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Setenta años

de Constitución°Italiana
y cuarenta años
de Constitución Española
Volumen I
Balances y perspectivas en la Europa constitucional

DIRECTORES: COORDINADORA:
ANTONIO PÉREZ MIRAS SILVIA ROMBOLI
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
EDOARDO C. RAFFIOTTA
MARIA PIA IADICICCO

Derecho Público

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES


Eucons es un proyecto Jean Monnet, ÿnanciado por
el programa Erasmus+ de la Comisión Europea, que
nace con el objeto de promover el debate acadé-
mico sobre las bases constitucionales de la cons-
trucción europea. Apuesta por el reconocimiento
de una “cultura constitucional común europea”,
a través de la cual poder afrontar los desafíos de
nuestras democracias y del proceso de integración
supranacional.
Este diálogo se sustenta en tres pilares: 1) rigor y
excelencia académica, para lo cual se cuenta con
un comité cientíÿco internacional que apoya a la
organización y orienta el diseño de las actividades
que se realizan; 2) carácter intergeneracional, bus-
cando el diálogo entre las distintas generaciones
de universitarios y promoviendo la participación
de los más jóvenes junto a consagrados académi-
cos; 3) dimensión europea, tanto por los temas que
aborda como por los participantes e integrantes de
esta red de investigadores.
Este proyecto está coordinado por Germán M.
Teruel Lozano, profesor de Derecho constitucional
en la Universidad de Murcia; Antonio Pérez Miras,
profesor de Derecho constitucional de la Universi-
dad de Granada; y por Edoardo C. Rafÿotta, profesor
de Derecho constitucional de la Universidad de Bo-
lonia. Y colaboran la Universidad de Murcia, como
responsable del proyecto, la Escuela Internacional
de Doctorado de la UNED, la Escuela de Doctorado
de Derecho de la Universidad de Bolonia y el Semi-
nario Ítaloespañol de estudios constitucionales.
Precisamente este último, el Seminario Ítaloespa-
ñol, fue el origen de este proyecto. El mismo se creó
como un grupo de estudio en 2011 por iniciativa de
jóvenes investigadores españoles e italianos, en el
ámbito de colaboración entre la Universidad de Bo-
lonia y el Real Colegio de España en Bolonia. Esta
red de investigadores ha venido promoviendo la
celebración de un congreso bienal desde entonces,
con 4 ediciones hasta el momento: Bolonia (2012),
Madrid (2014), Catania (2016) y Murcia (2018). Las
cuales han dado lugar a distintas obras colectivas
que han afrontado diferentes temas de actualidad
constitucional: la tutela de los derechos de la per-
sona; la integración europea o cuestiones en rela-
ción con la soberanía y la representación en la era
de la globalización. El último de ellos ha sido los
desafíos del constitucionalismo contemporáneo
con ocasión del 70 y 40 aniversario de las Constitu-
ciones italiana y española.
SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS
DE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
CONSEJO ASESOR DE LA COLECCIÓN
DE DERECHO PÚBLICO

Directora
Yolanda Gómez Sánchez
Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia,
Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la Unión Europea

Manuel Aragón Reyes, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.


Enrique Arnaldo Alcubilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos.
Francisco Balaguer Callejón, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Grana-
da y Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE.
Andrés Betancor Rodríguez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu
Fabra de Barcelona.
María José Ciáurriz Labiano, Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado de la UNED.
Miguel Ángel Collado Yurrita, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario y Rector de la
Universidad de Castilla-La Mancha.
Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid.
Carlos Fernández de Casadevante Romani, Catedrático de Derecho Internacional Público de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
Teresa Freixes Sanjuán, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de
Barcelona y Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la UE.
Eugeni Gay Montalvo, Abogado.
José María Gil-Robles Gil-Delgado, Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE y Presiden-
te de la Fundación Jean Monnet pour l’Europe.
Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal de la UNED.
Doctora Tania Groppi, Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Siena.
Emilio Jiménez Aparicio, Abogado.
Diego Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.
Fernando Martín Díz, Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca.
Elisa Pérez Vera, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la UNED.
Doctor Nuno Piçarra, Professor of EU Justice and Home Affairs Law de la Nova Universidad de Lisboa.
Miguel Recuerda Girela, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada.
José Suay Rincón, Catedrático de Derecho Administrativo y Magistrado de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo.
Antonio Torres del Moral, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional de la UNED.
Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
Complutense.
SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN
ITALIANA Y CUARENTA AÑOS
DE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

ANTONIO PÉREZ MIRAS


GERMÁN M. TERUEL LOZANO
EDOARDO C. RAFFIOTTA
MARIA PIA IADICICCO
(Directores)
SILVIA ROMBOLI
(Coordinadora)

VOLUMEN I
Balances y perspectivas en la Europa constitucional

9
DERECHO
COLECCIÓN

P Ú B L I C O

AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES
MADRID, 2020
Primera edición: febrero de 2020

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,


www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para
envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de
publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar.

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los originales publicados.

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Con el patrocinio del Programa Erasmus+ de la Unión Europea y de la


Fundación CajaMurcia.

©  Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

NIPO AEBOE: 090-20-030-0 (edición en papel).


090-20-031-6 (edición en línea, pdf).
090-20-032-1 (edición en línea, epub).
NIPO CEPC: 091-20-012-5 (edición en papel).
091-20-013-0 (edición en línea, pdf).
091-20-014-6 (edición en línea, epub).
ISBN: 978-84-340-2602-5
Depósito legal: M-37543-2019
IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid
ÍNDICE
PRÓLOGO........................................................................................................ 19
NOTA DE LOS DIRECTORES....................................................................... 23
NOTA DEI CURATORI................................................................................... 27

Volumen I: Balances y perspectivas


en la Europa constitucional

PARTE 1.  RETROSPECTIVAS Y MIRADAS AL FUTURO


1.1.1 La Constitución española en su 40º aniversario. Manuel Ara-
gón Reyes.................................................................................... 33
1.1.2 La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL
aniversario. Antonio Torres del Moral........................................ 53
1.1.3 La Constitución en tiempos de crisis. Pablo Lucas Murillo de
la Cueva...................................................................................... 65
1.1.4 Una crisi dello Stato costituzionale? Giuseppe de Vergottini..... 87
1.1.5 Uno sguardo al futuro del costituzionalismo. Roberto Romboli... 99
1.1.6 Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza
italiana. Maria Pia Iadicicco...................................................... 123
1.1.7 Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional ante la prueba
de la modernidad, perspectivas comparadas. Emmanuel Cartier... 153
1.1.8 La italianización de la reforma constitucional en España. Juan
Fernando López Aguilar............................................................. 185
1.1.9 La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario: razo-
nes de su conveniencia y alguna suspicacia sobre su oportuni-
dad. Germán M. Teruel Lozano................................................... 205
1.1.10 La reforma federal de la Constitución española: ¿una necesidad
simbólica? Antonio Pérez Miras................................................. 239
1.1.11 ¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto a la
crisis territorial? Una reflexión a partir del modelo español.
Daniel Camoni Rodríguez........................................................... 261

7
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...
Páginas

1.1.12 La indeterminación del modelo autonómico ante la reforma


constitucional. Elisa Pérez de los Cobos Hernández.................. 273
1.1.13 El debate sobre reforma constitucional con perspectiva de
género. Ignacio Álvarez Rodríguez............................................. 287
1.1.14 Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización de la
Constitución española (o de porqué revitalizar el discurso de
los derechos sociales). Carmen Montesinos Padilla................... 305
1.1.15 Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo. Luca
Antonini....................................................................................... 323

PARTE 2.  EUROPA EN SU DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL


1.2.1 Globalización y Europa: pasado y presente. Juan Francisco
Sánchez Barrilao........................................................................ 347
1.2.2 Perchè un diritto costituzionale europeo? Adriana Ciancio....... 375
1.2.3 La democracia representativa y la Unión Europea. Francisco
Balaguer Callejón....................................................................... 389
1.2.4 L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure». Marilisa
D’Amico...................................................................................... 403
1.2.5 Costituzioni nazionali e tradizioni costituzionali comuni nel
nuovo diritto comune europeo. Beniamino Caravita di Toritto.... 431
1.2.6 Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integra-
ción política y económica de la Unión Europea. José María
Porras Ramírez............................................................................ 437
1.2.7 Crisis económica y coordinación de las políticas europeas en
los Estados miembros: patrones de convergencia y divergencia.
Sabrina Ragone........................................................................... 459
1.2.8 I concetti di identità nazionale e identità costituzionale e nel
dialogo simulato tra Corte di Giustizia e Corte Costituzionale.
Fiammetta Salmoni..................................................................... 477
1.2.9 Il sistema dei candidati principali e la forma di governo
dell’UE. Edoardo C. Raffiotta.................................................... 499
1.2.10 La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE. Sofía Lucas
Areizaga...................................................................................... 521
1.2.11 La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propues-
tas para su defensa. Pablo Cruz Mantilla de los Ríos................. 539
1.2.12 La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea. Una
valoración con motivo de la crisis polaca. Adrián García Ortiz... 555
1.2.13 La independencia judicial como elemento de justiciabilidad del
Estado de Derecho en el asunto L.M. Valentina Faggiani.......... 573
1.2.14 The relationship between international and domestic legal sys-
tems as a decisive matter for checks and balances. Ana Neves..... 593

8
ÍNDICE  ■

Páginas

1.2.15 Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial con-


sideración de la protección de las minorías lingüisticas en las
constituciones italiana y española. Ana Tomás López................. 609

Volumen II: Derechos fundamentales

PARTE 1.  TUTELA MULTINIVEL Y DIÁLOGO ENTRE TRIBUNALES


2.1.1 Las costuras de los derechos. Pablo Riquelme Vázquez............. 25
2.1.2 El rol del Protocolo n. 16 al CEDH en el dialogo entre Tribuna-
les para una protección de los derechos más uniforme. Reflexio-
nes al hilo de sus características y de la propuesta italiana de
ratificación. Silvia Romboli......................................................... 41
2.1.3 «Controlimiti» e dialogo tra Corti a partire dalla conclusione
del caso «Taricco» nella sentenza della Corte costituzionale
italiana n. 115 del 2018. Antonello Lo Calzo.............................. 63
2.1.4 Taricco iactum est ovvero l’incidenza della Saga Taricco nel
processo costituzionale europeo. Francesco Torre..................... 81
2.1.5 La Corte costituzionale italiana riafferma la propria centralità
nella tutela dei diritti rispetto al circuito giudici nazionali-giu-
dici sovranazionali. Stefania Leone............................................ 99
2.1.6 Las sentencias piloto como mecanismo de integración europea
en materia penitenciaria. Sara Turturro Pérez de los Cobos....... 119
2.1.7 Derecho al respeto de la vida familiar (art. 8 CEDH): el Tribunal
Constitucional español y la Corte constitucional italiana en diálo-
go con el Tribunal de Estrasburgo. Lara Redondo Saceda......... 133

PARTE 2.  INTIMIDAD, PROTECCIÓN DE DATOS Y TRANSPARENCIA


2.2.1 Quo vadis, intimidad? Daniel Jove Villares............................... 151
2.2.2 La conciliación entre la libertad de información y el derecho a
la protección de datos: ¿una misión imposible? Laura Villalba
Cano............................................................................................ 167
2.2.3 Las garantías constitucionales de los derechos a la libertad
informática en América Latina. Diana María Castano Vargas... 183
2.2.4 De nuevo sobre el poder de control empresarial y el respeto a
los derechos fundamentales del trabajador según el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: doctrina Barbulescu. Francis-
co Ramos Moragues.................................................................... 197
2.2.5 Privacy e segreti: è possibile estendere ai big data le tutele
dell’habeas corpus? Elena Falletti.............................................. 213
2.2.6 El derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental. Eloísa Pérez Conchillo.......................................... 229

9
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...
Páginas

2.2.7 Transparencia y secretos de Estado: Las restricciones al dere-


cho de acceso a la información en la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia y buen gobierno. José Antonio
Sendín Mateos............................................................................. 245

PARTE 3.  VULNERABILIDAD, INMIGRACIÓN Y MENORES


2.3.1 Un fil rouge: la «vulnerabilità» quale nuovo (o innovativo)
paradigma per una tutela effettiva dei diritti fondamentali.
Roberto Di Maria....................................................................... 263
2.3.2 I diritti fondamentali degli stranieri extracomunitari. Gugliel-
mo Aldo Giuffrè........................................................................... 277
2.3.3 L’accoglienza integrata dello straniero per la «ricomposizione»
dell’ordinamento. Cristina Bertolino.......................................... 295
2.3.4 La gestione dei flussi migratori tra istanze collaborative e spin-
te centrifughe. Ilaria Rivera........................................................ 313
2.3.5 Il diritto di asilo in Spagna e in Italia: la realizzazione dei dirit-
ti minimi dei rifugiati e dei richiedenti asilo. Ekaterina Krapi-
vnitskaya, Roberta Brunetti ....................................................... 331
2.3.6 La insuficiente protección de los derechos de los solicitantes de
protección internacional en la UE: una exigencia pendiente.
María Dolores Requena de Torre............................................... 351
2.3.7 La tutela della salute dell’immigrato in Italia e in Spagna. Gior-
gia Crisafi................................................................................... 367
2.3.8 La protección del libre derarrollo de la personalidad del menor
en los procesos de custodia compartida. Esther Alba Ferré....... 385
2.3.9 La protección del menor del artículo 39 de la Constitución en
las medidas a adoptar en cuanto a su custodia. Carmen Florit
Fernández.................................................................................... 401
2.3.10 Il diritto a conoscere le proprie origini biologiche: evoluzione
giurisprudenziale e nuove frontiere problematiche di una pecu-
liare declinazione del diritto all’identità personale. Giulia
Battaglia...................................................................................... 413
2.3.11 Congedo obbligatorio di paternità e condivisione dei compiti
genitoriali di cura dei figli. Bruno Brancati................................ 429
2.3.12 Alle radici dell’ordinamento: la solidarietà tra identità e inte-
grazione. Felice Giuffrè............................................................... 443

PARTE 4.  OTROS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN


2.4.1 El derecho humano al agua. Belén Burgos Garrido................... 471
2.4.2 Una aproximación constitucional al derecho a gozar de los
beneficios de la ciencia. Juan Manuel Martín Guerrero............ 491

10
ÍNDICE  ■

Páginas

2.4.3 Los derechos constitucionales del deudor en la sección de cali-


ficación concursal. Miguel Martínez Muñoz............................... 507
2.4.4 La protección del consumidor y su encaje en las Constituciones
española e italiana. Un análisis de los instrumentos de tutela
colectiva. Diego Agulló Agulló................................................... 521
2.4.5 El cese de la junta directiva de una asociación por revocación
de la asamblea general. Jokin Babaze Aizpurua......................... 537
2.4.6 Un repaso a la evolución (o involución) del principio de justicia
universal en España. Jacqueline Hellman................................... 551

Volumen III: Instituciones políticas


y Democracia

PARTE 1.  DEMOCRACIA PARLAMENTARIA


3.1.1 Los poderes neutrales en el constitucionalismo europeo del
siglo xxi. Javier Tajadura Tejada............................................... 25
3.1.2 Sistemi parlamentari a confronto: Italia, Germania, Spagna.
Tra crisi politiche e nodi costituzionali. Ginevra Cerrina
Feroni.......................................................................................... 47
3.1.3 Los parlamentos nacionales en Europa. Caterina Drigo............ 59
3.1.4 Al hilo del Parlamento y la Constitución: breves acotaciones
sobre cuatro décadas de parlamentarismo en España. Rosa
Ripollés Serrano.......................................................................... 79
3.1.5 La democracia electrónica como significado de la expresión
constitucional «sociedad democrática avanzada». Francisco
García Costa............................................................................... 101
3.1.6 De la publicidad a la permeabilidad: transparencia, publicidad
y derecho a la información en el nuevo parlamento. Un esbozo
de crítica del parlamento abierto. José Tuleda Aranda............... 121
3.1.7 La formazione degli Esecutivi nelle democrazie parlamentari
contemporanee. Nicolò Fuccaro................................................. 149
3.1.8 Riflessioni attorno a Gruppi parlamentari, transfughismo e
libero mandato. Omar Caramaschi............................................. 167
3.1.9 La ¿prerrogativa? del fuero jurisdiccional. Patricia García
Majado........................................................................................ 185
3.1.10 Recenti evoluzioni delle funzioni non legislative del Parlamen-
to italiano: il case study della procedimentalizzazione dei pote-
ri parlamentari di elezione e di nomina. Piero Gambale............ 201
3.1.11 La función consultiva en España en la actualidad y su proyec-
ción en el constitucionalismo moderno. Óscar Ignacio Mateos
y de Cabo.................................................................................... 217

11
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...
Páginas

PARTE 2.  PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN POLÍTICAS


3.2.1 La relevancia constitucional del principio de mayoría con
especial referencia a Alemania y España. Germán Gómez
Orfanel........................................................................................ 235
3.2.2 La participación política ante la democracia procedimental.
Leyre Burguera Ameave.............................................................. 257
3.2.3 Una democrazia costituzionale senza Parlamento? Filiberto
Brozzetti...................................................................................... 267
3.2.4 Voto elettronico e nuove dimensioni della partecipazione.
Maria Francesca De Tullio......................................................... 281
3.2.5 El perfeccionamiento de la democracia representativa mediante
instrumentos de la democracia participativa y sus problemas
competenciales. Amir Al Hasani Maturano................................ 295
3.2.6 Il principio di accessibilità dei poteri, ovvero la sostanza della
democrazia ed i suoi nemici. Agatino Giuseppe Lanzafame...... 311
3.2.7 Partecipazione politica e ordinamento penale: il caso spagnolo
e quello italiano a confronto. Claudia Marchese........................ 331

PARTE 3.  SISTEMA Y DERECHOS ELECTORALES


3.3.1 La legislazione elettorale nelle costituenti spagnola e italiana.
Marco Cecili............................................................................... 351
3.3.2 Leggi elettorali e controllo di costituzionalità: una saga infini-
ta? Erik Furno............................................................................. 367
3.3.3 El principio de igualdad y la posibilidad de restricción del
derecho de sufragio en los procesos de modificación de capaci-
dad o internamiento. Luis A. Gálvez Muñoz............................... 395
3.3.4 La reforma electoral para la supresión de los límites al derecho
de voto de las personas con la capacidad de obrar judicialmente
modificada. Marta F. León Alonso.............................................. 413
3.3.5 Nuevos instrumentos de diseño de campañas electorales virtua-
les electrónicas. Luis Miguel González de la Garza................... 431
3.3.6 Por un régimen jurídico más libre e igualitario en materia de
encuestas preelectorales. Pablo Fernández de Casadevante
Mayordomo................................................................................. 447
3.3.7 La evolución de los sistemas electorales y de la forma de
gobierno de las Regiones italianas. Carlos Fernández Esquer,
Andrés Iván Dueñas Castrillo..................................................... 463
3.3.8 Il superamento della «zona franca» in materia elettorale: fu
vera gloria? Giacomo Canale..................................................... 477

12
ÍNDICE  ■

Páginas

PARTE 4.  PARTIDOS POLÍTICOS Y GRUPOS DE INTERÉS


3.4.1 Il partito politico, un mito in declino? La rappresentanza politi-
ca tra evoluzione ed involuzione nell’era della digital democra-
cy. Carlo Alberto Ciaralli........................................................... 495
3.4.2 Divieto di mandato imperativo e (possibile?) istituzionalizza-
zione delle «primarie» in Italia. Luca Pedullà............................ 515
3.4.3 El decisivo papel de los partidos nacionalistas y regionalistas
en el escenario político nacional. David Parra Gómez............... 539
3.4.4 La protección penal de las funciones que constitucionalmente
tienen atribuidas los partidos políticos en España. Miguel Ángel
Morales Hernández..................................................................... 553
3.4.5 Un lobbismo regolamentato quale fattore di trasparenza dei
processi decisionali al tempo della crisi dei partiti politici.
Anna Camilla Visconti................................................................ 569

Volumen IV: Sistema de fuentes, Justicia constitucional


y Organización territorial

PARTE 1.  SISTEMA DE FUENTES


4.1.1 Brevi note sulla degenerazione del sistema delle fonti: gli effet-
ti convergenti della crisi della sovranità statale e della forma di
governo parlamentare alla luce dell’esperienza italiana. Andrea
Cardone...................................................................................... 25
4.1.2 Leggi in materia costituzionale e leggi organiche. Appunti per
la ripresa di un dibattito. Michele Barone................................... 41
4.1.3 Organic laws and the principle of democracy in France and
Spain. Boldizsár Szentgáli-Tóth.................................................. 61
4.1.4 La cláusula de prevalencia en la reciente doctrina del Tribunal
Constitucional: ¿criterio para resolver un conflicto normativo?
Verónica Yazmín García Morales................................................ 77
4.1.5 Legittimazione democratica vs legittimazione funzionale e
procedurale del potere normativo: il caso delle linee guida vin-
colanti dell’Anac. Francesca Polacchini.................................... 89
4.1.6 La incidencia de la Constitución en la regulación del sistema
español de Derecho internacional privado. José Ignacio Pare-
des Pérez...................................................................................... 105
4.1.7 La jurisprudencia continental y la del common law: ¿un acerca-
miento? Natalia del Barrio......................................................... 125

13
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...
Páginas

PARTE 2.  JUSTICIA CONSTITUCIONAL


4.2.1 Cuarenta años de justicia constitucional en España. Materiales
para el estudio de la historia del Tribunal Constitucional. Luis
Pomed Sánchez........................................................................... 143
4.2.2 Balance del perfil orgánico del Tribunal Constitucional: análi-
sis crítico y retos para el futuro. Laura Baamonde Gómez......... 171
4.2.3 Especial trascendencia constitucional y naturaleza del Tri-
bunal Constitucional español (un análisis sobre las reformas
de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional). Augusto
Aguilar Calahorro................................................................ 187
4.2.4 Interpretación y eficacia de las sentencias del Tribunal Consti-
tucional. El controvertido caso del Impuesto sobre el Incre-
mento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Isabel
Paladini Bracho.......................................................................... 211
4.2.5 Algunos aciertos y desaciertos y una ausencia en torno a los
incidentes de ejecución de la STC 259/2015. Francisco Ortega
Candela....................................................................................... 229
4.2.6 La modulazione degli effetti nel tempo da parte della Corte
costituzionale: una riflessione alla luce della prassi del Bundes-
verfassungsgericht. Nannerel Fiano........................................... 239
4.2.7 Corte costituzionale e sentenze di accoglimento a retroattività
limitata: alla ricerca di un difficile equilibrio tra Stato sociale e
sanità dei conti pubblici. Ignazio Spadaro.................................. 257
4.2.8 La modulazione degli effetti temporali delle sentenze di incos-
tituzionalità e la tutela integrale dei diritti: ratio, concrete
applicazioni e prospettive future. Alice Stevanato...................... 275
4.2.9 Alcune considerazioni sul caso Ilva in tema di bilanciamento.
Anna Giurickovic Dato............................................................... 293

PARTE 3.  ORGANIZACIÓN TERRITORIAL


4.3.1 Solidaridad y lealtad como ejes axiales de articulación de las
relaciones de colaboración horizontales. M.ª Josefa Ridaura
Martínez...................................................................................... 309
4.3.2 La «sfida» secessionista e il valore «unificante» della solidarie-
tà territoriale. L’ultima frontiera della protesta populista. Ida
Angela Loredana Nicotra............................................................ 333
4.3.3 El derecho de secesión en el sistema constitucional español.
Gaspar González Represa........................................................... 357
4.3.4 El llamado «hecho regional», óptica comparativa en la Consti-
tución italiana de 1948 y la Constitución española de 1978.
María Martínez García............................................................... 373

14
ÍNDICE  ■

Páginas

4.3.5 Unità nazionale e riconoscimento delle comunità locali nelle


costituzioni spagnola e italiana: un percorso comparativo. Ales-
sio Martino.................................................................................. 385
4.3.6 L’insegnamento spagnolo? Modelli di regionalismo differen-
ziato a confronto. Simone Neri.................................................... 397
4.3.7 Il regionalismo differenziato italiano e le recenti iniziative
(referendarie e non). Matteo Trapani.......................................... 411
4.3.8 Una reconsideración de las principales premisas para la refor-
ma del Senado español. Ignacio González García..................... 427
4.3.9 Il Senato delle autonomie territoriali: quale futuro in Italia e in
Spagna? Serenella Migliorino..................................................... 449
4.3.10 Una aproximación en la evolución de la forma de gobierno en
las Regiones italianas y en las Comunidades Autónomas espa-
ñolas. ¿Un nuevo escenario en la democracia representativa?
Andrés Iván Dueñas Castrillo..................................................... 463
4.3.11 De la apertura del sistema de financiación al federalismo fiscal.
Adoración Galera Victoria.......................................................... 479
4.3.12 El Estado Social autonómico: configuración constitucional y
cambios en el modelo. Silvia Soriano Moreno........................... 493
4.3.13 El área metropolitana como medio para una organización
administrativa y una prestación de servicios más eficiente. Luis
Miguel García Lozano................................................................ 509

Volumen V: Retos en el siglo xxi

PARTE 1.  EL ESTADO SOCIAL Y LA ECONOMÍA


5.1.1 Las características del constitucionalismo neoliberal. Miguel J.
Arjona Sánchez........................................................................... 25
5.1.2 L’aufheben del socialismo nello Stato sociale: problemi storici
della scienza giuridica e nuove prospettive nel frame costi-
tuzionale repubblicano. Alessandro Tedde.................................. 41
5.1.3 Los derechos sociales en el paradigma personalista de la Cons-
titución italiana: notas breves. Giuseppe Laneve........................ 59
5.1.4 El principio de eficiencia en la Constitución y los Estatutos de
Autonomía. Fernando Pérez Domínguez.................................... 71
5.1.5 La mutación del Derecho constitucional presupuestario. Rafael
J. Sanz Gómez............................................................................. 93
5.1.6 El «veto presupuestario» del art. 134.6 de la Constitución espa-
ñola como origen de un conflicto entre órganos constituciona-
les del Estado. José Carlos Nieto Jiménez.................................. 109

15
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...
Páginas

5.1.7 L’indisponibilità del tributo negli ordinamenti italiano e spag-


nolo: fondamento e contenuti, comparazioni e dimensione
europea. Antonio Guidara........................................................... 125
5.1.8. Nuevos actores en la gobernanza económica europea: Los Tri-
bunales Constitucionales y el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Daniela Dobre............................................................. 147
5.1.9 Ministro dell’economia, forma di governo e Unione europea.
Luca Bartolucci........................................................................... 165
5.1.10 Eurobonds for Germany and Italy: a win-win solution. Damia-
no Censi...................................................................................... 183
5.1.11 Prospettive per una Unione «sociale» europea: i vincoli di
bilancio e la garanzia dei diritti sociali in Italia. Giuseppe
Eduardo Polizzi........................................................................... 191
5.1.12 Il principio di equilibrio finanziario e i vincoli di bilancio:
l’impatto delle politiche fiscali europee sui diritti sociali. Anto-
nio Tipaldi................................................................................... 205
5.1.13 La extrafiscalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional español. José Miguel Martín Rodríguez........................... 221
5.1.14 Constitucionalismo indígena latinoamericano y derechos
sociales. M.ª Concepción Pérez Villalobos.................................. 233
5.1.15 Precisiones necesarias para comprender el proceso constitu-
yente iniciado en Cuba con el Proyecto de Constitución de 22
de julio de 2018. Antonio-Filiu Franco Pérez............................. 253

PARTE 2.  LA ERA DE LA TECNOLOGÍA Y EL CAMBIO CLIMÁTICO

5.2.1 Il costituzionalismo nella società tecnologica. Tommaso


Edoardo Frosini.......................................................................... 273
5.2.2 La democrazia liberale alla prova della rivoluzione tecnologi-
ca: una sfida tra dati e date. Marco Schirripa............................. 291
5.2.3 L’amministrazione e la sfida dei Big data. Giovanna De Minico... 301
5.2.4. El derecho constitucional en la era de la inteligencia artificial,
los robots y los drones. Joaquín Sarrión Esteve......................... 321
5.2.5 Derechos humanos e inteligencia artificial. Ana Gascón Marcén.... 335
5.2.6 Dificultades específicas del e-government en el seno de Esta-
dos descentralizados. Los casos español e italiano. Alfonso
Sánchez García........................................................................... 351
5.2.7 Retos del Derecho constitucional a la luz del cambio climático.
Borja Sánchez Barroso............................................................... 367

16
ÍNDICE  ■

Páginas

PARTE 3.  LA SEGURIDAD Y LA LEGALIDAD SANCIONADORA


5.3.1 El concepto constitucional de seguridad en permanente redefi-
nición. Enrique Guillén López.................................................... 387
5.3.2 Algunas consideraciones acerca de las referencias a la dignidad
en el Derecho penal. Clara Moya Guillem................................. 405
5.3.3 ¿El Derecho Penal como instrumento de tutela de los derechos
fundamentales, sociales y laborales? Un cuestionamiento desde
el análisis del delito de discriminación laboral. Ignacio Valen-
tín Mayoral Narros, David Pavón Herradón.............................. 421
5.3.4 Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador a la luz
de la Constitución española: franja de convergencia y divergen-
cia. Ignacio Valentín Mayoral Narros, María José Molina
García......................................................................................... 437
5.3.5 Sanzioni amministrative e CEDU: l’esperienza italiana. Paolo
Provenzano.................................................................................. 453

PARTE 4.  EL FENÓMENO RELIGIOSO


5.4.1 La laicità positiva: la cooperazione Stato-chiese nella declina-
zione di un «diritto dei valori». Antonio Fuccillo...................... 471
5.4.2. La funzione nomopoietica dell’art. 20 della Costituzione italia-
na. Ludovica Decimo.................................................................. 485
5.4.3 El tratamiento jurídico del uso de prendas de vestir con conno-
taciones religiosas en las competiciones deportivas. Elena Gar-
cía-Antón Palacios...................................................................... 505
5.4.4 Europa militante: le «politiche» della Corte EDU sul rapporto
tra libertà di espressione e tutela del sentimento religioso.
Andrea Gatti................................................................................ 515
5.4.5 Uguaglianza versus Personal law: la multietnicità e i suoi ris-
chi. Spunti a partire da Corte EDU, Molla Sali c. Grecia. Cos-
tanza Nardocci............................................................................ 531
5.4.6 Il diritto di libertà religiosa nello spazio giuridico europeo tra
Carte e Corti. Angela Valletta..................................................... 549
5.4.7 El pastelero Phillips no vende tartas para bodas gay. ¿Le ampa-
ra la Primera Enmienda? Víctor J. Vázquez Alonso.................... 565

17
PRÓLOGO

Esta extensa e importante obra recoge las aportaciones científicas de


ciento cincuenta y seis participantes en el IV Congreso Internacional ítalo-es-
pañol celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia del 28
al 30 de noviembre de 2018 y a cuyas sesiones también asistieron más de cien
estudiantes. El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, que me honro
en dirigir, ha prestado su apoyo y colaboración institucional, junto con el Bo-
letín Oficial del Estado, a la coedición de esta obra. Ya en su cuarta edición y
bajo el título, en esta ocasión, de Perspectivas del constitucionalismo contem-
poráneo, este Seminario ítalo-español da continuidad a un proyecto singular,
iniciado por Antonio Pérez Miras y Germán M. Teruel Lozano, cuando apenas
estaban finalizando sus estudios de doctorado en el Real Colegio de España en
Bolonia, y Edoardo Raffiotta, profesor de esa Universidad italiana, donde se
celebró el 3 y 4 de mayo de 2012 el primer seminario. A aquella experiencia le
han seguido las ediciones de Madrid en 2014, Catania en 2016 y la ya mencio-
nada de Murcia en 2018, con un carácter bienal y una alternancia geográfica
que son señas de identidad de este Seminario Internacional.
La experiencia del seminario celebrado en Bolonia en 2012 no pudo ser
más satisfactoria. Con una metodología conocida pero poco aplicada en el
ámbito universitario español, investigadoras e investigadores séniores y nove-
les interactúan dentro de ámbitos temáticos definidos en cada edición del Se-
minario a los que se unen otras aportaciones que se incorporan a la publicación
que ha recogido los resultados de cada seminario. Tuve la oportunidad de par-
ticipar en la primera edición de 2012 y he seguido participando, de una u otra
forma, en las ediciones siguientes, lo que me ha permitido comprobar no solo
la evolución del proyecto sino también la de sus propios artífices. Tanto Ger-

19
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...

mán M. Teruel Lozano como Antonio Pérez Miras desarrollan sendas carreras
docentes e investigadoras (en las Universidades de Murcia y Granada respec-
tivamente) y atesoran ya méritos relevantes a los que, con seguridad, se les
unirán otros en el futuro. Su capacidad para organizar con éxito cuatro edicio-
nes del seminario internacional ítalo-español, en el que han participado cientos
de ponentes, comunicantes y moderadores y, también, otros cientos de estu-
diantes, así como haber coordinado la correspondiente publicación de cada
uno de ellos avalan el alto nivel de gestión de la investigación que poseen
ambos investigadores.
*****
Que la democracia requiere continua atención y tutela no es una afirma-
ción nueva, pero conviene insistir en que ningún logro democrático permanece
sin su defensa constante. Quizá, por ello, los organizadores de este IV semina-
rio internacional ítalo-español han querido referirse en el título del mismo a las
perspectivas del constitucionalismo contemporáneo, en clara alusión al pasa-
do, presente y futuro del constitucionalismo democrático. Desde hace algo
más de una década, la democracia constitucional ha sido puesta a prueba, una
vez más; la crisis económica ha producido un innegable desgaste en las insti-
tuciones; la ciudadanía ha perdido confianza en el sistema y éste se ha visto
incapaz de dar respuesta a retos que no eran esperables y que han castigado
severamente a amplios sectores de población. Las medidas adoptadas por los
Estados han sido desiguales, tanto en su aplicación como en sus resultados.
Quizá no podía ser de otra manera, con una multiplicidad de sociedades diver-
sas con intereses frecuentemente contrapuestos. Aun en este contexto, cierta-
mente convulso, una cosa sí puede afirmarse: solo el sistema constitucional
democrático puede aportar soluciones basadas en la libertad, la justicia y la
igualdad. Ante circunstancias adversas debe profundizarse en vías de solución,
en cambios que renueven el sistema, pero nunca debe renunciarse a un modo
de convivencia democrático que es el único que puede aportar vías de solución
y de mejora. Las dificultades no deben llevarnos a una crítica fácil e inicua del
constitucionalismo, en torno al cual se han construido sociedades democráti-
cas basadas en el respeto a la ley y a los derechos de las personas, sino a un
fortalecimiento de nuestra conciencia democrática y de nuestra adhesión al
sistema constitucional.
A lo largo de los numerosísimos capítulos contenidos en los cinco volú-
menes que integran esta obra se analizan gran parte, sino todos, los grandes
retos del constitucionalismo actual; un constitucionalismo que se debate entre
sus fundamentos dogmáticos y los cambios que ineludiblemente deberán abor-

20
PRÓLOGO  ■

darse para acomodarlo a las nuevas demandas de una sociedad globalizada y


enfrentada a desafíos innegables. En su IV edición, este seminario internacio-
nal tenía dos referencias inexcusables para cualquier constitucionalista, ya que
en 2018 se celebró el 40 aniversario de la Constitución española, casi en coin-
cidencia con el 70 aniversario de la Constitución italiana de 1947. No podía un
seminario italo-español olvidar tan importantes efemérides en España e Italia,
donde el constitucionalismo democrático ha sabido abrirse paso a pesar de
algunas oscuras páginas de su historia. Por ello, los primeros artículos de esta
obra están dedicados a tratar estos periodos constitucionales y algunos de los
aspectos sobre los que se ha reflexionado en relación a posibles reformas cons-
titucionales. Junto a éstos, se incluyen los trabajos relativos a la dimensión
constitucional de Europa, que plantea a los Estados miembros de la Unión
Europea la obligación de afrontar nuevos retos si no quieren perder lo mucho
que se ha conseguido con la integración supranacional. La salida del Reino
Unido de la Unión Europea está siendo uno de los asuntos más controvertidos
en este proceso. El tiempo dirá cuál de las dos partes pierde o gana más con
esta separación, aún pendiente, pero la historia constatará la dificultad, en el
plano jurídico y en el político, de abordarla, a pesar de la claridad del artículo
50 del Tratado de la Unión Europea, cuya aplicación ha dado lugar a que la
Unión haya demostrado, una vez más, su fortaleza y la vigencia de sus princi-
pios inspiradores.
A estos trabajos iniciales le siguen otros muchos de igual interés, como
los más de treinta artículos dedicados a los derechos fundamentales, en los que
podemos encontrar un conjunto muy relevante de aportaciones sobre temas
centrales en el constitucionalismo de este siglo. Algo parecido cabe decir sobre
el volumen tercero, que recoge las contribuciones referidas a las instituciones
políticas y a la democracia, con trabajos sobre democracia parlamentaria, re-
presentación y participación política, sistema electoral y partidos políticos y
grupos. Se completa el análisis global del constitucionalismo con casi una
veintena de aportaciones sobre el sistema de fuentes, la organización territorial
y la justicia constitucional, en los que se pone de manifiesto la necesidad de
seguir reflexionando sobre asuntos clásicos pero a la luz de nuevos desafíos.
Un último volumen de esta vasta obra, bajo el título «Retos del siglo xxi»,
recoge cuatro grandes ámbitos de reflexión: el Estado social y la economía; la
era de la tecnología y el cambio climático; la seguridad y la legalidad sancio-
nadora; y el fenómeno religioso. Respecto a cada uno de ellos se puede encon-
trar un conjunto de trabajos que apuntan hacia las transformaciones necesarias
en un constitucionalismo que debe adaptarse a las necesidades de una sociedad

21
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...

en evolución pero que debe seguir siendo la referencia obligada para la orga-
nización del poder político y para la garantía de la libertad.
*****
No cabe sino concluir felicitando a todos los que participan en esta obra
por sus aportaciones y, muy especialmente, a los directores de la misma, los
profesores Germán M. Teruel Lozano, Edoardo C. Raffiotta, Maria Pia Iadi-
cicco y Antonio Pérez Miras, y a los distintos coordinadores de los volúmenes,
los profesores Silvia Romboli, Carmen Montesinos Padilla, Aday Jiménez
Alemán y Fernando Pérez Domínguez, por la labor realizada, esperando que
continúen con esta estimable iniciativa en años venideros.

Yolanda Gómez Sánchez


Directora del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
Catedrática de Derecho constitucional
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

22
NOTA DE LOS DIRECTORES

Las efemérides son una buena ocasión para hacer balance, tratar de
captar la realidad cotidiana y alzar la vista crítica al retrovisor de los años
que nos han traído irremediablemente al presente, y que nos coloca ante las
incertidumbres del futuro. Así, y como no podría ser de otro modo, el Semi-
nario Ítaloespañol de estudios constitucionales ha querido contribuir en 2018
a la conmemoración del 70º aniversario de la Constitución italiana y del 40º
de la Constitución española, enmarcando por vez primera nuestros encuen-
tros bienales en el marco del proyecto Jean Monnet Eucons.
Europa, en realidad el mundo entero, vive un momento complejo. En
particular los ritmos de la globalización económica, los avances tecnológicos,
los profundos cambios sociales y las convulsiones político-institucionales por
las que están pasando las democracias occidentales hacen más que necesario
que nos preguntemos por las perspectivas del constitucionalismo contem-
poráneo. Por ello, fieles a nuestro compromiso, nos congratulamos de presen-
tar los estudios «Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta de Constitu-
ción española», reunidos en cinco volúmenes, que afrontan el análisis de los
distintos desafíos que acucian al constitucionalismo contemporáneo.
El Seminario Ítaloespañol de estudios constitucionales, que nació en Bo-
lonia en el 2011 casi como una aventura, fruto de la colaboración entre cole-
giales del Real Colegio de España en Bolonia y de jóvenes profesores del Alma
Mater, se ha tornado hoy en un proyecto maduro que ha ido creciendo junto a
las carreras académicas de sus promotores y de las sobresalientes incorpora-
ciones a su grupo de trabajo. Ahora, la concesión por la Comisión Europea del
Proyecto Jean Monnet Eucons ha dado un importante impulso a la iniciativa
que adquiere plenitud al proyectarse más allá del espacio ítalo-español para

23
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...

ponerse al servicio de la construcción de una cultura constitucional europea


común, en un momento en el que resulta imperioso facilitar espacios de en-
cuentro para los juristas europeos, que hagan de Europa una realidad constitu-
cional más cohesionada.
Precisamente con ese espíritu haeberliano, el Seminario ha venido pro-
moviendo congresos bienales que han reunido a centenares de constitucionali-
stas principalmente de ambos países: Bolonia (2012), Madrid (2014), Catania
(2016) y, el último de ellos, ya con dimensión europea, en Murcia (2018). Del
28 al 30 de noviembre de 2018 se congregaron en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Murcia 115 jóvenes investigadores, 55 profesores entre ponen-
tes, moderadores y contraponentes, y más de 100 estudiantes para participar en
el IV Congreso Internacional «Perspectivas del constitucionalismo contem-
poráneo». Un año después estamos en condiciones de publicar los resultados
de aquella investigación, reuniendo en esta obra los trabajos de constituciona-
listas italianos y españoles de todas las generaciones, desde los más jóvenes
que todavía cursan sus estudios de postgrado a egregios maestros, junto a al-
gunos colegas europeos. Con estos volúmenes se ejemplifican así los valores
de nuestro proyecto: diálogo intergeneracional, excelencia académica y con-
strucción europea.
Este volumen I está dividido en dos bloques con contenidos diferentes
pero complementarios. La primera parte, siendo la que inaugura la colección,
se dedica a recoger las contribuciones de los Autores que han querido home-
najear a las Constituciones italiana y española en sus respectivos aniversarios,
proponiendo un detallado examen tanto de las virtudes como de los elementos
susceptibles de revisión en cada una de ellas. La segunda parte del volumen
tiene el propósito de introducir una problemática actual y, como se ha dicho,
complementaria respecto de aquellas analizadas en el primer bloque: la dimen-
sión constitucional europea. En efecto, el Derecho Constitucional contem-
poráneo no puede prescindir de su dimensión supranacional y del estudio de
las relaciones que se desarrollan entre los sistemas constitucionales de los di-
stintos países y los ordenamientos, de un lado, de la Unión Europea y, de otro,
del Consejo de Europa.
Con estos temas, y los abordados en los restantes volúmenes, analizamos
la situación en la que se encuentran los Estados constitucionales en Europa,
hacemos balance de la evolución que se ha vivido desde el final de la II Guer-
ra Mundial y de las respuestas que se han sucedido a los cambios en estas
décadas, al tiempo que nos preparamos doctrinalmente para los retos que están
por venir en el nuevo contexto global. El constitucionalismo sigue en expan-
sión pero necesita de nuevos planteamientos para afrontar los actuales de-

24
Nota de los directores  ■

safíos, especialmente acuciantes pasada una década en crisis, que no sólo ha


impactado en la economía sino que también ha tenido profundos efectos sobre
nuestros sistemas políticos. Observamos de esta forma la panorámica, espacial
y temporal, del ius commune constitucional.
Así las cosas, comprometidos con los principios antes enunciados, hemos
querido festejar la coincidencia de los dos aniversarios constitucionales abor-
dando todas estas cuestiones mediante un debate intergeneracional que enri-
quezca la doctrina jurídica. Pero, si esta ingente obra ve la luz, es gracias,
primero, a los que desinteresada y anónimamente nos han ayudado en cuidar
todos los detalles, y en especial, al apoyo editorial del BOE, en coedición con
el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y a la financiación facilitada
por el Proyecto Jean Monnet y por la Fundación Cajamurcia, a los que mostra-
mos nuestra infinita gratitud. Un agradecimiento que no debe escudarse en las
instituciones en sí sino que debe permear hasta las personas que desde aquellas
nos han guiado hasta este puerto. Y nos van a permitir que nos detengamos en
una de las personas que más ha colaborado con esta iniciativa desde sus co-
mienzos, que creyó en el proyecto y nos ha hecho crecer como universitarios:
la Profesora Yolanda Gómez, hoy Directora del CEPC y que con justicia pro-
loga los cinco volúmenes sobre la doble efeméride constitucional de nuestras
penínsulas europeas.

Antonio Pérez Miras, Germán M. Teruel Lozano

Edoardo C. Raffiotta, Maria Pia Iadicicco


Directores

Silvia Romboli
Coordinadora

25
NOTA DEI CURATORI

Le ricorrenze sono una buona opportunità per fare il punto della situazio-
ne, per cercare di comprendere la realtà quotidiana, per sollecitare il pensiero
critico attraverso un’indagine retrospettiva degli avvenimenti accaduti in anni
passati e che ci hanno condotto fino al presente, ponendoci davanti al futuro
con non poche incertezze. Proprio per questo, nel 2018, il Seminario Italospa-
gnolo di studi costituzionali ha voluto contribuire alla commemorazione
del  70° anniversario della Costituzione italiana e del 40° della Costituzione
spagnola, inserendo altresì e per la prima volta il suo incontro biennale nell’am-
bito del progetto Jean Monnet Eucons.
L’Europa, come in realtà il mondo intero, attraversa un momento com-
plesso. In particolare, i ritmi della globalizzazione economica, i progressi tec-
nologici, i profondi cambiamenti sociali e i disordini politico-istituzionali che
stanno investendo le democrazie occidentali rendono quanto mai necessario
domandarsi quali siano le prospettive del costituzionalismo contemporaneo.
Per questo, facendo fede all’impegno assunto, siamo lieti di presentare gli stu-
di «Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta de Constitución española»,
raccolti in cinque volumi, i quali analizzano approfonditamente alcune tra le
diverse e più rilevanti sfide che deve affrontare il costituzionalismo contempo-
raneo.
Il Seminario Italospagnolo di studi costituzionali, nato a Bologna
nel 2011 quasi come un’avventura, frutto della collaborazione tra membri del-
la scuola del Reale Collegio di Spagna a Bologna e giovani professori dell’Al-
ma Mater, si è convertito oggi in un progetto maturo che è cresciuto parallela-
mente alle carriere accademiche dei suoi promotori e grazie alla crescita del
suo gruppo di lavoro, che ha incorporato nuovi ed eccellenti membri. Recente-

27
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...

mente, la concessione da parte della Commissione Europea del Progetto Jean


Monnet Eucons, ha dato un importante impulso all’iniziativa che acquisisce
così pienezza proiettandosi oltre lo spazio italo-spagnolo e dedicandosi alla
costruzione di una cultura costituzionale europea comune, in un momento in
cui appare indispensabile fornire spazi di incontro per i giuristi europei, con lo
scopo di rendere l’Europa una realtà costituzionale più solida.
Proprio con tale spirito haberliano, il Seminario ha promosso congressi
biennali che hanno riunito centinaia di studiosi, prevalentemente ma non
esclusivamente costituzionalisti, dei due Paesi citati, dapprima a Bologna
(2012), poi a Madrid (2014), poi a Catania (2016) e, da ultimo, con una già più
ampia dimensione europea, a Murcia (2018). Dal 28 al 30 novembre 2018, 115
giovani ricercatori, 55 professori, relatori, moderatori e discussants e oltre 100
studenti si sono riuniti nel IV Congresso Internazionale «Prospettive del costi-
tuzionalismo contemporaneo». Dopo un anno siamo in grado di pubblicare i
risultati di quella poderosa ricerca, raccogliendo in questa opera i contributi di
costituzionalisti italiani e spagnoli di tutte le generazioni, dai più giovani, an-
cora in formazione nei corsi post-lauream, agli illustri Maestri e colleghi euro-
pei. Questi volumi vogliono essere quindi una testimonianza dei valori sottesi
al nostro progetto: dialogo intergenerazionale, eccellenza accademica e co-
struzione europea.
Il presente volume (I) è diviso in due parti recanti contenuti diversi ma
complementari. La prima parte, essendo quella che inaugura la collezione, è
dedicata alla raccolta dei contributi degli Autori che hanno voluto rendere omag-
gio alle Costituzioni italiana e spagnola in occasione nei rispettivi anniversari,
proponendo un esame dettagliato delle virtù di ciascuna e valutando gli elemen-
ti suscettibili di revisione in ognuna di esse. La seconda parte del volume ha lo
scopo di introdurre una questione attuale e, come è stato detto, complementare
rispetto a quelle analizzate nel primo blocco: la dimensione costituzionale euro-
pea. In effetti, il diritto costituzionale contemporaneo non può rinunciare alla sua
dimensione sovranazionale e allo studio delle relazioni che si sviluppano tra i
sistemi costituzionali dei diversi Paesi e gli ordinamenti dell’Unione europea, da
un lato, e del Consiglio d’Europa, dall’altro.
In quest’ottica i temi affrontati in questo come nei restanti volumi, con-
sentono di analizzare la condizione complessiva degli Stati costituzionali in
Europa, facendo il punto sulle evoluzioni compiutesi dalla fine della seconda
guerra mondiale e sulle risposte e letture fornite in questi decenni, chiamando,
al contempo, la dottrina a guardare le sfide del futuro nel nuovo contesto glo-
bale. Il costituzionalismo continua ad espandersi, ma ha bisogno di nuovi stru-
menti per affrontare le attuali sfide, ancor più difficili da affrontare dopo un

28
Nota dei curatori  ■

decennio di crisi economico-finanziaria, che ha avuto un forte impatto non


solo sull’economia ma ha inciso anche profondamente sui nostri sistemi poli-
tici. In questo modo ci poniamo in una prospettiva, spaziale e temporale, che è
quella dello ius commune costituzionale.
E pertanto, alla luce dei valori poc’anzi menzionati, abbiamo voluto ce-
lebrare la coincidenza dei due anniversari costituzionali affrontando tutte que-
ste questioni attraverso un dibattito intergenerazionale che spera di arricchire
la dottrina giuridica. Se questo imponente lavoro vede oggi la luce, è grazie,
innanzitutto, a coloro che ci hanno aiutato volontariamente e talvolta in forma
anonima a curare tutti i dettagli e grazie al contributo editoriale del BOE, in
collaborazione con il Centro de Estudios Políticos y Constitucionales e ai fi-
nanziamenti forniti dal Progetto Jean Monnet e dalla Fundación Cajamurcia,
ai quali vogliamo indirizzare la nostra infinita gratitudine. Il nostro ringrazia-
mento desideriamo che giunga non soltanto alle Istituzioni appena menziona-
te, ma anche ad ogni persona che ci ha accompagnato fino a questo porto. Tra
queste vogliamo rivolgere un particolare ringraziamento ad una delle persone
che ha maggiormente contributo alla realizzazione di questa iniziativa sin dal-
la sua nascita, che ha creduto nel nostro progetto e che ci ha accompagnato
nella nostra crescita come studiosi: la professoressa Yolanda Gómez, attual-
mente Direttrice del CEPC, la quale ha gentilmente redatto il Prologo ai cin-
que volumi sul doppio evento costituzionale delle nostre penisole europee.

Antonio Pérez Miras, Germán M. Teruel Lozano

Edoardo C. Raffiotta, Maria Pia Iadicicco


Curatori

Silvia Romboli
Coordinatrice

29
PARTE I

RETROSPECTIVAS Y MIRADAS
AL FUTURO
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
EN SU 40º ANIVERSARIO

Manuel Aragón Reyes*  1


Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: 1.  El significado de nuestra Constitución: consenso, gradualismo y de-


mocracia. 2.  La Monarquía parlamentaria. 3.  Parlamentarismo y Monar-
quía. 4.  El Estado de Derecho. 5.  Problemas de la organización territorial
del Estado. 6.  Constitución y globalización. 7.  Conclusiones.

1.   SIGNIFICADO DE NUESTRA CONSTITUCIÓN: CONSENSO,


EL
GRADUALISMO Y DEMOCRACIA

Cuando ahora se cumplen sus cuarenta años de vida, conviene subrayar


el significado de nuestra Constitución, que es doble: de un lado, por su proce-
dimiento de elaboración y, de otro, por su contenido. El primero resulta muy
relevante para comprender e incluso interpretar el segundo.
Fueron dos las características principales del modo en que la Consti-
tución se elaboró y aprobó: el consenso y el gradualismo. La Constitución

* 
Catedrático emérito de Derecho Constitucional. Magistrado emérito del Tribunal Constitucional.
Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Este texto se
corresponde con la ponencia presentada en el IV congreso internacional «Perspectivas del constituciona-
lismo contemporáneo: con ocasión del 70.º aniversario de la Constitución italiana y el 40.º aniversario de
la Constitución española» del Seminario Ítalo-español, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Murcia del 28 al 30 de noviembre de 2018.

33
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

suscitó un consenso extraordinariamente amplio no sólo entre las principa-


les fuerzas políticas, sino también en el seno de la sociedad. Consenso que
ya venía produciéndose desde la transición política. Así, en lugar de partir-
se de un proyecto constitucional presentado por el Gobierno o por un par-
tido, se decidió que surgiera de una ponencia parlamentaria que integró a
representantes de los diversos partidos existentes en el Congreso de los
Diputados, que elaboró un anteproyecto de Constitución que fue después
sometido a debate en la Comisión Constitucional y en el Pleno de la Cáma-
ra. De manera que el texto fue aprobado en el Congreso por la casi unani-
midad de todos los grupos políticos. Pasado al Senado, sucedió lo mismo.
Al final, pues, ese texto obtuvo el apoyo de la inmensa mayoría de los
miembros de las Cortes Generales. Sometido posteriormente a referéndum
de todos los ciudadanos españoles, fue ratificado por aproximadamente
el 90 por ciento de los votantes.
La clave de ese extraordinario consenso fue el espíritu de concordia que
animó todo el proceso, de modo que los diversos partidos renunciaron a las
diferencias que podían separarlos para mostrarse de acuerdo en el objetivo que
todos perseguían: dar a la luz una Constitución democrática, con autonomías
territoriales y Monarquía parlamentaria, sellando así un gran pacto de convi-
vencia, un amplio acuerdo de paz, que viniera a cerrar los enfrentamientos que
a lo largo de nuestro constitucionalismo histórico habían desgarrado a la socie-
dad española, sanando las heridas producidas por la guerra civil y por sus
consecuencias durante la pasada dictadura del General Franco.
Esa característica, con ser muy importante, y que diferencia netamente a
nuestra actual Constitución de otras del pasado, no fue la única, pues tan im-
portante como ella lo fue el carácter evolutivo y no revolucionario de aquella
operación, por lo cual la Constitución, más que a inaugurar un sistema político
nuevo, lo que hizo en realidad es consolidar y desarrollar un cambio político
que ya había venido produciéndose a lo largo de la transición iniciada a partir
de 1976.
Efectivamente, el Estado democrático, que la Constitución definiría y de-
sarrollaría, ya era una realidad, al menos en sus líneas esenciales, cuando se
celebraron las elecciones de junio de 1977, que pudieron ser democráticas
precisamente porque en ese momento, mediante los cambios normativos reali-
zados entre finales de 1976 y mediados de 1977, se habían garantizado los
derechos, legalizados todos los partidos y dictada una legislación electoral que
garantizaba la libre competencia entre partidos y la celebración de unas elec-
ciones por sufragio universal, libres, igual, directo y secreto, con plena traspa-

34
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

rencia de todo el proceso electoral y efectivo control de la veracidad de sus


resultados.
Las autonomías territoriales que la Constitución vendría a garantizar, ya
se fueron adelantando antes de que la Constitución naciera, mediante la im-
plantación en todo el territorio de los regímenes provisionales de autonomía.
La misma Monarquía parlamentaria, que la Constitución proclamaría y regu-
laría, también se fue adelantando a lo largo de la transición, pues el Rey Don
Juan Carlos, a partir de las elecciones de junio de 1977, renunció en la prácti-
ca, voluntariamente, a ejercer los poderes que las Leyes Fundamentales del
régimen de Franco le atribuían (y que fueron tan importantes para auspiciar y
dirigir el cambio de la dictadura a la democracia), comportándose, una vez que
ya había unas Cortes democráticas, como el Jefe del Estado de una Monarquía
parlamentaria. Incluso antes de que se celebraran aquellas elecciones, se pro-
dujo un acto especialmente significativo: en mayo de 1977 Don Juan de Bor-
bón transmitió sus derechos dinásticos a su hijo, el Rey Don Juan Carlos, que
dejaba de ser así el sucesor de Franco para convertirse en el «legítimo herede-
ro de la dinastía histórica», como reconocería después el art. 57.1 de la Cons-
titución.
Ese gradualismo, ese cambio evolutivo y no revolucionario que orientó
todo el proceso, de manera que, habiendo ruptura jurídica en el fondo, no la
hubo en las formas, o que logró que la ruptura (el cambio radical de modelo de
Estado) se hiciera por la vía de la reforma, fue uno de los grandes logros de la
transición política que dio lugar a la Constitución promulgada el 27 de diciem-
bre de 1978. De ahí que sin ese significado, realmente extraordinario, del pro-
ceso de cambio político que culminó en la Constitución, no quepa interpretar
correctamente lo que el texto de la misma ha venido a establecer.
El otro significado de la Constitución se refiere a su contenido. En él se
regula un auténtico Estado social y democrático de Derecho, parangonable
con el de los Estados extranjeros más auténticamente democráticos, con una
extensa y completa garantía de los derechos fundamentales, un aseguramiento
de la independencia judicial y una jurisdicción especializada, el Tribunal
Constitucional, para velar por la adecuación de los actos de todos los poderes
públicos a la Norma Fundamental. Una democracia pluralista, que tiene como
regla general la de la democracia representativa mediante elecciones con pleno
control jurisdiccional de su veracidad, complementada con determinadas ins-
tituciones de democracia directa. Un Estado social, que procura facilitar las
condiciones materiales para que la libertad e igualdad de las personas y de los
grupos en que se integran sean «reales y efectivas» (art. 9.2 CE). Y, en fin, un
Estado con autonomías territoriales, cuyas líneas generales la propia Constitu-

35
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción establece, pero cuyo desarrollo se confió a un momento posterior: al de


constituirse las diversas comunidades autónomas y aprobarse sus respectivos
estatutos de autonomía.
Respecto de esto último, es cierto que, sobre todo a partir de 2005, se han
producido determinadas actuaciones muy perturbadoras para el Estado auto-
nómico, que han desembocado en la situación originada en 2017 por los graves
acontecimientos producidos en Cataluña. Pero ello, con ser grave, no creo que
empañe el balance general de estos cuarenta años de Constitución, que han
proporcionado a los españoles la mejor etapa en paz, progreso y libertad, de
nuestra historia política. Hoy podemos estar orgullosos de poseer un auténtico
Estado constitucional y democrático de Derecho, con plenas garantías de las
libertades ciudadanas y con unos servicios sociales muy superiores, en térmi-
nos generales, a los que tienen los Estados más desarrollados del mundo. Afir-
mar esa realidad no significa el menosprecio de lo ajeno, sino evitar el menos-
precio de lo propio, costumbre tan española y que hoy debiera abandonarse
por la sencilla razón de que carece de toda veracidad.

2.  LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA

La vieja distinción radical entre monarquía y república, que tanto lastró


nuestro pasado, resulta falsa en los tiempos actuales. Como dijo muy bien
Kelsen, la distinción radical entre las formas de Estado ya no es entre monar-
quía y república, sino entre autocracia y democracia. De manera que puede
haber monarquías y repúblicas autocráticas y monarquías y repúblicas demo-
cráticas. La conciliación entre democracia y monarquía es, justamente, la con-
seguida con la monarquía parlamentaria. En ese sistema, tan consolidado en
diversos Estados europeos que, por cierto, son los que disfrutan de mayores
cotas de democracia y desarrollo, la monarquía no se opone a la democracia
porque el Rey reina pero no gobierna, es decir, no posee ni poder constituyen-
te, ni poder legislativo ni poder ejecutivo. Ello no significa que su función ca-
rezca de relevancia, en cuanto que el Rey es símbolo de la unidad y permanen-
cia del Estado, factor de integración histórica, política, social y territorial, con
capacidad de ejercer un papel moderador de las instituciones públicas que se
basa más en la auctoritas que en la potestas, que se despliega mas por la in-
fluencia que por la competencia, y que se manifiesta, principalmente, a través
de los clásicos derechos de un monarca parlamentario de «advertir, animar y
ser consultado». Ese es el ejemplo que nos proporcionan las monarquías par-
lamentarias europeas. Y ese es el ejemplo que nuestra Constitución ha seguido.

36
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

El art. 1.3 CE establece que la Monarquía parlamentaria es la forma «po-


lítica» del Estado español. Esa dicción es muy correcta, pues la forma «jurídi-
ca» de nuestro Estado es la democracia (art. 1.1 CE), en cuanto que determina,
en Derecho, la relaciones entre los ciudadanos y el poder. La Monarquía es
forma «política» porque cualifica no tanto a esas relaciones, sino al «modo de
ser permanente» del Estado español: un reino y no una república. Un modo de
ser que se proyecta en todas las instituciones públicas, cargado de significa-
ción simbólica y de capacidad de integración, reforzando la unidad y perma-
nencia (en este caso por el modo de acceso hereditario a la Jefatura del Estado)
de la comunidad política.
Y justamente esas capacidades se acentúan cuando la Monarquía es par-
lamentaria, esto es, cuando el Rey reina y no gobierna y, por ello, situado en
una posición de neutralidad política al margen del legítimo pluralismo demo-
crático. El Rey no lo es de un partido, ni de una ideología determinada, pues lo
que representa es lo que tiene de común la sociedad, pese a las legítimas dife-
rencias políticas, sociales y territoriales que se alberguen en su seno. Por ello
el art. 1.3 CE no dice sólo que la Monarquía sea la forma política del Estado,
sino más correctamente, que lo es la «Monarquía parlamentaria».
Pero la Monarquía parlamentaria es también la forma jurídica de la Jefa-
tura del Estado, y por ello dotada de una serie de competencias de necesario
ejercicio para que el Estado pueda funcionar. Ello está muy bien descrito en el
art. 56.1 CE: «El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanen-
cia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la
más alta representación del Estado del Estado español en las relaciones inter-
nacionales, especialmente, con las naciones de su comunidad histórica, y ejer-
ce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes». Y
esas funciones son de un extraordinario relieve, no sólo las simbólicas, sino
también las efectivas: sanciona y promulga las leyes, expide los decretos apro-
bados por el Consejo de Ministros, designa a las más altas autoridades del
Estado, convoca y disuelve las Cortes, convoca elecciones y referéndums, pro-
pone candidato a Presidente del Gobierno, tiene el mando supremo de las
Fuerzas Armadas (art. 62 CE).
Pero lo que sucede es que, por ser un Monarca parlamentario, esas fun-
ciones efectivas son de obligatorio ejercicio, «actos debidos» que el Rey no
puede rehusar. Esa es la clave «jurídica» y «política» de la Monarquía parla-
mentaria. Forma «política» del Estado que no puede ser aprehendida sólo por
el Derecho, sino por el cumplimiento de unas reglas políticas sin las cuales la
Monarquía parlamentaria no podría funcionar. Reglas políticas que se proyec-
tan sobre el propio Monarca, que no está sometido al Derecho por la vis coac-

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tiva, pues su persona es inviolable (art. 56.3 CE), y así debe ser, pues de lo
contrario no podría mantenerse la Monarquía, sino por la vis directiva, es de-
cir, por el voluntario acatamiento del Monarca a esas condiciones que le vie-
nen impuestas por propio significado de la Monarquía parlamentaria. Sin la
firma del Rey el Estado no podría funcionar, pero el Rey siempre debe firmar.
Ahora bien, como en un Estado democrático no debe haber ejercicio de
competencias públicas sin que su titular proceda, directa o indirectamente, de
la representación ciudadana, los actos del Rey han de ser refrendados por otra
autoridad (arts. 56.3 y 64 CE), careciendo de validez sin dicho refrendo
(art. 56.3 CE); y como en un Estado democrático de Derecho no puede ejercer-
se el poder público sin incurrir en responsabilidad (art. 9.3 CE), y el Rey, por
esencia, ha de ser irresponsable (art. 56.3 CE) de sus actos, «debidos», respon-
derá siempre la autoridad que los refrende (art. 64.2 CE).
Ese es, en consecuencia, el delicado y complejo equilibro que rige en una
Monarquía parlamentaria. Y ello no sólo se proyecta sobre la actuación regia,
como antes de dijo, sino también sobre todas las autoridades públicas y res-
ponsables políticos que han de relacionarse con el Rey, que han de respetar su
neutralidad, que no pueden pedir al Rey lo que éste, constitucionalmente, no
puede dar, y que han de observar en su conducta una lealtad plena a la función
regia y a la posición institucional de un Monarca parlamentario. Por ello decía
muy bien Jellinek que la Monarquía parlamentaria no podría entenderse sólo
mediante el Derecho, sino, sobre todo, mediante la política, porque se trata de
una forma «política» del Estado que impone, para su estabilidad y permanen-
cia, el cumplimiento de unas reglas políticas consustanciales a ella, y que obli-
gan a todos: Rey, instituciones y partidos.
Dicho lo anterior, sería un error entender que el Rey, aunque no pueda
ejercer, por sí solo, el poder público, es una figura inane, o, como se ha dicho
equivocadamente, «un simple adorno constitucional». Al contrario, debido a la
capacidad de integración de la Corona, a la función simbólica que ésta desplie-
ga, a la influencia (que no la competencia) del Monarca, basada en la auctori-
tas, por estar situado al margen de las lícitas contiendas ideológicas y sociales
y favorecido por la experiencia que deriva de su permanencia en el cargo, el
Rey, en una Monarquía parlamentaria, es una figura central en el entramado
institucional, un auténtico pilar de la Constitución y del sistema democrático
que ella ha establecido. Como tantas veces se ha dicho en el constitucionalis-
mo británico, «el Rey hace más de lo que parece hacer».
En España, además, todo ello se ha demostrado en la práctica, no sólo por
la decisiva influencia del Rey en el buen funcionamiento de las instituciones
durante estos cuarenta años, o por su éxito en las relaciones internacionales

38
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

(donde ha quedado claro que el Monarca es «nuestro mejor embajador», como


tantas veces se ha dicho), sino incluso por la actuación del Rey en momentos
decisivos de nuestra vida constitucional: así la llevada a cabo por Don Juan
Carlos I para desactivar el intento de golpe de Estado de 23 de febrero de 1981,
o la más reciente de Don Felipe VI en su discurso del día 3 de octubre de 2017
para «advertir» con energía de que el orden constitucional no podría ser des-
mantelado por los acontecimientos ocurridos aquellos días en Cataluña, y para
«animar» a los poderes legítimos del Estado a cumplir con sus obligaciones
constitucionales, y a los ciudadanos a tener confianza en que aquellos aconte-
cimientos no podrían destruir la convivencia en paz y libertad de todos los es-
pañoles.
En definitiva, creo, fundadamente, que tenemos en España la fortuna his-
tórica de contar con una Monarquía parlamentaria que, hoy, está representada
por un Rey, Don Felipe VI, de probada formación y capacidad y de irreprocha-
ble ejemplaridad ética e institucional.

3.  PARLAMENTARISMO Y MONARQUÍA

Si, como dijo con acierto Kelsen, la suerte del parlamentarismo es la


suerte de la democracia, en cuanto que no es posible (es decir, efectiva) otra
democracia que la democracia parlamentaria, cabe decir igualmente, entendi-
do el parlamentarismo no como forma de Estado (democracia parlamentaria),
sino como forma de gobierno (régimen parlamentario), que, en una Monarquía
parlamentaria, la suerte del parlamentarismo es también la suerte de la Monar-
quía. Régimen parlamentario y Monarquía están indisolublemente unidos, no
en vano la única Monarquía compatible con la democracia es la Monarquía
parlamentaria.
Y en ese aspecto sí que conviene advertir de las disfunciones que, en los
últimos tiempos, se vienen manifestando en nuestro régimen parlamentario,
que no sólo suponen un riesgo para la democracia, sino también, por lo que
acaba de decirse, para la propia Monarquía. De entre los muchos ejemplos de
tales disfunciones, pueden destacarse las que considero más graves, tales como
el uso desmedido y dudosamente constitucional de los decretos-leyes, la inca-
pacidad de pactos entre las principales fuerzas políticas parlamentarias, la con-
siguiente inestabilidad de los Gobiernos o simplemente su incapacidad para
gobernar, el mal entendimiento, por los políticos, de la función regia de pro-
puesta de candidato a la presidencia del Gobierno, la comprensión incorrecta

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

del significado de la investidura del Presidente del Gobierno e, incluso, el uso


desviado de la moción de censura.
No es posible ahora (dado el tiempo limitado que se ha fijado para expo-
ner la presente ponencia) examinar en detalle esos problemas, pero sí alertar
sobre lo que suponen de desvirtuación de las reglas no escritas del régimen
parlamentario, e incluso de desvío de la orientación o las finalidades que a ese
régimen nuestra Constitución le asigna. El nuestro, por designio de la Consti-
tución, es un régimen parlamentario racionalizado, que está previsto para evi-
tar, en la medida de lo posible, la inestabilidad gubernamental o la ingoberna-
bilidad, que tanto mal produjeron al régimen parlamentario en el pasado
(especialmente en la III y la IV República en Francia, y en la República de
Weimar en Alemania). Para combatir esos males se ideó, precisamente, el
«parlamentarismo racionalizado», y, más aún, el tipo de parlamentarismo ra-
cionalizado según el modelo alemán de su actual Constitución, que es precisa-
mente el que nosotros incorporamos a la nuestra.
Ese modelo se basa en la obligación constitucional de pactar cuando no
existe una mayoría absoluta de un solo partido en el parlamento, de manera
que siempre haya un Gobierno con suficiente apoyo en la Cámara (ya sea me-
diante una coalición de partidos para gobernar, ya sea mediante un pacto de
legislatura), único modo de lograr dos fines consustanciales a este parlamenta-
rismo: la eficacia de la acción gubernamental (por supuesto, sin merma de los
derechos de la oposición) y la legitimación democrática por ejercicio que de
ello deriva.
De ahí que la investidura a Presidente de Gobierno exige que no sólo
haya apoyo suficiente en el Congreso de los Diputados a la persona del candi-
dato, sino también «al programa político del Gobierno que pretenda formar»
(art. 99.2 CE). Por ello, una investidura en la que únicamente se muestre el
apoyo a la persona, pero en la que no se presente un programa de Gobierno, o
que, presentado éste, no suscite sobre él un claro y suficiente apoyo parlamen-
tario, viene a suponer un quebranto no sólo del espíritu de nuestro parlamenta-
rismo, sino incluso de la expresa regla constitucional. En tal sentido es muy
dudoso, como dije antes, que la investidura del anterior Presidente del Gobier-
no cumpliera con aquellas exigencias.
Por otro lado, nuestra moción de censura (copiada de la Constitución
alemana), en coherencia con el modelo adoptado, es, necesariamente, «cons-
tructiva», lo que también significa que no basta para que prospere con el voto
negativo mayoritario al Presidente del Gobierno, sino que requiere, al mismo
tiempo, el voto positivo a favor del candidato a sustituirle y a favor del progra-
ma que ese candidato presenta. La moción de censura, en consecuencia, no

40
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

está para «destruir» el Gobierno anterior, sino también, y necesariamente, para


«construir» un nuevo Gobierno capaz de gobernar porque el candidato presen-
te un programa de Gobierno que obtenga, para ello, el claro y suficiente apoyo
mayoritario en la Cámara.
A partir de esos presupuestos constitucionales, tengo dudas, como antes
apunté, de que la investidura del anterior Presidente del Gobierno se hubiera
adecuado completamente a ellos, puesto que el apoyo que recibió (en segunda
votación) fue claramente diferenciado: una parte (la de su propio grupo parla-
mentario) sí era favorable a su programa de Gobierno, pero otra (la del grupo
parlamentario de Ciudadanos) lo que manifestó fue el propósito de cambiar de
inmediato algunos de los aspectos nucleares de ese programa.
Menos dudas ofrece el juicio que cabe hacer de la moción de censura que
después se presentó y triunfó, con la consiguiente investidura automática del
actual Presidente del Gobierno. En ese caso estamos, en mi opinión, ante un
patente desvío de los designios constitucionales, en cuanto que se obtuvo un
apoyo para destruir al Gobierno (más exactamente, para remover a su Presi-
dente), pero no un apoyo para el programa de Gobierno que el candidato pre-
sentara. Más aún, es que ni siquiera ese candidato formuló un auténtico pro-
grama de Gobierno, salvo que se entendiera por tal la mera intención de obtener
la investidura para convocar inmediatamente unas nuevas elecciones, algo que
el propio Presidente investido después negaría, declarando su intención de
agotar, en la medida en que pudiera, lo que quedaba de legislatura.
Fue, de esa manera, una moción de censura «destructiva», no «construc-
tiva». Y una consiguiente investidura a favor de una persona, pero no a favor
de un auténtico programa de Gobierno.
No cabe negar, en consecuencia, que nuestro régimen parlamentario, a
partir de las elecciones de diciembre de 2015 y junio de 2016, ha entrado en
crisis. Es cierto que el resultado de aquellas elecciones vino cambiar la situa-
ción de bipartidismo o cuasi bipartidismo que, hasta ese momento, había ca-
racterizado a la representación parlamentaria desde la entrada en vigor de
nuestra Constitución. Pero también es cierto que la existencia de un parlamen-
to pluripartidista, con una representación intensamente fragmentada, que es,
por lo demás, lo más común en los regímenes parlamentarios próximos al
nuestro, no tenía por qué impedir la estabilidad gubernamental o, al menos, no
tendría por qué provocar la ingobernabilidad. Si no fuera así, la conclusión
apresurada que se obtendría es que el régimen parlamentario únicamente fun-
ciona satisfactoriamente en el bipartidismo, lo que de ninguna manera es cier-
to, como lo demuestran los ejemplos foráneos, en los que es rara la existencia

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

de mayorías absolutas de un solo partido, y en los que los gobiernos se cons-


truyen mediante coaliciones o pactos de legislatura.
Realmente, lo que en España, a partir de aquellas elecciones, ha fallado
es la idea central que sostiene al parlamentarismo: la capacidad de pacto, la no
exclusión a priori de compromisos a alcanzar entre las fuerzas políticas soste-
nedoras del sistema, la consideración de que unas y otras son adversarios con
los que se puede llegar a acuerdos, no enemigos que han de ser excluidos e
incluso destruidos. Esta percepción schmittiana de la vida pública, que tantos
males produjo en Europa en el primer tercio del pasado siglo, es precisamente
lo que el parlamentarismo no puede aceptar. Sencillamente porque entonces el
parlamentarismo no puede funcionar. Y esa concepción schmittiana es, por
desgracia, la que ha surgido en la realidad política española de los últimos
años.
Nuestros dirigentes políticos parece que no han entendido la esencia del
parlamentarismo y, por ello, de un inmediato pasado de viciado parlamentaris-
mo «presidencialista» (propiciado por el bipartidismo, pero no consecuencia
necesaria de éste, sino de una mala práctica que condujo al debilitamiento del
parlamento y a la excesiva preeminencia del Presidente del Gobierno) hemos
desembocado en el extremo contrario: el de un parlamentarismo «de asam-
blea» que es tan nocivo o más que aquél para el buen funcionamiento del régi-
men parlamentario.
Téngase en cuenta, además, de que en las repúblicas parlamentarias el
Jefe del Estado tiene unas competencias efectivas para paliar, o embridar, ese
riesgo, cosa que no puede suceder en las monarquías parlamentarias, donde el
Rey carece (y así ha de ser) de esos poderes que sí tienen los presidentes de las
repúblicas. En nuestra Monarquía parlamentaria, la responsabilidad para man-
tener con eficacia el régimen parlamentario recae exclusivamente en los parti-
dos. Por ello precisamente se les exige un comportamiento leal con los desig-
nios constitucionales que orientan el sistema. Vale un ejemplo: en la propuesta
de candidato a la presidencia del Gobierno (art. 99 CE) no puede trasladarse al
Rey una decisión que éste no puede tomar por sí solo, de manera que, en las
consultas regias previstas para ese trámite, los dirigentes políticos han de acu-
dir con los «deberes hechos», es decir, en un caso de parlamento fragmentado,
con las propuestas de pacto que permitan al Rey designar un candidato que ya
cuente, a priori, con previsibles apoyos en el Congreso de los Diputados. Y eso
es, justamente, lo que no se hizo en el proceso fallido de investidura que siguió
a las elecciones de diciembre de 2015, lo que provocó una también fallida le-
gislatura con la inmediata e inevitable disolución de las Cámaras y la convoca-
toria de nuevas elecciones.

42
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

Una vez celebradas éstas en junio de 2016, sí hubo, por fin, investidura,
pero no con el exacto cumplimiento del espíritu constitucional, y por ello la
califiqué públicamente, de investidura «convulsa». Tan convulsa, que terminó
abruptamente con la aprobación de una moción de censura que, por meramen-
te «destructiva» como ya he dicho más atrás, tampoco se acomodó exactamen-
te a las reglas y al espíritu constitucional de nuestro parlamentarismo raciona-
lizado.
En fin, no creo que estemos ante las consecuencias de unas reglas consti-
tucionales defectuosas y que por ello debiéramos cambiarlas para que funcio-
ne mejor nuestro régimen parlamentario, sino ante una mala práctica por no
haberlas seguido de manera adecuada. No hace falta reformar el art. 99 CE
(dedicado a la investidura de Presidente del Gobierno), tampoco el art. 113 CE
(sobre la moción de censura constructiva), sino exigir a los responsables polí-
ticos que actúen con fidelidad al espíritu y el fin de tales preceptos constitucio-
nales. Y que no olviden que, incluso al margen de las prescripciones normati-
vas, el régimen parlamentario sólo puede ser eficaz si también se cumplen unas
reglas políticas, que no jurídicas, consustanciales a él: la capacidad de pacto
para formar gobiernos estables capaces de dirigir la política de manera efecti-
va, sin merma, por supuesto, de la capacidad del parlamento para controlarla.
Esa es una distinción esencial del parlamentarismo racionalizado que nuestra
Constitución establece: el Gobierno dirige la política (art. 97 CE) y el parla-
mento la controla (art. 66.2 CE). No es consecuente con esa distinción postu-
lar, como algún candidato a la investidura dijo hace pocos años, que fuese el
Parlamento el que gobernase. Nada es más contrario a nuestra Constitución
que un parlamentarismo de asamblea.
Ojalá que los responsables políticos hayan aprendido la lección y se com-
porten en el futuro de manera más fiel al espíritu constitucional y a las reglas
políticas que suelen cumplirse en todos los países democráticos con régimen
parlamentario. Y, más aún, en aquellos que tienen monarquía parlamentaria.
En ellos, y en el nuestro, ante un mal funcionamiento del parlamentarismo no
existe el recambio hacia un régimen presidencialista, sencillamente porque
ello supondría acabar con la monarquía y establecer una república. De ahí que,
si queremos conservar la Monarquía (y a mí no me caben dudas en que así
debiera ser, pues se ha demostrado su carácter verdaderamente imprescindible
para el buen funcionamiento de nuestra democracia constitucional), debemos
afianzar nuestro régimen parlamentario, lo que es perfectamente posible si el
Gobierno y los partidos se empeñan, decididamente, en ello.
En los últimos años, nuestra Constitución ha recibido los graves envites
del separatismo territorial, pero creo, fundadamente, que la Constitución y su

43
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Estado de Derecho prevalecerán frente a ellos. Tanto o más me preocupan los


riesgos que para nuestra democracia constitucional y para la Monarquía parla-
mentaria se están produciendo como consecuencia de una mala práctica del
parlamentarismo, sencillamente porque no hay remedio jurídico para ellos,
sino sólo el que una buena práctica política de las reglas y principios constitu-
cionales puede proporcionar. De ahí que únicamente a través de una rectifica-
ción, por el Gobierno y los partidos (al menos los partidos comprometidos con
la Constitución), de la nociva tendencia que han venido siguiendo en los dos
últimos años, será posible remontar esta crisis del parlamentarismo que pade-
cemos, y que, si no lo hicieran, tal crisis, muy probablemente, se extendería a
todo el sistema constitucional.
En definitiva, no conviene olvidar, y no me importa reiterarlo, que demo-
cracia, parlamentarismo y Monarquía están indisolublemente unidos en nues-
tra Constitución, de manera que la suerte que corra cualquiera de esos dos
elementos se traslada, inevitablemente, al conjunto del que forman parte. No
permitamos, pues, que por impericia, desidia o mala fe de algunos pueda po-
nerse en peligro un sistema que nos ha proporcionado los mejores cuarenta
años de progreso y libertad de toda nuestra historia.

4.  EL ESTADO DE DERECHO

El Estado constitucional, que por principio ha de ser Estado de Derecho,


se asienta en una división básica entre los poderes: el poder político (que ejer-
cen los parlamentos y los gobiernos) y el poder jurisdiccional (que ejercen los
jueces y tribunales). Poderes que han de estar separados y no interconectados,
a diferencia de lo que sucede en las relaciones entre el poder legislativo y el
poder ejecutivo tanto en el régimen presidencialista (dónde esas relaciones se
manifiestan a través de diversas formas) como en el régimen parlamentario
(dónde esa relación es mucho más acentuada).
En el fondo, aquella división básica entre poder político y poder judicial
se corresponde con la vieja distinción entre gubernaculum y iurisdictio, lo que
sucede es que en el Estado constitucional moderno la separación entre ambos
descansa, necesariamente, en la independencia del segundo (poder judicial) y
en su capacidad de control jurídico (que no político) sobre el primero (poder
político), de manera que los jueces (en el modelo europeo, únicamente los
tribunales constitucionales) pueden controlar la constitucionalidad de las leyes
y la adecuación a Derecho (en este caso todos los jueces y tribunales) de los
actos y reglamentos del poder ejecutivo. Además, y en España ello sí está cla-

44
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

ro, también el Tribunal Constitucional puede controlar, mediante el recurso de


amparo, los actos sin valor de ley del propio Parlamento.
Nuestra Constitución, así, consagra un auténtico Estado de Derecho en el
que todos los actos de los poderes políticos son jurídicamente controlables por el
poder jurisdiccional. El propio art. 9.3 CE lo expresa muy bien al garantizar «la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos»,
que incluso se proyecta sobre el propio poder judicial, pues, si sus decisiones
incurrieran en arbitrariedad, también pueden ser controladas por el Tribunal
Constitucional mediante el recurso de amparo frente a resoluciones judiciales.
Y es que, efectivamente, sin jueces que lo hagan cumplir, el Derecho
(todo el Derecho, constitucional y ordinario) carecería de su necesaria fuerza
de obligar. Pero ello obliga a que en el ejercicio de su poder la jurisdicción no
deba, de ninguna manera, actuar políticamente, sino exclusivamente conforme
a Derecho, pues sólo así puede ejercer legítimamente esa ingente potestad de
controlar las decisiones de un poder político que, en la Constitución auténtica,
emana, directa o indirectamente, de la voluntad popular. Atenerse a criterios
objetivos de interpretación del Derecho, fundar jurídicamente sus decisiones,
de manera que sean ejercicio de razón y no de mera voluntad, es, en conse-
cuencia, una obligación que el poder jurisdiccional siempre ha de cumplir.
Creo que nuestra Constitución ha regulado perfectamente esa condición,
y que la práctica de sus cuarenta años de vigencia pone de manifiesto que, de
manera general (salvo alguna excepción que siempre puede remediarse por las
vías de los recursos jurisdiccionales habilitados para ello), esa condición se ha
cumplido por los órganos jurisdiccionales españoles. En este punto no creo,
pues, que nuestro sistema necesite de reforma alguna, salvo quizás en lo que
concierne al gobierno del poder judicial (que no ejerce función jurisdiccional),
en cuanto que el modo de designación de los miembros del Consejo General
del Poder Judicial ha mostrado unas consecuencias indeseables de «aparente
politización» que convendría remediar optando por un modelo menos anclado
en la lógica del Estado de partidos.

5.  PROBLEMAS DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

Ya apunté antes que, sin menospreciar la alta gravedad que hoy revisten
los actos de rebelión («rebelión» en el sentido llano, no en su calificación pe-
nal) frente al sistema constitucional producidos durante los últimos años en
Cataluña, creo que también suponen un grave peligro para la ordenada subsis-
tencia de ese sistema los desvíos que, respecto de nuestra democracia parla-

45
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

mentaria, y, más en concreto, de nuestro régimen parlamentario de gobierno,


se están experimentado desde 2016 por obra de una actuación reiterada de los
principales partidos políticos. Poner fin a esos desvíos no sólo es necesario
para conservar la salud de nuestra democracia parlamentaria, sino que también
es requisito, me parece, para poder hacer frente al problema de integración
territorial que tenemos planteado, pues una y otra cuestión están relacionadas.
Antes he tratado de la primera. Ahora debo referirme a la segunda.
No puede negarse que nuestro Estado autonómico, producto del desarro-
llo constitucional llevado a cabo por los Estatutos de Autonomía y la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, ha supuesto un éxito en el orden político y
social, al menos hasta 2005. Sin embargo, los últimos años han puesto de
manifiesto que adolece de determinados problemas a los que convendría poner
remedio. Algunos son de carácter funcional (excesivas duplicidades orgánicas,
uso inadecuado, no sólo por exceso, sino también por defecto, de la legislación
básica, régimen ineficaz de financiación autonómica, desigualdades en materia
educativa, entre otros) y por ello remediables a través de modificaciones lega-
les y de las prácticas políticas, aunque no pueden ocultarse las dificultades
para ello, dado el lamentable enfrentamiento radical entre partidos que hoy
caracteriza a nuestro sistema representativo (de lo que me he ocupado más
atrás). Por ello, la normalización de nuestro parlamentarismo es condición ne-
cesaria para remediar los problemas funcionales del Estado autonómico. El
sistema de organización territorial del poder ha podido soportar, hasta ahora,
esas disfunciones, gracias, sobre todo, a la constante labor del Tribunal Cons-
titucional. Pero no conviene seguir así por mucho tiempo más.
Cosa distinta son los problemas estructurales del Estado autonómico, la-
tentes quizás desde su inicio, pero expresos a partir del año 2012, y que no
derivan tanto de la organización general del Estado autonómico cuanto de su
muy accidentada situación actual en algunas partes del territorio. Me refiero
sobre todo a los acontecimientos producidos en Cataluña entre 2014 y 2017,
cuyo extraordinario peligro pudo ser desactivado, sólo temporalmente, por la
aplicación del art. 155 CE y las medidas jurisdiccionales, del Tribunal Consti-
tucional y de los tribunales ordinarios, en defensa del Estado de Derecho, pero
que no han supuesto, ni pueden suponer, por sí solas, una solución definitiva
para una situación cuya extrema gravedad continúa. Ante ello se han propues-
to como remedio determinadas reformas de la Constitución, cuyo análisis en
detalle no puedo efectuarlo en el tiempo limitado de esta ponencia.
Sí quiero advertir de la probable inutilidad de tales propuestas para resol-
ver, o ayudar a revolver, el problema planteado. Caminar hacia una mayor fe-
deralización puede contribuir a mejorar el funcionamiento general del Estado

46
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

autonómico, pero no creo que sirva para integrar en la Constitución a los par-
tidos claramente independentistas, que no desean una mejor Constitución, sino
el abandono de la Constitución misma, no un mejor Estado (aunque se le llame
federal) sino una separación de ese Estado. Tampoco creo que convertir a
nuestro Estado en un Estado plurinacional, como algunos pretenden, sea una
vía para lograr aquella integración, sino, todo lo más, un impulso para conse-
guir después la secesión. Aparte de que, en términos jurídico-constitucionales,
y no en términos meramente políticos o culturales, no cabe aceptar en el texto
de la Norma Fundamental más nación que la nación soberana. Una nación de
naciones, hablando en Derecho, resulta un contrasentido. No hay Constitución
que pueda resistir esa pluralidad de soberanías. Salvo que se trate de una Cons-
titución, como la británica, donde no es soberana la nación, sino el parlamento.
Ni siquiera en Canadá, ejemplo tan socorrido para los valedores de aquella
solución, se reconocen varias naciones, sino varias «sociedades diferencia-
das». El ejemplo de la actual Constitución de Bolivia no creo que pueda tomar-
se en cuenta desde el punto de vista de un constitucionalismo riguroso.
Por lo demás, la pretensión, de algunos, de que por reforma constitucio-
nal pueda reconocerse el derecho de autodeterminación, hay que desecharla,
sencillamente porque esa Constitución reformada ya no sería Constitución, en
cuanto que desaparecería la unidad de acción del soberano, dado que una par-
te tendría, unilateralmente, la potestad de decidir su abandono del todo sin la
anuencia del resto. Mientras exista Constitución no puede haber derecho de
autodeterminación. El único capaz de autodeterminarse es el soberano, en Es-
paña el pueblo español en su conjunto, que puede decidir su composición y su
destino a través de la vía prevista en el art. 168 CE. Mediante ese precepto
cualquier amputación del territorio nacional podría ser posible (pese a que hay
razones de peso para sostener lo contrario), pero no preverse que una fracción
de ese territorio (más exactamente, una fracción de la comunidad nacional
cuya voluntad la expresan todos los españoles) pueda libremente separarse.
Es cierto que una mejor distribución constitucional de las competencias terri-
toriales, aparte de servir para extraer las consecuencias que en esa distribución se
derivan de nuestra integración en la Unión Europea, podría mejorar el actual siste-
ma, excesivamente complejo, previsto por los art. 148 y 149 CE y por los estatutos
de autonomía, y que hace descargar en exceso sobre las espaldas del Tribunal
Constitucional la tarea de ir definiendo y redefiniendo, a golpe de sentencia, la
distribución de competencias. También es cierto que una mejor ordenación consti-
tucional de la financiación autonómica podría ser eficaz para evitar la inestabilidad
actual de esa financiación. Menos esperanza tengo en que la, tanta veces, propues-

47
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ta reforma constitucional del Senado pueda servir para integrar mejor en el Estado
global a las Comunidades Autónomas, aunque pudiera intentarse.
El problema de fondo es que estas reformas constitucionales, y otras simi-
lares que se han propuesto, no valdrían para integrar en la Constitución a aque-
llos que de ninguna manera quieren integrarse. Quizás, todo lo más, para limitar
o disminuir el apoyo social de los partidos independentistas, no para hacerlos
desaparecer. En realidad, la Constitución, y sus reformas, no tienen respuesta
definitiva al problema del nacionalismo. Un problema que, como decía Ortega y
Gasset en los años treinta del pasado siglo, no puede solucionarse, sino única-
mente conllevarse. Y combatirse con armas que no son del Derecho, sino de la
opinión, del debate político parlamentario y electoral, de la cultura y la educa-
ción, pues el Estado constitucional y democrático de Derecho ofrece suficientes
razones para defender su validez como sistema de convivencia capaz de integrar
la pluralidad política, social, cultural y territorial que puedan legítimamente dar-
se en el seno de una comunidad, en este caso de la comunidad formada por todos
los españoles, que tantos siglos lleva unida y que sería muy pernicioso destruir,
porque ninguna parte ganaría y todas perderían.
Frente a la secesión, lo más que puede, y debe, el Estado de Derecho es
emplear las medidas que el ordenamiento le proporciona para evitar momentá-
neamente la fractura territorial. Para evitarla permanentemente sólo puede va-
ler la persuasión, esto es, la capacidad de ofrecer un discurso político e intelec-
tual que lleve al convencimiento de todos (o de la mayoría de) los ciudadanos,
cualquiera que sea el territorio donde residan, de que es mejor estar juntos que
separados. Quizás reformas constitucionales orientadas a mejorar la estructura
del Estado autonómico podría ayudar en ese empeño. El problema es que, en
nuestro actual momento político (caracterizado por el enfrentamiento radical
entre los grandes partidos), es muy difícil acometer esas reformas. Habrá que
esperar a que, ojalá, pase esa crisis política, para intentar después resolver, o
ayudar a resolver, nuestra crisis territorial.

6.  CONSTITUCIÓN Y GLOBALIZACIÓN

Hoy, la globalización de la economía, las comunicaciones, la política y el


Derecho supone una realidad a la que no pueden permanecer ajenas las constitu-
ciones. Esa globalización ha ocasionado que, de facto, la soberanía de los Esta-
dos haya disminuido cuantitativamente, pero ello no significa que haya desapa-
recido. La soberanía, en términos jurídicos, sigue siendo una cualidad necesaria
del Estado (ya sea unitario o federal), lo que sucede es que la globalización im-

48
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

pone constricciones fácticas (que no jurídicas) a la capacidad de los Estados de


adoptar libremente, en el ámbito interno, las decisiones que sus constituciones
les atribuyen. No es el momento de entrar en la discusión sobre si ello ha signi-
ficado un detrimento del principio democrático en que la constitución se basa,
pero sí de advertir que dicha situación obliga a que los Estados, en sus relaciones
internacionales, procuren organizar un sistema de cooperación multilateral que
facilite las vías para estar presentes en la grandes decisiones globales que, por
ello, afectan a todos los Estados y a todos los ciudadanos del planeta.
Cuestión próxima, pero distinta, es la originada por la pertenencia de los
Estados a entidades políticas supranacionales, en nuestro caso, la Unión Euro-
pea. Ahí sí que se da, jurídicamente, una abdicación parcial de soberanía. Y
por ello uno de los defectos de nuestra Constitución reside en no contener en
su texto una regulación de los efectos jurídicos de nuestra integración en la
Unión Europea. Hasta ahora, el único anclaje constitucional español de esa
realidad jurídica está en el escueto, e inconcreto, art. 93 CE. De ahí la conve-
niencia de acometer, cuando las circunstancias lo permitan, una reforma cons-
titucional que recoja la llamada «cláusula europea».
Sin embargo, también debe advertirse que esa cesión de competencias
estatales a la Unión no significa la desaparición de la soberanía del Estado,
sino sólo su modificación cuantitativa. La Unión Europea no es exactamente
un Estado Federal y, por ello, se trata de una unión de Estados que se encuentra
en un punto intermedio entre la confederación y la federación. Los Estados,
pese a su integración en la Unión, siguen siendo independientes porque, en
última instancia, tienen la capacidad de separarse libremente de esa entidad
supranacional, lo que de ninguna manera podría ser si la Unión fuera un Esta-
do federal. Que esa separación, en la práctica, sea difícil, y de efectos pernicio-
sos, como lo demuestra el brexit decidido en el Reino Unido, no viene a negar
el principio jurídico de que los Estados, que son, y no conviene negarlo, los
sujetos de la Unión (y por tanto los señores de ella), siguen siendo indepen-
dientes en cuanto que, jurídicamente, pueden abandonarla.
Por lo demás, el llamado «déficit democrático» del que algunos, reitera-
damente, acusan a la Unión Europea, debe matizarse y contextuarse. De un
lado, porque las instituciones europeas están democráticamente legitimadas,
en un caso (el parlamento) de un modo directo, en otros (el Consejo e incluso
la Comisión) de un modo indirecto. Y por lo que se refiere al Tribunal de Jus-
ticia, su legitimación, como la de los órganos judiciales estatales, proviene (y
no debiera ser de otra manera) de las normas superiores (el Derecho originario
europeo) que los crea, pues la legitimidad de la jurisdicción es exclusivamente
«racional», «normativa» y no exactamente democrática. Y, de otro lado, por-

49
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

que esa modulación del principio democrático es coherente con el estadio en


que se encuentra la Unión Europea. Cosa distinta sería si ésta, en el futuro, se
convirtiese en un Estado federal, en el que, claro está, habría que exigir una
proyección del principio democrático de mayor extensión e intensidad de las
que ahora tiene. Esa realidad futura, si se produjera, sí que obligaría a transfor-
mar radicalmente el significado y sentido de las actuales constituciones de los
Estados miembros (y por ello la Constitución española), en cuanto que ellas
tendrían que basarse más en la autonomía que en la soberanía. Pero ese es un
futuro incierto que, en la actual situación problemática de la Unión, no parece
previsible, al menos a corto y medio plazo.

7. CONCLUSIONES

A lo largo de esta exposición he intentado reflexionar sobre el significado


de nuestra Constitución, de la forma de Estado y de gobierno que ha estableci-
do, de la práctica producida en los últimos cuarenta años y de los problemas
que esa práctica ha puesto de manifiesto, apuntando las posibles medidas para
remediarlos así como también las dificultades que para ello existen. Reflexio-
nes muy generales, ciertamente, pues dada la limitada extensión de una ponen-
cia, no podía entrar en análisis de detalle.
Sin embargo, sí que puedo exponer unas conclusiones, también de carác-
ter general:
a)  Nuestra Constitución, por su modo de elaboración y por su conteni-
do, creo que puede considerarse como la mejor que hemos tenido en nuestra
historia política. Fue un gran pacto de consenso y articula un Estado democrá-
tico, social y de Derecho, con autonomías territoriales y con forma de Monar-
quía parlamentaria de una manera que considero muy aceptable en líneas ge-
nerales.
b)  Sus cuarenta años de vigencia han significado para España una etapa
fructífera de convivencia en progreso, paz y libertad, como pocas veces hemos
tenido en el pasado, pese a los graves problemas que a lo largo de esos cuaren-
ta años ha tenido que afrontar, pero que han sido vencidos gracias a la solidez
de nuestro sistema constitucional.
c)  Sin embargo, en los últimos años ese sistema está corriendo unos
riesgos derivados del mal entendimiento de nuestra democracia parlamentaria,
y especialmente de nuestro régimen parlamentario, así como de los fuertes
envites planteados por partidos secesionistas en cierta parte del territorio espa-

50
La Constitución española en su 40º aniversario  ■

ñol. De ahí la necesidad de acometer determinadas reformas, normativas y de


la práctica política, que puedan ayudar a conjurar esos riesgos, que son ciertos
y graves.
d)  No obstante, el Derecho, por sí solo, no sirve para ponerles remedio,
y ha de ir acompañado de actuaciones políticas y culturales que vengan en su
ayuda. Pues, en el fondo, la permanencia de las constituciones (y esa perma-
nencia se garantiza incluso mediante sus reformas) reside no tanto en sus ga-
rantías jurídicas, necesarias, cuanto en sus garantías políticas y sociales, que
son, en último extremo, las que aseguran la permanencia del sistema constitu-
cional. Por ello, la ejemplaridad de los dirigentes políticos, la lealtad constitu-
cional de los partidos, la eficacia de los gobiernos, la revalorización de los
parlamentos, el correcto funcionamiento de las instituciones de control, la lu-
cha frente a la corrupción, y en fin la continuada «educación» constitucional,
son requisitos para la aceptación popular de las constituciones.
e)  Esa legitimación democrática por el ejercicio ha de añadirse a la le-
gitimidad democrática de origen para que el sistema constitucional democráti-
co perviva. Hoy, en España, y en todos los países auténticamente constitucio-
nales, sometidos a una crisis similar (aunque menos grave, creo) a la que
afectó en el primer tercio del pasado siglo a las democracias europeas, tomar
buena nota de ello y actuar en consecuencia es de extraordinaria y urgente
necesidad. Ese es el reto más importante al que se enfrenta en nuestros días la
Constitución española.

51
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, OBJETO DE CULTO
Y DE ACOSO, EN SU XL ANIVERSARIO

Antonio Torres Del Moral*  1


Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Defensa numantina de la inmodificabilidad de la Cons-


titución vigente. 3.  Cambio de registro: críticas a la constitución. 3.1  ¿Es la espa-
ñola una Constitución anticuada? 3.2  La Constitución vigente como material de
desecho. 4.  Consenso para la reforma y lealtad constitucional. 4.1  Consideracio-
nes previas para una reforma constitucional viable y estable. 4.2  Interpretaciones
mutadoras e intentos de reforma por vías falsas. 5.  Conclusión. 6.  Referencias
bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

Se suele contar que Ruiz del Castillo, catedrático que fue de Derecho
Político de la Universidad Complutense, ponderaba en una ocasión que la
aportación inglesa a la cultura constitucional había sido el modelo de monar-
quía parlamentaria; la de Estados Unidos, la república presidencialista y el
federalismo; la francesa, la regulación expresa de los derechos y de sus ga-
rantías y el modelo napoleónico de Administración pública; y, cuando al-

* 
Este escrito se corresponde con la primera parte de un capítulo que, con el título «¿Reforma cons-
titucional o reforma política?», ha sido publicado en la obra Regeneración democrática y reforma consti-
tucional, dirigido por el Prof. Gerardo Ruiz-Rico (2017), a cuya lectura invitan las presentes páginas.

53
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

guien le preguntó cuál ha sido la aportación española, respondió: el pronun-


ciamiento militar.
Es verdad, aunque una verdad algo desfigurada por la hipérbole. Frente a
este lastre histórico, a la muerte de Franco Bahamonde, se inició un proceso de
institucionalización del poder estatal y de las estructuras políticas que, tras la
Ley para la Reforma Política, desembocó en la promulgación de la Constitu-
ción democrática vigente, la cual canceló una dilatada etapa histórica identifi-
cada por un régimen consistente en la concentración de todo el poder en el
vencedor de una guerra civil.
El principal reto de la transición (que algunos escriben con mayúscula)
de un régimen a otro, fue hacer posible lo necesario sin correr el riesgo de que
saltaran las alarmas del Estado totalitario. Y esa tarea se desplegaba en varios
cometidos concretos:
1.  La preservación y consolidación de la Monarquía.
2.  La vertebración política España sobre la base del pluralismo político.
3.  La gobernabilidad, atenuando ese pluralismo.
4.  La inclusión de un amplio elenco de derechos y libertades, incluida
la por entonces muy delicada libertad ideológica y religiosa, así como de sus
garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales.
5.  La instauración de un Estado social.
6.  Organizar territorialmente el Estado en Comunidades Autónomas.
El punto de arranque fue la Ley para la Reforma Política, norma
aprobada por las Cortes del régimen que se pretendía extinguir y que te-
nía una gran virtualidad reformadora propiciada por ciertas dosis de am-
bigüedad.
Dicha ley posibilitó las primeras elecciones libres habidas en España des-
de la II República, tras las cuales se redactó la vigente Constitución, la única
hecha en nuestro país mediante un diálogo intenso y extenso, a lo largo de casi
un año y medio y siempre guiado por la búsqueda del consenso entre todas las
fuerzas políticas que aceptaban la democracia como método, aunque pilotado
por el Gobierno y por el primer partido de la Oposición.

2. DEFENSA NUMANTINA DE LA INMODIFICABILIDAD


DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE

Como tan delicada operación resultó exitosa, se generó un culto y una


dependencia de la clase política respecto de la Constitución que llegó a una

54
La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario  ■

actitud renuente a practicar en ella ninguna reforma, ni siquiera parcial o


mínima, en los cuarenta años de su vigencia, salvo dos casos inevitables,
como comentaré después. La Constitución se convirtió, para la clase políti-
ca, en un icono intocable, en un objeto de respeto y de veneración tal que
hablar de reforma constitucional era como atentar contra ella, una actitud
desestabilizadora, poco patriótica o, por lo menos, políticamente. Y eso in-
cluso existiendo la idea común, desde antes incluso de que la Constitución
fuera promulgada, de que el Senado había salido defectuoso de los talleres
constitucionales y necesitaba algunos cambios. Andando el tiempo, incluso
el Senado se hizo inmodificable.
El argumento ha sido recurrentemente el mismo: no se debía proceder a
ninguna reforma que no concitara a su favor tanto consenso como el que obtu-
vo su elaboración y aprobación.
No importaba la objeción de que las constituciones, como toda obra
humana, si no son sometidas a retoques y mejoras, terminan amenazando
ruina, como una casa a la que no se le hace ninguna reparación. Sólo se
reforma lo que se quiere conservar; lo intocable envejece y muere. En pa-
labras de Ortega, «la vida es una operación que se hace hacia delante»; o
de Azorín: «todo lo que no cambia está muerto». Tampoco era suficiente
alegar que las constituciones de los países amigos o socios europeos se
modifican con cierta frecuencia: algunas más de diez veces; Alemania, más
de sesenta.
El resultado ha sido que en nuestro país sólo se han hecho dos reformas
constitucionales en cuarenta años. Y aun así, lo fueron, la primera, con oca-
sión de la ratificación del Tratado de Maastricht, para incorporar únicamente
dos palabras; modificación que se hizo en verano y sin debate parlamentario;
todo muy elocuente del excesivo recelo que han tenido las fuerzas políticas
a la hora de acomodar el texto constitucional a las necesidades de los tiem-
pos. Y la segunda, por exigencias de la Unión Europea respecto de la situa-
ción financiera de España, también en verano, con premura y con un debate
mínimo e inapropiado.
Ha habido, por tanto, una verdadera resistencia numantina a reformar la
Constitución. Frente a esta actitud, un pasaje de Gracián (1964, 59), ilustra
bien hacia donde quiero apuntar; le dice así Critilo a Andrenio:
«Advierte que vamos subiendo por la escalera de la vida y las gradas de los
días que dejamos atrás, al mismo tiempo que movemos el pie desaparecen, no
hay por donde volver a bajar ni otro remedio que pasar adelante.»

55
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3.  CAMBIO DE REGISTRO: CRÍTICAS A LA CONSTITUCIÓN

3.1  ¿Es la española una Constitución anticuada?

Con 40 años de existencia, la Constitución ha sufrido el ritmo de


intensa aceleración histórica experimentada en todo el Planeta sobre todo
en el último cuarto de siglo. En 1978, algunas cuestiones, como las rela-
tivas al medio ambiente o a la extensa materia del Bioderecho, ya conver-
tida en materia de estudios jurídicos especializados, no suscitaron la
atención del constituyente como con toda seguridad lo habrían sido en
2018; algunas ni siquiera estaban en las preocupaciones científicas ni
jurídicas de la época. El capítulo III del título I, relativo a los principios
de política social y económica, habría recibido otro tratamiento de pro-
ducirse hoy el momento constituyente; algunos preceptos, para ser sim-
plificados; otros, para ser refundidos con preceptos parecidos en aras de
la economía del lenguaje, y acaso algún otro para ser suprimido. También
hay alguna reiteración innecesaria en la parte orgánica del texto, que po-
dría aligerarse, como sucede con los artículos 62.e) y 100, ambos refe-
rentes al nombramiento de los miembros del Gobierno a propuesta del
Presidente, etcétera.
Y habría sucedido otro tanto con el título VIII porque los datos ac-
tuales distan mucho de los existentes en 1978. El ascenso competencial
de las Comunidades Autónomas y la reclamación, por parte de algunas,
del reconocimiento de su(s) hecho(s) diferencial(es) habrían tenido una
detenida atención.
Por último, la reordenación de la Unión Europea con los tratados de
Lisboa y de Funcionamiento de la Unión contrasta con la veteranía de
nuestra Constitución. Esto ya habría sido suficiente para actualizarla,
pero, frente a la diligencia de los poderes públicos de algunos socios eu-
ropeos, los españoles fueron renuentes a hacer lo propio. El resultado ha
sido una evidente asintonía de algunos de sus preceptos, capítulos o títu-
los (no de todo el texto, claro está) con la Europa y la España actuales.
En resumen, la Constitución española es técnicamente aceptable,
tiene un nivel similar a las de nuestros países aliados, incluso algo supe-
rior a alguna de ellas, pero ni es perfecta, como decían algunos idólatras
dispuestos a protegerla de toda veleidad reformista, ni tan desechable
como ahora se dice desde ciertos sectores políticos.

56
La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario  ■

3.2  La Constitución vigente como material de desecho

De tener al Constitución como intocable, muchos han pasado a su acoso


y derribo. De no querer reformarla porque ha presidido el periodo más pacífico
y próspero de la historia española y sólo necesita ser respetada, muchos la
culpan ahora de todos nuestros males por ser vieja, elitista, poco democrática,
monárquica, impulsora de una democracia de partidos poco participativa, etcé-
tera. País extremoso el nuestro.
Por otra parte, la crisis económico/política y el síndrome reformador son dos
fenómenos unidos entre sí por una indisimulable relación de causa-efecto y ha gol-
peado a España con dureza, con la consecuencia más dolorosa del aumento vertigi-
noso del paro, azotando principalmente a una juventud de la que se dice que es la
mejor formada de nuestra historia, formación que se ha traducido en una amplia
protesta y en la extensión de una opinión declaradamente adversa al statu quo.
A dicha crisis se ha sumado en nuestro país otra polarizada preferentemen-
te en la organización territorial del Estado y en las dificultades por las que atra-
viesa la Corona, pero extendida a otros sectores de nuestro ordenamiento cons-
titucional. Raro es el título o capítulo de la Constitución que no se ha visto
denunciado por inútil o vetusto. Se ha extendido la convicción de que sin refor-
ma constitucional el país se viene abajo irremediablemente, lo cual tiene su efi-
caz traslado en la adjudicación de responsabilidades puesto que un partido polí-
tico que no lleve en su programa la reforma constitucional de varios aspectos
sensibles a la opinión pública será estigmatizado como cómplice de la situación.
La suerte está echada en el decisivo campo de la opinión pública, que se
traduce intermitentemente en votos y, por tanto, pone y quita gobiernos. Algu-
nos partidos políticos espolean dicha opinión e incorporan a sus programas
propuestas de reforma no siempre bien estudiadas. Porque una cosa es quejar-
se de la Constitución (o rechazarla por completo, como también se hace bajo
el argumento de que su generación no la votó, argumento que descalifica a
quien lo emplea) y otra tener una idea bien formada acerca de lo que debería
ser reformado, por qué, cómo y cuándo.
Las elecciones al Parlamento Europeo de mayo de 2014 arrojaron unos
resultados que, vistos conforme a cierto punto de mira, eran preocupantes: los
dos partidos que se habían repartido el poder en España desde 1978 (PSOE y
PP, que había sustituido hacía tiempo a UCD) quedaron por primera vez en
minoría. Lo cual hacía aventurar que en las subsiguientes elecciones munici-
pales y generales se repetiría el fenómeno; se vislumbraba, pues, un cambio en
la política nacional con nuevos protagonistas, que eran, más o menos declara-
damente, de ideología republicana. Más todavía: de los dos partidos que pode-

57
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

mos llamar «dinásticos» porque han apoyado durante casi cuarenta años a la
monarquía, uno de ellos, el PSOE, es ideológicamente republicano; no tanto
como lo era al comienzo de la transición (su exsecretario general, Felipe Gon-
zález se ha manifestado recientemente como accidentalista), pero republicano
al fin. Como he escrito en otro lugar (Torres del Moral, 2015, 13-48) no debe
ser frecuente en la Historia que una forma política dependa tanto de la lealtad
que le guarde un adversario ideológico.
La abdicación de Don Juan Carlos no se hizo esperar. Se la revistió de
torpes explicaciones, pero lo cierto es que pareció la única forma de intentar
que la monarquía remontara ante la ciudadanía. Y, aunque en las elecciones
generales los dos partidos llamémosles tradicionales han logrado una mayoría
absoluta de escaños, la necesidad de reforma se ha instalado ya firmemente
entre nosotros.
Siempre en el lado más incómodo, yo abogué temprana (allá por 1992) e
inútilmente en favor de introducir reformas parciales en nuestra Constitución y
ahora insto a tomar la reforma constitucional con una buena dosis de prudencia.
No hay contradicción en ello, sino percepción de la muy acentuada diferencia
existente entre aquella fecha y 2016. Entonces estaba España en luna de miel con
la Unión Europea y celebrando la Exposición Universal de Sevilla y los Juegos
Olímpicos de Barcelona. Ahora está inundada por las noticias diarias de paro y
corrupción. Entonces aún quedaban en pie los políticos que hicieron posible la
transición en una gesta de primera magnitud y ahora no se ve a sus equivalentes.
Pero, si prestamos atención, bajo el grito ¡abajo la Constitución! y más
allá de las reivindicaciones de su reforma total, lo que hay son propuestas de
reformas parciales, como la nada novedosa del Senado, la también muy airea-
da supresión de las prerrogativas de los parlamentarios, o, más recientemente,
la de las Diputaciones. Más allá de esto no abundan los planteamientos concre-
tos y argumentados sobre qué otras instituciones habría que reformar, qué pro-
hibiciones formular y qué garantías adoptar. Solamente el Partido Socialista ha
avanzado una propuesta federal detenidamente estudiada.
Mal asunto empezar una magna obra de reforma sin una idea mediana-
mente clara de lo que se quiere hacer. Malos tiempos para la prudencia políti-
ca, virtud habitualmente olvidada y, sin embargo, tan inexcusablemente nece-
saria. Más conducente resultaría seleccionar aquellos pasajes de necesaria y
oportuna reforma e ir dosificando posteriormente otras operaciones similares.
Una primera medida habría de ser la de discriminar las materias para no
incluir en la reforma constitucional las que pueden ser reguladas por ley. Así lo
dicta la experiencia de algunas reformas estatutarias torticeras que han inclui-
do materias propias de ley con el fin de que la Oposición, si ganaba las elec-

58
La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario  ■

ciones siguientes por escaso margen, no pudiera modificar la regulación de esa


materia. Una operación reformadora debe estar hecha con el triple compromi-
so de limpieza, neutralidad y consenso.
Pero, por otra parte, aprovechando esta mención, quiero llamar la aten-
ción acerca de que toda empresa reformadora de la norma suprema debe tener
presente, antes de ser puesta en marcha, un nuevo dato empírico de nuestra
realidad política: con la presencia del grupo parlamentario Podemos (o Unidos
Podemos) en el Congreso de los Diputados, se puede pronosticar que, en un
dilatado horizonte temporal, no habrá ninguna reforma constitucional que no
haya de ser aprobada por referendo nacional.
En efecto, a partir de ahora, las únicas diferencias que habrá entre los proce-
dimientos reformadores que llamamos ordinario y agravado consistirán en las
distintas mayorías aprobatorias de las Cámaras y la necesaria disolución de las
Cámaras y celebración de elecciones para continuar con la reforma; pero, una vez
hecho esto y que las cámaras se pronuncien por segunda vez, todos los textos re-
formadores serán sometidos a referendo. Basta con que lo solicite la décima parte
de diputados (éste es el verbo utilizado por la Constitución, artículo 167.3, pero, en
realidad, es una exigencia puesto que no está constitucionalmente prevista una
respuesta negativa a esa «solicitud»; son cosas del frecuentemente retórico lengua-
je constitucional); y el grupo parlamentario aludido tiene efectivos suficientes y
una declarada inclinación en favor de las instituciones de participación directa,
que, salvo dudoso pacto político en contrario, se traduciría en una exigencia de
sometimiento de todo texto reformador al referendo previsto en el citado precepto.
Dicho de otro modo: los procedimientos que la Constitución establece para su
propia modificación, si bien discurren por diferentes itinerarios, convergerán al fi-
nal en su más que probable sometimiento a referendo nacional.

4.  CONSENSO PARA LA REFORMA Y LEALTAD CONSTITUCIONAL

4.1  Consideraciones previas para una reforma constitucional viable y estable

Lo antes descrito equivale al cuadro médico que presenta actualmente el


enfermo con un pronóstico que, si no queremos calificar de grave, sí diremos
que al menos es reservado. Y es con ese pronóstico con el que hemos de vér-
noslas para afrontar una reforma constitucional que es presentada por algunos
como una labor de derribo y desescombro de nuestra norma suprema.
En 2003, con motivo del XXV aniversario de la Constitución, los ponentes
constitucionales evaluaron la salud de la misma y su adecuación a la España de

59
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

entonces. Emitieron con tal ocasión lo que se ha llamado Declaración de Gredos,


en la que pusieron el acento en el necesario consenso a la hora de reformar la nor-
ma suprema, consenso que debería ser tan alto, al menos (¡al menos!), como el que
dicho texto concitó en 1978. Sin embargo, si en 2003 quizás pudiera entenderse
que el consenso inaugural del actual régimen constitucional no estaba agotado,
hoy, en 2018, es bien seguro que hay que proceder a su renovación.
A mi juicio, la reforma constitucional debería responder las siguientes
consideraciones, o a algunas de ellas:

1.  Ciertamente, todo el texto constitucional es susceptible de mejora. Pero


hay que calcular costes y beneficios. Posicionados en esta actitud, no parece renta-
ble abrir un proceso constituyente para elaborar un texto enteramente nuevo por-
que esta operación tiene un alto coste (la larga provisionalidad o interinidad en que
deja al sistema político durante un tiempo) sin beneficio estimable, toda vez que un
buen número de preceptos y de grupos normativos del vigente texto fundamental
son válidos a poca inteligencia que se ponga en su interpretación.
2.  Una apelación a la prudencia nos persuade de que lo más convenien-
te, por el momento, es no hacer tabla rasa de lo existente, ni siquiera abrir un
proceso reformador que alcance a los pilares fundamentales del sistema políti-
co, sino proceder a varias reformas legislativas parciales que vayan facilitando
su mejor funcionamiento, y a partir de ahí, en su caso, plantear modificaciones
de más largo alcance. Sorprenderá lo mucho que se puede hacer en ese terreno,
que es más asequible y propicio, y cómo puede influir en la mejora del funcio-
namiento del sistema político.
3.  En este mismo sentido, tampoco parece práctico hacer propuestas
singulares de este o aquel precepto porque el proceso reformador resultaría
interminable, sino proceder haciendo uno o varios paquetes reformadores par-
ciales integrados por grupos normativos concretos sin mezclar materias. Por
ejemplo, desde hace varios años se manejan dos propuestas de reforma consti-
tucional: una, del partido Ciudadanos, que versa sobre la eliminación del fuero
de los parlamentarios y de los miembros del Gobierno; la segunda, ya citada,
sobre la reorganización de España como Estado federal, presentada por el
PSOE, es de más largo alcance y de más laboriosa conciliación de las diferen-
tes posiciones políticas. Conforme a la pauta antes indicada y siempre a título
de ejemplo o ilustración, la segunda tiene entidad suficiente como para ser
acometida por separado. En cambio, a la primera se le debería añadir, al me-
nos, una más extensa relación de incompatibilidades de los diputados, de los
senadores, de los miembros del Gobierno y de los jueces y magistrados
(arts. 70, 98 y 127 de la Constitución respectivamente).

60
La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario  ■

4.  La o las reformas deben ser necesarias para el próximo futuro de


España; por ejemplo, para adecuar nuestra Constitución a los tratados de la
Unión Europea, y también para adecuar una institución o un derecho a los
nuevos tiempos.
5.  Deben servir igualmente para ganar en claridad y funcionalidad: un
precepto actual, si es inteligible y no presenta problemas de aplicación, no
debería ser tocado. Viceversa: sí lo debe ser cuando afecte negativamente a un
principio, fundamento o valor en que descansa la Constitución. Y en cualquie-
ra de los dos supuestos, ser formulado en términos sencillos, para que sea bien
entendido por la ciudadanía; cuanto más compleja sea la materia y su formu-
lación, menos consenso ganará.
6.  Por eso, si la reforma constitucional es entendida como un instituto
de defensa de la norma suprema, o, mejor, como un instituto de garantía de su
supremacía normativa, no puede ser utilizada a cada instante allá donde vea-
mos un defecto técnico o una mejora posible. Alguna vez habrá de ser practi-
cada la reforma constitucional superando los miedos a nuestros demonios fa-
miliares, pero será de nuevo la prudencia política la que dicte qué, cuándo y
cómo.

4.2  Interpretaciones mutadoras e intentos de reforma por vías falsas

La interpretación jurídica puede ser más o menos abierta o cerrada, pero


no debe innovar el texto interpretado más allá de lo que éste da de sí, porque
entonces lo que se produce es una mutación constitucional que falsea el texto
de origen, a no ser que termine consolidándose. Así, pues, las interpretaciones,
las «lecturas» y las «relecturas» del texto constitucional, tienen como límite, si
no la letra, sí el espíritu del precepto interpretado y aun del texto de la Consti-
tución como un todo, más allá del cual no estaríamos en presencia de una in-
terpretación adaptadora del texto a las circunstancias históricas, sino ante un
falseamiento de la norma suprema por atractivo y conveniente que resulte.
Por otra parte, es de todo punto improcedente y desleal intentar la refor-
ma de la Constitución mediante una modificación de Estatutos de Autonomía,
como subyacía en el llamado Plan Ibarretxe: siendo como era materialmente
inconstitucional, más pareció un desafío nacionalista-soberanista-secesionista
que había que leer en clave política y no jurídica. También ha ocurrido con no
pocos pasajes del Estatuto catalán de 2006, cuya declaración de inconstitucio-
nalidad, hecha por el Tribunal Constitucional, y la interpretación que éste ha

61
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

impuesto de otros preceptos ha desatado la más grave crisis constitucional que


ha sufrido muestro país desde la promulgación de la Constitución.

5. CONCLUSIÓN

Las páginas que anteceden son una breve exposición del estado de la cues-
tión, ciertamente problemático. Abordar sucesivas reformas puntuales del texto
constitucional no parece aconsejable puesto que, como son muchas las reformas
parciales que habría que hacer, abriría un proceso que tardaría varios años en ser
cerrado, durante los cuales habrían de celebrarse innúmeros referendos naciona-
les. No hay país que resista tan prolongada situación de provisionalidad. De otro
lado, abrir un proceso constituyente completo en las actuales circunstancias me
parece sumamente imprudente ya que, según trasciende a la opinión pública, no
hay consenso en casi nada, sobre todo en las opciones políticas fundamentales.
No bajan las aguas tan mansas como para bañarse en el río.
Por cierto que esta alusión a la bajada del río me trae al recuerdo el capítu-
lo XXIV de El Príncipe, en el que Maquiavelo lo toma como ejemplo-argumen-
to de lo que debe hacer un príncipe que lo sea de verdad. Y lo que éste debe hacer
es, cuando las aguas remansen, hacer diques y pantanos para que una nueva
crecida de agua no sea tan nociva. ¿Y qué hacer antes, mientras está arreciando
el temporal? El florentino no lo dice pero va de suyo: acomodarse y esperar.
Así las cosas, lo que haría un príncipe prudente y lo que debemos hacer
nosotros es no plantar cara gallardamente al temporal de un nuevo proceso
constituyente, sino acomodarnos mientras vamos tomando medidas sencillas y
oportunas para quitar vehemencia a las constantes reclamaciones de reforma
constitucional. Para ello, nada más conducente que comenzar por el cumpli-
miento cabal de la Constitución y la reforma de muchas normas subconstitu-
cionales que están dando mal juego y cuya adecuación a las exigencias de la
democracia y de un sistema parlamentario de gobierno acondicionarían bas-
tante el funcionamiento de nuestras instituciones.
Ejemplifiquemos esta tesis con una breve enumeración de acuerdos y
retoques normativos que no dejan lugar a la duda.
A)  En materia de fuentes:
1.  Decreto-ley: cumplir la Constitución.
2.  Decreto legislativo: id., acentuando el control parlamentario.
3.  Leyes del artículo 150: Hasta ahora no se ha promulgado ninguna ley
marco ni de armonización, salvo el intento fallido de la LOAPA. Sin embargo,

62
La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario  ■

hay muchas cosas que enmarcar y otras tantas que armonizar. En cambio, se
han delegado y transferido muchas más competencias de lo conveniente. Etc.
Cambiemos el rumbo.
B)  En materia de derechos
Nada impide aumentar por ley orgánica las garantías de muchos derechos
sociales incluidos en el capítulo III del título I. Esto disminuiría la urgencia de
una reforma constitucional en similar sentido.
C)  Título II
1.  No parece sino que lo único reformable es la discriminación de la
mujer en la sucesión en el Trono. La naturaleza está ayudando en restar urgen-
cia a esta medida.
2.  En cambio, me parece urgente, urgentísimo, aprobar una ley orgáni-
ca, al amparo del artículo 57.5, que aclare el actual orden sucesorio y que ex-
cluya automáticamente de la sucesión a toda persona con derechos sucesorios
(o, mejor, con expectativas de derecho) que sea condenada por sentencia penal
firme.
3.  Es muy necesaria una Ley de la Corona que regule todo lo que hasta
ahora se hace siguiendo usos dinásticos, un tipo de norma inexistente en nues-
tro ordenamiento jurídico.
4.  Incluido en dicha ley o en pieza separada, debe procederse a la apro-
bación de un estatuto jurídico del Heredero, como vengo reclamando desde
hace más de veinte años.
D)  Sistema electoral
Retocarlo dentro de las previsiones del artículo 68.
E) Cortes
1.  Eliminar el funcionamiento de las Juntas de Portavoces con voto
ponderado.
2.  Aprobar el Reglamento de las Cortes Generales y, dentro de él, el
funcionamiento de éstas en las competencias que tienen respecto de la Corona.
F)  Actuación sobre los reglamentos parlamentarios para una mejor re-
gulación de las relaciones Cortes-Gobierno

63
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1.  Agilizar ambos reglamentos a fin de facilitar el control del Gobierno


por las Cámaras.
2.  Modificar dichos reglamentos y/o la Ley del Gobierno aclarar que el
Gobierno en funciones sí está sometido al control de las Cámaras.
3.  Por la misma vía, otorgar carácter de censura propiamente dicha a las
mociones de reprobación de los ministros, cuya situación actual es de irres-
ponsabilidad política, salvo su disponibilidad por parte del Presidente, que va
de suyo porque los nombra y los cesa sin necesidad de motivación alguna.
4.  Modificar la regulación de las comisiones de investigación a fin de
que cumplan la función que les es propia.
G)  Tribunal Constitucional
De momento, dejarlo tranquilo sin dotarlo de competencias que pueden
malograr su principal función.
Etcétera, etcétera, hasta varias docenas de medidas subconstitucionales
que acondicionarían el funcionamiento del sistema político mientras se va te-
jiendo un consenso constituyente de mayor alcance. Superada esta primera
prueba, estaremos en mejores condiciones de afrontar la empresa mayor de un
nuevo proceso constituyente, que en determinados pasajes podría consistir en
elevar al texto fundamental algunas de las medidas menores tomadas en la fase
anterior. En nada como en esto es tan necesaria la muy despreciada virtud de
la prudencia política.

6.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Gracián, B. (1964), El Criticón, Edic. de Espasa Calpe, Madrid.


Ruiz-Rico, G. (2017), Regeneración democrática y reforma constitucional, Tirant lo
Blanch, Valencia.
Torres del Moral, A. (2015), En torno a la abdicación en la Corona, en REDC, n.º 102.

64
LA CONSTITUCIÓN EN TIEMPOS DE CRISIS

Pablo Lucas Murillo de la Cueva*  1


Tribunal Supremo. Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1.  Las transiciones constitucionales según Giuseppe de Vergottini y la


crisis. 2.  La perspectiva de la Unión Europea. 3.  Los efectos de las crisis
sobre las Constituciones. 4.  La vitalidad del constitucionalismo. 5.  En torno
a los posibles remedios. Los parlamentos, la representación política y la partici-
pación directa. 6.  Los Gobiernos y los gobernantes. 7.  Los tribunales de jus-
ticia. 8.  La jefatura del Estado. 9.  Los derechos y sus garantías. 10.  La
Constitución económica. 11.  Referencias bibliográficas.

1.  
LAS TRANSICIONES CONSTITUCIONALES SEGÚN GIUSEPPE
DE VERGOTTINI Y LA CRISIS

De entre los numerosos libros que ha escrito Giuseppe de Vergottini, me


quiero fijar ahora en el titulado Le transizioni costituzionali, publicado
en 1998 y traducido al castellano en Colombia en 2002.

* 
Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de
Córdoba. Miembro de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.
Las páginas siguientes son fruto de la reelaboración, puesta al día y desarrollo de las ideas principa-
les que expuse en la sesión vespertina del Convegno Internazionale di Studi «Giuseppe de Vergottini.
Costituzionalista e comparatista» que, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolo-
nia y la Academia de las Ciencias del Instituto de Bolonia, se celebró el 8 de abril de 2016 en la Sala
Ulises de dicho Instituto. Aunque mi contribución a las jornadas de Murcia no versó sobre esta cuestión,
agradezco a los editores que me permitan participar con las siguientes páginas en este libro.

65
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

En esa obra se pregunta, en los momentos finales del siglo xx, sobre el
éxito del constitucionalismo de derivación liberal. Escribe nuestro autor a po-
cos años de la caída del Muro de Berlín y del conjunto de acontecimientos que
llevaron a la transformación de Rusia y de los Estados surgidos a la indepen-
dencia de partes de la Unión Soviética y de las antiguas democracias populares
en Estados constitucionales. Estaba celebrándose entonces el quincuagésimo
aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos y parecía que
el fin de la historia anunciado por Francis Fukuyama (2015) tenía su correlato
constitucional en la imposición de la forma de Estado de derivación liberal.
Giuseppe de Vergottini nos explica en las páginas de este ameno libro que
el éxito de ese constitucionalismo tiene sus límites y que no puede hablarse de
su triunfo histórico pues sigue habiendo millones de personas en el mundo que
no se rigen por él e, incluso, rechazan los postulados en los que descansa, entre
ellos los derechos humanos tal como los concebimos.
La existencia de distintas concepciones sobre lo que deban ser estos dere-
chos es una realidad que nos ha recordado con frecuencia Giuseppe de Vergotti-
ni. Por ejemplo, en la lección que pronunció con motivo de su investidura como
doctor honoris causa por la Universidad Complutense el 25 de junio de 2015. El
fruto de sus investigaciones se lo ha puesto de manifiesto y él se ha preocupado
de que lo tengamos bien presente para que no incurramos en el error de creer que
contamos con un patrimonio jurídico-político compartido universalmente.
Giuseppe de Vergottini se ha interesado por las transiciones no sólo en este
libro de 1998. Mucho antes estudió los casos concretos de las que tuvieron lugar
en Portugal –ahí está su libro sobre Le origini della seconda repubblica portoghe-
se (De Vergottini, 1977)– y en España, preocupación plasmada en otro libro que
promovió y dirigió –Una Costituzione democrática por la Spagna (de Vergotti-
ni, 1978)– y en sus encuentros con juristas españoles a lo largo de los años. Y
basta repasar la última edición de su Diritto costituzionale comparato para com-
probar que ha seguido con atención los avatares constitucionales de muchos otros
países.
Al recibir la invitación para participar en el encuentro en el que se repasa
y valora su obra, de inmediato pensé en su ensayo sobre las transiciones cons-
titucionales porque pareciera que estamos ahora en tiempos de transición. Es
decir, en un momento de cambio hacia nuevas formas de entender el ordena-
miento del poder político. Al menos, son generales las críticas al régimen
constitucional existente y muchas de ellas no obedecen a la manera en que
funciona sino a la misma concepción de muchas de sus instituciones. De ahí
que, junto a propuestas de reforma que miran a superar las disfunciones adver-
tidas sin cuestionar los principios sobre los que aquellas descansan, son cada

66
La constitución en tiempos de crisis  ■

vez más frecuentes las que propugnan nuevos paradigmas y defienden solucio-
nes que implican alteraciones profundas de los modelos establecidos.
Conviene, pues, prestar atención a los aspectos más destacados de las
nuevas circunstancias y a los efectos principales que están produciendo en las
estructuras políticas y constitucionales por las que se rigen los Estados cuyo
ordenamiento responde a los principios derivados del liberalismo político y del
pensamiento democrático. Desde los resultados que se obtengan será posible
valorar qué remedios se les deben dar a fin de corregir las consecuencias nega-
tivas que han traído consigo y, al mismo tiempo, responder a la pregunta de si
se ha agotado el ciclo del constitucionalismo de derivación liberal.

2.  LA PERSPECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA

En efecto, la crisis económica general desatada mediada la primera década


del siglo xxi ha provocado, está provocando todavía, transformaciones profun-
das en las sociedades afectadas. Se trata de un fenómeno que se manifiesta de
manera desigual en unos Estados y otros, pero está presente en todos los que la
han sufrido e incide, ciertamente, en la Unión Europea en su conjunto. Y, dada
su complejidad, no está claro si entendemos bien lo que ha significado y, sobre
todo, si lo entienden bien quienes dirigen las instituciones europeas y quienes
gobiernan los Estados que la componen.
Además, las consecuencias de las guerras en Oriente Medio y de la des-
igual distribución de la riqueza han elevado la presión migratoria hasta unos
niveles que no está siendo capaz de asumir la Unión Europea. Sus gobernantes
y los de los Estados que la integran no encuentran la forma de afrontar esa
creciente demanda de asilo político y económico y se preocupan más de cerrar
las fronteras exteriores para impedir o, al menos, limitar el acceso a nuestras
sociedades del bienestar de los miles de personas que huyen de la guerra o que,
simplemente, aspiran a disfrutar del nivel de vida que les muestran a diario los
medios de comunicación o ven directamente por internet. No es difícil pronos-
ticar que sólo con esas medidas no se conseguirá frenar esa avalancha humana
mientras persistan las causas que la provocan. La huida de la guerra y de la
miseria hacia donde se disfruta de paz y de bienestar ese un estímulo tan pode-
roso que difícilmente detendrán las fronteras por muy protegidas que se en-
cuentren.
Es éste un problema global de la Unión Europea pues, aunque incide más
en los Estados que poseen fronteras físicas exteriores, ninguno queda el mar-
gen de la presión migratoria y en todos está provocando reacciones que van

67
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

desde la xenofobia y el populismo demagógico más o menos exacerbado, a la


defensa de posiciones restrictivas frente a los refugiados y a los inmigrantes
económicos.
Por otro lado, la respuesta europea a la crisis económica basada en la
estabilidad presupuestaria, la austeridad, la reducción del déficit y el sanea-
miento del sector financiero ha intensificado el deterioro de la calidad de vida
que ha traído la recesión para amplias capas sociales. Así, a los destrozos de la
crisis se añaden los causados por la política y por el Derecho de la crisis.
De este modo, al empobrecimiento y a las nuevas formas de desigualdad,
a la precariedad y menor calidad del empleo, se añade la frustración de las
expectativas de avanzar hacia la sociedad democrática avanzada –como, por
ejemplo, la anunciada en su preámbulo por la Constitución española– que au-
naría libertad y bienestar generales y que hasta hace poco se creía al alcance de
la mano. Tales circunstancias están en el origen de movimientos y fuerzas so-
ciales que han terminado por canalizar el amplio malestar social existente y
por hacerse sitio en el sistema político.
Ese fenómeno se ha producido con distinta intensidad en unos países y en
otros, pero no se ha reflejado del mismo modo en el seno de las instituciones
europeas. Al fin y al cabo, en ellas prima la posición hecha valer por los go-
biernos, especialmente por los de los Estados con más peso político y, sobre
todo, económico, y aunque en el Parlamento Europeo ya se sientan represen-
tantes de esas nuevas formaciones políticas, no cuentan dentro de él con la
capacidad determinante que sí han logrado en algunas asambleas legislativas
nacionales, sucede que la cámara de Estrasburgo carece en el seno del ordena-
miento de la Unión Europeo del peso que tienen en el suyo las de los Estados
miembros.
No obstante, puede tratarse de una cuestión de tiempo. Y tal vez no de-
masiado.
La Unión Europea habrá de afrontar más pronto que tarde los retos de
hacerse más estrecha y más fuerte pero también más sensible a la pluralidad de
su composición y a las diferencias que existen entre unos y otros países. Asi-
mismo, tendrá que buscar el modo de superar, en este punto de concierto con
las respuestas que den los Estados miembros, la lejanía con que los ciudadanos
perciben a sus instituciones, incluido al Parlamento Europeo. Lejanía que difi-
culta la aceptación social de las determinaciones políticas adoptadas por los
órganos europeos. Porque es en los Estados, en las sociedades estatales, donde
se proyectan los efectos positivos o negativos de esas decisiones.
Y, mientras no hay un demos europeo estructurado y activo, sí lo hay en
los Estados. Un demos que, al pedir cuentas a sus gobernantes por los resulta-

68
La constitución en tiempos de crisis  ■

dos de su gestión, se encuentra con que ésta viene condicionada por acuerdos
o resoluciones tomados en las instancias de la Unión que no siente como pro-
pias sino como fruto de la imposición o del predominio de uno o varios Esta-
dos o de quienes los gobiernan y no como resultado del mandato que dio a sus
representantes. Surge así un efecto deslegitimador en el seno de las sociedades
estatales tanto de las instituciones propias como de las europeas. De estas últi-
mas, por no atender debidamente a los intereses particulares de un determina-
do país o, en general, de los menos favorecidos. De las primeras, por la inca-
pacidad de sus gobernantes para hacer ver o para defender eficazmente ante los
órganos europeos las necesidades y aspiraciones nacionales.
En otras palabras, la respuesta europea a la crisis y a la inmigración ha de
ser preferentemente política y no sólo, o no predominantemente, económica.
Pero, sobre todo, debe ser establecida de manera que los ciudadanos europeos
se sientan partícipes de las correspondientes decisiones, lo cual exige, como
condición previa, que dispongan de cauces efectivos para integrarse, para par-
ticipar, en los procedimientos que llevan a la adopción de aquellas. Y eso re-
quiere, por un lado, de mecanismos internos, en los Estados, en los que se de-
bata y decida con la debida publicidad sobre los extremos relevantes de la
política europea y sobre la posición que ha de defenderse ante la Unión. Y, por
el otro lado, exige que la Comisión Europea explique con claridad los criterios
que defiende y que sean sometidos al escrutinio del Parlamento Europeo con
la misma claridad. Además, es preciso que, posteriormente, una vez tomadas
por los órganos de la Unión las determinaciones correspondientes, se expli-
quen con precisión sus consecuencias para cada Estado de manera que sus
ciudadanos perciban cuáles han sido los resultados alcanzados y en qué se
traducen para ellos.
En la actualidad, existen procedimientos que responden a estos objetivos.
No obstante, se desarrollan de tal modo que no llegan a los ciudadanos o lo
hacen de una manera tan limitada que no son aptos para suscitar la participa-
ción y apoyo social necesarios.
La Unión Europea sigue estando lejos de las personas. El reto es, sigue
siendo, acercarla.

3.  LOS EFECTOS DE LA CRISIS SOBRE LAS CONSTITUCIONES

En este panorama complejo las nuevas fuerzas políticas aparecidas en el


contexto o a consecuencia de la crisis levantan en el seno de los Estados voces
de cambio, reclaman procesos constituyentes, propugnan la devolución de la

69
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

soberanía al pueblo al que, se dice, se la ha arrebatado una «casta» gobernante,


que sólo atiende a sus intereses. Y se comprometen a recuperar y garantizar los
derechos sociales mediante su reconocimiento constitucional inequívoco y la
eliminación de cláusulas de los textos fundamentales que lo impiden, como se
considera que lo son las que prescriben la estabilidad presupuestaria y proscri-
ben el déficit de las cuentas públicas.
La descripción anterior descansa esencialmente, lo reconozco, en la rea-
lidad que se vive desde hace unos años en España, en particular desde los
acontecimientos de mayo de 2011 y las circunstancias que llevaron a reformar
la Constitución para dar una nueva redacción a su artículo 135 que sancionara
aquellos principios, pero no creo que sea del todo diferente a la que se da en
otros países. Por eso, en las consideraciones que siguen, aunque seguiré te-
niendo preferentemente a la vista la experiencia española, haré observaciones
que –me parece– valen también para los ordenamientos de países distintos.
Parece claro que el panorama expuesto nos plantea la pregunta de cuál
habrá de ser la suerte de la Constitución en el tiempo inmediato que nos aguar-
da. Porque todas esas críticas y todos los propósitos que llevan consigo –y sigo
refiriéndome a España– van asociados a la descalificación de una Constitu-
ción, la de 1978, nacida del compromiso democrático, que ha permitido refun-
dar el ordenamiento jurídico a partir del presupuesto de la dignidad de la per-
sona y de los derechos inviolables que le son inherentes y conformar desde
esos fundamentos un Estado social y democrático de Derecho en términos
semejantes a como se hizo antes en Europa occidental a partir de 1945.
Nuestra Constitución, que supuso una ruptura pacífica con el régimen de
Franco mediante un proceso de transición considerado singular y ejemplar por
propios y ajenos, es descalificada por quienes no lo vivieron y nutren las filas
de algunas de las formaciones políticas recién aparecidas. Para estas nuevas
fuerzas, en parte expresión del movimiento de indignación que eclosionó es-
pontáneamente en 2011 y muy escuchadas por la juventud que no encuentra
trabajo o solamente el que se ha calificado de precario o «trabajo basura», la
Constitución ampara lo que llaman «el régimen del 78» y la ven como el «can-
dado de 1978». Por eso, frente a ese régimen y a ese candado, estos movimien-
tos emergentes proclaman la necesidad de una segunda transición Estas califi-
caciones entrañan una profunda deslegitimación porque en el lenguaje político
la primera de esas expresiones evoca la que se utilizó en su día para distinguir
y rechazar política y moralmente al «régimen de Franco» y parecen equiparar
el ordenamiento constitucional y las leyes fundamentales de la dictadura.
El éxito electoral apreciable logrado por quienes hacen esos planteamien-
tos –ahora no miro sólo a España– se ha beneficiado, ciertamente, de la inca-

70
La constitución en tiempos de crisis  ■

pacidad de las instituciones constitucionales y de los partidos que han venido


encauzando la opinión pública hasta ahora para expresar, primero, y dar res-
puestas inmediatas y eficaces, después, a la amplia insatisfacción ciudadana
producida por la crisis económica y por las políticas seguidas para combatirla.
Ni las asambleas representativas, ni el Poder Ejecutivo, ni los órganos de
garantía se han podido librar de los efectos devastadores traídos por la crisis.
Los parlamentos, porque no han sabido representar a los principales per-
judicados hasta que estos han llevado a las cámaras a quienes les ofrecían los
remedios que querían oír o, sencillamente, han preferido castigar, no eligién-
dolos, a quienes antes les decepcionaron y facilitaron así el acceso a las cáma-
ras de candidatos no comprometidos con las políticas rechazadas.
Los gobernantes, porque no supieron ver lo que venía ni, ya en la crisis,
encontraron la forma de superarla sin causar más perjuicios y, también, porque
no han podido o sabido mantener en los órganos que establecen la política
europea la autonomía necesaria para corregir un rumbo que aumentaba las
desigualdades y hacía recaer en los sectores más débiles las consecuencias de
la crisis.
Los tribunales ordinarios, porque o no tienen en su mano los instrumen-
tos necesarios o no son capaces de aplicar con agilidad los remedios a su al-
cance y, además, porque ya no hay tolerancia ni comprensión para la politiza-
ción de los órganos que los gobiernan. Politización que se reprocha, además, a
los tribunales constitucionales.
A ese clima de exigencia no se ha sustraído ni siquiera la jefatura del
Estado a la que se le demanda, más que nunca, ejemplaridad.
En definitiva, la crisis y la forma en que se ha afrontado nos sitúan ante
problemas constitucionales de primer orden. La cuestión es si atajarlos requie-
re hacer tabla rasa o, si por el contrario, el ordenamiento constitucional permi-
te encontrar respuestas eficaces para resolverlos.

4.  LA VITALIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO

Seguramente, no existen en el mundo las condiciones objetivas para que


la democracia representativa y el Estado de Derecho comprometido con los
derechos humanos tal como los concebimos y están expresados en los docu-
mentos internacionales –la Declaración de 1948 y los Pactos de 1966, el Con-
venio Europeo de Derechos Humanos, esencialmente– y europeos –la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea– se asienten como estructu-
ras universales de la convivencia. El éxito del constitucionalismo de deriva-

71
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción liberal al que se refiere Giuseppe de Vergottini no ha llegado tan lejos,


como él mismo nos advierte en el libro al que he hecho referencia.
No obstante, en sociedades desarrolladas como las de los países europeos
que participan de la que se ha llamado cultura jurídico-política euroatlántica,
sí se dan tales presupuestos y no parece atractiva la posibilidad de prescindir
de ese constitucionalismo que, en realidad, es el genuino en tanto vincula la
técnica jurídica con la garantía de la libertad e igualdad de las personas y se ha
demostrado capaz de perseguirla mejor que cualquier otra solución conocida.
Por eso y porque, en el fondo, es moralmente superior, sigue teniendo presti-
gio. Y, por eso, también, despliega un efecto legitimador del que han querido
valerse, incluso, autócratas de toda laya y al que no renuncian quienes propo-
nen cambios sustanciales y anuncian nuevas transiciones constitucionales.
Así, las fuerzas políticas emergentes se remiten a o reivindican esas ideas
de libertad e igualdad y afirman la soberanía del pueblo y los derechos que le
corresponden. Al tiempo, insisten en la participación de los ciudadanos y pro-
pugnan formas –las que facilita la tecnología– en que tenga lugar de manera
directa para, así, hacer genuinamente democráticas las instituciones represen-
tativas y las que de ellas traen causa. En realidad, las propuestas de cambio, de
renovación, de nuevo régimen, parecen orientarse en la dirección de recuperar
la esencia de los principios democráticos que consideran sus autores traiciona-
dos o privados de contenido por las élites que gobiernan para satisfacer sus
propios intereses. De este modo, estaríamos, más que ante una nueva transi-
ción, frente a una recuperación de lo perdido o no conseguido plenamente.
Frente a la reivindicación del verdadero constitucionalismo y de la verdadera
democracia.
Recuerdos de juventud me dicen que cuando se insiste en poner apellidos
a la democracia, ya sea para identificarla nacionalmente o para sostener que la
manera de organizarla que se propugna es la «auténtica» frente a otras formas
de la misma, ajenas o artificiales, lo más probable es que esa variante que se
quiere radicalmente auténtica suponga la desnaturalización de los rasgos esen-
ciales con las que la conocemos. Esa misma memoria me permite afirmar con
conocimiento directo de causa cuál es la diferencia jurídica, política y vital que
hay entre tener democracia y no tenerla, entre vivir bajo una Constitución o
bajo el arbitrio del gobernante. Y conozco el efecto radicalmente transforma-
dor del goce efectivo de las libertades, de la limitación del poder propia del
Estado de Derecho y, en definitiva, de la democracia representativa. En suma,
de ese constitucionalismo de derivación liberal que Giuseppe de Vergottini ha
caracterizado con tanto acierto.

72
La constitución en tiempos de crisis  ■

De ahí que prefiera, frente a las propuestas encaminadas a poner en mar-


cha iniciativas que tratan de promover un constitucionalismo de corte distinto,
so pretexto de hacerlo auténtico, insistir en que la solución a los problemas de
la crisis no está en nuevas concepciones de lo que la Constitución y los dere-
chos e instituciones que recoge deban ser, sino en recuperar su esencia, en
hacer realidad los principios en que descansa tal constitucionalismo de deriva-
ción liberal.
En este sentido, me parece útil recordar que hace ya varias décadas, Karl
Loewenstein (1965), jurista alemán huido del nazismo y exiliado en Estados
Unidos, al clasificar las constituciones, distinguió entre las que llamó origina-
rias y las que calificó de derivadas. Las primeras son las que aportan elementos
nuevos, originales. Las segundas son las que siguen pautas ya establecidas por
otras anteriores. De ese modo, es posible agruparlas en familias según el mo-
delo al que se adscriban. Pues bien, el aspecto sobre el que quiero llamar la
atención es el siguiente. Loewenstein advierte que originarias son muy pocas
Constituciones: la inglesa, la de los Estados Unidos y la francesa de 1793 y la
belga de 1831, principalmente.
En otras palabras, desde entonces –dejando aparte la experiencia del Es-
tado socialista– la inventiva constitucional, más allá de la decisiva generaliza-
ción de principios y derechos que vino de la mano de la democratización del
régimen liberal, no ha aportado elementos sustanciales nuevos. En realidad,
conserva su validez la noción de Constitución recogida en el artículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789:
la que descansa en las ideas de separación de poderes y garantía de los dere-
chos. Sin ellas no hay Constitución  1.
Las Constituciones de los Estados de la Unión Europea pertenecientes a
la misma familia a la que pertenece la española responden a esa idea clásica y
la ponen práctica separando efectivamente el poder para limitarlo y así hacer
efectivos los derechos reconocidos a las personas que viven bajo ellas. Varias
han experimentado diversas reformas para ajustar mejor sus previsiones a la
realidad política que deben ordenar pero esos cambios no han supuesto una
variación de sus elementos identificadores aunque en algún caso –singular-
mente, el de Bélgica– hayan comportado una profunda transformación de la
estructura territorial del Estado. Siguen, pues, ofreciendo los medios para
afrontar las dificultades que se han indicado.

1 
El artículo 16 de esa Declaración dice: «Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est
pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution».

73
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Esto mismo se puede decir de la Constitución de 1978. Es una Constitu-


ción derivada. Intensamente derivada, hasta tal punto que tempranamente se
puso de manifiesto que esa extrema derivación le daba originalidad (Varela
Díaz, 1978). Ha servido para encauzar en términos de libertad la convivencia
política durante cuatro décadas en las que se ha construido democráticamente
a partir de sus previsiones el Estado social y el que hemos dado en llamar Es-
tado autonómico. No es perfecta, ni mucho menos, pero, sin perjuicio de ajus-
tes y complementos, sobre los que, por otra parte, no hay consenso, que po-
drían introducirse en ella, sus valores en que descansa, los principios proclama
y los derechos que reconoce y garantiza siguen siendo válidos. De igual modo
lo es el régimen electoral que ha reflejado el pluralismo de la sociedad, permi-
tido la alternancia en el poder y el acceso a la representación de nuevos sujetos.
Y otro tanto cabe decir de la arquitectura de los poderes públicos. La experien-
cia vivida desde 1978 es la mejor confirmación de ello.
Los sucesos relacionados con la frustrada secesión de Cataluña no inva-
lidan esas apreciaciones. Ha sido la aplicación de la Constitución la que ha
permitido impedir que la actuación del Gobierno de la Generalidad de Catalu-
ña, con el apoyo de una mayoría de su Parlamento que no representa a la ma-
yoría de los catalanes, en abierta desobediencia al Tribunal Constitucional y
manifiesto incumplimiento del Estatuto de Autonomía y de la propia Constitu-
ción, separase de España una de sus partes.
En realidad, como vamos a ver, al igual que aquellas con las que compar-
te esencia y contenidos, puede aportar los instrumentos necesarios para corre-
gir los defectos que se han puesto de manifiesto. No estamos, por tanto, en
tiempos de nuevas transiciones ni de nuevos constitucionalismos sino simple-
mente de cabal aplicación del que tenemos.

5. EN TORNO A LOS POSIBLES REMEDIOS. LOS PARLAMENTOS,


LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA Y LA PARTICIPACIÓN DIRECTA

Las claves de la necesaria operación de saneamiento constitucional están


bien identificadas. No se trata sino de superar las clamorosas deficiencias ad-
vertidas.
En primer lugar, es preciso restablecer la capacidad representativa de los
parlamentos. En este punto, las reformas del régimen electoral pueden ser úti-
les pero la verdad es que en España hemos comprobado la idoneidad del siste-
ma pactado en 1977 y sustancialmente recogido en la Constitución y luego en
la legislación electoral para formar mayorías estables y, también, para dar ex-

74
La constitución en tiempos de crisis  ■

presión a las nuevas manifestaciones del pluralismo político que emergen en la


sociedad aunque comporte una prima notable para el más votado y perjudique
a quienes quedan en segundo o tercer lugar y tienen sus votos dispersos por
todo el territorio en vez de concentrarlos en unas pocas circunscripciones.
Seguramente, habrá que introducir las modificaciones necesarias para co-
rregir esos efectos, reformando, incluso, la Constitución especialmente para
superar la circunscripción provincial y pulir otros detalles. No obstante, los
pasos que se den en ese sentido me parece que han de ser muy prudentes y
partir de la certeza de que no es posible la transformación perfecta de los votos
en escaños, ya que son diversos y distinta naturaleza los factores que inciden
en esa operación. Desde esa premisa, será preciso valorar con sosiego las ven-
tajas e inconvenientes de las soluciones que se proponen y ser prudentes en la
aplicación de técnicas de ingeniería constitucional. En este sentido, es ilustra-
tiva la experiencia vivida en Italia desde 1993, con la utilización del referén-
dum abrogativo para alterar la legislación electoral a fin de transformar el mé-
todo de transformación de los votos en escaños y con las diversas peripecias
políticas y jurídicas por las que desde entonces hasta hace escasas fechas ha
pasado.
En todo caso, no creo que esté en la regulación de las elecciones la raíz
del principal problema, del determinante de la pérdida de la capacidad repre-
sentativa del parlamento. Aunque es muy importante contar con reglas claras
en materia de incompatibilidades y hacer transparentes los patrimonios y los
intereses de los representantes, tampoco creo que se halle aquí esa clave.
Tal como se ha visto por lo sucedido en otros lugares, el problema debe
situarse esencialmente en los partidos. En sus estructuras, cerradas sobre ellos
mismos, y en uno de los tipos de dirigente –ciertamente no el único– que han
producido cuya presencia está suficientemente extendida como para que pueda
considerarse característico. También en determinadas actitudes frecuentes en
las formaciones políticas, más atentas a preservar su propia posición que a
responder a los intereses de sus electores.
Me refiero, por un lado, al profesional de la política, formado desde joven
en organizaciones partidistas financiadas públicamente, que ha ido escalando
posiciones en ellas y, cuando pasa a las instituciones, se esfuerza en mantener-
se en su seno. Diestro en el manejo del poder puesto en sus manos, más que
atento a transformar las inquietudes de quienes representa en propuestas o
actuaciones, está convencido de que puede dirigirlas en el sentido que le inte-
resa y no suele explicarles de forma comprensible las razones que impiden dar
satisfacción a sus demandas cuando no está en condiciones de lograrla. Tam-
poco acostumbra a reconocer errores ni a pedir excusas por los que comete

75
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

salvo cuando ya es demasiado tarde. Esos comportamientos, cuando se reite-


ran y extienden, acaban por impregnar a la organización a la que pertenecen
quienes los protagonizan. De ese modo se resiente su capacidad representativa
y de dirección política.
Actitudes de esa naturaleza, contribuyen al alejamiento o falta de sintonía
entre los representados y quienes les representan o aspiran a hacerlo. Esta es
una de las explicaciones del problema. Si se le une la falta de liderazgo que
suele acompañar a tales prácticas, la distancia se hace mayor. Por eso, como
decía, el problema está antes en el partido que en el régimen electoral. Aquél
no consigue realizar su principal función: recoger, canalizar y satisfacer las
aspiraciones de los ciudadanos, articular su participación política. Por eso,
cuando estos perciben esa incapacidad, lo cual suele suceder en los momentos
en que aparecen dificultades, dan la espalda a aquellos en quienes habían con-
fiado antes y buscan a los que vean dispuestos a atenderles en adelante.
Hace años, Ernst Wolfgang Bockenförde (1985) se preguntaba por las
claves de la democracia representativa. Y decía que residían en contar con
buenos dirigentes y en una amplia educación cívica de los ciudadanos. Pues
bien, disponer de buenos dirigentes o, si se prefiere, la mejora de la clase polí-
tica, va unida a la apertura de los partidos a la sociedad y a la democratización
efectiva de la vida interna de los partidos de manera que su orientación política
y la selección de los candidatos a la dirección de los mismos y a las asambleas
representativas, sea el resultado del debate y de la competición en el seno de
las organizaciones partidistas por parte de todos sus afiliados. En este punto, la
tecnología se ha revelado muy útil para abrirles espacios de participación que
pueden extenderse a quienes son simpatizantes o se sienten próximos a unos u
otros partidos.
No hay duda de que las formas de participación directa pueden comple-
mentar el sistema representativo, pero nuestra democracia o es representativa
o no es. Las dimensiones de las sociedades contemporáneas no permiten la que
se ha llamado democracia directa o de la identidad entre gobernantes y gober-
nados, pues solamente es practicable en unidades políticas de pequeño tamaño
y los Estados de nuestros días no lo son.
Los progresos tecnológicos y, en especial, los que se están produciendo
en el campo de la información y de las comunicaciones no alteran este juicio.
En la actualidad es, desde luego, posible someter las más variadas cuestiones
a un número amplísimo de personas y lograr de todos los que quieran manifes-
tarse una respuesta inmediata a ellas –en tiempo real– que pueden emitir desde
sus hogares o desde donde quiera que se hallen con sólo disponer de un termi-
nal electrónico conectado a la red.

76
La constitución en tiempos de crisis  ■

Resolver así puede ser apropiado para otros fines, pero no lo es para to-
mar decisiones políticas, o sea las que dicen relación a la organización y al
ejercicio del poder político, o sea, a la manera en que se lleva a cabo y a quié-
nes y para qué lo ejercen. Tales decisiones, en la medida en que afectan a los
intereses de todos y tienen que ver con los equilibrios posibles y con los nece-
sarios entre los diferentes sectores sociales, requieren de una fase deliberativa
y de un período de reflexión o maduración, de deliberación, que esa tecnología
no permite ya que la interacción que busca se limita a optar por posibilidades
predeterminadas sin que medie un debate contradictorio ni quepa llegar a po-
siciones intermedias que armonicen los intereses en juego y, sobre todo, sin
que transcurra el tiempo necesario para que se asienten las opiniones.
Y resulta que el proceso de adopción de decisiones sobre la sociedad en
su conjunto o, si se prefiere, sobre su gobierno, ha de ser preservado de los
impulsos momentáneos que periódicamente atraviesan las sociedades pues
desfiguran u oscurecen, cuando no la ocultan por completo, la realidad y, así,
llevan a dar pasos que, de haber mediado el necesario sosiego, se hubieran
evitado.
No creo, pues, que los avances tecnológicos lleven a prescindir de la de-
mocracia representativa. Por eso, además de la correspondencia de la compo-
sición de las asambleas legislativas con las principales sensibilidades presen-
tes en la sociedad, objetivo, en general, conseguido, será preciso asegurar que
su funcionamiento sea igualmente coherente con las preocupaciones de los
ciudadanos, no sólo para abordarlas sino, también, para hacerlo a tiempo. En
este aspecto, para que partidos y representantes les escuchen y cuenten con la
mejor información sobre sus inquietudes y sobre las medidas o iniciativas que
reclaman sí deben servir los nuevos medios de comunicación y relación social
extendidos ya de manera general.

6.  LOS GOBIERNOS Y LOS GOBERNANTES

A los gobiernos y a los gobernantes habrá que exigirles capacidad de di-


rección política, liderazgo del país y disposición a entender una sociedad plu-
ral. Les corresponde, por tanto, decidir, pero han de ser conscientes de que su
función no puede quedar reducida a un catálogo de imposiciones, sino que ha
de venir precedida de su capacidad para suscitar adhesión, al menos, de la
mayoría.
Entre las reformas que se defiende últimamente para aportar más calidad
democrática a los gobiernos, se halla muy extendida la preocupación por limi-

77
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tar los mandatos al frente del gobierno. No me parece, sin embargo, que la
permanencia más o menos prolongada en su presidencia sea especialmente
negativa en sistemas de gobierno parlamentario, como son los que predominan
en Europa y, como vamos a ver, en la experiencia española, no es la pauta el
mantenimiento de la misma persona al frente del gobierno.
El sistema parlamentario se caracteriza porque el gobierno se forma a
partir de la relación de confianza que se establece entre la mayoría de la cáma-
ra  2 y el gabinete. La formalización de ese vínculo puede producirse de diver-
sas formas y tener lugar antes o después de la formación del gobierno. Ahora
bien, en todos los casos de la existencia y mantenimiento de una mayoría que
lo sostenga depende la vida del ejecutivo surgido de ella y también su actua-
ción cotidiana. La investidura democrática de los gobernantes en el sistema
parlamentario es, pues, indirecta, está mediada por el parlamento que puede
ponerle fin y provocar su cese. Ciertamente, tal mediación está condicionada
por el resultado electoral y por el sistema de partidos, pero lo que me importa
destacar ahora es que la posición del gobierno se ve modulada por estos facto-
res y, también, el poder del que dispone el primer ministro o su presidente.
De ahí que, en general, quepa afirmar que los sistemas parlamentarios se
han revelado compatibles con permanencias prolongadas de los gobernantes
tanto en el nivel estatal como en los infraestatales.
En cambio, en los sistemas presidenciales, en los que el jefe del ejecutivo
es elegido por los ciudadanos, no hay tal mediación ni modulación. De ahí que,
tuviera sentido la limitación de mandatos impuesta mediante la vigésimo se-
gunda enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, aprobada en 1947,
después de que Franklin Delano Roosevelt concurriera con éxito a cuatro elec-
ciones presidenciales consecutivas  3.
Si trasladamos estas reflexiones a España, la conclusión anterior se hace
más clara. No se ve la necesidad de establecer normativamente un límite a los
mandatos al frente del Gobierno cuando, salvo en el caso de Felipe González,
que ganó cuatro elecciones generales –las de 1982, 1986 y 1989 por mayoría

2 
O de las cámaras en los supuestos en que, siendo el Parlamento bicameral, el gobierno deba contar
con la confianza de las dos, tal como sucede en Italia.
3 
El primer presidente de los Estados Unidos, George Washington, se retiró al finalizar su segundo
mandato. A partir de ese precedente se habló de un uso según el cual los presidentes permanecerían en el
cargo un máximo de dos mandatos. Aunque algunos aspiraron sin lograrlo a un tercero, Roosevelt, elegido
por primera vez Presidente en 1932, en medio de los efectos de la crisis de 1929 y reelegido en 1936, lo
incumplió presentándose a las elecciones de 1940 y, de nuevo, en 1944 aunque murió el 12 de abril de
1945, pocas semanas después de comenzar su cuarto mandato. El Congreso decidió en 1947 transformar
aquél uso en disposición constitucional y aprobó la vigésimo segunda enmienda, en vigor desde el 27 de
febrero de 1951, cuando fue ratificada por el número de legislaturas estatales exigido.

78
La constitución en tiempos de crisis  ■

absoluta y las del 1993 por mayoría relativa– y gobernó casi catorce años (des-
de diciembre de 1982 a mayo de 1996), ninguno de los presidentes del Gobier-
no ha permanecido en el cargo más de dos legislaturas.
Adolfo Suárez González, que ganó las elecciones de 1977 y 1979, gober-
nó entre julio de 1976 y enero de 1981, desde marzo de 1979 ya bajo la Cons-
titución. Leopoldo Calvo-Sotelo Bustelo, que le sucedió en febrero de 1981 y
gobernó hasta noviembre de 1982, no concurrió como aspirante a presidirlo a
ninguna elección. José María Aznar López ganó las elecciones de 1996, acce-
dió a la presidencia del Gobierno en mayo de ese año, repitió su triunfo, ahora
con mayoría absoluta, en 2000 y ya no concurrió a las de 2004. José Luis Ro-
dríguez Zapatero ganó las elecciones de ese año y las de 2008 pero no concu-
rrió a las de 2011. Mariano Rajoy Brey ganó las elecciones de 2011, gobernó
desde diciembre de ese año, siguió en funciones tras las del 20 de diciembre
de 2015 y volvió a ser investido después de las de 26 de junio de 2016 en no-
viembre de ese año, pero el 2 de junio de 2018 fue cesado al prosperar la mo-
ción de censura que invistió de la confianza del Congreso de los Diputados al
candidato Pedro Sánchez Pérez Castejón, quien gobierna desde ese día 2 de
junio de 2018.
Por tanto, en realidad, no existe el problema. La excepción representada
por el prolongado gobierno de Felipe González Márquez debe buscarse en las
circunstancias especiales que se produjeron en 1982 y, en particular, en la au-
todestrucción del partido político que aglutinó al centro derecha en la transi-
ción: la Unión de Centro Democrático.
Más importante es el establecimiento de reglas precisas y estrictas en
materia de incompatibilidades, presentes y futuras, y de transparencia en lo
relativo a los intereses de los miembros del gobierno y de los altos cargos.
Además, algunas experiencias indican que la prohibición de la reelección im-
pulsa a quienes acceden a cargos electivos a utilizarlos para obtener otro una
vez expirado el tiempo de permanencia en él en vez de para cumplir la función
que les es propia.

7.  LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

A los tribunales se les debe dotar de los medios personales y materiales y


de las leyes de procedimiento necesarios para que estén en condiciones de juzgar
en tiempos razonables y de satisfacer así las demandas de sociedades con altos
niveles de litigiosidad, crecientes en períodos de crisis como el que atravesamos.
En general, la independencia de los jueces está suficientemente preservada en el

79
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Estado de Derecho que las Constituciones establecen y la atribución de las fun-


ciones correspondientes a su nombramiento, ascensos, inspección y régimen
disciplinario a Consejos de la Magistratura, extendido a partir de 1945 y, espe-
cialmente, desde finales del siglo xx, no la ha mermado aunque haya venido
acompañada de una difusa crítica a su «politización» a consecuencia de la elec-
ción parlamentaria –si bien por mayoría cualificada– de todos (España) o de
parte de sus miembros (Italia, Portugal), y de la tendencia de las cámaras a lot-
tizzare los correspondientes nombramientos.
Pese a todos los reproches que se les puede hacer por la subordinación de
algunos de los integrantes de estos Consejos a las fuerzas políticas que defen-
dieron su nombramiento o a las asociaciones profesionales a las que se en-
cuentran vinculados, no puede decirse que bajo estos órganos de gobierno de
los jueces haya menguado la independencia judicial. Más bien ha sucedido lo
contrario.
La misma crítica de politización se ha dirigido contra los tribunales cons-
titucionales, bien por la designación parlamentaria y o gubernamental de parte
de sus magistrados, bien por el prejuicio de algunos sectores que han venido a
contraponer el carácter técnico y «apolítico» del juez profesional y de la fun-
ción jurisdiccional que realiza desde los tribunales ordinarios frente a la natu-
raleza política de la llamada justicia constitucional y a la afirmada dependen-
cia de quienes la ejercen de los partidos. No obstante, creo que, en general, su
actuación ha reivindicado al órgano y a la función que desempeña y un buen
indicio de ello es que llegar a ser juez constitucional es una aspiración compar-
tida por los juristas, ya procedan de la universidad, del foro, de la Administra-
ción o de los tribunales de justicia. La experiencia europea de la justicia cons-
titucional ha sido, es, sumamente positiva.

8.  LA JEFATURA DEL ESTADO

La Corona en los sistemas parlamentarios europeos se caracteriza por ser


una magistratura representativa de la unidad y permanencia del Estado privada
de poderes efectivos y, por tanto, carente de responsabilidad política. Su legi-
timación procede de la Constitución y se halla plenamente sujeta a ella. Repu-
blicanizada esencialmente, la monarquía no es disfuncional en el Estado social
y democrático de Derecho. La jefatura del Estado ejercida por el rey no es, en
realidad, muy diferente de la que desempeña el presidente de una república
parlamentaria el cual, por otra parte, adopta formas y se rodea de una estética

80
La constitución en tiempos de crisis  ■

protocolaria más intensa, incluso, que la de la mayoría de las monarquías par-


lamentarias.
El sistema de gobierno prevalece y relativiza decisivamente la forma de
gobierno y es significativo que, de las democracias más estables y avanzadas
de Europa, varias de ellas adopten la forma monárquica: Reino Unido, Bélgi-
ca, Holanda, Luxemburgo, Dinamarca, Suecia, Noruega.
La ejemplaridad es, desde luego, una de las principales exigencias de
quien desempeña la jefatura del Estado, sea bajo la forma monárquica, sea
bajo la forma republicana. No en vano quien la desempeña ejerce la más alta
representación del Estado. Por eso, hemos visto la renuncia de presidentes de
repúblicas para preservar la dignidad de la institución comprometida por su
comportamiento.
En España se pretende entablar un debate sobre la monarquía. Coinciden
en el intento de suscitarlo las fuerzas políticas que se presentan como nueva
izquierda y las que tratan de separar Cataluña del resto del país. Toman como
pretexto para ello conocidos episodios protagonizados por familiares del rey
Juan Carlos I y de su propia vida privada y relaciones personales. Es sabido,
sin embargo, que en 2014 abdicó y fue proclamado rey de Felipe VI. En la
nueva etapa iniciada con la sucesión en la jefatura del Estado, la Corona ha
seguido desempeñando el papel que la Constitución le confió y, aunque se ha
alejado en el tiempo el protagonismo decisivo que tuvo en la transición demo-
crática y en la defensa del orden constitucional y las nuevas generaciones no
lo presenciaron y carecen de esas referencias ya históricas, sin embargo, puede
afirmarse que con Juan Carlos I y con Felipe VI la monarquía ha sido y sigue
siendo útil y funcional para el Estado social y democrático de Derecho. Se ha
visto, incluso, en los momentos difíciles que produjo en el otoño de 2017 el
intento de secesión de Cataluña cuando el Rey tuvo que llamar a los poderes
constitucionales del Estado para que ejercieran su responsabilidad. La Corona,
promotora en su día del proceso que llevó a la Constitución y siempre respe-
tuosa del cometido que le encomienda, se volvió a identificar en esa ocasión
con ella y no creo equivocarme al decir que esa actuación hizo que, a su vez,
se sintiera identificada con el Rey la inmensa mayoría de los españoles.
A la postre, el verdadero debate no es entre monarquía y república, según
se quiere presentar por quienes lo plantean, sino, en realidad, por un lado, entre
esta Constitución y otra distinta también en principios y valores a la vigente y,
por el otro, entre la afirmación de la unidad de España y su ruptura mediante
la independencia de Cataluña al margen de la Constitución y del Estatuto de
Autonomía.

81
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

9.  LOS DERECHOS Y SUS GARANTÍAS

Los derechos, reconocidos en instrumentos internacionales universales y


de ámbito europeo, proclamados en el ordenamiento de la Unión Europea y
presentes en la mayor parte de las Constituciones, siempre pueden ser puestos
al día. Incluso, en Constituciones, como la española o la italiana, con un catá-
logo bien completo de ellos y con cláusulas que permiten incorporar los que se
deduzcan de los ya reconocidos o previstos en tratados y convenios internacio-
nales, no se debe rechazar la posibilidad de especificar categorías nuevas.
No obstante, la solución no está en la diversificación o en la enumeración
ad infinitum de los derechos reconocidos constitucionalmente sino en el man-
tenimiento de las vías que permitan la ágil incorporación de los que sean nece-
sarios para satisfacer las demandas sociales y asegurar las condiciones esen-
ciales en las que descansa la convivencia, que es para lo que sirven.
Esto no quiere decir que no se puedan o no se deban incorporar aquellos
que, por su importancia, lo merezcan ni que no se deban mejorar las garantías
existentes. Por ejemplo, se ha discutido, prácticamente desde el primer mo-
mento, la virtualidad jurídica de los llamados derechos sociales o, si se prefie-
re, de las normas constitucionales que los reconocen. La Constitución españo-
la se hizo cuando ya se había resuelto en otros ordenamientos  4 el debate
entablado sobre la naturaleza de esos derechos y precisado la forma que surten
efectos jurídicos. Por eso, ella misma estableció la forma en que operarían la
mayor parte de ellos. Los presentó como principios rectores del orden econó-
mico y social, dispuso que produjeran efectos orientadores, interpretativos y
limitadores de los actos de los poderes públicos en la materia y precisó que
solamente podrían fundamentar pretensiones deducibles ante los tribunales de
justicia cuando así lo previeran las leyes que los desarrollaran.
Pues bien, al día de hoy la mayor parte, por no decir, todos los principios
rectores han sido objeto de desarrollo legislativo. Esa regulación ha dado lugar
al reconocimiento de derechos legales a la salud, a la seguridad social, a diver-
sas formas de protección de los consumidores y usuarios, ha previsto diversos
niveles de protección medioambiental accionables procesalmente y dispuesto
medidas específicas en favor de los discapacitados, de los menores y de otros
colectivos vulnerables. No es una singularidad, sino que lo mismo sucede en
otros ordenamientos europeos con una intensidad, incluso, superior.

4 
En particular en el italiano, donde se debatió sobre el carácter jurídico de las llamadas normas
constitucionales programáticas (Cfr. Crisafulli, 1952).

82
La constitución en tiempos de crisis  ■

En la medida en que se han creado ya las estructuras necesarias para sa-


tisfacer pretensiones de esta naturaleza, podría llevarse a las Constituciones
esta realidad y en función de ella, dar a los derechos sociales una cobertura
superior a la que ofrecen las leyes. Ahora bien, de efectuarse esa elevación del
rango normativo de los preceptos que los reconocen, será preciso observar
gran cuidado en la redacción que se les dé a fin de limitar el reconocimiento de
tales derechos a aquellos contenidos cuya realización sea materialmente posi-
ble. Por otra parte, esa transformación no tiene por qué suponer –es más, no
conviene que suponga– la supresión de las cláusulas generales ni prescindir de
la afirmación de los principios en los que ha descansado hasta ahora la tutela
jurídica de los derechos económicos y sociales.
Por lo demás, la consolidación constitucional de algunos derechos socia-
les puede servir para orientar en direcciones distintas de la reducción de pres-
taciones sociales la actuación de los poderes públicos en supuestos de crisis
económica, imponiendo así una forma distinta de distribuir los costes que pro-
voque.

10.  LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

En esta relación de aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la im-


prescindible tarea de recuperar la capacidad ordenadora y legitimadora de la
Constitución en el tiempo de crisis que atravesamos, no se puede olvidar cuan-
to hace referencia al modelo económico.
Los textos constitucionales de la postguerra de 1945, con distintos ma-
tices, asumieron la economía de mercado, pero introdujeron las disposicio-
nes para salvaguardar la capacidad reguladora del Estado, legitimar su inter-
vención en las relaciones socio-económicas, asegurar la función social de la
propiedad privada y construir un sistema fiscal idóneo para llevar a cabo la
función redistribuidora de la riqueza propia del Estado social. Las posterio-
res Constituciones europeas siguieron esa orientación que se mantiene en la
actualidad.
Es conocida la crítica a los fundamentos en que descansa el Estado social
y a su propia capacidad para prestar los servicios públicos y llevar a cabo esa
función igualadora que está en sus orígenes. No sólo se ha sostenido la impo-
sibilidad de mantenerlo, sino que, además, se ha visto en el crecimiento expe-
rimentado por las Administraciones públicas y en la extensa e intensa regula-
ción de los más variados aspectos de las relaciones sociales y económicas, no
sólo una amenaza a la libertad de las personas sino, también, una rémora al

83
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

desenvolvimiento de esas mismas relaciones a causa de los excesos burocráti-


cos y de los costes que conlleva la injerencia administrativa.
A esas opiniones contrarias, se ha unido desde los últimos años del si-
glo xx la defensa a ultranza de la libertad económica, del dinamismo de la ini-
ciativa privada, de su capacidad de crear riqueza y, por tanto, empleo e ingresos
fiscales, y de introducir racionalidad mediante la competencia en la actividad
económica. En este contexto, se ha exaltado la figura de los que han venido en
llamarse «emprendedores», erigida en el modelo a promover y apoyar, se ha
propugnado lo privado frente a lo público y la desregulación frente a la interven-
ción de los poderes públicos en la vida económica. A la postre, esta línea de
pensamiento defiende que el mercado ha de funcionar con las menores trabas y
cargas fiscales posibles para producir esos beneficiosos efectos.
Después de varias décadas de controversia y de aplicación de políticas de
diversos signos, entre ellas las de esa forma de neoliberalismo, y vistas las
consecuencias de una profunda crisis económica cuyos orígenes guardan rela-
ción con esas concepciones, lo cierto es que las sociedades democráticas euro-
peas no están dispuestas a renunciar a la protección que ofrece el Estado so-
cial, aunque sí compartan la idea de corregir los excesos que le aquejan y de
hacerlo eficaz y eficiente en la administración de los recursos públicos y en la
gestión de los servicios que debe prestar.
La Unión Europea, cuyo ordenamiento está más inclinado hacia la lógica
del mercado que a la dimensión social asumida por las constituciones de sus
miembros, ha transmitido a los Estados orientaciones que reflejan esa tenden-
cia. A ellas se han unido, ya en los últimos tiempos, las directrices políticas y
las prescripciones jurídicas encaminadas a consagrar el principio de la estabi-
lidad presupuestaria y las políticas de reducción del déficit y de austeridad
como remedio a las consecuencias de la crisis económica.
En determinados casos, como el de España, se ha llegado a imponer una re-
forma de la Constitución para sancionar tales postulados con el máximo rango. Es
el caso de la que afectó a su artículo 135 en 2011. Pero no es el único ya que, de un
modo u otro, los Estados de la Unión los han ido asumiendo formalmente. Por
ejemplo, Italia lo hizo mediante la nueva redacción que dio a los artículos 81, 117
e) y 119 de su Constitución, la Ley constitucional de 20 de abril de 2012.
Es sabido, además, que en la política europea contra la crisis económica
se han adoptado medidas encaminadas a proteger el sector financiero, espe-
cialmente afectado por ella, e impuesto reformas en el ordenamiento laboral
dirigidas a flexibilizar el empleo y a reducir el peso de los sindicatos en la ne-
gociación colectiva. Ya he apuntado alguna de sus consecuencias políticas: la
contestación social, la entrada en los parlamentos de nuevas fuerzas políticas

84
La constitución en tiempos de crisis  ■

contrarias a esos designios y ha erosionado todas las instituciones constitucio-


nales. Por eso, seguramente, ha llegado el momento de recuperar el equilibrio
alterado por la política y por el Derecho de la crisis entre las exigencias de la
economía y las de la sociedad y corregir el mayor peso dado en los últimos
años a la primera y, también, establecer cautelas que aseguren en adelante un
reparto más equitativo de los costes que sea preciso afrontar como consecuen-
cia de los desajustes y crisis que se produzcan en la economía.
En este sentido, me parece importante recordar que la actividad económi-
ca no queda al margen de la dirección política que corresponde trazar el Go-
bierno, con el apoyo de la mayoría parlamentaria, a partir de las preferencias
mostradas por los electores. Dirección política que aplican después las Admi-
nistraciones. Ni que, si bien tal dirección gubernamental ha de cohonestarse
con la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, puede, sin embar-
go, enmarcar la forma de ejercerla y fomentar su orientación de manera que
favorezca los intereses públicos a los que los privados han de subordinarse sin
sacrificarlos.

11. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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— (1998), Le transizioni costituzionali. Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla
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— (1977), Le origini della seconda repubblica portoghese (1974-1976), Giuffrè,
Milano.
— (a cura di) (1978), Una Costituzione democratica per la Spagna, Franco Angeli,
Milano.
Fukuyama, F. (2015), ¿El fin de la historia? y otros ensayos, Traducción de María
Teresa Casado Rodríguez, Alianza Editorial, Madrid.

85
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Loewenstein, K. (1965), Teoría de la Constitución, Traducción y estudio sobre la


obra de Alfredo Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona.
Varela Díaz, S. (1978), La Constitución española en el marco del Derecho Consti-
tucional Comparado, en Fernández Rodríguez, T. R. (coord.), Lecturas sobre la
Constitución Española, vol. I, Facultad de Derecho. Universidad Nacional de
Educación a Distancia, Madrid, pp. 13 ss.

86
UNA CRISI DELLO STATO COSTITUZIONALE?

Giuseppe de Vergottini*  1
Alma Mater Studiorum - Università di Bologna

SOMMARIO: 1.  Introduzione. 2.  L’indebolirsi del processo di integrazione euro-


pea. 3.  La ingovernabilità. 4.  La crisi della forma partito non contrastata
dalle legislazioni elettorali. 5.  La crisi della democrazia dei partiti. 6.  La
trasformazione del concetto di cittadinanza. 7.  Come conclusione.

1. INTRODUZIONE

Non occorre molta immaginazione per rendersi conto che lo stato costi-
tuzionale europeo di cui ci siamo fatti attenti analisti nei decenni passati sta
vivendo una profonda crisi.
Nessuno rigetta frontalmente i principi di fondo delle costituzioni fonda-
te sui principi liberali. Sia il regime dei diritti che la forma di governo riman-
gono iscritti nei testi costituzionali e apparentemente i soggetti politici non
sembrano volere rinunciare a un patrimonio di valori che ha caratterizzato le
scelte costituenti dopo il secondo conflitto mondiale e che è stato ribadito con
la ondata dei testi costituzionali adottati dopo il tramonto dello stato socialista
dell’Est. Si tratta degli stessi valori che trovano riscontro nelle grandi conven-

* 
Professore emerito di Diritto Costituzionale nella Università di Bologna. Presidente Onorario della
International Association of Constitutional Law.

87
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

zioni internazionali sui diritti, dalla CEDU alla Carta dei diritti fondamentali
della Unione.
Ma se mettiamo da parte i documenti solenni e guardiamo alle prassi
applicative, sia sul fronte dei diritti fondamentali e delle loro garanzie, sia su
quello della politica in seno agli organi costituzionali che improntano le diver-
se forme di governo europee appare di tutta evidenza la frattura fra forme e
sostanza. La realtà ordinamentale appare spesso lontana dalle determinazioni
dei padri costituenti e dei sottoscrittori dei grandi trattati.
La nostra insoddisfazione, che scaturisce dalla presa d’atto di quello che
può apparire un fallimento dei criteri guida dello stato costituzionale, è com-
prensibile. Ma tale stato d’animo non deve necessariamente trasformarsi in
radicale pessimismo. Se crisi oggi c’è, in realtà non si può negare che situazio-
ni di insoddisfazione si siano costantemente riscontrate già negli anni passati e
per quanto gravi non hanno ancora condotto al superamento della attuale for-
ma di stato. Crediamo quindi che gli ordinamenti europei, nonostante la crisi,
sapranno riprendersi. Il timore di un generale sconfinamento nel campo delle
democrazie illiberali va quindi fermamene respinto.
Dopo questa premessa vorrei presentare qualche riflessione su alcuni de-
gli aspetti problematici della crisi di cui si discute oggi.

2.  L’INDEBOLIRSI DEL PROCESSO DI INTEGRAZIONE EUROPEA

Se si osserva la situazione in cui si trovano oggi le istituzioni in Italia e in


Europa dobbiamo constatare che viviamo in un periodo protratto di incertezze,
di instabilità.
Lo stato di incertezza è comprovato anche dalla situazione internazionale.
La tenuta della intelaiatura istituzionale della Unione Europea è sempre
più messa in discussione. Al tradizionale problema della legittimazione demo-
cratica contestata da disordinati recuperi delle sovranità statali si uniscono i
clamorosi esempi di fallimenti o di inadeguate politiche settoriali (politica
estera, sicurezza, migrazioni, politica economica e monetaria…).
Accantonato il modello istituzionale integrazionista incentrato su Com-
missione, Parlamento e Corte, il centro decisionale del processo politico è co-
stituito dalla compresenza necessaria di tutti i partecipanti alla Unione e quin-
di dalla prevalenza della formula intergovernativa. Quello che impressiona è la
estrema debolezza della legittimazione delle istituzioni europee, a cominciare
dallo stesso Parlamento che non è sentito dagli europei come rappresentativo
dai vari corpi elettorali nazionali.

88
Una crisi dello stato costituzionale  ■

A una carenza di legittimazione degli organi politico-amministrativi


espressione dell’integrazione si sostituisce però una forte legittimazione della
giurisdizione europea. Ma qui si manifesta una singolare cesura nel processo
di legittimazione dell’insieme delle istituzioni. La legittimazione della Corte
non è attribuita dai popoli degli stati membri che in realtà la ignorano. Il sog-
getto collettivo legittimante è il ceto dei giuristi che deve fare i conti col com-
plicato intreccio di competenze fra giurisdizioni nazionali, gelose della sovra-
nità dei rispettivi stati, e giurisdizione comunitaria posta a presidio dei vincoli
voluti dai trattati. La forte legittimazione della Corte di giustizia permane no-
nostante la evidente crisi che affligge la Unione.
Se il disegno dello spazio giuridico europeo (diritto pubblico europeo) ri-
mane in vita è anche perché le corti nazionali mantengono un approccio collabo-
rativo sulla base di un rapporto di fiducia reciproca con la Corte di giustizia di
Lussemburgo e con quella dei diritti di Strasburgo. Può apparire singolare che
alla scarsa legittimazione attribuibile dai cittadini europei alle istituzioni corri-
sponda almeno da parte delle corti nazionali e del ceto dei giuristi dei diversi
paesi europei una forte legittimazione della giurisprudenza europea.
Dunque la legittimazione che i giudici nazionali costantemente continua-
no a riservare alle corti sopranazionali compensa la profonda incrinatura del
prestigio istituzionale degli organi politico-amministrativi che sussiste soltan-
to per l’organo intergovernativo. La stessa Corte di giustizia nel soprassedere
alla adesione alla CEDU ha contribuito ad acuire un regime di incertezza.
Anche a livello di Consiglio d’Europa l’eccesso di ricorso al «margine di ap-
prezzamento» rende difficile un’armonica visione delle tutele dei diritti a livel-
lo europeo lasciando largo spazio agli stati per intervenire come meglio credo-
no nell’assicurare la protezione dei diritti culturali e sociali.

3.  LA INGOVERNABILITÀ

Gli eventi di questi ultimi anni hanno fatto riemergere il problema dramma-
tico della governabilità dei sistemi politici europei. Appare oggi in profonda
crisi quella modellistica della forma di governo dello stato costituzionale con-
temporaneo che aveva preso a riferimento l’efficacia delle soluzioni organizzati-
ve della forma stato. Davanti ai più recenti esiti elettorali in tutta Europa, concet-
ti come governabilità e stabilità sfumano divenendo qualità recessive all’interno
di schemi ordinamentali che sull’esaltazione di esse avevano marcato la propria
distinzione rispetto ad altri sistemi facenti capo alla medesima forma di governo
parlamentare. La caratteristica di stabilità e governabilità che improntava alcuni

89
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ordinamenti si è rivelata fragile venendo sottoposta a continue tensioni destabi-


lizzanti. E ciò avveniva non solo in ordinamenti problematici quale quello italia-
no ma anche in ordinamenti solitamente considerati come dotati di istituzioni
stabili ed efficienti. Basti considerare gli esiti delle ultime elezioni presidenziali
e legislative in Francia, il referendum indipendentista in Scozia e in Catalogna e
quello sulla Brexit, per non parlare dei risultati elettorali in stati-chiave per la
modellistica del diritto comparato come Spagna, Regno Unito, Austria e Germa-
nia, tutti forieri di cambiamenti sostanziali, talora solo contingenti, in altri casi
forse di lungo periodo. In tutti questi ordinamenti e non solo in quello italiano la
formazione della compagine governativa si è rivelata del tutto difficoltosa dando
la stura a lunghe estenuanti maratone. Il voto popolare non è stato quasi mai in
grado di produrre la immediata formazione della squadra di governo. E’ in que-
sto clima che in alcuni casi è emerso il ruolo determinante di un organo quale il
Capo di stato solitamente ininfluente nei momenti di operare bipolare del siste-
ma in cui le maggioranze uscivano direttamente dai risultati elettorali. E’ cosi
che in Germania, a causa degli gli esiti delle elezioni politiche per il rinnovo del
Bundestag del  24 settembre 2017, cui è seguita la più lunga crisi di governo
dall’entrata in vigore del Grundgesetz, il subentrare di nuove forze politiche ha
complicato il processo di negoziazione in vista dell’investitura del nuovo Can-
celliere, richiedendo un intervento inconsueto del Capo dello Stato, fattosi attivo
promotore di un accordo tra le due principali forze uscite dai comizi elettorali
secondo un andamento più tipico di altri ordinamenti come quello italiano.
E’ stato quindi recuperato un ruolo attivo del Presidente federale e utiliz-
zando la sua funzione di riserva, rientrante nel novero delle sue prerogative.
Questo episodio evidenzia un significativo mutamento dei duraturi equilibri
della forma di governo tedesca che si è ora allontanata dal classico archetipo
di parlamentarismo a solida stabilità politica con cui si è soliti qualificare la
forma di governo della Repubblica federale. In Spagna la precedente stabilità
è entrata in crisi con le elezioni nazionali del 20 dicembre 2015 dalle quali è
uscito un inedito schema pluralistico. Anche qui è apparso rilevante e innova-
tivo il ruolo sostanzialmente attivo del Re Felipe VI. Il venir meno del sostan-
ziale bipartitismo spagnolo ha complicato la formazione dell’esecutivo supe-
rando la centralità della figura del Presidente del Governo, al contempo leader
di un partito in grado di esercitare uno stabile controllo sul Congresso.
In Italia la difficoltà di formare una maggioranza dopo la consultazione
elettorale del 4 marzo 2018, dopo un lungo periodo di inconcludenti trattative e
consultazioni, ha costretto il Presidente della Repubblica ad accettare una abnor-
me coalizione fra due partiti che si erano aspramente fronteggiati nella campa-
gna elettorale e che alla fine avevano concordato un singolare accordo di gover-

90
Una crisi dello stato costituzionale  ■

no che lasciava aperta la strada alla continuazione della polemica in precedenza


svolta. In questa abnorme situazione i due soggetti politici partecipi della coali-
zione hanno continuato nel tempo una estenuante diatriba, con tesi contrapposte
su importanti opzioni politiche, arbitrata da un debole presidente del consiglio
privato quasi sempre di un vero potere di indirizzo della compagine governativa,
potere autoassunto dai due leaders della compagine di governo.

4. LA CRISI DELLA FORMA PARTITO NON CONTRASTATA DALLE


LEGISLAZIONI ELETTORALI

La funzionalità e affidabilità della modellistica costituzionale alla prova


dei fatti non si converte in governabilità soltanto o esclusivamente per virtù
delle architetture costituzionali ma soprattutto a causa delle carenze del siste-
ma partitico. Le stesse leggi elettorali, maggioritarie o proporzionalistiche che
siano, non sembrano essersi manifestate come le principali cause del successo
o dell’insuccesso dei sistemi politici. Non soltanto le leggi proporzionalistiche
agevolano la frammentazione e rendono problematica la formazione di solide
coalizioni. Anche leggi maggioritarie consolidate nel tempo non hanno retto
alla crisi dei sistemi partitici.
Sicuramente una delle cause della difficoltà a formare un governo in Italia in
seguito alla legge Rosato (Legge 3 novembre 2107, n. 165) è dovuta al suo spinto
proporzionalismo. Ma anche altre forme di governo parlamentari in cui operano
leggi sia maggioritarie che proporzionali si trovano in qualche modo sotto tensio-
ne. Le caratteristiche politiche del nuovo Bundestag, scaturito dalle elezioni di
settembre 2017, hanno comportato notevoli e inedite difficoltà nella formazione
del governo tedesco, impegnando le forze politiche in lunghissime ed estenuanti
trattative per la formazione di una coalizione e generando asperrimi conflitti inter-
ni ai partiti che poi avrebbero dato finalmente vita alla nuova Große Koalition. La
situazione di hung parliament a Westminster, con il conseguente minority govern-
ment guidato dai Tories e appoggiato esternamente dagli unionisti nord-irlandesi
del Dup, e la relativa debolezza di un Primo Ministro costantemente in bilico, in
una fase in cui invece al Regno Unito avrebbe fatto comodo solidità politica per
governare al meglio la complicata fase storica aperta dalla Brexit. La delicata con-
dizione in cui versa la Spagna, non è collegabile unicamente alle drammatiche
implicazioni della vicenda catalana. Dipende anche dal difficile quadro politico
determinato dalle reiterate elezioni per le Cortes, i cui risultati stanno suscitando
profondi interrogativi sulla capacità della legge elettorale di garantire ancora, in un
quadro politico radicalmente mutato, l’alternanza alla guida del Governo, impor-

91
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tante elemento dello storico consolidamento democratico post-franchista. Sono


poi note le difficoltà, di ordine politico e istituzionale, evidenziate in anni recenti
per la formazione in tempi ragionevoli di Governi stabili in Belgio e Olanda, due
Paesi che, oltre ad essere soci fondatori della costruzione europea ed essere situati
nel suo cuore geografico e istituzionale, rappresentano da sempre importanti mo-
delli di convivenza democratica e rispetto dei diritti fondamentali.
Inoltre, venendo all’Italia, nessuna incidenza ha avuto la riforma del Rego-
lamento del Senato sulla funzionalità del sistema politico oggi caratterizzato da
una inedita coalizione fra forze politiche potenzialmente antagoniste e da una
opposizione parlamentare ininfluente. La riforma approvata negli ultimi giorni
della XVII legislatura tocca aspetti cruciali della forma di governo: le norme
sulla formazione dei Gruppi parlamentari, le modifiche all’iter legislativo, le ri-
spettive competenze di Aula e Commissioni, il calcolo degli astenuti, la discipli-
na della questione di fiducia, e così via. Purtroppo la riforma è stata scavalcata
dalla radicale trasformazione del sistema politico che vede attualmente la scom-
parsa di una mera probabilità di una forma di governo improntata sulla dialettica
parlamentare Governo/opposizione. Occorrerà quindi verificare quale possa es-
sere l’impatto di tale riforma alla luce delle trasformazioni del sistema politico e
dei recenti risultati elettorali.
Bisogna probabilmente considerare che la legislazione elettorale, pur
rivelandosi elemento cruciale, ha sempre un potere di incisione limitato e
circoscritto, comunque da traguardare e mettere in relazione reciproca con
altri elementi decisivi, a cominciare ovviamente dal complesso reticolo
delle norme costituzionali. Nelle democrazie contemporanee l’ultimo tas-
sello della forma di governo è sempre costituito dal sistema dei partiti: ad
essi spetta, in positivo, la capacità di dare fluidità ai meccanismi istituzio-
nali e, in negativo, una sorta di «potere interdittivo» sul buon funziona-
mento degli stessi. Una responsabilità grave, che richiederebbe dosi mas-
sicce di consapevolezza e accountability, purtroppo spesso difficilmente
rintracciabili.

5.  LA CRISI DELLA DEMOCRAZIA DEI PARTITI

E’ riscontrabile una crescente personalizzazione degli assetti del potere


statale con la comparsa di una forma di governo in cui i problemi classici del-
la legittimazione e della limitazione del potere, che hanno storicamente costi-
tuito il fulcro del costituzionalismo, sono collocati in una posizione recessiva.
Una discutibile giustificazione del cambiamento in corso è stata trovata nella

92
Una crisi dello stato costituzionale  ■

dimostrata incapacità delle istituzioni sia nazionali che europee ad affrontare e


risolvere la drammatica crisi economica, con il seguito di insoddisfazione ge-
neralizzata per la gestione della politica ad opera degli attori tradizionali. Tale
insoddisfazione ha generato un atteggiamento ostile alla rappresentanza poli-
tica tradizionale, che delinea una sorta di contro-politica basata sul rigetto dei
poteri previsti dalle vigenti costituzioni liberal-democratiche.
I partiti tradizionali sono dovunque in profonda difficoltà o, nella miglio-
re delle ipotesi, rimangono un’ombra del loro essere del passato. Prendono
quindi il sopravvento movimenti e partiti populisti che, secondo una diffusa
lettura, fanno richiamo al popolo identificato nei ceti sociali culturalmente più
arretrati. Questo popolo viene individuato in modo adulatorio quale deposita-
rio di tutte le virtù sociali e quale vittima del cinico egoismo e dell’amoralità
dei deteriori ceti dominanti. A suo favore vengono formulate proposte politi-
che atte a gratificare il suo desiderio di rivalsa ma non idonee ad incidere effi-
cacemente sui complessi problemi della odierna società. Tali proposte sono
svolte in modo strumentale perché sostanzialmente dirette a perseguire fini di
mera conquista o mantenimento del potere da parte dei nuovi soggetti politici
in via di consolidamento.
I movimenti populisti fanno leva, di volta in volta, su valori negativi qua-
li la corruzione, la crisi economica, l’antieuropeismo, ma anche su un’ipoteti-
ca identità culturale, etnica e/o religiosa assumendo in tal caso toni nazionalisti
e razzisti. Nella sostanza sono accomunati dalla contestazione radicale della
democrazia rappresentativa. E’ quindi in atto un mutamento profondo sotto il
profilo politico e costituzionale che comporta la messa in discussione del mo-
dello di stato costituzionale che si era affermato al termine del secondo conflit-
to mondiale.
La democrazia dei partiti di cui si sono nutriti i nostri studi negli anni
passati sembra ormai un dato remoto e sostituita dalla più aggiornata democra-
zia del pubblico, nella quale i partiti cedono spazio alla personalizzazione,
l’organizzazione alla comunicazione, mentre le identità collettive si indeboli-
scono, compensate dalla fiducia personale diretta nella figura di un leader. E’
questo dato che è divenuto uno dei profili centrali nel più recente sviluppo
delle istituzioni e, di riflesso, nel dibattito scientifico.
La tendenza a privilegiare la figura di un leader politico indica poi il pro-
gressivo rafforzamento di una concezione personalistica del potere particolar-
mente accentuata quando i candidati vincenti sono figure mediatiche, cioè co-
loro che hanno una maggiore capacità di utilizzare le tecniche della
comunicazione politica.

93
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Il ruolo rafforzato di un leader va situato in un quadro più ampio che vede


la scomparsa del ruolo mediatorio tradizionale dei partiti e della rappresentan-
za collocata nelle Assemblee rappresentative. Mentre si sta consolidando una
concezione della leadership politica personale ben lontana dalla idea del go-
vernante confrontantesi con l’opposizione nell’aula parlamentare, unica sede
istituzionale in cui impegnare la responsabilità politica. Ciò è agevolato dai
mezzi aggiornati di comunicazione politica. Si aggiunga l’affermarsi del mo-
dello plebiscitario, in cui il predominio della domanda (le pulsioni emotive
della gente) è solo apparente, mentre il predominio dell’offerta, cioè della vo-
lontà del leader, è assai reale.
Deve sottolinearsi che in Italia il cedimento dell’asse partiti-rappresen-
tanza-Parlamento è particolarmente accentuato portandosi così il sistema poli-
tico a gravitare apparentemente sul Governo ma sostanzialmente sul vertice
dell’esecutivo oggi composto da una triade in cui il Presidente del Consiglio
risulta debole mediatore fra i due Vicepresidenti che appaiono come i reali
detentori del potere di indirizzo politico. Dunque è vero che è scomparsa la
«società di classe» novecentesca e con essa quel sistema dei partiti che ne co-
stituiva la proiezione politico-istituzionale. Sono entrati così in sofferenza i
complessi meccanismi della rappresentanza politica democratica, intesa come
processo politico e come rapporto che si snoda nel tempo, esprimendo un le-
game permanente tra la società e gli eletti, con l’Assemblea rappresentativa
come luogo in cui unificare la pluralità degli interessi rappresentati, per dare
forma politica ad una società sempre più complessa e frammentata.
Su queste premesse appare veramente problematico pensare in modo
realistico a una sorta di rinascita del partito tradizionale inteso, fra l’al-
tro, come canale di collegamento fra base sociale e assemblee rappresen-
tative. In tale prospettiva si è parlato di una riconsiderazione della forma
partito e della necessità di avere partiti «leggeri» ma funzionanti, con
procedure democratiche sia per la scelta del leader (e l’attivazione della
sua responsabilità) sia per l’individuazione dei candidati alle cariche
pubbliche, con metodi di selezione interna garantiti o con elezioni prima-
rie. Diventerebbe in tal senso di vitale importanza costruire formazioni
politiche che fossero in grado, certo, di sostenere il leader, ma anche di
renderlo politicamente responsabile e di sostituirlo quando ciò si rendes-
se necessario, pena una inaccettabile sorta di de-istituzionalizzazione
della figura medesima. Si aggiunga che accanto alla riflessione sul ruolo
dei partiti si rivelerebbe essenziale riprendere anche il dibattito su una
regolamentazione delle lobbies e dei gruppi di pressione, per il loro ruo-
lo di attori politici.

94
Una crisi dello stato costituzionale  ■

6.  LA TRASFORMAZIONE DEL CONCETTO DI CITTADINANZA

Per quanto riguarda il regime dei diritti fondamentali, un grande muta-


mento si è verificato e ancora è in fieri con riferimento al nuovo ruolo assunto
dallo straniero in quanto migrante proveniente da diverse aree culturali col
proposito di permanere per qualche tempo o definitivamente nel territorio eu-
ropeo di accoglienza. La tendenza evidente è nella direzione di un progressivo
inesorabile superamento della cittadinanza storica legata al territorio (e quindi
al principio di sovranità territoriale statale) come status giuridico di titolarità
potenziale di diritti e doveri propri soltanto del tradizionale cittadino in quanto
intimamente legato a una certa sovranità statale.
Ecco che il legame con il territorio e il burocratico concetto ottocentesco
di cittadinanza cedono il campo a concezioni dei diritti fondamentali sostan-
zialistiche e maggiormente inclusive rispetto alla figura del migrante. A certe
condizioni lo straniero diviene una componente obbligata della realtà sociale.
Il collante indispensabile per la tenuta complessiva dell’ordinamento
sembra condurre a una concezione della cittadinanza di tipo diverso da quella
politica, cui si aggiunge senza sostituirla. È la cittadinanza sociale, che ricono-
sce quel livello minimo di garanzia dei diritti attribuibile allo straniero.
Pertanto, si comprende che, se lo stesso concetto di cittadinanza muta,
svincolandosi in una certa misura dal legame con il territorio per perseguire un
fine sociale che non può non includere la complessa figura del migrante, di
conseguenza anche l’intero assetto istituzionale è destinato a mutare laddove
non sia già mutato.
Il migliore perseguimento degli scopi universalistici delle costituzioni li-
beral-democratiche sta conducendo, se non altro in forza di nuovi strumenti di
diritto internazionale, ad una maggiore apertura dello stato sociale verso sog-
getti non più pienamente identificabili in relazione ad un chiaro legame con un
dato territorio. Tale apertura incide positivamente sui flussi migratori ma deter-
mina drammatici problemi di sostenibilità del sistema economico in grado di
innescare altri e diversi mutamenti istituzionali. Emerge con evidenza, quindi,
la rilevanza del fenomeno migratorio per riconoscere un nuovo regime dei di-
ritti fondamentali: le transizioni sociali derivanti dai fenomeni migratori inter-
nazionali si intrecciano con inevitabili transizioni istituzionali.
Lo straniero è diventato centrale nelle politiche legislative degli stati. E
ciò in base a scelte interne ma soprattutto in virtù di normative convenzionali.
È stato a causa del fenomeno dell’ingresso sempre più consistente di stra-
nieri extracomunitari che gli stati hanno dovuto prendere coscienza della insuf-
ficienza delle tradizionali normative interne sul regime giuridico dello straniero.

95
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

L’abnorme incremento delle presenze con migrazioni di massa verso l’Europa


sconvolge molte tradizionali impostazioni. Oggi accanto allo straniero, diciamo
generico, c’é il migrante richiedente asilo e il migrante c.d. economico. Per tutti
questi nuovi protagonisti delle società nazionali vi sono discipline vecchie e
nuove che sicuramente arricchiscono il panorama dei diritti riconosciuti.
Occorre tuttavia sottolineare che le convenzioni internazionali riconosco-
no diritti ma ad un tempo pongono limiti a protezione cautelativa del tradizio-
nale ordinamento sovrano.
Si veda ad es. l’art. 2, par. 3 del protocollo 4 della CEDU che salvaguarda
l’ordine pubblico statale, da intendersi come difesa dei valori essenziali della
società democratica che nei vari stati attribuiscono valore ed efficacia alle ri-
spettive comunità statali. Ogni sistema comprensibilmente cerca di proteggere
la propria concezione dei valori di base che consentono una regolata conviven-
za civile. Un solido nucleo di principi europei unificanti esiste e appare vera-
mente problematico pensare che non debba fare argine a valori culturali con
questo incompatibili. Quindi tolleranza e rispetto delle diversità non possono
non trovare nei valori costituzionali irrinunciabili necessari confini nel proce-
dere alla soluzione di tutti i casi di insanabile contrasto fra culture anche giu-
ridiche. E questa esigenza sembra porsi come moderatrice inevitabile della
ampiezza di ampliamento dei diritti degli stranieri.
In questo panorama, parlare di multiculturalismo riferito alla presenza di
una molteplicità di concezioni culturali comprendenti le diverse culture giuri-
diche è perfettamente lecito e non pone problemi.
Questi però sorgono quando si prescinda dalla semplice presa d’atto del-
la diversità e si verifichi una collisione fra diverse culture che pretenda avvici-
nare o addirittura sovrapporre una cultura a un’altra dovendosi constatare
come le stesse si rivelano non sempre compatibili. E’ a questo profilo conflit-
tuale del multiculturalismo che ci si riferisce tutte le volte che soggetti parte di
una cultura diversa da quella di una maggioranza dominante, e quindi minori-
tari, invocano una deroga alla concezione prevalente dei valori in modo da
salvare il proprio modo di concepire la garanzia dei diritti fondamentali.
A questo punto sia in sede politica che dottrinale si manifesta in Europa
un drammatico interrogativo che riguarda il livello di cedevolezza dei principi
che tutelano in ogni stato la identità culturale nazionale per fa posto alla tutela
delle composite multiformi identità delle comunità di stranieri che progressi-
vamente si radicano sul territorio statale.
Secondo un orientamento discutibile, identità autoctona e nuove identità
di minoranze culturali provenienti dall’esterno dell’ordinamento dovrebbero
trovarsi fra loro bilanciate consentendo in certi casi il prevalere di queste ulti-

96
Una crisi dello stato costituzionale  ■

me. Bilanciamento che comporterebbe un atteggiamento recessivo da parte del


diritto costituzionale di tradizione liberale. E a tal punto occorre sottolineare
che la identità culturale maggioritaria, diciamo «autoctona», che è certamente
rapportabile allo stato liberaldemocratico di diritto, non può essere considerata
recessiva a favore di minoranze che nel momento in cui decidono di insediarsi
sul territorio devono riconoscerne e rispettarne i valori di riferimento.
L’espandersi delle migrazioni, con la presenza di nuove comunità di cul-
tura spesso lontana da quella europea, implica la messa in discussione della
cittadinanza tramite l’estensione dei diritti al di là della barriera della cittadi-
nanza statale tradizionale ma fa anche emergere in modo drammatico la in-
compatibilità di parte dei valori di cui i migranti sono portatori con quelli irri-
nunciabili previsti dalle costituzioni e dalle carte di diritti europee.

7.  COME CONCLUSIONE

L’attuale criticità della situazione dei nostri Paesi si presta a considerare


una vasta congerie di problemi che caratterizzano da tempo non solo l’ambito
sociale, politico ed economico ma anche quello giuridico.
I costituzionalisti da sempre seguono lo sviluppo delle nostre istituzioni in
cui l’esperienza nazionale si intreccia continuamente con quella europea e più
ampiamente internazionale. L’espandersi delle migrazioni, con la presenza di
nuove comunità di cultura spesso lontana da quella europea, implica la messa in
discussione della cittadinanza tramite l’estensione dei diritti al di là della barrie-
ra della cittadinanza statale tradizionale ma fa anche emergere in modo dramma-
tico la incompatibilità di parte dei valori di cui i migranti sono portatori con
quelli irrinunciabili previsti dalle costituzioni e dalle carte di diritti europee.
Lo sviluppo della ricerca produce nuove conoscenze e nuove modalità di
affrontare e soddisfare bisogni considerati essenziali per l’uomo in ambito sa-
nitario e ambientale. Ad un tempo porta ad interrogarci sulla compatibilità di
simili innovazioni con un concetto consolidato di dignità della persona.
Nell’ambito politico e sociale le istituzioni risentono di modi nuovi di
concepire la politica soprattutto per quanto riguarda la validità o meno del
tradizionale concetto di rappresentanza che comporterebbe il permanere del
ruolo dei partiti quale tramite fra cittadini e istituzione parlamentare. Ad un
tempo il prorompente ingresso sulla scena politica di movimenti populisti e il
prevalere del ricorso alle più aggiornate tecniche di comunicazione mediatica
stanno consolidando una concezione della leadership politica personale ben
lontana dalla idea del governante confrontantesi con l’opposizione nell’aula

97
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

parlamentare, unica sede istituzionale in cui impegnare la responsabilità poli-


tica. Il tutto in uno scenario istituzionale che ha visto in pochi anni degradarsi
rapidamente la costruzione della Unione Europea la cui problematica legitti-
mazione sussiste solo grazie al prestigio della giurisprudenza delle corti sopra-
nazionali che continua ad essere assistita dalla tenacia con cui il ceto dei giu-
risti ha deciso di non abbandonare l’ideale dell’integrazione.

98
UNO SGUARDO AL FUTURO
DEL COSTITUZIONALISMO

Roberto Romboli*
Università di Pisa  1

SOMMARIO: 1.  La relazione tra iurisdictio e gubernaculum come cuore del


costituzionalismo: la diversa legittimazione. 2.  La valorizzazione dell’at-
tività interpretativa dei giudici comuni ed i limiti alla loro funzione creativa
di diritto. 3.  Il giudizio costituzionale come parte integrante del procedi-
mento legislativo e la Corte costituzionale come terza camera. Critica.
4.  La crisi della democrazia rappresentativa e la crisi economica quali
espressioni delle attuali difficoltà del costituzionalismo. 5.  Il ruolo delle
costituzioni nazionali nella dimensione sovranazionale quali espressione
della identità culturale del Paese. La tendenza della Corte costituzionale
all’«accentramento»: il caso della interpretazione conforme e quello della
efficacia delle interpretazioni della Cedu da parte della Corte di Strasburgo.
6.  Segue. Il versante della Unione Europea: la legittimazione della Corte
costituzionale al rinvio pregiudiziale; la conclusione del caso Taricco e la
«deroga» alla consolidata giurisprudenza in tema di doppia pregiudizialità.
7.  Riferimenti bibliografici.

* 
Professore Ordinario di Diritto Costituzionale presso il Dipartimento di Giurisprudenza
dell’Università di Pisa.

99
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1. LA RELAZIONE TRA IURISDICTIO E GUBERNACULUM COME


CUORE DEL COSTITUZIONALISMO: LA DIVERSA LEGITTIMAZIONE

Gli organizzatori di questo interessante convegno ci propongono, per la


sessione conclusiva, un tema niente affatto facile: esprimere un giudizio su
quale potrà essere il futuro del costituzionalismo. Un tema certamente affasci-
nante e sul quale molti colleghi si sono espressi, alcuni in senso, anche drasti-
camente, pessimistico, altri invece ottimistico, alcuni con analisi impietosa-
mente distruttive, altri invece in maniera costruttiva.
Il mio intervento, dopo aver ricordato alcuni aspetti attualmente ancora in
discussione con riguardo alle vicende del costituzionalismo su base statale,
prende atto che, per indicare una qualche previsione per il futuro, non si possa
che ragionare sulla base di una dimensione sovranazionale e ricercare in que-
sta il ruolo attuale e futuro della nostra Costituzione e del costituzionalismo.
E’ quanto mi pare mostrare il bellissimo logo che appare sulla locandina
di questo congresso dove compaiono due numeri (40 e 70) che si tengono sot-
tobraccio, rappresentativi dell’anniversario delle costituzioni italiana e spa-
gnola, in un cerchio di stelle espressivo dell’Unione Europea.
L’anniversario delle due costituzioni ci ricorda come il costituzionalismo
sorge su base statale e trova il suo fondamento nella fondamentale scelta di
riconoscere alla Costituzione un carattere rigido, nel senso di fissare un rap-
porto gerarchico nel sistema delle fonti con riguardo al suo rapporto con la
legge ordinaria del parlamento. Si volle, come efficacemente ha scritto Leo-
poldo Elia, «porre in cassaforte» principi e diritti fondamentali in maniera tale
da sottrarli alle scelte della futura maggioranza parlamentare, ad evitare che
potessero ripetersi eventi quali l’approvazione di leggi razziali, di cui questo
anno ricorrono gli ottanta anni.
La Costituzione, pur non essendo priva di principi aventi carattere gene-
rale e più ampio, ha altresì come principali destinatari i cittadini ed infatti,
quella italiana, fa espressamente riferimento a questi ultimi, allorchè sancisce
il principio di eguaglianza, formale e sostanziale (art. 3), la libertà di circola-
zione (art. 16), di riunione (art. 17), di associazione (art. 18). Una limitazione
che poi, come noto, sarà superata in via di interpretazione.
La rigidità della Costituzione segna definitivamente la fine della sovrani-
tà assoluta della legge con il passaggio dal piano della legalità a quello della
costituzionalità, determinando all’evidenza un differente ruolo nel sistema per
il legislatore e per i giudici (costituzionale e comuni).
La realizzazione dello stato costituzionale, attraverso il superamento del-
la concezione della onnipotenza della legge, in quanto espressione della sovra-

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

nità popolare e la necessità di realizzare una tutela dei diritti fondamentali


anche nei confronti della maggioranza parlamentare, va infatti ad incidere in
maniera decisiva sul ruolo che lo stato costituzionale medesimo assegna e ri-
chiede dall’autorità giudiziaria.
La scelta a favore di una costituzione rigida determina la creazione di una
carta avente valore di fonte del diritto, come tale rivolta non solo al legislatore,
ma anche al giudice il quale è quindi chiamato, se del caso, a farne diretta ap-
plicazione.
Trattasi inoltre di una fonte non solo collocata in posizione superiore ri-
spetto alla legge, ma pure qualitativamente differente dalla stessa, nel senso di
esprimersi principalmente per principi e non per regole.
Questo non può non determinare un ampliamento del potere interpretati-
vo del giudice, chiamato a farne applicazione e pertanto preliminarmente ad
interpretarne il contenuto.
La natura di costituzione rigida determina altresì la necessità di indivi-
duare un giudice competente a sanzionare eventuali violazioni della Costitu-
zione da parte del legislatore ed un procedimento attraverso il quale poter san-
zionare tali violazioni.
Nasce così nell’Europa continentale la giustizia costituzionale, che eser-
citerà una influenza formidabile sul ruolo del giudice e della giurisdizione nel-
lo stato costituzionale.
Alessandro Pizzorusso (2011) ha dato ad un suo scritto del 2011, un tito-
lo assai significativo ed espressivo: «una invenzione che ha cambiato il modo
di concepire il diritto: la giustizia costituzionale».
E’ infatti indubbio che la giustizia costituzionale determina una rottura
della linea di confine che aveva tradizionalmente separato la giurisdizione dal-
la legislazione, dando una spinta notevole alla realizzazione di un diritto giuri-
sprudenziale accanto al tradizionale diritto politico.
Le finalità maggiormente sottolineate ed unanimemente condivise sono,
con riguardo al costituzionalismo, quelle, tra loro strettamente connesse, di por-
re dei limiti ai poteri pubblici e di riconoscere e tutelare i diritti fondamentali.
Nel perseguimento di queste finalità l’atto del legiferare e l’atto di giudi-
care subiscono, come detto, una notevole trasformazione ed è per questo che,
anche di recente, il cuore del costituzionalismo è stato individuato da Giuliano
Amato (2018) nella relazione tra iurisdictio e gubernaculum, per i quali diver-
sa è la legittimazione nel sistema costituzionale.
In proposito Paolo Caretti (2016) si è chiesto se l’evoluzione cui stiamo
assistendo nei rapporti tra legislatore e giudice in ordine alla produzione del
diritto, debba qualificarsi come un fenomeno di natura patologica, a seguito

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

della perdita di rappresentatività del primo e quindi della quasi inevitabile fun-
zione di supplenza del secondo oppure, al contrario, sia da ritenere funzionale
al passaggio da uno stato liberale ad uno costituzionale e sociale.
Il noto costituzionalista fiorentino giunge alla conclusione che l’evolu-
zione debba ritenersi di natura fisiologica, specialmente là dove rifiuta di
schierarsi a favore o contro uno dei due partiti: quello dei giudici, secondo cui
questi sarebbero oggi, causa la crisi di rappresentatività dei soggetti politici, i
veri ed unici garanti dei diritti dei cittadini e quello contro i giudici, che parla
invece di imperialismo giurisdizionale, come una deriva da combattere ed uno
stravolgimento, causa l’attivismo sfrenato dei giudici, dei rapporti tra legisla-
tivo e giudiziario.
A giudizio di Caretti (2016) infatti il rapporto tra i due soggetti nella tu-
tela dei diritti non deve porsi in termini conflittuali, bensì di «necessario con-
corso» e di «reciproco condizionamento», dal momento che «lo stato costitu-
zionale per reggere e svilupparsi ha bisogno di entrambe le gambe: quella
politica e quella giurisdizionale».
Ritengo la conclusione a favore della natura fisiologica del fenomeno del
tutto condivisibile, come pure, sul piano dei principi, non può non essere giu-
dicato favorevolmente il criterio del «necessario concorso» e del «reciproco
condizionamento», anche se non possiamo eludere una domanda: sul piano
della identificazione e della tutela dei diritti – momenti solo apparentemente
davvero separabili, risultando in concreto facce della stessa medaglia – la po-
sizione del giudice e quella del legislatore è dunque identica? Oppure la colla-
borazione, ovviamente richiesta e necessaria, deve svolgersi con forme, modi,
poteri e limiti diversi?
Per questo la necessità di porre non certamente una sorta di impossibile
actio finium regundorum tra i due soggetti, bensì, provare a puntualizzare qua-
li sono i rispettivi limiti, anche in considerazione della loro diversa legittima-
zione nel sistema.
E partendo da quest’ultima – sul tema dei limiti tornerò più avanti – quel-
la del legislatore si ricollega al rapporto di rappresentanza diretta del corpo
elettorale, al quale esso risponderà delle proprie scelte e pertanto le modalità
dell’intervento sono tali che spetterà solo ad esso stabilire se farlo, quando
farlo e con quale specifico contenuto. Al legislatore è consentito anche, attra-
verso l’esercizio del proprio potere normativo, di contrastare eventuali inter-
pretazioni, ritenute non corrette, date alle proprie leggi, attraverso l’approva-
zione di leggi di interpretazione autentica, le quali possono prevedere anche la
loro applicazione per i procedimenti in corso ed a lui rimane altresì l’ultima

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

parola anche nei riguardi di dichiarazioni di incostituzionalità delle proprie


leggi, avendo il potere di revisione costituzionale.
Diversa è invece da ritenere la fonte di legittimazione dell’attività anche
«creativa» del giudice, il quale incontra innanzi tutto una serie di vincoli e di
limiti, a partire ovviamente dalla lettera della legge e dalle regole dell’interpre-
tazione comunemente accettate.
Elemento di primaria importanza, in contrapposizione con quanto accade
per l’attività politica, è poi costituito da quella che da Mauro Cappelletti (1984)
è stata chiamata la «processualità» dell’agire del giudice e, più recentemente,
da Alfonso Di Giovine (2010) l’«armatura ferrea» con cui lo stesso deve pro-
cedere, tale da porre un intervallo visibile tra la scelta politica generale e la
decisione del caso concreto. Intendo riferirmi al principio della domanda, per
cui il giudice deve agire solo dietro richiesta degli interessati (ne procedat iu-
dex ex officio), al rispetto delle garanzie di imparzialità, alla tutela del contrad-
dittorio, all’obbligo comunque di decidere, nonché a quello, fondamentale, di
motivazione delle proprie decisioni.
In tutto questo può ritenersi che si sostanzia oggi il significato del princi-
pio di legalità costituzionale e di soggezione del giudice solo alla legge (rectius
al diritto).
Superata, e comunque a mio avviso certamente non condivisibile, la po-
sizione, definita di recente da Giusi Sorrenti (2018), di «radicalismo democra-
tico», la quale vede con sospetto gli organi di garanzia in quanto non rappre-
sentativi, non eletti e tali da pretendere di porre dei limiti e di controllare
l’operato di organi democraticamente eletti dal corpo elettorale.
Una simile posizione può condurre alla conclusione, effettivamente so-
stenuta in Italia da rappresentanti di primo piano delle istituzioni, secondo cui
un soggetto, in quanto eletto dai cittadini non potrebbe essere sottoposto ad un
giudizio, neppure penale, da parte di organi non eletti (quali ad esempio i giu-
dici). Chi non ricorda la scena finale del film «il Caimano» di Nanni Moretti?
Proprio in questi giorni il vicepresidente del consiglio dei ministri italia-
no, Luigi Di Maio si è espresso duramente nei confronti di un giudizio negati-
vo espresso dalla Banca d’Italia nei confronti delle scelte e dell’attività del
governo, invitando i dirigenti di tale istituzione a candidarsi alle elezioni poli-
tiche ed a sottoporsi al giudizio del corpo eletorale.
Questa purtroppo la cultura costituzionale della classe politica italiana e
la loro concezione degli organi di garanzia, fortemente voluti dai nostri Costi-
tuenti e che caratterizzano la Costituzione italiana come estremamente ricca di
garanzie contro un possibile ritorno al passato.

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Il paradosso del costituzionalismo, ha scritto Giuliano Amato (2018) è


quello di identificare la democrazia con la democrazia maggioritaria e la de-
mocrazia rappresentativa.
Con riguardo agli organi di garanzia, collocati in posizione eccentrica
rispetto all’asse dell’indirizzo politico e funzionali al riequilibrio del monismo
parlamentare, Pizzorusso (1983) ha parlato di questi come di una componente
culturale da affiancare al circuito principale di natura politica, con il compito
di proteggere i principi supremi ed i diritti inviolabili da arretramenti determi-
nati da esigenze del momento veicolate dalle maggioranze di turno.

2. LA VALORIZZAZIONE DELL’ATTIVITÀ INTERPRETATIVA DEI


GIUDICI COMUNI ED I LIMITI ALLA LORO FUNZIONE CREATIVA
DI DIRITTO

Parlare oggi del futuro del costituzionalismo e del ruolo delle costituzio-
ni nazionali appare chiaro che significa ragionare su una dimensione sovrana-
zionale.
In proposito appare altresì oramai del tutto minoritaria, e forse superata,
la visione di un costituzionalismo multilivello organizzato in maniera pirami-
dale e gerarchica, e questo impone di chiederci quale sia il ruolo del costituzio-
nalismo e delle costituzioni per il perseguimento di quelle che abbiamo indi-
cato come le finalità maggiormente sottolineate: il porre dei limiti all’attività
dei poteri pubblici e la individuazione e garanzia dei diritti fondamentali.
Appare sempre più evidente come la limitazione dei poteri fuoriesca or-
mai, per molti casi, dal campo nazionale, dovendosi confrontare con la rete
delle interdipendenze di quello che Habërle chiama lo stato costituzionale co-
operativo o aperto.
Molte le ragioni, da ultimo ricordate anche da Ridola (2018) che hanno
contribuito alla nascita dello «stato aperto», fra cui la crescita delle comunica-
zioni tra culture anche distanti; la generalizzazione dl patrimonio comune per
i diritti umani; lo sviluppo di organizzazioni sovranazionali; i processi migra-
tori; gli scambi del commercio giuridico su scala transnazionale; il rilievo cre-
scente della comparazione.
Le istituzioni calibrate sul piano nazionale si trovano pertanto, come da
più parti rilevato, incapaci di dare risposte alle istituzioni della globalizzazione
e di predisporre efficaci forme di controllo ed il fenomeno della globalizzazio-
ne, come noto, non concerne solamente il mercato, ma investe altresì i diritti
fondamentali.

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

Ogni stato ormai possiede solo un frammento di sovranità e, come sostiene


Habërle (2018), si è passati da una situazione di assoluta supremazia delle costi-
tuzioni verso un assetto che l’illustre studioso definisce di «costituzioni parzia-
li», non raccordate secondo un criterio gerarchico, bensì sul piano dei contenuti,
esprimendo così una tendenza ad un patrimonio comune dei diritti ed assegnan-
do, specie a livello sovranazionale, una centralità alla tutela dei diritti.
Da questo ne deriva una valorizzazione delle relazioni (oramai identifica-
te con il termine impreciso ed abusato di «dialogo») fra giudici sovranazionali
e giudici nazionali di diversi paesi e di diverso livello.
La valorizzazione è giustificata sia dalla esigenza in alcuni casi di ricor-
rere ad una tutela sovranazionale quale integrazione di vuoti o lacune (ad es. le
c.d. zone franche) mostrate dall’ordinamento nazionale, sia soprattutto dal fat-
to che, specie nei riguardi di alcuni fenomeni, la tutela statale si è rivelata pa-
lesemente inadeguata a fronteggiarli ed ancora di più in quanto la fondamen-
tale attività di bilanciamento tra i diversi principi e valori costituzionali non
può più essere limitata al livello nazionale, in presenza di diverse carte aventi
tutte un contenuto sostanzialmente costituzionale. Ma su quest’ultimo aspetto
tornerò successivamente.
Anche il ruolo delle costituzioni nazionali pertanto non può che, almeno
parzialmente, modificarsi, con valorizzazione non solo e non tanto della loro
supremazia gerarchica, quanto della loro capacità di adeguarsi ad un certo
quadro di valori materiali.
In tal senso convincono le affermazioni di Paolo Ridola (2018) secondo cui
la supremazia della Costituzione si misura sugli spazi assiologici che essa di-
spiega piuttosto che su dati formali e sul terreno della interpretazione piuttosto
che dello schema conformità/difformità, da qui la centralità dell’interpretazione
della Costituzione e la crescita corrispondente degli strumenti di giustizia costi-
tuzionale.
Per questo, nella stessa linea, la valorizzazione delle norme di principio
contenute nelle costituzioni le quali vanno oltre il testo e verso il miglior risul-
tato possibile per la tutela dei diritti fondamentali, con conseguente amplia-
mento e valorizzazione delle interpretazioni dei giudici comuni.
Al proposito si pone di necessità il problema di ragionare sui limiti che si
pongono all’attività interpretativa-creativa di diritto da parte dei giudici.
Allo scopo ritengo che si debba distinguere tra quelli che potremmo chia-
mare «diritti costituzionali» e quelli che potremmo definire «diritti legali».
Con il secondo termine intendo indicare quelle situazioni per le quali la
Costituzione «consente» una certa soluzione e disciplina, ma non la «impone»,
lasciando quindi la realizzazione di un determinato diritto alla sfera della deci-

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sione politica ed alle regole della maggioranza parlamentare, alla quale spet-
terà di valutare l’evoluzione dei risultati della scienza medica, dei costumi,
della coscienza sociale ecc.
Per questo può verificarsi che venga correttamente giudicata, in tempi
diversi ma anche tra loro abbastanza ravvicinati, non confliggente con i princi-
pi costituzionali sia una scelta limitativa o addirittura negativa con riguardo ad
un determinato diritto, sia una scelta che, al contrario, riconosca e garantisca
quello stesso diritto o un particolare aspetto del medesimo.
La necessità di un intervento del legislatore in varie occasioni viene se-
gnalata dalla giurisprudenza comune, oltrechè ovviamente da quella costitu-
zionale, e da specifiche decisioni sui casi concreti che portino ad evidenza la
necessità di una disciplina della materia.
D’altra parte è anche chiaro come il legislatore non possa essere obbliga-
to a farlo, non essendo espressamente sanzionabile l’ipotesi di omissione legi-
slativa e come quella di non intervenire possa rappresentare una precisa scelta
attraverso la quale i soggetti politici mostrino di accettare che la regolamenta-
zione della materia sia rilasciata, almeno al momento, al diritto giurispruden-
ziale.
Nel caso invece di diritti che trovano il loro sicuro fondamento nella Co-
stituzione («diritti costituzionali»), è necessario distinguere ulteriormente a
seconda che vi sia stato in materia un intervento attuativo da parte del legisla-
tore oppure che questi abbia ritenuto di non intervenire.
A fronte di un intervento del legislatore il giudice può valutare se la disci-
plina sia o meno conforme ai principi costituzionali, dovendo dapprima comun-
que sperimentare, come detto, la possibilità di dare ad essa un’interpretazione
(consentita ovviamente dal testo della legge) tale da attribuirle un significato
costituzionalmente conforme e, qualora ciò non sia possibile, sollevare la que-
stione di legittimità costituzionale.
Il problema si pone in termini ovviamente diversi allorché il legislatore
ritenga di non operare una scelta e di non intervenire a dettare una qualsiasi
disciplina.
In questo caso, a meno di non contraddire il significato assunto in materia
dalla Carta costituzionale, non pare possibile riconoscere al legislatore, ossia
alla maggioranza parlamentare, la possibilità di vanificare nella sostanza, con
la sua inerzia, l’esistenza di un diritto costituzionale. E’ quanto sembra verifi-
carsi nel caso dei c.d. diritti accertati, ma non tutelati, allorché a seguito del
riconoscimento dell’esistenza di un diritto costituzionale, viene negata ad esso
tutela invocando a giustificazione il mancato intervento del legislatore (ad
esempio il noto caso di Giorgio Welby).

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

La nota teoria crisafulliana delle «rime obbligate», da tempo fatta propria


dalla giurisprudenza costituzionale, parrebbe potersi applicare anche ai giudici
comuni, ovviamente non con riguardo alla parte demolitoria delle decisioni
manipolative, bensì a quella ricostruttiva.
L’applicazione della Costituzione può pertanto essere effettuata anche
direttamente dal giudice, pur se in termini ed efficacia diversi rispetto a quelli
riconosciuti al legislatore.
Può utilmente richiamarsi in proposito la nota decisione con cui la Corte
costituzionale ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 630 c.p.p., nella parte
in cui non prevedeva un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto
penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò
fosse necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte euro-
pea dei diritti dell’uomo (sent. 113/2011).
Nella motivazione della decisione, ed ai fine della applicazione della mede-
sima, la Corte si rivolge sia al legislatore che al giudice, seppure in termini diversi:
«spetterà (…) ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul pia-
no applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione» e «al
legislatore provvedere eventualmente a disciplinare nel modo più sollecito e op-
portuno, gli aspetti che apparissero bisognevoli di apposita regolamentazione».
Il compito del legislatore viene quindi espresso in termini di «eventuali-
tà», mentre quello del giudice di «doverosità», sottolineando la delicatezza e
la particolarità dell’operazione interpretativa («il giudice dovrà procedere a un
vaglio di compatibilità delle singole disposizioni realtive al giudizio di revisio-
ne. Dovranno ritenersi, infatti, inapplicabili le disposizioni che appaiano in-
conciliabili, sul piano logico-giuridico con l’obiettivo perseguito (…) prime
fra tutte (…) quelle che riflettono la tradizionale preordinazione del giudizio di
revisione al solo proscioglimento del condannato»).
Quale esempio di un «diritto legale» e di un «diritto costituzionale»,
dell’ipotesi cioè di un diritto che trova fondamento nella Costituzione e di un
diritto la cui realizzazione dipende invece dalle scelte del legislatore, può es-
sere ricordata la distinzione che emerge dalla recente giurisprudenza della no-
stra Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo tra il dirit-
to ad una vita familiare o di coppia ed il diritto al matrimonio.
La Corte europea ha sostenuto che l’art. 12 Cedu non esclude, né impone
agli Stati di introdurre una legislazione nazionale che riconosca il matrimonio
omosessuale, lasciando questi liberi di decidere in base alla situazione sociale
e culturale del paese, mentre ha affermato che le relazioni omosessuali rileva-
no non solo come «vita privata», ma pure come «vita familiare», allo stesso
titolo della coppia eterosessuale e che pertanto le differenze di trattamento,

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

basate sull’orientamento sessuale possono essere giustificate solo sulla base di


ragioni particolarmente «imperieuses» (Corte europea dei diritti dell’uomo 24
giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria).
La Corte costituzionale, mentre ha negato che il diritto al matrimonio per
le coppie omosessuali abbia un fondamento costituzionale, ha ricondotto tra le
formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost. l’unione omosessuale, «intesa come
stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso», riconoscendo alla stessa
«il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, otte-
nendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconosci-
mento giuridico con i connessi diritti e doveri».
Appare quindi evidente il diverso spazio che nelle due ipotesi (diritto al
matrimonio e diritto alla vita familiare e di coppia) viene riservato all’attività
interpretativa del giudice al quale, solamente nel secondo caso – similmente a
quanto accaduto con riguardo al rapporto tra coppie sposate e coppie convi-
venti «more uxorio» – viene richiesto di valutare quando un trattamento diffe-
renziato tra coppie omosessuali e coppie sposate integri una discriminazione
vietata dalla Costituzione oppure sia giustificato dalla realizzazione di principi
costituzionali.

3. IL GIUDIZIO COSTITUZIONALE COME PARTE INTEGRANTE DEL


PROCEDIMENTO LEGISLATIVO E LA CORTE COSTITUZIONALE
COME TERZA CAMERA. CRITICA

Con riguardo più specificamente ai Giudici costituzionali il diverso ruolo


che attualmente rivestono le costituzioni nazionali e la necessità di perseguire
una interpretazione della legge che tenda al perseguimento di contenuti mate-
riali, ha determinato la valorizzazione di certi strumenti e di certe tecniche
decisorie, tra le quali spicca in maniera particolare il giudizio di ragionevolez-
za e di proporzionalità nell’ambito dell’attività di bilanciamento.
Paolo Ridola (2018) ha parlato in proposito di «stato costituzionale dei
bilanciamenti», ponendo in proposito il problema dei limiti di azione del Giu-
dice costituzionale («dispotismo dei saggi») nel rispetto del modello di giusti-
zia costituzionale disegnato dai Costituenti e dal legislatore costituzionale e
ordinario.
Secondo Ridola (2018) la centralità dell’interpretazione della Costituzio-
ne e la crescita corrispondente degli strumenti di giustizia costituzionale (seb-
bene con i problemi di legittimazione democratica) non trovano più giustifica-
zione in un’astratta ricostruzione piramidale, ma in una trasformazione

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

profonda del ruolo delle costituzioni e non vale replicare che allora la efficacia
normativa di una costituzione si risolve tutta nella interpretazione dei Giudici
costituzionali, perché essa non matura in una maniera autoreferenziale o sepa-
rata dal pluralismo, ma rientrano nel processo pubblico nell’ambito del quale
si misurano come interlocutori (la «società aperta degli interpreti della Costi-
tuzione») e sono condizionate da altre istituzioni politiche e dall’opinione pub-
blica. Il ruolo delle Corti costituzionali quindi sarebbe, a giudizio di Ridola
(2018), quello di razionalizzare il processo di decisione politica.
In un significato simile si è espresso pure Mario Dogliani (2017), il quale
ha scritto che, di fronte al grande malato rappresentato dal parlamento e dal
principio rappresentativo, gli interventi della Corte costituzionale sono quali-
ficabili come interventi arbitrali, necessari ad attribuire alla legge il carattere di
ragionevolezza-universalità che il parlamento non è riuscito ad imprimerle,
per cui il controllo di costituzionalità deve essere inserito come elemento inte-
grante il procedimento legislativo. Per questo l’intervento della Corte si por-
rebbe su un piano di parità rispetto a quello parlamentare e non dovrebbe esse-
re visto come un controllo «nemico», estraneo al processo di produzione della
legge, bensì quale un controllo cooperativo. Il compito della dottrina sarebbe
quello di introdurre e far penetrare questa nuova idea del controllo di costitu-
zionalità.
In termini analoghi la posizione di Antonino Spadaro (2017), il quale ha
osservato come la Corte, piaccia o no, è ormai diventata una terza camera e le
decisioni sono decisioni politiche, seppure espresse in forma giurisdizionale.
In una recente ed interessante monografia dedicata al giudizio in via inci-
dentale, Giorgio Repetto sostiene che, venuto meno un indirizzo politico che
tiene insieme Corte costituzionale e legislatore, i diritti fondamentali sono l’u-
nico orizzonte di una giustizia costituzionale ormai emancipata dalla relazione
biunivoca «precettività costituzionale-attuazione costituzionale». Pertanto i
diritti fondamentali sono visti come un elemento in grado di influenzare il
modo di essere del giudizio incidentale e delle sue regole e la ragione giustifi-
cativa del corso più recente della giurisprudenza costituzionale, con la conse-
guenza che sarebbe possibile un diverso modello del medesimo giudizio, strut-
turato nei termini di una diretta derivazione della sua ragion di essere dalla
tutela dei diritti fondamentali.
La Corte quindi dovrebbe porsi a metà strada tra politiche e principi,
aiutando, da un lato, il giudice nella determinazione del diritto da applicare al
caso, scaricandolo anche della applicazione di una legge incostituzionale e,
dall’altro, vigilando che il giudice non si spinga oltre i principi, invadendo il
campo proprio delle politiche legislative. Una Corte pertanto titolare di una

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

funzione mediana, tra le aspettative di giustizia espresse dai giudici e la salva-


guardia della democrazia dei processi di deliberazione politica. In conclusio-
ne, secondo Repetto (2017), le Corti costituzionali oggi sarebbero organi che
hanno dei poteri, ma senza essere esse stesse un potere, essendo dotate di una
«legittimazione di competenza» che fa delle medesime una sorta di «istituzio-
ni invisibili» o «istituzioni della riflessività».
In proposito varrebbe la pena di chiedersi se quello appena ricordato sia
il modello di giustizia costituzionale scelto, anche se per certi aspetti non sem-
pre con piena consapevolezza, dai nostri Costituenti e legislatori costituziona-
le e ordinario in attuazione del dettato costituzionale.
La giustizia costituzionale ha la funzione di tutelare i principi ed i valori
contenuti nel testo costituzionale nei confronti delle scelte politiche della mag-
gioranza di turno, con l’effetto di poter cancellare le leggi incostituzionali e
liberare il giudice dalla soggezione alla legge (attraverso la previsione della
via incidentale), la quale lo vincola solamente se lo stesso risulta essere con-
forme ai precetti costituzionali.
Una forma quindi di controllo, esterno all’attività legislativa, attuato per
questo con forme giurisdizionali ed attraverso le vie di accesso espressamente
indicate, che valgono in maniera decisiva a qualificare il tipo di controllo
(astratto o concreto).
Così la via incidentale (un controllo accentrato, ma ad iniziativa diffusa)
è tale da inquadrare il nostro modello tra quelli «misti», diverso cioè dai clas-
sici modelli nordamericano e austriaco ed è la via di accesso risultata per mol-
ti anni quasi unica, per la mancata previsione di altre vie di accesso, presenti
invece in altre esperienze europee di giustizia costituzionale, pur sempre in-
quadrate tra i modelli misti.
Una Corte costituzionale che partecipa, a livello paritario con le camere
elette, al procedimento legislativo, come terza camera, produrrebbe, a mio av-
viso, un mutamento del nostro modello di giustizia costituzionale, avvicinan-
dolo assai a quello francese, prima della riforma costituzionale del 2008, non
a caso inserito tra i modelli di controllo politico in contrapposizione a quelli di
natura giurisdizionale.
Nella logica di una cooperazione nello svolgimento dell’attività legislativa,
sarebbe forse più coerente prevedere un controllo preventivo sull’intera legisla-
zione ordinaria, ad iniziativa di soggetti politici o comunque legittimati da un
interesse generale o addirittura, come per il controllo del Presidente della repub-
blica, in maniera automatica, indipendentemente da qualsiasi richiesta.

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Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

La logica infatti pare esulare quasi totalmente dalla tutela dei diritti fon-
damentali per centrarsi sulla esigenza di leggi dotate di ragionevolezza-univer-
salità.
Potremmo chiederci se l’introduzione di un modello affatto diverso da
quello previsto, con la conseguente necessità di rivedere funditus tutta una se-
rie di principi e di istituti, sia possibile attraverso la giurisprudenza costituzio-
nale ed il compito della dottrina debba essere quello di una presa d’atto di
quanto si suppone si sarebbe verificato in via di fatto.
Come convincentemente rileva Otto Pfersmann (2017) decidere e ragio-
nare secondo criteri extra-giuridici e di natura politica rende la conformità alla
Costituzione contingente, indebolisce lo stato di diritto e corrode la continuità
costituzionale.

4. LA CRISI DELLA DEMOCRAZIA RAPPRESENTATIVA E LA CRISI


ECONOMICA QUALI ESPRESSIONI DELLE ATTUALI DIFFICOLTÀ
DEL COSTITUZIONALISMO

Con una certa frequenza alcuni elementi più di altri vengono indicati
come espressione della grande difficoltà del costituzionalismo di perseguire le
sue finalità o della incapacità dello stesso di porsi come efficace strumento per
la realizzazione dei diritti dei cittadini e per garantirli in uno spazio globaliz-
zato.
Tali elementi sono individuati in particolare nella crisi della democrazia
rappresentativa e delle istituzioni democratico-rappresentative e ancora più
nella crisi economica e dello stato sociale che ha fatto crescere le diseguaglian-
ze ed ha creato sfiducia nelle istituzioni democratiche.
Sul primo aspetto una crisi dello stato costituzionale è esattamente indi-
viduata nel populismo, in quanto ostile alle istituzioni, antipluralista, antipar-
lamentare, sulla base della finzione della esistenza di una omogenea volontà
popolare (Habërle, 2018).
La deriva populistica, come osserva Gaetano Silvestri (2004), corrode la
logica di equilibrio che pervade la democrazia costituzionale in quanto, in
nome del rapporto privilegiato del capo con il popolo, salta non solo ogni limi-
te interno al sistema, ma non si ha neppure bisogno di alcuna giustificazione
esterna al potere.
Recentemente Balaguer (2018) ha parlato di una involuzione democrati-
ca «interna», dovuta alle grandi piattaforme che gestiscono le reti sociali ed
internet, per i quali non basta pensare ad una loro regolamentazione, trattando-

111
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

si di un cambio di paradigma, per cui dovremmo chiederci cosa cambiare del


diritto costituzionale del nostro tempo per adattarlo alle reti sociali.
Il costituzionalismo, a giudizio di Balaguer (2018), assume un ruolo mar-
ginale oggi in relazione a conflitti sociali e processi politici oggi definiti con
altre chiavi, esterne o interne, diverse da quelle abituali del costituzionalismo,
il quale trova difficoltà a garantire i diritti del cittadino in uno spazio globaliz-
zato ed il secolo XXI sta risultando un secolo «aconstitucional», per la ineffi-
cacia per molti aspetti della Costituzione, dovuto a fattori esterni ed interni.
Secondo Enzo Cheli (2018) la vitalità di una costituzione si misura sul
suo radicamento nella società e la vera riforma dovrebbe riguardare la vita
interna dei partiti politici e la correttezza dell’uso di strumenti della competi-
zione politica, ai fini di una corretta rappresentazione della volontà popolare.
Sul secondo aspetto, il complesso dei diritti sociali riconosciuto da tutte
le costituzioni del dopoguerra risulta adesso minacciato dalla crisi economica
e dalla necessità di rispettare i limiti fissati dalla appartenenza alla UE ed alla
moneta unica.
Con questo assisteremo ad un paradosso: la crisi attuale conduce al riaf-
fermarsi di esigenze primarie di tutela che vedono il ritorno della povertà, con
la crisi economica sono tornati i poveri e con loro l’esigenza di assicurare la
tutela di diritti primari. Di fronte a ciò assistiamo ad un sostanziale regresso in
primis proprio dei diritti sociali.
Come accade in situazioni di crisi, i primi bersagli sono gli ultimi arriva-
ti, ossia gli stranieri e per questo il rapporto tra immigrazione e welfare diviene
uno dei temi più problematici delle società contemporanee, facendo sorgere
conflitti sociali e risentimento dei cittadini verso gli stranieri, visti come usur-
patori di risorse spettanti invece ai primi (ad es. assegnazione degli alloggi,
prestazioni assistenziali).
Il problema che si pone al legislatore ed ai giudici è stabilire fino a quan-
do sia giustificabile il far prevalere gli obblighi attinenti ad una certa apparte-
nenza statale verso obbligazioni universali che superano i confini politici e
vanno verso la universalizzazione dei diritti umani.
Anche a questo proposito dobbiamo interrogarci su chi debba ritenersi il
soggetto più idoneo al perseguimento di queste innovazioni imposte dalla at-
tuale crisi economica ed a quale livello sia necessario o più efficace operare.
Le due differenti forme di creazione del diritto presentano elementi co-
muni e differenti e soprattutto pregi e difetti, realizzando certamente il diritto
politico in maniera più efficace il principio di certezza, stante la natura astratta,
generale ed efficace erga omnes, mentre il diritto giurisprudenziale appare più
concreto e idoneo a percepire le modificazioni che vengono a realizzarsi e

112
Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

quindi le richieste di riconoscimento di diritti sociali in una particolare mo-


mento storico.
In proposito si è parlato di una contrapposizione tra una Europa politica
e sociale ed una Europa dei giudici, sostenendo alcuni che, pur non sottraendo
ai giudici il ruolo di garanti dei diritti, il potere di individuare i diritti e sceglie-
re sul bilanciamento tra gli stessi deve essere riservato ai politici ed alle forze
sociali, essendo insufficiente una strategia basata sui giudici, i quali non pos-
sono esercitare un ruolo sostitutivo della legge. Nello stesso senso è stato so-
stenuto pure che ogni politica sociale si fonda su un’offerta tendenzialmente
universalistica di servizi sociali, per cui le scelte debbono tener conto del pun-
to di equilibrio socialmente desiderabile tra esigenze dell’efficienza ed esigen-
ze dell’equità e che tali scelte non possono che essere prese dai soggetti poli-
ticamente responsabili e cioè dai parlamenti.
Secondo altri invece, nella costanza assenza della politica, il futuro dei
diritti sociali sarà ancora nelle mani dei giudici, i quali sono chiamati a suppli-
re agli egoismi ed ai tatticismi dei differenti stati e decisivo sarà il rapporto tra
i differenti giudici ossia quello che viene comunemente definito il «dialogo tra
le corti».
In ordine al secondo aspetto il tema assai discusso concerne l’individua-
zione del livello nazionale o di quello sopranazionale come più idoneo per una
nuova disciplina dei diritti sociali.
La posizione assolutamente prevalente è nel secondo senso, sul presup-
posto che i problemi sociali ed economici sono di portata mondiale e possono
essere risolti solo da una effettiva cooperazione fra stati e persone a seguito di
una adeguata governance globale che proietti il dovere di solidarietà sociale
dal livello statale a quello globale.
E’ stato infatti sostenuto che le risposte finora espresse per contrastare gli
effetti della crisi economico-finanziaria mostrano una grande debolezza, prima
di tutto progettuale, proprio sul versante del coordinamento delle politiche so-
ciali nazionali e del loro ancoraggio a solidarietà sociale organizzate o almeno
in parte finanziate a livello europeo.
Il problema deve quindi essere affrontato e sostenuto a livello più ampio
e da un’entità più attrezzata quale l’UE, la quale sola può incidere su una si-
tuazione per cui le istituzioni come il WTO, la Banca mondiale e le altre sedi
internazionali dettano le coordinate finanziarie, spesso sacrificando i diritti so-
ciali alle libertà economiche e sono però sottratte al potere politico.
A livello europeo non si è riusciti a costruire una vera attribuzione di di-
ritti individuali sociali, stante l’adozione di una moneta unica senza una vera

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

politica fiscale ed economico-finanziaria comune, ciò ha condotto ad una con-


trapposizione tra un’Europa dei mercanti ed un’Europa sociale.
Non è comunque mancato chi ha sostenuto la necessità di un ritorno alla
sovranità seppur limitata degli stati nazionali tale da politicizzare l’economia
ed indirizzarla verso politiche volte a sostenere l’unità dello stato per raffor-
zarlo al fine di poter sostenere il confronto con i mercati finanziari.
In definitiva sono della opinione che i problemi che gli stati nazionali si
trovano oggi ad affrontare a seguito della crisi economica non siano causati
dalle imposizioni che ci derivano dall’Europa, né dal Fiscal compact, senza
delle quali gli stati sarebbero stati liberi di spendere quanto credono aumentan-
do così la spesa pubblica ed il debito statale.
Credo che l’equilibrio finanziario sia un valore costituzionale, ma non in
sé e per sé, prescindendo cioè da come lo stesso viene perseguito e che se è
vero che i diritti sociali come diritti a prestazioni sono condizionati dalla di-
sponibilità di risorse finanziarie, è altrettanto vero che è sempre stato così, per
cui mi sembra eccessivo scaricare gli effetti della crisi sullo stato sociale.
Infatti se il totale delle risorse economiche disponibili per un concreto
sistema sociale è un dato definito e non illimitato, non lo è la distribuzione di
quel totale tra i vari impieghi. La questione allora non è se vi siano o meno le
risorse per soddisfare adeguatamente un certo diritto sociale (salute, istruzione
ecc.), ma se vi sia o meno la volontà politica di destinare a questo impiego le
somme necessarie, distogliendole da altre utilizzazioni.
In altri termini se si vuole scaricare tutto sullo stato sociale non si dica
che ciò è una necessità dell’attuale crisi economica, in quanto essa è una pre-
cisa scelta politica e non un obbligo.

5. IL RUOLO DELLE COSTITUZIONI NAZIONALI NELLA DIMENSIONE


SOVRANAZIONALE QUALI ESPRESSIONE DELLA IDENTITÀ
CULTURALE DEL PAESE. LA TENDENZA DELLA CORTE
COSTITUZIONALE ALL’«ACCENTRAMENTO»: IL CASO DELLA
INTERPRETAZIONE CONFORME E QUELLO DELLA EFFICACIA
DELLE INTERPRETAZIONI DELLA CEDU DA PARTE DELLA CORTE
DI STRASBURGO

Il futuro delle costituzioni come quella italiana è nello svolgere un ruolo


importante e decisivo per connotare la identità politica e culturale del nostro
paese, soprattutto, come ha sottolineato Maurizio Fioravanti (2018), attraverso

114
Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

le norme di principio in essa contenute, quali ad esempio il principio di egua-


glianza sostanziale.
La identità politica e culturale del paese è elemento al quale anche di re-
cente ci si è richiamati a vario titolo e per differenti ragioni e finalità: ad esem-
pio al fine di collaborare alla formazione di una nozione di «tradizioni costitu-
zionali comuni» oppure a concretizzare principi e valori ai quali non è
possibile rinunciare neppure per la creazione di un ordinamento condiviso
come quello dell’Unione Europea (i c.d. contro limiti) o ancora allorchè ven-
gano in considerazione tematiche sensibili per le quali deve essere riconosciu-
to un margine di apprezzamento ai singoli stati. Si pensi, solo per fare alcuni
esempi, al tema della eutanasia e delle dichiarazioni di fine vita oppure a quel-
lo del matrimonio per le coppie dello stesso sesso.
La costituzione, come osserva Ridola (2018), è chiamata a presidiare uno
spazio di sovranità quando si tratta di garantire un nucleo irriducibile dei dirit-
ti fondamentali, ma allo stesso tempo a dare copertura allo spostamento di
segmenti di sovranità a sedi di decisione non statale, meglio adeguate alla
nuova realtà.
In definitiva la realizzazione del principio della «unità nella diversità»,
attraverso la affermazione della propria identità culturale e costituzionale, pur
nella consapevolezza che oggi lo spazio non può più essere quello statale, ben-
sì sovranazionale.
Il futuro sta pertanto nella capacità di costituzionalizzare l’Unione Euro-
pea e di rafforzare le istituzioni europee verso una migliore integrazione, recu-
perando a livello sovranazionale le funzioni delle costituzioni nazionali per un
diritto basato sui valori.
A questo fine un ruolo molto importante è quello che sono chiamati a
svolgere i giudici nazionali ed in particolare i Giudici costituzionali, nelle loro
relazioni con i giudici sovranazionali, specie con la Corte europea dei diritti
dell’uomo e la Corte di giustizia dell’Unione Europea.
Forse è nella consapevolezza di questa delicata funzione, non interamen-
te delegabile ai giudici comuni, che in questi ultimi anni stiamo assistendo, da
parte della Corte costituzionale italiana, ad una tendenza ad «accentrare» nel
processo costituzionale una serie di funzioni che negli anni precedenti la Cor-
te aveva preferito, per varie ragioni, «delegare» ai giudici, seguendo un dise-
gno di «diffusione» del controllo di costituzionalità delle leggi ed a porre, con
riguardo specialmente alla Corte di giustizia, il problema del momento in cui
scendere in campo. Ciò nella convinzione che non si tratta tanto di stabilire chi
può dire l’«ultima parola», quanto di fissare il momento più conveniente del
proprio intervento per una migliore tutela dei diritti, che può anche significare

115
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

la necessità di dire la «prima parola», come accaduto nella ipotesi che adesso
riassumerò della doppia pregiudizialità.
Espressioni di questa tendenza possono essere individuate, sia a proposi-
to dell’istituto della interpretazione conforme, sia sul versante dei rapporti con
la Corte di Strasburgo, sia con quella di Lussemburgo.
Rinviando anche a quanto ho avuto occasione di scrivere in proposito in
altra occasione, vedo di riassumere in estrema sintesi tali espressioni.
Riguardo alla interpretazione conforme, a partire dalla metà degli anni
Novanta del secolo scorso la Corte costituzionale ha invitato, poi obbligato, i
giudici a procedere, prima di sollevare questione di costituzionalità, a tentare
di superare i vizi di costituzionalità attraverso una lettura della legge costitu-
zionalmente conforme alla Costituzione.
Ugualmente il problema si è posto, mutatis mutandis, per l’interpretazio-
ne conforme al diritto dell’Unione Europea o alla Cedu, come interpretata
dalla Corte europea.
In conseguenza del nuovo indirizzo della giurisprudenza costituzionale
abbiamo assistito ad un calo evidentissimo delle questioni di costituzionalità
sollevate attraverso la via incidentale, che hanno fatto parlare di una «crisi» di
tale via di accesso, segnalata regolarmente nelle conferenze di fine anno da
parte dei presidenti della corte ed imputata principalmente alla tecnica della
interpretazione conforme.
Nel corso del 2015 abbiamo assistito ad una modificazione, o forse più
correttamente ad una significativa integrazione della giurisprudenza costitu-
zionale sulla interpretazione conforme. La possibilità di un’ulteriore interpre-
tazione alternativa, che il giudice a quo non ha ritenuto di fare propria, non
riveste più, a giudizio della Corte, un significativo rilievo ai fini del rispetto
delle regole del processo costituzionale, in quanto la verifica dell’esistenza e
della legittimità di tale ulteriore interpretazione è questione che attiene al me-
rito della controversia, e non alla sua ammissibilità.
Seguendo la precedente, consolidata, giurisprudenza la Corte avrebbe in-
fatti dovuto dichiarare la inammissibilità della questione, con invito al giudice
a seguire la interpretazione conforme, mentre adesso fa rientrare la verifica
della interpretazione conforme nel merito della questione, riprendendosi quin-
di, almeno in parte, la competenza a giudicare sulla stessa.
La nota frase contenuta nella sent. 356/1996 («le leggi non si dichiarano
costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incosti-
tuzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne
interpretazioni costituzionali»), è stata modificata nel senso che è adesso suf-
ficiente per il giudice motivare in modo plausibile la scelta di non seguire una

116
Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

interpretazione che supera i dubbi di costituzionalità, dal momento che la fon-


datezza delle diverse interpretazioni attiene al merito della questione.
Con riguardo alla relazione con la Corte di Strasburgo, l’aver riconosciu-
to che la Cedu possa operare come parametro interposto per il giudizio di co-
stituzionalità delle leggi, ha inevitabilmente esteso anche ad essa il criterio
della interpretazione conforme, dal momento che il giudice che intende solle-
vare la questione di costituzionalità in riferimento ad una disposizione della
Cedu, deve necessariamente confrontarsi con la interpretazione della stessa,
quale risultante dalla giurisprudenza della Corte Edu. Tuttavia il dovere del
giudice ordinario di interpretare il diritto interno in senso conforme alla Con-
venzione viene subordinato al prioritario compito di adottare una lettura costi-
tuzionalmente conforme, poiché tale modo di procedere riflette il predominio
assiologico della Costituzione sulla Cedu (sent. 49/2015).
La Corte costituzionale, con le sentenze del 2007 (nn. 348 e 349) conosciute
come le «sentenze gemelle», ha affermato il principio secondo cui la Cedu nel
giudizio di costituzionalità delle leggi, sia che assuma la veste di parametro inter-
posto che di oggetto, deve essere assunta nel significato dato alle disposizioni dal-
la giurisprudenza della Corte Edu. L’anno successivo la Corte specificò le prece-
denti affermazioni, nel senso di un monopolio interpretativo in capo alla Corte
Edu, la cui interpretazione doveva pertanto essere considerata vincolante per il
giudice (sent. 39/2008).
La Corte ha provveduto successivamente a ridimensionare la predetta
giurisprudenza, riservandosi la valutazione circa la misura in cui la Cedu,
come interpretata dalla Corte di Strasburgo, si inserisce nell’ordinamento co-
stituzionale italiano.
Ciò è avvenuto attraverso il riferimento al criterio della tutela più intensa
da riconoscere ai diritti fondamentali, nel senso che il rispetto degli obblighi
internazionali non può mai condurre ad una riduzione del livello di tutela; a
seguito della affermazione secondo cui «la tutela dei diritti fondamentali deve
essere sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in
potenziale conflitto tra loro» e di quella per cui alla Corte «compete (…) di
apprezzare la giurisprudenza europea consolidata sulla norma conferente, in
modo da rispettarne la sostanza, ma con un margine di apprezzamento e di
adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell’ordinamento
giuridico in cui la norma convenzionale è destinata ad inserirsi».
La nostra Corte ha infine osservato come nei rapporti con la Corte Edu, i
giudici nazionali non debbono ritenersi passivi recettori di un comando esegeti-
co impartito in una pronuncia della prima ma – proprio la logica del confronto
costruttivo tra diversi giudici e quindi del carattere progressivo del diritto giuri-

117
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sprudenziale, privo di un vertice – impone che solo un «diritto consolidato»,


generato dalla giurisprudenza europea, il giudice interno è tenuto a porre a fon-
damento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal
senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai
divenuto definitivo, tranne nel caso di «sentenza pilota» (sent. 49/2015).

6. SEGUE. IL VERSANTE DELLA UNIONE EUROPEA: LA


LEGITTIMAZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE AL RINVIO
PREGIUDIZIALE; LA CONCLUSIONE DEL CASO TARICCO E LA
«DEROGA» ALLA CONSOLIDATA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI
DOPPIA PREGIUDIZIALITÀ

Sul versante delle relazioni con la Corte di giustizia, sono da segnalare tre
elementi assai significativi relativi, rispettivamente, alla legittimazione del
Giudice costituzionale a proporre un rinvio pregiudiziale, al fenomeno dei c.d.
contro limiti nella vicenda Taricco e, più recentemente, a quello della doppia
pregiudizialità.
Sul primo, per un lungo periodo la Corte costituzionale aveva escluso di
poter essere qualificata come autorità giudiziaria come tale legittimata al rin-
vio, sollecitando in varie forme il giudice comune a «dialogare» con la Corte
di giustizia ed instaurando così quello che è stato efficacemente chiamato un
«dialogo per interposta persone».
In maniera improvvisa, quasi come fulmine a ciel sereno, nel 2008
(ord. 103) la Corte ha operato per la prima volta il rinvio pregiudiziale nell’am-
bito di un giudizio in via principale, dando particolare enfasi alla mancanza in
questo caso di un giudice legittimato a fare il rinvio ed escludendo quindi, a
contrario, la possibilità per essa di proporre in rinvio in caso di giudizio in via
incidentale.
Cosa che invece, senza alcuna specifica motivazione sul punto, la Corte
ha fatto cinque anni dopo (ord. 207/2013) e ripetuto nel 2017 (ord. n. 24/2017).
Molto nota la vicenda Taricco legata al tema dei controlimiti, per la quale
la nostra Corte – in maniera molto energica, giudicata da alcuni troppo energi-
ca – aveva sostanzialmente chiesto alla Corte di giustizia di rivedere la propria
precedente interpretazione contenuta in una pronuncia con cui aveva risposto
al rinvio pregiudiziale di un giudice italiano.
La Corte di giustizia (sent. 5 dicembre 2017, causa C-42/17) ha afferma-
to che spetta al giudice nazionale verificare se il regime della prescrizione de-
termini una situazione di incertezza che contrasterebbe con il principio di de-

118
Uno sguardo al futuro del costituzionalismo  ■

terminatezza della legge applicabile ed ha rilevato che, se così fosse, il giudice


nazionale non sarebbe tenuto a disapplicare le disposizioni del codice penale
in questione, neppure se ciò servisse a rimediare ad una situazione nazionale
incompatibile con il diritto dell’Unione Europea.
A proposito della rilevata tendenza all’«accentramento» del controllo
delle leggi da parte della Corte costituzionale, l’Avvocatura dello Stato ed una
delle parti costituitesi nel giudizio costituzionale avevano chiesto alla corte,
sulla base di quanto affermato dalla sentenza Taricco II, di procedere alla resti-
tuzione degli atti ai giudici a quibus, al fine di consentire loro di procedere al
riesame della questione ed in particolare di svolgere, sul caso specifico, quella
valutazione che la Corte di giustizia aveva domandato ai giudici nazionali.
La Corte costituzionale al contrario ha escluso la necessità di una restitu-
zione degli atti, affermando perentoriamente che «l’autorità competente a
svolgere il controllo sollecitato dalla Corte di giustizia è la Corte costituziona-
le, cui spetta in via esclusiva il compito di accertare se il diritto dell’Unione è
in contrasto con i principi supremi dell’ordine costituzionale e in particolare
con i diritti inalienabili della persona. A tale scopo il ruolo essenziale che rive-
ste il giudice comune consiste nel porre il dubbio sulla legittimità costituzio-
nale della normativa nazionale che dà ingresso alla norma europea generatrice
del preteso contrasto».
In ordine alla doppia pregiudizialità, costante era la giurisprudenza costi-
tuzionale nel senso che nel caso in cui una legge ponesse dubbi di compatibi-
lità con il diritto dell’Unione e con la Costituzione, il giudice dovesse rivolger-
si prioritariamente alla Corte di Lussemburgo.
Nel 2017 (sent. 269) la Corte costituzionale ha introdotto una «deroga»
rispetto alla consolidata giurisprudenza, fondata sulle conseguenze derivanti
dal Trattato di Lisbona ed in particolare dal riconoscimento della efficacia pari
ai Trattati della carta di Nizza, ora CDFUE. La deroga riguarda infatti proprio
questa Carta, in considerazione del fatto, sottolinea la Corte costituzionale,
che essa è dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impron-
ta tipicamente costituzionale. I principi e diritti ivi enunciati intersecano in
larga misura i principi ed i diritti garantiti dalla Costituzione, per cui ovvia la
possibilità di un contrasto contemporaneamente con la Costituzione e con la
Carta.
A giudizio della Corte, le ragioni del controllo accentrato, a fondamento
della architettura costituzionale, richiedono in questi casi un intervento erga
omnes della stessa Corte. Essa procede ad affermare la «deroga» alla prece-
dente giurisprudenza, sostenendo che di fronte ad una legge nei confronti del-
la quale siano possibili dubbi di conformità sia con la Costituzione, sia con la

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■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

CDFUE, «il giudice deve sollevare questione di costituzionalità», fatto salvo il


ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità,
ai sensi dell’art. 267 del Trattato.
Un problema che potrebbe porsi è quello relativo alla vincolatività, per i
giudici comuni, della «nuova» regola stabilita dalla Corte costituzionale e del-
le misure attraverso le quali farla rispettare.
Finora era accaduto che la precedenza al rinvio pregiudiziale veniva «im-
posta» ai giudici attraverso la dichiarazione di inammissibilità della questione
di costituzionalità, tutte le volte in cui risultava la possibilità-doverosità di ri-
volgersi anche alla Corte di giustizia.
Lo stesso chiaramente non potrà esser fatto valere nei confronti dei giu-
dici che non rispettino la priorità costituzionale, in caso di doppia violazione
della Costituzione e della CDFUE.
Per questo potremmo forse parlare di un «invito» rivolto ai giudici dalla
Corte costituzionale, privo però di possibili sanzioni, dal momento che è diffi-
cile ipotizzare che la Corte di giustizia chieda, in questi casi, al giudice nazio-
nale di rivolgersi prima alla Corte costituzionale.
La Corte costituzionale sostiene che, al termine del giudizio incidentale
di legittimità costituzionale, il giudice potrà anche disapplicare la disposizione
legislativa nazionale in questione che abbia superato il vaglio di costituziona-
lità, ove, «per altri profili», la ritengano contraria al diritto dell’Unione.
L’espressione «per altri profili», non presente nella giurisprudenza della
Corte di giustizia richiamata dalla nostra Corte, ha dato luogo a dubbi di com-
patibilità con tale giurisprudenza, come ho tentato di evidenziare in altro scrit-
to, e che però non è stata riprodotta in una recentissima decisione (sent. 20/2019)
con la quale la Corte costituzionale è tornata sull’argomento. In essa infatti si
afferma che «resta fermo che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di
giustizia dell’Unione Europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione
pregiudiziale a loro avviso necessaria».

7.  RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

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tuzionale tra l’anima ‘politica’ e quella ‘giurisdizionale’, Giappichelli, Torino.

122
DINAMICHE COSTITUZIONALI. SPUNTI DI
RIFLESSIONE SULL’ESPERIENZA ITALIANA

Maria Pia Iadicicco


Università degli studi della Campania Luigi Vanvitelli

SOMMARIO: 1.  Introduzione. 2.  Famiglia e filiazione: testo costituzionale, tra-


sformazioni socio-culturali, sviluppi legislativi e giurisprudenziali. 3.  Voca-
zione espansiva e complessità del diritto costituzionale alla salute. 4.  Limiti
materiali e formali della revisione costituzionale, dalla sentenza n. 1146
del 1988 al dibattito sulle riforme. 5.  Concludendo sulle modifiche tacite. Pre-
cisazioni terminologiche e necessaria contestualizzazione storica del tema.
6.  Riferimenti bibliografici.

1. INTRODUZIONE

Il 2018 è stato un anno in cui, non soltanto in Italia, sono cadute grandi
ricorrenze di estremo significato non solo storico, ma anche propriamente giu-
ridico. Prima di tutto, in Italia come in Spagna, è ricorso l’anniversario dell’en-
trata in vigore delle rispettive Carte costituzionali, documenti giuridici fon-
danti il nuovo ordinamento costituzionale, che hanno segnato un mutamento,
una rottura, con le pregresse e nefaste esperienze di regimi autoritari.
Non di meno, nel 2018 ulteriori ricorrenze hanno interessato molti altri Stati
oggi appartenenti all’Unione Europea: 60 anni fa entrò in vigore il Trattato istitutivo
della Comunità economica europea, sottoscritto a Roma dai sei Paesi fondatori delle
tre originarie comunità europee; 25 anni fa or sono fu istituita l’Unione Europea ad

123
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

opera del Trattato di Maastricht, apogeo del faticoso e non per questo compiuto pro-
cesso di integrazione politica tra i quindici Stati sottoscrittori; poco più di un decen-
nio è trascorso dal tortuoso procedimento di ratifica del Trattato di Lisbona, stipulato
dopo il fallimentare tentativo di adottare una costituzione per l’Europa.
Se nei riguardi delle prime ricorrenze è sempre molto frequente l’atteggia-
mento celebrativo, talvolta degenerante nella mera retorica, gli anniversari europei
coincidono con una fase estremamente delicata per l’Unione Europea, di recente
segnata da crisi molto profonde, come quella economico-finanziaria, quella migra-
toria, la Brexit, l’implosione dei movimenti «sovranisti».
Le vicende connesse al processo di integrazione europea sono quelle che
segnano e si legano in maniera più significativa con l’esperienza dei singoli Sta-
ti nazionali. Il lungo e sempre faticoso processo di integrazione sovranazionale
ha dato luogo, nel corso della sua esperienza, ad intrecci e interdipendenze sem-
pre più forti, tanto che oggi, più di ieri, si ritiene che la prospettiva più adeguata
per qualsiasi riflessione costituzionalistica sia quella del «diritto pubblico euro-
peo», un diritto che non è solo quello dell’Unione Europea, ma comprende tutto
il diritto che «istituzionalizza, guida e limita l’esercizio di potere pubblico nello
“spazio giuridico europeo”» (Bogdandy, Grabenwarter, Huber, 2015). Non v’è
dubbio infatti che solo ponendosi in questa cornice più ampia, la quale supera le
frontiere degli Stati nazionali, è possibile comprendere alcuni tra i più imponen-
ti fenomeni evolutivi che hanno interessato molti ordinamenti nazionali e condi-
zionato le scelte delle istituzioni statali. E pure chi non manca di rilevare le
problematiche e le non poche contraddizioni nascenti dall’incerta natura dell’or-
dinamento dell’Unione Europea  1, non per questo giunge a negare che proprio
quella esperienza abbia determinato le più profonde modificazioni dell’ordina-
mento costituzionale, compiute senza alcuna formale revisione della Carta costi-
tuzionale italiana, la quale oggi, come settanta anni fa, si lega alla costruzione
europea sulla «ammorsatura giuridica»  2 offerta dall’art. 11.
Non può pertanto che ritenersi velleitario qualsiasi tentativo di scindere
l’esperienza costituzionale italiana da quella europea, illudendosi che gli svi-
luppi dell’una non influiscano anche sull’altra. Del resto, le stesse origini della
Costituzioni italiana e le scelte dell’Assemblea costituente non potrebbero es-
sere pienamente colte se non si considerasse il contesto internazionale nel qua-
le la nascente Repubblica italiana era immersa. Eppure, anche limitandosi ad
osservare i soli sviluppi interni dell’ordinamento giuridico italiano, ugualmen-

1 
Famosa la mitologica immagine dell’ermafrodito utilizzata da Giuliano Amato per descrivere
l’ambiguità dell’esperienza europea, recentemente ribadita in Id. (2018, 562).
2 
L’espressione è di Calamandrei (1947, 24 ss.) ed è stata di recente ripresa ed efficacemente svi-
luppata da Faraguna (2017, 63).

124
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

te si potrebbero individuare altre importanti ricorrenze che cadono proprio


nell’anno 2018. Procedendo in ordine cronologico e comunque attraverso una
selezione degli avvenimenti più rilevanti della storia costituzionale italiana, si
deve ricordare che esattamente 50 anni fa, nel 1968, le lotte del movimento
studentesco ed operaio determinarono una significativa svolta dell’ordinamen-
to italiano sulla via dell’attuazione ed espansione dei principi e diritti costitu-
zionali (Barbera, 2015, 289). Nel decennio successivo furono approvate im-
portanti leggi di riforma e, tra queste, proprio nel 1978, la legge n. 194 sulla
tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza
(IVG) e la legge n. 833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale.
Dieci anni dopo, una delle più note sentenze della Corte costituzionale
italiana ha riconosciuto nei principi supremi il limite invalicabile per qualsiasi
atto di modificazione della Costituzione repubblicana, compresi quelli appro-
vati con il procedimento di cui all’art. 138 Cost. e, dunque, con fonte di rango
costituzionale. Nel 1998, a distanza di 10 anni da quella pronuncia, é fallito il
secondo tentativo di grande riforma della Costituzione, condotto con procedi-
mento in deroga all’art. 138 Cost., attraverso l’istituzione di una Commissione
bicamerale per le riforme istituzionali.
Un decennio dopo, con la bancarotta di Lehman Brothers, il 2008 é passato
alla storia come l’anno della peggiore crisi economico-finanziaria conosciuta nel
mondo occidentale dal 1929, di fronte alla quale l’Unione Europea si é scoperta
«istituzionalmente disarmata» e per questo costretta a «dotarsi di un variegato e
controverso strumentario anticrisi» (Benvenuti, 2018, 302), le cui ricadute in
Italia, anche sul piano costituzionale, hanno costituito il principale oggetto di
studi della scienza (non solo) costituzionalistica nell’ultimo decennio.
Oltre agli eventi appena richiamati, nei periodi che decorrono tra le an-
nualità citate molte altre vicende normative ed istituzionali hanno segnato l’e-
sperienza costituzionale italiana. Sebbene, anche solo per ragioni di conteni-
mento, ci si è limitati a menzionare soltanto quelle che cadono esattamente nei
decenni pregressi, sembra possibile offrire delle stesse una chiave di lettura
unitaria. Più precisamente le riflessioni che seguiranno vogliono, in primo luo-
go, porre in luce un tratto caratteristico di qualsiasi ordinamento giuridico,
ovvero quello della sua dinamicità, evidenziando come questa caratteristica
investa pure le norme apicali dell’ordinamento costituzionale.
Seguendo l’ordine degli avvenimenti richiamati, si intende appuntare l’atten-
zione su alcune forme e direzioni del «moto» della Costituzione (Luciani, 2013) e
prioritariamente su quelle che si sono sostanziate in processi di concretizzazione
della stessa, compiuti anche all’esito di interpretazioni evolutive del testo costitu-
zionale, per poi da lì proseguire ad esaminare due casi emblematici, alla luce dei

125
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

quali condurre una riflessione sulle forme e sui limiti della revisione costituziona-
le. L’obiettivo che, in ultima analisi, ci si prefigge non è tanto quello di confermare
una nota periodizzazione della storia repubblicana − per cui ai primi 30 anni, con-
centrati sulla attuazione costituzionale, hanno fatto seguito gli ultimi 40, dove l’at-
tenzione si è spostata sulle riforme  3 − , quanto quello di affrontare la controversa
tematica delle modifiche tacite della Costituzione, al fine di tentare di fare chiarez-
za su tale nozione.

2. FAMIGLIA E FILIAZIONE: TESTO COSTITUZIONALE,


TRASFORMAZIONI SOCIO-CULTURALI, SVILUPPI LEGISLATIVI
E GIURISPRUDENZIALI

Cinquanta anni or sono, anche in Italia, giunsero forti contestazioni pro-


venienti dal mondo studentesco e poi diffusesi in quello operaio. Si è trattato
di un fenomeno imponente con ricadute notevoli su molteplici piani, compreso
quello politico-istituzionale, chiamato a rispondere non solo alle lotte sociali,
ma anche allo «scoppio» − termine quanto mai appropriato − del terrorismo
stragista. Per quanto qui più propriamente rileva, il movimento sessantottino
ha segnato una profonda trasformazione della coscienza sociale, un mutamen-
to di costumi, abitudini e modi di pensare, ancor più incisivo di quello che
negli anni precedenti era stato determinato dal miracolo economico italiano.
Quel fermento non rimase senza conseguenze pure sul piano degli sviluppi
dell’ordinamento giuridico: dopo il ‘68 furono approvate importanti riforme
legislative, che spaziavano dal mondo del lavoro, a quello delle relazioni fami-
liari, dando nuovo impulso alla tardiva attuazione di alcune parti della Costitu-
zione avviata, non senza indolenza, negli anni precedenti. Non di meno, echi
di quel movimento possono rinvenirsi pure nella giurisprudenza costituzionale
ed, emblematicamente, nella svolta compiuta con la sentenza n. 126 del 1968,
con la quale il giudice delle leggi, ribaltando le conclusioni cui era addivenuto
appena sette anni prima (sent. n. 64/1961), ha dichiarato incostituzionale la
previsione del Codice penale del 1930 che puniva il solo adulterio femminile.
Nonostante l’invarianza dei parametri costituzionali, il differente esito della
medesima questione di legittimità costituzionale è stato argomentato proprio
attraverso il richiamo ad una mutata «realtà sociale» ed alla «nuova» coscienza
collettiva, le quali non consentivano più di giustificare il differente trattamento
sanzionatorio dei comportamenti adulterini dei coniugi.

3 
Pizzorusso (2006, 495 ss.); Dogliani, Massa Pinto (2017, 140 ss.).

126
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

Ulteriori riferimenti all’evoluzione della «coscienza sociale» e delle


«convinzioni collettive» non sono mancati anche in decisioni della Corte costi-
tuzionale di poco successive   4 e in altre pronunciate più in là nel tempo, come
le due ordinanze nn. 176/88 e 586/88 riguardanti le regola legislativa (implici-
ta) dell’automatica attribuzione ai figli del cognome paterno. Queste ultime,
seppur con sensibilità diversa e con esiti che non sono stati quelli della dichia-
razione di illegittimità costituzionale  5, hanno rimarcato la direzione nella qua-
le si muoveva la coscienza sociale, che era quella della piena parità dei coniu-
gi anche nei confronti dei figli; una evoluzione dei costumi sociali ai quali né
la Corte, né gli organi rappresentativi potevano restare indifferenti. E, di fatti,
già subito dopo il 1968, molti interventi legislativi hanno testimoniato l’atten-
zione anche del legislatore all’evoluzione della coscienza sociale specie (ma
non solo) nel settore del diritto di famiglia.
Quanto conta evidenziare, proprio a partire dall’overruling del 1968, è che i
mutamenti interpretativi relativi all’art. 29 Cost. non possono propriamente quali-
ficarsi come modifica tacita della Costituzione. Nonostante la difficile identifica-
zione di questo fenomeno, il quale può sostanziarsi in molteplici forme e attraver-
so il differente apporto di soggetti istituzionali e forze politiche e sociali, né nel
caso citato, né nei successivi interventi legislativi − rispetto ai quali, debbono co-
munque svolgersi ulteriori considerazioni – può rinvenirsi quell’effetto modificati-
vo del testo costituzionale, che più di ogni altro connota, accomunandole, le varie
ipotesi di modifica tacita o impropria del Costituzione. Più precisamente, quanto
alla svolta compiuta dalla Corte costituzionale con la sentenza del 1968 sull’adul-
terio, non può dirsi che essa sia stata determinata dall’esigenza di correggere  6
l’interpretazione dell’art. 29, co. 2, Cost. fornita dal giudice costituzionale solo
pochi anni addietro, in quanto rivelatasi, non solo non al passo con i tempi, ma
persino contraria alla lettera del testo costituzionale. Tanto l’una quanto l’altra

4 
In linea di perfetta continuità (anche temporale) si v. la sent. n. 127/68 di illegittimità costituziona-
le dell’art. 151 cc., relativo al regime eccezionale del marito adultero nella separazione coniugale. V. poi
anche la sent. n. 147/69 sull’illegittimità costituzionale dei reati di concubinato e relazione adulterina.
5 
Incostituzionalità cui la Corte costituzionale è pervenuta soltanto nel 2016 con la sent. n. 286,
laddove ancora nel 2006, con la sent. n. 61, pur riconoscendo il vulnus costituzionale al principio di ugua-
glianza tra i coniugi derivante dalla regola dell’attribuzione del cognome solo paterno ai figli, aveva pro-
nunciato una sentenza di inammissibilità, sollecitando il legislatore ad intervenire.
Il cognome di famiglia, con persistente prevalenza di quello maschile nelle coppie eterosessuali
sposate, e il cognome nelle unioni civili, sono temi a tutt’oggi centrali nel dibattito politico e sociale ita-
liano. Da ultimo, al riguardo, si v. C. Cost., sent. n. 212 del 2018.
6 
Diversamente per Fioravanti (2016, 22) «I giudici del 1969 non dicono dunque che si deve rive-
dere la decisione semplicemente perché i tempi sono cambiati. Essi dicono piuttosto, in modo implicito
ma netto, che la sentenza del 1961 era errata già allora perché ignorava il principio di uguaglianza sancito
nella Costituzione repubblicana, considerando legittimo sanzionare in modo diverso due soggetti che ave-
vano compiuto il medesimo atto, soltanto perché di sesso diverso».

127
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

decisione si sono mosse nel recinto del testo dell’art. 29 Cost. pur dando luogo ad
esiti differenti quanto al bilanciamento tra i due principi ivi enunciati, ovvero quel-
lo della pari dignità giuridica e morale dei coniugi e quello dell’unità familiare. In
sostanza, se fino al 1968, la Corte aveva ritenuto non irragionevole che il legislato-
re del 1930 avesse sanzionato penalmente la sola infedeltà della moglie, non solo
per «la maggiore gravità della offesa che (…), in conformità della comune opinio-
ne», essa arrecava rispetto alla infedeltà del marito  7, ma anche perché è lo stesso
art. 29 Cost. a consentire limitazioni alla parità dei coniugi per garantire l’unità
familiare, dopo il mutamento culturale e sociale vissuto dal Paese nella temperie
del ‘68, il giudice costituzionale, facendo proprio il mutato quadro dei rapporti
coniugali, ha statuito che il mantenimento del differente trattamento tra marito e
moglie quanto alle conseguenze dell’infedeltà coniugale avrebbe determinato un
«grave nocumento all’unità familiare»  8, ritenendo perciò che proprio l’uguaglian-
za dei coniugi costituisca il presupposto per il mantenimento della stessa (Bion-
di, 2013, 16 ss.). Nella decisione del 1968, il giudice costituzionale ha dunque ca-
povolto la regola del conflitto tra gli interessi di cui all’art. 29 Cost. fissata dal
legislatore penale del 1930 ed ha riconosciuto come preminente la parte più inno-
vativa della disposizione costituzionale sul rapporto coniugale, quella che sancen-
do l’eguale dignità dei coniugi (anche nei confronti dei figli  9) rompeva con la tra-
dizionale concezione della famiglia patriarcale (Manetti, 2010, 6), con ciò
imprimendo un’ulteriore spinta propulsiva alla riforma del diritto di famiglia di lì
a poco intervenuta nel 1975.
Discorso non molto dissimile può essere condotto nei riguardi delle dina-
miche che hanno interessato un altro articolo contenuto nel Titolo II della Pri-
ma parte della Costituzione, l’art. 30 relativo ai figli nati fuori dal matrimonio,
nei confronti dei quali i genitori hanno i medesimi doveri e diritti esercitabili

7 
Tenuto conto – per riprendere le parole della Corte nella sent. n. 61/1961 − che l’illecita condotta
della donna è da ritenersi, sempre «per valutazioni che si affermano, spesso imperiosamente, nella vita
sociale» coefficiente di maggiore disgregazione della unità familiare, per la sminuita reputazione nell’am-
bito sociale, per il turbamento psichico che sulla prole può determinare «il pensiero della madre fra le
braccia di un estraneo», nonché per il pericolo di introduzione nella famiglia di prole non appartenente al
marito.
8 
Sent. n. 126/1968: «il principio che il marito possa violare impunemente l’obbligo della fedeltà
coniugale, mentre la moglie debba essere punita – più o meno severamente – rimonta ai tempi remoti nei
quali la donna, considerata perfino giuridicamente incapace e privata di molti diritti, si trovava in stato di
soggezione alla potestà maritale». Invero, «da allora molto è mutato nella vita sociale: la donna ha acqui-
stato pienezza di diritti e la sua partecipazione alla vita economica e sociale della famiglia e dell’intera
collettività è diventata molto più intensa, fino a raggiungere la piena parità con l’uomo».
9 
Quanto alla posizione dei coniugi nei confronti dei figli, il principio di uguaglianza troverà pieno
dispiegamento solo con la riforma del diritto di famiglia del 1975 (che ha riconosciuto la potestà genito-
riale di entrambi i genitori, sostituita poi con le riforme del 2012-2013 con la responsabilità genitoriale),
laddove, invece, fino alla novella del 1975 il giudice costituzionale ha salvato le disposizioni sulla patria
potestà.

128
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

nei confronti dei figli legittimi (co. 1), anche se la tutela giuridica e sociale dei
primi è affidata alla legge «compatibilmente con i diritti dei membri della fa-
miglia legittima» (co. 3). Questa clausola di compatibilità fu inserita dai Costi-
tuenti proprio per temperare la forte carica innovativa e dirompente impressa
dal principio di parità giuridica dei figli, a prescindere dalle condizioni di na-
scita, e quale ulteriore garanzia dell’unità e stabilità della famiglia legittima
fondata sul matrimonio tra i genitori.
Com’è stato efficacemente evidenziato (Lamarque, 2006, 627 ss.) l’inter-
pretazione dell’art. 30 Cost. ha subito, a partire soprattutto dagli anni ‘70, una
radicale svolta: se nei primi venti anni dall’entrata in vigore della Costituzione
la disposizione è stata interpretata, anche dalla giurisprudenza costituzionale,
alla luce delle disposizioni del Codice civile del 1942 − che prevedeva per i
figli naturali, adulterini e incestuosi un trattamento giuridico differente e pro-
gressivamente deteriore rispetto a quello dei figli legittimi − , successivamente
il limite di compatibilità è stato gradualmente accantonato fino all’equipara-
zione di figli legittimi e illegittimi, ritenuta da alcuni frutto di una tardiva ma
necessitata attuazione della Costituzione (Bessone, 1976, 93 ss.). A ben vede-
re, non manca chi ha visto in questo accantonamento della clausola di compa-
tibilità − realizzatasi già a partire dalla legge sull’adozione speciale (l. n.
431/67), seguita dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 (l. n. 151) − non
già un’attuazione del disposto costituzionale dell’art. 30, sul punto certamente
compromissorio, se non ambiguo  10 (Biagi Guerini, 1989, 19), ma un vero e
proprio scavalcamento del testo costituzionale da parte della legge ordinaria
andata, per alcuni aspetti, decisamente oltre (Cattaneo,  1991, 99 ss.; Patti,
1999, 16 ss.; Lamarque, 2006, 629). Ma è stato soprattutto negli anni più re-
centi, con l’introduzione dello status unico della filiazione (l. 291/2012 e d.lgs.
154/2013)  11, che, rimuovendo dall’ordinamento ogni distinzione anche termi-
nologica tra i figli in ragione della loro nascita nel o fuori del matrimonio tra i
genitori, si sono posti i maggiori problemi interpretativi, non solo sulla distin-
zione tra famiglia fondata sul matrimonio e altre relazioni di coppia legalmen-

10 
Di ambiguità, sia sul piano formale che su quello pratico, parlava anche Calamandrei alla Costi-
tuente, specialmente in relazione all’art. 29 co. 2, ma non di meno anche con riferimento a molte delle
disposizioni di cui alla Prima Parte della Carta costituzionale, le quali, nascendo da un compromesso tra
parti politiche molto distanti, potevano rivelare confusione e debolezza del nuovo documento costituzio-
nale. Sul compromesso costituzionale v. infra par. 4. Si deve invece sin d’ora evidenziare come le critiche
rivolte alla prima parte del documento costituzionale si siano rilevate un punto di forza della stessa, per la
capacità di adattamento al trascorrere del tempo e al mutamento di altri fattori economico-sociali, in una
con la capacità della Costituzione di determinare un sostanziale rinnovamento della società.
11 
Una vera e propria «rivoluzione» del diritto di famiglia dopo quella del 1975, per Sesta (2014, 4).

129
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

te regolate (v. infra), ma anche quanto al «destino» della clausola di compati-


bilità di cui all’art. 30, co. 3  12.
A ben vedere e sforzandosi sempre di non farsi condizionare da convinci-
menti di ordine morale, tanto più ricorrenti in una materia come quella della fi-
liazione che coinvolge «soggetti innocenti»  13, pare difficile ricondurre anche
questa esperienza, dapprima di parificazione e poi di unificazione di status, ad
una modifica tacita della Costituzione. Certo non può negarsi neppure che, in
questo caso specifico, il limite del testo – riferimento «principe» per la identifi-
cazione di una modifica costituzionale tacita – sia stato inteso in senso meno ri-
goroso, ma varie considerazioni portano a sostenere quanto sia inappropriata (se
non fuorviante) la qualificazione di modificazione tacita nel caso de quo: anzi-
tutto, la piena equiparazione dei figli legittimi e di quelli nati fuori dal matrimo-
nio, pur essendo stata osteggiata da molti costituenti (questa essendo indubbia-
mente l’original intent of the framers, per riprendere una nota espressione della
dottrina nordamericana) e per questo non accolta nel testo finale dell’art. 30
Cost., non sembra preclusa dal testo del medesimo articolo che, al terzo comma,
affida alla legge il compito di tutelare i figli nati fuori dal matrimonio. Ed infatti,
al traguardo della unificazione di status è pervenuto il legislatore rappresentativo
(in ciò stimolato anche dalla giurisprudenza) il quale, facendosi interprete di una
mutata coscienza sociale e culturale sulla filiazione, ha positivamente compiuto
tale valutazione di compatibilità ritenendo di poter riconoscere ai figli nati fuori
dal matrimonio tutele non incompatibili con quelle dei figli legittimi  14. In altre
parole, la novella sullo stato unico dei figli, quale che siano le condizioni di na-
scita e senza che venga in rilievo il vincolo coniugale tra i genitori, può ritenersi

12 
Cfr. Morrone (2017), secondo il quale la novella del 2012 dilata «al massimo grado il concetto
costituzionale di «compatibilità» ex art. 30, al punto che quella formula sembrerebbe sbiadire proprio di
fronte all’identità di status».
13 
Per riprendere una espressione utilizzata in Assemblea costituente (seduta del 16 gennaio 1947)
da Umberto Merlin ma al precipuo scopo di sostenere le ragioni di una non piena equiparazione dei figli
nati fuori dal matrimonio e i figli legittimi, ritenuti tra i maggiori offesi per l’attribuzione dello stesso loro
cognome anche ai figli illegittimi.
14 
Così già Corte cost., sent. n. 54 del 1960: «Quel che si desume sia dal testo dello stesso art. 30,
terzo comma, sia dal travaglio che portò, nell’Assemblea costituente, alla sua formulazione definitiva, è
soltanto un innegabile favore per la prole naturale. Questo favore, tuttavia, non si poté concretare in una
disciplina precisa da contenere in un articolo, tanto più in quanto un’ampia tutela del figlio naturale poteva
e potrebbe anche portare a una profonda revisione di molte norme, e perfino del sistema familiare e suc-
cessorio, del Codice. Ad avviso della Corte questa è la ragione per cui il terzo comma dell’art. 30 si apre
con un accenno al legislatore ordinario e contiene per così dire una riserva che solo la legge potrà scioglie-
re: sarà il legislatore a stabilire fino a che punto la maggiore tutela del figlio naturale sia, caso per caso,
cioè nella eventuale determinazione di uno status e delle conseguenze di esso anche in campo successorio,
compatibile coi diritti dei componenti la famiglia legittima».

130
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

uno sviluppo dell’ordinamento non impedito dal testo costituzionale  15, né dalla


lettera dell’art. 30, né da un’interpretazione sistematica dello stesso, atteso che
essa non incide neppure sul favor costituzionale per la famiglia fondata sul ma-
trimonio (art. 29 Cost.), in quanto restano distinte le relazioni «verticali» tra ge-
nitori e figli e le relazioni «orizzontali» interne alla coppia (Biondi 2013, 11;
Morrone, 2017). In sostanza, ben può la novella legislativa del 2012-13 essere
interpretata in senso conforme a Costituzione e non, come precedentemente av-
venuto, interpretare quest’ultima alla luce del Codice civile, a maggior ragione
tenuto conto del fatto che questo, prima delle varie novelle in materia di famiglia
e filiazione, si basava su principi ben diversi da quelli fatti propri dalla Costitu-
zione repubblicana.
Una chiave di lettura decisamente diversa e per questo più problematica è
stata offerta dalla giurisprudenza costituzionale in relazione al primo comma
dell’art. 29 Cost, ovvero sulla questione definitoria della famiglia come «società
naturale fondata sul matrimonio», che ha animato tanto i lavori in Assemblea co-
stituente, quanto tutto il dibattito scientifico che ne è seguito. Una delle principali
problematiche derivante dal legame tra la nozione di famiglia e quella di matrimo-
nio scolpito nell’art. 29 è stata per lungo tempo quella del possibile riconoscimen-
to di forme di tutela per altre formazioni sociali composte da persone unite dal solo
legame affettivo e dalla condizione di convivenza. Se si escludono alcune eccezio-
nali estensioni anche ai conviventi dei diritti riservati e riconosciuti dalla legge ai
coniugi  16, la Corte costituzionale non ha mai abbandonato la diversità tra famiglia
di fatto e legittima, sostenendo che «la trasformazione della coscienza e dei costu-
mi sociali (…) non autorizza peraltro la perdita dei contorni caratteristici delle due
figure» del rapporto matrimoniale e delle convivenze di fatto, in una visione unifi-
cante e pienamente parificante (sent. n. 8/1996)  17.
Certamente la questione più problematica sorta intorno all’art. 29, co. 1, che si
è affacciata in tempi più recenti, proprio in ragione di una mutata sensibilità sociale

15 
Morrone (2017): «Nelle relazioni tra genitori e figli, non importa se legittimi o naturali, la rego-
la è l’indifferenza soggettiva e, quindi, la pienezza e l’eguaglianza della tutela, perché così statuisce in
modo inequivoco l’art. 30, c. 1, Cost. (…)». Ma anche il comma 3 dell’art. 30 «lungi dal risolvere gli in-
teressi dei figli naturali e dei componenti della famiglia legittima secondo una gerarchia di valori, (…)
esige, piuttosto, un’eguaglianza di tutela qualificata (rinvenibile nei termini usati: «ogni» tutela, «giuridica
e sociale»), il cui unico limite è proprio dato dalla relazione di compatibilità, che tuttavia lascia amplissimi
margini di manovra al legislatore in sede di attuazione».
16 
C. Cost., sent. 404/1988 sulla locazione, che supera il precedente di cui alla sent. n. 45/1980.
17 
Fermo restando che, come riconosciuto già nel 1986, «un consolidato rapporto, ancorché di fatto,
non appare costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento
delle formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche (art. 2 Cost.)» (così
Corte cost. n. 237/1986) e che su questa base ben avrebbe potuto il Parlamento estendere e non parificare
pienamente alcuni diritti e garanzie riconosciuti ai coniugi anche ai conviventi come avvenuto ad esempio
nella pur estremamente criticata legge n. 40 del 2004 sull’accesso alla PMA.

131
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sul tema, è quella relativa alla tutela giuridica delle relazioni tra persone dello stesso
sesso. È questo un tema c.d. eticamente sensibile, certamente non soltanto italiano,
ma che nell’esperienza nostrana ha dato luogo a peculiari difficoltà legate alla speci-
fica formulazione del dettato costituzionale sul concetto di famiglia, alle tecniche
interpretative utilizzate dalla Corte costituzionale, alla pressione e alla sponda che in
questo ambito è stata offerta soprattutto dal diritto internazionale (Cedu)  18. Il passag-
gio giurisprudenziale più noto e controverso di questa esperienza è rappresentato
dalla sent. n. 138 del 2010 con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato in parte
inammissibile e in parte infondata la questione di costituzionalità, avente ad oggetto
le norme del Codice civile relative al matrimonio, nella parte in cui esse non possono
essere estese anche alle persone di orientamento omosessuale (Pezzini, Lorenzet-
ti, 2011). L’inammissibilità della questione sollevata in riferimento all’art. 2 Cost. è
stata dal giudice costituzionale giustificata dal fatto che l’estensione alle coppie sa-
me-sex della disciplina del matrimonio tra eterosessuali si sarebbe convertita in «una
pronunzia additiva non costituzionalmente obbligata», spettando «al Parlamento,
nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di
riconoscimento per le unioni suddette», implementandole «nei tempi, nei modi e nei
limiti stabiliti dalla legge». Il giudice costituzionale, pur riconoscendo che l’unione
tra persone dello stesso sesso trovi copertura nell’art. 2 Cost., ha sostenuto la neces-
sità di una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei
componenti della coppia, ma soprattutto ha negato la praticabilità di un proprio inter-
vento manipolatorio (additivo). La Consulta ha poi dichiarato infondato il dubbio di
legittimità sollevato in relazione agli artt. 3 e 29 Cost., in quanto il matrimonio previ-
sto in Costituzione fa riferimento nella sua essenza alla disciplina codicistica del
1942. Il giudice costituzionale, pur ammettendo che i concetti di famiglia e di matri-
monio non si possano ritenere «cristallizzati» con riferimento all’epoca in cui la
Costituzione entrò in vigore, «perché sono dotati della duttilità propria dei principi
costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasfor-
mazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi», ha
rimarcato il limite cui è soggetta tale interpretazione che «non può spingersi fino al
punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in
essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata».
Uno degli aspetti che più rileva ai nostri fini, oltre al controverso ricorso
all’argomento originalista  19 per l’interpretazione di questo specifico disposto

Cfr. Zagrebelsky, V.; Chenal; Tomasi (2019, 275 ss.).


18 
19 
Sull’impiego dell’argomento originalista nella giurisprudenza costituzionale in materia di dirit-
ti fondamentali, v. Tripodina (2008), la quale, rimarcando il parallelismo tra teorie dell’interpretazione
costituzionale e concezioni della Costituzione, rileva come «dietro alla teoria originalista dell’interpre-
tazione stia una concezione recessiva di costituzione: una concezione per la quale i comandi costituzio-

132
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

costituzionale, sta nella enunciata impossibilità di superare il paradigma etero-


sessuale del matrimonio di cui all’art. 29 Cost. in via d’interpretazione giudi-
ziale. La decisione in parola, come del resto un’altra di poco successiva resa su
profili assimilabili (sent. n. 170 del 2014), ha evidenziato la distinzione dei
ruoli spettanti ai giudici (compreso quello costituzionale e internazionale) e al
legislatore nella tutela di nuove istanze emergenti dall’evoluzione della società
e dei costumi. Ciò però non si è convertito in una paralisi ordinamentale, ov-
vero nella impossibilità per il legislatore di riconoscere e garantire diritti anche
per le coppie same-sex. Ed infatti, se ci si soffermasse soltanto sull’interpreta-
zione fornita dalla Consulta dell’art. 29 nella decisione del 2010, criticandone
gli esiti e rimarcando l’eterogeneità delle tecniche interpretative utilizzate in
riferimento al primo comma dell’art. 29, rispetto a quelle del secondo, come
anche dell’art. 30 Cost., si perderebbe di vista che nella medesima decisione la
Corte ha sostenuto l’apertura del testo costituzionale, specie attraverso l’art. 2,
al riconoscimento del fondamentale diritto di due persone dello stesso sesso di
vivere liberamente una condizione di coppia e la possibilità di predisporne
adeguate forme di tutela, che certo non è preclusa al legislatore  20.
Gli epiloghi di questa vicenda sono noti: la legge n. 76 del 2016 ha regola-
mentato sia le convivenze di fatto tra persone (di sesso diverso o uguale) unite
stabilmente da legami affettivi e di coppia e di reciproca assistenza morale e
materiale, sia le unioni civili tra persone dello stesso sesso, alle quali è stato così
riconosciuto di esplicare la loro personalità anche nella dimensione di coppia
giuridicamente riconosciuta, possibilità fino a quel momento del tutto preclusa.
La questione del trattamento giuridico delle coppie same-sex sembra dunque
emblematica sia per l’accento posto sul limite testuale nei riguardi di interpreta-
zioni giudiziarie «creative», sia per l’attenzione riservata alla preservazione
dell’equilibrio tra le varie istituzioni deputate alla salvaguardia dei diritti fonda-
mentali. Più che una chiusura nei riguardi di queste nuove istanze di tutela, la
sentenza del 2010 può essere letta come un caveat nei confronti di non rare
pratiche giudiziali che, pressante dall’incalzante richiesta di nuovi spazi di liber-
tà e condizioni di giustizia, conducono il giudice, compreso quello costituziona-
le, a indebite «interpretazioni creative», che allontanandosi del tutto dal testo
della Carta potrebbero per questo dar luogo ad una strisciante modifica tacita
della Costituzione, alterando i ruoli del legislatore e del giudice nella tutela dei
diritti; laddove invece una maggiore attenzione da parte dell’istituzione politi-

nali sono eccezioni a una norma generale esclusiva, in base alla quale là dove il costituente non ha co-
mandato o non ha vietato, lì sussiste un’area di libertà in capo ai soggetti titolari della funzione di
indirizzo politico».
20 
In tal senso già D’Aloia (1996, 75 ss.).

133
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

co-rappresentativa per le istanze emergenti dal corpo sociale può comportare un


moto dell’ordinamento lungo sentieri nient’affatto preclusi da un testo costitu-
zionale per molti aspetti volutamente duttile ed elastico, chiamato certamente a
modellare le fonti inferiori, ma da queste a sua volta modellato e integrato (Pala-
din, 2004, 296; Modugno, 2012, 308).

3. VOCAZIONE ESPANSIVA E COMPLESSITÀ DEL DIRITTO


COSTITUZIONALE ALLA SALUTE

Dopo esattamente tre decenni dall’entrata in vigore della Costituzione


repubblicana, in Italia furono approvate importanti riforme legislative che han-
no investito il «mondo della salute» e della sanità. Appuntare oggi l’attenzione
su quelle leggi e sull’intenso dibattito che le ha accompagnate consente di
svolgere considerazioni di estremo rilievo, oltre che sulla persistente attualità
del disposto costituzionale di cui all’art. 32 Cost., anche sulla struttura com-
plessa del diritto alla salute ivi enunciato, nonché sugli strumenti volti ad assi-
curarne l’effettività. L’impegnativa formulazione impiegata dal Costituente,
che ha definito la salute fondamentale diritto dell’individuo e interesse della
collettività, rende plasticamente l’idea del carattere basilare del bene tutelato,
presupposto indispensabile per il pieno e libero esercizio degli altri diritti co-
stituzionali. Quella formula sintetica rinvia ad una pluralità di elementi di di-
versa natura: anzitutto, essa richiama una condizione della persona, la quale
non è oggetto del diritto, ma che questo è tenuto a tutelare, senza che però ciò
possa convertirsi in una automatica assunzione della piena condizione di salu-
te; al contempo, essa esprime una pluralità di situazioni giuridiche soggettive,
tra loro differenziate, seppur legate (Pezzini, 1983; Luciani, 1994; Balduzzi,
2006), la cui effettiva tutela non può che risentire delle concrete condizioni di
salute del titolare e dalla singolarità dell’esperienza di ciascun malato. È prin-
cipalmente per questa ragione che il diritto alla salute risente, forse più di altri
diritti fondamentali, delle trasformazioni sociali, culturali, antropologiche che
ne determinano continue evoluzioni, non di meno, ma anzi fortemente deter-
minate anche dagli sviluppi della scienza e della tecnica biomedica.
Una concezione dinamica di salute, concepita non solo come integrità cor-
porea, ma come complessivo stato di benessere psico-fisico e sociale della per-
sona – in pieno accordo con nozione accolta fin dalla sua istituzione (1948)
dalla OMS –, pur essendo riconducibile alla formulazione aperta di salute fatta
propria dal testo costituzionale, è acquisizione pienamente compiuta solo a par-
tire dagli anni ‘70, per effetto di importanti riforme legislative, precedute o se-

134
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

guite da altrettanto rilevanti pronunciamenti giurisprudenziali  21. In questo qua-


dro può essere ricondotta la l. n. 194 del 1978, la quale, dopo una storica
decisione della Corte costituzionale di illegittimità dell’art. 546 del codice pena-
le e sulla scia della di poco precedente l. n. 405 del 1975 sui consultori familiari,
ha previsto che quando dal prosieguo della gravidanza possa discendere un serio
o grave pericolo per la vita o la salute (anche psichica  22) della madre, questa può
legittimamente ottenere la prestazione medico-sanitaria di interruzione della
gravidanza all’interno di strutture pubbliche o private, all’uopo previamente au-
torizzate, e all’esito di un procedimento differentemente configurato a seconda
delle condizioni di salute della donna e del periodo gestazionale.
La vocazione espansiva dell’art. 32 Cost., già particolarmente evidente
fin dall’approvazione della legge n. 194/78, ha avuto, nel corso degli anni  23,
ulteriori conferme in occasione della regolamentazione legislativa di pratiche
biomediche, rese possibili da rivoluzionari sviluppi della scienza e della tecni-
ca. In ciò si è manifestata la straordinaria attualità dell’art. 32 Cost., «una
delle previsioni maggiormente dotate di presbiopia» (G. D’Amico, 2018,120),
capace di soddisfare tanto l’originario intento di vietare arbitrarie pratiche co-
attive o di sperimentazione sul corpo umano, così ridotto a cavia, quanto la
sempre crescente necessità di rimettere alla libera (o meglio: consapevole e
responsabile) autodeterminazione individuale la decisione sulla sottoposizio-
ne a qualsiasi trattamento sanitario, tanto che oggi in quella medesima dispo-
sizione si possono leggere pure «il riconoscimento e la tutela dei diritti legati
alla procreazione medicalmente assistita, alle decisioni di fine vita (…) e a
tutte quelle pratiche mediche che riguardano, comunque, le condizioni e i
modi della vita umana» (Idem, 121).
Su altro ma contiguo versante, altrettanto interesse suscitano le dinami-
che che, a partire dal 1978, hanno interessato il c.d. aspetto positivo del diritto
alla salute, ovvero il diritto ad ottenere prestazioni sanitarie, laddove invece,
sul versante negativo del rifiuto delle cure, anche fino a lasciarsi morire, sol-
tanto in anni più recenti ha trovato una compiuta e organica regolamentazione

21 
Lo «sdoganamento» del diritto alla salute e il definitivo superamento della linea interpretativa
dell’art. 32 Cost. quale norma meramente programmatica, ha avuto avvio in sede giurisprudenziale con il
riconoscimento della sua efficacia orizzontale e la costruzione della nozione di danno biologico.
22 
Sul rilievo della salute anche mentale dell’individuo, va ricordato pure il 1978 è stato l’anno di
approvazione di un’altra fondamentale riforma legislativa quella compiuta con la legge n. 180 sugli «Ac-
certamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori», meglio nota come legge Basaglia, che decretò la
fine della disumana esperienza degli ospedali psichiatrici.
23 
Sulla saldatura fra identità e salute che apre la strada al superamento dell’idea di un benessere
coincidente con l’integrità psico-corporea, si veda anche l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale in
materia di transessualismo, dalla legge n. 164/82, su cui C. cost. 161/85 fino alle più recenti sent.
nn. 221/2015 e 180/2017.

135
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

legislativa il consenso informato ai trattamenti sanitari, mentre, quanto alla


disciplina del suicidio assistito, si resta ancora oggi in attesa di un intervento
del Parlamento dopo la storica e molto controversa ord. n. 207 del 2018 della
Corte costituzionale che pur richiama l’art. 32 Cost.
Quanto alla pretesa a ricevere prestazioni sanitarie, sul finire degli anni ‘70
in Italia si è registrata una decisiva svolta negli indirizzi di politica legislativa.
Con l’approvazione della l. n. 883/78, istitutiva del SSN, il legislatore ha com-
piuto scelte quanto mai chiare: garantire l’universalità della tutela sanitaria; l’u-
guaglianza dei destinatari delle prestazioni a prescindere dal reddito e dal luogo
di residenza; individuare un unico soggetto istituzionale referente; assicurare
una protezione globale (anche preventiva) della salute. Tra i tanti profili di inte-
resse di questa (prima) riforma sanitaria, due sono gli aspetti che si ritiene indi-
spensabile analizzare ai fini di questo studio: in primo luogo, sulla scia di quanto
già precedentemente osservato riguardo all’evoluzione del diritto di famiglia,
occorre domandarsi se la legge n. 883 del 1978 abbia costituito un’attuazione
necessitata e tardiva della Costituzione; in secondo luogo e in stretta connessione
con ciò, occorre chiedersi quali siano state le conseguenze delle scelte di politica
sanitaria assunte negli anni ‘70 sul legislatore futuro, specie ai fini del bilancia-
mento del diritto alla salute con altri interessi o beni di rango costituzionale.
Sul primo punto, non si può non constatare che la legge n. 883 del 1978
sia stata intesa dalle forze partitiche  24 e dalla dottrina giuridica coeva, «ora
superando, ora approfondendo le originarie posizioni dogmatiche»  25, come
attuazione piena e necessitata, se non vincolata, dell’art. 32 Cost., volta a por-
tare a compimento il modello di Welfare State prefigurato dai Costituenti. Mol-
ti sono stati i fattori che hanno concorso al radicamento di questa lettura, primo
fra tutti il riconoscimento della prescrittività di tutte le disposizioni costituzio-
nali, comprese quelle relative ai diritti sociali, con il definitivo superamento
della distinzione tra norme precettive e programmatiche, già accolto dalla Cor-
te costituzionale, nella sua prima e storica sentenza (n.1/1956), non a caso se-
gnalata in dottrina come antesignana della prima grande trasformazione costi-
tuzionale nell’età repubblicana (Fioravanti, 2009). È pur vero però che dal
dato testuale del solo art. 32 Cost. non è possibile ricavare indicazioni univo-
che quanto alla natura pubblica o privata del soggetto tenuto all’erogazione

24 
Sulle ragioni, anche tattiche, della convergenza tra i partiti rappresentati in Parlamento in materia di
politica sanitaria, ma nell’ambito più ampio del «compromesso storico», si veda Ferrera (1993, 250 ss.)
25 
Così Rovagnati (2013) cui si rinvia per un approfondimento degli sviluppi nella dottrina giu-
spubblicistica italiana tra gli anni ‘40 e ‘70, in particolare v. nota n. 2. Al riguardo cfr. anche Caravita
(1984, 50 ss.).

136
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

delle prestazioni sanitarie  26; al più, è attraverso un’interpretazione sistematica,


volta a collegare l’impegno repubblicano a tutelare la salute pure come interes-
se della collettività, con altre disposizioni costituzionali e, in ispecie, con i
principi fondamentali di cui agli artt. 2 e 3 Cost., che può giungersi a prefigu-
rare, all’interno di uno Stato sociale caratterizzato in senso solidaristico, un
doveroso intervento dei pubblici poteri in ambito sanitario volto ad assicurare
a tutti i mezzi necessari alla protezione del diritto fondamentale alla salute  27.
Ma men che meno dal testo costituzionale può ricavarsi un’univoca indicazio-
ne quanto al regime economico delle prestazioni sanitarie, essendo la gratuità
delle stesse prevista soltanto per gli indigenti. Non si può a tal proposito non
riscontrare e criticare una ricorrente sovrapposizione e confusione tra gratuità
e universalità nell’accesso alle cure  28, confusione che, in ultima istanza, è ri-
conducibile ad un altrettanto erronea piena assimilazione della dimensione
economica della prestazione sanitaria e di quella personalistica del diritto ad
essere curati (Luciani, 1994, 9), dimensione, quest’ultima, da rapportarsi prio-
ritariamente al bisogno di salute e non al costo della cura, laddove l’indistin-
zione tra le due dimensioni è costituzionalmente imposta solo per l’indigente,
al quale deve riconoscersi non solo il diritto di accesso a cure appropriate alle
sue specifiche esigenze di salute, ma anche la gratuità delle stesse.
Sotto questo specifico profilo, relativo al regime economico delle cure, la
legge del 1978 è indubbiamente andata oltre il disposto dell’art. 32 Cost. e, di
fatti, le revisioni del modello prefigurato nel 1978 hanno attenuato il carattere
della gratuità e pure quello della uniformità delle prestazioni sanitarie erogabi-
li, dando luogo ad una lunga e tuttora accesa discussione sul condizionamento
finanziario del diritto alla salute, in una con il più ampio dibattito sul ripensa-
mento del modello di Stato sociale italiano  29. In più la ricorrente (e persisten-
te) critica sul riparto di competenze e responsabilità tra Stato centrale e regioni
è stato additato come altro principale responsabile del costante incremento
della spesa sanitaria. Non è un caso, del resto, che proprio in ambito sanitario
sia sorta, prim’ancora della novella costituzionale del 2001, la nozione di livel-

26 
In ogni caso non può certo dirsi che si tratti di scelta vincolata, persino nel caso delle prestazioni
gratuite che la Repubblica deve garantire agli indigenti e che potrebbero comunque essere procurate sul
mercato, con sostituzione però dello Stato al paziente come pagatore delle stesse (Fares, 2012, 11). In
altre parole, non sembra contestabile l’affermazione per cui la legislazione ordinaria in materia sanitaria,
a partire dalla legge n. 833, sia andata oltre il testo costituzionale di cui all’art. 32, ma, quanto conta ancor
di più rilevare è che essa certamente non si mossa in senso contrario a quanto nel testo previsto.
27 
Cfr. R. Ferrara (1997, 520), ma in tal senso già Mortati (1961); Santaniello (1965); De
Marco (1972).
28 
Una confusione stigmatizzata esplicitamente dal Tribunal constitucional spagnolo nella sent.
n. 139/2016, F. J. 8
29 
Recentemente sul tema, Ciolli (2019, 13 ss.); Pezzini (2019, 117 ss.).

137
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

li essenziali delle prestazioni e che sempre in questo contesto si siano posti i


più significativi interrogativi sui vincoli della finanza pubblica sull’effettività
della garanzia dei diritti (non solo) sociali, dibattito, anch’esso certamente non
nuovo ma reso, in tempi più recenti, ancor più serrato a seguito della grave
crisi economico-finanziaria che ha acuito le difficoltà di un sistema di Welfare,
già da anni in profonda sofferenza, ora tenuto a subire i condizionamenti det-
tati da sempre più stringenti vincoli di bilancio e dalle esigenze di contenimen-
to della spesa pubblica, poste dalle misure con cui si è inteso fronteggiare la
crisi. Ci si riferisce all’introduzione in Costituzione del pareggio di bilancio,
operato con la l. cost. n. 1 del 2012, ma, più a monte, il problema risiede nel
controverso rapporto tra diritti e risorse disponibili, che certo non si è posto
solo a seguito della riforma costituzionale del 2012. C’è allora da domandarsi
− sulla scorta di quanto da alcuni rilevato − se l’annoso problema del deficit
finanziario del comparto sanitario sia da ricondurre alla scelta di fondo com-
piuta dal legislatore del 1978 di prevedere, da un lato, un diritto generalizzato
e senza limiti di accesso alle prestazioni sanitarie e, dall’altro, di separazione
tra responsabilità finanziaria del governo centrale e competenza di spesa dei
governi regionali e locali e se quindi, in un’ottica di ripensamento di quel si-
stema, il diritto alla tutela della salute debba configurarsi come diritto finanzia-
riamente condizionato (Merusi, 1990, 30), come talvolta affermato anche in
giurisprudenza. Invero, la preoccupazione di contenere i costi del SSN non era
del tutto assente anche nell’impianto della legge del 1978, che tuttavia ha avu-
to, come noto, un’implementazione alquanto problematica sia a livello centra-
le che locale. Basti ricordare che il Piano Sanitario Nazionale ovvero il più
importante atto di programmazione sanitaria non fu approvato per oltre quin-
dici anni e il primo PSN (quello 1994-1996) venne alla luce soltanto nel 1993
dopo la seconda riforma del SSN degli anni 1992-1993.
Quanto alla qualificazione del diritto alla salute come diritto finanziariamen-
te condizionato, senz’affatto rinnegare il legame tra diritti (tutti i diritti, non solo
quelli a prestazione evidentemente più costosi) e risorse, occorre prestare attenzio-
ne a non alterare il proprium di questa relazione, inducendo a sostenere che sono
le prestazioni concernenti i diritti costituzionali a dover essere dimensionate sulle
risorse disponibili e non già queste ultime a dover essere reperite nella misura ne-
cessaria a garantire i primi. Rimarcare i caratteri di questa relazione non significa
illudersi di reperire risorse per rispondere a qualsiasi domanda di salute, a cui far
fronte alle medesime condizioni, oppure sorvolare sulla limitatezza delle risorse in
un determinato frangente storico, ma prendere coscienza della necessità di operare
un’attenta selezione delle prestazioni richieste per individuare, all’interno di
quest’insieme, quelle che devono essere poste interamente o prevalentemente a

138
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

carico della collettività e quelle che possono essere rimesse al circuito privato del-
la sanità. Proprio la consapevolezza che le risorse non sono illimitate e rifuggendo
dalla tentazione di subordinare l’accessibilità alle prestazioni sanitarie alla dispo-
nibilità economiche, si rende ancor più impellente il doveroso impegno da parte
delle istituzioni politiche di fissare un ordine di priorità nell’impiego delle risorse
pubbliche, assumendo a parametro di riferimento anzitutto la Carta costituzionale
(Carlassare, 2013). È infatti sulla base dello stesso art. 32 che è possibile operare
una distinzione tra la doverosa destinazione di fondi al servizio sanitario, per ga-
rantire cure gratuite agli indigenti e assicurare a tutti l’accesso al più ampio spettro
di prestazioni (di comprovata efficacia terapeutica) anche se subordinatamente al
possesso delle capacità economiche per far fronte al costo delle stesse; e il reperi-
mento di fondi da destinarsi a fini consentiti dalla Carta costituzionale, come quel-
lo di ampliare l’accesso alle cure gratuite anche ai non indigenti, che è appunto una
decisione politica non imposta, né esplicitamente vietata in Costituzione  30. Ma,
sempre sulla base di quel disposto contenuto nella Carta costituzionale sono ravvi-
sabili pure destinazioni vietate, quale, in particolare, quella di «“preferire” la posi-
zione dei non indigenti rispetto a quella degli indigenti» (Morana, 2013, 11) ovve-
ro garantire l’accesso effettivo alle prestazioni sanitarie solo a coloro che
dispongono di risorse economiche proprie.

4. LIMITI MATERIALI E FORMALI DELLA REVISIONE


COSTITUZIONALE, DALLA SENTENZA N. 1146 DEL 1988 AL
DIBATTITO SULLE RIFORME

Trenta anni fa, nel 1988, la Corte costituzionale pronunciava una delle
sue più note decisioni (sent. n. 1146) nella quale, per la prima volta, esplicita-
mente riconosceva nei principi fondamentali, in cui sono positivizzati i «valo-
ri supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana», altrettanti limiti al pote-
re di revisione costituzionale, che si affiancano a quello relativo alla forma
repubblicana espressamente previsto nell’art. 139 Cost.
Pur trattandosi di una delle sentenze più celebri del giudice costituzionale
italiano, per l’estrema delicatezza del tema trattato, il passaggio nel quale è
enunciato il ruolo anche di limite assolto dai principi supremi è contenuto in un

30 
L’estensione della gratuità delle cure anche ai non indigenti o anche l’ampliamento delle presta-
zioni erogabili in aggiunta a quelle che presidiano il contenuto essenziale del diritto alla tutela della salute
costituiscono decisioni alle quali le istituzioni politiche possono (non devono) pervenire nel momento in
cui ciò non si risolva in una compromissione o distrazione di risorse destinate all’adempimento di presta-
zioni doverose.

139
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

articolato obiter dictum di una decisione (di inammissibilità per motivi di rito)
resa nell’ambito di una questione di legittimità costituzionale sostanzialmente
marginale e neppure avente ad oggetto una legge di revisione costituzionale, ma
una fonte di rango costituzionale, qual è lo Statuto speciale della Regione Tren-
tino Alto Adige. A ben vedere e com’è stato di recente evidenziato in un altro
importante studio sistematico sulla discussa categoria dei principi supremi  31, i
contesti nei quali la giurisprudenza costituzionale ha avuto occasione di trattare
degli stessi sono i più vari: alcuni di essi hanno preceduto la decisione del 1988,
altri, altrettanto celebri, l’hanno seguita, ma hanno interessato principalmente i
rapporti tra diritto interno e diritto comunitario (ora dell’UE) e pure in seguito
(dopo la modifica dell’art. 117 Cost.) le relazioni tra diritto interno e diritto in-
ternazionale consuetudinario e pattizio. Su quest’ultimo versante, che interessa
le relazioni tra esterno ed interno, i principi supremi funzionerebbero, secondo
una nota formulazione (Barile, 1969, 45), come controlimiti alle limitazioni di
sovranità  32.
Quanto preme evidenziare riguardo alla sent. n. 1146 del 1988 è che la
stessa, pur inserendosi in multiformi filoni giurisprudenziali, ha toccato almeno
due punti salienti dello specifico tema delle modificazioni costituzionali: in pri-
mo luogo, l’esplicitazione dell’esistenza di principi inviolabili, capaci di resiste-
re anche a fonti di rango costituzionale, è valsa a fugare dubbi (allora, come
oggi) ancora persistenti sulla configurabilità di limiti alla revisione costituziona-
le; in secondo luogo, la Corte costituzionale, nel rigettare l’eccezione formulata
dall’Avvocatura dello Stato, si è riconosciuta «competente a sindacare l’eventua-
le contrasto di una norma di rango costituzionale con i principi supremi» (Carta-
bia, 1995,149). Inoltre, non è neppure da «sottovalutare il contesto storico in cui
la sentenza venne resa, contraddistinto da un intensificarsi del discorso sulle ri-
forme istituzionali nel cui quadro la Corte aveva qualche motivo in più per spor-
gersi sul balcone dei limiti alla revisione costituzionale»  33. In effetti, quella de-
cisione e il suo famoso obiter sono parsi voler fissare alcuni punti fermi nel
quadro dell’annoso e fervente dibattito sulle riforme istituzionali, sulle sue for-
me e sui suoi limiti. Ma se, al più, può dirsi che la sentenza del 1988 abbia con-
tribuito a superare in senso positivo i dubbi sull’esistenza di limiti anche nei ri-
guardi del potere di revisione costituzionale, dopo di essa è rimasta ancora
molto viva e articolata la discussione sulla concreta profilatura dei medesimi. In

31 
Faraguna (2015, 63 ss.); ma precedentemente già Cartabia (1995).
32 
Sebbene una concezione unitaria di limiti e controlimiti emerga anche dalla giurisprudenza costi-
tuzionale e sia sostenuta da buona parte della dottrina, i contesti in cui essi operano non ne consentono una
piena e totale parificazione.
33 
Faraguna (2015, 72) con esplicito e puntuale richiamo a Bartole (1988).

140
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

effetti, ancora oggi persistono dubbi sull’immodificabilità dei principi fonda-


mentali  34, ma, pur ammettendone il carattere di limite assoluto, gli interrogativi
posti in dottrina restano numerosi  35: dove e come ricercare i principi supremi
che limitano il potere di revisione costituzionale (Faraguna, 2015, 59)? A chi
affidare il compito di definirne il contenuto? Ammessane l’esistenza, «non si ri-
schia di sostituire all’autorità della Costituzione, l’autorità di un organo o un
potere (tipicamente la Corte costituzionale …) che si arroghi il potere di sceglie-
re − con tutti i connessi rischi di arbitrio − circa i connotati di tali limiti implici-
ti?» (F. Bilancia, 2011, 13). Ed ancora, è lo stesso procedimento delineato
nell’art. 138 Cost. un limite (formale) per le modificazioni del testo costituzio-
nale? Esiste pure un limite dimensionale?
Specie questi ultimi interrogativi, da sempre al centro di un vivace di-
battito, si sono concretamente ripresentati pochi anni dopo la sent. n. 1146
del 1988, in occasione del concreto avvio di procedimenti di riforma organi-
ca della Costituzione condotti in deroga all’art. 138, uno dei quali fallito
esattamente 10 anni dopo, nel 1998. Invero, la Commissione bicamerale per
le riforme istituzionali presieduta da M. D’Alema, istituita con l. cost. n.
1/97, non ha rappresentato né la prima né l’ultima occasione concreta per
testare la tenuta delle teorie sui limiti formali e procedurali della modifica-
zione costituzionale. Già nel noto messaggio alle Camere del Presidente
Cossiga del 26 giugno 1991, nel quale si prospettava persino la possibilità di
avviare una nuova «fase costituente», come pur in occasione della istituzione
ex l. cost. n. 1/1993 della prima Commissione parlamentare per le riforme
istituzionali, fino al più recente tentativo compiuto in tal senso (d.d.l. cost.
AS 813 del 2013), la questione della derogabilità del procedimento di cui
all’art. 138 Cost., pur concretamente sperimentata, ha continuato a sollevare
molti dubbi  36. Ancora ed in parallelo, nemmeno si può trascurare di conside-
rare che pure quando si è ricorsi, per ampie ed organiche riforme, al proce-
dimento di cui all’art. 138, sono affiorati comunque dubbi sulla capacità di
quel modello di soddisfare, nel mutato contesto politico-istituzionale (specie
dopo le riforme elettorali degli anni ‘90), la duplice esigenza di coniugare il
carattere rigido del testo costituzionale e la praticabilità di modificazioni
condotte con ampia partecipazione e dialettica tra le forze politiche. Ed è

34 
Cfr. Morrone (2018a, 93), per il quale costituendo i principi fondamentali la traduzione positiva
dei valori che identificano una comunità politica, questa stessa può decidere di modificarli.
35 
Questioni sistematicamente affrontate, proprio in occasione dei 70 anni della Costituzione italia-
na, in due convegni di studio dedicatati alla revisione costituzionale, i cui atti sono pubblicati in AA. VV.
(2018); AA. VV. (2019).
36 
Cfr. Carnevale (2018); De Martino (2019).

141
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

questo un profilo che, assieme a tanti altri, è stato particolarmente evidenzia-


to anche in occasione dell’ultimo tentativo di ampia riforma della Costitu-
zione patrocinato dal Governo Renzi e respinto, come già accaduto nel
2006  37, dal referendum costituzionale svoltosi il 4 dicembre 2016. In questa
circostanza valutazioni di metodo e di merito sulla modificabilità del testo
costituzionale si sono continuamente sovrapposte e intrecciante, dando luo-
go anche ad una vistosa frattura nella dottrina costituzionalistica, le cui con-
trastanti posizioni, assieme alle pur non assimilabili contrapposizioni pre-
senti tra le forze politiche rappresentate in Parlamento, sono state talvolta
rappresentate nel dibattito pubblico come profondamente distanti dallo spi-
rito che animò i lavori dell’Assemblea costituente nel 1946-7. In effetti e
come di recente opportunamente evidenziato  38, narrazioni falsanti e molto
distanti investono pure l’esperienza costituente italiana, ma, dalle più mature
ricostruzioni storiografiche, emerge ormai con chiarezza l’inattendibilità
tanto dell’immagine della Carta repubblicana nascente dal «nobile incontro
di comuni esigenze», quanto l’idea che la stessa sia stata «frutto di un mer-
cato al compromesso fra opposti interessi». Ed infatti pur non potendo nega-
re che un certo tatticismo e qualche mossa spregiudicata da parte delle forze
politiche in campo non mancarono neppure nei lavori dell’Assemblea costi-
tuente (Caruso, Rossi, 2018, 21 ss.), senza per questo giungere ad una esal-
tazione apologetica di quell’esperienza, certamente oggi non ripetibile, non
si può nemmeno sconfessare la grandiosità di quella impresa di una Carta
«nata per unire»  39 e compromissoria nel senso nobilissimo del termine, non
certo «benevola falsità storica» o «idea infelice» (Bognetti, 2012, 23), ma
reale esigenza di un armistizio (Dogliani, Massa Pinto, 2017, 172) tra parti
realmente contrapposte, come del resto inevitabile in un ordinamento infor-
mato al più ampio pluralismo. Eppure la lettura in negativo del compromes-
so costituzionale e con esso della definizione di un’identità costituzionale
chiara, anche se plurale e da attuare, non ha mai abbandonato il dibattito
pubblico facendosi, invece, sempre più forte sul finire degli anni ‘80 e l’ini-
zio degli anni ‘90 «con il crollo verticale e d’identità (…) di quegli stessi
partiti», autori del compromesso costituzionale, ormai diffusamente ritenuti

37 
Ci si riferisce al referendum costituzionale svoltosi il 25-26 giugno 2006 sul testo di legge costi-
tuzionale recante Modifiche alla Parte II della Costituzione, approvato nel corso della XIV legislatura, il
quale ha rappresentato, in tutta la storia repubblicana, il tentativo più ampio e profondo di revisione del
testo costituzionale.
38 
Così Morelli (2018, 37), con richiami testali a Pombeni (2016), e ulteriori riferimenti alla lette-
ratura sul tema.
39 
Cheli (2012) a cui si rinvia per le considerazioni sull’alto rendimento storico della Costituzione
repubblicana.

142
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

simboli di tutti i mali della Repubblica (Fioravanti, 2008, 5). La critica della
partitocrazia, già da tempo strisciante  40, ha dunque travolto i partiti politici
che avevano svolto un ruolo decisivo per la nascita del nuovo ordinamento
costituzionale e di cui in maniera sempre più forte si evidenziavano difetti,
incapacità e tatticismi, investendo però in questo impeto critico e trasforma-
tore ogni visione «in positivo» del compromesso e della mediazione politica,
così destinati ad essere anch’essi additati come uno dei mali da cancellare. È
bene al riguardo precisare che le critiche rivolte alla partitrocazia non sono
state né sono a tutt’oggi immeritate, se appunto esse investono le molteplici
e pervasive pratiche di occupazione e colonializzazione delle Istituzioni e
l’incapacità dei partiti, oramai sempre più drammaticamente avvertita, di
svolgere la fondamentale funzione di intermediazione tra società civile e or-
gani politico-rappresentativi; ma ben diverso discorso è travolgere in questa
critica il confronto, la dialettica e la mediazione che i partiti sono chiamati a
svolgere anche in Parlamento, specie e a maggior ragione quando si sta de-
cidendo della revisione del testo della Costituzione.
In effetti, è opportuno fare maggiore chiarezza anche sul tatticismo dei
Costituenti: indubbiamente esso ha «svolto una duplice funzione: agevolare il
reciproco riconoscimento delle forze politiche entro una comune cornice assio-
logica e consentire loro un ampio margine di azione all’indomani dell’approva-
zione della Costituzione» (Caruso, Rossi, 2018, 22) e anche volendo per ciò ri-
correre alla critica formula dei «compromessi dilatori» (Schmitt, 1932/1984),
non si può non riconoscere che proprio le formulazioni aperte e compromissorie
accolte nel testo finale della Costituzionale italiana, non univocamente definite
nella loro portata, hanno posto l’accento sulla centralità del momento dell’attua-
zione delle stesse per la definizione di una più concreta fisionomia politica
dell’ordinamento costituzionale, la quale non può essere ricavata soltanto dal
testo della Carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio del 1948 (Zanon,
2018, 366). Indubbiamente i partiti politici alla Costituente pensavano e precor-
revano una necessaria attuazione politica della Costituzione, un percorso succes-
sivo che, alla prova dei fatti, si è rivelato travagliato, per i molti e persistenti
conflitti i quali continuavano a dividerli e anzi si accentuavano in ragione della
già chiara spaccatura del mondo  41. Ciò che comunque si può affermare con cer-

40 
Sui legami antichi tra polemica antipartitocratica, patto costituente («patto partitocratico») e revi-
sionismo regressivo e generalista, v. De Fiores (2016).
41 
E oltre alla divisione dovuta a precari equilibri internazionali, molte altre questioni, assieme alla
distanza tra le ideologie di cui le parti politiche si facevano espressione, continuavano a divedere profon-
damente il Paese dopo il ‘48: si pensi alla questione istituzionale certo non risolta dopo il referendum del
2 giugno 1946 e la fortissima disgregazione sociale che attraversava trasversalmente l’Italia.

143
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tezza è che già all’epoca si prefigurava una forma fisiologica di moto dell’ordi-
namento data dall’attuazione costituzionale  42, capace di incidere sull’ordine co-
stituito senza per questo convertire il disposto costituzionale, formalmente
immodificato, in altro da sé e perciò qualificabile come modifica tacita della
Costituzione. E, in effetti, proprio questo si è inteso accertare ripercorrendo in
quest’analisi gli sviluppi dell’ordinamento giuridico italiano in materia di fami-
glia, filiazione, salute e sanità.

5. CONCLUDENDO SULLE MODIFICHE TACITE. PRECISAZIONI


TERMINOLOGICHE E NECESSARIA CONTESTUALIZZAZIONE
STORICA DEL TEMA

Concepire l’attuazione costituzionale come processo di sviluppo dell’or-


dinamento costituzionale, rimarcandone però la distanza dalle modifiche taci-
te, vuol dire riconoscere l’esistenza di spazi aperti all’interpretazione e all’at-
tuazione costituzionale che, muovendosi comunque nel recinto dell’ordine
costituito, all’interno dei margini tracciati dal testo, non producono un muta-
mento dello stesso, una metamorfosi, ma un moto dell’ordinamento il quale,
tanto quanto l’esigenza di stabilità, costituisce «uno strumento di salvaguardia
del quid che le costituzioni intendono preservare» (Luciani, 2013, 2). Come
infatti ancor più chiaramente esplicitato «al contrario di quanto possa apparire
a prima vista in considerazione del fatto che l’obiettivo primario cui esse ten-
dono è l’autoconservazione, la prospettiva che le costituzioni abbracciano non
è quella della statica», ma quella dinamica (Idem, 20).
Quanto detto vale dunque a rimarcare una indubbia virtù della Carta costitu-
zionale italiana, il suo essere «aperta» e «a virtualità multiple» − per riprendere le
espressioni di Sergio Bartole (2004, 409 ss.) e Augusto Barbera (2015, 357) − e
intende quindi non sterilizzare le potenzialità evolutive di un testo aperto a plurimi
svolgimenti, vocato al moto; ma non per questo rende meno importante definire il
confine tra interpretazione-attuazione costituzionale e modifiche tacite, da un lato,
e tra queste e gli spazi che debbono essere rimessi alla revisione testuale della Co-
stituzione, dall’altro.
In quest’ottica, la complessa tematica delle modifiche tacite della Costi-
tuzione, nonostante i suoi frequenti e talvolta inappropriati richiami, merita di

42 
Sulla recessività dell’attuazione politica e sull’espansione del giudiziario, che prelude una muta-
zione degli assetti organizzativi del potere, ovviamente destinata a ricadere anche sul versante del ricono-
scimento e garanzia dei diritti costituzionali, Luciani (2013, 9 ss.); Staiano (2018, 11).

144
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

essere affrontata per quello che essa fondamentalmente è e cioè «una questio-
ne di margini di un ordine costituzionale fondamentale» (Morrone, 2018b, 7),
una questione, quindi, che origina non da qualsiasi scostamento del testo, ma
da uno stravolgimento dello stesso non giustificabile con alcuno degli stru-
menti dell’interpretazione giuridica  43. Se, dunque, più sinteticamente può dir-
si che il vero problema delle modifiche tacite si pone nei soli casi di supera-
mento dei limiti dell’interpretazione costituzionale, ciò, lungi dal semplificare
la tematica, ne svela l’intrinseca complessità, derivante dalla nota difficoltà di
delineare chiaramente i margini dell’interpretazione costituzionale, difficoltà
che, però e a sua volta, lungi dall’essere occultata o banalizzata, va portata allo
scoperto onde evitare che l’uso promiscuo di termini, anziché aiutare a com-
prendere e definire, accentui la confusione  44.
A ben vedere, comunque, pur dovendosi ribadire la necessità di una mag-
giore precisione terminologica (Bartole, 2019), certamente non semplice ma
fondamentale per distinguere tra scostamenti non preclusi dal testo costituzio-
nale e trasformazioni (se non proprio trasfigurazioni) del testo in altro da sé  45
nonostante la sua formale invarianza e vigenza, non si può neppure trascurare
di considerare quanto sia dirimente, in una riflessione su questi temi, l’approc-
cio di analisi che assume l’interprete − con valenza prescrittiva o meramente
descrittiva dell’esistente − e come la scelta per l’uno o l’altro punto di vista
condizioni l’oggetto dell’analisi stessa. Con riferimento alle modifiche tacite
della Costituzione determinante risulta infatti la distanza tra l’adesione ad una
nozione con valenza prescrittiva o descrittiva delle stesse, potendo condurre a
sostenere la generale illegittimità di qualsiasi modifica condotta al di fuori del
testo e delle forme legali prefissate, la possibilità-necessità di una legittimazio-
ne ex post ovvero del riconoscimento sociale sull’effettività del mutamento, o,
ancora, la sola possibilità di descrive le dinamiche ordinamentali per compren-
dere i meccanismi che le determinano.

43 
A tal riguardo non può non evidenziarsi una decisa recessività del valore legale del testo, della sua
funzione di limite e di strumento di governo del moto dell’ordinamento, criticamente già evidenziata in
Iadicicco, 2018, ma soprattutto da parte della dottrina ivi richiamata.
44 
È del resto noto come all’espansione di vere o presunte modifiche tacite e informali della Costitu-
zione abbia fatto da contrappunto l’irrobustirsi delle dottrine originaliste sull’interpretazione costituzio-
nal. In effetti, il ricorso all’original intent, nella duplice e non identica declinazione dell’original intent of
framers e original meaning, viene sovente propagandato come strategia per evitare surrettizi mutamenti
costituzionali. Sulla «reazione» originalista, Chessa (2008).
45 
Morrone (2018b, 7): «Non ogni scostamento dal testo è una modifica tacita costituzionale: men-
tre il primo indica qualsiasi deviazione dal testo, per aversi una modifica è necessario accertare l’avvenuta
trasformazione del testo in altro da sé, tanto che il risultato della metamorfosi non ha più nulla in comune
con la realtà originaria».

145
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

In altra sede si è avuto modo di prendere posizione al riguardo (Iadicic-


co, 2018), aderendo ad una nozione prescrittiva di mutamento costituzionale e,
rimarcando il valore e la funzione di limite del testo costituzionale, si sono evi-
denziati i rischi che possono discendere sulla forza conformativa della Costitu-
zione, da una indistinta riduzione del discorso delle modificazioni costituzionali
sul piano della mera effettività. Senza per questo «mitizzare» il testo, ricono-
scendogli presunte virtù  46 o vizi sui propri, ma pure rifuggendo dall’illusione
che un intervento di modificazione esplicita, ampia e persino condivisa della
Costituzione possa essere la panacea di tutti i mali della Repubblica italiana,
quelle considerazioni, che si ritiene di potere ribadire, muovono dalla volontà di
evidenziare che un più rigoroso rispetto del limite del testo costituzionale non è
di ostacolo a evoluzioni ordinamentali le quali possono compiersi quando ve ne
sia la volontà, attesi i non marginali spazi concessi dallo stesso testo. Allo stesso
tempo, non si può non riconoscere che pure la legge di revisione costituzionale,
fonte legale avente la forza di incidere sul testo costituzionale modificandolo, è
essa stessa una forma di moto dell’ordinamento, prefigurata dai Costituenti pro-
prio col chiaro intento di coniugare esigenze di stabilità e di rinnovamento, en-
trambe parimenti necessarie.
Pur nella consapevolezza della recessività del valore della legalità forma-
le, non sembra superfluo o frutto di un malinteso conservatorismo, riconside-
rare le molte incognite aperte dal definitivo abbandono di ogni considerazione
per le forme legali del mutamento, capace di condurre persino ad ammettere
torsioni patologiche dell’ordinamento costituzionale, un mutamento in senso
proprio (una vera e propria trasformazione) di esso che metta in gioco l’iden-
tità costituzionale di uno Stato. Senza per ciò negare che pure i principi supre-
mi su cui si fonda l’ordinamento costituzionale siano e debbano essere intesi
in una prospettiva dinamica, proprio per consentirne una continua rispondenza
ai valori di una comunità politico-sociale in continuo divenire, ma neppure
negando come un loro mutamento in via di fatto resta pur sempre possibile e
inevitabile dove effettivamente voluto e sostenuto da un consenso diffuso, an-
cora una volta sembra opportuno rilevare come nel continuo e perenne conflit-
to tra legalità e legittimità le ragioni dell’una non possono essere a priori e
definitivamente destinate a cedere a favore dell’altra.
Inoltre, insieme alla dirimente questione circa la valenza prescrittiva o de-
scrittiva del mutamento costituzionale, è pure necessario e foriero di rilevanti

46 
Si condivide infatti l’avvertimento di Fontana (2008,177), per il quale «occorre rifuggire dai
rischi di mitizzazione del testo costituzionale, come se esso fosse magicamente in grado di irradiare i suoi
effetti benefici nell’ordinamento, nei partiti e nella generalità dei consociati a prescindere dalla volontà di
questi di rendersi disponibili a realizzarne i contenuti e le prescrizioni».

146
Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza italiana  ■

implicazioni storicizzare la riflessione sul tema (F. Bilancia, 2019, 309 ss.), si-
tuarla in un preciso contesto storico, quello in cui vivono e si muovono le istitu-
zioni, le forze politiche, la società civile e pure la dottrina. È infatti evidente che
la Costituzione non «vive di vita propria» (Fontana, 2008, 177), dipendendo in-
vece la sua vitalità dal continuare a rappresentare un punto di riferimento effet-
tivo per tutta la comunità degli interpreti (Haberle, 1975). Proprio saggiando in
una prospettiva storica la posizione della dottrina costituzionalistica a fronte di
determinati istituti si comprende perché «letture interpretative della Costituzione
in origine neanche inimmaginabili (…) addirittura contra costitutionem» (Bilan-
cia, 2019, 311), siano successivamente divenute plausibili. Le riflessioni scienti-
fiche sulle forme e sui limiti delle modificazioni costituzionali, gli studi sulla
rigidità, sulla funzione di revisione costituzionale e sul metodo e merito delle
riforme hanno subito un deciso cambio di prospettiva nel passaggio dalla fase
dell’attuazione costituzionale, nei primi trent’anni dell’esperienza repubblicana,
a quella della «grande riforma», passaggio nel quale parte della dottrina, per in-
seguire il dibattito politico, ha finito per avallare il disconoscimento del valore
delle forme legali della modificazione costituzionale, determinando a sua volta
un mutamento di paradigma culturale nell’ambito di questi studi, riflesso di una
più ampia crisi del costituzionalismo prescrittivo, del valore della legalità forma-
le, della gerarchia nel sistema delle fonti.
Al contempo però, e sempre in una prospettiva storica, non si può nem-
meno disconoscere che, anche nel più recente passato, la Costituzione italiana
abbia manifestato forme di resistenza a diversi tentativi di modificazione, ma
soprattutto a più diffuse pratiche di delegittimazione, condotte attraverso la
strategia della in-attualizzazione, il che, al netto di molte altre considerazioni
che meriterebbero di essere svolte, dovrebbe contribuire a rinnegare una sua
presunta e diffusa ineffettività. È dunque l’indagine storica a fornire risposte
rassicuranti sul rendimento della Costituzione italiana, nel passato come anche
nel presente, dove comunque non può essere sottovalutata la pervasività di
(vecchi e nuovi) fattori di erosione del consenso attorno ad essa. E se è vero,
com’è vero, che «le costituzioni debbono raccogliere la sfida della storia e del
cambiamento» (Luciani, 2013, 1), il futuro della Costituzione italiana non po-
trà che dipendere anche dalla capacità di governare la sua modificazione, di
dirigere le evoluzioni dell’ordinamento complessivo, determinando una tra-
sformazione continua dell’esistente, specie quanto alla rimozione degli osta-
coli che si frappongono al pieno sviluppo della persona umana e all’effettiva
partecipazione alla vita del Paese. È un impegno, questo del superamento del-
lo status quo, al quale sono chiamati tutti gli attori istituzionali, le forze politi-
che e sociali e che non può essere lasciato al libero dispiegarsi dei rapporti di

147
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

forza, all’arbitrio della politica, ai possibili abusi degli interpreti e neppure


all’azione solitaria o di retroguardia di una sola parte.

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151
REFORMAR, REVISAR, ADOPTAR: LA INGENIERÍA
CONSTITUCIONAL ANTE LA PRUEBA DE LA
MODERNIDAD, PERSPECTIVAS COMPARADAS

Emmanuel Cartier*  1
Université de Lille

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  ¿Por qué? El fin o el espíritu de la Constitución


bajo el prisma de la modernidad. 2.1  El espíritu de la Constitución y de su
autor. 2.2.  La pretensión de una Constitución duradera. 2.3  Objetivos de
fondo variados. 3.  ¿Para quién? La contextualización de la Constitución desde
el prisma de la modernidad. 3.1  Una fuerza de integración externa: el contex-
to constitucional. 3.1.1  El contexto constitucional interno. 3.1.2  El contexto
constitucional externo. 3.2  Una fuerza transformadora inherente a la Consti-
tución. 4.  ¿Cómo? La elaboración de la Constitución bajo el prisma de la mo-
dernidad. 4.1  Modalidades técnicas muy diversas históricamente. 4.2  El
papel ambivalente de los dictámenes en el procedimiento constituyente.
4.2.1  Los expertos internos. 4.2.2  Los expertos externos. 4.2.2.1  Expertos
públicos. 4.2.2.2  Expertos privados. 4.3  Los contrapesos contemporáneos
bajo influencia de los dictámenes y de los límites de la democracia semidirecta.
4.3.1  El reflejo identitario constitucional. 4.3.2  El reflejo de aislamiento
constitucional. 4.3.3  El contrapeso del numérico como nueva forma de parti-
cipación. 4.3.3.1.  La iniciativa. 4.3.3.2.  La co-determinación del contenido
del proyecto de Constitución. 4.3.3.3  Un horizonte nublado. 5.  ¿Cuándo?
La temporalidad en la elaboración constitucional bajo el prisma de la moderni-
dad. 6.  Referencias bibliográficas.

* 
Catedrático de Derecho constitucional. Director del CRD&P (EA n° 4487).

153
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1. INTRODUCCIÓN

Si bien hoy en día los Estados no parecen tener que plantearse ya el


problema de la conveniencia de dotarse de una constitución formal (la pági-
na web The Comparative Constitutions Project, en colaboración con Goo-
gle, enumera y analiza el contenido de no menos de 194 constituciones en
vigor en el mundo  1 mientras que Wikipedia enumera unas 193  2, de las cua-
les hay 54 en África, 48 en Asia, 43 en Europa, 35 en América y 14 en Ocea-
nía), la necesidad de dotarse de una «buena constitución» parece siempre de
actualidad, a juzgar por la cantidad y el consiguiente ritmo de las revisiones
y los cambios constitucionales en el mundo  3, acompañados o no de una re-
volución. Simples revisiones constitucionales, cuantitativamente menores, a
veces desembocan, de forma voluntaria o no, en una modificación sustancial
de una constitución, cuando afecta a los grandes equilibrios definidos por el
constituyente. Prueba de ello es, en Francia, la revisión constitucional de 6
de noviembre de 1962 sobre la elección del Presidente de la República me-
diante sufragio universal o, la más reciente, de 2 de octubre de 2000, sobre
el cambio del septenio al quinquenio presidencial. El mandato de 7 años de
duración, confirmado por las diferentes Repúblicas, tenía como origen una
norma circunstancial establecida por una ley de 20 de noviembre de 1873
destinada a permitir el regreso de la monarquía, al confiar el poder presiden-
cial de forma temporal al Mariscal Mac Mahon. Tal como señalaba Jean
Gicquel, al adaptar a la materia constitucional la famosa frase de Montes-
quieu sobre las leyes en sus Cartas Persas (CXXIX): «la constitución sólo
debe tocarse con mano temblorosa» (Montesquieu, 1721). Además, Montes-
quieu añadía, sobre las leyes: «es preciso observar tantas solemnidades y
contar con tantas precauciones, que el pueblo llegue a la conclusión natural
de que las leyes son santas, puesto que son necesarias tantas formalidades
para derogarlas» (Montesquieu, 1721).
La cuestión de una «buena constitución» preocupa por tanto a todas las
naciones, a todos los pueblos y a todos los titulares de poder y ocupa asimis-
mo un lugar esencial en el pensamiento político y constitucional desde Aris-
tóteles. No obstante, tal como señalaba Guy Carcassonne (2004): «no basta

1 
https://www.constituteproject.org (Consultado el 14/09/2019).
2 
Cifra correspondiente a los Estados miembros de la ONU.
3 
Sobre la cuestión de la duración de las constituciones en el mundo y la verificación de su conside-
rable ritmo de cambio total o parcial, véase el estudio de Elkins, Ginsburg, Melton (2009, spec.
122‑146 [An Epidemiological Analysis of Constitutional Mortality]). Véase tanbien, para una vista amplia
y completa, Timeline of Constitutions (1800-2019): https://comparativeconstitutionsproject.org/chronolo-
gy/ (Consultado el 10/12/2019).

154
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

una buena constitución para alcanzar la felicidad de una nación. Basta con
una mala para hacerla desgraciada». Esta cuestión esencial depende en reali-
dad (y la observación de la realidad es muy importante en esta materia) de la
respuesta que se dé a cuatro preguntas triviales en su forma, pero fundamen-
tales, que enfrentaremos a los desafíos técnicos, económicos y sociales de la
modernidad:
1)  ¿Por qué?
2)  ¿Para quién?
3) ¿Cómo?
4) ¿Cuándo?
Si el tema de la ingeniería constitucional, en el sentido estricto, pa-
rece más en conexión con la tercera cuestión, a causa de su dimensión
técnica, el redactor de la norma constitucional tiene que tomar en cuenta
la tres otras cuestiones para determinar el contenido de su texto y los
equilibrios entre cada parte del texto constitucional. Entonces trataremos
de cada cuestión. El análisis de estas cuestiones complementarias y con
puntos de conexiones evidentes, exige un doble enfoque teórico y empí-
rico, al recurrir tanto a la teoría del poder constituyente y la mecánica de
las transiciones constitucionales, como al análisis contextualizado, histó-
rico y contemporáneo acerca de la redacción y la revisión de las consti-
tuciones. Para que resulte completo, dicho análisis necesitaría recurrir a
otras ciencias sociales como la sociología, las ciencias políticas, la eco-
nomía, la antropología y, por supuesto, la historia. Desde un punto de
vista empírico, precisaría tomar en consideración la gran variedad de ex-
periencias constitucionales existentes en el mundo, y no sólo las que re-
sultan de los grandes modelos de democracia constitucional. Por supues-
to, un proyecto de tal envergadura no podría realizarse basándose en una
investigación individual y por ello debería recurrir a un equipo de inves-
tigación pluridisciplinario y multinacional que se fundamente en nume-
rosísimos datos empíricos y tome en consideración no sólo el Derecho
constitucional vigente, sino también la experiencia constitucional pasada
de cada nación. Nuestro propósito, que por definición ha de ser localiza-
do y limitado en el tiempo, tratará de abrir vías de reflexión y de suscitar
el debate y el intercambio de opiniones que, en el marco de un coloquio
de alcance internacional, contribuirá sin ninguna duda a enriquecer nues-
tro objetivo.

155
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2. ¿POR QUÉ? EL FIN O EL ESPÍRITU DE LA CONSTITUCIÓN BAJO


EL PRISMA DE LA MODERNIDAD

La respuesta a esta primera cuestión implica preguntarse tanto acerca del


objetivo perseguido por el autor de la constitución, es decir, por el órgano titular
del poder de iniciativa constituyente, como acerca del objetivo perseguido por el
titular del poder constituyente, es decir, el verdadero autor de la Constitución.

2.1  El espíritu de la Constitución y de su autor

No debemos confundir al autor de la constitución con su redactor, el cual


puede ser totalmente diferente y no guiarse por los mismos objetivos que el
autor. El autor es aquel que hará del proyecto o propuesta de constitución –es
decir, de un simple texto sin alcance imperativo– una norma de valor constitu-
cional, con la fuerza vinculante que le atribuye el Derecho. Así por ejemplo en
Francia, el autor de la constitución de 1958 (que ha cumplido 60 años en octu-
bre), el verdadero titular del poder constituyente, a imagen de la constitución
de 1946, es únicamente el pueblo francés. Tanto las Asambleas Constituyentes
elegidas sucesivamente en octubre de 1945 y mayo de 1946, como el Comité
Consultivo Constitucional, el Consejo de Estado y el Gobierno elegidos en
1958, no fueron más que simples redactores de un texto cuya fuerza constitu-
cional se atribuía en exclusiva al pueblo. Ahora bien, el pueblo, entidad que
depende de la ficción puramente jurídica y que se manifiesta en exclusiva me-
diante la aceptación o el rechazo del texto constitucional propuesto, en este
caso carece de voluntad individual si no es por una voluntad parcialmente re-
constituida de acuerdo con los debates públicos previos a la sanción de la
constitución o de los discursos políticos que acompañaron su redacción y pre-
sentación, con la condición de que estos hayan sido públicos  4.
El asunto de la determinación de la voluntad del pueblo constituyente se
complica cuando el hombre o la mujer que inicia el procedimiento de referén-
dum, –aunque lo niegue–, toma parte política y personal en el resultado del
escrutinio. Este problema da origen a la persistente reticencia de la tradición
republicana francesa, valiéndose de la experiencia bonapartista, al referéndum
(tanto constituyente como legislativo), asociado durante mucho tiempo al ple-
biscito. Esta reticencia sólo se superó por la fuerza, en 1945, cuando el Gene-

4 
Lo que no fue el caso de los debates que marcaron la redacción del proyecto de constitución fijado
por el General de Gaulle en 1958 véase: Rançois (1996, 263).

156
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

ral de Gaulle, en contra de la opinión de la Asamblea Consultiva de Argel y de


la base republicana más tenaz, impuso un proceso de transición que se basaba
en el voto del pueblo francés, con ocasión de un escrutinio que, además, inclu-
yó por primera vez en Francia a las mujeres, los militares  5 y a los pueblos de
ultramar  6.
El fin o el espíritu de la constitución son, por tanto, difíciles de identificar a
priori. Pero no por ello resulta menos importante, en la medida en que fomenta el
ejercicio constitucional por parte de los actores de la constitución y su interpreta-
ción, tanto por los propios actores como por los jueces encargados de su imple-
mentación y de garantizar su respeto. No obstante, también puede ocurrir que esta
esencia de la Constitución aparezca claramente proclamada por el texto. Figura
entonces en el Preámbulo o en los primeros artículos de la Constitución. De las 194
Constituciones nacionales catalogadas en la base de datos de The Comparative
Constitutions Project, 161 incluyen un Preámbulo (es decir, un 83 %). De las cons-
tituciones de los 28 Estados miembros de la Unión Europea solamente 13 cuentan
con Preámbulo (es decir, el 46 %)  7, cifra que alcanza los 29 si tomamos en cuenta
las 43 constituciones del continente europeo (es decir, el 67 %). En el continente
americano, 30 constituciones de  35 poseen Preámbulo (es decir, el 86 %) y 49
de 54 en el continente africano (lo que supone un 91 %). En Asia suponen 39 de 48
(es decir, un 81 %) y todas las constituciones poseen Preámbulo en Oceanía  8. Más
allá de su dimensión filosófica e histórica, los preámbulos efectivamente resultan
esenciales para comprender la Constitución, es decir, para interpretar el resto de
sus disposiciones, tanto individualmente como en su mutua articulación (Gins-
burg, Foti, Rockmore, 2014). Además, más allá de su función heurística, los
preámbulos contienen, bajo la apariencia de fórmulas descriptivas, auténticas fór-
mulas prescriptivas de las que no dudan en valerse los actores de la Constitución y
los jueces  9. Prueba de ello es, por ejemplo en Francia la decisión del Consejo
Constitucional de 27 de julio de 1994, denominada «Bioética», en la que, contra
todo pronóstico, el Consejo dedujo la existencia de un principio de dignidad de la

5 
Ampliación ordenada por la disposición del Gobierno provisional de la República francesa de 21
de abril de 1944, Ordenanza del 21 de abril de 1944 portant organisation des pouvoirs publics en France
après la Libération. J. O. R. F. n°34 de 22 de abril de 1944, p. 325-327.
6 
Véase la Ordenanza n°45-1874 del 22 de agosto de 1945 fixant le mode de représentation à
l’Assemblée nationale constituante des territoires d’outre-mer relevant du ministères des Colonies, J. O.
R. F. n°197 de 23 de augusto de 1945, p. 5266.
7 
Cuentan con una Constitución precedida de preámbulo Alemania, Austria, España, Estonia, Fran-
cia, Grecia, Hungría, Irlanda, Lituania, Polonia, Portugal, la República Checa y Eslovaquia. El resto de
Estados miembros carecen de preámbulo.
8 
https://www.constituteproject.org (Consultado el 14/09/2019)
9 
Lo que John Austin (1970, 41 ss.) llama «enunciados performativos».

157
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

persona humana  10, a partir del primer párrafo del Preámbulo de la Constitución de


1946 (al cual remite el Preámbulo de la Constitución de 1958), y ello a pesar de
resultar muy descriptivo y contextualizado. Puede, en consecuencia, entenderse la
reticencia demostrada por ciertos Estados con ocasión de los debates seguidos
durante la Convención sobre el futuro de Europa, tras la Conferencia Interguber-
namental entre 2003 y 2004, sobre la mención de las «raíces cristianas de Europa»
en el preámbulo del borrador del tratado que fijaba una Constitución para Europa
(D’Onorio, 2006, 715; Bossuat, 2005, 68-82).

2.2  La pretensión de una Constitución duradera

A lo sumo puede decirse que, con carácter general, una Constitución se


concibe para que perdure y asegure la eficacia de los poderes públicos, la con-
tinuidad del Estado y de sus principios estructurales, así como del principio de
legitimidad en que se basa cualquier orden constitucional. A este respecto, este
principio de legitimidad aparece, a priori, formalmente consagrado en la fór-
mula de la soberanía que se encuentra en las constituciones: monarquía de
derecho divino, popular, nacional, divisible o indivisible según la forma del
Estado (federal o unitario) y la concepción del titular de la soberanía (por
ejemplo, pluralismo demótico en el Reino Unido), etc.
Sin embargo, la perdurabilidad de las constituciones no es una constante.
En efecto, ciertas constituciones se elaboran a título provisional, con el objeti-
vo de regular un periodo de transición. En Francia, este fue el caso de las fa-
mosas leyes constitucionales de 1875. Estas tres leyes sancionadas por la
Asamblea Nacional elegida en 1871, calificadas por Joseph Barthélemy como
«constitución de expectativa monárquica», pero esta las consideró provisiona-
les. Lo mismo ocurrió con las leyes fundamentales de la Knesset en Israel, en
donde la primera Asamblea Constituyente elegida en 1949 se disolvió tras
haber transferido el poder constituyente a una segunda Knesset el 14 de febre-
ro de 1949 mediante una ley denominada «de transición»  11. De igual modo, el
recurso por parte de la República Federal de Alemania en 1949 a una ley fun-

10 
De la siguiente fórmula del primer párrafo, muy descriptiva: «Al día siguiente de la victoria obte-
nida por los pueblos libres sobre los regímenes que han tratado de subyugar y dañar a la persona humana,
el pueblo francés proclama de nuevo que todo ser humano, sin distinción de raza, religión, o credo posee
unos derechos inalienables y sagrados», el Consejo dedujo lo siguiente «se concluye que la salvaguarda
de la dignidad de la persona humana frente a toda forma de sumisión o degradación es un principio de
valor constitucional», Decisión n° 94-343/344 DC del 27 de julio de 1994 Lois bioéthiques, consid 2.
11 
También denominada «Pequeña Constitución», véase Klein (1971, 376, ss.).

158
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

damental (Grundgesetz)  12, en lugar de a una Constitución (Verfassung), impli-


caba un carácter provisional, justificado por la perspectiva de la reunificación
(Klein, 1996, 33). Incluso ciertas normas formalmente constitucionales se
crean de forma expresa para permitir una transición constitucional. Este es el
caso de lo que la doctrina ha denominado las «Pequeñas Constituciones», a
imagen de las Constituciones polacas de 1919, 1947 y 1992, o de la Constitu-
ción sudafricana de 1993, denominada interina. También es el caso en Francia
de la Ley Constitucional de 2 de noviembre de 1945, adoptada mediante refe-
réndum el 21 de octubre de 1945 (Cartier, 2007, 513-534).
Por otra parte, el cambio puede concebirse como el elemento que debe
marcar de manera lo suficientemente importante la vida de una Constitución.
Así pues, Jefferson consideraba que cada generación debía reescribir las cons-
tituciones, de modo que los muertos no gobernaran a los vivos. El autor llega-
ba incluso a prever una fecha de terminación para cada Constitución, que esta-
blecía en diecinueve años. Este punto de vista revolucionó toda la mitología
asociada a los padres fundadores de la constitución americana  13.

2.3  Objetivos de fondo variados

Más allá de estos elementos comunes a cualquier Constitución que se


precie, los objetivos generales perseguidos por el constituyente pueden ser
bastante variados. La Constitución puede, en efecto, concebirse en un sentido
clásico y técnico del término, como el instrumento de gobierno al servicio del
poder estatal y de su eficacia. También puede concebirse como un instrumento
del Estado de Derecho en el sentido contemporáneo del término, es decir, para
asegurar la garantía de los derechos, la separación de poderes y el ejercicio de
la democracia. Estas dos concepciones, y en particular la segunda, se basan en
los conocidos modelos constitucionales que conforman un verdadero patrimo-
nio constitucional occidental, del cual derivan la mayoría de las constituciones
en vigor. Esta visión patrimonial conduce a veces a una auténtica estandariza-
ción constitucional, reforzada por el dictamen internacional de instituciones,
tanto públicas como privadas, que se propone a los Estados que desean dotarse

12 
Ley Fundamental del 23 de mayo de 1949.
13 
Jefferson, T., «Letter to Samuel Kercheval», July 12, 1816 et «Letter to James Madison, sept. 6,
1789, véase The letters of Thomas Jeffferson, 1743-1826, (Traducción propia), en http://www.let.rug.nl/
usa/presidents/thomas-jefferson/letters-of-thomas-jefferson/(Consultado el 13/09/2019).

159
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

de un nuevo instrumento constitucional o que desean, simplemente, renovar el


vigente  14.
Por supuesto, estas dos concepciones de la Constitución clásicas no re-
sultan excluyentes entre sí. Por el contrario, muy frecuentemente se combinan
y conducen a menudo a un equilibrio que los actores constitucionales deben
velar por mantener tanto en tiempos normales como en tiempos de crisis, a
riesgo de poner en peligro la garantía de los derechos y la separación de pode-
res: dos principios que los revolucionarios franceses consagraron como condi-
ciones sine qua non para la existencia misma de una Constitución en el ar-
tículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789  15.
Esta preservación de la Constitución no resulta obvia en un contexto en
el que las democracias constitucionales deben luchar contra las amenazas tan-
to externas como internas, en un terreno plagado de ideologías cuyo objeto
principal es el de hacer implosionar el modelo democrático multicultural y sus
valores heredados de la Ilustración, de la filosofía humanista y de la experien-
cia europea final de la Shoah.
Los mecanismos utilizados en estos casos vienen marcados por varias
constantes: el refuerzo del ejecutivo en detrimento de la representación nacio-
nal, del poder legislativo y del poder judicial, el recurso a los instrumentos de
urgencia y excepción, imperativos de eficacia y seguridad. Incluso aunque el
mismo Montesquieu declarara que «existen algunos supuestos en los que, por
un momento, hay que cubrir la libertad con un velo, igual que se esconden las
estatuas de los dioses» (Montesquieu, 1875), resulta necesario asegurar un
control jurisdiccional a todos los niveles en la aplicación de dichos mecanis-
mos de excepción, combinado con un control democrático por parte de los
representantes de la nación, incluso por parte del mismo pueblo, así como ga-
rantizar el cumplimiento de un principio de transparencia que supone la pro-
tección de la libertad de prensa y un régimen jurídico que protege, bajo ciertas
condiciones que permita preservar la seguridad nacional, a los denunciantes.
Los recientes debates en Francia, tras los atentados terroristas de enero y
noviembre de 2015, acerca de la entrada en vigor del régimen de estado de
excepción en la Constitución (actualmente previsto por la ley de 3 de abril
de 1955  16), demuestran la importancia de esta cuestión para las democracias
constitucionales contemporáneas. Aparte de la cuestión de la introducción del
estado de excepción en nuestra Constitución (en adelante descartado por falta

Véase sobre esta cuestión la parte III de esta colaboración.


14 

«Una Sociedad en la que no se asegura la garantía de Derechos, ni se determina la separación de


15 

Poderes, no posee Constitución alguna.»


16 
Ley n° 55-385 de 3 de abril de 1955 sobre el estado de excepción.

160
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

de una mayoría suficiente para sancionar la reforma), el constituyente francés


había reforzado con ocasión de la revisión constitucional de 23 de julio de 2008
la transparencia y los controles jurisdiccionales y democráticos en relación
con la puesta en marcha del muy criticado mecanismo del artículo 16 de la
Constitución de 1958 que confiere al Jefe de Estado poderes considerados ex-
cepcionales «cuando las instituciones de la República, la independencia de la
nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos
internacionales estén amenazados de forma grave e inmediata y cuando se in-
terrumpa el funcionamiento habitual de los poderes públicos constituciona-
les». Por otro lado, este mecanismo sólo lo utilizó una vez en la historia cons-
titucional de la V República, durante cinco meses, el General De Gaulle del 23
de abril al 29 de septiembre de 1961. En adelante se consultará a priori al
Consejo Constitucional, que se pronunciará mediante un dictamen que se hará
público en las condiciones establecidas en el apartado 1, que permite utilizar
dicho procedimiento. Por otro lado, su intervención podrá ser requerida a par-
tir de ese momento por los representantes de la nación (60 diputados o 60 se-
nadores) después de 30 días de ejercicio de poderes excepcionales, con el ob-
jetivo de verificar si todavía se cumplen o no las condiciones del ejercicio de
estos poderes, mediante un dictamen público. A continuación, se pronunciará
de pleno derecho tras un período de 60 días de ejercicio de los poderes excep-
cionales y «en cualquier momento transcurrido dicho plazo». No obstante,
continúa vigente la cuestión del conflicto en la interpretación de las condicio-
nes del ejercicio de estos poderes excepcionales, entre el Presidente de la Re-
pública y el Consejo Constitucional. En efecto, el artículo 5 de la Constitución
precisa que el Presidente «vela por el respeto de la Constitución». Y ello, de
hecho, del mismo modo que el Consejo Constitucional, uno de los guardianes
de la Constitución, conforme a un punto de vista original que recuerda la con-
troversia entre Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quién debe ser el guardián de
la Constitución.

3. ¿PARA QUIÉN? LA CONTEXTUALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN


DESDE EL PRISMA DE LA MODERNIDAD

Se trata de una cuestión bastante clásica, a medio camino entre la teoría y


la técnica, la segunda de ellas en gran parte condicionada por la primera. La
elección de la mecánica constituyente depende en efecto, por completo, de la
concepción de la soberanía seleccionada, de la elección de su titular y de sus
modalidades de ejercicio. La complejidad de ciertas normas contenidas en la

161
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Constitución y la necesidad de ser capaz de percibirlas en su dimensión práctica


implica que no todo deba remitirse a una cuestión de legitimidad. Así pues, jun-
to al Pueblo, a la Nación o a su representación orgánica, la modernidad consagra
plenamente el lugar de los expertos y de los dictámenes en la elaboración de las
Constituciones  17. Este concepto no es, sin embargo, tan reciente. La historia
constitucional francesa ofrece algunos momentos en los que recurrir a un peque-
ño grupo de expertos, procedentes o no de la representación nacional, se consi-
deró una condición previa para elaborar una nueva Constitución o modificar, a
veces de forma consecuente, la Constitución existente.
Más allá de la afirmación del titular de la soberanía y de sus modalidades
de ejercicio, la Constitución, debido a su función de ordenamiento del orden
jurídico y de la sociedad a la que gobierna mediante el juego de poderes públicos
que organiza, toma en cuenta cierta cantidad de características propias del Esta-
do y de su identidad. Estas características pueden ser más o menos numerosas y
desembocar en decisiones que definen al Estado, su derecho y sus vínculos con
la sociedad civil (sin la cual no hay «sociedad»  18) como con el contexto externo
(internacional o regional). Por lo demás hay que tomar en cuenta la fuerza de
transformación propia a la constitución como norma jurídica suprema.

3.1  Una fuerza de integración externa: el contexto constitucional

Se trata de elementos relacionados con el contexto interno del Estado. A


este entorno constitucional interno se añaden elementos relacionados con el
entorno externo.

3.1.1  El contexto constitucional interno

Por lo que respecta al contexto constitucional interno, la Constitución


trata de consagrar en su texto (cuando no están prohibidos por el texto consti-
tucional en sí mismo)  19 ciertos elementos étnicos, culturales, lingüísticos, a

17 
Véase sobre esta cuestión de los grupos de expertos y sus desafíos la parte III de esta colaboración.
18 
En el sentido del artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789.
19 
Como en nuestra Constitución actual a propósito del príncipe de igualdad como formulado en el
art. 1 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y sobre todo en el artículo 1ero de la
Constitución de 1958: «Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la
igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas
las creencias».

162
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

veces religiosos, territoriales, incluso sociológicos y económicos, para garan-


tizar cierto equilibrio que asegure la paz social. El supuesto más clásico es la
consagración, en el cuerpo constitucional, de territorios dotados de una cierta
autonomía, pudiendo alcanzar una auténtica soberanía en el marco del federa-
lismo, con casos límite (en el marco del Estado unitario) en los que la autono-
mía es tal que viene a contradecir el carácter unitario del Estado, el cual apa-
rece, no obstante, expresamente confirmado en la Constitución. Tal es el caso
de España y de sus Comunidades Autónomas, con los problemas suscitados
por el Estatuto de Cataluña y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
estos últimos años. Este reconocimiento constitucional de las peculiaridades
territoriales va a menudo de la mano de un reconocimiento cultural y lingüís-
tico y también puede completarse con un reconocimiento étnico o como míni-
mo comunitario. Este caso particular se encuentra de forma frecuente en los
Estados resultantes de un proceso de colonización con una población autócto-
na convertida en minoritaria, pero a la que se le reconocen derechos específi-
cos tras haberles sido generalmente negados, incluso ultrajados por los colo-
nos. Francia, aunque vinculada de modo visceral al carácter unitario de su
Derecho, de sus territorios y de sus pueblos, ha reconocido en el preámbulo de
la Constitución de 1946 un lugar particular a los «pueblos de ultramar», pro-
cedentes de las antiguas colonias del Imperio francés y ha admitido, sobre esta
base, un régimen jurídico diferente para sus territorios de ultramar, reforzado
por la revisión constitucional de 2003. Tal régimen va desde la simple excep-
ción al régimen general de las colectividades territoriales de la República (para
los Departamentos y las Regiones de Ultramar) hasta un auténtico estatuto de
excepción para determinados territorios como Mayotte, la Polinesia Francesa,
San Martín, San Bartolomé, incluso un estatuto de casi soberanía para Nueva
Caledonia, cuyo Congreso puede adoptar auténticas leyes con la misma fuerza
obligatoria que las leyes votadas por el Parlamento francés. Algunos de estos
territorios aplican además una legislación extranjera, ya se trate de la sharía en
el caso de Mayotte antes de 2011 (en materia de estatuto personal y de régimen
matrimonial) o de la costumbre ancestral en el caso de la Polinesia Francesa,
Wallis y Futuna, San Pedro y Miquelón o Nueva Caledonia. El Consejo Cons-
titucional, al excluir totalmente la posibilidad de que la ley extienda este reco-
nocimiento a otros pueblos, como el «pueblo corso», y al precisar que la po-
blación de ultramar forma parte sin duda del «pueblo francés», caracterizado
por su unidad, aceptó, partiendo de la base de una audaz interpretación de la
voluntad del constituyente francés de 1946 y de 1958  20, que el legislador haya

20 
Decisión n° 2012-297 QPC del 21 de febrero de 2013.

163
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

aplicado determinadas excepciones a los principios de la República (particu-


larmente el laicismo)  21 al territorio metropolitano, en relación con los tres de-
partamentos del este de Francia  22, aún hoy sometidos al régimen del concor-
dato napoleónico  23 a causa de su anexión a Alemania en la fecha de adopción
de la ley de 1905 de separación entre Iglesia y Estado  24.
La consagración en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de los de-
nominados derechos de segunda generación o económicos y sociales, que ya
no consideran al hombre o al individuo de manera universal, como en la De-
claración de los Derechos del Hombre de 1789, sino que lo sitúan en su con-
texto económico, social, incluso medioambiental, pone de manifiesto nueva-
mente esta integración del contexto interno por parte del instrumento
constitucional. Además, esto revela el vínculo de la Constitución con su época
específica, en el que el tiempo contribuye a configurar el ámbito constitucional
y el alcance de los elementos que lo componen. Por lo tanto, ya no se trata del
hombre en abstracto, sino de un individuo determinado: los trabajadores, los
ancianos, los niños, las mujeres, los enfermos, los extranjeros perseguidos por
sus opiniones en su país de origen, etc.
También el contexto constitucional interno trata de elementos jurídicos
de tipo sistémica. Así, en los Estados federales, de las relaciones entre la cons-
titución del Estado federal y las constituciones de los Estados federados. En
efecto el príncipe de jerarquía que existe a favor de la constitución del Estado
federal tiene efectos no solo en el ámbito de la repartición de las competencias
entre el nivel federal y los niveles locales si no que en el ámbito de los dere-
chos fundamentales. Esos son normalmente incluidos al nivel federal y son
completados con el nivel internacional o regional. Las constituciones de los
Estados federados tienen que respectar estos pero pueden también completar-
los o enriquecerlos. Este tipo de integración sistémica puede también existir
desde un punto de vista temporal en un Estado de tipo unitario. En efecto, la
constitución en vigor a veces puede restablecer o establecer relaciones norma-
tivas con normas constitucionales anteriores y a veces muy antiguas, como en

21 
En relación con el tratamiento otorgado por el Estado a los Ministros de cultos objeto del Concor-
dato.
Ley de 18 germinal Año X relative à l’organisation des cultes; Ley de 17 de octubre de 1919 re-
22 

lative au régime transitoire de l’Alsace et de la Lorraine; Ley de 1 de junio de 1924 mettant en vigueur la
législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle; Ordenanza
de 15 de septiembre de 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine dans les départements
du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.
23 
Convención aprobada en París el 26 messidor año IX, entre el Papa y el Gobierno francés, ratifi-
cada el 23 fructidor año IX.
24 
Ley de 9 de diciembre de 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État.

164
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

la Constitución francesa de 1958 y también la Constitución de 1946. En efec-


to, el preámbulo de la primera se refiere directamente al preámbulo de la cons-
titución de 1946 como a la Declaración de los derechos de 1789, y desde 2005,
a un texto especial (una Carta constitucional) garantizando los derechos del
medio ambiente. El Consejo Constitucional francés ha consagrado el valor
constitucional de estos textos sin establecer ninguna jerarquía entre ellos a
pesar de sus diferencias de espíritu y de tiempo. La doctrina habló, a propósito
de esta jurisprudencia iniciada en una sentencia del 16 de julio del año 1971,
del reconocimiento de un «bloque de constitucionalidad»  25. Esto ilustra una
continuidad tan histórica como jurídica entre las grandes etapas de la construc-
ción constitucional de Francia desde la Revolución de 1789. También remite a
la construcción compleja y rica de lo que François Hartog (2013, 19) llama el
«régimen de historicidad» (le régime d’historicité) de Francia (Véase también
Rudelle, 2007, 915-936).

3.1.2  El contexto constitucional externo

Junto a la consideración por parte de la Constitución de este contexto


interno (de naturaleza sociológica, económica, geográfica y cultural) ha de
añadirse el de la consideración de su contexto externo, regional o internacio-
nal. Se trata en este caso de exigencias sistémicas de tipo jurídico, basadas en
el Derecho internacional o en el Derecho producido por instancias supranacio-
nales de tipo regional, más o menos integradoras, tales como la Unión Europea
(UE), el Consejo de Europa (CE), la Unión Africana (UA), la Asociación de
Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), la Comunidad Andina (CA), la Or-
ganización de Estados Americanos (OEA), etc. La era post westfaliana, que se
inició en la segunda mitad del siglo xx, condujo a una pérdida relativa de au-
tonomía del constituyente que se tradujo en la circulación internacional y re-
gional de conceptos jurídicos de cada sistema a otro (interna y externa) y en la
influencia creciente de derechos externos sobre el Derecho constitucional (El-
kins, Ginsburg, Chernykh, 2008), incluso el propio vocabulario del Derecho
constitucional lo tomaron prestado estos Derechos y, en particular, los jueces
encargados de asegurar su cumplimiento (principalmente en el marco de la
UE, el CE, la UA y la OUA)  26. En Europa, por ejemplo, encontramos el inten-

25 
Decisión n° 71-44 DC del 16 de julio de 1971, Libertad de asociación.
26 
La Corte de Justicia de la Unión Europea ha calificado a los tratados europeos como «constitución
interna de la Comunidad» (CJCE, dictamen 1/76, 26 abril 1977, §12), como «carta constitucional de base»
(CJCE, 23 de abril de 1986, Parti écologiste Les Verts c. Parlement, 294/83, §23) e incluso como «carta

165
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

to malogrado  27 de adopción de un Tratado por el que se establece una Consti-


tución para Europa (TECE), la utilización del término «Convención» durante
el periodo de reflexión, origen del proyecto TECE, la utilización del adjetivo
«legislativo» (actos, función y procedimiento) o legislación por parte del Tra-
tado de Lisboa para nombrar una parte del derecho secundario de la Unión o,
simplemente, la ratificación por parte del Tratado de Maastricht de 1992 de
una ciudadanía europea para la construcción de una Europa política.
Las constituciones incorporan cada vez más las restricciones sistémicas
externas, hasta el punto de que algunas les dedican un título específico. Por
ejemplo, es el caso de las constituciones de los Estados Miembros de la UE,
las cuales, a fin de no contradecir el proceso de integración europea anunciado
en 1957 y, sobre todo, después de 1992, han incorporado a su corpus legislati-
vo normas que autorizan determinadas transferencias de soberanía y mecanis-
mos transnacionales que limitan el ejercicio de su soberanía. Un título entero
de la Constitución de 1958 está dedicado, después de 1992, a la Unión Euro-
pea. En términos generales, el constituyente ha incorporado estas restricciones
sistémicas externas a partir de 1946, principalmente en el preámbulo de la
Constitución que declara adaptarse «a las normas de derecho público interna-
cional», condena las guerras de «conquista», afirma la «libertad» de los «pue-
blos» (apartado 14) y autoriza las «limitaciones de soberanía necesarias para
organizar y defender la paz» «a condición de que exista reciprocidad» (aparta-
do 15). La misma parte dispositiva se encuentra en el artículo 11 de la Consti-
tución italiana que establece que la República acepta las «limitaciones de so-
beranía necesarias para un ordenamiento que garantice la paz y la justicia entre
las naciones». El artículo 55 de la Constitución del 58 define también la supe-
rioridad de los compromisos internacionales sobre la ley con condiciones for-
males mínimas pero los conflictos de normas entre las leyes del Estado y los
tratados son resueltos por los jueces ordinarios, al contrario de los conflictos
entre las leyes y la Constitución que son resueltos por el Consejo constitucio-
nal (a priori y a posteriori) de conformidad con el modelo europeo de justicia
constitucional que conoce Francia desde 1958.
Conforme a una lógica similar, la ratificación por parte de Francia del Tra-
tado de Roma, relativo a la Corte Penal Internacional y del Protocolo Adicional
n.º 13 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las

constitucional de una comunidad de derecho» (CJCE, 14 diciembre de 1991, Espace économique euro-
péen, Avis 1/91, §21). La Corte Europea de Derechos Humanos por su parte, designa a la Convención
como un «instrumento constitucional del orden público europeo» (CEDH, 23 de marzo de 1995, affaire
15318 / 89, Loizidou c / Turquie –exceptions préliminaires–, § 75).
27 
Tratado rechazado tras el referéndum francés (mayo de 2005) y el neerlandés (junio de 2005).

166
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en cual-


quier circunstancia, se tradujeron en dos revisiones previas de la Constitución,
en 1999  28 y 2007  29, respectivamente. En el ámbito procesal esta lógica se plas-
ma además en la posibilidad integrativa que ofrece el artículo 54 de la Constitu-
ción, que permite someter al Consejo Constitucional, con carácter previo, los
«compromisos internacionales» que no se encuentren todavía ratificados para
valorar su compatibilidad con nuestra Constitución  30. En caso de constatar algu-
na contradicción, el texto prevé que «la autorización para ratificar o aprobar el
compromiso internacional en cuestión sólo puede tener lugar tras revisar la
Constitución». No obstante, el constituyente sigue siendo soberano para revisar
o no la Constitución y el Consejo no le indica el contenido de la revisión que
realizar. La Carta Europea de lenguas regionales y minoritarias, declarada in-
compatible con la Constitución por el Consejo Constitucional en una decisión
de 1999, no fue declarada incompatible con motivo de una revisión de la Cons-
titución hasta un inciso poco significativo con ocasión de la revisión del 23 de
julio de 2008  31. No obstante, permanece todavía sin ratificar  32.
Numerosos tribunales constitucionales en Europa comparten esta compe-
tencia de examen previo de compatibilidad, como en Alemania, Italia, Bélgica,
República Checa, Polonia, Irlanda o España, ya sea de acuerdo con una dispo-
sición expresa de su Constitución, como en el caso de Alemania, o con la Ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, como en el caso de Bélgica  33. La
mayoría de los sistemas constitucionales africanos francófonos, como Benín,
Mali, Senegal o la República Democrática del Congo, han incluido como tal
este mecanismo en sus constituciones, pero sus efectos no obstante son bastan-
te menos significativos. La solución del conflicto sistémico pasa, en todo caso,
por el poder constituyente.
La pregunta de la recepción del contexto externa toca también al ámbito
de los derechos fundamentales y de su protección con mecanismos de integra-
ción en ciertas constituciones nacionales. Por ejemplo en España la Constitu-
ción se refiere a la Convención europea de los derechos humanos y a los otros

28 
Ley constitucional n° 99-568 de 8 de julio de 1999 insérant, au titre VI de la Constitution, un
article 53-2 et relative à la Cour pénale internationale, JORF n°157 de 9 de julio de 1999 p. 10175
29 
Ley constitucional n° 2007-239 de 23 de febrero de 2007 relative à l’interdiction de la peine de
mort, JORF n°47 de 24 de febrero de 2007 page 3355.
30 
Posibilidad de someter el caso al Consejo Constitucional de naturaleza política: permitida tan sólo
al Presidente de la República, al Primer Ministro, al Presidente de la Asamblea Nacional y del Senado y
(tras la revisión constitucional de 25 de junio de 1992) a 60 Diputados o Senadores.
31 
Al añadir un artículo 75-1 que establece que «Las lenguas regionales pertenecen al patrimonio de
Francia».
32 
Decisión n° 99-412 DC del 15 junio de 1999.
33 
CA, del 3 febrero de 1994, n°12/94, J. T. 1994.532.

167
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tratados de garantía de los derechos humanos como guías de interpretación de


los derechos constitucionales para el Tribunal constitucional (artículo 10-2
C.). En Bélgica el tribunal constitucional lo hace sin habilitación formal de la
constitución, y en Francia lo hace sin decirlo cuando aplica los derechos y li-
bertades de nuestra constitución. No es el caso en Francia donde el Consejo
constitucional se niega a incluir normas externas (europeas o internacionales
en general) en las normas de referencia para su auditoría. Sigue comprometido
con una interpretación restrictiva de su competencia constitucional, tal como
se define en los artículos 61 y 61-1 de la Constitución  34. Esta posición es cada
vez más marginal en el panorama de los tribunales constitucionales de los Es-
tados miembros de la Unión. Recientemente fue confirmada por el Consejo  35,
a pesar de la entrada en vigor del Protocolo n.º 16 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos el 1 de agosto de 2018, que prevé la posibilidad de que
Francia (con un dictamen favorable del Consejo Constitucional) remita cues-
tiones relativas a la interpretación del Convenio al Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos  36.

3.2  Una fuerza transformadora inherente a la Constitución

La pregunta a la que debemos responder (¿Para quién?) no se reduce


sin embargo a la consideración de lo ya existente. En efecto, la Constitu-
ción no puede ser una burda adaptación de la norma suprema a lo preexis-
tente. A causa de su dimensión prescriptiva, conlleva una fuerza transfor-
madora de la sociedad y de sus relaciones, tanto horizontales como
verticales. El texto constitucional da fe de tales normas y, a veces, de su
dimensión utópica. Su fuerza transformadora no es menos real, si observa-
mos el ejemplo francés de la IV y la V República. Los célebres «principios
particularmente necesarios en nuestro tiempo» del apartado 2 del Preám-
bulo de 1946  37, así como la categoría normativa de los «objetivos de valor

34 
Desde la famosa decisión n.º 74-54 DC, del 15 de enero de 1975.
35 
Decisión n.º 2018-770 DC, del 6 de septiembre de 2018.
36 
El objetivo de este mecanismo es facilitar la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos a nivel nacional y resolver de antemano las dificultades de interpretación del
Convenio.
37 
La Constitución francesa de 1946 y su preámbulo, al cual todavía remite el preámbulo de la actual
Constitución, ilustra bien lo anterior, en particular en la categoría de «principios particularmente necesa-
rios en nuestros tiempos» del apartado 2, relativo a un conjunto de derechos económicos y sociales, como
el derecho de huelga, el derecho sindical, el derecho a la determinación colectiva de las condiciones de
trabajo de los trabajadores, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social
o el derecho de asilo.

168
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

constitucional» (como el de paridad introducido en 1999 para el constitu-


yente) son prueba de ello. La elaboración de una Constitución pone de
manifiesto la importancia del consenso sobre los fundamentos. De ahí la
importancia de los preámbulos como herramientas heurísticas y testimo-
nios históricos de un momento constituyente unificador  38. La norma cons-
titucional, más que la norma legislativa, en efecto debe dotarse de la capa-
cidad de proyectarse en el futuro, de determinar las líneas maestras de un
futuro normativo para llegar a transformar concretamente la sociedad y
preservar o construir los equilibrios necesarios para la paz social. Esta ha-
bilidad se traduce en la afirmación expresa de determinados principios y de
ciertas normas, pero también, y al mismo tiempo, en un arte consumado de
la elipsis, del silencio, de la generalidad, sin el cual la Constitución no
podría perdurar ni adaptarse a las evoluciones de la sociedad y de su con-
texto, tanto externo como interno. El arte de elaborar una Constitución
supone, en consecuencia, confiar en los intérpretes auténticos de la norma
constitucional, ya sean los jueces o los poderes públicos. Este fenómeno se
traduce al final como una suerte de proceso de concretización de la moder-
nidad como producto de la normatividad constitucional.

4. ¿CÓMO? LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN BAJO EL


PRISMA DE LA MODERNIDAD

Esta tercera cuestión es más clásica, y conlleva una dimensión más téc-
nica, así como una dimensión teórica fundamental, en la medida en que pre-
supone la determinación del titular del poder constituyente. Esta determina-
ción depende en sí misma del tipo de soberanía establecida, que resulta del
principio de legitimidad que combina la forma de Gobierno (democrática,
teocrática, aristocrática, monárquica, etc.) y la forma de Estado (unitario o
compuesto). Se trata por tanto de una cuestión teóricamente complicada que
no abordaremos en toda su complejidad, conformándonos con evocar las
grandes líneas, así como su reformulación en la fórmula de la soberanía con-
sagrada después por la Constitución. Una vez resuelta previamente esta
cuestión, queda por determinar el mecanismo constituyente, de acuerdo con
el principio de legitimidad escogido.

38 
Sobre la importancia de los Preámbulos, véase Supra (1).

169
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

4.1  Modalidades técnicas muy diversas históricamente

Las modalidades de ejercicio del poder constituyente son variadas, ya se


trate de elaborar una nueva Constitución –ya sea de acuerdo o aparte del derecho
constitucional vigente–, o de revisar la Constitución en vigor. La experiencia
constitucional francesa es muy variada. En lo que se refiere a la propia adopción
de la Constitución, encontramos el procedimiento de otorgamiento por un mo-
narca legitimista (Estatuto de 4 de junio de 1814), el de referéndum constituyen-
te (Constituciones de 1793, 1795, 1946 y 1958), el de plebiscito (Constituciones
del Año VIII, del Año X, del Año XII y de 1852  39), el de la ratificación por una
Asamblea Constituyente autoproclamada (Constituciones de 1791 y 1875) o el
de la ratificación por una Asamblea Constituyente designada a tales efectos
(Constitución de 1848). El artículo 2 del Decreto de la Convención Nacional
de 21 de septiembre de 1792 declaró que «la única Constitución que puede haber
es la aceptada por el pueblo» (Fridieff, 1931, 241‑243).
La experiencia constitucional francesa combina el recurso a diferentes
técnicas, ya se trate de la iniciativa de revisión, de la elaboración del proyecto
de revisión o de su ratificación. Igual sucede para la adopción de una nueva
Constitución. Entre los ejemplos extraídos de esta rica historia constitucional,
el de la adopción de la Constitución de la IV República (sobre cuya base fui
adoptada la constitución de 58 después de la revisión del artículo 90 de la
constitución de 46 sobre el procedimiento de revisión de la Constitución) es el
más interesante. En efecto, durante cuatro años (1940-1944) Francia estuvo
gobernada por el Régimen de Vichy, a su vez resultante de una ley constitucio-
nal de 10 de julio de 1940, en base a la cual el Mariscal Pétain, nombrado
Presidente del Consejo de la III República el 16 de junio de 1940, sanciona
diversas actas denominadas «constitucionales» y promulgó una legislación
que atentaba contra las libertades de los franceses y los principios constitutivos
de la República. El gobierno provisional del General de Gaulle, en el momen-
to de la caída del Régimen de Vichy, declaró, mediante una disposición de 9 de
agosto de 1944, la inexistencia jurídica de Vichy y de su legislación desde el
16 de junio de 1940, así como la continuidad «en Derecho» de la República y
de sus leyes. El General de Gaulle, en contra de la opinión de la Asamblea

39 
Los estatutos de ambos Imperios se implementaron sobre la base de consultas populares que
adoptaron la forma de referéndum, y que resultaron llamamientos, más o menos encubiertos, a la aclama-
ción. Tres plebiscitos (Año VIII, Año X y Año XII) marcaron el ascenso de Napoleón I al poder y dos
votaciones sucesivas otorgaron al Príncipe-Presidente, Luis Napoleón, una gran delegación de poderes
(1851) antes de otorgarle la corona del Imperio (1852). También se utilizó en 1870 un plebiscito para ra-
tificar las medidas liberales adoptadas por Napoleón III tras su subida al poder.

170
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

Consultiva Provisional reunida en París en julio de 1945, organizó un referén-


dum combinado con una elección, que permitiera que el pueblo francés no
sólo decidiera si romper o no con la Constitución de la III República, sino so-
bre todo que interviniera, directa o indirectamente, para ratificar la futura
Constitución de la IV República, en caso de respuesta positiva a la primera de
las cuestiones. Una respuesta negativa a la primera pregunta habría acarreado
la restauración de las leyes constitucionales de 1875 y la elección consiguien-
te por parte del pueblo francés de una nueva Cámara de Diputados, antes de la
elección de un nuevo Senado. Una respuesta positiva a la primera pregunta
supondría la elección consiguiente de una Asamblea calificada como «consti-
tuyente» encargada de elaborar una nueva Constitución. La segunda cuestión
recaía en la adopción «con fuerza constitucional» de un texto adjunto a la vo-
tación  40, cuyo principal objetivo era el de organizar provisionalmente los po-
deres públicos y limitar los poderes de la Asamblea Constituyente, tanto en el
tiempo (7 meses como máximo para proponer un borrador de Constitución)
como en su alcance, en la medida en que el proyecto de Constitución debía
someterse a la ratificación del pueblo francés. Fueron necesarias dos asam-
bleas constituyentes antes de reunir en torno a un borrador de Constitución a
la mayoría del pueblo francés  41.
Si bien la asociación formal del juez constitucional con la elaboración de
una nueva Constitución es muy poco común (Sudáfrica y Madagascar), ciertos
Estados europeos (no es el caso de Francia) asocian formalmente su Tribunal
Constitucional al procedimiento de revisión de la Constitución. Tal es el caso
de Azerbaiyán, Kirguistán, Moldavia, Turquía y Ucrania. Su opinión a menu-
do condiciona el examen del borrador de ley constitucional por parte del Par-
lamento  42. En ciertos Estados europeos como Alemania o Italia, el juez cons-
titucional ha considerado que podía controlar la constitucionalidad no
solamente formal si no que substancial de las leyes de revisión constituciona-
les, lo que negase a hacer el Consejo constitucional francés hasta ya, al nombre
de la soberanía del poder constituyente  43.

40 
Primera pregunta: ¿Quiere que la asamblea elegida este día sea constituyente?
Segunda pregunta: ¿Si el electorado respondió sí a la primera cuestión, usted aprueba que los po-
deres públicos, hasta la postura vigente de la nueva Constitución, hayan organizado conforme al proyec-
to al lado?
41 
Un primer borrador se rechazó por referéndum en abril de 1946. La Asamblea Constituyente se
disolvió y se convocaron nuevas elecciones. La segunda Asamblea Constituyente propuso un nuevo borra-
dor que se adoptó en septiembre de 1947 y se convirtió en la Constitución de la IV República.
42 
Véase sobre esta cuestión el informe de la Comisión de Venecia sobre «La enmienda constitucio-
nal», 19 de enero de 2010, Estudia n° 469 / 2008, p. 14-15, http://www.eods.eu (Consultado el 15/09/2016)
43 
Decisión n° 2003-469 DC de 26 de marzo de 2003, Loi constitutionnelle relative à l’organisation
décentralisée de la République.

171
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

4.2  E
 l papel ambivalente de los dictámenes en el procedimiento
constituyente

Más allá de la originalidad del procedimiento, la elaboración o modificación


de una Constitución implica, cada vez con mayor frecuencia, el recurso previo a
los dictámenes constitucionales. El asunto no es nuevo, en la medida en que las
primeras constituciones francesas también se contemplaron como textos que de-
bían ser pensados y elaborados primero por un pequeño grupo de personas, antes
de someterse al debate democrático y a ratificación popular o parlamentaria. Se
trataban en su mayor parte en el marco de comités o comisiones procedentes de la
representación nacional, ya fuera la «Comisión de los Once» para la Constitución
de 1795 o las diferentes comisiones encargadas por las sucesivas asambleas cons-
tituyentes de redactar una propuesta de Constitución en 1848, 1875 o 1946.
Los dictámenes, en el sentido estricto, dependen de otra lógica, pura o
principalmente técnica y no política; hoy en día incluso en parte económica,
cuando los realizan instituciones privadas extranjeras.

4.2.1  Los expertos internos

A diferencia de las Repúblicas anteriores, la elaboración del texto de la Consti-


tución de 1958 se confió directamente al Gobierno sobre la base de la revisión del
procedimiento de revisión de la Constitución de 1946 (artículo 90), llevada a cabo
por la Ley Constitucional de 3 de junio de 1958, que se recuerda por una paradoja de
la que sólo la historia posee el secreto, la de 10 de julio de 1940 mediante la cual el
Mariscal Pétain vio cómo se le confiaba la tarea de elaborar una nueva Constitución.
El Ministro de Justicia reunió desde el mes de junio a un grupo de trabajo, compues-
to en parte por miembros del Consejo de Estado, encargado de presentar al gobierno
un proyecto de Constitución. El borrador de Constitución se sometió a continuación
al examen de un Comité consultivo compuesto por miembros del Parlamento y per-
sonalidades elegidas por el Gobierno. Este Comité, cuyas conclusiones se publicaron
en el Boletín Oficial, podía formular recomendaciones, pero no modificar el borra-
dor. Se presentó luego el proyecto ante el Consejo de Estado para su dictamen antes
de la aprobación del borrador definitivo por parte del Gobierno, que conservaba el
control completo del proceso constituyente hasta la adopción de la Constitución
mediante el Referéndum de 28 de septiembre. No obstante, este dictamen sigue es-
tando ampliamente marcado por una dimensión política, lo que no ocurre con los
dictámenes promovidos a iniciativa del Jefe del Estado a partir de 1992, en el marco
de comités externos con una representación nacional. (Saccucci, 2009, 182).

172
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

El comité presidido por el Decano Vedel, instituido por Decreto del Pre-
sidente Mitterrand en 1992 con una hoja de ruta muy larga, fue el primer grupo
auténtico de expertos en materia constitucional. En efecto, estaba compuesto
por primera vez en la historia constitucional de la República por «personalida-
des escogidas en función de sus capacidades y que, salvo excepción, no eran
titulares de ningún mandato político, dicho de otra manera, un comité de sa-
bios» (Hamon, Troper, 2007, 520).
En el año 2002, el Presidente Chirac, recurrió a un comité presidido por el
profesor Pierre Avril para deliberar acerca de una reforma del estatuto penal del
Jefe de Estado. En julio del año 2007, el Presidente Sarkozy nombró un comité
de «equilibrio y modernización de las instituciones de la V República», presidi-
do por el ex Primer Ministro Édouard Balladur. Al año siguiente, se encargó a un
comité presidido por Simone Veil que deliberara sobre las eventuales modifica-
ciones que podrían incorporarse al Preámbulo de la Constitución. François Ho-
llande retomó esta fórmula, al decretar en julio de 2012 la creación de una Co-
misión «de renovación y deontología de la vida pública», presidida por el ex
Primer Ministro Lionel Jospin. Cada uno de estos grupos de expertos, salvo el
presidido por Simone Veil, originará propuestas de revisión de la Constitución.
Las resultantes del Comité Balladur (77 propuestas), darán lugar a la revisión
constitucional más importante que ha conocido la V República, de fecha 23 de
julio de 2008. El papel de estos expertos internos, designados por el ejecutivo,
consiste finalmente en estudiar los modos de transponer, al ámbito constitucio-
nal, un proyecto cuyas grandes líneas vienen definidas por el poder político. De
este modo, el dictamen de los comités se pone en marcha a la vez de modo co-
yuntural y finalizado en función de las intenciones constitucionales del poder.
Los dictámenes internos, común a numerosos Estados, tienen como prin-
cipal inconveniente el de sustraer a la representación nacional una parte de la
elaboración constitucional, sin duda por su bien y por la coherencia y eficacia
del instrumento constitucional, pero puede que no sea por el bien de la demo-
cracia, al menos cuando no están sometidos a cierta transparencia o incluso a
un proceso de participación pública.

4.2.2  Los expertos externos

Estos dictámenes internos, ya clásicos, se enfrentan hoy en día en los


Estados en transición a unos dictámenes externos, propuestos tanto por insti-
tuciones públicas como por instituciones privadas, cuyos intereses son básica-
mente económicos. Estos dictámenes (a diferencia de los internos, todavía

173
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

marcados por la dimensión política de la autoridad que los utiliza), asumen


plenamente su función técnica y no dudan en recurrir al vocabulario clásico de
la ingeniería e incluso a registros del consumo  44.

4.2.2.1  Expertos públicos

Así pues, la Comisión de Venecia (del Consejo de Europa) en el año 1999,


con motivo de sus diez años de existencia, definió su papel como «un instrumento
de ingeniería constitucional de urgencia» destinada a ofrecer a los Estados (en
transición o en construcción) un servicio posventa de «reparación constitucional»  45.
En el mismo informe indica que «la ingeniería constitucional efectivamente resul-
ta indispensable para garantizar el funcionamiento de un mecanismo que, de lo
contrario, tendería a agarrotarse». La Comisión interviene no sólo en Europa (su
campo de acción privilegiado e histórico), sino también en numerosas regiones del
mundo como Asia Central, América Latina y el sur del Mediterráneo  46. Su papel
de dictamen es esencial y sus dictámenes con frecuencia los toman en considera-
ción los Estados solicitantes. Entre la documentación existente acerca de dichas
intervenciones en el mundo, en el año 2010 publicó un informe sobre «enmiendas
constitucionales» destinado a proporcionar un marco estándar a los procesos cons-
tituyentes, con un objetivo de flexibilidad y protección de los valores defendidos
por el Consejo de Europa  47.

4.2.2.2  Expertos privados

Más allá de los actores públicos, cada vez más despachos de abogados in-
ternacionales tienden a ofrecer sus servicios de redacción a los Estados en busca
de una solución transitoria tras salir de una crisis. Aunque recurrir al sistema pro
bono es frecuente en la materia y se justifica por una visión ética responsable, las

44 
No nos extenderemos en los dictámenes ofrecidos por los Estados extranjeros, en particular occi-
dentales, en relación con sus antiguas colonias o con respecto a Estados en reconstrucción tras una inter-
vención militar, ya sea o no bajo auspicio de las Naciones Unidas, en relación con los cuales existe una
copiosa literatura jurídica y distintos ejemplos característicos tales como Alemania o Japón de después de
la guerra o incluso Afganistán, Irak o Kosovo. Nosotros nos detendremos en otro tipo de dictámenes, pú-
blicos y privados, pero cuya dimensión técnica es primaria, véase Elkins, Ginsburg, Melton (2008).
45 
Informe del 3 de agosto de 1999, con motivo de los 10 años de la Comisión de Venecia, CDL-INF
(99) 13, http://www.venice.coe.int (Consultado el 15/09/2019).
46 
La Comisión intervino, por ejemplo, de manera importante en el proceso de elaboración de la
nueva Constitución boliviana (2011-2012).
47 
http://www.eods.eu (Consultado el 15/09/2019).

174
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

implicaciones financieras y económicas (en términos de apertura de mercados)


pueden ser consecuentes. Así pues, el despacho de abogados Public Internatio-
nal Law & Policy Group (de Washington) declara haber intervenido en los pro-
cesos constituyentes de 14 Estados y propone lo que califica como «kit constitu-
cional» para situaciones posteriores a un conflicto. Este kit, conforme a una
lógica hazlo tú mismo, presenta diferentes modelos de Constitución, así como
las normas estándar que permiten su elaboración. El despacho de abogados
Latham & Watkins (de Los Ángeles) por su parte ha desarrollado, bajo el sistema
pro-bono, un departamento de «redacción y negociación» de constituciones  48.
Entre 2004 y 2006, ha negociado en concepto de responsabilidad social del des-
pacho, el contenido de la Constitución de Sudán del Sur por encargo de los re-
beldes (SPLM) después de más de 20 años de guerra civil  49.
Esta concepción técnica de la elaboración constitucional se refuerza por el
peso de ciertos actores públicos internacionales como el Banco Mundial o el
Fondo Monetario Internacional que se apoyan en indicadores mundiales referen-
tes al Estado de Derecho, tales como por ejemplo el Rule of Law del Banco
Mundial (Restrepo, 2014, 193-234; Tamanaha, 2011, 10) o, más recientemente,
el Rule of Law index del World Justice Project  50. Estos indicadores pretenden
medir el cumplimiento del Estado de Derecho por parte de los Estados, partien-
do de la identificación de «buenas prácticas» constitucionales. Estos indicadores
están en el centro de las políticas de reforma constitucional promovidas por el
Banco Mundial y puestas en marcha por numerosos Estados y las agencias de
calificación del crédito (Lewkowicz, 2014, 193-234) los toman en cuenta.
Esta concepción del proceso constituyente cercano a la ingeniería remite a
ciertas teorías elaboradas por la doctrina comparatista europea, en particular la desa-
rrollada por el alemán Günter Frankenberg, denominada «teoría IKEA  51 de las trans-
ferencias constitucionales». Mediante esta teoría el autor presupone la existencia de
una «constitución global», construida en torno a «estándares» comunes, la cual se
identificaría en su modo de funcionamiento con «un almacén o, más concretamente,
un supermercado, en donde los elementos constitucionales estandarizados (…) están
almacenados y disponibles, listos para utilizarse, para la compra y ensamblaje por
parte de los constituyentes en todo el mundo» (Frankenberg, 2010).

48 
http://www.globalprobonosurvey.com/ (Consultado el 15/09/2019).
49 
Steinitz (2009). Véase también el trabajo para poner en valor la obra de estos despachos interna-
cionales en torno a la noción de «pro bono global», realizado por el Instituto Pro Bono (PBI) desde su
creación en el año 1996, http://www.probonoinst.org (Consultado el 15/09/2019), o el de la Corporación
Pro Bono desde el año 2000, http://www.cpbo.org (Consultado el 15/09/2019).
50 
http://worldjusticeproject.org (Consultado el 14/09/2019).
51 
Con referencia al nombre de los almacenes y de la empresa IKEA que son especializados en la
venta de muebles en kit (desmontados).

175
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

4.3  L
 os contrapesos contemporáneos bajo influencia de los dictámenes
y de los límites de la democracia semidirecta

Estos contrapesos son de tres modos y ya no son todavía completos pero


las pistas trazadas por ellos invitan a replantearse el proceso constituyente en
sus diferentes fases.

4.3.1  El reflejo identitario constitucional

Frente a la influencia de los expertos, tanto internos como externos, tanto


públicos como privados, incluso de relativizar el lugar del pueblo en la elabo-
ración de las Constituciones nacionales, se han desarrollado mecanismos de
compensación originales. Así pues, determinados Estados, en nombre de un
cierto relativismo cultural (Renteln, 1990, 61-87) que no habría decepcionado
ni a Montesquieu ni a Rousseau, han tratado de reforzar su identidad histórica
y social en su Constitución, al incluir por ejemplo la religión, sin por ello optar
por un diseño teocrático de la soberanía y del derecho. Tal es el caso de Túnez
y Egipto, tras la Primavera Árabe de 2010-2011.
Los jueces constitucionales de ciertos los Estados de la UE (como en
Francia, Alemania e Italia) han también desarrollado una jurisprudencia para
resistir a la influencia del Derecho europeo y al fenómeno de estandarización
de los derechos, con referencias a la noción de «identidad constitucional»  52.

4.3.2  El reflejo de aislamiento constitucional

En Egipto, el rechazo de un dictamen externo se tradujo en una especie


de aislamiento del proceso constituyente alrededor de sus actores internos, que
ilustra por ejemplo el hecho de que los diferentes borradores de texto constitu-
cional en preparación y las principales enmiendas que se propusieron sólo se
comunicaron en idioma árabe. Las comunicaciones relacionadas con el proce-
so constituyente en Egipto fueron muy esporádicas, pese a la utilización de las
redes sociales, a diferencia de la de Túnez, que, por el contrario, abrió el pro-
ceso constituyente al debate público, tanto interno como externo, principal-
mente vía Internet. Algunos Estados, conscientes del poder ejercido por Inter-

52 
Para el Consejo Constitucional francés, véase la Decisión n° 2006-540 DC de 27 de julio de 2006,
Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, consid. 19.

176
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

net sobre la opinión pública nacional e internacional, no dudan en controlar la


red, ya sea mediante el bloqueo del sistema de nombres de dominio (DNS), el
control de los proveedores de acceso locales o el tráfico obligado a través de
un servidor nacional para salir a la Red, al tiempo que reprimen penalmente a
los blogueros subversivos  53.

4.3.3  El contrapeso del numérico como nueva forma de participación

Otro mecanismo contemporáneo que resulta interesante observar es la


apertura del debate constituyente al público, en particular cuando se basa en
las redes sociales y el vector digital. Desde este punto de vista, Internet y las
redes sociales digitales han podido tener (y siguen tener) una doble incidencia
sobre el proceso constituyente estos últimos años en cada etapa de esto  54.

4.3.3.1  La iniciativa

Por una parte, han aparecido de forma temprana entre los factores des-
encadenantes de ciertas transiciones constitucionales o, al menos, de refor-
mas constitucionales de importancia como en Túnez, Marruecos  55 y Egipto
durante la Primavera Árabe, de hecho denominadas por algunos como «Re-
voluciones 2.0».

4.3.3.2  La co-determinación del contenido del proyecto de Constitución

Por otro lado, contribuyen al debate público con ocasión de la discu-


sión del contenido de la reforma contemplada, llegando a cortocircuitar en
ocasiones la deliberación del órgano representativo con la complicidad de
los representantes mismos, que no dudan en twittear en directo el conteni-
do de los debates del hemiciclo y en rendir cuentas a diario de su trabajo
en su página de Facebook. La experiencia (frustrada) llevada a cabo por

53 
Véase el caso de Turquía, Tailandia, Irán, Siria, Corea del Norte, China, Venezuela o Rusia
(Tûrk, 2013, 1489).
54 
No hablaremos de la etapa de la ratificación que es también impactada por el numérico gracias al
voto electrónico que es otro problema ya tratado por numerosos autores francés como extranjeros.
55 
Referéndum relativo a la revisión de la Constitución de julio de 2012, organizada a iniciativa del
rey de Marruecos, véase el n.º 145 de la revista Pouvoirs dedicado a Marruecos (VV. AA., 2013).

177
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Islandia en 2012. Tras la «revolución de las cacerolas» del año 2009, se


abrió un debate nacional que condujo a la elección de un panel de 25 ciu-
dadanos encargados de redactar una nueva Constitución que el Parlamento
islandés tendría que ratificar. Los trabajos de este panel fueron objeto de
una extensa comunicación en las redes sociales; los proyectos de los artí-
culos se pusieron en línea y se abrió una discusión sobre ellos en Facebook
y Twitter. Incluso, se transcribieron deliberaciones del panel en YouTube y
Flickr, de modo que cualquier internauta podía en cualquier momento in-
terpelar directamente a los miembros del panel, e incluso proponer en-
miendas. Sin embargo, el borrador no llegó a buen término al no obtener la
suficiente participación  56 y sobre todo al no haber sido ratificado por el
Parlamento, que mantenía el control sobre el proceso constituyente.
A día de hoy aún no estamos preparados para la democracia 2.0 o la e-
revolución, pero las pistas trazadas por estas recientes experiencias invitan a
replantearse el proceso constituyente en sus diferentes fases y, en particular,
en la fase de redacción. En efecto, no sólo la apertura y la transparencia per-
mitida por la tecnología digital permiten contrarrestar el peso de los exper-
tos, sino que también permiten superar el límite natural de la intervención
del pueblo en la determinación del contenido de la Constitución, es decir, en
su redacción y la deliberación que la acompaña. En efecto, tal y como cons-
tataba Olivier Beaud, en una democracia, aunque titular del poder constitu-
yente, «[el pueblo] se encuentra generalmente obligado a ratificar o no un
borrador o una propuesta de Constitución (…). Por tanto, los límites del
poder del pueblo se manifiestan en la determinación intelectual del conteni-
do de la Constitución» (Beaud, 1993, 39). Al reforzar el espacio concedido a
la consulta ciudadana sobre un borrador de Constitución y al facilitar la am-
pliación de la deliberación constitucional, Internet no sólo cambia el modo
de redactar las constituciones, sino también a quiénes las redactan. También
conduce, sin duda, a redefinir los vínculos del pueblo soberano y los repre-
sentantes, al reintroducir, si no un principio de responsabilidad continuo, al
menos una obligación de rendir cuentas que, dado el carácter instantáneo de
Internet y la amplificación de comunicaciones que permite, conduce a ate-
nuar el principio de la prohibición del mandato imperativo consagrado en
numerosas constituciones democráticas.

56 
Al final del proceso, se habían recogido mediante Internet 3.600 comentarios y 370 propuestas de
artículos, «Les Islandais se prononcent sur une nouvelle Constitution écrite par des «gens ordinaires»»,
Le Monde, 20 octubre 2012.

178
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

4.3.3.3  Un horizonte nublado

Así, el horizonte parece por el momento nublarse por el carácter elitista


de esta participación, por parte de un público que no se mezcla con el pueblo
y que se somete a numerosos límites, lo que sin duda no permite contemplar
una deliberación a la vez legítima y serena, es decir, lo suficientemente amplia
y por ende representativa  57 y, al menos formalmente, protegida de la influencia
de los intereses privados, individuales o corporativistas. Asimismo, hay que
subrayar la enorme vulnerabilidad (estructural) de nuestros sistemas informá-
ticos, en manos de expertos, distintos a aquellos a quienes se confía la tarea de
redactar la Constitución y cuyo lenguaje y conocimientos escapan a la gran
mayoría: los informáticos. Más allá de los informáticos, todo el sistema de
gobierno de Internet, esencialmente puesto en manos de actores privados en
Estados Unidos  58, es el que debe tomarse en consideración antes de consagrar
cualquier tipo de «soberanía digital» sin el Estado y asociarle la noción de
democracia, su larga historia y sus valores.
Sobre todo el modelo de democracia 2.0 parece, por el momento y de
manera más general, estar sujeta a factores de dilución, e incluso a disensiones
vinculadas a la extrema confusión que supone la construcción de la opinión
pública a través de las redes sociales. En efecto, estas redes son a menudo y
paradójicamente factores de confinamiento de las comunidades de pensamien-
to y no favorecen el diálogo y el debate, sino la confrontación violenta o la
ignorancia mutua. También son manipulables de manera natural y técnica,
como lo demuestran las reflexiones y acciones de algunos Estados sobre las
Fake news y la actividad de ciertas empresas privadas (como la famosa empre-
sa Cambridge Analytica y su sucesora Emerdata), o incluso de Estados delin-
cuentes con capacidad para influir o incluso manipular a la opinión pública a
fin de producir resultados electorales específicos  59.

57 
La tasa de penetración de Internet en los diferentes continentes es muy variable: en 2016, es de
89 % en América del Norte, del 73,9 % en Europa, del 61,5 % en América Latina – Caribe, del 73,3 % en
Oceanía-Australia, del 53,7 % en Oriente Medio, del 44,2 % en Asia y del 28,6 % en África. Asia represen-
ta el 49,6 % de la comunidad de internautas frente a sólo un 9,4 % en África, justo por delante de Europa
(17 %) y América Latina – Caribe (10,7 %), http://www.internetworldstats.com/stats.htm.
58 
En este punto cabe señalar el importante papel jugado por el ICANN (Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers), organismo privado sin ánimo de lucro creado en 1998, bajo la jurisdicción
del Derecho de California y dirigido por un directorio de 21 miembros y con la posibilidad por parte de
Estados Unidos de suspender los nombres de dominio (Benhamou & Sorbier, 2006, 4).
59 
Por ejemplo muy recientemente en Francia la ley ordinaria y la ley Orgánica de 22 de diciembre
de 2018 sobre el tratamiento de la información. Estas leyes crean un nuevo procedimiento civil sumario
destinado a poner fin a la difusión de información falsa durante los tres meses anteriores a una elección
nacional. Cuando se le remite un caso, el juez debe evaluar, en un plazo de 48 horas, si esta información
falsa se difunde «de manera artificial o automatizada» y «masiva». Las plataformas digitales como Face-

179
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

5. ¿CUÁNDO? LA TEMPORALIDAD EN LA ELABORACIÓN


CONSTITUCIONAL BAJO EL PRISMA DE LA MODERNIDAD

La cuestión de la elección del momento constituyente y su duración resulta


crucial y depende a la vez de una temporalidad jurídica, definida por la Constitu-
ción, y de una temporalidad política, definida por los poderes públicos y la socie-
dad civil con el riesgo e transformación de la norma constitucional en un instru-
mento de comunicación, como lo ilustran los recientes debates francés muy
impulsivos de 2015 sobre la oportunidad de inscribir el procedimiento de privación
de nacionalidad en la Constitución. Ciertas constituciones han establecido perio-
dos durante los cuales la revisión de la Constitución estaba prohibida. Así pues, la
Constitución de 1958 prohíbe la revisión de la Constitución durante la utilización
de los poderes de excepción, confiados al Jefe del Estado por el artículo 16. Asi-
mismo prohíbe la revisión de la norma fundamental cuando menoscabe la integri-
dad del territorio nacional, cuando la Presidencia de la República se encuentre
vacante o en el transcurso de la disolución de la Asamblea por el Presidente  60.
Fuera de estos límites temporales estrictos, el proceso constituyente, ya sea
iniciado por el Ejecutivo (el Presidente de la República bajo propuesta del Pri-
mer Ministro) o por los Miembros del Parlamento (Diputados o Senadores), se
encuadra en una temporalidad que permite, al igual que en las leyes ordinarias,
el debate. El artículo 42 de la Constitución francesa establece que «La sesión de
debate, en primera lectura, de un borrador o una proposición de ley sólo podrá
producirse, ante la primera Cámara a la que se haya sometido, al vencimiento de
un plazo de seis semanas tras su presentación. Sólo podrá presentarse, ante la
segunda Cámara a la que se haya sometido, transcurrido un plazo de cuatro se-
manas desde su comunicación». No obstante, el Gobierno puede recurrir, tras
una primera lectura por parte de cada Asamblea, al «procedimiento acelerado»
previsto en el artículo 45. Fuera de ello, el Ejecutivo sigue siendo dueño de la
temporalidad constituyente. Puede, por tanto, por razones políticas o estratégi-

book están sujetas a obligaciones de transparencia cuando distribuyen contenidos a cambio de una tarifa.
El Conseil supérieur de l’audiovisuel français también puede impedir la difusión de servicios de televi-
sión «controlados por un Estado extranjero» o «bajo la influencia de dicho Estado», y que afecten «a los
intereses fundamentales de la nación». El Consejo constitucional especificó en una reserva de interpreta-
ción, con motivo de un control a priori (obligatorio para las leyes orgánicas) que el juez sólo podía ordenar
que se pusiera fin a la difusión de información si la inexactitud o el carácter engañoso de la información
era «manifiesto» y que el «riesgo de alterar la sinceridad de la votación» también era «manifiesto», Con-
sejo constitucional, Sentencias n 2018-773 y 2018-774 DC de 20 de diciembre.
60 
Encontramos tales límites asociados a periodos de prohibición de revisión en las Constituciones
de Albania, Bélgica, Estonia, Georgia, Lituania, Luxemburgo, Moldavia, Montenegro, Portugal, Rumania,
Serbia, España y Ucrania, véase el Informe de la Comisión de Venecia sobre «La enmienda constitucio-
nal», op. cit., p. 14.

180
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

cas, no presentar el proyecto de ley constitucional o diferir su presentación sine


die  61. También puede decidir no convocar al órgano constituyente tras la aproba-
ción en términos idénticos del borrador o de la proposición de ley constitucional
por parte de ambas cámaras o bien decidir, como ha sido el caso en 21 de las 22
revisiones efectuadas en el marco del artículo 89 de la Constitución, recurrir al
Congreso en lugar de al procedimiento de referéndum.
Ciertas constituciones francesas han definido la temporalidad del mo-
mento constituyente de modo mucho más estricto y rígido. Así pues, la Cons-
titución de 1795 en su aspiración de perdurar, requería un procedimiento que
se extendía durante nueve años. Otras constituciones, francesas o extranjeras,
impusieron una duración durante la cual la constitución original no podía mo-
dificarse. En Grecia y Portugal, la Constitución sólo puede modificarse trans-
curridos cinco años desde la sanción de la última revisión. Otras constitucio-
nes prevén que una propuesta de enmienda constitucional rechazada no puede
volver a presentarse durante la misma legislatura  62 o durante un determinado
periodo más o menos largo e ineludible o no  63.
Fuera de estas restricciones jurídicas, determinadas principalmente en las
constituciones, la determinación de la temporalidad constituyente depende
también, y sobre todo, de la capacidad de los poderes públicos de anticipar las
expectativas de una sociedad en plena mutación, sin dejarse atrapar por los
cantos de sirena de la revisión constitucional comunicativa y siendo conscien-
tes de su capacidad de modificar los textos sin recurrir de manera forzosa a la
revisión en cuanto estos lo permitan y que lo básico, es decir, la respuesta a la
primera pregunta –«¿Por qué?»– esté protegida por la interpretación que hacen
de los textos y en cuanto acepten el control del juez y la transparencia que van
aparejados a la sociedad democrática. El juez, como interpreto auténtico del
Derecho constitucional, tiene un papel relevante en la adaptación de la norma
constitucional a los grandes desafíos económicos, sociales y normativos, como
lo ilustra la historia constitucional de los Estados unidos de América.
En efecto, conviene ser plenamente consciente, al retomar las palabras de
Royer-Collard (diputado y académico en la época de la Restauración y la monar-
quía de julio) que «Las Constituciones no son tiendas alzadas para el reposo».
Son creaciones vivas que se vuelven a la vez hacia el pasado, que falsean, y hacia

61 
Ejemplo de ello son los borradores de leyes constitucionales relativos al quinquenio de 1973 y los
relativos a la supresión de los miembros de derecho del Consejo Constitucional de 2013 o la inscripción
del estado de excepción y de la pérdida de nacionalidad en la Constitución de 2016.
62 
Por ejemplo, Ucrania. Véase el Informe de la Comisión de Venecia sobre la «Enmienda constitu-
cional», op. cit.
63 
Por ejemplo, Bulgaria, Albania, Estonia, Kirguistán, Lituania, Montenegro, Serbia y Ucrania,
ibid.

181
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

el futuro, que fecundan. Estas dos vertientes participan en la construcción de una


identidad constitucional que los actores del Derecho han de contribuir a difundir.
Ya que el Derecho sigue siendo la mejor arma de las democracias contra las di-
ferentes formas de fanatismo y contra la guerra del todos contra todos. Las expe-
riencias francesas como españolas lo demuestran bien. Las repuestas políticas en
un contexto de tensiones sociales necesitan una repuesta que debe pasar por el
Derecho y a veces por el Derecho constitucional a pesar de que a veces también
abrir la temporalidad (y el espacio de debate) constituyente puede estar peligroso
en un contexto de instrumentalización del debate por el populismo. La serenidad
del debate necesita más que todo prestar atención a las condiciones de formación
de la opinión pública (especialmente contra el fenómeno viral de las Fake News)
como a las de expresión del voto final. Solo el Derecho permite la santuarización
necesaria del núcleo duro de este proceso democrático, lo que, en la sociedad 2.0
globalizada parece más en más complicado en el ámbito del espacio cerrado de
cada Estado  64. Así, en este campo tan importante para la garantía de nuestras
democracias y de los príncipes del Estado de derecho, la UE podría tocar un
papel estructurador esencial.

6.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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64 
Véase sobre este tema Tûrk, Vallar ( 2018, 240).

182
Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional...  ■

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183
LA ITALIANIZACIÓN DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA

Juan F. López Aguilar


Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  La Constitución española cumple 40 años. La


Constitución italiana, 70. La comparación continúa. La anticipación también.
3.  La cuestión de la reforma y cómo no se reforma una Constitución. 4.  Ex-
periencias de reforma constitucional en España. 5.  Notas definitorias de las
reformas constitucionales en España. 6.  Regreso a la comparación. 7.  La
coordenada europea: las determinaciones de la integración supranacional.
8.  El constitucionalismo europeo y la teoría constitucional de la integración
europea. 9.  La integración europea y sus dilemas constitucionales. 10.  Una
reflexión conclusiva sobre las dificultades de la reforma en España.

1. INTRODUCCIÓN

Cuando, hace más de 30 años, tuve el privilegio de ser becario español en


Italia, antes de que España completase el sueño de su adhesión a las entonces
llamadas Comunidades Europeas, España era una «joven democracia» y la
República Italiana era ya veterana: no en vano su Constitución (que entró en
vigor el 1 de enero de 1948) cumplía ya 30 años cuando los españoles ratificá-
bamos la nuestra en 1978. En aquellos años, las publicaciones de referencia en
español era el volumen coordinado por los prestigiosos profesores García de
Enterría y Predieri: La Constitución española de 1978. Estudio sistemático

185
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

(1981); en la doctrina italiana, la obra coordinada por De Vergottini (mi maes-


tro en la universidad de Boloña): La Costituzione Spagnola (nel trentennale
della Costituzione italiana) (1978).
Han pasado 40 años desde la entrada en vigor de la Constitución españo-
la de 1978. Vengo sosteniendo hace tiempo la caducidad de toda aquella retó-
rica, manida hasta la saciedad, de nuestra «joven democracia». Cumplidos
los 40 años, nuestra democracia alcanza esa edad en la que a todo ser vivo cabe
exigirle madurez y, por tanto, plena responsabilidad ante su estado de salud y
ante el aspecto que ofrece.
Ese era el caso de Italia a mediados de los años 80 del siglo pasado. La
literatura académica y periodística sobre el advenimiento de una «segunda
República» (metáfora de una revisión constitucional de envergadura) era en-
tonces inabarcable. Pero también era insondable la desafección y el cinismo
que describían todas las encuestas y estudios cualitativos entre los italianos. La
desconfianza generalizada y la distancia de la política anticipaban la disposi-
ción de la sociedad civil a sobrevivir, bregar o prosperar a pesar de sus gobier-
nos o incluso en ausencia de ellos.
Pero, con todo y con eso, es cierto que Italia ha reformado su Constitu-
ción de 1948 en al menos 19 ocasiones, por «leyes constitucionales» (art. 136
de la Constitución italiana) de variado calado y envergadura, habiendo fraca-
sado en otros empeños (como el notorio referéndum, octubre de 2017, en que
despeñó su liderazgo el ex primer ministro Matteo Renzi).
El problema esencial, cronificado, en el debate a propósito de la
reforma en Italia es el que reside en la superación del llamado «bicame-
ralismo perfecto» (el mismo peso específico, en la investidura y votación
de la censura al Gobierno, y en el procedimiento legislativo, entre las dos
Cámaras: Camera dei Deputati y Senato). No haber completado nunca
ese objetivo es lo que ha dado lugar a la «italianización» del debate de
reforma.

2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA CUMPLE 40 AÑOS.


LA CONSTITUCIÓN ITALIANA, 70. LA COMPARACIÓN
CONTINÚA. LA ANTICIPACIÓN TAMBIÉN

Hace tiempo que sostengo que Italia –su orden constitucional, su Repú-
blica, su democracia– no entraña ni encierra, en rigor, excepción, ni patología
ni tampoco un eslabón enfermo, en el decurso histórico del constitucionalismo
demoliberal comparado: Desde mi punto de vista, Italia sería más bien precur-

186
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

sora y pionera de síndromes de la democracia avanzada que acaban luego al-


canzando a otros Estados de nuestro entorno, singularmente en el marco de los
Estados Miembros (en lo sucesivo, EE. MM.) de la Unión Europea (UE). El
populismo, en efecto, nació primero en Italia; la más temprana impugnación
de la política y la «casta» (como expresión de antipolítica) fue acuñada en
Italia; y en Italia Berlusconi fue el primer ensayo de lo que luego el mundo
entero refiere como «trumpismo» (por Trump).
Parece que también en España estamos italianizando hace tiempo el de-
bate alrededor de la reforma constitucional, entre cuyos defensores me cuento.
Hace años que los profesores damos vueltas en derredor del objeto, pero no lo
completamos. ¿Falta de voluntad política, de consenso? Es sobre todo su blo-
queo por el Partido Popular, que se ha empleado a fondo en hacer de su obje-
ción una profecía autocumplida.

3. LA CUESTIÓN DE LA REFORMA Y CÓMO NO SE REFORMA


UNA CONSTITUCIÓN

Es cierto que la Constitución Italiana ha sido reformada en numerosas


ocasiones, mientras que la Constitución española ha conocido solamente dos
retoques de su redacción originaria, limitados a sendos artículos: el art. 13.2  CE
en 1992, y el art.135 CE en 2015.
Ninguna de estas dos experiencias resulta alentadora a la hora de deducir
enseñanzas para reformas ulteriores de mayor envergadura, todavía hoy en
lista de espera. Salvo que se las reseñe como lecciones en negativo, de las que
quepa aprender «cómo no se reforma una Constitución» (en la clásica expre-
sión del comparatista italiano Biscaretti di Ruffia).

4. EXPERIENCIAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA

Cabe subrayar, en efecto, que las dos únicas ocasiones en que la Consti-
tución española de 1978 ha sido reformada, la consideración determinante ha
sido la del impacto del Derecho europeo sobre nuestro ordenamiento jurídico.
En la primera, el Tratado de Maastricht (TUE) de 1992 requirió ensan-
char el ámbito subjetivo del derecho de sufragio (incorporando a la redacción
originaria del art. 13.2 CE la locución «y pasivo») en las elecciones municipa-
les (no así en las autonómicas ni en las generales, obedientes ambas aún hoy a
su incardinación en espacios de soberanía, y cuya representación electiva os-

187
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tenta poderes legislativos (Parlamentos autonómicos y Cortes Generales, de-


biendo notarse que en las elecciones europeas la legitimación para el sufragio
activo y pasivo se halla reglada en el propio Derecho europeo primario).
En la segunda ocasión, el art. 135 CE sirvió, entre otros propósitos que no
es preciso reseñar aquí (y sobre los que me he ocupado en anteriores escritos),
para incorporar de una vez «Europa» en la Constitución. Lo que conviene re-
cordarse, toda vez que, inadvertidamente, continúa reiterándose la inercial ob-
servación de que la Constitución española carece de toda referencia a «Euro-
pa» y a la «Unión Europea». Lo cierto es que, guste más o menos, la UE entró
en la Constitución –«de aquella manera», ¡y cómo!– de la mano de la reforma
exprés practicada en tiempo record en el momento peor (y álgido) de la llama-
da crisis de deuda soberana sobre la que se empedró la cronificación de la Gran
Recesión que arrancó en 2008. Repasemos, si no, sus condiciones ambienta-
les, tanto circunstanciales como las procedimentales.

5. NOTAS DEFINITORIAS DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES


EN ESPAÑA

a)  En la primera de estas reformas, la adecuación del enfoque (así como


de su oportunidad y necesidad) quedó establecida por un primer ejercicio de la
técnica de consulta previa al Tribunal Constitucional contemplada en el art. 95
CE (y 79 LOTC), mediante la Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de
julio de 1992. Quedó de ese modo asentado el exigible consenso social, políti-
co y parlamentario (además del académico, lo que es un activo no menor) para
su acometimiento y para el procedimiento efectivamente practicado (art. 167
CE, reforma «simplificada» por mayoría de 3/5 de cada Cámara y sin necesi-
dad de un referéndum preceptivo, que tampoco tuvo lugar en su modalidad
facultativa al no requerirlo al menos la décima parte de alguna de las dos Cá-
maras).
b)  La segunda, sin embargo, resultó mucho más problemática. No sola-
mente por su objeto (la constitucionalización de la «estabilidad presupuesta-
ria»: no, como equivocadamente se repite, la de la prioridad de la satisfacción
de la deuda pública, puesto que ésta ya figuraba en la redacción originaria del
art. 135 CE).
En realidad, como he explicado con detalle en escritos anteriores, esta
segunda reforma resultó tan problemática por el procedimiento elegido para su
tramitación (de nuevo una «reforma simple» por la vía del art. 135 CE, sin
referéndum preceptivo aunque una fuerza política –IU– lo reclamó sin alcan-

188
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

zar el porcentaje –1/10– requerido por la CE para poder exigirlo desde cual-
quiera de las Cámaras).
Pero también y, sobre todo, por las especialidades impuestas al procedi-
miento: lectura única (art. 93 RCD) y procedimiento de urgencia (art. 150 CE),
aun cuando fuese agriamente discutida –y desde luego protestada– la adecua-
ción del supuesto (no se trataba, en efecto, de una materia que se prestase al
trámite más acelerado ni por su «simplicidad» ni por su sencillez desde el
punto de vista técnico). Su ácida calificación como «reforma exprés» de la
Constitución impregnó la teoría de la Constitución y la de su reforma, dificul-
tando desde entonces el discurso hasta esa fecha practicado tanto por los pro-
fesores y la ciencia constitucional como por los medios de comunicación for-
madores de opinión en torno a las precondiciones y requisitos exigibles para
emprender una reforma (meditación, elaboración cuidadosa y amplio consen-
so social, político, parlamentario e incluso consenso doctrinal en torno a su
oportunidad y a su necesidad).

6.  REGRESO A LA COMPARACIÓN

La teoría de la reforma constitucional resultante en España ofrece, por


tanto, semejanzas y diferencias remarcables respecto de la que acompaña y
caracteriza el discurso sobre la materia en Italia.
Por un primer lado, las experiencias españolas han acabado redundando
en un creciente desencanto –«cinismo político», descreimiento en el valor de
la Constitución, sería la categoría politológica para describir el fenómeno– que
aproximaría el estadio de maduración avanzada de la democracia en España al
que hace tiempo que alcanzó la democracia en Italia.
De otro lado, la normalización del debate en torno a las reformas pen-
dientes permite delinear un parangón en torno a lo que llamaríamos «italiani-
zación» del debate sobre la reformabilidad de la Constitución en España. Has-
ta tal punto es así que en la literatura académica se han multiplicado los títulos
y las publicaciones acerca de las necesarias reformas de la Constitución que la
política y el Parlamento continúan ignorando, desalentando o bloqueando,
acentuando el contraste entre los entendimientos transversales que se han ve-
nido abriendo paso en el ámbito académico (profesores alineados con el obje-
tivo común de reformar la CE desde posiciones ideológicas y simpatías elec-
torales muy distantes entre sí) y la incapacidad de la representación política
(los partidos y sus liderazgos) de procurar aproximaciones mínimamente
constructivas y efectivas en la materia.

189
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

7. LA COORDENADA EUROPEA: LAS DETERMINACIONES


DE LA INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL

¿De qué hablamos cuando de hablamos de «reforma constitucional» en


España? ¿Cuál es el papel eficiente de la construcción europea en la animación
de este debate y en el acotamiento de su perímetro objetivo? Son, creo, las dos
preguntas que cabe plantearse y acometer desde una cierta voluntad política de
utilidad.
La literatura académica acerca de la reforma de la Constitución ha creci-
do en los últimos años hasta hacerse inabarcable. Las referencias clásicas acer-
ca de esta cuestión fueron durante decenios las citadas y colacionadas en todos
los capítulos de los manuales y tratados que se venían acopiando: Pedro de
Vega, Javier Pérez Royo, Javier Jiménez Campo.
En cambio, ahora es insondable y la reflexión a su propósito debe tor-
narse selectiva. Pero el aspecto que quiero aquí subrayar no es el cuantitativo
sino el cualitativo: la aproximación al objeto de la reforma constitucional
desde posiciones que han ido haciéndose cada vez más plurales y complejas,
más irreductibles por tanto a toda simplificación. Y su preconización desde
extremos muy distante del espectro de preocupaciones y/o «sensibilidades»
axiológicas y políticas respecto del mérito o del fondo de la operación de
reforma.
Además, en el curso de estos años la consideración (y/o determinación)
de la coordenada europea (el encuadre de la reforma en el proceso de cons-
trucción europea, y particularmente de su dimensión política y constitucio-
nal) no ha hecho sino acentuarse de forma acumulativa. Así lo atestiguan,
por lo demás, publicaciones de muy diverso corte y adscripción a los varios
enfoques que pugnan por dar cuenta de la naturaleza o de la aproximación
constitucional al fenómeno de la construcción europea, esto es, de la UE
como experiencia de integración supranacional fundada, estructurada y regi-
da por el Derecho.
Un Derecho europeo proveniente de fuentes normativas propias a los que
se ha revestido de primacía, eficacia directa y vinculante por parte de sus suce-
sivos Tratados constitutivos (sus «fuentes constitucionales»), así como de un
mecanismo jurisdiccional de aplicación uniforme y efecto útil del que son par-
te los sistemas y órganos judiciales de los EE. MM. y en cuya cúspide se em-
plaza a un TJUE como órgano de garantía del respeto del Derecho sobre el que
se construye la UE.
Veamos más en detalle estas consideraciones y estas determinaciones.

190
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

8. EL CONSTITUCIONALISMO EUROPEO Y LA TEORÍA


CONSTITUCIONAL DE LA INTEGRACIÓN EUROPEA

Es claro, para empezar, que transportar las categorías dogmáticas de la


Constitución y el constitucionalismo al Derecho europeo suscita –desde los
inicios de la integración supranacional– algunas perplejidades. Pero también
que el vocablo constitucionalismo no alude sólo a la teoría adecuada a la inter-
pretación de cada Constitución nacional, sino a un proceso histórico orientado
a fundar, estructurar y limitar el poder político en Derecho. Esta segunda acep-
ción resulta mucho más útil y productiva a la hora de explicar la construcción
europea.
Y ha sido por este camino, desde esta segunda acepción, que el proceso
histórico de configuración de la UE ha venido acompañado de una doctrina
extensa que proyecta sobre aquellas categorías constitucionales: en la literatu-
ra anglosajona, Hartley o Weyler; en la francesa, Louis o Constantinescu; en la
alemana, Habermas, Häberle o Pernice; en la italiana, La Pergola o Pegoraro;
en la española, Rubio Llorente, Alonso García, P. Cruz Villalón, Balaguer Ca-
llejón, de Areilza, Muñoz Machado, Rodríguez Iglesias, Mangas, Garzón Cla-
riana, Valle Gálvez, López Castillo, L. M. Díez-Picazo…
En el ámbito europeo, la idea de la «integración» como categoría jurídica
de nueva generación (como la explican, entre otros, López Castillo, Pérez
Tremps) vino a reiluminar un debate, esencialmente doctrinal –lo cual es, a su
vez, expresivo de la dimensión nomocrática de la construcción europea-, sobre
la siempre problemática «constitucionalización» de Europa.
El material de trabajo para esta discusión doctrinal –en la que el juicio de
algunos autores hay mucho de wishful thinking y de voluntarismo, política-
mente interesado– lo prestan las diversas piezas de ese sistema que en el Dere-
cho europeo vienen conociéndose ya como «Derecho primario» u «originario»
de la UE: los Tratados fundacionales (1951 y 1957), sus sucesivas reformas
(1965, 1986, 1992 y 1997), la desembocadura del ciclo constitucional europea
que conduce al Tratado de Lisboa (en lo sucesivo, TL) de 2009 y los Tratados
de adhesión de los Estados miembros. De acuerdo con la peculiar estructura de
estas fuentes, su proyección normativa ha recibido inspiración en la jurispru-
dencia interpretativa de los mismos del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea (TJUE). Puede afirmarse, pues, que nos hallamos ante una decisiva afirma-
ción de su función hermenéutica de signo constitucional: sentencias del TJUE
Van Gend&Loos (1963), Simmenthal (1978), Les Verts (1986), Dictamen
EEE 1/92, etc... Pero también, en correlación con todo ello, ante la generación,
de la mano de este acervo jurisprudencial europeo, de una cultura constitucio-

191
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

nal común (el ius commune europeo), síntesis de las tradiciones constituciona-
les compartidas (Imperio de la ley, derechos fundamentales, separación de
poderes, garantías jurisdiccionales) (Häberle, Alonso García...).
Con estas premisas en mente, y abundando en el provecho de este esfuer-
zo analítico, Díez Picazo se ha preocupado por individuar al menos cuatro
acepciones relevantes de la idea de Constitución europea, en estricta relación
con el material de trabajo que sirva de plataforma para la reflexión: a) una
primera haría referencia a la aportación protoconstituyente de las elaboracio-
nes jurisprudenciales del TJUE (Rasmussen, Mancini...); b) una segunda in-
tentaría identificar la Constitución europea en el conjunto trabado por las pie-
zas fundamentales de la que cabría denominar «regla esencial del
Ordenamiento comunitario», la clave de bóveda, pues, de su sistema de fuen-
tes y las señas esenciales para su identificación (Bernhardt); c) desde una ter-
cera óptica, Cassese ha cifrado en la identificación de la estructura de poder (el
sistema político-institucional) interno de la Comunidad su «constitución inter-
na», dándose aquí, como es sabido, una viva discusión en torno a la recognos-
cibilidad de su forma de gobierno respecto de las categorías conocidas hasta
hoy (¿una nueva versión bicéfala de la tradicional tripartición de poderes?; ¿un
presidencialismo –cuya cabeza y motor sería el Consejo Europeo, y cuya ad-
ministración bicéfala asegurarían la Comisión y el Consejo de Ministros-, in-
cipientemente expresivo de un proceso protofederalizante?; ¿un «objeto polí-
tico no identificado»?); d) una cuarta acepción enfatiza una variante de la
tercera línea de aproximación apuntada: la que ve en la Constitución europea
las bases de una emergente federación de Estados a través del Derecho (Hart-
ley, Weiler...), dando realmente por buena la versión que hace de la Comunidad
europea, por encima de ninguna otra cosa, una Comunidad de Derecho, así
como la generación de una cultura común de instrumentos y conceptos com-
partidos.
Bien es sabido, no obstante, continúa Díez Picazo, que la sola idea de
Constitución encierra significaciones claramente polisémicas y polifunciona-
les en ese marco cultural que, no obstante, compartimos. Sabemos, efectiva-
mente, que su acepción politológica alude a la organización distintiva de la
autoridad, el poder y la producción de normas en una comunidad. Sabemos
también que, desde Kelsen, podemos individuar en la pieza basilar o funda-
mental de un orden o sistema de Derecho la Constitución del mismo, la norma
a partir de la cual, o de conformidad con la cual, resulta posible deducir la
validez de las demás. Pero sabemos igualmente que el constitucionalismo oc-
cidental, esa cultura compartida sobre la que gravitamos, ha hecho acompañar-
se también de una dimensión material –relativa a sus contenidos mínimos e

192
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

inexcusables– esa dimensión formal acrisolada, en el tiempo, por el saber jurí-


dico: desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, la aseguración de los derechos y libertades del ciudadano y la limita-
ción jurídica del poder público (separación de poderes y checks & balances)
formarían, desde luego, el eje conductor del movimiento histórico que viene
en denominarse, por ello, constitucionalismo.
Desde este punto de vista, cuatro desafíos se plantean a la reconsidera-
ción de la idea de «lo constitucional» dentro de un ordenamiento jurídico de
escala europea y con fuentes propias de cara a la afirmación, crecientemente
aceptada y crecientemente compartida, de algo que podamos llamar Constitu-
ción europea: a) la relativización del valor de la rigidez, la supremacía y for-
malidad de la Constitución; b) la afirmación de un control concentrado o com-
partido de constitucionalidad (de naturaleza e instrumentación jurisdiccional);
c) la identificación de un poder constituyente democrático; y d) la superación
del llamado déficit democrático (que no sería déficit tan solo, como a menudo
se piensa, de origen o legitimación, sino también de ejercicio, de funcionalidad
y proyección con respecto a unos fines que no son todavía universales, puesto
que están limitados al ámbito económico y social, pero no el civil y político, o
al menos no con la misma fuerza) (Häberle, Zagrebelski, Lanchester...).
En fin, como corolario a estas consideraciones sobre la decantación pro-
gresiva de una conciencia constitucional europea, preciso es prestar atención a
las interacciones dinámicas generales ante el proceso de «constitucionaliza-
ción de Europa» y los sistemas constitucionales de los Estados miembros. En
especial, el diálogo entre sistema judicial europeo (TJUE, Tribunal de Primera
Instancia y, desconcentradamente, en especial a través de la técnica del ar-
tículo 177 TCE, los órganos de justicia de los Estados miembros) y las juris-
dicciones internas de los Estados miembros. Y ello alude, como mínimo, a los
siguientes planos de reflexión y de análisis:
El primer desafío residiría en la recepción de un concepto común y com-
partido de Constitución europea, bien a través de un texto jurídico reforzado
(una «Constitución» europea resultante del esfuerzo «constituyente» ad hoc),
bien a través de una suerte de supertratado (ensamblaje de los textos del actual
Derecho primario u originario) revestido de un conjunto de declaraciones y
principios. De hecho, es de todos sabido que, conforme a la visión doctrinal de
no pocos tratadistas, la UE disfrutaría ya de una Constitución. Una Constitu-
ción, como es obvio, mayormente iluminada por el acquis communautaire y
por el conjunto trabado de leading-cases y rulings del TJUE, gran impulsor de
la idea de «Europa» como «Communauté de Droit».

193
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Segundo: la definición progresiva de lo que podemos llamar «forma


constitucional» de las relaciones entre UE y Estados miembros. Dicho con
otras palabras: se trataría de perfilar cómo los instrumentos jurídicos básicos
de la UE afectan a la definición del orden constitucional de los Estados miem-
bros. Cómo interactúan las relaciones de poder y las transferencias de sobera-
nía sobre los sistemas internos de los Estados miembros, a veces realimentan-
do, de manera paradójica, la significación de los Estados-nación.
Tercero: la entrevisión de los desafíos constitucionales de las estrategias
alternativas para el «crecimiento» de la UE: de un lado, la «ampliación» (espe-
cialmente hacia el Este); de otro, la «profundización».
Cuarto: la reflexión sobre las necesarias reformas institucionales a aco-
meter en la UE. Se trataría, en otros términos, de cómo reacondicionar el equi-
librio de poderes en la UE; de cómo apuntalar la superación del llamado «dé-
ficit democrático» de la UE en materia de legitimación, de procedimientos y,
sobre todo, de fines.
Quinto: la superación de la idea de constitucionalización de Europa como
cura-contra todo y bálsamo de fierabrás. Se trataría, en otras palabras, de re-
huir la tentación, tantas veces conducente al fracaso y a la frustración, de des-
lizarse en la pendiente del «optimismo juridizante», esa enfermedad infantil
del juridicismo, sólo que en esta ocasión a escala paneuropea. Conviene, en
definitiva, relativizar razonablemente la –genuina, aunque limitada– potencia
transformadora del instrumento jurídico-constitucional en Europa.
Esta aproximación constitucionalista a la UE se ha intensificado, lógica-
mente, en la medida en que tenía lugar el despliegue progresivo del ciclo cons-
tituyente europeo que consumió la primera década de este siglo. Este ciclo
arrancó de la insatisfacción respecto del Tratado de Niza (2001) y se prolongó
a través de la «no-nata» Constitución Europea (la Convención constituyente,
2001-2003), el fallido Tratado Constitucional de 2004 (encallado en los suce-
sivos referéndums francés y holandés) y, finalmente, su desembocadura, tras
dos años de bloqueo, en el TL (vigente desde 2009).
No se pierda de vista que el TL no sólo procedió a refundir la (a menudo
denostada) maraña legislativa de los Tratados anteriores, sino también a refor-
zar el estatuto de la ciudadanía europea, y el Parlamento Europeo (en adelante
PE) como legislador (única institución directamente electiva, legitimada en el
sufragio universal de la ciudadanía europea) y, sobre todo, a proclamar la Car-
ta de Derechos Fundamentales de la UE (¡por fin un Bill of Rights europeo!)
con el «mismo valor jurídico» que los Tratados (art. 6.2 TUE).
Ciertamente, desde entonces, la idea constitucional de la UE tiene más
fuerza que nunca. Y ello porque desde el TL, la UE ha pasado a ser, con más

194
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

fuerza que nunca antes, algo más que una mera «organización internacional»
sujeta a los patrones clásicos del Derecho internacional público que rige las
relaciones interestatales y las organizaciones internacionales.
Para corroborarlo, baste pensar en que no existe ninguna genuina organiza-
ción de Derecho Internacional que cuente con un Parlamento multinacional di-
rectamente electivo ni que proteja a sus ciudadanos con una Carta de Derechos
supranacional y vinculante; ni que garantice a sus ciudadanos un acceso directo
–a través de recurso de anulación u omisión– o un recurso indirecto –la cuestión
prejudicial ante el TJUE, que actúa como garante de los principios constitutivos
de primacía, eficacia directa y aplicación uniforme del Derecho de la Unión
(sentencias del TJUE, desde Van Gend & Loos de 1963 y Costa/Enel de 1964).
Sí, efectivamente, desde el TL el Derecho Europeo es más constitucional
que antes. Más que nunca en el pasado. Pero lo es, para serlo, de un nuevo
constitucionalismo que debería cualificarse como «Derecho pos-nacional» (en
la medida en que supera la tradicional identificación entre la Constitución y el
Estado nación), «Derecho pos-estatal» (que expresa la superación de esa iden-
tificación del Derecho constitucional con respecto del Estado como forma po-
lítica, puesto que el carácter supranacional consiste en la primacía del Derecho
europeo, que desplaza al estatal por consentimiento expreso o implícito de los
Estados miembros), y «Derecho pos-soberano» (dando asimismo por supera-
da la tradicional acepción de la «soberanía» vinculada al poder «originario» e
ilimitado del absolutismo).
A partir de esas coordenadas, varias escuelas de pensamiento compiten
por dar cuenta de los rasgos definitorios del fenómeno del constitucionalismo
europeo de la «integración», de los «Estados integrados» de la UE. Repasando
sus acepciones más significativas, podríamos distinguir tres líneas:
a)  La tesis de la soberanía compartida (McCormick, entre otros), carac-
terizada por una comprensión pragmática de la «relativa incertidumbre» de la
tradicional noción de la soberanía estatal en el contexto jurídico y político de
la integración europea.
b)  La tesis del contractualismo federativo (Weyler, entre otros), que
propone la superación de la idea de Constitución en cuanto documento escrito
o textualidad formal (con un enfoque éste que también exhibe matriz anglosa-
jona), al servicio de una comprensión «federativa» de Europa. En esta funcio-
naría una jerarquía formal de la norma europea (unión «por arriba»: el Dere-
cho) junto a una jerarquía material a los Estados (principio de «tolerancia
constitucional» en la cesión y/o atribución de «competencias de soberanía»;
unión «desde abajo»: el Estado).

195
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

c)  Corolario del carácter complementario de las anteriores (y otras) cons-


trucciones de factura eminentemente técnica con presencia en el debate, destaca
la fuerza emergente de la llamada teoría del pluralismo jurídico que subyace a la
doctrina (cada vez más frecuentada) del constitucionalismo multinivel. Ingolf
Pernice, Albrecht Weber o Yves Mény serían, entre otros muchos autores, algu-
nos destacados exponentes de esta aproximación al carácter dialogal, abierto y
complementario de un constitucionalismo europeo que conjuga el Derecho
constitucional europeo y el Derecho constitucional de los EE. MM.
Ello presupone, comporta y exige –y todo ello al mismo tiempo– un diá-
logo del TJUE con los Tribunales Constitucionales y con el Poder Judicial de
los EE. MM. Este diálogo puede conocer momentos de tensión: así, en Italia
(caso Granital de 1984), en Alemania (casos Solange I de 1974, Solange II de
1986, Tratado de Maastricht de 1993, TL de 2009…), en Francia (Decisión del
Consejo Constitucional francés sobre el TL en 2004) y últimamente en España
(Decisión constitucional sobre el TL en 2004). Y, en la jurisprudencia del
TJUE sobre casos de especial relieve y conflictividad: casos de la Euroorden,
juicios en contumacia (rebeldía) en 2013; desahucios en 2014, asunto éste, por
cierto, que el TJUE ha enfocado con un ángulo europeo que ha marcado la
diferencia respecto de la respuesta que habían recibido antes en los tribunales
internos, Tribunal Constitucional español incluido.
De este diálogo interordinamental y jurisprudencial resultan dos conse-
cuencias relevantes para una «teoría constitucionalmente adecuada» (Stern,
Hesse, Häberle…) del Derecho constitucional europeo: a) de un lado, la supe-
ración de los últimos vestigios del viejo monismo jurídico (el ordenamiento
interno acoge por una «compuerta» o «escotilla de respiración» las normas
internacionales y decide incorporar, a partir de ese momento, su también «De-
recho interno») a favor del pluralismo jurídico (que reconoce la existencia de
ordenamientos autónomos con principios relacionados basados en los criterios
de eficacia y aplicabilidad, y no en las categorías dogmáticas de la jerarquía
normativa); b) de otro, la conceptualización de la idea de la «primacía» del
Derecho europeo (Declaración 17 anexa al TL, sentencias del TJUE Van Gend
& Loos de 1963 y Costa/Enel de 1964) como una noción diferenciada de la
«supremacía» de la Constitución nacional (y en este sentido se explica la De-
claración del TC de 2004 sobre el TL).
Visto todo lo anterior, habrá que subrayar de inmediato que un análisis
acerca del constitucionalismo europeo requiere prestar atención no sólo a sus
principios formales sino también a sus contenidos materiales.

196
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

Desde este punto de vista, habría que reconocer de entrada que no parece
verosímil una reforma próxima del TL, dado que todavía requiere la regla de
la unanimidad de los (todavía hoy, en negociación del Brexit) 28 EE. MM. y
un laberíntico iter de ratificaciones nacionales sujetas al Derecho interno de
los 28 EE. MM. (Art. 48 TL: ¡reformar este artículo debería ser en sí la prime-
ra prioridad de reforma de los Tratados!).
Pero aun así, en caso de abrirse paso, una eventual reforma de los Tratados
orientada a reforzar sus componentes constitucionales debería asimismo con-
templar contenidos materiales. Una aproximación somera, no exhaustiva, a esos
aspectos materiales debería, a mi juicio, reformular los siguientes elementos:
a)  Reforma del Ejecutivo comunitario. Se trataría de instituir una Pre-
sidencia unitaria del Consejo y de la Comisión, actuales expresiones de un
Ejecutivo bicéfalo en la UE, para unir así en una única figura la Presidencia del
Ejecutivo europeo.
b)  Reforma y refuerzo del Parlamento Europeo, entre otros objetivos,
para entender de una vez el reconocimiento de una genuina iniciativa legislati-
va parlamentaria. Actualmente, esta iniciativa se contrae al «informe de propia
iniciativa» por el que el Parlamento Europeo insta a la Comisión que adopte
iniciativas legislativas. El déficit a este respecto resulta más bien simbólico: no
se olvide que también en los EE. MM. la iniciativa legislativa la monopolizan
los gobiernos. Así sucede en España, donde transcurren legislaturas enteras sin
que se produzca ninguna iniciativa legislativa parlamentaria por la vía de la
Proposición de Ley. Hace mucho que en España toda la legislación adoptada
por las Cortes Generales procede en efecto de la iniciativa del Gobierno (por
vía del Proyecto de ley) y, de un tiempo a esta parte, casi exclusivamente por
la vía del Decreto Ley. En la anterior legislatura, la mayoría absoluta del Par-
tido Popular sólo ha interpuesto en cuatro años una iniciativa legislativa. Y ha
sido –la verdad sea dicha– una falsa iniciativa, obedeciendo en realidad las
instrucciones del Gobierno: se concentró, recuérdese, en la restricción de la
jurisdicción universal en la Audiencia Nacional en el delito de genocidio y de
lesa humanidad.
c)  Además, se precisa acompasar el ciclo del Marco Financiero Plu-
rianual (MFP) a la legislatura europea (5 años). Así, los electores podrían de-
cidir con su voto la orientación de las prioridades del Gobierno y la equidad de
los ingresos tributarios (lo que exige una reforma fiscal, recursos propios,
combate al dumping fiscal, al fraude, a la evasión, a la elusión y a los paraísos
fiscales).

197
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

d)  En cuanto a otros objetivos, debería acabarse de una vez con la doble
sede en los Tratados: Bruselas y Estrasburgo.
e)  Banco Central Europeo: reformando su configuración (sujetando a
este órgano tecnocrático a controles democráticos) y su mandato (vinculándo-
lo al crecimiento y al empleo), autorizándolo a defender el euro, corrigiendo
así los «defectos congénitos» con que nació la moneda única.
f)  Institucionalización y refuerzo de los partidos políticos, de las funda-
ciones vinculadas a los partidos políticos, de la transparencia y dación de
cuentas por su financiación y, consiguientemente, del espacio público europeo
sobre el que ha escrito Häberle en cuanto requisito de la ciudadanía.
En conclusión, parece preciso acometer un nuevo ciclo constitucional
que generaría con el tiempo una teoría constitucional adecuada a esa nueva
arquitectura de la complejidad.
Y es imperativo, a mi juicio, cometerlo orientado a un impulso federal.
Federalismo y constitucionalismo van unidos en la historia. Federar es pactar,
unir –no desunir– y federar es pactar haciéndolo en la Constitución: esa madu-
ración y profundización del constitucionalismo europeo contribuiría sin duda
a reforzar la seguridad jurídica y el Imperio de la Ley en la UE, superando así
el actualmente llamado «Dilema de Copenhague» por el que la UE verifica los
requisitos de acceso antes de la adhesión, pero no tras la adhesión) y clarifican-
do las reglas para una eventual «secesión» (UK, puerta de salida; brexit: reglas
de juego para la «salida del club», ex art. 50 TUE, sabiendo todos los actores
–EE. MM y UE– a qué atenerse y cómo hacerlo).

9. LA INTEGRACIÓN EUROPEA Y SUS DILEMAS CONSTITUCIONALES

El dilema crucial al que todavía hoy se enfrenta el avance y profundización


del constitucionalismo europeo –es decir, la teoría constitucional a propósito de
la construcción europea– reside en la afirmación de la voluntad política dima-
nante de las urnas sobre los poderes fácticos que escapan a todas las formas de
legitimación y control de responsabilidad (y de dación de cuenta) que hacen re-
conocible el principio democrático tanto a escala nacional (en los EE. MM, en
cada Estado miembro) como supranacional (en la integración europea).
La única forma razonable y verosímil de romper el maleficio que el «mie-
do» y el «nerviosismo» de los mercados imponen a la capacidad de financia-
ción a corto plazo de los Estados del euro es simplemente actuar juntos. No
individualmente, lo que solamente extrema las debilidades y las vulnerabilida-

198
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

des de cada uno de los miembros de la eurozona, sino ejecutando un plan co-
mún de defensa mutua y refuerzo compartido de la confianza del conjunto en
la moneda que comparten. Una vez más, el Banco Central Europeo debería
actuar como garante de liquidez y prestamista de último recurso, a los Estados
y no sólo a los Bancos que se enriquecen comprando la deuda soberana de los
Estados que se han empobrecido y endeudado rescatando previamente a esos
mismos Bancos. Y deberemos conformar, además, un Tesoro Europeo, con un
responsable europeo de finanzas europeas (un ministro europeo de finanzas,
reconocible como tal). Y disponer en el menor plazo posible de una Agencia
Europea de Deuda, capaz de emitir eurobonos que den lugar a una mutualiza-
ción racional y convenida de hasta un cierto porcentaje de la deuda de los Es-
tados (hasta un 60%) en modo que podamos conseguir entre todos tipos de
interés asumibles en plazos manejables, aligerando así la carga del servicio
financiero sobre los presupuestos. Por su parte, el Banco Europeo de Inversio-
nes debería aumentar también su hasta ahora raquítica «potencia de fuego»
inversora, pasando de sus actuales reservas (alrededor de 80.000 millones de
euros) al entorno de los 400.000 millones de euros: el objetivo es emitir Pro-
ject Bonds de orientación finalista para financiar redes transeuropeas en in-
fraestructuras, transportes, energías renovables y comunicaciones, todas ellas
orientadas a la generación de empleo y, en especial, de empleo joven.
Pero lo más importante es que la Comisión y el Consejo acierten a formu-
lar –de una vez, con rigor– un plan sostenido a medio y largo plazo de creci-
miento y empleo, con inversiones selectivas en formación, innovación, inves-
tigación, diseño, biotecnologías. Crecimiento sostenible, verde, solidario, no
basado en el consumo destructivo ni en el endeudamiento insostenible. Es cla-
ro que para ello hacen falta recursos, europeos y nacionales. Y ello comporta
hablar de un nuevo Pacto Fiscal. Y esto no consiste sólo en velar por la reduc-
ción (y «disciplina») del gasto, sino por la aseguración de los ingresos propor-
cionados a la necesidad imperiosa de preservar el modelo social y la capacidad
cohesiva e integradora –territorial, social e intergeneracional– del propio pro-
yecto europeo, tal y como quedó establecido en el Tratado de Lisboa.
Este horizonte, a su vez, exige la determinación de combatir las insoste-
nibles inequidades fiscales entre los EE. MM (armonización fiscal, luchando
contra el dumping fiscal). Pero exigirá también remover las injusticias en el
reparto de las cargas tributarias en el interior de los EE. MM: mientras las
rentas del trabajo están por lo general saturadas, las rentas de capital, los bene-
ficios empresariales y las grandes fortunas navegan libres en el éter de la des-
fiscalización, a través de todo tipo de figuras interpuestas al servicio de los
menos, que son los más poderosos, los mejor asesorados para eludir no ya sólo

199
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

su cuota de solidaridad en la salida de la crisis sino sus responsabilidades cívi-


cas más elementales.
Es imprescindible apostar también por unos presupuestos de la UE al
alza; presupuestos crecientes, no a la baja: la UE no padece ni déficit ni deuda
pública acumulada. En consecuencia, el Marco Financiero Plurianual debe ser
proporcionado a las ambiciones que la UE dice proclamar. Habrá de contarse
para ello con los llamados recursos propios de la UE. Lo que incluye, hay que
añadir, la definitiva adopción y entrada en vigor de la tantos años aplazada
Financial Transaction Tax (tasa/impuesto sobre las transacciones financieras),
junto con impuestos prohibitivos contra la especulación intradie, impuestos
ecológicos (carbon taxes). Complementariamente, debe ser acometida una lu-
cha frontal, paneuropea, contra el fraude, la evasión fiscal, y por la erradica-
ción de los paraísos fiscales. Se suma al cuadro de objetivos la incorporación
de una Agencia Europea de Calificación. Sólo ese mix puede darnos la medida
de un Pacto Fiscal merecedor de ese nombre: no ese constructor ideológica-
mente sesgado y políticamente contraproducente que ha dado en llamarse Fis-
cal Compact.
Si acertamos a hacer esto, estaremos no sólo oponiendo un nuevo guion
alternativo a la salida de la crisis. Estaremos además relanzando el proyecto
europeo en su conjunto. Inyectando savia nueva en la fuerza de persuasión, en
la autoridad y hasta en la sugestión emocional de la dimensión supranacional
de nuestra identidad ciudadana.
De forma muy especial, debemos vincularlo al esfuerzo de relanzamiento
de la dimensión política y la ambición constitucional de la UE. Los derechos
fundamentales, la democracia representativa, el Estado de Derecho, las tradi-
ciones constitucionales comunes consagradas como principios jurídicos del
Derecho de la UE (art. 6.3 TUE). Y por descontado a la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE (CDFUE, con 54 artículos), que entró en vigor con el
TL «con el mismo valor jurídico de los Tratados» (art. 6.1 TUE), además del
(incumplido, tras el decepcionante Dictamen 2/13 del TJUE, de 14 de diciem-
bre de 2014) mandato de que la UE se adhiera al CEDH (art. 6.2 TUE).
En concreto, cobran singular importancia el Espacio de Libertad, Seguri-
dad y Justicia (ELSJ; Título V TFUE, arts. 67 a 89), la cooperación judicial
fundada en los vectores del reconocimiento y la confianza mutua, la aproxima-
ción normativa, la convergencia, la armonización, el refuerzo de la cooperación
activa y la formación europea de los operadores jurídicos, con particular aten-
ción a la de abogados, fiscales (el ministerio público) y jueces y magistrados.
Al final del camino, lo más importante, claro, sigue siendo a fin de cuen-
tas asegurar la capacidad de la UE de enganchar a una nueva generación de

200
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

ciudadanos europeos en la conformación de un demos con la envergadura y


estatura de un proyecto en busca de Constitución.

10. UNA REFLEXIÓN CONCLUSIVA SOBRE LAS DIFICULTADES


DE LA REFORMA EN ESPAÑA

A fines de abril de 2018, la Asociación de Constitucionalistas de España


(ACE) –agrupación de profesores de Derecho Constitucional con implanta-
ción en toda España– celebró su Congreso anual en la Universidad de Málaga.
Personalmente me he esforzado por participar de sus actividades a lo largo de
toda mi actividad académica y profesoral: también en esta ocasión he disfruta-
do la fortuna de tomar parte en el Congreso, una ocasión distinguida para re-
encontrar colegas admirables y apreciados, conversar y discutir preocupacio-
nes compartidas.
La reunión periódica de los docentes e investigadores de la disciplina
mide el pulso de nuestras inquietudes prioritarias, pero también, ante todo, del
estado de revista de la propia Constitución y el orden constitucional.
En esta ocasión señalada, el Congreso de la ACE de 2018 viene a coinci-
dir en el tiempo con el 40 aniversario de la Constitución española de 1978, un
tiempo de maduración requerido de reflexiones parejas a la envergadura de tan
excepcional aniversario, nunca antes alcanzado en nuestra atrabiliaria consti-
tucional: la Constitución de 1876 (Restauración canovista y turnismo pactado
con el Rey) estuvo solo formalmente vigente hasta 1923 (año de su suspensión
por la dictadura del general Primo de Rivera), a costa de padecer varios perío-
dos de suspensión, pero en ningún caso alcanzó ni la legitimación de ejercicio
ni el desarrollo normativo y jurisprudencial que ha disfrutado la Constitución
de 1978, sin duda la mejor de nuestra historia.
Los sucesivos Congresos de la asignatura nos han permitido, en efecto,
datar, en una sucesión de episodios, la preponderancia de la jurisprudencia del
TC a la hora de delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales
y las líneas relevantes de la interpretación de la Constitución, la construcción
y deterioro del Estado autonómico, la emergencia del problema de los hechos
diferenciales, la integración europea, y últimamente, cómo no, el impacto de
la llamada «cuestión catalana» sobre el desencadenamiento de una crisis cons-
titucional (desde 2015 en adelante) de una gravedad tan enorme como carente
de precedentes.
Me cuento hace ya muchos años entre quienes denuncian «fatiga de mate-
riales» en una arquitectura constitucional que rechina ya hace tiempo por mu-

201
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

chas de sus costuras, pero también entre quienes abogan por una reforma, en
serio, de la Constitución que pueda ser completada por sus propios procedimien-
tos (Título X CE, arts. 167 a 168 CE). Lo que sería expresivo en sí de una madu-
ración democrática sin precedentes en nuestra torturada historia de disrupciones
violentas y quiebras de hecho o fácticas de nuestras constituciones históricas, en
una sucesión de asonadas, cuartelazos, pronunciamientos, sublevaciones milita-
res, guerras civiles e inmenso derramamiento de sangre. Una historia desdichada
que sólo en la transición y ciclo constituyente condujo en 1978 a una Constitu-
ción políticamente consensuada, democráticamente legitimada, jurídicamente
normativa y cuya garantía de supremacía es confiada a un Tribunal Constitucio-
nal y a un Poder Judicial homologables en todo a la «democracia avanzada»
apuntada en el Preámbulo que redactó Tierno Galván.
Y hace ya tiempo también que en los Congresos de la asignatura se cons-
tata un amplio acuerdo profesoral y científico acerca de la conveniencia de
acometer una reforma de la Constitución que la actualice, poniendo en hora
sus disposiciones más obsoletas, y relance su capacidad de integración. Este
entendimiento abarca, además, posiciones ideológicas y preferencias políticas
muy distintas entre sí, expresivas del pluralismo cada vez más acentuado que
delinea el paisaje político y social español.
Pero hace asimismo mucho tiempo que a las consideraciones doctrinales
se acompañan otras, de cariz eminentemente crítico respecto de la incapacidad
mostrada hasta ahora por la representación política de la ciudadanía a la hora
de liderar y completar con éxito esa tarea de reforma constitucional, aún a día
de hoy pendiente, una y otra vez preterida.
Esta crítica se recrudece cuando se constata que hace demasiados años
que se la posterga a pesar de los numerosos llamamientos y las crecientes alar-
mas que se han ido encadenando, esgrimiéndose de forma cada vez más mani-
da que «no es el momento» (nunca lo es) «por falta de consenso». Porque du-
rante todos estos años ha debido recordarse que el consenso no precede nunca
a la discusión y al debate, sino al revés. ¡Y que, si nadie asume su responsabi-
lidad de sentarse a conversar con opiniones distintas o contrarias a las propias,
ningún consenso caerá del cielo como si fuese «fruta madura» o «precipitación
meteorológica», puesto que el único acuerdo alcanzable dimanará de compro-
misos y concesiones mutuas entre posiciones inicialmente distantes o incluso
opuestas entre sí!
En el horizonte de la reforma constitucional coexisten por lo tanto obje-
tos políticos y obstáculos igualmente políticos –no técnicos ni doctrinales-,
por donde quiera que enfoquemos el examen del problema y decidamos abor-

202
La italianización de la reforma constitucional en España  ■

dar el consiguiente desafío. ¡Se trata de que la doctrina y ciencia constitucio-


nales ayuden a su reforma y, en lo posible, la exijan!
No obstante, existen también, por su lado, dos grandes dificultades que
deben ser acometidas con la implicación destacada de la ciencia constitucio-
nal, esto es, con la ayuda y compromiso inexcusable de cuantos hemos dedica-
do alguna parte de la propia vida a explicar los principios teóricos y mecanis-
mos prácticos del orden constitucional de convivencia en democracia, lo que
es tanto como contribuir a su legitimación y a su rendimiento.
Un primer desafío reside en acometer la ofensiva a la que desde hace ya
bastante tiempo viene siendo sometida la transición democrática y su resultado
constituyente, que es la Constitución que ahora cumple 40 años. Efectivamen-
te, de la mano de un conglomerado de concausas y factores determinantes, lo
cierto que es que los fundamentos históricos de los que trae causa la actual
Constitución –perfectible, como todas– están siendo cuestionados desde un
ejercicio de ablación de la memoria colectiva que hizo posible aquellos pactos
en condiciones irrepetibles, cuando no de arrogante ignorancia y desprecio de
la verdad de aquellos supuestos heredados de tantas y tan determinantes expe-
riencias (y sufrimientos) en el inmediato pasado.
El segundo desafío al que los constitucionalistas podemos contribuir re-
side en la reivindicación de la vinculación inexorable entre democracia y
Constitución, explicando que no existe otra democracia «real» y al mismo
tiempo «posible» que la democracia constitucional. Ni existe otro orden de-
mocrático que el que responde a los supuestos del Estado constitucional. Y
viene esto a cuento de la insistente deslegitimación de la actual Constitución
–aquejada, sí, reitero, de fatiga de materiales– sobre la base de una lectura
distorsionada, distópica y manipulativa del principio democrático que preten-
dería que alguna suerte de reinvención «asambleísta»; «inmediatista», «direc-
ta», «instantaneísta» o incluso «espontaneísta» de la propia democracia ¡ven-
dría a contraponerse con la «rigidez formalista» de la Constitución!... ¡y que
habría de ser «superada» por la «voluntad del pueblo» o las «masas» en «la
calle»!
Ante esta acometida, sigue siendo tarea indisponible e intransferible de
los profesores de Constitucional estudiar a quienes se forman en el conoci-
miento del Derecho –especialmente a los más jóvenes, estudiantes en las au-
las– que nunca ha sido ni es verdad que la democracia consista sin más en
«decidir por mayoría»: la democracia consiste, primero y por encima de todo,
en reglas de juego vinculantes y previamente acordadas, en la supremacía de
la Constitución e imperio de la ley, libertades públicas, y en la garantía del
pluralismo, protección de minorías y tutela de derechos individuales blindados

203
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

contra cualquier mayoría (circunstancial y reversible) por un poder judicial


imparcial e independiente.
Como es asimismo un deber insoslayable reivindicar, por tanto, la plena
validez y vigencia de los mecanismos de reforma de la Constitución consigna-
dos en su texto, para que, por vez primera en nuestra historia, del mismo modo
en que en la transición se apuntaló el esfuerzo del tránsito de «la ley a la ley»,
pueda en España abrirse paso a un tiempo de cambio con visión de futuro
«desde la Constitución a la Constitución»... ¡mediante sus propios cauces (Tí-
tulo X CE) por vez primera en nuestra historia!
Y viene todo esto a cuento de un aniversario histórico –40 años de la
Constitución– empañado por la irradiación del secesionismo unilateral, el in-
dependentismo catalán confrontado a la legalidad y a la Constitución, y la re-
putación democrática de España atacada como nunca en la UE y en el exterior.
Es ésta toda una tarea, intergeneracional, exigente –épica, incluso– para
quienes hemos hecho de nuestro compromiso con el orden constitucional no
sólo un proyecto ético, sino una profesión; aún más, una vocación, de esas que
merece la pena toda una vida en el empeño.

204
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN SU
CUARENTA ANIVERSARIO:RAZONES DE SU
CONVENIENCIA Y ALGUNA SUSPICACIA
SOBRE SU OPORTUNIDAD

Germán M. Teruel Lozano*  1


Universidad de Murcia

SUMARIO: 1.  La reforma constitucional, un reto jurídico-político para la sociedad


española del siglo xxi. 2.  Apuntes sobre un debate clásico: la reforma de la
Constitución como cuestión político-constitucional. 3.  A modo de anteceden-
te: intentos frustrados y falseados de reformar la Constitución de 1978. 4.  Ra-
zones de la conveniencia, aunque no urgente necesidad, de reformar la Consti-
tución de 1978. 5.  El perímetro de la reforma constitucional posible:
«momento reformista», que no constituyente. 6.  Excusas sobre lo inoportuno
de reformar la Constitución reconducidas a una suspicacia final: la actitud (qui-
zá aptitud) política. 7.  A modo de cierre: la reforma constitucional, si es pru-
dente y serena, como antídoto frente al envejecimiento de la Constitución de
1978. 8.  Referencias bibliográficas.

* 
Profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Murcia. Este trabajo constituye una revi-
sión del estudio que fue reconocido por el Jurado de la XVII edición del premio de artículos jurídicos
«García Goyena» (2018) como meritorio de publicación y que fue recogido en el n. 23 de 2018 de la Re-
vista de Derecho UNED.

205
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1.   REFORMA CONSTITUCIONAL, UN RETO JURÍDICO-


LA
POLÍTICO PARA LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL SIGLO XXI

La Constitución de 1978 puede ser reconocida como la gran obra jurídica


española del siglo xx. La misma ha consolidado un marco jurídico eficaz que
ha garantizado nuestra convivencia democrática pacífica durante cuatro déca-
das, permitiéndonos disfrutar de un efectivo pluralismo político, de un amplio
reconocimiento de unos derechos fundamentales y de una notable descentrali-
zación política. Se ha tratado del período democrático más largo de nuestra
Historia  1. Es por ello que no parece exagerado ver en la actual Constitución
española un «new beginning», como ha expresado el profesor Muñoz Macha-
do (2016, 8); aunque al mismo tiempo se reconozca que el mérito no es sólo
atribuible al texto jurídico en sí. Han sido los propios ponentes de la Constitu-
ción los primeros en rendir «merecido tributo (…) al conjunto de la ciudadanía
española» como «auténtica protagonista de nuestra conquista de la
democracia»  2. Ahora bien, si «el impulso constitucional de ‘la Transición’ ha
sido, sin duda, desde la perspectiva democrática, el impulso más fecundo de
nuestra historia» (Pérez Royo, 2015, 27), debemos seguir reconociéndonos en
el mismo para que esta historia de éxito siga viva. Ciudadanía, representantes
políticos y en general la sociedad española debemos cuidar la vigencia de ese
espíritu constitucional. Nuevamente los padres constitucionales nos lo indican
con lucidez, afirmando como un hecho algo que, a mi juicio, más bien resulta
un desiderátum al que deberíamos atender: «con independencia de sus méritos
jurídicos, sus eventuales deficiencias o las libres opiniones sobre su perfectibi-
lidad, permanecen incólumes el espíritu de reconciliación nacional, el afán de
cancelar las tragedias históricas de nuestro dramático pasado, la voluntad de
concordia, el propósito de transacción entre las posiciones encontradas y la
búsqueda de espacios de encuentro señoreados por la tolerancia que constitu-
yen la conciencia moral profunda de nuestro Texto Constitucional».
Un espíritu que precisamente cristalizó en la que puede reconocerse
como la más característica más sobresaliente de la Constitución de 1978: se
trató de una «Constitución de compromiso, de ‘consenso’» (Pérez Royo, 1987,
123). Como explica Rubio Llorente (2014, 135) «todas las fuerzas políticas
pusieron la necesidad de obrar en común por encima de sus propias preferen-

1 
Como expresa Pérez Royo (2015, 27), «el impulso constitucional de ‘la Transición’ ha sido, sin
duda, desde la perspectiva democrática, el impulso más fecundo de nuestra historia».
2 
Declaración de Gredos aprobada por los ponentes de la Constitución el 7 de octubre de 2003.
Texto accesible en: http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-10-2003/abc/Nacional/texto-integro-de-
la-declaracion-de-gredos-aprobada-ayer-por-los-ponentes-de-la-constitucion_212367.html

206
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

cias y lograron alumbrar un texto consensuado, excepcional en la agitada his-


toria política española». Una rara avis en el constitucionalismo español  3. Pa-
recía que se lograba acabar con el «maleficio» de aprobar constituciones
«mediante ‘trágalas’, por una España contra la otra» (De Carreras Serra, 2015,
40)  4. Lo cual ha llevado también, como contraparte, a una cierta «sacralización»  5
de la Constitución. De lo que se ha podido deducir algo bueno, y es que se ha
creado un cierto patriotismo constitucional y una cierta cultura de respeto a la
misma  6; pero, al mismo tiempo, ha generado algún temor a romper su hasta
cierto punto virginal  7 condición para adaptarla a los nuevos tiempos. Se pre-
senta así la cuestión de la reforma constitucional  8: la «asignatura pendiente»
de nuestra sociedad  9.
Aprobar esta asignatura representa, a mi juicio, uno de los mayores desa-
fíos jurídico-políticos del siglo xxi en España: ¿lograremos salvar las dudas
que se presentan en cuanto a la oportunidad de la reforma para actualizar nues-
tra Norma Fundamental a la realidad política y social y a las exigencias jurídi-
cas de este siglo? ¿Seremos capaces de superar nuestro «bárbaro sistema de
inestabilidad constitucional» por el que nos habíamos habituado a «edificar
una Constitución nueva sobre las ruinas de la anterior», en definitiva a sustituir
abruptamente una constitución por otra en puesto de reformarlas con

3 
Cfr. Pérez Royo (1987, 123), quien se refiere también a lo singular de la Constitución española
en la historia constitucional.
4 
Sobre las diferentes maneras de incumplir, cambiar o abrogar la Constitución en la práctica espa-
ñola, vid. Muñoz Machado (2016, 76 y ss.). Y más en general en relación con el poder de reforma en la
historia constitucional española, cfr. Rubio Llorente (2009).
5 
A este proceso de sacralización se refiere López Aguilar (2012, 201). También García Roca
(2017, 208), señala el riesgo de sacralizar la Constitución.
6 
En un momento en el que España ha sufrido la dura embestida de un nacionalismo secesionista que
ha tratado abiertamente de romper con la Constitución apoyado por un amplio sector de la población en
Cataluña, hay que afirmar con cautela la consolidación de una cultura constitucional en nuestro país. Es
verdad que, por el contrario, las manifestaciones vividas en Cataluña en defensa de la Constitución o la
exhibición de banderas de España por todo el territorio nacional en algunos casos pueden ser expresión de
un nacionalismo españolista, pero también creo que en muchos otros son signo de un sano patriotismo
constitucional.
7 
Las dos reformas constitucionales que se han producido de la Constitución española de 1978 no
han revestido gran relevancia y de ahí que me permita reconocer, aunque resulta paradójico, la condición
prácticamente «virginal» de nuestra Constitución.
8 
Sobre la reforma constitucional en general, véanse, entre otros: De Vega (1985), Pérez Royo
(1987), García-Atance (2002), Vera Santos (2007) y Tajadura Tejada (2018).
9 
Tal y como advierte Pérez Royo (2015, 27-28) a través de los procedimientos de reforma «la so-
ciedad española debería de ser capaz de resolver políticamente, pero de manera jurídicamente ordenada,
cualquier problema con el que tuviera que enfrentarse. Es lo que ocurre en los demás países europeos
occidentales (…). Periódicamente hacen uso de la reforma constitucional y renuevan de esta manera la
legitimidad constituyente originaria». Sin embargo, «En España no es así. La reforma de la Constitución
es la última asignatura constitucional de la que la sociedad española tiene que examinarse. Porque todavía
no se ha examinado», las dos reformas constitucionales no han sido propiamente reformas constituciona-
les españolas.

207
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

serenidad?  10 Lógicamente, este trabajo no puede pretender adivinar el futuro,


por lo que su propósito es mucho más modesto. A lo largo del mismo se trata-
rá de aportar razones sobre la conveniencia jurídica de afrontar la reforma de
la Constitución de 1978, al tiempo que se reconocerán aquellos factores polí-
ticos que pueden cuestionar la oportunidad de la misma. Para ello propongo
empezar recuperando algunos aspectos clásicos sobre la cuestión de la reforma
constitucional y la función del jurista ante el mismo, para seguir con un relato
de los antecedentes de las reformas que ha vivido la Constitución de 1978.

2. APUNTES SOBRE UN DEBATE CLÁSICO: LA REFORMA DE LA


CONSTITUCIÓN COMO CUESTIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL

La Constitución es la norma fundamental y superior de un ordenamiento


jurídico y, por ende, está llamada a permanecer en el tiempo  11. Así, las anti-
guas Leyes fundamentales medievales, pactos entre el Rey y el Reino que an-
teceden a las modernas Constituciones, eran proclamadas «in perpetuam rei
memoriam». Incluso, el contractualismo de base iusnaturalista reclamaba la
unanimidad ideal para la reforma del pacto social. Sin embargo, la inmutabili-
dad de una norma es difícilmente justificable por razones prácticas -como
cualquier otra obra humana las normas no son perfectas y están expuestas a la
erosión por el transcurso del tiempo-, pero, además, predicar la perpetuidad de
la Constitución se opone a los postulados democráticos que reclaman dar la
oportunidad a que en cada momento histórico el pueblo soberano pueda pro-
nunciarse sobre la misma: «el poder constituyente de un día no podía condi-
cionar al poder constituyente del mañana» (De Vega, 1985, 57)  12. Así las co-
sas, ya desde los orígenes del constitucionalismo  13, se impuso el postulado de

10 
Las citas son de García Roca (2014, 18), donde califica ésta como «la maldición del constitucio-
nalismo español». Pérez Royo (2015, 31-32), por su parte, responde a esta pregunta con pesimismo:
«Parece, sin embargo, que no hemos sido capaces de esquivar esa maldición de que las constituciones no
se reforman sino que se desmoronan y acaban teniendo que ser sustituidas por otra».
11 
Véase a este respecto De Vega (1985, 53 y ss.).
12 
Sobre la permanente tensión entre constitucionalismo y democracia que marca las dos grandes cues-
tiones de la Teoría de la Constitución (inmutabilidad y normatividad), véase Rubio Llorente (2009, 20).
13 
A este respecto, en el constitucionalismo norteamericano, destacaron los debates recogidos en El
Federalista entre Madison y Jefferson. Este último concluía que la tierra se ha hecho «para el uso de los
vivos y no de los muertos», de lo que deducía que la Constitución debía revisarse aproximadamente cada
dos décadas. Una línea argumental que fue igualmente defendida por Paine y en Francia también Sieyès
en la presentación de la Declaración de Derechos francesa sostuvo que sería conveniente fijar épocas fijas
para la revisión de la Constitución. Por su parte, la Constitución francesa de 1973 acogió estas tesis y la
misma declaró con rotundidad en su artículo 28: «Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar
y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras». Sin

208
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

que la Constitución ha de poder ser reformada. Como ha explicado García


Pelayo (1991, 335) hubo que abandonar la idea de inmutabilidad para asegurar
la permanencia de la Constitución. De forma que se hacía necesario equilibrar
las exigencias de estabilidad con poder adecuar democráticamente la Consti-
tución a una realidad jurídica y políticamente cambiante. Y la síntesis de ello
se encontró en la rigidez constitucional  14, «figura bifronte» que nace «conde-
nada a existir en la tensión de contrario signo de sus dos funciones o cometidos
fundamentales» (Garrorena Morales, 2014, 100)  15. Es mediante la «necesaria»
reforma constitucional a través de un procedimiento agravado como se logra
combinar la salvaguarda de la supremacía de la Constitución, y con ello su
«vocación de firmeza y de estabilidad» (Torres del Moral, 2009, 36), con su
apertura al cambio según las exigencias democráticas. Se trata, por tanto, de un
instituto de garantía, de defensa de la propia Constitución, el cual, además, no
ha de quedar «museizado», sino que ha de actuarse con una cierta normalidad
si se quiere evitar la propia erosión de la condición de la Constitución como
norma jurídica que regula una concreta realidad social y política  16. Porque, en
palabras de Rubio Llorente (2015, 17), «[u]na Constitución de la que la mayo-

llegar a estos extremos que, como reconoce Rubio Llorente (2009, 22), llevaban a «sacrificar el consti-
tucionalismo a la democracia, de manera que la fuerza vinculante de la Constitución no se extendiera a
quienes no pudieran consentirla», se terminó imponiendo la tesis más moderada de Madison quien apostó
por dar con un sistema que protegiera «por igual contra la facilidad extrema [de la reforma], que haría a la
Constitución demasiado variable (…) y contra la exagerada dificultad, que perpetuaría sus defectos mani-
fiestos» (citas de El Federalista tomadas de Garrorena Morales (2014, 100)). De ahí el procedimiento
rígido de reforma de la Constitución de los Estados Unidos previsto en su artículo V o el de la Constitución
francesa de 1791. A este respecto, puede verse especialmente De Vega (1985, 53 y ss.), y Rubio Lloren-
te (2009, 20 y ss.). Más recientemente, Muñoz Machado (2016, 15 y ss.) recupera a los clásicos para
responder a la pregunta «¿Pueden las generaciones pasadas imponer una constitución a las generaciones
siguientes?», y Tajadura Tejada (2018, 15 y ss.).
14 
Como expone Vera Santos (2007, 20 y 22), «El conflicto […] entre la soberanía popular y la
soberanía de la Constitución estallará inevitablemente desde el momento en que, respondiendo a exigen-
cias y requerimientos de la realidad y de la historia, se hace necesario introducir modificaciones en la le-
galidad fundamental». Un «patético dilema» al que se da como solución técnica la reforma constitucional
por un procedimiento agravado, que se presenta como «un intento de solución de un conflicto dramático
para la propia vida del Estado constitucional. Lo que con ella se pretende salvar es tanto el principio de-
mocrático como el principio jurídico de supremacía constitucional».
15 
De Vega (1985, 67) precisa que son tres las funciones de la reforma constitucional: instrumento
de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política; mecanismo de articulación de la continuidad
jurídica del Estado; e institución básica de garantía.
16 
En esta idea de conexión entre rigidez y defensa de la Constitución explica García Roca (2017,
185) que «prever y ordenar el cambio es una forma racional de preservar la estabilidad de una constitución,
los nuevos valores y necesidades sociales introducen transformaciones y las constituciones deben acomo-
darse a ellas». Y es que, siguiendo a Pérez Royo (2015, 29-30), ha de entenderse que «La reforma es la
institución mediante la que se renueva el vínculo entre la legitimidad de origen y la legitimidad de ejerci-
cio en el Estado constitucional. Un Estado no puede vivir indefinidamente de la legitimidad constituyente
originaria, por muy fuerte que esta sea. El paso del tiempo inevitablemente debilita dicha legitimidad y
puede llegar a hacerla desaparecer. Esta es la razón por la que las constituciones tienen cláusulas de refor-
ma. Para que se pueda renovar de manera jurídicamente ordenada la voluntad constituyente originaria».

209
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ría puede disponer a su arbitrio, es una Constitución muerta; pero también se


puede dar por muerta una Constitución que no puede ser reformada, o solo en
lo trivial. La rigidez se convierte en rigor mortis»  17.
A este respecto, es cierto que existen vías adicionales a la revisión formal
de la Constitución que facilitan su evolución y adaptación a las distintas reali-
dades que en cada momento puedan presentarse, algo que se ve facilitado por
la textura abierta de los preceptos constitucionales. Como se hace notar en la
ya clásica obra de Wheare, una Constitución puede cambiar a través de una
enmienda formal a la misma, pero también por mor de decisiones judiciales o
por el desarrollo de usos y convenciones, incluso legales  18. Entraríamos así
dentro de lo que la doctrina ha denominado «mutaciones constitucionales»  19
que incorporan distintas formas tácitas de actualización del sentido de los pre-
ceptos constitucionales. Ahora bien, las mismas no pueden suponer un
«falseamiento»  20 de la Constitución y se ven limitadas por las posibilidades
interpretativas que ofrezca la propia Constitución  21. Es decir, desde una pers-
pectiva normativa sólo podemos asumir como válidas aquellas mutaciones (ju-
risprudenciales, legales o puros usos y convenciones no escritas) secundum
constitutionem  22. Adicionalmente, cabe destacar que el poder de reforma

De manera más extensa sobre la función de defensa y garantía de permanencia y supremacía constitucio-
nal, vid. García-Atance (2002, 127 y ss.) y Tajadura Tejada (2018, 30 y ss.).
17 
Como de forma sintética defiende García Roca (2017, 200): «Sin revisiones periódicas, la idea
de eficacia de una constitución normativa, desprovista de un periodo de vigencia o caducidad, es imposi-
ble. Ninguna norma legal dura eternamente. Sin reformas, la legitimidad democrática de la constitución
como pacto fundador mengua sensiblemente. Precisamente por eso, el inmovilismo, el mero legalismo
provisto de consideraciones de legitimidad, es una actitud propia de un constitucionalismo democrático».
18 
Cfr. Wheare (1971, 73 y ss) y sobre los usos y la convención, pp. 127 y ss.
19 
Sobre la mutación constitucional de especial relevancia han resultado las obras clásicas de Dau-
Lin (1999) y Jellinek (1991). También puede verse Laband (1895) y Dicey (1961). Más cercano a
nuestro tiempo, recomiendo la ilustrativa exposición de De Vega (1985, 179 y ss.) y de Tajadura Tejada
(2018, 40 y ss.), así como el estudio de Lucas Verdú (1974), especialmente los capítulos X y XI; García
Roca (2017, 182); y García-Atance (2002, 96 y ss.).
20 
Muñoz Machado (2016, 142) expone la diferencia acuñada por la doctrina francesa entre «faus-
sement de la Constitution» y «fraude à la Constitution». La primera supondría dar un sentido a las normas
constitucionales distinto al que realmente tienen; y la segunda implicaría la creación de un nuevo orden
constitucional pero sin romper con la legalidad establecida. Con un desarrollo de la cuestión véase Taja-
dura Tejada (2018, 75 y ss.).
21 
Cfr. Ruipérez (2005, 64 y ss., y 74 y ss.), sobre la imposibilidad de recurrir a la interpretación
constitucional para hacer compatible con la Constitución lo que fue excluido por el constituyente.
22 
Se entiende por tales aquellas que dan un sentido nuevo a un precepto constitucional o integran su
contenido pero que se desarrollan dentro de los márgenes interpretativos permitidos por la norma consti-
tucional, sin quebranto de su tenor literal y de forma coherente con el espíritu de la Constitución. Compar-
to con De Vega (1985, 215): que «Mientras la tensión siempre latente entre l[o] fáctico y lo normativo no
se presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las mutaciones constitucionales pue-
den coexistir con el principio de supremacía constitucional, sin que éste sufra ningún deterioro importante.
El problema de los límites de la mutación comienza cuando la tensión entre facticidad y normatividad se
convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la misma noción de supre-

210
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

constitucional ha de reconocerse como un poder limitado (de ahí su califica-


ción como «poder constituyente constituido»)  23, que ha de actuar respetando
los cauces constitucionalmente establecidos, pero que, además, al menos des-
de un punto de vista teórico, puede cuestionarse si cabe acudir al mismo para
proceder a la sustitución de la Constitución, entendida ésta como un cambio
«de» Constitución siguiendo los procedimientos constitucionales estableci-
dos  24. Quienes así lo entienden verían en ello un supuesto de «fraude» a la
Constitución.
Llegados a este punto cabe preguntarse: ¿cuándo sería necesario acome-
ter una reforma de la Constitución y qué rol deben asumir los juristas en ello?
Pues bien, comparto con García Roca (2017, 190 y 198-199) que la reforma
implica una decisión política, no depende del Derecho, aunque el jurista no
puede desentenderse y, aunque ésta no sea la consecuencia predecible de una
argumentación racional, el Derecho constitucional debe orientarla  25. Y, en este
sentido, como advirtió De Vega (1985, 93), creo que, aunque toda reforma

macía». En relación con su eficacia, considero que sólo debemos considerar auténticas mutaciones cons-
titucionales a aquellas que deriven de una interpretación del Tribunal Constitucional de los preceptos
constitucionales, dotándole a ese nuevo contenido de la fuerza y rigidez propio de esta norma. Las muta-
ciones que puedan derivarse de una diferente comprensión o desarrollo legislativo de la Constitución sólo
alcanzarían rigidez constitucional en el extraño supuesto de que como consecuencia de las mismas poda-
mos predicar que se ha producido un auténtico cambio del sentido de un precepto de la Constitución, y no
meras variaciones en ámbitos que, aunque materialmente sean constitucionales, siguen abiertos a la dis-
crecionalidad del legislador (piénsese por ejemplo en el reconocimiento del matrimonio homosexual, ya
que una vez que el legislador lo ha establecido parece que esta cuestión sale de su ámbito de disposición
y podrían aducirse óbices constitucionales en el caso de que posteriormente quisiera suprimirlo). Otros
cambios legales, por mucho que afecten a ámbitos materialmente constitucionales, mantendrán su fuerza
de ley y por tanto el legislador podrá cambiar de criterio (imaginemos un cambio en el Reglamento del
Congreso sobre cómo su Presidente vehiculiza los representantes políticos en las consultas regias y la
propuesta de candidato). Mientras que, por el contrario, no creo que podamos reconocer eficacia jurídica
directa a las derivadas de convenciones o usos no recogidos normativamente, aunque los mismos puedan
tener eficacia interpretativa e integradora del sentido de los preceptos constitucionales.
23 
Según De Vega (1985, 65): «el poder de reforma, en la medida en que aparece reglado y ordena-
do en la Constitución, se convierte en un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad de revisión
no puede ser entendida nunca como una actividad soberana y libre. Se concretaría de esta forma la distan-
cia y la separación que media entre la acción legal y la revolución». Se trata, por ende, de «un poder
constituido, derivado, y regulado en el texto constitucional» (García Roca, 2017, 186). En este sentido,
véase también Tajadura Tejada (2018, 60 y ss.) y García-Atance (2002, 142 y ss.)
24 
Sobre esta cuestión véase García Roca (2017, 189), y en particular su nota a pie 38, donde reco-
ge el debate entre Mortati y Biscaretti sobre en qué medida una constitución puede abrir la puerta a la re-
vocación de sus decisiones políticas básicas y mantener al mismo tiempo su pretensión de legitimidad de
partida. Lo cual ha llevado a una parte de la doctrina a justificar la existencia de unos límites implícitos o
tácitos a la reforma constitucional. Como señala García Roca (2017, 184): «toda verdadera reforma su-
pone la permanencia del núcleo esencial de la constitución modificada: el respeto de una identidad cons-
titucional».
25 
Sobre esta cuestión García Fernández (2012, 302) directamente considera que la constitución
se reforma no por consideraciones de técnica jurídica sino por consideraciones políticas autónomas; o
Pérez Royo (2003, 216) destaca cómo en la reforma constitucional la perspectiva política es más impor-
tante que la política.

211
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

comporta «riesgos para el prestigio y la propia eficacia de la normatividad de


la ley fundamental», será políticamente conveniente si jurídicamente es nece-
saria, algo que se constatará cuando las posibilidades de interpretación aprove-
chando el carácter abierto de la propia Constitución lleguen a su límite  26. De
forma que «si las exigencias políticas obligan a interpretar el contenido de las
normas de forma distinta a lo que las normas significan, es entonces cuando la
reforma se hace jurídica y formalmente necesaria. En toda situación límite no
cabe otro dilema que el de falsear la Constitución o reformarla» (De Vega,
1985, 93). Por ello, en mi opinión, la primera misión del jurista es advertir
cuando, a la luz de los diferentes acontecimientos socio-políticos y jurídicos,
la elasticidad de la Constitución se está tensando y puede quebrar, indicando
aquellos puntos en los que la Constitución flaquea y el porqué. Y, en relación
con lo anterior, el constitucionalista deberá asimismo denunciar aquellas ini-
ciativas que puedan menoscabar o falsear la Constitución.
A partir de ahí, compete a los juristas acompañar la decisión política,
primero aportando un amplio abanico de posibles diseños y mejoras, plantean-
do alternativas y mostrando opciones que se han adoptado en otros países ante
problemas similares; y, en última instancia, concretando jurídicamente con el
mayor rigor técnico las preferencias políticas.
De tal manera que la reforma de la Constitución puede ser oportuna cuan-
do haya un amplio consenso político en cambiar alguna de las reglas básicas
recogidas en la Constitución pero sólo será necesaria, en los términos del pro-
fesor De Vega, cuando se desvelen ciertas «exigencias políticas» que tensionan
la normatividad de la Constitución y que no son reconducibles por otras vías.
Pudiendo concluirse, según se ha dicho, que la reforma constitucional es una
tarea compartida pero descompensada: la posición protagonista la ocupa la
política, correspondiéndole al Derecho una función «auxiliar» para advertir

26 
A este respecto, reacio a afrontar reformas constitucionales, Lucas Verdú en su Prólogo a Gar-
cía-Atance (2002, 16), advertía las posibilidades que presenta actualizar la constitución «mediante las
mutaciones constitucionales que dejan incólume el Texto Fundamental sin herir su ratio, espíritu y telos
por medio de una interpretación adecuada a su razón de ser, a su contenido esencial y al fin a que tienden,
pueden conseguirse –con acierto- sin recurrir al comprometido procedimiento reformador». En cualquier
caso, como se ha visto al final la vía de la mutación tiene límites. García Roca (2017, 213-214), en línea
con lo señalado, remarca que la necesidad de revisión constitucional viene dada ante la desaparición de la
resiliencia constitucional en la tensión entre fuerzas centrípetas y centrífugas. O De Carreras Serra
(2015) distingue necesidad jurídica y oportunidad política y reconoce que la reforma es jurídicamente
necesaria cuando el texto constitucional sea un obstáculo insalvable para que se tomen o se impidan me-
didas legislativas que se consideran imprescindibles para atender al interés general; pero sólo será políti-
camente oportuna si se logra una mayoría equiparable a la que aprobó por consenso la Constitución de
1978. Véase también De Carreras Serra (2009, 50). Otros autores ponen el acento en la existencia de
cambios sociopolíticos que exigen que cambie la letra o el sentido de las normas constitucionales (Gon-
zález Encinar, 1986, 346).

212
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

llegado el caso su necesidad y para orientar y concretar la decisión García


Roca (García Roca, 2014, 20). Y esta es la guía que precisamente se tratará de
seguir a lo largo de este trabajo, como se ha indicado.

3. A MODO DE ANTECEDENTE: INTENTOS FRUSTRADOS


Y FALSEADOS DE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN DE 1978

La reforma de la Constitución de 1978 se ha convertido en un debate re-


currente en nuestro país, tanto a nivel jurídico como político, caracterizado por
notables contribuciones que, sin embargo, han tenido corto recorrido práctico,
y por peligrosos intentos de falseamiento ante la frustración por la falta de
consecución de la misma. Hoy por hoy, como se acaba de señalar, la Constitu-
ción española permanece prácticamente virgen, pero acerquémonos aunque
sea someramente a lo sucedido en estos años de vida constitucional.
Tras una primera década donde la cuestión de la reforma constitucional
sólo se planteó en alguna literatura general sobre este instituto de garantía  27,
en los noventa por primera vez se abrió un debate sobre la posibilidad de intro-
ducir reformas en la Constitución española  28. Influyeron, entre otros factores,
la leve reforma de la Constitución efectuada en el año 1992 para añadir el in-
ciso «y pasivo» en el artículo 13.2 que regula el derecho al sufragio de los
extranjeros en elecciones municipales, como exigencia derivada del Tratado
de Maastricht  29; y la constitución en el Senado de una Comisión especial para
el estudio de la reforma constitucional de esa Cámara en 1996. Sin embargo,
al final esta cuestión no tuvo mayor recorrido y durante el período 1996-2004
bajo el Gobierno de José María Aznar la idea de la reforma constitucional
quedó congelada  30. Ello a pesar de las presiones que empezaban a surgir, es-

27 
En particular, cfr. De Vega (1985) y Pérez Royo (1987).
28 
Véase la explicación que se realiza en Díaz Revorio (2004), López Aguilar (2012); y Torres
del Moral (2009).
29 
La DTC 1/1992, de 1 de julio, declaró que el Tratado de la Unión Europea resultaba contrario a la
Constitución y, por ende, ésta debía reformarse para poder suscribir el mismo. La iniciativa de reforma fue
presentada conjuntamente el 7 de julio de ese mismo año por los Grupos Parlamentarios Socialista, Popu-
lar, Catalán (Convergència y Unió), Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya, CDS, Vasco (PNV) y Mix-
to. Se tramitó al amparo del artículo 167 CE y el Congreso decidió su adopción en lectura única. Fue
adoptada por 332 votos a favor (la totalidad de los emitidos). En el Senado el texto fue aprobado sin en-
miendas. Finalmente, no fue solicitado referéndum por lo que el texto definitivo de la reforma fue publi-
cado el 28 de agosto de 1992, tras haber recibido la sanción y promulgación regia el día anterior.
30 
López Aguilar (2012, 201) se refiere a cómo en estos años alcanza su «punto álgido» esta «in-
volución hiperconservadora a conservacionista de la Constitución».

213
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

pecialmente con el Plan Ibarretxe que fue anunciado por el Lehendakari vasco
en septiembre de 2001  31.
En la VIII Legislatura (2004-2008), con el gobierno socialista de José
Luis Rodríguez Zapatero, se recuperaba la idea de la reforma constitucional.
En la sesión solemne de apertura de aquellas Cortes Generales su ahora tris-
temente desaparecido Presidente, Manuel Marín, comenzó destacando que
«se avecina[ba] una Legislatura de grandes momentos constitucionales»  32.
Poco tiempo después, en marzo de 2005, por acuerdo del Consejo de Minis-
tros, se solicitó al Consejo de Estado un informe sobre la reforma constitu-
cional, que fue aprobado en febrero de 2006  33. También a nivel doctrinal
empezaron a surgir interesantes trabajos  34. Sin embargo, este impulso no se
tradujo en una propuesta concreta de reforma constitucional y la misma que-
dó encallada en una legislatura que se caracterizó especialmente por su cris-
pación  35. De forma paralela sí que se desarrolló un intenso proceso de refor-
mas estatutarias, llevando a sus límites las posibilidades de descentralización
política permitidas por la Constitución de 1978 (y en buena medida
traspasándolos)  36. Un intento fallido de mutar nuestro orden constitucional

31 
Este proyecto de reforma del Estatuto de autonomía del País Vasco, claramente superador de los
límites constitucionales, fue presentado en octubre de 2003 al Parlamento Vasco, que lo aprobó en diciem-
bre de 2004. En febrero de 2005 el Pleno del Congreso de los Diputados lo rechazó por 313 votos en
contra (PSOE, PP, IU, Coalición canaria, y Chunta aragonesista).
32 
Intervención del Sr. Presidente del Congreso de los Diputados, Marín González, en la solemne
sesión conjunta del Congreso de los Diputados y del Senado celebrada el 22 de abril de 2004, con motivo
de la apertura de la VIII Legislatura Constitucional.
33 
Consejo de Estado: Informe sobre modificaciones de la Constitución española, 16 de febrero de
2006. Este trabajo se limitó a estudiar los siguientes puntos: 1.º) La supresión de la preferencia del varón
en la sucesión al trono; 2.º) La recepción en la Constitución del proceso de construcción europea; 3.º) La
inclusión de la denominación de las Comunidades Autónomas; 4.º) La reforma del Senado.
34 
Entre otros, pueden verse Ortega (2005), Ortega, L., Reforma constitucional y reforma estatu-
taria, Thomson-Civitas, Navarra, 2005; Vera Santos (2007); y Roura y Tajadura (2005).
35 
Cfr. López Aguilar (2012, 202 y ss.). García Fernández (2012, 305 y ss.) identifica como
motivos del fracaso: la actitud del partido popular y el hecho de que se tratara de una reforma impulsada
por un partido; la obligada disolución de las Cortes y la necesidad de un referéndum; y la coincidencia con
el debate de la reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña. De forma más amplia véase Belda Pérez-
Pedrero (2008).
36 
El proceso de reformas estatutarias desarrollado entre 2004 y 2011 resultó tan intenso que, como
reconoce Pérez Royo (2008, 1770) no se pueden considerar propiamente como reformas sino que son
nuevos Estatutos de autonomía. En particular las reformas afectaron a tres ámbitos: ampliación y precisión
competencial, profundización y ampliación de las instituciones autonómicas, y previsión de instrumentos
de participación y cooperación con el Estado. La primera de las Comunidades Autónomas en reformar su
estatuto fue Valencia (LO 1/2006, de 10 de abril), seguida por Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio), Islas
Baleares (LO 1/2007, de 28 de febrero), Andalucía (LO 2/2007, de 19 de marzo), Aragón (LO 5/2007, de
20 de abril), Castilla y León (LO 14/2007, de 30 de noviembre), Navarra (LO 7/2010, de 27 de octubre) y
Extremadura (LO 1/2011, de 28 de enero). Los excesos de estas reformas estatutarias tuvieron que ser
pulidos por el Tribunal Constitucional, en especial en sendas sentencias sobre el Estatuto de autonomía de
Valencia y el de Cataluña (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre; y 31/2010, de 28 de junio).

214
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

que invirtió los términos lógicos al comenzar las reformas por los Estatutos
de autonomía (Torres del Moral, 2009, 50)  37.
Posteriormente, tras esta «reforma constitucional fracasada» sobrevino
una «reforma constitucional imprevista» (García Fernández, 2012). El 26 de
agosto de 2011, en un contexto de crisis económica y ante las presiones del
Banco Central Europeo  38, los Grupos parlamentarios Socialista y Popular pre-
sentaron en el Congreso de los Diputados una iniciativa conjunta para refor-
mar el artículo 135 de la Constitución con el propósito de recibir constitucio-
nalmente el principio de estabilidad presupuestaria. Esta reforma se tramitó
por el procedimiento de urgencia y en lectura única, desarrollándose en apenas
quince días  39.
Después de esta cuestionable reforma (en forma, aunque también de fon-
do  40), en los últimos tiempos ha renacido intensamente el debate sobre la ne-
cesidad de acometer la reforma constitucional  41. Una mirada a los programas
electorales de las principales fuerzas políticas que concurrieron a las eleccio-
nes en 2015-2016 y a los acuerdos de investidura en aquel complejo momento
dan buena prueba de ello  42. Más aún, en la XII Legislatura en el Congreso de
los Diputados ha trabajado una Subcomisión para la reforma electoral dentro
de la Comisión constitucional; se ha constituido una Comisión permanente no

37 
Entre otros muchos, muy crítico con este proceso se muestra Álvarez Conde (2008, 1504) quien
reconoce que se asistió a «dos procesos paralelos que pueden presentar un elevado número de contradic-
ciones y disfuncionalidades, tanto desde un punto de vista jurídico como político, pudiéndose hablar de
una «refundación del Estado de las Autonomías»», y critica el intento de producir una especie de «relleno»
por parte de normas infraconstitucionales, como son los Estatutos de Autonomía, que pudieran suponer
una auténtica mutación constitucional». De manera más amplia sobre «la injustificada desconexión de
estos dos procesos», vid. Ortega (2005, 13).
38 
Aunque en la correspondencia entre el Presidente del BCE, Jean-Claude Trichet, y el Presidente
del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, no se recoge expresamente la petición de aquél de que se
reformara la Constitución española, parece innegable que la relación entre sus peticiones y la revisión del
artículo 135 de la Constitución es innegable.
39 
El 30 de agosto fue tomada en consideración por el Pleno del Congreso y 7 de septiembre era
votada por el Senado. En el Congreso fue aprobada por una mayoría de 316 votos a favor (5 en contra); y
en el Senado recibió 233 votos a favor (3 en contra). El 27 de septiembre fue sancionada y promulgada por
el Rey y ese mismo día fue publicada en el BOE. Los parlamentarios que se opusieron a la reforma no
alcanzaron el número exigido por el artículo 167 de la Constitución para exigir la celebración del referén-
dum, pero sí que recurrieron en amparo la tramitación de la misma, aunque éste fue inadmitido a trámite
por el Tribunal Constitucional (ATC 9/2012, de 13 de enero de 2012).
40 
A este respecto, entre otros trabajos, pueden verse los cuestionarios sobre la reforma de la Cons-
titución publicados por la revista Teoría y Realidad Constitucional en su número 29 de 2012 (pp. 11-88)
y por la Revista Española de Derecho Constitucional en el número 9 de 2011 (pp. 159-210).
41 
Según Muñoz Machado (2016, 11) estaríamos en proceso de hacer efectiva la reforma de la
Constitución «porque las aspiraciones de cambiar la Constitución se han disparado en poco tiempo».
42 
Salvo en el programa electoral del Partido Popular, los del PSOE, Podemos y Ciudadanos incluían
propuestas de reforma de la Constitución que afectan a distintos ámbitos (instituciones y sistema político,
derechos fundamentales, Estado autonómico…). También en los acuerdos de investidura suscritos entre el
PSOE-Ciudadanos y entre PP-Ciudadanos se asumían concretas propuestas de reforma constitucional.

215
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

legislativa sobre calidad democrática, contra la corrupción y para las reformas


institucionales y legislativas, y en su seno ha estado abierta una subcomisión
sobre el régimen y financiación de los partidos políticos. Además, como es
sabido, a raíz de la crisis de Estado provocada por el secesionismo catalán se
constituyó una Comisión no permanente para la evaluación y la modernización
del Estado autonómico. Ello sin contar otras iniciativas parlamentarias que de
forma directa o indirecta inciden en materias constitucionales. Y, muy espe-
cialmente, en enero de 2019 el Gobierno presidido por Pedro Sánchez presen-
tó un Proyecto de reforma constitucional en relación con la supresión de los
aforamientos. A lo que cabe sumar, sin lugar a dudas, las importantes contri-
buciones que desde el punto de vista académico han ido surgiendo en los últi-
mos tiempos  43. Por tanto, parece oportuno acercarse a las razones que llaman
en estos momentos a reformar la Constitución para valorar, en su caso, la con-
veniencia o necesidad de la misma, y su mayor o menor urgencia.

4. RAZONES DE LA CONVENIENCIA, AUNQUE NO URGENTE


NECESIDAD, DE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN DE 1978

Han transcurrido cuatro décadas desde la aprobación de la Constitución


española de 1978 y, lo cierto, es que los tiempos cambian y «se producen des-
armonías entre una constitución y la realidad social» (García Roca, 2017,
211)  44. Cuando esto ocurre, como se ha dicho, una de las funciones del jurista
ha de ser ayudar a reconocer los factores que pueden estar tensionando la
Constitución, su vigencia y fuerza normativa. De lo cual se podrá deducir en-
tonces la necesidad o no de su reforma.
Atendiendo a nuestra Constitución de 1978 y a la realidad social de 2018,
creo que una primera razón que abunda en la conveniencia de afrontar la refor-
ma constitucional vendría dada por los notables cambios que se han producido
en los últimos tiempos en las condiciones socio-económicas de nuestro país y,
en general, en todo el mundo. Por citar sólo algunos factores: han aparecido
nuevos fenómenos como Internet y las TICs que han dado origen a una autén-
tica revolución tecnológica; la globalización y la variedad cultural de nuestras
sociedades es hoy una realidad; la integración europea ha tenido un notable
impacto en nuestras estructuras políticas y en las relaciones económicas y so-

43 
Entre los últimos destacan Tajadura Tejada (2018), Pérez Tremps (2018), AA. VV. (2017),
Ruiz-Rico Ruiz (2017), Álvarez Conde (2017), Freixes Sanjuán y Gavara de Cara (2016), Herre-
ro de Miñón (2016), Pérez Royo (2015), y García Roca (2014).
44 
Con remisión a Wheare (1971, 76-83).

216
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

ciales; y la situación económica y la mentalidad y usos de los españoles actua-


les quedan muy lejos de los de la sociedad que inauguró nuestra democracia.
De forma que tan intensos cambios socio-económicos es lógico que hayan
terminado afectando a nuestra Norma Fundamental. Piénsese, por ejemplo, en
la interpretación en buena medida mutadora que tuvo que hacer el Tribunal
Constitucional del artículo 32 de la Constitución para legitimar el matrimonio
homosexual  45; en las nuevas problemáticas a las que se enfrentan legislador y
tribunales en relación con la protección y garantía de derechos fundamentales
ante los desarrollos tecnológicos; o en la «contracción» sufrida por nuestra
Constitución económica por mor de las restricciones que impone la Unión
Europea a la intervención pública en el libre mercado.
Asimismo, en segundo lugar, se presentan razones de técnica jurídica
que justificarían la reforma. Una Constitución, como cualquier otra norma,
siempre es perfectible  46. Algo que se va mostrando de forma cada vez más
evidente con el paso del tiempo, que pone al descubierto la obsolescencia de
ciertos preceptos o las deficiencias técnicas de los mismos. De hecho, se han
superado algunas de las razones que justificaron relevantes decisiones consti-
tucionales en relación con nuestro sistema político  47 y que han provocado
ciertos «defecto[s] de forma» (Rubio Llorente, 2014, 138 y ss.)  48 de los que en
buena medida derivan algunas de sus más acuciantes «debilidades»  49. Unos
defectos de diseño que reclaman la introducción de reformas, las cuales, como
se estudiará, puede resultar conveniente que alcancen a la Constitución. A ma-

45 
STC 198/2012, de 6 de noviembre.
46 
Véase, por ejemplo, López Aguilar (2012, 205) quien se refiere a «La Constitución irreformada:
normas atemporales, obsoletas, superadas, virtuales», y, con más amplitud, entre otros muchos, recomien-
do la revisión técnica realizada en García Roca (2014).
47 
Siguiendo la explicación que ofrece Fernández-Miranda Campoamor (2010, 855) sobre el
constituyente se ciñeron dos fantasmas que condicionaron el diseño de nuestro sistema político: por un
lado, el fantasma de la fragmentación parlamentaria; y, por otro, el fantasma de la debilidad partidista.
Ocurre que mientras «[e]l primero descans[ó] en una percepción equivocada; el segundo [lo hizo] en una
percepción certera pero sujeta inexorablemente a plazo de caducidad, ‘certus an et incertus quando’». Esta
explicación nos parece más convincente que la que da Pérez Royo (2015, 99) cuando imputa al Rey y al
Presidente Suárez el objetivo de lograr una «desviación calculada de la igualdad en la ley» en la Ley para
la reforma política a los efectos de que los partidos de centro-derecha obtuvieran una mayoría holgada con
la que proceder a la elaboración de la Constitución, consolidando así una «constitución monárquica, bi-
partidista y antifederal». Pues bien, aunque se pueda compartir que en nuestro sistema electoral existe una
«desviación calculada de la igualdad en la ley», según acabo de decir, parece razonable que ésta trajo
causa de las razones que ofrece el profesor Fernández-Miranda más que en un intento de controlar el sis-
tema político.
48 
De manera más radical en su exposición, véase Pérez Royo (2015, 33 y ss.).
49 
En concreto, Fernández-Miranda Campoamor (2010, 866) identifica las siguientes: «De un
lado, un acusado desequilibrio entre los poderes claramente favorable al Poder Ejecutivo y, dentro de éste,
una fuerte tendencia a la presidencialización que en la práctica amenaza con diluir y absorber al Gobierno
como órgano colegiado. Y, de otro, una no menos fuerte deriva del sistema hacia la partitocracia».

217
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

yor abundamiento, en nuestra Constitución se encuentran cuestiones que que-


daron abiertas porque el constituyente no fue capaz de alcanzar un acuerdo,
dejando su definición en manos de los actores políticos de cada momento, de
sus luchas y conflictos. Al final, esta falta de conclusión ha dado lugar a ten-
siones políticas y ha sido fuente de litigiosidad por tratarse de aspectos mate-
rialmente constitucionales que reclaman un cierto blindaje. Así ha ocurrido
con la Constitución territorial, que sin duda supone el aspecto más conflictivo
que exige una respuesta  50. Los gravísimos intentos de quiebra que han llevado
a que por primera vez se haya tenido que activar el artículo 155 de la Consti-
tución como cláusula excepcional para intervenir ante la insurgencia de los
poderes públicos de una Comunidad Autónoma en octubre de 2017 son sólo
un ejemplo. Las tensiones provocadas por el Plan Ibarretxe y en general el in-
tento de falseamiento de la Constitución a través de las últimas reformas esta-
tutarias antes indicadas, o los continuos litigios competenciales y las deman-
das de casi todos los territorios de España de una mejor financiación
autonómica atestiguan la existencia de unas demandas políticas que no en-
cuentran adecuado acomodo en la Constitución de 1978 y que no han sabido
satisfacerse de manera correcta a través de reformas infra-constitucionales.
En tercer lugar, debe destacarse que en España se ha vivido una evidente
crisis de nuestra democracia representativa agravada por la crisis económica
que ha llevado a que se planteen propuestas de regeneración del sistema polí-
tico-institucional que en algunos casos tienen relevancia constitucional  51. El
movimiento del 15-M con sus exigencias de «más democracia» y sus consig-
nas de «no nos representan» ha constituido un ejemplo paradigmático de
ello  52. Una desafección política que se mantiene en el tiempo y se demuestra
en cada barómetro social donde se reconoce a los políticos y a la política como
uno de los problemas del país. Lo cierto es que desde hace tiempo en España
«avanza inexorablemente el proceso de deterioro de las instituciones constitu-

50 
El sintético diagnóstico de Arroyo Gil (2016, 393) creo que es compartido mayoritariamente por
la doctrina: «Las prescripciones constitucionales sobre organización territorial del Estado, o bien han
quedado obsoletas, o bien están necesitadas de reforma o actualización, con el fin de resolver viejos pro-
blemas y de dotar a nuestra forma territorial de Estado de mejores mimbres constitucionales». Rubio
Llorente (2009) y (2014) se refiere al problema territorial como el «nudo gordiano del constitucionalis-
mo español».
51 
Cfr. Garrorena Morales (2014b, 187-188), sobre la crisis actual de la democracia representa-
tiva y sus signos más evidentes.
52 
A este respecto puede verse la descripción que hace Pérez Royo (2015, 33 y ss.) de la crisis del
sistema de partidos de la transición. Este autor considera que el sistema bipartidista habría garantizado
cuatro décadas de estabilidad política pero actualmente se encuentra en «proceso de colapso» (p. 35). Si-
túa los indicadores de esta desafección a partir de 2008, con la crisis económica, pero en 2015 son ya pa-
tentes (p. 37-38), como consecuencia de la «pésima» gestión de la crisis económica y del fracaso de la
renovación de la Constitución territorial.

218
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

cionales» que exigen reformas (Muñoz Machado, 2012, 9). Pero es que, ade-
más, en buena medida ha desaparecido el sustrato político que caracterizó a
la Transición, como se puso de manifiesto con la abdicación del Rey Juan
Carlos y con la aparición de nuevos partidos políticos con amplia acogida po-
pular en los últimos procesos electorales.
Por último, unido a estos aspectos, un factor que a mi juicio también abo-
naría la conveniencia de reformar la Constitución sería reforzar su legitima-
ción inter-generacional y su función integradora  53. Es cierto que la teoría clá-
sica ya descartó imponer plazos fijos para reformar la Constitución, limitando
así su vigencia, pero ello no resta una evidente lucidez al planteamiento jeffer-
soniano. Como también es cierto que no sólo a través de la reforma se puede
cultivar un patriotismo constitucional entre las generaciones que no votaron
una Constitución. Si sus principios basilares están bien asentados estos pueden
compartirse fácilmente por sucesivas generaciones sin necesidad de votarlos,
del mismo modo que si aquella que es la norma suprema demuestra un carácter
abierto y flexible podrá desarrollarse y actualizarse para adecuarse a las nuevas
«exigencias políticas» en muchas ocasiones sin necesidad de revisión formal.
Ahora bien, como nos recuerda García Roca (2017, 215), hay una realidad que
no debe despreciarse: «La reforma recuerda al pueblo su soberanía: […] per-
mite al pueblo visualizar su propia soberanía frente al gobierno de unos pocos
representantes. Toda democracia representativa es elitista, al venir fundada en
elecciones, mientras la reforma apodera y fortalece al pueblo como verdadero
sujeto de la democracia». Algo especialmente importante en un momento de
profundos cambios y de evidente crisis como el descrito.
Así las cosas, a la luz de todo lo dicho se observa como «[a] pesar de su
juventud la Constitución ha sufrido el ritmo de intensa aceleración histórica de
este período en España» (Torres del Moral, 2009, 39). No comparto la visión
de quienes sostienen que en nuestro país el consenso social sobre la Constitu-
ción de 1978 está acabado, ni otras teorías más depuradas dogmáticamente que
advierten un defecto de legitimidad de origen en nuestro proyecto constitucio-
nal  54. De hecho, a lo largo de este trabajo trataré de defender la vigencia del

53 
Siguiendo a Pérez Royo (2015, 29-30) ha de entenderse que «La reforma es la institución me-
diante la que se renueva el vínculo entre la legitimidad de origen y la legitimidad de ejercicio en el Estado
constitucional. Un Estado no puede vivir indefinidamente de la legitimidad constituyente originaria, por
muy fuerte que esta sea. El paso del tiempo inevitablemente debilita dicha legitimidad y puede llegar a
hacerla desaparecer. Esta es la razón por la que las constituciones tienen cláusulas de reforma. Para que se
pueda renovar de manera jurídicamente ordenada la voluntad constituyente originaria».
54 
Esta es la tesis que sostiene Pérez Royo (2015, especialmente 99, 132-139), a cuyo juicio la
«desviación calculada de la igualdad en la ley» fijada en la Ley para la reforma política a la que antes se
ha hecho referencia, se mantuvo en la Constitución de 1978. Lo cual le lleva a concluir que «el principio

219
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

mismo. Pero reconozco que existen «exigencias políticas» que afectan a as-
pectos constitucionales a las que no se está dando respuesta (De Vega, 1985,
93), lo cual tensiona y puede terminar menoscabando la vigencia y legitimidad
de nuestra Constitución  55. Ahora bien, el reconocimiento de estas poderosas
razones no me lleva a concluir que la reforma sea «necesaria» y menos aún
«urgente», aunque sí que entiendo que resulta altamente «conveniente».
La conveniencia creo que ha quedado suficientemente justificada: la re-
forma constitucional puede ser una vía excelente para dar las respuestas nor-
mativas que reclaman las exigencias políticas antes presentadas –la severa cri-
sis económica que ha terminado menoscabando seriamente nuestra democracia
representativa y sus instituciones, los evidentes cambios sociales, la profunda
quiebra del modelo territorial y la oportunidad de incorporar ciertas mejoras
técnicas–. En este sentido, considero que la reforma de la Constitución, a tra-
vés de un proceso rígido que reclama diálogo político y exige generar consen-
sos, el cual, además, debería llamar a la participación directa del pueblo, puede
ser el mejor de los cauces posibles para afrontar tan crítica situación político-
institucional y superar el desafecto social que conlleva, volviendo a motivar a
las generaciones más jóvenes con los valores de nuestra democracia. Eso sí,
este proceso habrá de afrontarse con cautelas –como se expondrá en los si-
guientes apartados- para evitar algo parecido a lo ocurrido en Italia donde los
jóvenes han terminado oponiéndose a la reforma constitucional invirtiendo los
términos jeffersonianos: «los hijos han rechazado el nuevo orden constitucio-
nal propuesto por los padres, retomando el lazo espiritual de los abuelos muer-
tos» (Vespaziani, 2017)  56.
Pero, ¿por qué no entiendo necesaria la reforma? Fundamentalmente por
una razón: porque considero que el carácter abierto de la Constitución hace
que la misma no imponga ningún límite insoslayable a las exigencias políticas
de este momento. Si la Constitución española hubiera sido incompatible con el
principio de primacía del Derecho europeo o no hubiera permitido la integra-
ción en la UE; si no permitiera explorar mejoras en nuestro sistema electoral o

de construcción de la democracia está viciado de origen» (p. 133) y hemos vivido con un «déficit de legi-
timidad democrática» en la definición constitucional del Estado (p. 139). Llegando a calificar a la Consti-
tución de 1978 como «vergonzante» (p. 132).
55 
Como señala López Aguilar (2012, 205) la falta de reforma de la Constitución ha tenido efectos
«sobre su normatividad y sobre su centralidad integradora ante los cambios de la realidad social sobre la
que opera».
56 
Este autor añade: «El patriotismo constitucional italiano contemporáneo se parece así a la consti-
tutional faith estadounidense: una fe radicada en los valores originarios y una fidelidad a la generaciones
pasadas, opuesta de modo polémico a los intentos de reforma de los elementos institucionales disfuncio-
nales, propuestos por políticos vivos, frente a los que la desconfianza es máxima y muy debilísima su le-
gitimación social» (Vespaziani, 2017).

220
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

en el funcionamiento de nuestro sistema político; si fuera a dar lugar a una


discriminación intolerable en la sucesión a la Corona; si no permitiera margen
para enfrentarse a los problemas territoriales de nuestro país; si no diera ade-
cuada protección a los derechos de las personas ante las nuevas realidades; si
los ciudadanos no se sintieran identificados con los principios y valores funda-
mentales sobre los que se levanta el edificio constitucional, entonces sí que
estaríamos hablando de necesidad. Pero no es el caso. De hecho, siendo hoy
día la cuestión territorial el problema constitucional más grave de nuestro país
y el que en la Constitución queda más abierto y con mayores imperfecciones,
creo sinceramente que si hubiera lealtad entre los actores políticos el mismo se
vería de otra forma. Todo lo cual no perjudica que, entre las distintas vías para
afrontar tales demandas sociales y políticas, mantenga que para muchas de
ellas la reforma constitucional es la mejor. De ahí su conveniencia, reitero.
Asimismo, he descartado que la misma deba afrontarse con «urgencias».
Aunque comparto que hay que «desdramatizar» la reforma constitucional
(García Roca, 2017, 189)  57, lejos de aquél «con temor y temblor»  58 con el que
el profesor Lucas Verdú consideraba que había que acercarse a la revisión
constitucional; al final la reforma de la Constitución, especialmente si va a
afectar a aspectos profundos referidos a demandas sociales complejas, requie-
re serenidad y prudencia  59, y debe huir de «reformas precipitadas» (García
Roca, 2017, 188)  60. No hay que preocuparse si forjar las respuestas adecuadas
requiere varios años de diálogo político, social y jurídico. Debe cocinarse a
fuego muy lento  61. No en vano está en juego la norma básica de la comunidad
política.
Pues bien, sobre estas premisas pasemos a delinear cuál podría ser el
perímetro de esta conveniente reforma constitucional. Conscientes, en todo
caso, de que las exigencias que se han identificado afectan, según se ha visto,
a cuestiones materialmente constitucionales, pero no todas ellas reclaman una

57 
En sentido similar, cfr. García Roca (2014).
58 
Prólogo a García-Atance (2002, 16).
59 
Como advierte De Carreras Serra (2015) «la reforma de aspectos fundamentales de una cons-
titución debe hacerse con cautela, empleando inteligencia jurídica y prudencia política». Aportando algu-
nos requisitos técnicos y de prudencia política, vid. Torres del Moral (2009, 40).
60 
Este autor explica que «Extremada urgencia en la tramitación y reforma de una norma con auto-
ridad suprema y por definición estable es una contradicción en sustancia» (García Roca, 2017, 188). En
García Roca (2014, 129) se matiza también la exigencia de urgencia y concluye que en nuestro país «se
trata de una acción urgente, pero que sólo puede hacerse al ritmo sosegado de un procedimiento constitu-
cional adecuado».
61 
Así, García Roca (2017, 188): «Una reforma constitucional no puede precipitarse sin merma de
su eficacia, legitimidad democrática y virtualidad integradora. Es un guiso a fuego lento siguiendo un
procedimiento sosegado, participativo y deliberativo, porque el resultado debe ser inclusivo».

221
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

intervención en la Constitución. De manera que lo que pueda reformarse a


través de leyes, mejor hacerlo así  62 para no caer en una «hipertrofia de la refor-
ma» (García Roca, 2017, 202), aunque metodológicamente puede ser positivo
afrontar su discusión conjuntamente. En este sentido hay que apostar por una
cierta «economía» y, sobre todo, por garantizar la «sobriedad constitucional»
y el «rigor normativo» (García Roca, 2017, 202), como ya aconsejara Don
Quijote a su fiel Sancho: «No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres,
procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan»  63.
Así, el objetivo ahora es el de proyectar sobre la regulación constitucio-
nal las necesidades políticas antes destacadas para identificar los aspectos que
reclaman reformas, discerniendo allí donde la intervención constitucional re-
sulta imprescindible y donde no, aunque ésta pudiera ayudar a avanzar más.
No se entrará a detallar el contenido de las reformas, sino sólo su perímetro y
en la intensidad de esta posible reforma constitucional.

5. EL PERÍMETRO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL POSIBLE:


«MOMENTO REFORMISTA», QUE NO CONSTITUYENTE

Siendo poderosas las razones que reclaman la reforma constitucional, sur-


ge entonces de forma espontánea la pregunta: ¿Vive España un nuevo «momen-
to constituyente»? ¿Debe emprenderse una revisión total de la constitución?
Al introducir el debate clásico sobre el poder de reforma constitucional ya
se advirtió el carácter limitado del poder de reforma constitucional y se cuestio-
nó en términos de legitimidad la posibilidad de recurrir al poder de reforma
constitucional para acabar con una constitución, aquello que se llamó fraude a la
constitución. Ello porque «una reforma no es un atentado a la constitución sino
una actualización de la misma», asumiendo como límite implícito a su propio

62 
De forma contundente reconoce De Carreras Serra (2015) que «Lo que pueda reformarse por
ley, hágase así y luego ya se incorporará a la Constitución». En este sentido, destaca Torres del Moral
(2017, 23 y ss.) que la primera medida debe ser la de discriminar las materias para no incluir en la reforma
constitucional las que pueden ser reguladas por ley, y, en tal sentido, propone toda una serie de reformas
subconstitucionales (pp. 27 y ss.). El propio Rubio Llorente (2014, 133) afirmaba a este respecto que:
«La configuración actual del poder en España adolece de defectos, en algunos casos (los menos) origen en
la propia Constitución y en muchos en insuficiencias de las normas subconstitucionales. A veces porque
la regulación jurídica tiene efectos disfuncionales, pero más frecuentemente por no haber servido para
impedir o corregir prácticas viciosas».
63 
Precisamente el reciente Acuerdo del Consejo de la Generalidad Valenciana sobre la reforma
constitucional adoptado el 9 de febrero de 2018 sería, en mi modesta opinión, un ejemplo de falta de so-
briedad y, sobre todo, es muestra de una tendencia que lleva a introducir preceptos en la Constitución con
un gran contenido ideal pero de dudosa eficacia normativa, como se dirá, por ejemplo, en relación con la
inflación de derechos sociales constitucionales.

222
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

poder el respeto a la identidad constitucional (García Roca, 2017, 184)  64. Sin


embargo, como también se dijo allí, en la medida que normativamente se prevé
la posibilidad de revisión total de una Constitución, como hace la Constitución
española en su artículo 168, y a salvo que se asuma la existencia de límites im-
plícitos a la reforma, de constitutione lata en principio sería posible emprender
una demolición de nuestra Constitución vía artículo 168 para levantar una de
planta radicalmente diferente  65. Cuestión distinta es si esto es deseable, como
algunos pretenden  66, o no. Y en este último punto se centrarán las siguientes re-
flexiones.
Pero para responder a esta pregunta hay antes que identificar los pilares
sobre los que se levantó el edificio constitución de 1978, reitero que sin entrar
ahora en polémicas sobre si éstos son límites implícitos a la propia posibilidad
de reforma. En este sentido, la Constitución española de 1978 erige un Estado
social y democrático de Derecho, siendo su forma política la monarquía parla-
mentaria, y ha permitido la consolidación de un Estado de las autonomías
donde las «nacionalidades y regiones» que integran nuestra «indisoluble» «pa-
tria común» gozan de un amplio autogobierno (arts. 1 y 2 CE). Un orden cons-
titucional que residencia la soberanía en el «pueblo español», proclamando
como valores superiores «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político» (art. 1 CE), al tiempo que reconoce la dignidad humana, los derechos
inviolables de la persona y su libre desarrollo de la personalidad, así como el
respeto a la ley, como «fundamento del orden político y de la paz social»

64 
Sobre la «fórmula política» del Estado como elemento objetivo de la identidad constitucional, vid.
García-Atance (2002, 142), que llega a afirmar ésta como limite absoluto del poder de reforma. De
forma más desarrollada, vid. Tajadura Tejada (2018, 137 y ss.).
65 
Nuestra Constitución prevé en el art. 168 la posibilidad de «revisión total», y de ahí que se afirme
que en principio se declare lícito afrontar la sustitución de la Constitución de 1978. Como reconocía el
Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, en la STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ. 7.º: «La Constitu-
ción española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno
de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamen-
te formales y de procedimiento.». Así lo han entendido, entre otros, García-Escudero Márquez (2007,
142) y Díaz Revorio (2004, 605), quien llega a sostener: «conviene reiterar que estos parámetros [valores
superiores y decisiones políticas fundamentales] no actúan en mi opinión como límites materiales implí-
citos a la reforma, al menos si se quiere dotar a esta expresión de un alcance jurídico. En efecto, jurídica-
mente es posible cualquier modificación del texto constitucional». En contra, véase García-Atance
(2002, 278 y ss.) o Tajadura Tejada (2018, 151 y ss.) y (2005).
66 
Actualmente, además de los partidos independentistas, el partido político nacional más relevante
cuyos dirigentes han llamado a derrocar lo que denominan el «régimen del 78» y a abrir un nuevo proceso
constituyente es Podemos. Puede recordarse a modo de ejemplo el discurso de Pablo Iglesias cuando en
2014 asumió la secretaría general del Partido. Una referencia a esto puede verse en El País, «Pablo Iglesias
promete acabar con el ‘régimen’ de la Transición», 16/11/2014: https://politica.elpais.com/politi-
ca/2014/11/15/actualidad/1416044494_928494.html.

223
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

(art. 10.1 CE). En ello creo que se sintetiza la identidad constitucional de la


Constitución de 1978  67.
Partiendo de lo cual, comparto con Díaz Revorio (2009) que cualquier
modificación que afectara a los valores y principios fundamentales de nuestra
Constitución habría de reputar ilegítima  68, cuando no una auténtica «insensa-
tez» (Rubio Llorente, 2015b). Una reforma del tipo supondría salirse de los
contenidos propios del constitucionalismo liberal-democrático y muy proba-
blemente nos llevaría, como advertía Rubio Llorente, a un proyecto rupturista
que «nos devolvería al mundo de enfrentamientos violentos que en 1978 qui-
simos dejar atrás para siempre» (Rubio Llorente, 2015b); amén de que nos
alejaría de Europa  69. Distinto sería si lo que se pretende alterar son las «deci-
siones políticas fundamentales no estrictamente vinculadas a la legitimidad
del sistema», retomando nuevamente la distinción de Díaz Revorio (2009,
604). En particular, sería el caso de que se apostara por acabar con la monar-
quía, con el sistema parlamentario, o con la descentralización política. Pro-
puestas de este tipo no pueden reputarse ilegítimas, pero debe reconocerse que
las mismas implicarían introducir cambios sustanciales en la estructura de la
Constitución de 1978. A partir de ahí, en un cálculo de costes y beneficios,
considero que aquellos serían muy altos para los escasos beneficios que po-
drían derivarse  70. De hecho, ninguna de las demandas político sociales que
han podido identificarse afectaría a estos elementos estructurales. Ni siquiera
un cambio hacia un Estado federal ni propuestas que pudieran llevar a recono-
cer que España es una «nación de naciones» integradas en un Estado indivisi-
ble comportarían a mi juicio tal afectación porque, a mi entender, hoy por hoy
creo que nuestro Estado de las autonomías funciona como tal  71. Cuestión dis-
tinta es que se pretenda dar virtualidad jurídica a un Estado plurinacional que

67 
En este sentido, vid. Tajadura Tejada (2018, 137 y ss.).
68 
Díaz Revorio (2009, 604) diferencia en la Constitución aquellos «valores que determinan la le-
gitimidad del sistema constitucional» (valores superiores, soberanía popular, dignidad de la persona, dere-
chos inviolables y libre desarrollo de la personalidad), de las «decisiones políticas fundamentales no es-
trictamente vinculadas a la legitimidad del sistema» (Monarquía parlamentaria y unidad de la nación con
reconocimiento del principio del Estado autonómico). La supresión o alteración de cualquiera de ellos
conllevaría un cambio de sistema constitucional, pero sólo respecto de los primeros cabría hacer un repro-
che en términos de legitimidad al ordenamiento constitucional resultante.
69 
Aunque en nuestro país no han tenido acogida, piénsese en la involución que están viviendo en
términos democráticos y de garantía de los derechos fundamentales países como Hungría o Polonia, ante
los que la Comisión Europea ha tenido que valorar la apertura de procesos por infracción del Estado de
Derecho, de los principios democráticos y de los derechos fundamentales.
70 
Así, Torres del Moral (2017, 24).
71 
En este sentido puede verse la interesante propuesta de Weiler (2018, 16), que llega a aventurar
una propuesta de reformulación del art. 1 de la Constitución en los siguientes términos: «España es una
monarquía parlamentaria y un Estado indivisible, miembro de la Unión Europea, compuesto por una na-
ción de naciones». Pueden verse también Rubio Llorente (2008) y Solozábal Echevarría (2014a),

224
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

pasara a configurar una suerte de Estado confederal –con derecho de autode-


terminación incluido–  72. En este supuesto estaríamos ante una alteración sus-
tancial de nuestra Constitución que obligaría a residenciar la soberanía no en
el pueblo español, como hasta ahora, sino en los distintos pueblos de España  73.
Una propuesta a mi juicio descabellada que terminaría desembrando nuestro
país  74 y que obvia las enseñanzas básicas que ya quedaran plasmadas en El
Federalista cuando se justificó la necesidad de superar la confederación. En un
mundo globalizado como el actual este paso atrás sería un suicidio. Tanto que,
en mi humilde opinión, si hubiera que plantear en algún momento cambiar la
residenciación del poder soberano ello sólo debería darse para culminar el
proceso de integración europea, actualmente in status nascendi, con el recono-
cimiento de la soberanía del pueblo europeo.
En definitiva, creo que la Constitución de 1978 sigue siendo una obra de
gran calidad técnica y moderna, con unos pilares y una estructura sólidos.
Asumo el presupuesto que sobre el porqué y el cómo reformar han afirmado
los profesores que han participado en la elaboración de Ideas para una reforma
de la constitución: «No se trata, por tanto, de iniciar un proceso constituyente
sino un proceso de reforma constitucional. Defendemos el mantenimiento de
los fundamentos sobre los que se asienta la Constitución de 1978, que son los
valores europeos, y planteamos la modificación de algunos contenidos»  75. Es-
tamos, por tanto, ante un momento reformista, que no constituyente. Algo que,
por cierto, no es exclusivo de España sino que la aceleración histórica en la que
vivimos afecta también al resto de países y son muchos los Estados de nuestro
entorno que han acometido con desigual suerte proyectos reformistas de sus

quien plantea una interesante opción que sería remitir estas cuestiones identitarias de tipo simbólico a los
estatutos de autonomía.
72 
Cfr. Oliver Araujo (2017, 267-304) quien apuesta por otorgar a Cataluña y al País Vasco un
estatuto jurídico específico a modo de Estados-libre asociados. Muñoz Machado (2016) llega a admitir
esta posibilidad, aunque la critique, siempre y cuando mediara reforma constitucional.
73 
Así, en Bescansa (2017) la soberanía parece residenciarse en «los pueblos, regiones, comunida-
des, países y naciones que conforman España». Frente a ello, como ha concluido el Tribunal Constitucio-
nal español, asumiendo los postulados básicos del liberalismo democrático: «La Constitución no es el
resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la
Constitución y superiores a ellas, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vin-
culante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones «históricas» anteriores» (STC
76/1988, de 26 de abril, FJ. 3.º, aunque posteriormente ha sido reiterada en numerosas ocasiones).
74 
Como advierte Pérez Royo (2015, 13-14) la cuestión sobre donde residenciar el poder resulta
clave y reconoce que si en una sociedad «se pone en cuestión el lugar de residenciación del poder, deja de
haber respuesta política jurídicamente ordenada para la convivencia», como ocurrió con la Guerra Civil en
los EE. UU.
75 
AA. VV. (2017).

225
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

constituciones, sin que ninguno de ellos, eso sí, se haya lanzado a aventuras
rupturistas  76.
El reto es entonces delinear cuál podría ser el perímetro de la reforma,
advirtiendo, eso sí, que esbozar el mismo no implica una preferencia por
una reforma integral de la Constitución sino que simplemente se apuntan
algunos espacios donde la reforma de la Constitución podría dar respuesta
a alguna de las exigencias antes señaladas. De forma que han de ser las
prioridades y consensos políticos los que al final determinaran hasta dónde
llegar. Asimismo, metodológicamente, como se dirá, las reformas posibles
podrían plantearse sucesivamente sin tener que ir a un gran proyecto de
reforma constitucional.
Dicho lo cual, parece evidente que actualmente el problema constitu-
cional más grave al que se enfrenta España es el de la quiebra de su Consti-
tución territorial, conforme a lo que hemos señalado anteriormente. Ahora
bien, como expresa Blanco Valdés, «en España no tenemos un problema te-
rritorial, sino dos: el que plantean los nacionalismos y el derivado del mal
funcionamiento del Estado autonómico», con la advertencia añadida de que
si se quiere arreglar el primer problema en el sentido planteado por «los na-
cionalistas y sus aliados, empeoraremos el segundo, sin garantía de que los
impulsores del nacionalismo no se revuelvan de nuevo dentro de nada»  77.
Por ello, creo que sería conveniente construir un sólido pacto de Estado entre
los partidos nacionales mayoritarios –personalmente apostaría por consoli-
dar la federalización del modelo y su racionalización  78–, que luego fuera
negociado en la medida de lo posible con los partidos que tienen implanta-
ción específica en determinados territorios, pero sin ser rehenes de los parti-
dos independentistas y ni siquiera de los nacionalistas –como no se fue al
forjar la Constitución de 1978.

76 
Entre otros países podemos destacar Alemania, que reformó intensamente su sistema federal entre
los años 2006 y 2009 y todavía hoy sigue abierto este proceso reformista; Francia en 2014 racionalizó su
Estado regional; e Italia intentó fallidamente una amplia reforma de sus sistema político en 2016.
77 
Véase La voz de Galicia, «La prioridad es la reforma», 06/12/2017. Texto accesible en: https://www.
lavozdegalicia.es/noticia/espana/2017/12/06/prioridad-reforma-territorial/0003_201712G6P8991.htm.
78 
En este sentido, son una mayoría los autores que se muestran favorables a «federalizar» nuestro
Estado autonómico: cfr. Ortega (2005, 28-50); AA. VV. (2017); Aja Fernández (2015); Rubio Llo-
rente (2014, 148 y ss.); Solozábal Echevarría (2014a y b); De Carreras Serra (2009); Tajadura
Tejada (2005) o García Roca (2014). A nivel político, el PSOE apostó por ello claramente en su Decla-
ración de Granada. Un nuevo pacto territorial: la España de todos (2013), aunque en su Declaración de
Barcelona. Por el catalanismo y la España federal (2017) muestra una deriva con claras preferencias hacia
las asimetrías. También el Programa electoral de Ciudadanos ha planteado consolidar el Estado autonómi-
co con una cierta visión federal. Podemos no queda claro si apuesta por un modelo federal o confederal y
el PP no parece plantear una alternativa de reforma constitucional en este punto.

226
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

Más allá, se puede plantear reconocer la integración europea como un


fenómeno constitucional  79; parece necesario aunque ahora no resulte apre-
miante acabar con la discriminación en la sucesión a la Corona y quizás ajustar
algunas cuestiones en relación con la regulación constitucional de la Corona y
del estatuto del Rey  80; como también son muchas las propuestas que apuestan
por una regeneración democrática, aunque muchas de ellas no necesitarían de
reforma constitucional, y que podrían llevar a introducir cambios en las regu-
laciones electorales y de partidos, en el funcionamiento del Parlamento como
contrapoder frente al actual Gobierno de canciller y en ciertos contrapesos y
garantías de independencia de otros órganos constitucionales  81. Asimismo, en
un momento de crisis económica y de revolución tecnológica, también se han
avanzado propuestas interesantes para introducir mejoras en el reconocimiento
y garantía de los derechos constitucionales  82, si bien es un espacio donde la
flexibilidad de la Constitución permite su evolución sin reclamar una revisión
formal. Advertir, únicamente, que una reforma en este capítulo tendría que
evitar una ampliación excesiva de aquellos que son derechos fundamentales
que pueda convertirlos en puras proclamaciones con escaso contenido norma-
tivo. Por último, un sector doctrinal ha señalado la conveniencia de reformar el
propio procedimiento de reforma, introduciendo ciertas mejoras técnicas para
superar algunas imprecisiones y defectos del diseño actual  83, pero también hay
un aspecto con importantes connotaciones políticas que puede ser considera-
do: la que por muchos es considerada «excesiva» rigidez del artículo 168  84.

79 
Como explica Díaz Revorio (2004, 25) la reforma constitucional en este punto resulta altamente
conveniente a pesar de que el Tribunal Constitucional haya admitido el principio de primacía. Sobre esta
cuestión pueden verse, entre otros, García Roca (2014, 29 y ss.); y García Gestoso (2005). Y, especial-
mente, cfr. Consejo de Estado (2006, 49 y ss.).
80 
Cfr. Consejo de Estado (2006, 18 y ss.) y Gómez Sánchez (2016). En García Roca (2014, 67
y ss.) se muestran muy cautos en cuanto a la posibilidad de retocar otras cuestiones en la Constitución más
allá de la discriminación por razón del sexo en la sucesión a la Corona.
81 
Entre otros muchos trabajos, puede verse Consejo de Estado (2009); Rubio Llorente (2014,
139 y ss.); García Roca (2014, 45 y ss.); o los trabajos que se recogen en Ruiz-Rico et al (2017).
82 
En particular, cfr. García Roca (2014, 27 y ss.).
83 
Con carácter general sobre los procedimientos de reforma diseñados por la Constitución española,
véanse los trabajos clásicos de De Vega (1985, 128 y ss.); Pérez Royo (1987, 127 y ss.); y, más recien-
temente García-Atance (2002); Vera Santos (2007); García-Escudero Márquez (2007); y Tajadu-
ra Tejada (2018) y (2016).
84 
Ya De Vega (1985, 148) acusaba la excesiva rigidez del art. 168, al que consideraba un procedi-
miento para «evitar» la reforma. En sentido similar, Tajadura Tejada (2018) y Pérez Royo (1987, 190)
destacaba «ante la imposibilidad de introducir cláusulas de intangibilidad, como se hubiera deseado…,
para impedir de iure el cambio de la Constitución en determinados contenidos, el Constituyente español
ha buscado un rodeo para impedir de facto tal cambio». Sin embargo, en Pérez Royo (2003, 216) reco-
noce que la Constitución española es «razonablemente rígida».

227
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Sirva así esta enumeración como ejemplo para avalar que hay posibilida-
des de dar respuesta mediante la reforma constitucional a las demandas políti-
co-sociales y veamos ahora dónde están entonces las dificultades.

6. 
EXCUSAS SOBRE LO INOPORTUNO DE REFORMAR LA
CONSTITUCIÓN RECONDUCIDAS A UNA SUSPICACIA FINAL: LA
ACTITUD (QUIZÁ APTITUD) POLÍTICA

A estas alturas de la exposición puede convenirse que se ha salvado la


primera de las objeciones ante una reforma constitucional: se han constatado
«exigencias políticas» que conviene reconducir vía reforma constitucional y
existen suficientes aportaciones técnicas que orientan la misma. Sin embargo,
permanecen dudas sobre la oportunidad política, con el agravante de que en
cierto modo, más que factores coyunturales, en nuestro país se usan para justi-
ficar que nunca llegue ese momento.
El primero de estos factores que se aduce para eludir la reforma de la
Constitución es la rigidez de su procedimiento. Frente a esta excusa creo que
deben considerarse dos cuestiones. La primera de ellas es que, como sabemos,
para reformar la Constitución hay dos procedimientos, de los cuales el previs-
to en el artículo 167, que permitiría revisar la mayor parte de aspectos que hoy
por hoy reclaman cambios, presenta como único elemento de rigidez la exi-
gencia de mayorías parlamentarias cualificadas y, en su caso, la celebración de
un referéndum. Un procedimiento que cuando ha habido acuerdo político ha
permitido reformar la Constitución en quince días. Es cierto, eso sí, que aten-
diendo a las actuales mayorías parlamentarias lo más probable es que hoy día
cualquier reforma pasara por la celebración de un referéndum, a diferencia de
lo que ocurrió con las modificaciones de 1992 y de 2011, que algunos aprove-
charían para echar un órdago completo a la Constitución. Pero tampoco ello
debe considerarse como un óbice inasumible políticamente. En segundo lugar,
aun cuando se quisiera acometer una reforma vía 168 CE, por mucho que éste
es un procedimiento notablemente rígido (dos legislaturas sucesivas, mayorías
muy cualificadas y referéndum necesario), no lo es más que el que tienen otras
Constituciones de países de nuestro entorno  85. Por lo tanto, no es cierto que
jurídicamente estemos ante un procedimiento intransitable. Como nos enseña-
ron los clásicos, la mayor o menor rigidez de una Constitución afecta en poco

85 
Así se reconoce también en AA. VV. (2017).

228
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

a que se reforme mucho o poco  86. Al final son factores culturales, históricos y


políticos los que convierten a nuestro sistema en especialmente rígido, refrac-
tario a cualquier reforma constitucional. Nuevamente, si hay voluntad política,
puede andarse ese camino. Y de ahí la responsabilidad política, como diremos
a continuación, ya que precisamente la cultura democrática de un país se de-
muestra también siendo capaz de forjar consensos que permitan revisar sus
pactos fundamentales  87.
En lugar de ello en nuestro país se ha generado la (falsa) confianza, más
bien se ha caído en la «tentación» de pensar que se puede mantener el actual
marco constitucional sin revisiones formales, adaptándolo a los nuevos tiem-
pos merced a una interpretación flexible  88. En este sentido, como se ha dicho
anteriormente, comparto que la Constitución no impone unos vínculos insal-
vables que hagan imprescindible su reforma e incluso muchas de sus obsoles-
cencias pueden suplirse por vía legislativa y jurisprudencial. Se ha sostenido
que la reforma era oportuna, pero no necesaria. Por ello, dentro del respeto a
la Constitución bienvenidas sean las actualizaciones que puedan desarrollarse.
Ahora bien, ello no quita que, según hemos reconocido, la reforma constitu-
cional puede ayudar a avanzar más y mejor y, sobre todo, la falta de reforma lo
que no puede justificar son los intentos de falsear la misma. Resulta especial-
mente preocupante cómo en los últimos tiempos las tensiones políticas y las
flagrantes rupturas de la Constitución han puesto al Tribunal Constitucional en
una situación difícilmente sostenible como garante de la supremacía constitu-
cional. Por todo lo cual parece prudente reconducir esta situación a través del
procedimiento de reforma más que seguir confiando en su posible mutación.
Así las cosas, al final, lo que queda son unas excusas políticas que, a mi
juicio, tampoco son «disculpantes»   89: se dice que hay una «falta» de clamor

86 
Así, Wheare (1971, 22); y el propio Bryce (2015, 38).
87 
En este sentido Bon (2003, 21) destaca que en España la Constitución permanezca inmutable
cuando actualmente se impone que las constituciones modernas se modifiquen frecuentemente, sin que
ello signifique alterar los principios fundamentales del Estado.
88 
Sobre el riesgo de no reformar la Constitución y a cambio reformar las leyes, vid. García Roca
(2017, 200 y ss.). Muy expresivo resultaba en este punto De Vega (1985, 93): «No acudir al procedimien-
to de reforma cuando las exigencias históricas, sociales y políticas así lo requieren, lejos de constituir una
actividad de defensa del ordenamiento constitucional, lo que representa realmente es la creación de un
divorcio entre realidad jurídico-constitucional y realidad política, con la consiguiente pérdida de prestigio
y de capacidad normativizadora concreta del ordenamiento constitucional.». Aparecerán entonces «proce-
dimientos subrepticios», condenables, a través de los que operarán los cambios.
89 
Claramente ha expresado Garrorena Morales (2010, 55), para quien, ante la falta de un con-
texto político favorable a la reforma, «[l]a conclusión que de ahí habría que deducir no tendría que ser la
de que esa clase política queda, en consecuencia, exonerada de toda responsabilidad sino, antes bien, la de
que la misma está incumpliendo con ello la grave responsabilidad que le incumbe respecto de la normali-
dad constitucional del Estado. Si las condiciones para la reforma no se dan, tarea prioritaria de todos de-

229
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

popular a favor de la reforma y que no existe un acuerdo político para acome-


terla, o que se podría quebrar el «frágil» consenso constitucional. Se llega a
recurrir a la máxima ignaciana que afirma «en tiempos de tribulación no hacer
mudanzas», de forma que se evita pensar en reformas constitucionales ampa-
rándose en que vivimos (o estamos saliendo de) una situación de crisis econó-
mica y de una grave quiebra política precisamente en relación con el modelo
territorial. Pues bien, vaya por delante que no se dan ninguna de las circunstan-
cias previstas por la Constitución que impiden iniciar su reforma (estados de
alarma, excepción y sitio); pero es que, además, la reforma constitucional ofre-
cería una oportunidad para enterrar el «hacha de guerra» y sentarse a dialogar
con serenidad en este momento de crisis política. Asimismo, aducir falta de
clamor popular supone una «necedad», como explica Rubio Llorente (2008),
ya que ni son manifestaciones populares las que reforman las Constituciones
ni es cierto que no hayan reivindicaciones políticas en este sentido cuando la
mayoría de los partidos incluyen propuestas de reforma en sus programas elec-
torales. Como necio también es invocar la falta de consenso inicial, cuando
éste ha de ser el resultado de un diálogo sincero (García Roca (2014, 22). Por
último, el miedo a que algún partido pueda pretender romper la baraja e im-
pugnar los pilares de convivencia tampoco ha de paralizar, porque precisamen-
te esa parálisis puede terminar generando un riesgo todavía mayor para la vi-
gencia de la Constitución  90. Además, si es cierto que el consenso constitucional
se fraguó en un momento muy determinado de nuestra historia  91, también lo
es que ha tenido tiempo para asentarse.
Disipados así los factores que podrían generar alguna duda sobre la con-
veniencia de iniciar una reforma constitucional en nuestro país, lo único que
permanece es una suspicacia: la falta de actitud (quizá también de aptitud)
política para desarrollar la reforma constitucional. Tal y como reconocía Rey
(2017), lo que falta de verdad es «concordia», determinación política para sen-
tarse y ser capaz de generar un espacio de diálogo político (no jurídico, porque
ese ya existe en los artículos 167 y 168 de la Constitución) en el que forjar las

bería ser el crearlas, renunciando –como a se hizo en los años setenta- a la inflexibilidad de unas premisas
innegociables o a sustituir la reforma por atajos».
90 
Como explicara Bryce (2015, 88-89) existen dos tendencias opuestas que obran constantemente
en los países regidos por constituciones rígidas, una de las cuales tiende a reforzarlas y la otra a debilitar-
las: la primera sería el aumento del respeto por la Constitución que trae consigo los años; pero, la segunda,
sería que el tiempo trabaja contra ella porque al cambiar las condiciones materiales y sociales del pueblo
hacen que la Constitución no expresa de manera adecuada las necesidades políticas. Y frente a ello la sa-
lida ha de ser la reforma.
91 
En este sentido Díaz Revorio (2004, 15 y ss.).

230
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

mayorías cualificadas necesarias para atender a los acuciantes problemas que


reclaman la reforma de nuestra Constitución  92.

7. A MODO DE CIERRE: LA REFORMA CONSTITUCIONAL, SI ES


PRUDENTE Y SERENA, COMO ANTÍDOTO FRENTE AL
ENVEJECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

Escribía Bryce (2015, 87) que hay que llevar mucho cuidado con no po-
ner sobre las Constituciones rígidas más peso del que pueden aguantar, ya que
están construidas «como un puente de hierro de ferrocarril, hecho sólidamente
para resistir la más grande presión del viento o del agua que probablemente
caerán sobre él. Si los materiales son sólidos y la hechura buena, el puente
resiste con aparente facilidad y quizá sin mostrar signos de esfuerzo o movi-
miento, en tanto la presión quede dentro del límite previsto. Pero cuando este
límite es rebasado, puede romperse en pedazos de repente y completamente».
La reforma de la Constitución se muestra así como una exigencia demo-
crática que ayuda a aliviar ese peso, precisamente porque «prolonga la función
constitucional de integración política» García Roca (García Roca, 2017, 207)
previniendo su envejecimiento y conjurando el riesgo de devenir obsoleta y
terminar quebrando García Roca (García Roca, 2017, 215-216). Un riesgo
muy presente en España, no sólo en nuestra historia sino en nuestro presente.
La insurgencia secesionista en Cataluña en pleno siglo xxi es el mejor ejemplo
de ello.
Pero no el único. A lo largo de este trabajo hemos podido identificar di-
ferentes factores que muestran por qué abrir un proceso de reforma de nuestra
Constitución es la mejor vía para canalizar y aliviar las tensiones socio-políti-
cas que hoy vive nuestro país.
Eso sí, no vale cualquier reforma; habrá de ser, según lo dicho, una refor-
ma que se realice con prudencia y serenidad. Una reforma constitucional de
Estado, pero no de territorios ni de partidos, que preserve la condición de la
Constitución de 1978 como «patrimonio común» (De Carreras Serra, 2015).
Se podrá tramitar en un acto único o en sucesivos, en función de los consensos
políticos que puedan generarse. Para lo que resulta imprescindible delimitar el

92 
Tal y como señala García Roca (2017, 206) la reforma depende no tanto de la rigidez formal sino
de la viabilidad de un compromiso constituyente entre fuerzas políticas antagónicas; hallando el problema
central en la falta de capacidad de una mayoría parlamentaria de encontrar aliados para aprobar una refor-
ma constitucional.

231
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

perímetro de la reforma o reformas posibles  93. Como se ha dicho, intentar una


gran reforma de la Constitución que abarcara todos los elementos apuntados
puede resultar arriesgado y puede que fuera más sencillo ir alcanzando acuer-
dos sectoriales. Así, entra en la estrategia política decidir si convendría empe-
zar por algo que genere fáciles consensos, aunque se trate de una reforma de
relevancia menor –como sería suprimir ciertos aforamientos–, o afrontar de
primeras el grave problema de la ordenación territorial –que se ha identificado
como el más acuciante–, o incluso si se va a una reforma más amplia en un
solo acto. En cualquier caso, la reforma debería plantearse con marcado ca-
rácter parlamentario, forjada por los representantes políticos de los españoles
(a diferencia de las reformas impulsadas por los Presidentes Pedro Sánchez y
Rodríguez Zapatero o, en Italia, por Renzi). Y en ella el consenso se ha de
proyectar tanto en el procedimiento como en el contenido de la propia refor-
ma. En primer lugar, técnicamente el consenso es un dato que se traduce en la
exigencia de mayorías muy cualificadas, aunque no unanimidad, para la refor-
ma de la Constitución. Pero, además, el procedimiento parlamentario debe
estructurarse para hacer posible estas mayorías, ese consenso, no sólo político
sino también social, a través de procedimientos parlamentarios «deliberativos
pero accesibles» (García Roca, 2017, 188)  94. Y habrá de ser una reforma sus-
crita popularmente en referéndum. En un contexto de crisis como el actual, por
muchas cautelas que pueda suscitar  95, precisamente la exigencia de reengan-
char a las generaciones más jóvenes reclama darles participación directa en la
reforma de nuestra Norma fundamental. «Nunca máis» una reforma constitu-
cional como la del 135  96. Por último, el consenso se proyecta también sobre el
propio contenido de la reforma. Algo que nos obliga a asumir que la Constitu-
ción ideal, aquella Constitución perfecta con la que cada uno de nosotros po-
demos soñar  97, resulta imposible o indeseable en la medida que la Constitu-
ción debe acoger bajo su techo a una pluralidad de visiones que exigen
transacciones que nos alejan del ideal individual. Al final, como decíamos en
la introducción, su grandeza no viene dada por la perfección como texto nor-

93 
Sobre la importancia de empezar la reforma de la Constitución delimitando adecuadamente una
propuesta de iniciativa como fase previa, cfr. Belda Pérez-Pedrero (2009).
94 
Por ello, para abrir la reforma a la sociedad y dar participación ciudadana sería conveniente maxi-
mizar las posibilidades que ofrecen los reglamentos de las Cámaras (pienso, por ejemplo, en comparecen-
cias de expertos, de Presidentes autonómicos…).
95 
Sobre el referéndum constitucional y sus problemas, vid. De Vega (1985, 99 y ss.) y García
Roca (2017, 193 y ss.).
96 
Como ha dicho López Aguilar (2012, 213) «la reforma del 135 es un contraejemplo de cómo no
hay que reformar una Constitución».
97 
De Carreras Serra (2015) se refiere a cómo el consenso constitucional nos obliga a rechazar la
constitución ideal que cada uno tiene en su cabeza.

232
La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario...  ■

mativo, sino por su «conciencia moral profunda» la cual reside, como expresa-
ban nuestros Padres constitucionales, en «la voluntad de concordia, el propó-
sito de transacción entre las posiciones encontradas y la búsqueda de espacios
de encuentro señoreados por la tolerancia»  98.
De forma que sólo si se asumen éstas premisas, a través de un procedi-
miento de concertación política y social, se puede aspirar a una reforma de la
Constitución que sirva de antídoto contra el envejecimiento de nuestra Norma
Fundamental, introduciendo las mejoras técnicas propuestas y, sobre todo, que
renueve su legitimidad. La reforma constitucional se concibe ante todo como
una ocasión para la concordia y la integración político-social en un momento
de grave quiebra política y de profundos cambios sociales. Algo que, a pesar
de la viveza del debate y de las iniciativas políticas que se han señalado, me
sigue pareciendo lejano, probablemente por la suspicacia manifestada sobre la
aptitud y las actitudes políticas. A mayor razón, cualquier intento de reformar
la Constitución actualmente se tendrá que enfrentar a partidos políticos franca-
mente desleales cuyo objetivo no es otro que el de derrocar el régimen del 1978,
populismos y nacionalismos se dan la mano en esta empresa rupturista, al
tiempo que los partidos que podrían liderar un proyecto reformista desde la
moderación cada vez se muestran más beligerantes y trazan cordones sanita-
rios que queman cualquier posibilidad de diálogo. Éste es el gran desafío al
que todos nos enfrentamos. Porque la reforma de la Constitución sólo será
posible si los políticos son capaces de generar amplios acuerdos, pero es la
propia sociedad la que ha de repudiar los proyectos rupturistas y la política de
crispación.
Es por ello que también hemos de ser conscientes de que la reforma de la
Constitución no es el bálsamo de Fierabrás para todos los males de nuestra
sociedad. Probablemente, más que preguntarnos en qué falla la Constitución a
lo mejor deberíamos cuestionar en qué le estamos nosotros fallando a la Cons-
titución  99. Indagar en qué medida hemos dejado que la Constitución moldee
nuestro carácter nacional, como decía Bryce (2015, 4). De ahí que, con Cortina
(2017), concluya asumiendo que hoy por hoy nuestra prioridad es precisamen-
te cultivar los valores constitucionales en nuestra sociedad. Sólo así será posi-
ble superar en el siglo xxi esta asignatura pendiente de nuestra democracia.

98 
Declaración de Gredos aprobada por los ponentes de la Constitución el 7 de octubre de 2003.
Texto accesible en: http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-10-2003/abc/Nacional/texto-integro-de-
la-declaracion-de-gredos-aprobada-ayer-por-los-ponentes-de-la-constitucion_212367.html.
99 
En estos términos se desarrolló un interesante debate entre los profesores García Costa y Gonzá-
lez García con ocasión de un seminario sobre la situación en Cataluña impartido en la Universidad de
Murcia por el profesor Enric Fossas el 14 de diciembre de 2017.

233
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

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237
LA REFORMA FEDERAL DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA:¿UNA NECESIDAD SIMBÓLICA?

Antonio Pérez Miras*  1


Universidad de Granada

SUMARIO: 1.  A modo de introducción: el anatema federal. 2.  La autonomía


territorial como cauce de la voluntad federal. 3.  Bases y caracteres de la
organización territorial del poder en la Constitución española. 4.  De lo ma-
terial a la realidad: la necesidad de una reforma constitucional en sentido fe-
deral. 5.  A modo de conclusión: ¿Una sola necesidad simbólica? 6.  Refe-
rencias bibliográficas.

1.  A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL ANATEMA FEDERAL

Escribía Josep Pla en su crónica Madrid. El advenimiento de la Repúbli-


ca: «No hay nada tan divertido como los federales españoles. En primer lugar,
naturalmente, no tienen casi nada de federales, si es que tienen algo. Se llaman
federales para dar a entender tan sólo que son más radicales que los republica-
nos y los socialistas. En una palabra, están dispuestos a que todos sepan que
son los más terribles en cada momento. Lo cierto es que, en España, cuando
alguien ha salido algo tarambana le basta y le sobra con llamarse a sí mismo
federal para que lo tomen por lo que no es» (1933/2003, 128-129). Este des-

* 
Profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Este trabajo
se basa en una versión anterior publicada en un monográfico sobre la reforma del actual modelo territorial
en la Revista Administración & Ciudadanía, n.º 1, vol. 14 (2019).

239
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

criptivo pasaje nos sirve para ilustrar la dificultad en la que se han encontrado
los españoles de diversas épocas a la hora de abordar la configuración territo-
rial de la España constitucional, y que por supuesto el presente no es sino
deudor de la más irresoluta cuestión que esta vieja Nación trata de conllevar –a
veces cual penitencia– sin que el tiempo haga de bálsamo.
No sé si será porque España llevó mal el paso de la Modernidad –en la
que vivió su cénit– al decimonónico Estado nacional –con el melancólico des-
enlace de 1898–, ni si realmente hoy sabemos en qué consiste esa vetusta na-
ción, pues la determinación de tales certezas se escapa de mi ámbito del saber.
Pero sí tengo un convencimiento: la comunidad política que se asienta hoy en
la mayor parte de la Península Ibérica, dos archipiélagos y dos ciudades afri-
canas, que llamamos España, tiene en la Constitución de 1978 la expresión
más clara de su voluntad de construir un futuro, conocedora y deudora de su
pasado. El momento constituyente de 1978 asienta por vez primera un periodo
duradero de paz y modernidad, que al cumplir 40 años empieza a dar muestras
de cansancio que, sin embargo, no deben entenderse como el advenimiento del
caos sino como la oportunidad de que definitivamente la Constitución encaje
la realidad territorial que, como veremos, no pudo plasmarse desde un inicio.
Es innegable que la situación en Cataluña, de la que se da cuenta con brillantez
en otros trabajos de estos volúmenes, está marcando en exceso la vida política
del Estado. Pero estas páginas no versan sobre eso. No se trata de una solución
para Cataluña sino para la propia España, para el conjunto de sus pueblos y sus
ciudadanos: un pasaje del Preámbulo de la Constitución proclama la voluntad
de la Nación de «proteger a todos los españoles y pueblos de España en el
ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e insti-
tuciones.» En este sentido, considero que la mejor manera de que esto hoy sea
posible es mediante el ejercicio del Título X CE y proceder a una reforma fe-
deral de la Constitución.
El sentido federal de la reforma viene marcado por una premisa que en-
cuentro ínsita en todo el Texto constitucional, y de la que el lector acaba de ver
una muestra: en España tenemos muy asumido expresiones del tipo «los espa-
ñoles y pueblos de España», pero no tengo tan claro que muchos se hayan
parado a comprender la pluralidad natural que esa frase evoca. Quizá para
muchos sea un mero giro folclórico, y la referencia a las Españas un vano ar-
caizante, pero a mí se me antoja como la atestiguación de una realidad, reali-
dad que, creo, el constitucionalista debe poder traducir en un significado polí-
tico-normativo. Y en lo que a la cuestión territorial se refiere, ese significado
encuentra contenido en el adjetivo federal.

240
La reforma federal de la Constitución española...  ■

El federalismo es un modo de entender la organización territorial de un


Estado. Pero no solo; es un modo de entender las relaciones plurales que con-
viven en el seno de una comunidad política y, por ello, el federalismo promue-
ve un tipo de cultura política que transciende la sola cuestión técnico-jurídica.
Es cierto, de acuerdo con el Diccionario del Español Jurídico, que el federalis-
mo es una «ideología que promueve la creación de una federación con el obje-
tivo de unir Estados independientes bajo una Constitución federal común, o
para descentralizar un Estado centralizado creando en su seno varios Estados
o territorios federados»  1.
En esta acepción se reúnen las dos clásicas tensiones a la hora de com-
prender un Estado compuesto: por un lado, la unión de partes separadas que
por voluntad propia deciden conformar un ente común; por otro lado, la con-
versión de un Estado unitario existente en un Estado descentralizado y, por
tanto, plural en el reconocimiento de la diversidad que se integra en su seno. El
primer caso es el que tradicionalmente se ha conocido como federación y
siempre ha guardado una relación directa con la soberanía. El segundo caso, en
cambio, al partir de la existencia de un Estado soberano ha tendido a enfocarse
desde el punto de vista de la descentralización, lo que ha conllevado en ocasio-
nes a la confusión entre la mera, y necesaria, organización administrativa de
cualquier Estado, y la organización política de los territorios de un Estado que,
por su idiosincrasia y particularidades, conforman comunidades culturales di-
ferenciadas. La aspiración política de estas comunidades políticas diferencia-
das es el denominador común a estas dos tensiones que hemos leído recogidas
en los términos del Diccionario del Español Jurídico. Esta es, pues, la principal
premisa de este trabajo: la posibilidad de existencia en un Estado de comuni-
dades culturales diferenciadas que se encauzan políticamente mediante una
articulación federal del poder. Pero esta premisa no puede entenderse sin el
presupuesto de la voluntad de esas comunidades de convivir bajo un mismo
Estado, en el marco de una organización política que aúna los elementos co-
munes de tales comunidades y se juridifica en forma de Constitución.
La Constitución como norma jurídica que articula la convivencia aparece
inexorablemente como el marco de referencia para poder gestionar las diferen-
cias territoriales que coexisten, aunque suene paradójico, en el territorio co-
mún. En este sentido, la Constitución representa mejor que ninguna otra nor-
ma el foedus, ese pacto territorial con el que distintos Estados soberanos
conformaban un nuevo soberano federal que se materializaba en forma de
Constitución federal (cfr. La Pergola, 1969/2016). No es de extrañar que los

1 
Puede consultarse en línea, en el siguiente enlace: https://dej.rae.es/lema/federalismo (12/09/2019).

241
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

dos grandes ejemplos federales del mundo, Estados Unidos y Alemania, hayan
respondido a esta lógica, y que su sistema constitucional sean dos modelos
observados e incluso imitados en otras partes del planeta.
Pero la Constitución también se ha mostrado como una norma idónea
para garantizar una descentralización que adecuara las estructuras del Estado
a la realidad política y social del pueblo al que representa. A diferencia del
caso anterior, donde la federalización es un ejercicio de soberanía, en este su-
puesto no nos encontramos con una devolución de soberanía. En cambio, ello
no puede conducirnos a minusvalorar el federalismo al que se arribe desde un
proceso de descentralización. En este sentido va a resultar crucial una correcta
determinación conceptual que nos lleve al entendimiento común de compren-
der el federalismo como poder polifuncional y con independencia del proceso
dinámico de determinación de los centros de poder (cfr. La Pergola, 1973).
El problema al que se ha enfrentado España, retomando la idea mostrada
en el pasaje del inicio, es que históricamente las experiencias federales han
sido escasas y mal avenidas (vid. Cámara Villar, 2018; Blanco Valdés, 2014).
Ello no obsta para que hoy desde el sosiego académico podamos superar esa
especie de maldición, y para ello es conveniente mostrar la realidad actual en
la que, como veremos en los siguientes epígrafes, hemos ido construyendo a lo
largos de estas décadas una especie de modelo federal, que nosotros hemos
articulado en torno al concepto de autonomía.

2. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL COMO CAUCE DE LA


VOLUNTAD FEDERAL

La autonomía va a aparecer, así, como el concepto sobre el que articular


las relaciones de poder entre los distintos elementos territoriales que confor-
man un Estado compuesto, como categoría que aúna cualquiera de las perspec-
tivas del federalismo que estamos presentando. Desde esta óptica, podemos
deslindar la autonomía como concepto político de la mera descentralización,
entendida como proceso técnico administrativo (vid. Rovira, 1989, 65 ss.).
La autonomía, para el sentido que nos importa en este trabajo, es una
autonomía territorial que supone capacidad de autogobierno, dictar normas
con fuerza de ley propias dentro de los límites geográficamente determinados
y la realización de políticas públicas diferenciadas y adaptadas a las realidades
económicas, sociales y culturales del territorio determinado, de acuerdo a
competencias tasadas, y siempre garantizada esa autonomía por una norma

242
La reforma federal de la Constitución española...  ■

superior aprobada por los procedimientos constitucionalmente previstos y por


los órganos encargados de dicha función con mandato constitucional.
Que un país lleve a cabo una descentralización de funciones a favor de
entes menores no comporta que estos pasen a gozar de un mayor grado de
autonomía en el sentido expresado; serán más autosuficientes en la toma de
determinadas decisiones y verán aumentada su capacidad de actuación pero no
gozarán de una fuente legislativa que permita una verdadera innovación y di-
ferenciación política. Por el contrario, si un territorio accede a la autonomía
necesitará de la actuación de los poderes centrales para poder ponerse en mar-
cha mediante la asunción de funciones descentralizadas. En este sentido, tanto
España como Italia son claros ejemplos de descentralización y acceso a la au-
tonomía mediante el traspaso de los elementos jurídicos, materiales, técnicos
y humanos necesarios para el desarrollo efectivo de la autonomía con proyec-
ción amplia.
Podemos, en consecuencia, diferenciar dos tipos de autonomías territo-
riales: las que suponen verdadera autonomía política y la autonomía adminis-
trativa, propia de los Estados que hemos denominado descentralizados o por la
que se rigen en general los entes locales. Esta autonomía política se caracteriza
principalmente por gozar de potestades legislativas y ejecutivas, además de
asumir una dirección política específica y diferenciada. En la STC 4/1981 se
distinguió meridianamente «la autonomía cualitativamente superior» con que
están dotadas las Comunidades Autónomas de la autonomía administrativa de
los entes locales.
Al igual que ocurre con la terminología del federalismo, pues, la idea de
autonomía también conviene no tomarla en un sentido totalizador y tener las
cautelas para no desvirtuar la búsqueda de un equilibrio conceptual que nos
permita aunar esas dos tensiones sin que nos derivemos a debates sobre la so-
beranía, los nacionalismos, la desmembración del Estado o sobre la posición
particular de un territorio en el conjunto del Estado. Con el uso de la idea de la
autonomía simplemente queremos concordar el elemento que va a definir la
interacción del poder en el conjunto del Estado, de un Estado que existe con
independencia de su conformación histórica. Es por ello que, con independen-
cia del proceso dinámico de unión o de descentralización, queremos observar
los elementos disruptores que impiden el perfecto encaje o acomodo de los
territorios en esa búsqueda del bien común que es el Estado. De ahí que los
elementos estructurales internos deban pasar a una determinación conceptual
distinta de la del propio Estado y es ahí donde la idea de una auténtica autono-
mía política cobra su sentido práctico constitucional.

243
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3. BASES Y CARACTERES DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL


DEL PODER EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Cualquier Estado necesita contar con una mínima organización territorial


para poder hacer efectivos los actos de poder. La mayoría de los países del
mundo tienen una superficie suficientemente amplia como para, al menos,
contemplar la existencia de entes locales dentro de su seno. En el caso español
esta necesaria organización ha ido acompañada de una cuestión política acerca
del encaje y aspiraciones de distintas realidades culturales, sociales y econó-
micas, cuestión política que bien se ha ganado el calificativo de histórica, no
porque haya pasado al estudio de tan digna rama del saber, sino porque su ac-
tualidad hunde sus raíces en varios siglos atrás.
Tal como fue aprobado en el referéndum de 6 de diciembre de 1978, la
organización territorial del poder se regula en la Constitución española dentro
del Título Preliminar y fundamentalmente en el Título VIII (arts. 137-158),
que lleva precisamente por rúbrica «de la organización territorial del Estado»
–entendido como Estado global– y que se divide en tres capítulos: 1) sobre
«principios generales» (arts. 137-139 CE); 2) «De la Administración Local»
(arts. 140-142 CE); 3) «De las Comunidades Autónomas» (arts. 143-158 CE).
En el Título Preliminar contamos con el precepto base de la cuestión terri-
torial donde conjuga en el art. 2 CE el principio de unidad con el de autonomía.
Asimismo, podemos encontrar en este Título otras manifestaciones que inciden
en la organización territorial y de una gran transcendencia simbólica y práctica,
como son los casos de las lenguas cooficiales (art. 3.2 CE), las banderas y ense-
ñas propias de las Comunidades Autónomas (art. 4.2 CE), o la capitalidad del
Estado (art. 5 CE). Además, consideramos oportuno incluir en este punto des-
criptivo al art. 9 CE en tanto que a todos los poderes públicos –territoriales in-
cluidos– les afectan los principios generales contenidos en ese artículo, al tiem-
po que recuerda que «están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico» y les manda «promover las condiciones para que la libertad y la igual-
dad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remo-
ver los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
De los 22 artículos que conforman el Título VIII CE, 16 se encuentran dentro
del Capítulo de las Comunidades Autónomas. Ello nos da una idea de la importan-
cia a la que estaba llamada esta nueva organización intermedia, que puede consi-
derarse heredera del Estado integral de Regiones previsto en la Constitución repu-
blicana de 1931 (Tomás y Valiente, 1996) y con claras influencias en el sistema
regional italiano (Barbera: 2001, 346; Ragone, 2008, 86 ss.).

244
La reforma federal de la Constitución española...  ■

Este marco normativo no oculta que políticamente la cuestión territorial


fue el gran reto que afrontaron los constituyentes, pues es quizá el gran proble-
ma constitucional irresoluto a lo largo de la Historia hispánica. Aceptada la
monarquía, las fuerzas políticas no podían devolver la democracia a España
sin tratar de solucionar el acomodo de la existencia de realidades nacionales
periféricas. La importancia de esta cuestión en la Constitución se observa en la
regulación de lo que la doctrina ha denominado como «Constitución territorial
del Estado» (Cruz Villalón, 1991).
Sin lugar a dudas, el Título VIII CE es fruto de esas tensiones políticas
que buscaban la autonomía y la diferenciación de todas o algunas partes de
España, en este caso especialmente propiciadas por los partidos nacionalistas
vascos y catalanes. De ahí que no nos pueda extrañar que el Título VIII sea
quizá el que mayores cambios de planteamiento sufrió desde su Anteproyecto
hasta la redacción definitiva. Siguiendo a Ruiz Robledo (2006, 130 ss.), pode-
mos resaltar cinco diferencias notables: a) la introducción de cautelas frente a
la autonomía, ejemplificado en los arts. 2, 138, 145 CE; b) la gran variedad de
itera autonómicos aunque con dos modelos básicos (el que en el Anteproyecto
era el modelo único es el que se acaba convirtiendo en excepcional, añadién-
dosele además un referéndum de ratificación con un quórum harto despropor-
cionado); c) el modelo institucional del Anteproyecto (Asamblea‑Consejo de
Gobierno‑Presidente y una sola forma de fijar las competencias por atribución
en los Estatutos) finalmente es el que se impone para las autonomías especia-
les, que ganan al calificarse la Asamblea de «Legislativa», se crea un Tribunal
Superior de Justicia en cada Comunidad Autónoma y se matizan algunas com-
petencias estatales. En cambio, para el resto no se garantiza ningún mínimo
institucional y en ningún lado se expresa que vayan a ejercer potestad legisla-
tiva alguna; d) la elaboración del Estatuto por un procedimiento paritario
Asamblea‑Congreso, según el esquema del Anteproyecto, se impone sólo a las
Autonomías de la DT 2.ª y del art. 151 CE, elaborándose en el resto de Comu-
nidades por una Asamblea de Parlamentarios y tramitándose en las Cortes por
el procedimiento ordinario de la ley orgánica; e) el Senado mixto del Antepro-
yecto (compuesto en parte por los representantes de los distintos Territorios
Autónomos que integran España y en parte por un máximo de 20 notables
elegidos por el Congreso) resultó ser una cámara de representación territorial
en la que, sin embargo, la mayoría de sus miembros no es elegida por las Co-
munidades Autónomas.
En definitiva, queremos resaltar las dificultades políticas que se tuvieron
que sortear en el proceso constituyente español, que dieron como resultado una
previsión ambigua de la autonomía, pues, siguiendo a Cruz Villalón (1991, 64)

245
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

«la autonomía concebida como regla, la llamada ‘del 143’ no se sabe si es de


naturaleza administrativa o de naturaleza política, es decir, si implicaba o no al
poder legislativo».
Sabemos que en estos 40 años de democracia, y a pesar de lo que está
sucediendo en el último lustro, se ha producido una igualación de las Comuni-
dades Autónomas. Esta igualación bien puede considerarse una reducción a un
solo tipo de todas las posibilidades que la Constitución permitía, pues no es
osado afirmar que lo único que la Constitución no permitía era un Estado en-
teramente unitario y centralizado, dado que ya desde el Título Preliminar se
está reconociendo que van a existir esas nuevas «Comunidades Autónomas»
–aunque no se supiera entonces cuántas serían–. Esta idea se sintetiza en aque-
llo que Cruz Villalón (1981) llamara la «desconstitucionalización de la forma
de Estado». Por ello, la doctrina ha coincidido en considerar el Título VIII
como un «compromiso apócrifo» (Schmitt, 1927/1992, 54 ss.) por el que el
Constituyente adopta una «fórmula dilatoria» con la que «[aplaza] la decisión
y [deja] abiertas las más distintas posibilidades y significados…» (Ídem).
Visto hoy con perspectiva, y atendiendo a los graves problemas territoria-
les a los que nuestro Estado se está enfrentando, podría parecer que el haber
dejado abierta la organización territorial ha supuesto un error del constituyen-
te. Sin embargo, considero que debemos evitar el presentismo e intentar com-
prender el contexto histórico. Por ello, se trae a colación unas palabras de
Aragón Reyes (1995, 187) quien considera que «el método seguido para efec-
tuar […] la regulación [de la forma territorial del Estado] fue una muestra de
prudencia […] la desconstitucionalización [fue] sólo parcial […] ya que la
norma fundamental no contiene una remisión en blanco al legislador para
construir la forma territorial del estado [pero] fija al menos sus líneas maestras,
estableciendo unos principios materiales y no sólo procesales».
Con independencia de estas apreciaciones, no podemos perder de vista
que la necesidad de autonomía política en nuestro Estado parte de una realidad
fáctica, que se evidencia en la indiscutible variedad de nuestra geografía física
–comenzando porque estamos extendidos sobre la mayor parte de una penín-
sula, dos archipiélagos y dos ciudades en el continente africano– que supone
una variada orografía, paisajes y climatologías diversas en un espacio relativa-
mente pequeño. Además, desde el punto de vista cultural, España representa
una riqueza propia de su diversidad que se traduce en folclores, costumbres y
tradiciones de raigambre ancestral que son exponentes del intercambio cultu-
ral que durante milenios se ha producido especialmente en la península. Todo
ello se simboliza preferentemente en la coexistencia de diversas lenguas y

246
La reforma federal de la Constitución española...  ■

otras tantas marcadas variedades dialectales que en su conjunto conforman


nuestro acervo cultural común.
Esta facticidad va a encontrar su acomodo jurídico en lo que la doctrina
ha denominado hechos diferenciales. Estos traen por lo general causa históri-
ca, bien ya con reconocimiento jurídico como los fueros, bien sea como cons-
tatación cultural de existencia de una lengua propia; pero lo interesante de los
mismos es que la Constitución no sólo los recoge sino que los actualiza y les
da una nueva proyección dentro del Estado autonómico, los constitucionaliza
(Solozábal, 2004, 204-210). La insularidad, como evidencia geográfica, tam-
bién guarda relación con los hechos diferenciales, donde cobra gran importan-
cia por su especial característica el Régimen Económico de Canarias, con base
en la DA 3.ª CE y el Tít. VI Cap. I EA Can, (vid. López Aguilar, 1998, 119 ss.).
En resumen, podemos dar con Aja (1999, 161) un concepto de hecho diferen-
cial «entendido, en su sentido nuclear, como el reconocimiento constitucional
y estatutario de los elementos de una personalidad histórico-política diferen-
ciada en algunas CCAA, [que] proporciona un fundamento objetivo para que
las instituciones de las respectivas CCAA mantengan y desarrollen su propia
personalidad más allá de la genérica potestad de autogobierno que comparten
con las demás.» Por tanto, sólo son hechos diferenciales aquellos que la propia
Constitución reconoce y ampara y que se expresan en los respectivos Estatutos
de Autonomía  2.
En consecuencia, no cualquier diferencia que se extraiga de hechos natu-
rales, sociales o políticos se puede reconducir a los hechos diferenciales. Así
como tampoco, porque los mismos tengan incidencia en el contenido compe-
tencial autonómico, se pueda afirmar una diferenciación entre autonomías con
motivos de su existencia. Al contrario, su reconocimiento constitucional es el
ejemplo de la igualación de todas las Comunidades Autónomas pues no es
necesario tener un hecho diferencial para que un territorio pueda estar consti-
tuido en Comunidad Autónoma, gozando todas del mismo grado de autonomía
política. De este modo, se evita el equívoco con las «desuniformidades» (Ló-
pez Aguilar, 1998, 99) que provengan de otras circunstancias, en especial de
desventajas económicas o de sistemas de partidos propios.

2 
Siguiendo a López Aguilar (1998, 42), «los hechos diferenciales constitucionalmente relevantes
son aquellos, a nuestro juicio, de los que pueda predicarse directa o indirectamente una consignación
constitucional razonable, de la que quepa colegir un mandato de tutela, una “apuesta” o expresión de la
voluntad constitucional de proteger ese hecho». Por lo tanto, como se extrae del propio autor en las pági-
nas siguientes, los hechos diferenciales siempre tienen que encontrar amparo en la Constitución aunque
sea indirectamente, en cuyo caso será necesario su concreción en el bloque constitucional, esto es, que
sean recogidos en un Estatuto, lo que les otorga su fuerza pasiva y remarca su garantía institucional.

247
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Nos parece oportuno, entonces, destacar que los hechos diferenciales


constitucionalmente relevantes son: 1) las otras lenguas españolas distintas del
castellano en régimen de cooficialidad (art. 3.2 CE). Por tanto no basta con el
reconocimiento y protección en un Estatuto de distintas modalidades lingüís-
ticas como el andaluz, el bable o el reconocimiento de «las lenguas y modali-
dades lingüísticas propias de Aragón» (art. 7 el EA Ara); 2) la pervivencia de
derechos civiles, forales o especiales (art. 149.1 8.ª CE); 3) la existencia de un
régimen fiscal propio diferenciado del régimen común (DA 1.ª y 3.ª CE); 4) el
reconocimiento de instituciones político-territoriales propias como las Juntas
Generales vascas (DA 1.ª CE), los Consejos Insulares baleares y los Cabildos
canarios (art. 141.4 CE).
Al no partir la diferenciación de los hechos diferenciales y al entender
que el sistema autonómico está basado en la igualdad, la fundamentación de la
autonomía política se encuentra entonces en la Constitución misma y en el
bagaje del proceso autonómico que, con luces y sombras, ha ido definiendo ese
sistema autonómico y delimitando, pues, el espacio constitucional de la orga-
nización del poder. Por ello tenemos que realizar unas distintas clasificaciones
a la hora de analizar jurídicamente este tema. Así, para entender los caracteres
del sistema tenemos que distinguir el análisis del Título VIII del análisis del
proceso autonómico y sus etapas.
Comenzando por el primero, podemos agrupar los artículos dedicados a
las Comunidades Autónomas por su función  3 y por el modelo de acceso  4, que
nos servirá de enlace para observar la evolución del proceso autonómico. Al
respecto podemos distinguir hasta el momento tres etapas: 1) los Acuerdos

3 
Por su función, la Constitución dedica un primer bloque a la iniciativa autonómica (arts. 143, 144
y 151.1) en íntima relación con el bloque dedicado a los estatutos, en el que podemos a su vez diferenciar
lo tocante a su elaboración (arts. 146 y 151.2 y 3), su reforma (art. 144.3 y 152.2) y su contenido (arts.
147.2 y 152.1 y 3). El tercer bloque tiene una importancia crucial y es el dedicado al reparto de competen-
cias entre el Estado y las CCAA (arts. 148, 149, 150). A continuación tendríamos tres bloques menores por
su extensión y contenido referidos a la colaboración entre Comunidades Autónomas (art. 145), al control
de la actividad autonómica (arts. 153 y 155) y a la presencia del Estado en la Comunidad Autónoma
(art. 154). Por último, siguiendo la secuencia constitucional, pero no por ello menos importante –al con-
trario–, nos encontraríamos el bloque sobre las finanzas y los recursos propios (arts. 156, 157 y 158).
4 
Debemos distinguir varias vías de acceso. Así, para la denominada vía lenta distinguimos dos
tiempos (por la limitación temporal de los 5 años): primero, los arts. 143, 144, 146, 147, 148 y posterior-
mente los arts. 149 y 150; para la denominada vía rápida, que comprendería las llamadas comunidades
históricas, Andalucía, única en aplicar el art. 151, y Canarias y Comunidad Valenciana por su rápida ele-
vación competencial mediante la LOTRACA y LOTRAVA respectivamente: arts. 143.1, 144, 147, 148,
149, 150, 151, 152. Por último, son disposiciones comunes desde el principio los arts. 145, 153-158. Al
respecto, conviene recordar a Cruz Villalón (1991, 64) para quien la mayoría de estos preceptos tiene
«carácter procedimental [y] tienen que ver con la constitución de la estructura territorial del Estado y que,
por tanto, están pensados para ser utilizados en una única ocasión, para el proceso de constitución de las
comunidades autónomas, es decir, lo que se llamó el ‘proceso autonómico’. […] Son, pues, materialmen-
te, ‘derecho transitorio’».

248
La reforma federal de la Constitución española...  ■

Autonómicos de 1981 y la creación inicial de dos tipos de Comunidades Autó-


nomas; 2) los Pactos Autonómicos de 1992 y la homogeneización de todas las
Comunidades Autónomas; 3) las últimas reformas estatutarias o la búsqueda
de una nueva diferenciación. Veámoslas brevemente.
En cuanto a la creación inicial de dos tipos de Comunidades Autónomas,
ya sabemos que la Constitución de primeras estableció dos tipos de Comuni-
dades, y no sólo por la separación de nacionalidades y regiones que se opera
en el art. 2 CE, pues esta distinción nada condiciona en el principio dispositi-
vo, sino por las distintas vías que hemos visto que finalmente llevaban a dos
modelos que se caracterizaban por un mayor o menor alcance competencial,
que, recordemos, es la función primordial que deben cumplir los Estatutos de
Autonomía.
Es verdad que el impulso final y la extensión a toda España de ordena-
mientos autonómicos se debió principalmente, y en la forma en que se hizo, a
los Acuerdos Autonómicos de 1981 a los que llegaron la UCD, entonces parti-
do en el Gobierno, y el PSOE, entonces partido mayoritario de la oposición, y
a los que Vandelli (1981, 406 ss.) calificó como convención constitucional
(vid. Rescigno, 1972). Los Acuerdos traslucían el resultado de una Comisión
de expertos presidida por el profesor García de Enterría que propuso extender
a todas las Comunidades Autónomas el modelo institucional del art. 152 CE
pero mantener la diferencia competencial prevista en el art. 148 CE para la
mayoría de las Comunidades pues casi todas, con las excepciones vistas, se
recondujeron por la vía lenta del art. 143 CE.
El límite temporal de 5 años previsto en el art. 148.2 CE para que las
Comunidades puedan realizar la ampliación de competencias es, junto con el
primer inciso del art. 151.1 CE («No será preciso dejar transcurrir el plazo de
cinco años, a que se refiere el apartado 2 del artículo 148…»), lo que marca la
inicial división en dos tipos de Comunidades Autónomas. Pero en todo lo de-
más, todas las Comunidades nacieron potencialmente iguales.
Así las cosas, podemos hacer dos grupos de Comunidades Autónomas en
función, en esa época, de su capacidad competencial: a) Nivel máximo consti-
tucionalmente permitido: Cataluña, País Vasco, Galicia, Andalucía más Nava-
rra por su Amejoramiento, y Comunidad Valenciana y Canarias por las trans-
ferencias realizadas; b) Nivel mínimo constitucionalmente obligado: Asturias,
Cantabria, La Rioja, Aragón, Islas Baleares, Región de Murcia, Extremadura,
Castilla‑La Mancha, Comunidad de Madrid y Castilla y León.
La igualdad latente con que nacieron todas las Comunidades se manifes-
tó en la reivindicación de estas últimas en mayores competencias. Por ello,
superada con creces la restricción temporal de los 5 años, el PSOE, entonces

249
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

partido en el Gobierno, y el Partido Popular, el partido mayoritario de la opo-


sición, firmaron unos Pactos en 1992 por el que se acordaba una homogenei-
zación de todas las Comunidades Autónomas. Para ello se procedió a ampliar
las competencias durante un periodo que se dilató en el tiempo hasta 1999. A
partir de entonces desaparece a nuestro entender toda distinción entre Comu-
nidades Autónomas.
El nuevo siglo, en cambio, trajo movimientos en el Estado Autonómico.
Esta nueva etapa se caracteriza principalmente por tres ideas: su motivación ini-
cial es una búsqueda de diferenciación, quizá como reacción a esa equiparación
culminada jurídicamente en 1999, que demuestra unos intereses propios de cada
Comunidad, por lo que no se parte de una visión general sino de visiones parti-
culares y que afecta por igual tanto a las llamadas Comunidades históricas como
a las denominadas de vía lenta. Por tanto, no se ha partido de un consenso polí-
tico a nivel nacional aunque sí es verdad que todas las reformas que se han rea-
lizado traían los consensos de las respectivas Asambleas autonómicas. La prin-
cipal característica es que estas reformas han dado lugar a nuevos Estatutos de
Autonomía, que se conocen como Estatutos de segunda generación (vid. Monti-
lla Martos, 2015, 19-74). Por tanto, en este momento nos encontramos que se ha
producido una diferenciación de las Comunidades por la intensidad normativa
de sus respetivos Estatutos, pues conviven en nuestro sistema los Estatutos de
primera y de segunda generación. Y ello puede a la larga no resultar inocuo.
La determinación temporal de esta etapa es imprecisa porque viene muy
marcada por la evolución que en la misma se ha producido como consecuencia
de la deriva independentista de una parte de los partidos catalanes. Podemos
fijar su inicio en 2006 con la aprobación de los nuevos Estatutos de la Comu-
nidad Valenciana y Cataluña, que a nuestro entender suponen a su vez dos
modelos de esos Estatutos de segunda generación. En este sentido, a estas
Comunidades les siguen, sin ánimo ahora de agruparlas, Andalucía, Aragón,
Baleares, Castilla y León en 2007, Extremadura en 2011 y en 2018, Canarias.
La aprobación del flamante Estatuto de Canarias sin duda es un síntoma de que
seguimos inmersos en esta etapa en lo que se refiere a la forma estatutaria. En
esos años también se produjeron reformas puntuales en la LORAFNA y el
Estatuto de la Región de Murcia pero que no supusieron el cambio de tipología
al que nos estamos refiriendo, con lo que quedan excluidas del grupo mencio-
nado con Estatutos de segunda generación  5. No obstante, esto no nos parece

5 
Actualmente se encuentra en Cortes Generales la propuesta de reforma integral del Estatuto de la
Región de Murcia, por el que se equipararía a los de segunda generación. En igual situación se encuentra
el Estatuto de La Rioja.

250
La reforma federal de la Constitución española...  ■

una consecuencia de la etapa sino una causa basada en la imposibilidad de


avanzar en las soluciones del conflicto territorial agudizado desde la declara-
ción unilateral de independencia del Cataluña.
Recapitulando, nos encontramos en un momento histórico delicado que
requiere de un replanteamiento que pasaremos a ver en el siguiente epígrafe.
Con un Título VIII que en muchas de sus partes se ha convertido en derecho
histórico y, por ende, con una Constitución que parece incapaz de solucionar
los problemas políticos que acaecen, un proceso autonómico que ha perdido
armonía y en el que además se entona una chirriante nota disonante en Catalu-
ña, las bases y caracteres del Estado autonómico están entrando en jaque, lo
que nos lleva a tener que plantearnos nuevamente los elementos ontológicos y
técnicos que nos conduzcan nuevamente a la afinada orquesta de la calidad y
del pluralismo democráticos.

4. DE LO MATERIAL A LA REALIDAD: LA NECESIDAD


DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL EN SENTIDO FEDERAL

El federalismo en España ha sido y es un tema complejo. Para un gran sec-


tor de la población el federalismo es ese conocido desconocido que le evoca
desunión y ruptura. Para otro importante sector es ese interesado conocido que
le permite decir lo que no se atreve a decir. A veces uno tiene la sensación de que
son pocos los que entienden que la complejidad del asunto sólo puede superarse
con mucha voluntad de acuerdo y, en consecuencia, queriendo poner en valor la
virtud del pacto y de la convivencia en común sobre la premisa de una cultura
que nos une en el marco europeo (vid. Balaguer, 2019, spec. 428‑429).
Como apuntábamos supra, la historia del constitucionalismo español no
ha estado exenta a la idea federal, por ello no es de extrañar, sabiendo su tur-
bulencia, que los intentos federalizantes del siglo xix se vieran abocados al
fracaso, y que, posteriormente tras los intentos de la II República, sufriera una
estigmatización como consecuencia de la noche con que el régimen franquista
alargó hasta bien entrado el siglo xx la reacción que en el xix impidió el asen-
tamiento de un régimen liberal y de progreso manifestado en forma de demo-
cracia constitucional. Las dificultades de la Transición son de sobra conocidas
y ya hemos dado cuenta de algunos detalles que han condicionado la organiza-
ción del poder territorial y el desarrollo del proceso autonómico después. Ade-
más, tras todo este tiempo de proceso, resulta evidente que hoy la existencia y
desarrollo de las Comunidades Autónomas no sólo no ha colmado algunas
expectativas sino que en algunos sectores de la población están generando in-

251
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

satisfacciones (cfr. Blanco Valdés, 2005), que unos han encauzado hacia una
deriva independentista pero que otros se están deslizando sin complejos hacia
su supresión.
En estas líneas tratamos de desmarcarnos tanto de los reaccionarios como
de los desleales, y por ello creemos que la única manera de superar los proble-
mas que nos impiden disfrutar de una mayor calidad democrática es acomodar
la Constitución formal a la real y efectiva España federal que hemos construi-
do a lo largo de estos 40 años. En este tiempo se ha consolidado un modelo de
Estado que ha mostrado fortalezas y debilidades. Esto en sí mismo no es nega-
tivo y tan sólo es la constatación de una realidad que merece un análisis sose-
gado para reforzar las dinámicas positivas y mejorar los elementos distorsio-
nadores de los principios de igualdad y libertad que deben reinar en un Estado
constitucional democrático. Pero el problema es que dicho análisis pocas ve-
ces se realiza en foros con capacidad decisoria o carece del sosiego técnico
requerido, enturbiado casi siempre por las pasiones o los elementos simbólicos
que, aunque sean muy importantes para el espíritu de las gentes, no calman la
sed del sediento de patrias ni sacian el hambre del hambriento de naciones.
Asimismo, se tiende a hacer de la anécdota una causa general, y de cuestiones
administrativas –por ello solucionables mediante instrumentos jurídicos– un
cuestionamiento de todo el Estado autonómico y de la existencia misma de las
Comunidades Autónomas. Porque reconozcamos que en España aún existen
posturas que no terminan de comprender la rica variedad de nuestro país y, por
ende, sólo comprenden una visión uniforme del mismo. Visión que, a mi en-
tender, es de base errónea y fácilmente desmontable, por ejemplo, con un sen-
cillo viaje por las tierras hispánicas.
Esta perspectiva es fundamental para entender el sentido federal que se
propone. Si entendemos que España nunca podrá ser federal por pecado origi-
nal, es decir, porque no se siguió un tipo de Estado federal (cfr. Sanz De Ho-
yos, 2016), ciertamente resulta imposible comprender la idea de que España se
ha federalizado en el sentido de que se ha producido un reparto de poder entre
el ente general y los territorios cuyo funcionamiento es equivalente al que se
produce, con las particularidades propias surgidas de la acción y desarrollo del
Estado autonómico, en los Estados federales. De ahí que se antoje mejor el uso
de la terminología del Estado compuesto para comprender el resultado de dos
caminos que desembocan al fin y al cabo en una cultural federal.
Es esta cultura federal la que creemos que debe trasladarse en este mo-
mento histórico a la Constitución y, así, unir definitivamente el pacto constitu-
cional con el pacto federal, es decir, con la participación del pueblo o de la
nación –enredarse en cuestiones semánticas desvirtuaría el sentido– en el

252
La reforma federal de la Constitución española...  ■

modo constitucionalmente previsto en el Título X, sabiendo que las dificulta-


des que del mismo se deducen en algún momento deben dejar de ser una excu-
sa para enfrentarse y solucionar uno de los más graves problemas que deterio-
ran nuestra convivencia y quiebra nuestra estructura político-jurídica. Mas ese
pacto federal trasladado a la Constitución no dejaría de ser la constatación de
la realidad surgida en la España constitucional del 78, verdadero momento
constituyente de nuestro Estado, con permiso de la Historia, y efectiva mani-
festación de la democracia como régimen político de la etapa histórica que nos
toca vivir. Todo lo demás no son sino piedras en el camino puesto que, incluso
acudiendo a nuestra Historia, España es fruto de la unión de los entes políticos
de su época, es crisol de culturas y mezcla inevitable de la mayor parte de
pueblos que han existido en la Historia de la humanidad, superando incluso la
hispanidad el solo territorio de la Península ibérica. Quizá nuestro pecado ori-
ginal es no entender que nos adelantamos varios siglos a las construcciones de
los Estados federales contemporáneos, y ensimismarnos en exceso con las vir-
tudes de lo foráneo al tiempo de un cainita desprecio a lo propio.
En consecuencia, la reforma federal necesita partir del presupuesto polí-
tico de que se trata de una adecuación que lleva tiempo manifestándose, por
ejemplo, mediante los llamados Estatutos de segunda generación (vid. Monti-
lla Martos, 2015, 17). Esa voluntad política debe entonces llevar aparejada una
toma de conciencia por parte del pueblo o nación española de que sus territo-
rios, expresados en forma de Comunidades Autónomas en el momento consti-
tuyente, son parte de España y tienen, por así decirlo, una voluntad propia que
transciende el mero individualismo. España son sus gentes y sus pueblos. Y
esta realidad debe expresarse en la Constitución sin que ello signifique ni rom-
per España ni introducir la posibilidad de que España se rompa. En este senti-
do, no me resisto a traer a colación la brillante propuesta de Guillén López
(2019, 515) –aunque el autor la presente como modesta– de introducir la nece-
sidad de que toda reforma constitucional que afecte al modelo territorial sea
iniciada por acuerdo de al menos tres Comunidades Autónomas y confirmada
por al menos 15 Comunidades y teniendo que superar el bloqueo de 5 territo-
rios. Evidentemente, razones de espacio impiden desarrollar más esta idea del
Prof. Guillén, mas sabiendo de la complejidad y de que supondría un cambio
revolucionario, ilustra a nuestro entender la capacidad de maniobra que cabe
ante una reforma federal de la Constitución.
En cualquier caso, no se trata en estas páginas de ofrecer el sentido de la
reforma federal ni realizar una propuesta de lege ferenda. Sí que podemos re-
mitirnos al pensamiento de notable doctrina para encauzar el sentido de ese
federalismo (ex plurimus, Montilla Martos, 2015, Guillén López, 2019, Fossas

253
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Espadaler, 2019, Tudela Aranda, 2019). No podemos negar que mucha doctri-
na aborda la cuestión federal en el sentido de buscar un encaje para Cataluña,
preocupada –y con mucha razón– ante el chantaje independentista. Ello no
obsta para que esas posiciones doctrinales se tengan en consideración (Bigli-
no, 2019; Cámara Villar, 2019; Castellà Andreu, 2019; Montilla Martos, 2019;
López-Basaguren, 2019; Tornos Mas, 2019, 400 ss.) pero debemos manifestar
cierta preocupación si el federalismo no es introducido en el debate político-
constitucional como una solución para España, y no sólo para Cataluña. Efec-
tivamente, el federalismo que se propone en estas páginas es de matriz iguali-
taria, pues nos es difícil entender un federalismo asimétrico que, dada nuestra
idiosincrasia, no sea percibido como un federalismo privilegiado. Una asime-
tría constitucionalmente aceptable tendría su fundamento en los hechos dife-
renciales a los que ya nos hemos referido. Pero como ocurre en general con la
igualdad, la existencia de diferencias no impide su actuación.
Quizá el fallo del proceso autonómico ha estado precisamente en la pro-
fundización de las asimetrías y de las diferencias; es en este sentido como en-
tendemos la reacción producida, primero, en la apertura misma de la tercera
etapa y los Estatutos de segunda generación, y segundo, en la desleal reacción
de las élites catalanas tras la STC 31/2010 que ha derivado en el incierto –y
engañoso– proceso de independencia de Cataluña. Si la tercera etapa hubiera
supuesto que el conjunto del sistema hubiera mutado hacia Estatutos de segun-
da generación, la primera crítica no tendría fundamento; mas sí que habría
podido evidenciar, quizá, las egoístas pretensiones de una parte del pueblo de
Cataluña que no pretenden el bienestar y el bien común sino la satisfacción de
intereses particulares en contra del pluralismo democrático del propio pueblo
cuya representación solidaria parecen querer arrogarse. Cuando el marco es
adecuado, salirse del mismo por motivos esencialistas da argumentos políticos
para contrarrestar las legítimas aspiraciones de un grupo de individuos: por
ello ha llegado el momento de volver la mirada –sin brusquedad– a nuestro
marco de convivencia para, dado el crucial momento político en que vivimos,
empezar a resolver el nudo gordiano al que inevitablemente nos han abocado.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿UNA SOLA NECESIDAD SIMBÓLICA?

Todo lo visto hasta este momento nos lleva a preguntarnos si esa necesi-
dad de reformar la Constitución y anudar por fin el pacto territorial/federal al
pacto constituyente es una sola necesidad simbólica o si, por el contrario, es
una necesidad efectiva para mejorar la vida de la gente. Reconociendo la máxi-

254
La reforma federal de la Constitución española...  ■

ma importancia que lo simbólico tienen en el constitucionalismo, empero, al


querer hablar de federalismo en España no queremos llevar el debate a la eter-
na cuestión de nuestro ser y, por tanto, nuestra visión arranca precisamente de
nuestra plural ontología y de la constatación de problemas y dificultades que
creemos pueden tener una solución si son abordadas desde el pacto constitu-
cional. No es nuestro menester obligar a las fuerzas políticas a ponerse de
acuerdo pero es conveniente que sepan que pueden ponerse de acuerdo en la
organización territorial, tanto desde el punto de vista simbólico como técnico.
Simbólico, porque la perspectiva federal está ya cargada de tal y necesita de
una primera pedagogía; técnico, porque muchos de los problemas políticos
que surgen en nuestra convivencia territorial son salvables desde una perspec-
tiva jurídica con cambios normativos que permitan nuevos modos políticos y
nuevas interacciones administrativas.
Estas dos ideas buscan en cualquier caso profundizar en una democracia
de mayor calidad para España. Una democracia que deje de preocuparse por
su composición territorial, como esencia misma de lo que es, permitirá colocar
los problemas y las necesidades del pueblo en el primer plano y adoptar un
rumbo que nos encamine hacia los grandes retos del futuro venidero –ya dibu-
jado sombrío y con tintes apocalípticos–. Además, una democracia que pro-
fundice en los mecanismos de garantía de su pluralismo es una democracia
más sólida. No debemos olvidar que el pluralismo territorial es un haz del
pluralismo al que la Constitución está llamada a regular. De acuerdo con Bala-
guer (2019, 430), el pluralismo territorial incorpora una nueva separación de
poderes por lo que se aumentan las posibilidades de control sobre las mayorías
en cada nivel de gobierno. Y continúa afirmando que la contribución del fede-
ralismo a la democracia constitucional se basa precisamente en la existencia
de diferentes niveles territoriales de gobierno, cuya tensión dialéctica favorece
la conformación de diferentes mayorías con implicaciones tanto en el ámbito
político como en el jurídico, lo que lleva a un aumento de la calidad democrá-
tica en todos los niveles. Por todo ello, claro que debe tener un valor simbólico
pero especialmente debe buscar mejorar las relaciones del poder y la articula-
ción administrativa en un Estado complejo, que tiene como última ratio la sa-
tisfacción de los derechos fundamentales en sentido amplio.
Consideramos, por consiguiente, que la reforma federal de la Constitu-
ción española debe incluir tal adjetivo en su articulado, siendo nuestra apuesta
en el art. 2. Asimismo, en consecuencia, se deberían incluir el nombre de todas
las Comunidades y Ciudades Autónomas que conforman España, siendo una
buena propuesta la del Gobierno de Rodríguez Zapatero y analizada en su mo-
mento por el Consejo de Estado con interesantes aportaciones doctrinales (Ál-

255
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

varez Junco, Rubio Llorente, 2006). Pero dicha cuestión formal sólo será po-
sible porque previamente en España se ha adoptado, tras el momento
constituyente de 1978, un espacio federal, con dinámicas que deben, no obs-
tante, mejorarse. En tal sentido resulta del todo paradigmático la situación del
Senado para que se haga efectiva su caracterización constitucional de cámara
de representación territorial.
La sola formalidad de incluir la palabra federal en nuestra Constitución
no será, en cambio, el ungüento milagroso para los problemas de España. Si-
quiera el placebo. Debe ser la consecuencia de la aceptación por la amplia
mayoría de la realidad ontológica de nuestro país, manifestación contemporá-
nea de avatares históricos y, sobre todo, el remedio que calme las aguas turbu-
lentas y devuelva las aguas bravas al cauce de la serenidad y la concordia. Esa
formalidad, por tanto, debe ser el impulso para un replanteamiento del bienes-
tar y del bien común, en el contexto europeo, el pistoletazo de salida para un
nuevo tiempo que dirija nuestra atención, nuestra mirada y nuestros esfuerzos
a la España y a la Europa del siglo XXII. Por tanto, ese momento de reforma
constitucional es la oportunidad para consolidar el camino iniciado en 1978 y
por ello lo venimos considerando como la atestiguación de lo sucedido y de lo
necesario. En este sentido, resultaría innecesaria una impostación lingüística
sobreactuada: se podría seguir usando la terminología de Comunidades Autó-
nomas pues es un término con fortuna y que trae causa de aportaciones doctri-
nales reflexivas sobre el federalismo y los roles del Estado federal y los Esta-
dos federados (La Pergola,1973).
En definitiva, se apuesta por la consolidación de un modelo español de
federalismo, sobre los aciertos y los aprendizajes del Estado autonómico. Un
modelo federal que nos devolviera los caracteres abiertos y plurales con que a
lo largo de los siglos hemos convivido. España desde sus orígenes es una
unión, y la misma ha ido ganando y perdiendo territorios a lo largo de la His-
toria. Definirnos como federales hoy es superar las épocas oscuras y preparar-
nos para una mejor relación con nuestro entorno cultural. Sabemos que hay
muchos rostros del federalismo (vid. Blanco Valdés, 2012) pero quizá va sien-
do el momento de aceptar que el modelo español tiene todos los elementos
para perfeccionarse y convertirse en un modelo federal propio, en el sentido
expresado hasta el momento. Con ello aunaremos simbolismo y normatividad
en la Constitución, a la que le debemos después de estos 40 años, que pueda
ser expresión formal de lo que –para unos pocos o sean muchas– forma ya
parte de nuestra Constitución material. Y de este modo se harán realmente
efectivos los dos principios basilares del constitucionalismo: la libertad y la
igualdad.

256
La reforma federal de la Constitución española...  ■

6.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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259
¿REFORMAS CONSTITUCIONALES EN CLAVE
FEDERAL COMO ANTÍDOTOA LA CRISIS
TERRITORIAL? UNA REFLEXIÓN A PARTIR DEL
MODELO ESPAÑOL

Daniel Camoni Rodríguez*  1


Università degli Studi di Milano‑Bicocca

SUMARIO: 1.  Forma(s) del federalismo: una breve introducción. 2.  Cuestión
territorial, federalismo(s) y Constitución española de 1978. 3.  Cuestión te-
rritorial y reforma constitucional (pasando por la cuestión catalana). 4.  Re-
ferencias bibliográficas.

1. FORMA(S) DEL FEDERALISMO: UNA BREVE INTRODUCCIÓN

Como es sabido, el Estado federal se caracteriza tradicionalmente por


algunos índices específicos. Entre otros, pueden identificarse: la presencia
de una estructura político-administrativa (denominada Federación) com-
puesta por articulaciones territorial-institucionales dotadas de propias mo-
dalidades de autogobierno; la previsión de un número limitado y explícito
de competencias a favor del mismo, reservándose todas aquellas que no
hayan sido enumeradas en favor de los Estados que integran la Federa-

* 
Doctorando en Derecho constitucional y Derecho público comparado.

261
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción  1; la existencia de una Cámara parlamentaria de representación de los


intereses territoriales y la participación de las entidades sub-federadas en
el procedimiento de revisión constitucional  2.
En efecto, los miembros veteranos de este club [del federalismo] exhiben
con claridad sus credenciales: sus Constituciones los identifican como Estados
federales a partir de su denominación, o contienen la distribución de las com-
petencias (Arbós Marín, 2010, 53)  3.
Además, cabe recordar que la organización federal requiere la existencia
de una Constitución rígida, situada a protección de los Estados miembros a
través de normas que regulen el reparto de competencias y el procedimiento de
revisión constitucional (Bifulco, 2010, 557), así como la participación de los
Estados miembros a la revisión constitucional y la existencia de una segunda
Cámara representativa de los intereses de los mismos (Bifulco, 2010, 559)  4.
En esta definición resultan así entrelazados en términos teóricos, por un
lado, un federalismo institucional, de carácter estático (relación entre institu-
ciones federales e instituciones federadas/estatales en lo que concierne a su
conformación estructural) y, por otro, un federalismo funcional, de carácter
dinámico (relación entre competencias y prerrogativas administrativo-legisla-
tivas del Estado federal respecto a aquellas pertenecientes a las articulaciones
territoriales que lo componen).
En la misma línea, es oportuno destacar que las categorías conceptuales
de las formas de Estado (y de Gobierno) nunca pueden analizarse desde una
perspectiva únicamente abstracta, siendo al revés necesario adoptar un enfo-
que concreto y estudiar –como si de un experimento químico se tratase– qué
reacciones produce una estructura institucional en el momento en que entra en
contacto con una determinada realidad político-institucional, socio-cultural,
constitucional e histórica, empezando a desarrollarse.
En este sentido, se puede afirmar que, en lo que atañe a las modalidades
constitutivas de diferentes Estados típicamente federales, es posible distinguir
(Montilla Martos, 2016, 534), desde un punto de vista genético, entre un fede-
ralismo orgánico (o de arriba a abajo)  5 y un federalismo pactista, basado en el

1 
Emblemáticos, en este sentido, el art. 1, Sección Octava de la Constitución de los Estados Unidos
y el §70 del Grundgesetz alemán de 1949 (cuando establece que «los Länder poseen el derecho de legislar
en tanto la presente Ley Fundamental no lo confiera a la Federación»).
2 
Sobre las características generales del Estado federal tradicional véanse, entre otros, Ferrando
Badía (1976, 23-76 y 1979-1980, 7-19), Pasquino (1996) y Bognetti (2009).
3 
Traducción libre desde el texto original italiano consultado.
4 
Idem.
5 
Piénsese en los orígenes de la actual configuración territorial del Estado belga, en particular a
raíz de la reforma constitucional de 1970: sobre este tema véanse, ex pluribus, los trabajos de Delpérée

262
¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto...  ■

pacto originario y libre entre individuos o naciones, de abajo a arriba o, lo que


viene a significar lo mismo, entre los que han sido denominados como federa-
lismos coming together y holding together (Stepan, 2001, 315-361) o agrega-
dos y desagregados (Mastromarino, 2008)  6.
Ello demuestra, además, que cualquier modelo federal –prescindiendo de
su génesis y configuración– tiene que construirse a partir de un pacto, ya sea
avanzando desde la unidad originaria de una consolidada realidad estatal hacia
la descentralización territorial o, al revés, desde estructuras institucionales pre-
existentes hacia un Estado que goce de órganos y competencias distintos y
supra-ordinados, renunciando así a ciertas prerrogativas de soberanía en favor
de una construcción institucional unitaria.
Profundizando en este razonamiento, para comprender los horizontes de la
constitución y desarrollo del modelo federal cabe también recordar la denomina-
da paradoja del principio de unidad en los Estados federales, según la cual la
unidad, además de ser el fundamento del Estado federal, es también su límite, y
ello porque ninguna manifestación del principio de autogobierno reconocido en
la descentralización puede transgredir el principio de unidad, en aras de la con-
tinuidad del propio Estado federal (Garmendia Madariaga, 2011, 9).
En relación con el objeto del presente estudio, al fin de reflexionar sobre
los más recientes acontecimientos relativos a la cuestión territorial española –y
prestando paralela atención a la cuestión catalana–, es necesario preguntarse,
antes de todo, si España puede y debe considerarse un Estado auténticamente
federal.
Anticipando ya ahora una respuesta afirmativa a dicha pregunta (aunque
con algunos matices que se expondrán a continuación), en esta sede se consi-
derará el grado de intensidad constitucional del modelo federal español –es
decir, en qué medida la Carta Magna regula expresamente (en términos fede-
rales) mediante sus disposiciones formales las relaciones entre las institucio-
nes del Estado y las Comunidades Autónomas–, así como las competencias de
ambos.
Finalmente, se intentará desarrollar un breve razonamiento en torno a la
posibilidad y oportunidad de implementar aún más o consolidar el modelo
federal español a través de los procedimientos de revisión constitucional dise-
ñados en los arts. 167 y 168 CE.

(1989, 49-53 y 1993), Nandrin (1997, 13-22), Pieret (2007, 3-18) y, en la doctrina italiana, Mastro-
marino (2008).
6 
Complementariamente, sobre la historia reciente del federalismo español, vid. Duarte Montse-
rrat (2001, 7-30).

263
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2. CUESTIÓN TERRITORIAL, FEDERALISMO(S) Y CONSTITUCIÓN


ESPAÑOLA DE 1978

La Constitución de 1978 no habla expresamente de Estado federal (o fe-


deralismo) y tampoco manifiesta una opinión explícita sobre el modelo de
forma de Estado a adoptar, prefiriendo trazar un diseño abierto, flexible y pro-
gresivo en relación con las líneas estructurales de las Comunidades Autóno-
mas y de sus respectivas competencias.
Como correctamente se ha argumentado (Castellà Andreu, 2004,
584‑585), el constituyente de 1978 no fue capaz de ponerse de acuerdo en la
concreción de un tipo de Estado acabado, sino en la formulación de una serie
de opciones básicas, de entrada con la convicción clara de lo que se quería
evitar […] Se opta por un tipo de Estado políticamente descentralizado, aun-
que sin precisar ni su denominación ni su adscripción a ningún tipo ideal co-
nocido, que permite desarrollos posteriores en direcciones distintas.
En este sentido, el actual sistema de autogobierno de las Comunidades
Autónomas, el modelo de distribución de competencias (Muñoz Machado,
1982/2007, 396 ss.), el marco de relaciones –sobre todo bilaterales– entre el
Estado y los entes regionales, el sistema de financiación autonómica (Balaguer
Callejón, 2001, 477-492 y Balaguer Callejón, 2005, 607-618), la implementa-
ción de decisiones políticas de cooperación y colaboración entre las institucio-
nes estatales y las Comunidades Autónomas  7 han venido desarrollándose cier-
tamente a partir de los preceptos constitucionales, dando origen a una
Constitución material o Constitución territorial que traduce de forma amplia y
articulada las (limitadas) disposiciones formales de la Carta Magna.
Más detalladamente, cabe recordar (Castellà Andreu, 2004, 585) que la
regulación constitucional de la forma de Estado es abierta y dinámica, porque
remite la perfección del modelo a normas distintas de la Constitución y a mo-
mentos ulteriores. Por ello adquiere gran relieve para la conformación del mo-
delo definitivo y para su comprensión teórica […] el proceso autonómico que
sigue a la aprobación de la Constitución, y que en 1983 ya habia culminado
una primera etapa de creación y puesta en funcionamiento de las CC. AA. a lo
largo de todo del territorio nacional.

7 
Piénsese –aun teniendo en consideración sus limitados poderes– en el Consejo de Política fiscal y
financiera de las Comunidades Autónomas (creado con Ley Orgánica 8/1990, de 22 de septiembre, de Finan-
ciación de las Comunidades Autónomas-LOFCA, art. 3) o en la Conferencia de Presidentes de las mismas
(instituida por el artículo 146 de la Ley 49/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
Sobre estos órganos, véanse los estudios realizados respectivamente por Ramallo Massanet/Zornoza
Pérez (1997, 60-74) y Manzano Silva (2008), por un lado, y Tajadura Tejada (2018, 549‑572).

264
¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto...  ■

Creo, por lo tanto, que España no puede considerarse ni un Estado unita-


rio ni uno estrictamente (o clasicamente) federal, lo que dificulta cualquier tipo
de reflexión sobre este tema a través de la utilización de las tradicionales (y, a
veces, ingenuas) categorías conceptuales del derecho constitucional sobre la
organización territorial estatal.
De hecho, es más bien cierto que los Estados federales presentan entre sí
tantas diferencias que, en realidad, las características que suelen enumerarse
como definidoras de tal forma de Estado no son, a la postre, más que el resul-
tado de generalizar elementos específicos de concretos Estados federales
(Blanco Valdés, 2012, 328).
Siguiendo tal patrón, es posible afirmar que el sistema institucional de
España presenta rasgos concretos, fruto del descrito desarrollo, que permiten
asimilarlo (y considerarlo), en muchos aspectos, a un Estado federal o proto-
federal (Häberle, 2007, 185).
Pero, quizá, sean aun más sugerentes algunos matices de Cruz Villalón
(Cruz Villalón, 1981, 53-63, citado en Cámara Villar, 2018, 414), allí donde
afirma que el Estado español constituye un supuesto de prefederalismo que se
mantiene en la órbita o campo de atracción del Estado federal.
En dicho sentido, se puede apreciar la existencia de un federalismo inaca-
bado, un federalismo que se anhela pero que no termina de conseguirse com-
pletamente y que, por todo ello, se muestra parcial, incompleto y a veces con-
tradictorio en su estructura y desarrollo concreto.
En efecto, la misma ausencia de una definición constitucional del modelo
implica la necesidad de reformas concretas, funcionales para un diseño ‘defi-
nitivo’ del Estado autonómico, posible solo en términos constitucionales (Ba-
laguer Callejón, 2008, 336-337)  8.
Por un lado, entre los índices que sugieren la existencia de un modelo
federal, deben mencionarse:
–  La previsión de instrumentos de garantía jurisdiccional del autogo-
bierno de los territorios regionales, es decir, de resolución de los conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (Arbós Marín,
2010, 53)  9;
–  La existencia de reglas de distribución de las competencias que se
imponen a las normas concretas dictadas por el Legislador, tanto en el caso de

8 
Traducción libre desde el texto original italiano consultado.
9 
Idem.

265
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

las Cortes Generales como de los Parlamentos autonómicos (Arbós Marín,


2010, 53-54)  10;
–  La enumeración formal de un listado limitado de materias sobre las
que el Estado federal tiene competencias, devolviéndose todas las demás a las
entidades regionales, si bien es cierto que casi todas las funciones (estatales o
regionales) se resuelven, en la práctica, en una colaboración entre Estado y
CC. AA.;
–  La presencia de una cláusula residual de atribución en la distribución
de competencias a favor de las Comunidades Autónomas (vid., art. 149.3 CE);
–  La configuración de cláusulas de prevalencia –según las cuales las nor-
mas estatales prevalecen, en caso de conflicto, sobre aquellas de las Comunida-
des Autónomas, cuando no se trate de competencias atribuidas en exclusiva a
éstas últimas– y de supletoriedad, que establecen una substitución del derecho
estatal ante un vacío normativo por parte de las Comunidades Autónomas  11;
–  La existencia de una cláusula final de protección de la esencia federal
del Estado español (vid., art. 155 CE)  12.
Al mismo tiempo, la Constitución española contempla otros tantos índi-
ces que podrían ser sinónimo de (proto)federalismo, o contrastar directamente
con la idea tradicional de Estado federal  13.
En primer lugar, la actual estructura del Senado y su composición repre-
sentan una flagrante contradicción con la misma fórmula constitucional que lo
define como órgano de representación territorial (art. 69.1 CE), haciendo de la
Cámara alta un doble del Congreso de los Diputados, aunque situado en una
posición de asimetría funcional  14.

10 
Idem.
11 
En relación con la aplicación de la cláusula de supletoriedad, véase la interpretación hecha al
respecto por el Tribunal Constitucional, allí donde afirma que «para que el Estado pueda dictar normas
jurídicas que regulen una materia determinada, no basta con que ostente un título que le atribuya cuales-
quiera competencias en esa materia, sino que debe poder invocar aquel título específico que le habilite en
concreto para establecer la reglamentación de que se trate» (STC 118/1996, FJ 6) y que es preciso «redu-
cir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde deter-
minar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y
no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio
debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la
vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con
tal exclusivo propósito» (STC 61/1997, FJ 12).
12 
Sobre la caracterización de España como prototipo federal, vid., más ampliamente, Blanco Val-
dés (2016, 197-203).
13 
Cabe evidenciar que no todas las opiniones doctrinales comparten la idea (más bien mayoritaria)
de que España es un Estado federal de facto: véanse, en este sentido y entre otras, las interpretaciones de
Solozábal Echavarría (1994, 171-189) y Mastromarino (2008).
14 
Considérese que el Senado no interviene en la elección del Presidente del Gobierno (art. 99 CE)
y, en materia legislativa, el veto interpuesto sobre un proyecto de ley ya aprobado por el Congreso puede

266
¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto...  ■

En el mismo horizonte, el hecho de que los Estatutos de Autonomía de las


Comunidades Autónomas estén sujetos a la aprobación por parte del Congreso
de los Diputados mediante Ley Orgánica –y sean, por lo tanto, fuentes del dere-
cho estatal (aunque tengan, en concreto, dignidad de Constituciones regiona-
les)– podría quizá considerarse no sincronizado con el procedimiento de descen-
tralización inaugurado por la Carta Magna y tan extensamente implementado a
lo largo de la historia democrática española, más aún teniendo en cuenta su im-
portancia como instrumento de desarrollo del autogobierno regional.
Sobre este tema, como se ha evidenciado en la doctrina (Aja, 2014, 119),
la elaboración y el procedimiento de reforma de los Estatutos de autonomía,
así como su regulación de las competencias, constituyen la mayor diferencia
del sistema español respecto a los federalismos europeos. Piénsese, en este
sentido, en las Constituciones de los Länder alemanes o en los Estatutos ordi-
narios de las Regiones italianas a raíz de la importante reforma constitucional
de 1999.
Y, por último, merece también atención la consideración según la cual la
histórica existencia de hechos diferenciales a favor de determinadas Comuni-
dades Autónomas distingue[n] el Estado autonómico de los Estados federales
clásicos basados en la igualdad constitucional de las unidades constitutivas
(Sáenz Royo, 2014, 435), siendo paralelamente cierto que en ejercicio del de-
recho a la autonomía y en desarrollo de las previsiones constitucionales, a lo
largo de estas etapas se [ha ido] construyendo un modelo de Estado autonómi-
co que crecientemente ha incrementado, tendiendo a la igualación, los niveles
de autogobierno de las Comunidades Autónomas (Cámara Villar, 2018, 410)  15.
Esta última consideración no es en absoluto secundaria, ya que dice mu-
cho acerca del desarrollo de la forma de Estado española.
Por un lado, el reconocimiento de mayores competencias y autonomía a
las nacionalidades históricas quería representar un momento de ruptura con la
dramática experiencia franquista, así como de ideal recuperación del sistema

ser superado por mayoría absoluta de la Cámara baja o con mayoría simple, una vez transcurridos dos
meses desde la interposición del mismo (art. 90.2 CE). Ad abundantiam, merece consideración la previ-
sión contenida en el art. 15.6 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financie-
ra (LOEPSF), según el cual el acuerdo del Consejo de Ministros en el que se detallen los objetivos de es-
tabilidad presupuestaria y de deuda pública necesita ser aprobado tanto por el Congreso como por el
Senado, siguiendo así el tradicional esquema propio de un bicameralismo paritario/simétrico. Dicha pre-
visión representa una excepción al principio constitucional español de prevalencia del Congreso sobre el
Senado; además, el hecho de que haya sido introducida mediante una fuente de rango no constitucional
(diferentemente a lo previsto en los arts. 145.2 y 158.2 CE, donde tal principio de paridad está constitucio-
nalizado) podría comportar una razonable tacha de inconstitucionalidad.
15 
Algunas rápidas pinceladas sobre el concepto de federalismo asimétrico y una amplia reseña bi-
bliográfica de derecho comparado sobre este tema pueden también leerse en Palici Di Suni (2018).

267
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

de organización territorial trazado por la Constitución de 1931 y brutalmente


truncado por la dictadura; por otro lado, el hecho de que los territorios que
carecian del substrato histórico-cultural de Cataluña, País Vasco o Galicia pu-
dieran aspirar al mismo régimen de autonomía de estas últimas incubaba ya en
sí la idea de un modelo de homogeneización (dilatada en el tiempo) casi total
y potencialmente en grado de poner a todos en desacuerdo.
En efecto, como se ha puesto en evidencia (Mastromarino, 2008, 96), el
resultado fue un híbrido, capaz de dar demasiado a quien, en origen, pedía solo
una redistribución del poder central, poco a quien reivindicaba un rol de pri-
mer plano en la organización y gestión de los intereses locales y del interés
público del Estado  16.
El Estado español parece encontrarse, por lo tanto, en mitad de un vado,
entre un modelo unitario/centralista que (en buena parte) se ha superado y un
federalismo que existe pero no termina de realizarse del todo, viviendo de su
flexibilidad y aperturas pero también de sus lagunas y contradicciones.

3.- CUESTIÓN TERRITORIAL Y REFORMA CONSTITUCIONAL


(PASANDO POR LA CUESTIÓN CATALANA)

En conclusión, más que plantearse interrogantes acerca de la exactitud de


las decisiones adoptadas por los Padres Constituyentes o intentar encasillar
España (forzosamente) en la categoría de un (inexistente) Estado federal gene-
ralizado, cabe preguntarse si es posible poner remedio –y en qué formas– a la
actual situación de crisis territorial, crisis en relación con la cual la cuestión
catalana representa una declinación ciertamente no marginal.
Siguiendo este orden lógico, se esbozarán ahora algunas consideraciones
acerca de la oportunidad de traducir en términos formales y, por lo tanto, me-
diante una reforma constitucional, los índices federales actualmente existentes
en la estructura del Estado autonómico español.
En efecto, si bien es cierto que tanto la estructura del Senado como (quizá)
el procedimiento de aprobación de los Estatutos regionales parecen sugerir una
modificación de la Constitución que profundice y confirme la descentralización
territorial inaugurada por los Pactos Autonómicos de 1981, también es necesario
poner de relieve que la fluidez y la falta de cauces sólidos en el desarrollo del
Estado autonómico imponen una reflexión sobre las disfunciones y las razones
de la verdadera crisis del modelo general de organización del Estado.

16 
Traducción libre desde el texto original italiano consultado.

268
¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto...  ■

En este sentido, creo que una constitucionalización de dichos elementos


tendría el sabor de una racionalización, mejora e incorporación en la Constitu-
ción de nuestro modelo de organización territorial, reordenando el Estado au-
tonómico en esta dirección en tanto que es, de facto, federal (Cámara Vi-
llar, 2018, 417).
De tal forma, podrían traducirse en disposiciones constitucionales sobre
todo algunos aspectos relativos a los criterios estructurales del sistema de fi-
nanciación autonómica, a la previsión de órganos de mediación y diálogo entre
el Estado (o, mejor dicho, el Gobierno) y las Comunidades o a la determina-
ción de los límites propios de la legislación estatal de base, en aras de una
mejor definición de la relación entre Estado y Comunidades Autónomas en
materias de legislación compartida.
Acerca de la ratio del procedimiento de revisión constitucional, es verdad
que todo elemento que integra una Carta constitucional representa un índice
fundamental en la construcción de una forma de Estado; y también es cierto
que los cimientos así sentados son tradicionalmente muy sólidos y rara vez
sufren modificaciones (de hecho, la Constitución española ha sido modificada
solamente dos veces, en 1992 y en 2011, siempre por impulso de circunstan-
cias europeas, es decir externas al circuito político-institucional nacional)  17.
En estos términos, hay que considerar no solo las causas que estimulan
una reforma constitucional, sino también las consecuencias y efectos que a
partir de esta pueden producirse.
Ello viene a significar que, cuando un determinado elemento esté reco-
gido en Constitución, el mismo está dotado de una rigidez difícilmente supe-
rable, sobre todo teniendo en cuenta la complejidad requerida por los
arts. 167 y 168 CE para reformar la misma. Todo esto, a su vez implica la
necesidad de no dejarse llevar por un furor reformista-constitucional tempo-
ráneo –un mito de la reforma constitucional como panacea de todos los ma-
les– que produciría los mismos resultados (en este caso, a la inversa) de la
excesiva flexibilidad descrita.
Por lo tanto, una reforma (en cualquier caso necesitada) en dicha direc-
ción, ya sea a nivel constitucional o legislativo, no sería ningun acto de osadía

17 
En 1992 se procedió a reformar el art. 13.2 CE al fin de adaptar el texto constitucional a la previ-
sión contenida en el Tratado de Maastricht que reconocía el derecho de sufragio activo y pasivo «a todo
ciudadano de la Unión europea que resida en un Estado miembro del que no sea nacional [...] en las elec-
ciones municipales del Estado miembro en el que resida», mientras que en 2011, a raíz de la gravísima
crisis económica de la zona Euro, el art. 135 CE fue integrado con el principio de equilibrio presupuesta-
rio, también de derivación europea y posteriormente plasmado en el denominado Fiscal Compact de 2012.

269
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

o arrogancia, siempre cuando se diera actuación a la misma con juicio, consen-


so máximo y extrema prudencia.
Por último, me gustaría terminar con una rápida referencia a la cuestión
catalana. Concretamente, si nos adaptamos a los criterios conceptuales que se
han descrito hasta ahora, el conflicto entre Estado español e instituciones cata-
lanas –por las características que tiene a día de hoy– no parece encajar perfec-
tamente dentro de los límites hasta ahora descritos, llegando así a considerar el
mismo cómo declinación específica de una más amplia cuestión territorial.
En efecto, a partir de la STC 31/2010, la cuestión catalana ha ido desli-
zándose progresivamente hacia una confrontación total y provocativa con las
instituciones españolas, que nada tiene que ver con el tradicional debate –ya
sea bilateral o generalizado– sobre temas tan clásicos como el régimen de fi-
nanciación de las Comunidades, el marco de competencias legislativas, la
cuestión lingüística (sobre todo en el ámbito educativo y de las Administracio-
nes públicas) o la existencia de hechos diferenciales como legitimación para la
obtención/mantenimiento de privilegios en favor de determinadas realidades
territoriales; temas que se han convertido en armas arrojadizas de una lucha
política que, lamentablemente, no siempre ha tenido esa altura de miras que se
le debe exigir.
Si todos estos argumentos volvieran al centro del debate –abandonando
la demagogia y la ensoñación construidas acerca de un supuesto derecho a
decidir y de los anhelos de secesionismo unilateral ventilados por los partidos
nacionalistas– la cuestión catalana sería, una vez más, centro privilegiado para
comprender y reflexionar de forma razonable y digna sobre el pasado, el pre-
sente y el futuro del constitucionalismo español, también en una perspectiva
de derecho comparado.

4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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272
LA INDETERMINACIÓN DEL MODELO
AUTONÓMICOANTE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL

Elisa Pérez de los Cobos Hernández


Universidad de Murcia

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Identificación del problema: la falta de estabilidad


y cierre del sistema de distribución competencial en el Estado Autonómico.
3.  Reflexiones finales: la reforma de la Constitución hacia los modelos fede-
rales. 4.  Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

La Constitución Española de 1978 (CE) es la culminación y el símbolo


más representativo de un éxito colectivo que ha permitido disfrutar de cuatro
décadas de normalidad democrática. El constituyente afrontó los retos históri-
cos irresueltos al iniciarse la Transición y acertó en la determinación de las
grandes opciones que conforman sus contenidos fundamentales: Estado Social
y Democrático de Derecho, democracia representativa o la monarquía parla-
mentaria, entre otros. Si bien, las más significativa de las modificaciones intro-
ducidas por la Carta Magna fue la profunda alteración de las bases tradiciona-
les del Estado. Se modifica el modelo unitario y centralizado, originario de la
Revolución Francesa, vigente durante el régimen anterior a la CE, y se da paso
a un modelo distinto tanto del Estado centralizado como del Estado federal,

273
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

insertando una fórmula de descentralización ex novo cuyo diseño constitucio-


nal sin embargo nunca llegó a culminarse quedando indefinido  1.
Las indecisiones del constituyente de 1978 tomaron forma en una Cons-
titución que, si bien recoge un marco general, no zanja el cierre del modelo. Se
gesta con ello un problema capital cuya solución se ha venido aplazando hasta
nuestros días  2. La CE anuncia el Estado de las Autonomías, pero sólo regula
sus piezas fundamentales, recurriendo a dos contundentes reconocimientos: el
art. 2 CE que fija la indisoluble unidad de la Nación española, respetando el
derecho a la autonomía y de las regiones y nacionalidades que la integran y la
solidaridad entre todas ellas, y el art. 1.2 CE que sitúa la soberanía nacional en
el pueblo español del que emanan los poderes públicos. A partir de ahí, el Tí-
tulo VIII CE se centra en la organización territorial del Estado, estableciendo
a quien le corresponde el ejercicio del derecho a la autonomía, cuáles son las
vías de acceso para ello, que son y cómo se aprueban los EEAA y sobre que
materias pueden asumir competencias las autonomías.

1 
Debe hacerse una referencia a lo impreciso de la configuración de nuestro modelo de Estado ac-
tual. No existen dudas sobre su ordenación como un Estado de Derecho, social y democrático, siendo su
forma política la de Monarquía parlamentaria (ex art. 1 CE), sin embargo, no hay una certeza absoluta
sobre si se trata de un modelo unitario o federal o de un tipo intermedio. La CE no recoge ninguna deno-
minación sobre el modelo de Estado a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1931 que lo
denominaba «Estado integral» (art. 1). Esta indeterminación del modelo dio pie a una profunda división
doctrinal en torno a la naturaleza del nuevo Estado compuesto español. La doctrina se dividió en dos pos-
turas principales. En primer lugar, un sector doctrinal, formado por autores como Tomás y Valiente o
Pérez Royo, que entendió el nuevo modelo como un Estado regional al que no le resultan de aplicación
los esquemas y conceptos acuñados para el Estado federal. En segundo lugar, otro sector doctrinal repre-
sentado por autores como Trujillo, Cruz Villalón o Muñoz Machado entendía que la nueva estruc-
tura político-territorial española pertenecía indubitadamente a la familia de los federalismos, explicable,
por lo tanto, por la Teoría constitucional de la Federación. Cfr. Ruipérez Alamillo (1988, 228); Tomás
y Valiente (1985, 136); Pérez Royo (1986, 8); Pérez Royo (1999, 57); Trujillo (1979, 43); Trujillo
(1981, 15); Cruz Villalón (1981, 61); Muñoz Machado (2007). Esta falta de consenso generó un
mosaico de fórmulas utilizadas por la doctrina para referirse a la nueva forma de Estado. Castelao hace
un breve resumen de las más significativas señalando las siguiente, ««Estado plural» (Tierno Galván),
«Estado autonómico» (Sánchez Agesta),«Estado regional» (Peces Barba), «Estado de las Autono-
mías» (Clavero Arévalo), «Estado federal unitario» (Ariño), «Estado unitario regional» (Fernández
Rodríguez), «Estado semifederal, semirregional o semicentralizado» (Muñoz Machado), «Estado fe-
dero-regional» (Trujillo), «Estado autonómico con matices federalistas» (Entrena Cuesta), «Estado
unitario con espíritu federalista» (Simón Tobalina), «Estado integral» (Herrero y Rodríguez de Mi-
ñón)». Vid., Castelao (2003). En resumen, nos encontramos ante un modelo de Estado constitucional-
mente innominado al que el TC se refiere como «Estado de las Autonomías», sin pretender con ello atri-
buirle una calificación jurídica precisa.
2 
Las consecuencias derivadas de la indeterminación del modelo territorial ya fueron advertidas por
De Vega quien expuso son claridad que «el problema regional se está formulando de tal manera que, en
lugar de dejarlo definitivamente zanjado en la Constitución, muy bien puede suceder que con la Constitu-
ción se cumpla simplemente la etapa de un proceso, pero no su culminación definitiva. Lo que en ningún
caso puede un Texto constitucional es dejar en la ambigüedad y en la inconcreción la forma de distribución
territorial del poder, la propia estructuración regionalista y los sistemas de competencias de las institucio-
nes autonómicas y centralistas». De Vega (1979, 370-371).

274
La indeterminación del modelo autonómico...  ■

El correcto planteamiento del problema territorial en España exige en-


frentarse a la ruptura de la lógica del Estado Constitucional. Si la estructura del
Estado descansa en la distinción entre poder constituyente y poderes constitui-
dos, esta estructura quiebra en nuestro ordenamiento. Como señala Tajadura
Tejada, «la equiparación del momento estatuyente al momento constituyente
ha provocado, como lógica e inevitable consecuencia, la integración de la nor-
mativa estatutaria en la normativa constitucional, dando lugar a conceptos
como el de «bloque de la constitucionalidad». Y debemos advertir que en la
interpretación de este bloque existe un riesgo inherente, el de colocar la CE en
la periferia del mismo y los Estatutos en el centro», (2017, 275-276).
El panorama actual pone en evidencia la necesidad de dar la palabra de
nuevo al constituyente activando las cláusulas de reforma de la Norma supre-
ma en un intento de superar las dificultades a las que no pudo hacer frente el
constituyente de 1978. De acuerdo con esto, el acotado objeto de este trabajo
se limita a identificar y analizar un problema concreto: la apertura del modelo
autonómico, y, a partir de ahí, incorporar una valoración de si, a través una
reforma constitucional orientada al federalismo, puede facilitarse una solución
de consenso que permitan una convivencia pacífica, igualitaria y justa. Todo
ello, claro está, desde la perspectiva de un jurista que por definición debe que-
dar acotada por los límites y posibilidades del derecho vigente no pretendien-
do por ello trascender a cuestiones de índole política.

2. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: LA FALTA DE ESTABILIDAD


Y CIERRE DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL
EN EL ESTADO AUTONÓMICO

El pecado original de nuestro modelo de Estado reside en su indetermi-


nación, en la falta de cierre. Es necesario superar la apertura inicial del mode-
lo de descentralización política establecido por el constituyente. Esa apertura,
consecuencia del llamado principio dispositivo, dejó en manos de los sujetos
territorialmente legitimados, no solo la determinación del número de CCAA
que podían configurarse, sino también la de sus competencias, ofreciendo a las
Autonomías la posibilidad de acometer la reforma de su norma institucional
básica. El principio dispositivo actúa, por tanto, en dos niveles distintos:
a)  En el estadio inicial y transitorio, el principio dispositivo se manifes-
tó en aquellos preceptos (arts.143, 144, 148 y 151, y Disposiciones transitorias
primera a séptima de la CE) que concedieron a las provincias (o, excepcional-

275
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

mente, a los territorios que hubieran plebiscitado afirmativamente proyectos


de EA), la potestad de impulsar la creación y organización de CCAA. El resul-
tado es el que hoy se conoce: diecisiete CCAA y dos Ciudades Autónomas. De
este modo, culminada la división territorial, el principio dispositivo ya no hace
posible la creación de nuevos entes dotados de autonomía, lo que permitiría
afirmar que la incidencia actual del principio dispositivo en este nivel resulta
jurídicamente poco relevante  3.
b)  En segundo lugar, el principio dispositivo determina que sean los
EEAA y no la CE, los que establecen el ámbito competencial de las CCAA.
Las Autonomías detentan así la facultad de rediseñar, de manera indefinida, el
ámbito de su autonomía a través de la reforma de sus EEAA; y por ello, tam-
bién, delimitan el conjunto de competencias que, además de las que la CE le
reserva en exclusiva, quedan en manos del Estado en relación con cada Comu-
nidad. Por lo tanto, es en la reforma de los Estatutos donde se encuentra la
principal manifestación del principio dispositivo y donde se localiza la apertu-
ra del sistema. Esta reforma, dada su importancia, debe ser examinada en una
doble perspectiva procedimental y material, es decir, el procedimiento de re-
forma de los Estatutos y los límites sustantivos de la ampliación competencial.
Los preceptos constitucionales que arbitran el procedimiento de apertura
del sistema son los arts. 147.3 y 152.2 CE. Dejando al margen las cuestiones
derivadas de las diferentes formas de acceso a la autonomía y el diferente sis-
tema de aprobación de los Estatutos, las normas constitucionales sobre la re-
forma de los Estatutos se reducen a la exigencia de aprobación de la reforma
por las Cortes Generales (mediante LO) y a la remisión a los procedimientos
específicamente previstos en cada uno de los diecisiete EEAA. Este proceso de
reforma marca una de las principales diferencias del Estado Autonómico res-
pecto de los Estados Federales, en los que no se condiciona la reforma de la
Constitución de cada unidad federal a la aprobación del Parlamento nacional.
Ahora bien, otra de las grandes diferencias es la general ausencia de naciona-
lismos en estos modelos, lo que puesto en relación con lo anterior, obliga a

3 
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado al afirmar que, «el principio dispositivo desapa-
recerá de la CE con la derogación de los arts. que lo consagraron. Ahora bien, esa derogación no entraña,
en puridad, consecuencia jurídica apreciable. Los preceptos que se vayan a derogar eran ya inaplicables
desde que concluyó el proceso de organización política del territorio nacional en CCAA. Desde entonces
se habían agotado las posibilidades «creadoras» del principio dispositivo. Vid., Informe del Consejo de
Estado, (2006, 137).

276
La indeterminación del modelo autonómico...  ■

plantear que hubiera pasado si las iniciativas del País Vasco y Cataluña no
hubieran tenido que pasar por la aprobación de las Cortes Generales  4.
A nivel sustantivo, los límites de la apertura a través de las reformas esta-
tutarias vienen fijados, en principio, por las competencias exclusivas del Esta-

4 
Los movimientos nacionalistas del País Vasco y de Cataluña han puesto en entredicho las bases fun-
damentales del modelo autonómico, identificándose un problema de fondo que trasciende el terreno de las
técnicas jurídicas. Los nacionalismos han pretendido recuperar la asimetría inicial de la CE a favor de las
llamadas comunidades históricas, perdida por el efecto Andalucía y la homogenización derivada de los Pac-
tos de autonomía. Este fenómeno marca la historia del sistema autonómico español durante la primera déca-
da del siglo xxi. El proyecto de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi, coloquialmente conocido
como «Plan Ibarretxe», fue aprobado por el Parlamento Vasco en diciembre de 2004, –tras una primera ma-
nifestación parlamentaria en 2002 donde fue presentado por el Presidente del Gobierno Vasco bajo la deno-
minación «Un nuevo pacto político para la convivencia»–, y, elevado a las Cortes Generales donde fue recha-
zada su toma en consideración el 1 de febrero de 2005, por 29 votos a favor, 313 en contra y 2 en blanco. Vid.
Proyecto de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi (BOCG, Congreso de los diputados, serie B, núm.
149-2, de 24 de enero de 2005). La estructura del Plan se articulaba en torno a tres ideas capitales: el recono-
cimiento del Pueblo Vasco como un pueblo con identidad propia dentro de los pueblos de Europa; el debido
ejercicio al derecho a la autodeterminación del pueblo vasco; y la materialización de este derecho a través de
una consulta donde fuera respetada la voluntad, no solo de los ciudadanos del País Vasco, sino también de los
de la Comunidad Foral de Navarra y de los territorios vascos de Iparralde –Lapurdi, Behe, Nafarroa y Zube-
roa–. Como se recoge expresamente en su preámbulo, el Estatuto Político ofrecía «un pacto político materia-
lizado en un nuevo modelo de relación con el Estado español, basado en la libre asociación y compatible con
las posibilidades de desarrollo en un Estado compuesto, plurinacional y asimétrico». Como señala lópez
Basaguren, «el «Plan Ibarretxe» resucita el viejo «principio de las nacionalidades», que se eliminó del
nuevo orden internacional y europeo por ser contrario al «principio de integridad» de los Estados y al «prin-
cipio de estabilidad», (2008, 41). Dejando de lado la ingente actividad política y judicial que derivó de la
tramitación del «Plan Ibarrexte», y que excede el objeto de este trabajo, si debe apuntarse que el TC, en su
sentencia 103/2008, de 11 de septiembre, reputó inconstitucional la Ley 9/2008, de 27 de junio, de convoca-
toria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la CA del País Vasco
sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política, (BOPV núm.
134, de 15 de julio de 2008). El TC esgrimió entonces los mismos razonamientos que han hecho de las rei-
vindicaciones catalanas un imposible constitucional. El proceso independentista catalán tiene una marcada
incidencia sobre el modelo de Estado. Su correcto estudio exigiría atender a sus pretensiones y exigencias al
menos desde de la II República, si bien, centrándonos en el momento actual, el hoy conocido como Procés
partiría de los reclamos recogidos en la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña publi-
cado en el BOCG el 21 de octubre de 2005. Las incidencias sobre el modelo de Estado resultan claras: el
reconocimiento de Cataluña como nación que se hace desde su preámbulo o la operación de blindaje compe-
tencial orientada a defenderse de posibles extralimitaciones estatales, o la pretendida la asunción directa ex
art. 150.2 CE de diez nuevas competencias, son algunos ejemplos. Pese a la polémica suscitada el resultado
último fue la aprobación de la LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña
(BOE núm. 172, de 20 de julio de 2006). Norma frente a la que se interpusieron una pluralidad de recursos
de inconstitucionalidad dando pie a una abundante y compleja jurisprudencia del TC. En este sentido, ocupa
un lugar destacado la STC 31/2010, de 28 de junio, que estimaría la inconstitucionalidad parcial del EAC y
sentaría las bases de posteriores pronunciamientos. (La STC 31/2010, de 28 de junio, ha sido abundantemen-
te analizada por la doctrina, remitiéndonos en su análisis a la completa obra de Barceló i Serramalera,
Bernadí Gil, Vintró Castells (2010). La delgada línea que en ocasiones separa el derecho de la política
tiene un especial reflejo en este caso. La decisión del TC generó un profundo descontento entre los partidos
que habían impulsado la reforma del EAC, sucediéndose las manifestaciones donde la proclama independen-
tista toma especial protagonismo A partir de 2010, el «derecho a decidir» se convierte en el baluarte de de-
terminados programas electorales. Estamos ante el germen del actual proceso secesionista que tras la cele-
bración del Referéndum para la autodeterminación de Cataluña y la efectiva declaración de independencia
dio lugar a la activación por el Gobierno central del mecanismo previsto en el art. 155 CE.

277
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

do ex art. 149 CE. Sin embargo, la capacidad del principio dispositivo de fle-
xibilizar el sistema de distribución territorial del poder, adaptándose de forma
diferenciada a las necesidades de cada CA, tropezó desde el primer momento
con un obstáculo condicionante que, de hecho, lo ha modificado: el
art. 150.2 CE. Como señala el Consejo de Estado «cualquier otra ampliación
de competencias que una Comunidad pueda conseguir para sí, mediante la
reforma de su Estatuto, se convierte de inmediato en objetivo obligado para
todas las que aún no han llegado a ese nivel», (2006, 141). El art. 150.2 CE
permite ir más allá de los límites materiales del art. 149 CE, al contemplar la
posibilidad de que el Estado pueda transferir o delegar en las CCAA, median-
te LO, facultades correspondientes a materias de su titularidad. De este modo,
el reparto de competencias entre el Estado y las CCAA no se entendería cerra-
do aun cuando los Estatutos alcancen el techo competencial previsto en el
art. 149 CE, puesto que el mismo puede resultar alterado por una atribución
extra-estatutaria de competencias a favor de las CCAA.
Por tanto, estaríamos ante un instrumento excepcional que permite modi-
ficar el texto constitucional al margen del procedimiento previsto en la pro-
pia CE  5. Y sobre el que cabe apuntar que, si bien en su concepción original
respondía a la necesidad de flexibilizar el reparto competencial ante posibles
nuevas circunstancias, ha terminado por convertirse en una herramienta para
facilitar atajos políticos donde las competencias, que a todos nos afectan, jue-
gan el papel de moneda de cambio. Como reconoce expresamente el Consejo
de Estado, «los riesgos de crisis que la apertura del sistema genera se hacen,
además, más graves, por razones obvias, cuanto más se acerca el ámbito com-
petencial de las Comunidades al máximo admitido por la CE. En esta situa-
ción, cerca de la que nos encontramos ya, cualquier propuesta de reforma que
pretenda ampliar las competencias de la Comunidad respectiva puede dar lu-
gar a acusaciones de que con ella se pretenden rozar o violentar, de manera
deliberada o no, los límites constitucionales. Con ello, una cuestión estricta-
mente jurídica se lleva al debate político, con daño tanto para el Derecho como
para la política», (2006, 143).
No han faltado voces políticas y académicas, que de forma contundente
señalan que, para una constitucionalización, real y efectiva, del orden compe-

5 
Como ya señalara Alfonso Guerra, la inclusión del art. 150.2 CE, «significa que el proceso consti-
tuyente queda abierto permanentemente, que el Gobierno puede modificar el reparto competencial entre la
Administración del Estado y las CCAA sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos en los arts. que
contemplan la reforma de la CE». Guerra González (2004, 232-233).

278
La indeterminación del modelo autonómico...  ■

tencial, el art. 150.2 CE debe desaparecer  6. La estabilidad del sistema exige


que cualquier alteración del orden de distribución constitucional de competen-
cias deba de ajustarse al proceso de reforma constitucional. Por ello, no solo es
necesario llevar a la CE todo el sistema de delimitación de competencias,
abandonando su definición a través de los EEAA, sino también, eliminar los
instrumentos que permiten su alteración sin garantías. El abandono del princi-
pio dispositivo, poniendo término a la apertura del sistema, es a todas luces
una tarea compleja, sin embargo, como señala Tajadura Tejada, un proceso
constituyente activo pone en riesgo la unidad política, jurídica y económica, y
«la única forma de conjurar estos peligros es proceder al cierre del modelo,
esto es a la clausura del proceso constituyente, mediante una reforma (federal)
del Texto Constitucional», (2017, 290).
Pese a ello, las opciones planteadas desde los grupos políticos parecen
desatender esta cuestión. En la propuesta de reforma de 2014, el PSOE propo-
nía la clarificación competencial a través de un solo listado en el que se reco-
gieran las competencias exclusivas del Estado, entendiendo así que las no re-
feridas corresponden a las CCAA. Sin embargo, no se eliminaba el
art. 150.2 CE, que permite la delegación de facultades de competencia estatal,
luego el problema no queda solucionado. Por su parte, Izquierda Unida, soli-
citaba en cuanto al modelo de Estado, una República federal con la igualdad
entre territorios garantizada por la Constitución y la celebración de un referén-
dum sobre la Jefatura del Estado previo a la reforma constitucional, pero omi-
tía toda referencia alguna al art. 150.2 CE. El ahora desaparecido UPyD apos-
taba por un modelo federal, basado en un Estado fuerte con competencias
exclusivas, descentralizado en Comunidades Autónomas con la misma capaci-
dad legislativa e iguales competencias y el mismo sistema de financiación ba-
sado en la responsabilidad fiscal y prescindía de las diputaciones provincia-
les  7. Por último, PODEMOS apostaba por un modelo federal, que lleva

6 
En este sentido se pronuncia tajante el que fuera Presidente de la Comisión Constitucional desde
el 5 de mayo de 2008 hasta el 27 de septiembre de 2011, Alfonso Guerra afirma que «me preocupó desde
el primer instante este apartado, al que me opuse cuando lo acordaron en una reunión en Moncloa con el
PNV. Una Constitución no puede permitir que el proceso constituyente esté permanentemente abierto y,
con ese párrafo segundo del art. 150 CE, el proceso constituyente no se ha cerrado. No hay ninguna cons-
titución en el mundo que deje abierto el proceso constituyente; soy firme partidario de derogarlo, pero
¿hay consenso? Los nacionalistas van a decir que no». Vid., Guerra (2004, 232). Opiniones que ha reite-
rado en la prensa, por todas, la entrevista publicada por El País el pasado 6 de diciembre de 2008. En el
mismo sentido, Barreiro Carballal (2014, 325).
7 
Asimismo preveía competencias indelegables del Estado: representación internacional y europea,
defensa, aduanas y comercio exterior, fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, infraestructuras de inte-
rés general, telecomunicaciones, impuestos y agencia tributaria, seguridad social, entes reguladores y su-
pervisores, recursos naturales, parques naturales y costas; competencias delegadas: gestión delegada pero
con competencia legislativa exclusiva del Estado: educación obligatoria y superior, sanidad, justicia, me-

279
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

implícito el principio de la unidad pero también el principio de la libre deter-


minación de las partes, entendido como el derecho de esas partes a «discutir su
autodeterminación» (por ejemplo, a convocar un referéndum de independen-
cia), no necesariamente a ejercerla. Eliminación de la capacidad de la Admi-
nistración central para suspender automáticamente decisiones de las autono-
mías recurriéndolas ante el Constitucional. Frente a esta situación los únicos
partidos políticos que parecen acoger la tesis expuesta son Ciudadanos quienes
ha puesto de manifiesto que uno de los ejes principales de su propuesta versa-
rá sobre el Título VIII con un objetivo claro: cerrar el modelo autonómico y
fijar en la Constitución un techo de competencias autonómicas, para evitar
«tensiones perjudiciales para la vida del Estado». El actual texto constitucio-
nal deja abiertas las competencias que pueden asumir las autonomías. Desde
el partido quieren que quede ya fijado en el texto «para evitar extraños trasva-
ses». Y que el reparto se haga por criterios de eficiencia. Una propuesta muy
similar a la que ahora plantea el Partido Popular  8.
A las puertas de unas nuevas elecciones el próximo mes de abril de 2019
sería conveniente que las fuerzas políticas autodefinidas como constituciona-
listas valorasen la oportunidad de reactivar la propuesta de reforma constitu-
cional, esta vez con soluciones reales.

3. REFLEXIONES FINALES: LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN


HACIA LOS MODELOS FEDERALES

La CE, como Ley superior, tiene vocación de continuidad y permanencia


sin pretender por ello la condición de lex perpetua. Nuestra Carta Magna no
aspira a permanecer intangible y habilita al efecto cauces para emprender su
reforma, incluso de forma total (ex arts. 168 y 167 CE). Esta posibilidad de
reconsideración y modificación constitucional, responde al derecho de las ge-
neraciones posteriores a la constituyente a revisar sus formulaciones en el mar-
co de los valores, principios y opciones fundamentales que motivaron su apro-
bación. No hablamos por tato de un nuevo proceso constituyente sino de un

dio ambiente, patrimonio del Estado, protección civil, gestión del territorio y aguas territoriales, políticas
activas de empleo, circulación por carretera, puertos y aeropuertos de menor importancia; competencias
de las comunidades con capacidad legislativa: impuestos y tasas autonómicas, infraestructuras autonómi-
cas, trenes de cercanías, industria, comercio interior, agricultura y pesca, turismo, cultura, policía autonó-
mica, función pública autonómica, y gestión de las competencias delegadas por el estado sin capacidad
legislativa en educación, sanidad, justicia, medio ambiente.
8 
Medialdea, Sanz, y Almirón (2015). Gutiérrez Calvo y Romero (2014).

280
La indeterminación del modelo autonómico...  ■

proceso de reforma constitucional que, después de casi cuarenta años y al mar-


gen de otras cuestiones, solucione la actual crisis del modelo territorial.
La CE hizo frente a la difícil tarea de transitar de un Estado centralizado
a uno descentralizado política y territorialmente. Si bien, las dudas sobre cuan-
tas CCAA se crearían, cuáles serían sus competencias o como se organizarían
institucionalmente, llevó al constituyente a dejar abierto el sistema, remitién-
dose para la concreción de los elementos esenciales del modelo territorial a los
EEAA. De aquellos lodos vienen estos barros. La apertura del sistema se torna
hoy en defectos estructurales graves que se materializan en la actual crisis te-
rritorial. Las principales propuestas de reforma, políticas y académicas, se
orientan al modelo federal, por lo que las consideraciones que desde aquí pue-
dan hacerse se basan en la comparación de la situación actual con las técnicas
clásicas de los modelos federales de nuestro entorno. En este sentido, se parte
de una consideración previa, se ha defendido que España es materialmente un
Estado federal y que, por ende, legitimar esta fórmula solucionaría el proble-
ma. Sin embargo, lo decisivo no queda tanto en adaptar la configuración de
España a un Estado federal como en abordar la reforma del Estado Autonómi-
co y trasladar a este las técnicas y soluciones arbitradas en los sistemas fede-
rales contemporáneos. Desde esta perspectiva se plantean tres cuestiones que,
si bien no agotan el problema, se entienden fundamentales: la plena constitu-
cionalización del reparto de competencias, el papel de los EEAA y su procedi-
miento de reforma y el federalismo ante los nacionalismos.
La característica más destacada de nuestro modelo de Estado, permane-
cer abierto a impulsos del principio dispositivo, aleja frontalmente nuestro sis-
tema del previsto en los modelos federales  9. Las Constituciones de los federa-
lismos del siglo xxi se caracterizan por la precisión con la que establecen el
reparto de poder, esto es, la distribución constitucional de competencias. No se
habla de precisión en cuanto a la técnica de distribución, igual de compleja en
otros sistemas que en el nuestro, sino de garantías constitucionales  10. Como
señala Sáenz Royo, «en los Estados Federales cada instancia de poder tiene
atribuido un núcleo de competencias intangibles garantizadas», (2014, 21). Es
decir, el reparto de poder entre la Federación y las unidades federadas queda
fijado en el Texto Constitucional lo que obliga, en caso de pretender modificar-

9 
Sobre las diferentes formas de distribución competencial en los Estados federales vid., Blanco
Valdés (2012, 199-219).
10 
Países federales como Argentina o Italia presentan similares problemas en cuanto a las técnicas de
distribución competencial, (en especial, competencias compartidas), que el Estado Autonómico. Sobre la
complejidad competencial en Italia, vid., parisi (2016, 1-22). Sobre los conflictos derivados de las técnicas
de distribución en Argentina, vid., Pérez de los Cobos Hernández (2016).

281
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

lo, a emprender una reforma de la Constitución. Resulta evidente el mayor


nivel de garantías que esto supone  11. Por lo tanto, y como se ha defendido por
autores como Ruipérez o Roura, la federalización de Estado Autonómico pa-
saría porque la CE recogiera el concreto reparto constitucional de competen-
cias  12. Esto es, que siguiendo la línea natural de los Estado federales, nuestra
Carta Magna contemple el reparto competencial sobre la técnica federal clási-
ca que fija en la Constitución las competencias que corresponden al Estado
(Federación) y deja las restantes a las CCAA (unidades federales), sin perjui-
cio de conservar clausulas generales como la de prevalencia que reduzcan la
conflictividad actual  13. Una efectiva división competencial que, garantizada en
el Texto constitucional, tenga avalada su estabilidad y, por ende, la seguridad
jurídica.
Contra la creencia de algunos, la adopción del modelo federal no conlle-
varía necesariamente un aumento del poder de las entidades federales. Quizá,
a fin de garantizar la unidad política de la Federación, deberán ser atribuidas a
favor de ésta muchas de las competencias que hoy ejercen las CCAA, mientras
que algunas de las detentadas por el Estado pasarán a las entidades federativas.
Como señala Tajadura Tejada, «la solución no consiste ni en la recentraliza-
ción que algunos defienden, ni en el vaciamiento de las competencias del po-
der central al que conduce inexorablemente la dinámica actual, sino en una
racionalización con criterios de eficacia para lograr una mejor prestación de
los servicios y un mejor funcionamiento del Estado», (2017, 282). No debe
olvidarse que el federalismo es dinámico y las tendencias centralizadoras y
descentralizadoras no son sino respuestas a los signos de carácter socio econó-
micos a los que, con independencia del modelo adoptado, todos los Estados
deben adaptarse según sus variaciones.
Ahora bien, un reparto de poder que, en base a previsiones constituciona-
les, sea estable no pretende con ello ser inmóvil. Se plantean así dos cuestio-
nes, de un lado, el concreto papel que deben ocupar los EEAA como norma
institucional básica de las CCAA, y de otro, la modificación de su proceso de
reforma vista su incidencia en el sistema de distribución constitucional de
competencias. La potestad de las CCAA de delimitar su ámbito competencial
a través de la reforma de sus Estatutos, excede con mucho los reconocimientos
que las Constituciones federales hacen a los Estados miembros. Las CCAA
inciden, a través de los EEAA, en relaciones que para las unidades federales

11 
En este sentido, vid., Tajadura Tejada y De Miguel (2014).
12 
Entre otras obras, Ruipérez Alamillo (1994, 334); Roura Gómez (2003, 185-186).
13 
En este sentido se han pronunciado importantes catedráticos de Derecho administrativo y Derecho
constitucional, vid. Muñoz Machado (2017).

282
La indeterminación del modelo autonómico...  ■

están disciplinadas solo por la Constitución federal y cuya modificación, si


bien es posible, exige un proceso de reforma constitucional mucho más garan-
tista. Por lo tanto, el Estado Autonómico debe buscar una solución eficaz al
problema de la permanente revisión del sistema a través de las reformas esta-
tutarias, de las leyes de transferencia y delegación o de la intervención del TC
a través de su jurisprudencia. Para ello, no solo habría que eliminar el art. 150.2
CE, sino que despojar a los EEAA del protagonismo que ocupa en el sistema
de distribución de competencias.
Junto con esto, debería tratarse el lugar que ocupan los EEAA en el siste-
ma de fuentes. Como reconoce el art. 147 CE, los EEAA son la norma institu-
cional básica de cada CA, cuyos límites se encuentran en el sometimiento a la
CE y en las reservas competenciales recogidas en la CE a favor de otras LLOO
con las que comparte naturaleza jurídica  14. Ahora bien, los EEAA, como nor-
ma institucional básica, no deberían ser una LO más, siendo lo correcto reco-
nocerles la condición de Constitución de cada una de las autonomías. Se equi-
pararían así a las Constituciones de los territorios federales. De este modo,
sometidos a la CE y fuera de una incidencia directa en el sistema de distribu-
ción, los EEAA habrían de ocuparse de «las cuestiones internas y exclusivas
de cada una de las CCAA, esto incluiría la organización territorial e institucio-
nal, así como la parte dogmática con los derechos reconocidos en el ejercicio
de sus competencias y los rasgos que identifican a la Comunidad», (Muñoz
Machado, 2017, 15). Lo anterior, conllevaría esbozar una modificación en el
sistema de reforma estatutaria. Como se ha apuntado supra, los EEAA deben
ser aprobados no solo por las respectivas Asambleas Regionales sino también
por las Cortes Generales. Esto plantea una gran diferencia con los modelos
federales en los que las Constituciones de cada territorio se aprueban sin inter-
vención ulterior del Parlamento nacional  15. Por lo tanto, debería establecerse
un sistema similar al descrito, en el que las CCAA pudieran acordar por sí
mismas la reforma de su texto constitucional, limitando los mecanismos de
oposición del Estado a la impugnación de la validez de la reforma por infrac-
ción de los límites establecidos en la Constitución (federal).
Sin embargo, el mayor de los retos podría situarse en la comprensión del
fenómeno histórico que representa el federalismo clásico. Este se orienta, por
definición, a crear Estados nacionales desde la multi-territorialidad facilitando
al mismo tiempo conservar la diversidad de origen. El federalismo no fomenta

14 
Como ha recordado el TC, los EEAA deben guardar un respeto hacia aquellos ámbitos materiales
que han sido reservados a otras LLOO como las Leyes de desarrollo de los derechos fundamentales, STC
31/2010, de 28 de junio.
15 
En este sentido, cfr., Informe del Consejo de Estado, (2006, 140).

283
■  PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: 40 Y 70 AÑOS...

la aparición de nacionalismos disgregadores sino el fenómeno contrario, esto


es, la integración y la cohesión de los territorios en un Estado-Nación. Esta es
la razón, como explica Blanco Valdés, «de que la tendencia general que ha
dominado la evolución del federalismo (Estados Unidos, Alemania, Austria,
Suiza, Australia, entre otros) haya venido marcada por el fortalecimiento de
las instituciones estatales» (2017, 373). Una dinámica centrípeta opuesta a la
centrífuga que ha caracterizado la experiencia española en la que, de los dos
aspectos que definen el principio federal, –el gobierno compartido y el autogo-
bierno–, los representantes políticos de las autonomías se han centrado exclu-
sivamente en este último  16.
Por lo tanto, la existencia de los nacionalismos aleja nuestro modelo de
Estado de la inercia federal. El Estado Autonómico pretendió dar solución al
problema de los nacionalismos a través de la descentralización, comprobándose
con el paso del tiempo que no fue una solución eficaz. La necesidad de encontrar
un acuerdo entre fuerzas diversas imposibilitó cerrar entonces el modelo territo-
rial, trasladando el problema hasta nuestros días. Ha sido aquí donde los nacio-
nalismos han encontrado el hueco a su permanente desacuerdo con el Estado
Autonómico. Lo que nació para contentar se ha convertido, como hemos visto,
en el gran hándicap de nuestro modelo territorial sin que con ello se haya encon-
trado una solución de consenso al principal problema. Es en este punto, ajeno al
Derecho, donde la reforma constitucional hacia la federalización de España no
garantiza una solución al problema político de fondo. Sin embargo, la falta de
acuerdo político no puede frenar de nuevo la fijación de un modelo de organiza-
ción territorial definido. Es necesario dar la palabra al constituyente, activando
las cláusulas de reforma constitucional, para que sea el pueblo soberano el que
decida el futuro de la CE dentro de términos políticos y jurídicos responsables y
adecuados para una convivencia pacífica, igualitaria y justa.
Ahora bien, como se señala al inicio de este trabajo, la perspectiva de un
jurista queda limitada aquí a analizar las posibilidades y límites que desde el
derecho vigente nos vienen dadas, está en manos de quienes nos representan
superar las pugnas ideológicas y los intereses políticos y hacer un ejercicio
responsable del poder que se le ha dado a fin de garantizar que podamos recu-
perar el sentimiento de fraternidad que hoy se desquebraja.

16 
En ese sentido, Ventura señala que, «los representantes políticos de las nuevas instituciones
descentralizadas no han ejercido una especial presión para obtener un papel efectivo en la política nacional
porque han estado mucho más preocupados en realidad en acrecentar constantemente sus ámbitos compe-
tenciales». Ventura (2008, 21-22).

284
Laindeterminacióndelmodeloautonómicoantelareformaconstitucional  ■

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285
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286
EL DEBATE SOBRE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

Ignacio Álvarez Rodríguez*  1


Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  La reforma constitucional con perspectiva de gé-


nero. 2.1  El diagnóstico. 2.2  Los pronósticos. 3.  Reflexiones sobre la re-
forma constitucional con perspectiva de género. 3.1  La influencia del consti-
tucionalismo líquido. 3.2  La Constitución como solución (limitada).
3.3  Reformar no es revolucionar. 3.4  El feminismo es plural. 3.5  Los da-
tos (no) lo son todo. 3.6  La importancia de las emociones. 4.  Conclusiones.
5.  Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

La presente contribución reflexiona sobre la reforma constitucional con pers-


pectiva de género en España. Para ello se expondrá en primer lugar qué se entiende
por tal cosa, cuáles son los motivos que se aducen para realizar la misma, así como
una síntesis de las principales reformas concretas que, en ese sentido, están hoy día
encima de la mesa. En segundo término, se esbozan algunas reflexiones críticas

* 
Profesor Ayudante-Doctor de Derecho Constitucional. E-mail: ialvarez1@ucm.es. El presente tra-
bajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2016-75993-P, sobre España ante
Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos (2016-2020). IP: Francisco Javier Matia Por-
tilla. Además, la versión final mejoró gracias a las sugerencias de Ignacio Villaverde Menéndez. Solo
el autor es responsable de los errores que se encuentren.

287
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sobre tales aspectos, que pretenden sumarse al debate desde un punto de vista
constructivo. En tercer lugar, se aportarán las conclusiones finales.

2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN CON PERSPECTIVA


DE GÉNERO

En España la realidad de la reforma de la Constitución ha sido más teóri-


ca que práctica. Es sabido que nuestra norma fundamental ha sido reformada
dos veces, ambas sin perspectiva de género. Una en 1992, para recoger el de-
recho de sufragio pasivo de los ciudadanos comunitarios, y otra en 2011, para
introducir el principio de estabilidad presupuestaria (Pérez, 2018, García,
2017a). Es también sabido que la principal propuesta de reforma que se ha
debatido en los últimos tiempos fue la del PSOE en el año 2004. Tampoco esta
se condujo con perspectiva de género, más allá de que se quiera considerar
como tal el cambio del orden sucesorio a la Corona. Sobre el particular, el
Consejo de Estado emitió un Informe de referencia, al que se acompañaron
diversos estudios doctrinales que eran unánimes en su juicio positivo respecto
a ese cambio sucesorio (Rubio, Álvarez, 2006; VVAA, 2005).
¿Qué se entiende por reforma de la Constitución con perspectiva de gé-
nero? El cambio en la letra del texto constitucional teniendo en consideración,
en todas las fases del proceso, la participación de las mujeres, la protección de
sus intereses, así como el impacto concreto que dicho cambio pueda tener en
los respectivos ámbitos vitales. Incorporar la perspectiva de género sería la
traducción del mainstreaming de género, teniendo en cuenta en todo momento
que existen relaciones de género y, por lo tanto, de desigualdad entre mujeres
y hombres, así como estereotipos que adscriben comportamientos, caracterís-
ticas o expectativas diferenciadas a cada uno de los sexos (Alonso, 2015, 32).
No es ningún secreto que en España la cuestión de la igualdad de género
viene siendo objeto de intensos debates (Hernández, 2018). Al calor de estos
-como por ejemplo el que tuvo lugar en relación con la democracia paritaria, y
las cuotas electorales, en nuestro país llamadas principio de composición equi-
librada (Carmona, 2018; Aldeguer, 2016; Aranda, 2013; Torres, 2009)- hubo
voces que se pronunciaron sobre una eventual reforma constitucional para dar
cobertura a este tipo de medidas, a imagen y semejanza de lo que ocurrió en
países como Alemania (en este caso, para introducir las acciones positivas a
nivel general), Italia, Francia, Bélgica o Portugal (Salazar, 2017, 65). Es bien
sabido que esta no se llevó a cabo y que finalmente fue la STC 12/2008 la que
dictaminó su constitucionalidad, no sin cierta polémica. Polémica que no era

288
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

desconocida, tal y como ejemplificaron asuntos anteriores tales como la regu-


lación legal contra la violencia de género y su también posterior convalidación
por el Tribunal Constitucional (Álvarez, 2012, 2011).
Nuestro feminismo jurídico ha dado un paso más allá, apostando por la
reforma constitucional con perspectiva de género ahora desde una estrategia
holística. Y esta reforma constitucional con perspectiva de género tendría unas
causas concretas (el diagnóstico), un calado profundo (los pronósticos), y un
objetivo específico: dar voz constitucional a las mujeres y, así, mejorar el en-
caje constitucional de las políticas públicas igualitarias por venir (Beard, 2018;
Pérez, 2018, 99).

2.1  El diagnóstico

Este sector doctrinal, partiendo de un reconocimiento más o menos explí-


cito por los servicios prestados por la Constitución vigente en materia iguali-
taria (Valcárcel, 2018), llega a la conclusión de que esta ya ha dado de sí todo
lo que podía. Para quienes defienden esta visión, la Constitución está «conta-
minada» al menos por tres motivos. El primero, un pecado original de sobra
conocido: dado que la sociedad y la política eran patriarcales, sus productos
también lo fueron. La Constitución de 1978, dirán, no es la excepción y el
poder constituyente español de 1978 es fiel reflejo de ello. Consecuencia direc-
ta, y, en segundo lugar, es que la crítica se posa en el proceso constituyente en
sí mismos considerado desde esa perspectiva patriarcal, destacando la signifi-
cativa ausencia de madres constitucionales (Sevilla, 2006). El tercero, que el
articulado resultante fue refractario a los intereses de las mujeres y a una con-
cepción realmente igualitaria de la sociedad española. Así es como la mujer
fue dejada de lado en el origen y en el resultado del proceso constituyente
de 1978. Así es como cuajó una cierta desconsideración constitucional.
A partir de ahí, cada sector pone el acento en el aspecto que considera
más criticable (Ventura, 2016). Dado que en España el feminismo que más ha
calado es el feminismo liberal de la igualdad, las principales vindicaciones que
se realizan se refieren a alcanzar los derechos y libertades que se les habrían
hurtado. Aunque el reconocimiento constitucional se realice de forma general
y universal para todos, mujeres y hombres, la realidad es tozuda y discurre por
otros derroteros, argumentan, por lo que hay que estudiar causas y remedios a
tal situación. Lo cual se ha traducido en un debate adicional sobre la eficacia
del llamado feminismo institucional/de Estado, foco de alabanzas y críticas a
partes iguales (Bustelo, 2016).

289
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2.2  Los pronósticos

En España se han publicado recientemente varios trabajos sobre la refor-


ma constitucional. De momento, son mayoría los que no abogan por acometer-
la con perspectiva de género, tanto desde la perspectiva científica (Gar-
cía,  2017a; Freixés, Gavara, 2016 y 2018; Cano, 2017; VVAA, 2017;
Muñoz,  2016; Pérez, 2015), como desde la perspectiva divulgativa (Barce-
no, 2018; Bueno y Vicente, 2017; García-Margallo, 2017).
Hablando de lo que nos ha traído hasta aquí, lo cierto y verdad es que
cada vez son más las expertas que abogan por reforma la Constitución con
perspectiva de género. Esta defensa es bastante escasa en Derecho Comparado
(Irving, 2008) aunque bastante más abundante en estas latitudes (Ventu-
ra, 2004, Balaguer, 2005; Durán, 2005; Astola, 2005). En los últimos tiempos
esos esfuerzos se han redoblado, con diferentes propuestas desde el mundo del
Derecho, especialmente desde el Derecho Constitucional, aunque no solo
(Guamán, 2016; VVAA, 2017a y 2017b; Rodríguez, 2017; Gómez, 2017; Ro-
dríguez, 2018).
Las primeras formulaciones defendían la creación de un catálogo de de-
rechos de género (sic) para ser incluidos en la Constitución (Durán, 2005,
280). Dicho catálogo tendría una vigencia limitada dado que en cuanto la rea-
lidad fuera igualitaria, desaparecería. Un catálogo por lo demás orientado a la
realización de la igualdad de llegada.
Para lograr ese objetivo, lo primero que debe hacerse es –no sorprende-
modificar el lenguaje de la Constitución para dar visibilidad a las invisibles. En
segundo término, y con apoyatura en la que en aquél momento iba a ser la
Constitución para Europa, se propone redactar de forma inclusiva hasta once
preceptos, empezando por el artículo 7, continuando por los artículos 14, 15,
23, 35, 39, 43, y finalizando por los artículos 47, 48, y 57. Por ejemplo, al ar-
tículo 14 CE se le añadiría un párrafo que dijera: «El principio de igualdad no
impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas
concretas a favor del sexo menos representado». Por ejemplo, en el artículo 23
CE debería añadirse «la democracia paritaria» como forma democrática del
nuevo sistema. A la luz de algunas investigaciones que se han hecho a nivel
comparado sobre la introducción de medidas muy similares en diferentes
Constituciones latinoamericanas, no parece que estemos ante remedios espe-
cialmente eficaces (Noguera, 2016, 47).
Otras posturas vienen defendiendo modificar los preceptos constitucio-
nales que entroncan con aspectos nucleares de la Constitución, como son los
de democracia, soberanía, o dignidad (Astola, 2005). Así, hay que empezar por

290
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

cambiar el Preámbulo y el Título Preliminar para incluir como valor constitu-


cional la igualdad de mujeres y hombres. El artículo 1.1 CE debería decir que
«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la igualdad de
mujeres y hombres, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo políti-
co». El artículo 1.2 CE diría por su parte: «Mujeres y hombres iguales en de-
rechos y responsabilidades forman el pueblo español del que emanan todos los
poderes del Estado». A partir de ahí, se deberían hacer dos cosas, que en reali-
dad son bastantes más. Una sería concebir de modo paritario todos los órganos
representativos y administrativos del Estado y aquellos otros órganos de enti-
dades de trascendencia social. Otra sería implementar la transversalidad y la
evaluación del impacto de género en el ejercicio de todas las materias. La ac-
tualización que realiza la autora de algunos puntos de este programa (Asto-
la, 2017) no presenta especiales novedades, si acaso que llega a la convicción
de que este tipo de propuestas no pueden hacerse en solitario por los Estados,
teniendo en cuenta la influencia de las instancias internacionales a la hora de
tomar decisiones.
Dentro de las propuestas más recientes destacan especialmente las tres a
las que se va a dedicar atención especial (Rodríguez, 2017; Gómez, 2017; Ro-
dríguez, 2018).
La primera de ellas considera que debemos partir de un compromiso cla-
ro y explícito en la deconstrucción del género que debe ser asumido desde la
propia Constitución, a través de la ciudadanía paritaria. Por ello, España debe-
ría definirse como un Estado paritario (modificando el artículo 1.1 CE); por
ello, la paridad debe imponerse como exigencia de legitimidad democrática en
el seno de nuestras instituciones, partidos políticos y sindicatos (lo que implica
cambiar la letra de los artículos 1.2, 6, y 7 CE). Además, la paridad como prin-
cipio debe guiar la actuación de los poderes públicos (lo que implica retocar el
artículo 10 CE), especialmente la labor del poder judicial (ídem para el ar-
tículo 117 CE). A partir de ahí, debería hacerse constar la relevancia estructu-
ral del principio paritario atendiendo tanto a la dimensión doméstica y cuida-
dora como a la implicación del varón en las mismas (nuevos apartados 2 y 3
del artículo 14 CE). La autora considera que todas estas son reformas consti-
tucionales imprescindibles (Rodríguez, 2017, 271).
La segunda de ellas parte de la base de que necesitamos un auténtico
proceso constituyente. Esto es debido, según la autora, a que se debe forjar
pactos nuevos basados en la igualdad entre los sujetos y en la construcción
de una democracia paritaria. Lo cual implica, a su juicio, tocar la propia de-
finición de España como Estado social y democrático de Derecho, incluyen-

291
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

do la paridad entre sus valores superiores (Gómez, 2017, 166). A partir de


ahí divide su propuesta en dos grandes secciones. Por un lado, aquellas re-
formas que cree gozarían de consenso en unas eventuales Cortes Constitu-
yentes, por ser la traducción constitucional de los avances jurídicos que vie-
nen observándose en estos cuarenta años. Por ejemplo, elevar a rango cons-
titucional el derecho al matrimonio igualitario y al divorcio libre, la garantía
de la paridad electoral, o la composición equilibrada de nuestras principales
instituciones, como el CGPJ o el TC, reivindicación que goza de apoyos
doctrinales adicionales (Salazar, 2018a y 2018b). Por otro lado, aquellas re-
formas sobre las que no existe un consenso de entrada sino más bien lo con-
trario, aunque este pudiera ser trabado con las oportunas negociaciones (aquí
la autora enumera el derecho a vivir una vida libre de violencia; el derecho
al propio cuerpo; o el derecho a la educación igualitaria). Junto a todo ello,
se muestra firme partidaria de emplear el lenguaje inclusivo y no sexista en
la nueva redacción, lo cual estima que podría pasar por flexibilizar la refe-
rencia a la mujer en ciertos usos lingüísticos y por evitar el masculino gené-
rico cuando no sea realmente tal (Gómez, 2017, 169).
Siguiendo este hilo conductor –la necesidad de un nuevo pacto consti-
tuyente– algunas autoras hablan de tener en cuenta una base diferente, dando
pábulo a la noción de cuidadanía como complemento a la de ciudadanía, esto
es, una ciudadanía basada en los cuidados (Rodríguez, 2010; Cortina, 2006;
Ortega, 1997). Hasta ahora, dirán, quienes disfrutaban de veras de esos dere-
chos civiles, políticos y sociales, eran los encargados de trabajar fuera de
casa; la mujer quedaba recluida a las cargas domésticas; dado que este traba-
jo ha sido siempre omitido es hora de tenerlo en cuenta, sobre todo porque la
realidad dice que todos necesitamos cuidados en algún que otro momento de
nuestra vida (Marugán, 2017; Marçal, 2016). El llamado valor del cuidado,
pues, desde una perspectiva de corresponsabilidad entre hombre y mujer
(Camps, 2018, 2555).
La última propuesta de la que se ha tenido noticia proviene de la Filo-
sofía del Derecho y resulta un interesante repaso por nuestra historia recien-
te que desemboca, a su mejor parecer, en la reforma de la Constitución con
perspectiva de género (Rodríguez, 2018). Esta propuesta parte de la base de
que la Constitución de 1978 ya estaba hecha y no precisamente por mujeres,
dejando constancia de la crítica que en aquellos momentos pusieron sobre el
tapete diversos sectores del movimiento feminista. De ahí llega a nuestro
tiempo, con siete propuestas para una Constitución feminista (Rodríguez,
2018, 141). Partiendo de la base de que se debe incorporar el lenguaje inclu-
sivo, las propuestas concretas no difieren en lo esencial de las que se acaban

292
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

de relatar. La primera es que la Constitución debería contemplar el principio


de paridad en todos los procesos y órganos decisorios. La segunda es que el
derecho a la educación debería incluir la obligación de impartir en el curri-
culum escolar materias que fomenten la igualdad entre hombres y mujeres,
y mecanismos de prevención de las violencias machistas. La tercera, la in-
corporación al texto constitucional del derecho a una vida libre de violencias
machistas. La cuarta es hacer lo propio con los derechos sexuales y repro-
ductivos (no sólo el derecho al aborto, sino también la protección específica
del cuerpo de las mujeres). La quinta exige que la Constitución evite la infe-
riorización del espacio reproductivo y de cuidados, la marginación de quie-
nes se ocupan del sostenimiento de la vida, de quienes depende en buena
medida el sistema productivo. La sexta es un poco más compleja, toda vez
que se articula en un razonamiento escalonado. Si se entiende bien, la jurista
propugna que la Constitución luche contra «los efectos devastadores de esos
valores masculinos asociados al crecimiento desenfrenado, el egoísmo como
presupuesto racional, el individualismo, el narcisismo, la competitividad
como motor del bienestar, el progreso y la visión lineal del tiempo». Para
ello, debería hacer cosas como prohibir la mercantilización de los recursos
esenciales para el sostenimiento de la vida, comprometerse de veras con los
derechos sociales y contemplar el derecho al trabajo de mujeres y hombres
en igualdad de condiciones. La séptima y última apuesta por una profundiza-
ción democrática, para cuya consecución sería de gran ayuda que se flexibi-
lizara el procedimiento agravado de reforma constitucional (art. 168) y que
los cotos vedados que aseguran un lugar privilegiado a instituciones a su
juicio tan antidemocráticas y patriarcales como la Monarquía y la Iglesia
católica, pudieran someterse a un serio debate público.

3. REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL CON


PERSPECTIVA DE GÉNERO

Las propuestas anteriores inducen a la reflexión. Un compendio de ellas


se puede encontrar a continuación, no sin antes tener en cuenta dos cosas. La
primera es que algo debemos estar haciendo mal, realmente mal, para que
exista tal descontento que se traduzca en la necesidad de plantear una reforma
constitucional de tal calado. La segunda es que lo que viene a continuación son
meras ideas que pretenden sumarse al debate con espíritu constructivo; esto es,
dudando de ellas.

293
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3.1  La influencia del constitucionalismo líquido

Este tipo de propuestas se caracterizan, en alguna medida, por tener una


mayor querencia por los valores y los principios y no tanto por las normas en
su sentido clásico (supuesto de hecho-consecuencia jurídica). La metáfora
líquida, propuesta para describir la volatilidad e incertidumbre de los tiem-
pos modernos/posmodernos (Bauman, 2017), ha llegado al constitucionalis-
mo (Villaverde, 2018). Es así como se convierte a la norma jurídica tradicio-
nal en una norma constitucional líquida, de geometría variable, en función
del relato manejado. Esto tiene cierta apoyatura en determinada línea juris-
prudencial, donde en ocasiones se hace decir a la Constitución lo que esta no
dice (por ejemplo: la interpretación evolutiva a la hora de convalidar en sede
constitucional los matrimonios de personas del mismo sexo realizada por la
STC 198/2012; Villaverde, 2018; Matia, 2013. También se deja sentir en la
opción estratégica a seguir, puesto que no razonan desde la teoría del poder
constituyente ni desde la teoría de la reforma constitucional, anteponiendo
–y es legítimo, faltaría más– los valores materiales a los procesos de revisión
formales.

3.2  La Constitución como solución (limitada)

La Constitución –toda Constitución que se precie– no es parte del pro-


blema sino parte de la solución. La nuestra lo viene demostrando desde hace
cuarenta años (Díez-Picazo, Elvira, 2008, 24). También respecto a la posi-
ción de la mujer, donde la igualdad de género presenta un saldo que, por más
positivo que resulta, debe evitar caer en la autocomplacencia (Giménez,
2018; Carmona, 2018a; Zoco, 2017; Rey, 2017). Las reformas graduales han
sido puntas de lanza en el avance del principio de no discriminación y, por
consiguiente, en la transformación paulatina de la sociedad, cuestión esta
que no suele admitir posturas maximalistas o totalizadoras, tal y como re-
cuerda la doctrina precisamente al hilo de las reformas constitucionales
(García, 2017A; Muñoz, 2017).
Es muy cierto que no hay que mitificar la reforma constitucional ni tam-
poco hurtar al debate el dato básico: la Constitución sigue vigente en sus as-
pectos esenciales, sumando y no restando; ayudando, no impidiendo (Bigli-
no, 2019, 22). Las soluciones constitucionales, por ende, siempre son limitadas,
por la sencilla razón de que las normas no tienen propiedades taumatúrgicas.
Tal y como nos recuerda voz autorizada, cambiar las leyes es más fácil y rápi-

294
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

do que cambiar las mentalidades y las formas de vida (Camps, 2018, 2552). La
reforma constitucional, como cualquier herramienta jurídica, tiene sus limita-
ciones y sus gravámenes. Y cuando se trata de enmendar una Constitución ya
vigente con perspectiva de género, algunos ejemplos comparados nos mues-
tran lo complicado que suele ser gestionar las presiones y resistencias internas
y externas provocadas por otros tantos factores jurídicos, políticos, sociales y
económicos (Katz, 2012).
En este marco, conviene no olvidar el papel que juega el Tribunal Cons-
titucional, quien actualiza el mandato constitucional de igualdad y no discri-
minación a través de sus resoluciones, algunas auténticos aldabonazos en la
causa igualitaria (STC 91/2019), otras no tanto (SSTC 111/2018 y 138/2018).
Al fin y al cabo, el ensayo-error es el método ancestral de aprendizaje del ser
humano.

3.3  Reformar no es revolucionar

Reflexionando sobre el particular viene a la mente lo que dijo en su


día una de las voces más autorizadas del feminismo patrio, confirmado
recientemente por otra de las más autorizadas del feminismo comparado.
Mientras que la primera recuerda que nada bueno vino cuando «los deses-
perados de la‑revolución‑a‑la‑vuelta‑de‑la‑esquina» intentaron hacer pasar
a la mujer por ser el nuevo sujeto revolucionario que no acababa de llegar
(Valcárcel, 1991, 50), la segunda estima que no debemos considerar al su-
jeto feminista como el nuevo sujeto histórico de la emancipación (Fra-
ser, 2018, XII).
Reformar, reformar de verdad, suele exigir tiempo, dedicación, esfuerzo
y mucho trabajo institucional. Hace algún tiempo nos dijeron que el auténtico
progreso se basa en conservar lo alcanzado y a partir de ahí intentar mejorar la
situación de la que se trate (Kriele, 1980). En España, sobre la materia que
estamos tratando, hasta los sectores más combativos reconocerán que las dife-
rentes modificaciones de la legislación civil, penal, y laboral, entre otras, acae-
cidas en el último cuarto del siglo pasado, coadyuvaron a que la mujer adqui-
riese el estatus jurídico del que nunca debió ser privada: una ciudadana con
todas letras. Podría resultar interesante seguir explorando ese canal, aun sa-
biendo que tampoco es la panacea (la lacra de la violencia de género es lace-
rante, todavía hoy, y tenemos todo un entramado normativo-institucional que
la combate desde hace quince años…).

295
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3.4  El feminismo es plural

Qué duda cabe de que el feminismo es sumamente plural y abierto (Pri-


ce,  2017). Se trata de poner de relieve que han existido, existen y existirán
multitud de propuestas feministas que, compartiendo el fin de mejorar en
igualdad, divergen en cuanto a las vías para conseguirlo. Una, ejemplificada en
la vida y obra de Ruth Bader Ginsburg (Carmon y Knizhkin, 2015), Jueza del
Tribunal Supremo y lideresa del sector que cree que la causa igualitaria no
pasa por crear nuevas normas sino por aplicar a conciencia las que ya tenemos
(la equal protection clause, por seguir con el ejemplo norteamericano). Otra,
defendida por la que muchos consideran su «némesis», la jurista Mackinnon,
quien lleva trabajando décadas por hacernos ver que todos los sistemas políti-
cos occidentales están contaminados por el patriarcado, también y especial-
mente las normas (Costa, 2016; Mackinnon, 2012). La consecuencia de dicho
planteamiento es que habría que levantar los cimientos constitucionales desde
la base, en una actualización de los postulados de la Teoría Crítica del Derecho
que sigue abanderando (Kennedy, 2012, 99).
El ejemplo paradigmático donde se observa esa pluralidad es en la con-
cepción de la libertad de la mujer (sobre lo cual algo nos dijeron ya algunos
constitucionalistas clásicos; Posada, 1899). Para el sector que representa la
propia Mackinnon (2012), la libertad de la mujer es absolutamente imposible
por la contaminación patriarcal. Para aquellas que llevan a la práctica la filoso-
fía que inspira Bader Ginsburg, la mujer es perfectamente libre, capaz, y res-
ponsable de sus decisiones y actos, tal y como defienden algunas de las voces
feministas menos ortodoxas (Paglia, 2018; Despentes, 2016). Cuando amplia-
mos el campo de visión, se observa que buena parte de los debates que tienen
lugar en el feminismo contemporáneo son reconducibles precisamente a la
divisoria entre quienes defienden una libertad real de la mujer (Ngozi, 2015,
2017; Gay, 2016; Moran, 2013, 2015), y quienes niegan de plano tal posibili-
dad, por hacerle el juego al sistema (Miyares, 2017).

3.5  Los datos (no) lo son todo

Las propuestas analizadas gozan de un arsenal teórico impresionante. El


problema añadido es que se echa en falta alguna alusión a los datos (que no lo
son todo, pero ayudan bastante). Hipótesis como la de Pinker (2018, 284-285)
inducen a reflexión. Si es cierto lo que sostiene –en las sociedades occidentales
vivimos índices de igualdad real de derechos como nunca en la Historia de la

296
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

Humanidad, ergo no es osado afirmar que la igualdad y la no discriminación


han ganado mucho terreno a la injusticia– hay algo que no acaba de cuadrar. O
algo que no estamos sabiendo abordar.
Si acudimos al caso concreto de España, estudios recientes nos demues-
tran que vivimos en una de las mejores democracias del planeta en lo que a
derechos civiles y políticos hace. Freedom House nos sitúa dentro de los países
líderes en esa materia. The Economist nos considera una de las diecinueve full
democracies que hay en el globo (Blanco, 2018, 77). La ONU nos sitúa en el
primer grupo, dentro de los países con Desarrollo Humano Muy Alto, en la
posición 23 de un total de 58. Específicamente de lo que aquí se habla, el Índi-
ce de Desarrollo de Género nos deja en la posición 26 de un total de 189 Esta-
dos (ONU, 2019). En lo que hace a cuestiones concretas como la brecha sala-
rial de género, España está en el puesto 24 de un total de 144 Estados (de
menor a mayor brecha salarial). En el último Índice de Igualdad de Género
elaborado por la Unión Europea (2017), se constata la mejoría notable en el
ámbito laboral, en la reducción de la brecha salarial y en el ámbito de la toma
de decisiones, tanto en el espectro político como en el económico-empresarial.
Aunque se evidencian algunos retrocesos, España mejora en los seis campos
estudiados (Trabajo/Dinero/Conocimiento/Tiempo/Poder/Salud), y en no po-
cos casos supera la media de la Unión (UE, 2017). Habría que estudiar con
mayor profundidad esos y otros índices, contrastarlos con investigaciones pos-
teriores, y sacar las pertinentes conclusiones. De nuevo, la misma idea a la
cabeza ronda la cabeza: ni autocomplacencia presuntuosa ni fustigamientos en
vano.

3.6  La importancia de las emociones

Otro aspecto que no extrañará al lector dentro de algunas propuestas fe-


ministas es uno de los elementos que mayor predicamento tienen en el mundo
actual: las emociones y los sentimientos (Arias, 2016; Pardo, 2016). El proble-
ma no es que emociones y razones se mezclen, claro está. Eso sería negar la
esencia de la propia humanidad. El problema viene cuando se insiste en lo
emocional a expensas de lo racional (Sanz, 2018, 70). Sabemos racionalmente
que las democracias occidentales han permitido cotas realmente importantes
de libertad e igualdad y sabemos que la nuestra está dentro de ellas, pero a la
vez sentimos que el patriarcado no deja de ganar terreno y de arrasar lo que
encuentra a su paso. Hay algo ahí que tampoco encaja, algo que a lo peor tiene

297
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

que ver con las formas de ese nuevo machismo que parece emerger (Vare-
la, 2017).
Desde la perspectiva constitucional, los procesos constituyentes y de en-
mienda no suelen llevarse bien con las emociones (Elster, 2012). O dicho con
otras palabras: una de las formas de clarificar y fortalecer los canales constitu-
cionales es, precisamente, embridar todo lo posible las pulsiones y los senti-
mientos, porque si se dejan a su libre albedrío suelen entrar en competición por
ver quién gana, olvidando qué es lo que les ha llevado hasta allí y dificultando
el proceso hasta hacerlo, en ocasiones, impracticable. Otros sectores doctrina-
les, sin negar la mayor, sugieren que tales efectos se podrían paliar justamente
con la participación femenina en el proceso en cuestión (Katz, 2012).
Sea como fuere, parece oportuno recordar aquí que algunos fenómenos
recientes ayudan poco a la hora de racionalizar el debate. Los meandros del
#MeToo y las pulsiones Anti-Manada (¿es que acaso se puede ser Pro-Manada?)
son solo dos ejemplos entre varios (Arias, 2019). Tal y como defiende Lessing
(2018, 69), cuando dominan las oleadas de sentimientos colectivos no hay ma-
nera de formular preguntas serias y objetivas. Cuando priman los ardores parti-
darios y las emociones colectivas, no se puede decir que ciertas ideas son ridícu-
las o bochornosas. Las emociones tienden a retroalimentarse y, una vez
retroalimentadas, se exacerban. Si a eso le sumamos un alimento constante y
autorreferencial de la identidad y de las políticas identitarias, otro rasgo pujante
en las democracias occidentales (Lilla, 2018; Fukuyama, 2018), la combinación
puede resultar potencialmente explosiva. Creo que es por eso por lo que se ha
dado la voz de alarma respecto a algunos desmanes recientes (Sanz, 2018; Fuen-
tes, 2018; Roiphe, 2018), con muchas feministas diciendo bien alto y claro que
afortunadamente siguen existiendo conquistas de la civilización como la presun-
ción de inocencia y el Estado de Derecho (Crispin, 2017; Rodríguez, 2018; Del-
motte, 2018). Es una llamada de atención que no podemos ni debemos ignorar.

4. CONCLUSIONES

De lo anterior podemos deducir algunas conclusiones.


La primera es que la reforma de la Constitución con perspectiva de géne-
ro es una realidad en nuestro país (aunque no sea la postura mayoritaria en la
doctrina que se ha ocupado del particular). El argumento central de buena
parte de las propuestas tiene que ver con la insatisfacción que provoca la re-
dacción de la Norma fundamental, a la que se atribuyen méritos insuficientes
y cuya columna vertebral se impugna.

298
El debate sobre la reforma constitucional con perspectiva de género...  ■

La segunda es que tales propuestas discurren por diversos derroteros.


Mientras que las primeras formulaciones optan por modificar algunos artícu-
los puntuales de la Constitución, quizá con el poder constituyente constituido
en mente, las últimas formulaciones tienen la convicción de que hay que acu-
dir a una revisión por completo de la misma, activando un poder constituyente
ex novo que alumbre una nueva Constitución. O, al menos, que la actual cam-
bie la redacción de varios artículos que podríamos llamar sensibles (por afectar
al tipo de Estado, a la noción de ciudadanía, y al elenco de derechos funda-
mentales, entre otros).
La tercera es que estas propuestas, va de suyo que legítimas y sugerentes,
se encuentran con algunas dificultades que se han analizado arriba en forma de
consideraciones críticas. Primero, porque no parece que la Constitución sea un
problema a la hora de garantizar la igualdad de género, sino más bien una alia-
da en la tarea. Segundo, porque el importante ruido de fondo que acompaña a
estos debates impide saber qué cabría exigir a la Constitución y qué no. Se
quiere llevar a la Constitución cuestiones y debates que, quizá, pertenezcan a
otros ámbitos y deban ser abordados con otras herramientas. Confiar en la
propiedad prodigiosa de las normas no se compadece con la realidad. Y terce-
ro, porque cierta parte de las propuestas canalizan estados emocionales que
suelen ser muy complicados de gestionar desde el debate racional y pausado
que exige cualquier reforma constitucional.

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304
INCONSISTENCIAS Y ASIMETRÍAS EN LA
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA (O DE PORQUÉ REVITALIZAR EL
DISCURSO DE LOS DERECHOS SOCIALES)

Carmen Montesinos Padilla*  1


Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1.  La deficiente internacionalización de la Constitución. 2.  La es-


tabilidad presupuestaria como fundamento de un control de convencionali-
dad encubierto. 2.1  Una selección forzosamente interesada de los paráme-
tros de constitucionalidad. 2.2  La transgresión de los límites del Estado
social. 3.  La disfuncional constitucionalización del Derecho internacio-
nal. 3.1  El recurso oportunista a la retórica de la estructura diferenciada de
los derechos sociales. 3.2  Un ejemplo paradigmático. 3.2.1  El contenido
mínimo del derecho a la vivienda. 3.2.2  Propuestas para avanzar. De la
reforma constitucional a la planificación urbanística. 4.  Referencias bi-
bliográficas.

1 
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid.
Facultad de Ciencias Políticas y Sociología. Todas las páginas web de referencia han sido consultadas por
última vez el 17/02/2019.

305
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1. LA DEFICIENTE INTERNACIONALIZACIÓN


DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución española de 1978 (CE) reviste un carácter abiertamente


internacionalista. Y en materia de Derecho internacional convencional, el Capí-
tulo Tercero de su Título III (arts. 93-96) muestra una sistematicidad legítima-
mente aclamada por buena parte de la doctrina (Montesinos Padilla, 2018, 1381-
1391). Ahora bien, la internacionalización del sistema constitucional español
presenta, a nuestro entender, ciertas carencias. El carácter sistemático de la regu-
lación constitucional de los tratados se contrapone a una no siempre acertada
dispersión en la ordenación de otros muchos aspectos vinculados a las relaciones
internacionales  1. Además, la CE ha sido oportunamente tachada de conservado-
ra por no incorporar una cláusula de recepción de las normas del Derecho inter-
nacional general o común, como lo hiciera su predecesora republicana de 1931
(art. 7), o como lo hacen otros Estados de nuestro entorno  2. Pero, por lo que aquí
más interesa, resulta especialmente criticable el «enclaustramiento» que viene
demostrando el Tribunal Constitucional (TC) respecto de dos cuestiones de vital
importancia. Nos referimos, por un lado, a la obstinación mostrada frente a la
inclusión de (determinados) parámetros internacionales como parámetro de
constitucionalidad y, por otro, a la insuficiente explotación del potencial de la
cláusula hermenéutica del art. 10.2 CE en conexión con determinados instru-
mentos del Derecho internacional (Jimena Quesada, 2018, 825-828). Y estas dos
cuestiones son relevantes por una razón muy sencilla. En los últimos años, la
postura adoptada por el TC en estas materias ha coadyuvado al sometimiento de
las funciones públicas a un mero cálculo económico y, con ello, al progresivo
desmantelamiento de nuestro Estado del bienestar.

2. LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA COMO FUNDAMENTO DE UN


CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ENCUBIERTO

En el ámbito europeo, el reconocimiento al Derecho internacional de una


posición supraconstitucional, es verdaderamente excepcional. Y a diferencia
de lo que ocurre en América Latina, la práctica del control de convencionali-
dad sigue suscitando ciertas reticencias. En España, el TC ha sido categórico

1 
Entre otros, arts. 10.2; 11.3, 13.1, 13.3 y 39.4; 56.1 y 63; 75.3 y 87.3 y 97 CE.
2 
Así, por ejemplo, el art. 28.1 de la Constitución de Grecia atribuye superioridad jerárquica tanto a
los tratados internacionales convencionales, como a las reglas del Derecho internacional generalmente
aceptadas.

306
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

en sus afirmaciones. Aunque no ha faltado quien defendiera la existencia de


fundamento constitucional para su ejercicio (Jimena Quesada, 2013, 38-44),
hasta su muy reciente Sentencia 140/2018, el Alto Tribunal español ha negado
la posibilidad de encontrar en el articulado de nuestra Magna Carta precepto
alguno que pudiera avalar la operatividad del referido control. La situación ha
cambiado, desde luego, a partir de su polémica resolución sobre la no menos
controvertida cuestión de la jurisdicción universal. Pero el reconocimiento en
el art. 96 CE de un fundamento para la activación del control de convenciona-
lidad no ha modificado un ápice la postura del TC sobre la consideración de
dicha técnica como una cuestión de legalidad ordinaria. Por su parte, y con un
discurso necesariamente distinto debido a la naturaleza misma de su objeto, el
supremo intérprete de la CE se ha cuidado mucho de separar la primacía del
Derecho de la Unión Europea (UE) de la supremacía de nuestra Norma Fun-
damental, adscribiendo cada categoría a un plano bien distinto (el de la priori-
dad aplicativa en el primer caso y el de la jerarquía normativa, en el segundo).
En definitiva, la defensa acérrima de la soberanía de la que es producto
indiscutible nuestra Constitución, ha sido abanderada por el TC y por nuestros
políticos frente a actos normativos de carácter internacional y/o supranacional
que pudieran contrariarla. Desde luego, razones (jurídicas y políticas) no les
faltan ni al primero, ni a los segundos. Ahora bien, resulta cuando menos intere-
sante que, no recogiendo la Constitución de 1978 cláusula de intangibilidad al-
guna, de las dos únicas reformas de las que la misma ha sido objeto, la segunda
se hiciera cómo, y por lo que se hizo. Y es que, sin ser objeto de los debates ne-
cesarios para alcanzar un nivel de consenso suficiente, la reforma del art. 135 CE
vino a reflejar el refuerzo de la intervención europea en la política económica
doméstica en respuesta al estallido de la grave crisis global de 2008.
A través del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza (TECG),
se reclamó a los Estados miembros de la UE la incorporación en sus respectivos
ordenamientos jurídicos (preferentemente, pero no necesariamente, mediante
disposiciones de rango constitucional), de un compromiso de mantener una
situación presupuestaria de equilibrio o superávit (art. 3 TECG). Y así lo hizo
España en 2011 al reformar el mencionado art. 135 CE que, desde entonces,
consagra el principio de estabilidad como límite a la actuación de los poderes
públicos. Pero dejando a un lado las críticas (aquí compartidas) de quienes obje-
taron el procedimiento elegido (VV. AA., 2011, 159-210), a los efectos de este
trabajo debemos centrarnos en las que conciernen directamente al medio elegido
para cumplir con el mandato europeo (la reforma constitucional) y sus conse-
cuentes efectos en nuestro ordenamiento (el recurso a la estabilidad presupues-
taria como canon de constitucionalidad).

307
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2.1  U
 na selección forzosamente interesada de los parámetros de
constitucionalidad

La UE puede ser considerada hoy como una de las tentativas más avanza-
das por intentar dar respuesta a la crisis del modelo de Estado post-westfalia-
no. Despojado del poder requerido por la política, que es ahora asumido por
los mercados, el Estado moderno ha buscado en la integración supranacional
una vía para tratar de solventar los problemas globales que se ve incapaz de
resolver a nivel local. Ahora bien, los resultados no han sido siempre satisfac-
torios. Hace tiempo que la UE contribuye a esa pérdida de poder en el nivel
nacional, sin que la misma resulte compensada por un refuerzo de la política
en la esfera supranacional. Las decisiones más importantes en los ámbitos
económico, financiero y de desarrollo, son adoptadas por las élites más pode-
rosas, las grandes transnacionales y los omnipresentes mercados. Un poder
incorpóreo, líquido, que para realizar sus propósitos, recurre a principios de
corte ordoliberal, inyectados por Europa en el epicentro mismo del modelo
económico nacional  3. La economía social de mercado, entendida como una
economía liberal orientada o dirigida, en la que el Estado es «funcional a las
condiciones y necesidades» del mercado (Moreno González, 2019, 802), se ha
convertido en la piedra de toque de un sistema de gobernanza en el que las
instituciones estatales actúan como meras ejecutoras de un poder superior que
ya no pueden controlar (Bauman, Bordoni, 2016, 37-41). Y la ruptura del con-
trato social resultante de la globalización ha dado así paso a una «era de la
desigualdad», a cuya construcción en España ha contribuido de manera deter-
minante la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria  4.
La existencia previa en el Derecho europeo de disposiciones sobre la
materia (art. 126 Tratado de Funcionamiento UE), la capacidad del Estado
para aprobar leyes específicas (art. 149.1.13 CE) y la exigencia constitucional
de la equidad en los ingresos y los gastos públicos (art. 31 CE), nos permiten
cuestionar la necesidad de proceder en España a una reforma constitucional
para cumplir con el compromiso de déficit exigido desde Europa. Parece, en
definitiva, que hubiera sido suficiente con recurrir a los mecanismos ya exis-
tentes para asumir el mandato europeo, evitando así una apertura de un nuevo
escenario en nuestra jurisprudencia constitucional (Carrillo, 2016, 29-32) que,

Vid. art. 3 Tratado de la Unión Europea.


3 

En estos términos se pronunció recientemente el conocido periodista español J. De Estefanía, en


4 

una columna de opinión publicada en el diario El País en septiembre de 2018: https://elpais.com/econo-


mia/2018/09/14/actualidad/1536939958_497803.html.

308
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

como veremos, ha surtido efectos devastadores  5. No debemos olvidar que la


neutralidad de nuestra «Constitución económica» no da carta blanca para la
consolidación de cualquier modelo. La formulación de un Estado social y de-
mocrático de Derecho (art. 1.1 CE), el reconocimiento de la igualdad material
como objetivo (art. 9.2 CE) y la consagración de los derechos sociales (Títu-
lo I, Capítulos II y III CE), acotan el margen de libertad. Sin embargo, como
alertó Salazar Benítez (2012, 423-424) y a pesar de su potencial para el man-
tenimiento del Estado de bienestar, parece que el art. 135 CE ha sido utilizado
precisamente como «pretexto» para su progresiva constricción.

2.2  La transgresión de los límites del Estado social

En el contexto de la crisis, los sucesivos Gobiernos españoles emprendie-


ron una serie de reformas, la mayoría a través de decreto-ley (art. 86 CE), que
fueron avaladas por el TC, limitándose el mismo, en sus diversos pronuncia-
mientos, a un escrutinio estrictamente formal del objeto de enjuiciamiento.
Así, por ejemplo, la STC 119/2014, que resolvió el recurso de inconstituciona-
lidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra la Ley 3/2012, de 6 de
julio, para la reforma del mercado laboral, se limitó, sin valorar la potencial
eficacia de las medidas adoptadas, a respaldar los argumentos esgrimidos por
el Ejecutivo, constatando con ello la necesidad de garantizar la flexibilidad de
los empresarios en la gestión de los recursos humanos. Concretamente, en re-
lación con la nueva modalidad de contrato de trabajo de apoyo a los empren-
dedores, que establecía un periodo de prueba de, nada más ni menos, que un
año de duración, el TC concluyó que, en la coyuntura de la crisis económica,
la previsión cuestionada resultaba razonable y cumplía con las exigencias de
proporcionalidad. Confirmó así que dicha medida no podía reputarse contraria
al derecho al trabajo ex art. 35 CE pues la misma, «en términos proporciona-
dos», pretendía «favorecer el acceso de desempleados a un puesto de trabajo
estable». Sin embargo, en ningún momento constató la existencia de valora-
ción empírica alguna sobre el verdadero potencial de la medida para la conse-
cución de los objetivos teóricamente perseguidos, como tampoco lo hizo en
relación con la polémica reforma del sistema público sanitario de 2012.
La STC 139/2016, que declaró la constitucionalidad del Real Decre-
to-ley 16/2012, de 20 de abril, sobre la reforma del Sistema Nacional de

5 
Recuérdese que, hasta la reforma, el TC siempre había declarado que no era juez de la legislación
europea. Por todas, SSTC 28/1991 y 64/1991.

309
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Salud (SNS), concluyó que el Ejecutivo español había cumplido con la


obligación de razonar suficientemente la extraordinaria y urgente necesi-
dad al ofrecer «una justificación general basada en la existencia de una si-
tuación de grave dificultad económica»  6. De nuevo, y como apuntara Val-
dés Dal-Ré en su Voto Particular, sin reflexión alguna sobre la ausencia, en
la argumentación del Gobierno, de explicación fundamentada sobre el im-
pacto real de las reformas en la buscada solvencia del sistema sanitario.
Además, el TC descartó que el derecho a la salud del art. 43 CE, en tanto
que principio rector de la política social y económica (PR), pudiera enten-
derse comprendido entre los límites materiales impuestos ex art. 86 CE al
legislador de urgencia. Esto es, la no afectación de los derechos del Título
I CE. Exclusión que, siguiendo una vez más a Valdés Dal-Ré, supuso una
alteración de la doctrina constitucional que, a pesar de sus efectos restric-
tivos, no se acompañó del necesario desarrollo argumentativo. Y todo ello
sin olvidar que en su resolución, el TC avaló la inexistencia de obstáculos
constitucionales para que el Decreto-ley controvertido pudiera regular ma-
terias para las que las Comunidades Autónomas (CC. AA) tuvieran compe-
tencias atribuidas.
Precisamente sobre las competencias en materia de derechos sociales
resulta de especial interés, entre otras, la reforma andaluza en materia de
vivienda  7. El 9 de abril de 2013, el Gobierno de Andalucía aprobó el De-
creto-ley 6/2013, que preveía la expropiación temporal de las viviendas
vacías para dedicarlas a su función social. Sin embargo, en su Sentencia
93/2015, el TC declaró su inconstitucionalidad por incompatibilidad con la
regulación estatal. Se argumentó entonces que el Estado había optado por
dar una solución completa a los supuestos de especial vulnerabilidad en las
ejecuciones hipotecarias, definiendo la extensión de la intervención públi-

6 
Desde la entrada en vigor del Decreto-ley16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garan-
tizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, la asistencia sanitaria
con cargo a fondos públicos se garantizó exclusivamente a trabajadores afiliados a la Seguridad Social, a
pensionistas y preceptores de otras prestaciones periódicas y a los inscritos como demandantes de empleo
que hubieran agotado la correspondiente prestación. Quedaron así excluidos los inmigrantes en situación
de irregularidad administrativa, limitando sus derechos a la atención en situaciones de urgencia y relativas
a la asistencia al embarazo. La reforma sanitaria operada por el Decreto-ley analizado ha sido parcialmen-
te revertida por el reciente Real Decreto-Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema
Nacional de Salud.
7 
En España, el franquismo inauguró una etapa caracterizada por la planificación centralizada de la
vivienda. Y aunque el nuevo Estado de las Autonomías instaurado por la CE de 1978 trajo consigo la
descentralización de las competencias en materia de vivienda, asumidas como propias y exclusivas por las
CC. AA, el Estado nunca ha dejado de promulgar sucesivos planes temporales a la luz de la amplia inter-
pretación que la STC 152/1988 dio a sus competencias sobre ordenación del crédito (art. 149.1.11 CE) y
planificación económica (149.1.13)

310
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

ca compatible con el adecuado funcionamiento del mercado. Ello impedía


que las CC. AA pudieran adoptar disposiciones que, con el mismo propó-
sito de tutela, afectasen de un modo más intenso a dicho mercado  8. Pero la
Sentencia que anuló el Decreto-ley andaluz tampoco fue unánime. Según
Asúa Batarrita, la STC 93/2015 no argumentó porqué la medida andaluza
podía poner en riesgo el correcto funcionamiento del mercado hipotecario,
ni en qué grado la norma controvertida suponía una reducción de la protec-
ción dispensada por el Estado. La magistrada discrepante expresó así su
preocupación frente a las posibles consecuencias de esta doctrina, advir-
tiendo que se había dado por bueno que el Estado, en virtud del título com-
petencial del art. 149.1.13 CE, pudiera imponer de modo excluyente la
solución de un problema social como expresión de las bases de la planifi-
cación económica, incluso en el ámbito de las materias que, como la vi-
vienda, son competencia exclusiva de las CC. AA. En un sentido similar,
para el magistrado Xiol Ríos la regulación andaluza suponía un legítimo
ejercicio de las competencias autonómicas en la materia, advirtiendo por
ello que la STC 93/2015 se mostraba como un nuevo ejemplo de un peli-
groso viraje de la jurisprudencia constitucional hacia «un proceso de re-
centralización» competencial  9.
En cualquier caso, lo que aquí queremos destacar es que, al avalar las
reformas anti-crisis como las mencionadas, sustentadas en la coyuntura econó-
mica y justificadas con fundamento en las obligaciones europeas en materia
presupuestaria, el TC inauguró un novedoso principio exegético en virtud del
cual la crisis ha operado como parámetro de valoración constitucional de las
medidas limitativas de los derechos del ámbito social. O, en otros términos, la
constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria ha hecho de
los límites al déficit y a la deuda pública un auténtico parámetro de control, a
través del cual dichas restricciones se han convertido en «estabilizadores auto-
máticos» de los derechos (De la Quadra-Salcedo, 2015, 77-84) sociales, elu-
diendo con ello los límites que la propia CE, a la luz del Derecho internacio-
nal, impone en la materia.

8 
Esta doctrina fue aplicada en la reciente STC 16/2018, que declaró inconstitucional y nula la
Disposición Adicional Décima de Ley Foral 24/2013 de Navarra, de 2 de julio, que prescribía la
expropiación forzosa de las viviendas que, como resultado de un desahucio, hubieran sido adjudicadas a
entidades financieras
9 
Finalmente, el Decreto-ley 6/2013 fue derogado por la Ley 4/2013, de 1 de octubre, de la Comu-
nidad Autónoma de Andalucía, cuya constitucionalidad fue igualmente impugnada ante el TC, como tam-
bién lo fueron la Ley 2/2014, de 20 de junio, de modificación de la Ley de vivienda de Canarias; la
Ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda de Euskadi y la mencionada Ley Foral 24/2013 de Navarra.

311
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3.   DISFUNCIONAL CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO


LA
INTERNACIONAL

La legislación hasta aquí mencionada es solo una pequeña muestra de un


conjunto de políticas que, resultando claramente «extrañas o adversas al Estado
social» (Agudo Zamora, 2016, 15), han aprovechado la cláusula del art. 135 CE
para desfigurar, hasta límites insostenibles, nuestro modelo de neutralidad eco-
nómica (Pisarello, 2012: 55-75). En el contexto de la crisis, la supresión de los
obstáculos a la libertad del mercado ha dado lugar a elevados recortes en el gas-
to social y al consecuente incremento de la desigualdad. Así lo pusieron de ma-
nifiesto las más de treinta organizaciones que elaboraron el informe ejecutivo
para el examen periódico de España por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (DESC) en marzo de 2018, en el que se advertía que, sien-
do determinante para ello la política fiscal, España es el país europeo en el que
más ha aumentado la desigualdad en la última década. Y a pesar de las señales
de recuperación de los últimos años, los recortes han continuado, siendo además
los programas orientados a prestar servicios a personas en situación de vulnera-
bilidad los más afectados  10. Pero, ¿era ésta la única solución posible?
La experiencia de países vecinos, como Portugal, nos muestra que los recor-
tes en el gasto social no son la única vía para la reducción del déficit  11. Se trata, por
tanto, de voluntad política. Una voluntad que, a diferencia de lo que en muchas
ocasiones se nos quiere mostrar, no es imposible de llevar a la práctica. En materia
de vivienda, por ejemplo, podemos de hecho mencionar el Real Decreto-
ley 21/2018, de 14 de diciembre que, entre otras cuestiones, incluyó la vivienda
social en las inversiones financieramente sostenibles. Sin duda, la nueva regula-
ción del alquiler representó un avance significativo en el desarrollo de un derecho
que resultó especialmente afectado durante la crisis. Pero las medidas adoptadas
siguen siendo insuficientes pues, a día de hoy, el progresivo incremento del precio
de los alquileres sitúa en una grave situación de vulnerabilidad, económica y so-
cial, a numerosas familias y hogares. Ahora bien, los límites al déficit y la deuda
no son la única barrera a la que se enfrentan en nuestro país los derechos sociales
en general, y el derecho a la vivienda, más específicamente. También lo es la pro-
pia categorización que de los mismos lleva a cabo la CE y, con ella, un recurso al
art. 10.2 CE que ha resultado disfuncional, asimétrico o dispar, en tanto que clara-
mente favorable al desarrollo de los derechos civiles y políticos.

10 
Disponible en: https://www.medicosdelmundo.org/sites/default/files/informe_sombra_
espana_36ongs_-_2018_-_version_final.pdf.
11 
Como ha advertido Sen (1999), la expansión de las oportunidades sociales mediante la creación
de servicios públicos contribuye activamente al desarrollo económico del Estado.

312
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

3.1  E
 l recurso oportunista a la retórica de la estructura diferenciada de
los derechos sociales

Como de sobra es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico, de la distin-


ción entre los derechos fundamentales (Capítulo Primero), los «simples» dere-
chos (Capítulo Segundo) y los PR (Capítulo Tercero) que estipula el Título I
CE, se ha deducido tradicionalmente la falta de eficacia directa de los derechos
sociales. Sin embargo, a día de hoy, la dicotomía entre derechos de abstención
y de prestación, de libertad y de igualdad, justiciables y no justiciables, resulta
fácilmente rebatible. Todos los derechos se erigen como instrumentos para que
la igual libertad de desarrollo de los planes de vida de todas las personas, sea
real y efectiva (Pisarello, 2007, 42-46). Por tanto, los derechos deben identifi-
carse como bienes de especial relevancia, cuyo reconocimiento y protección se
articulan a través de un complejo entramado de relaciones jurídicas de distinta
naturaleza que tienen, como fin último, el respeto de la dignidad humana
(González Amuchastegui, 2004, 388).
Todos los derechos hunden sus raíces en la dignidad de la persona, tienen
por ello un contenido esencial, e implican deberes públicos de abstención y de
prestación (Saura Estepá, 2011). Por tanto, todos los derechos cuestan (Hol-
mes, Sustein, 2000). Y todos los derechos, cuando son constitucionales, apare-
cen reconocidos en normas que, por su propia naturaleza, son de textura abier-
ta. En pocas palabras, el recurso al argumento de la estructura diferenciada de
los derechos sociales para negar su condición de derechos subjetivos, resulta
insostenible  12. Y así nos lo parece porque la satisfacción de un mínimo de to-
dos los derechos es igual de fundamental para el desarrollo de los propios
planes de vida (Fabre, 2000, 12-13)  13. Como señalara Waldron (1993), el com-
promiso de garantizar las libertades civiles y políticas de las personas debe ir
acompañado de una preocupación adicional por asegurarles las condiciones de
vida que les permitan disfrutar y ejercer esas libertades. Esta indivisibilidad e
interdependencia de los derechos es, sin duda, reflejo de su igual importancia
(Abramovich, Courtis, 2002, 27). Y si todos los derechos son igualmente im-
portantes, «no hay jerarquía entre ellos» y, por tanto, «deben ser igualmente
efectivos» (Escobar Roca, 2012, 53-54). En palabras de Faúndez Ledesma

12 
Para Ferrajoli (2001,19-48) un derecho subjetivo es cualquier expectativa positiva o negativa
adscrita a un sujeto por una norma jurídica», distinguiendo así entre derechos y garantías y excluyendo la
posibilidad de afirmar la inexistencia de los primeros con fundamento en la ausencia de reconocimiento de
las segundas.
13 
Así, por ejemplo, Shue (1996) defiende una concepción de derechos básicos a los que atribuye
prioridad en términos de necesidad de realización, pero entre los que incluye tanto derechos civiles y po-
líticos, como DESC.

313
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

(2000, 172-179), mantener una distinción entre unos derechos que son justi-
ciables y otros que no lo son conduce al absurdo, pues sería tanto como soste-
ner que «una misma situación no puede ser denunciada ante órganos jurisdic-
cionales en cuanto configure una vulneración de derechos sociales, pero sí se
puede denunciar en cuanto sea caracterizada como violación de un derecho
civil o político».
A la hora de negar la justiciabilidad de los DESC, no debemos olvidar
que el carácter normativo de la CE imprime sobre todos los derechos en la
misma consagrados un peso y significado propios. Consecuentemente, los PR
no pueden ser reducidos en su alcance a meros preceptos programáticos, ni el
control de constitucionalidad de la actividad del legislador puede ser ajeno a
los mismos, al menos para «la demarcación de una frontera o línea divisoria»
(Ruiz-Rico, 2017, 805-812). El propio Comité DESC ha advertido que no hay
ningún derecho del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) que, en la mayoría de los sistemas jurídicos, no posea,
«al menos, algunas dimensiones significativas de justiciabilidad» (Observa-
ción General OG‑9). De hecho, en España, el principio del Estado social
(art. 1.1. CE), en conexidad con otras normas constitucionales, faculta para la
protección de derechos sociales no reconocidos expresamente como derechos
fundamentales. Además, todos los derechos, por mandato del art. 10.2 CE,
deben ser interpretados a la luz del Derecho internacional de los derechos hu-
manos. Un ordenamiento, este último, que no solo consagra los principios de
indivisibilidad e interconectividad de todos los derechos sino que, progresiva-
mente  14, ha ido dibujando los contornos que definen las fronteras infranquea-
bles de los DESC  15. Límites que, sin embargo, en España han sido reiterada-
mente sorteados al amparo del sacrosanto poder de los mercados y del manido
discurso que nos presenta los derechos sociales como derechos diferenciados.

3.2  Un ejemplo paradigmático

Un ejemplo especialmente ilustrativo de lo dicho hasta ahora lo encontra-


mos, desde luego, en el malogrado derecho a la vivienda del art. 47 CE que, a
resultas de su ubicación sistemática y en su lectura conjunta con el art. 53 CE,

14 
En este sentido podemos aludir de nuevo al VP de Valdés Dal-Ré a la STC 139/2016, en el que
el magistrado discrepante advirtió que, en su resolución sobre la reforma sanitaria, la Sentencia de la ma-
yoría desconoció la conexión del derecho a la salud con el derecho a la vida.
15 
El antecedente inmediato a la consagración de la tesis de la indivisibilidad tuvo lugar con la
Proclamación de Teherán de 1968 (apdo. 13), a la que siguió la Declaración de Viena de 1993 (apdo. 5).

314
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

ha sido tradicionalmente despojado de su eficacia directa. La sustracción de


garantías como la posibilidad de tutela por las vías del juicio sumario y prefe-
rente ante los tribunales ordinarios y del amparo ante el TC (art. 53.2 CE), ha
desembocado en la negación al art. 47 CE del calificativo de fundamental. Pero
no solo eso. Su condición de PR y el correspondiente deber de desarrollo le-
gislativo (art. 53.3 CE) ha supuesto que incluso se le haya negado la condición
de derecho subjetivo y, por tanto, de un contenido esencial. Posición desde
luego llamativa en tanto que, con independencia de su ubicación, el art. 47 CE,
elevado a la máxima categoría normativa en el ordenamiento constitucional
español, reconoce que todos los españoles «tienen derecho a una vivienda dig-
na y adecuada», correspondiendo a los poderes públicos tanto promover las
condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes «para hacerlo efec-
tivo», como regular «la utilización del suelo de acuerdo con el interés general»
y garantizar que la comunidad participa «en las plusvalías que genere la acción
urbanística de los entes públicos». Pero el problema en España no es el encua-
dramiento del art. 47 en el Capítulo Tercero del Título I CE, como no lo es
tampoco una consecuente imposibilidad de su justiciabilidad. No en vano, en
pleno auge de la crisis, el Comité DESC instó al Gobierno español a que, «en
virtud del principio de indivisibilidad, universalidad e interdependencia de los
derechos», adoptara las medidas pertinentes para garantizar a los DESC «un
nivel de protección análogo al que se aplica a los derechos civiles y políticos»
por los tribunales nacionales  16. La verdadera «tensión estructural» entre los
distintos tipos de derechos es más bien la que se plantea entre unos derechos
civiles, políticos y sociales «tendencialmente generalizables e inclusivos», y
unos derechos patrimoniales «selectivos y tendencialmente excluyentes» (Pi-
sarello, 2007, 53). El problema, en pocas palabras, lo encontramos en una
arraigada concepción mercantilista de la vivienda (Trujillo, 2018, 876) que ha
relegado a un segundo plano su dimensión social y, con ello, justificado su
reiterado incumplimiento.
Las políticas de vivienda en nuestro país han estado tradicionalmente
marcadas por las leyes fiscales, del mercado hipotecario y de arrendamientos
urbanos, primando la obra nueva sobre la rehabilitación, la propiedad sobre el
alquiler y la promoción privada, sobre la pública. (Vaquer Caballería, 2016,
15-16). Y esta tendencia ha obviado nuestros compromisos internacionales,

16 
E/C.12/ESP/CO/5, apdo. 6. Además, desde el propio seno del Tribunal de Justicia de la UE, se ha
defendido la invocación directa de los principios orientadores de la política social contenidos en la Carta
de Derechos Fundamentales (CDFUE), de su esencia, como límite a la capacidad legisladora de desarro-
llo, como parámetro irrenunciable de legalidad. Vid. Conclusiones presentadas por el Abogado General
Cruz Villalón en el asunto Assotiation de médiation sociale (C-176/12), de 18 de julio de 2013.

315
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

limitándose el Estado español a una incorporación aséptica (Jiménez Gar-


cía, 2014, 81) de la normativa y la doctrina convencional en la materia. Siendo
evidente que el art. 47 CE no impone un deber de proporcionar una vivienda
en propiedad a todos los ciudadanos, ello no quiere decir, ni mucho menos,
que no exista un mínimo que todos los poderes públicos deban respetar. El
precepto en cuestión impone tanto deberes de prestación, como de abstención.
Algunos serán más costosos, otros los serán menos y, en ocasiones, incluso el
cumplimiento de la correspondiente obligación puede no aparejar gasto algu-
no para el conjunto de las Administraciones. En todo caso, lo que no puede
defenderse es la inexistencia de un contenido indisponible para el legislador. Y
este contenido, por mandato del art. 10.2 CE, es fácilmente identificable a la
luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en mate-
ria de derechos humanos. Así lo ha reconocido el propio TC al declarar que
tanto los convenios internacionales, como la jurisprudencia de los órganos que
los interpretan y los dictámenes elaborados por los comités competentes del
sistema de Naciones Unidas (STC 198/2012), conforman «el estándar mínimo
y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el ordenamiento
jurídico español» (ATC 260/2000).

3.2.1  El contenido mínimo del derecho a la vivienda

Según el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,


toda persona «tiene derecho a un nivel de vida adecuado» que le asegure «la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios socia-
les necesarios». Derecho al que también se refiere el art. 11 PIDESC, del que
se deriva la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas que fueran
necesarias para asegurar su efectividad. Así, el derecho a la vivienda, como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, es definido por el Comité DESC
«como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte» (OG 3).
Y para dar efectivo cumplimiento a dicho derecho deben concurrir una serie de
estándares relativos a la seguridad legal de la ocupación; la proximidad de los
servicios, materiales, equipamientos e infraestructuras necesarios; un coste
asequible; la habitabilidad; y un acceso fácil para los grupos desfavorecidos
(OG 4 y 7). De este modo, el derecho a la vivienda abarca, entre otras cuestio-
nes, el acceso no discriminatorio y en igualdad de condiciones a una vivienda
adecuada, la seguridad en la tenencia y la protección contra el desalojo forzoso
y la destrucción y demolición arbitrarias del hogar. Y las medidas adoptadas
para tales fines deben implicar, en todo caso, el máximo de los recursos dispo-

316
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

nibles (art. 2.1 PIDESC), debiendo las de carácter regresivo ser suficientemen-
te justificadas  17.
Concretamente, en lo que a los desalojos respecta, éstos solo estarán jus-
tificados en circunstancias excepcionales, siempre que se haya demostrado la
capacidad de pago del arrendatario e imponiéndose a los Estados, en todo
caso, la obligación de garantizar la existencia de recursos jurídicos y de un
realojo adecuados. El Comité DESC otorga así una especial protección frente
a esta práctica como respuesta a la evidente conexión entre el derecho a la vi-
vienda y otros derechos (OG 7). Vínculo expresamente reconocido por el pro-
pio Tribunal de Estrasburgo que, aún no disponiendo de mención expresa del
derecho a la vivienda en el Convenio de Roma, lo ha protegido de la práctica
de los desahucios a través tanto del derecho al respeto de la vida privada y fa-
miliar y del domicilio, como del derecho a la tutela judicial efectiva  18. Aún así,
la observancia en los últimos años por el Ejecutivo español del acervo interna-
cional en materia de derecho a la vivienda ha sido más que dudosa. La respues-
ta del Gobierno frente a las indicaciones del Comité DESC, sigue siendo cla-
ramente insuficiente  19. Y aunque las reformas procesales instadas por el
Tribunal de Justica de la UE han supuesto un avance significativo, las mismas
no han logrado paliar una situación de verdadera emergencia social  20.

17 
En caso de que un Estado aduzca «limitaciones de recursos» para explicar cualquier medida re-
gresiva, en su evaluación el Comité DESC tendrá en cuenta: el nivel de desarrollo y situación económica
del país; la gravedad de la presunta infracción; la existencia de otras necesidades importantes que el Esta-
do deba satisfacer con los recursos de que dispone; si el Estado trató de encontrar opciones de bajo costo;
y si recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional. Para determinar si un Estado ha
adoptado medidas razonables hasta el máximo de los recursos de que disponga, se atribuye suma impor-
tancia a que el mismo cuente con procesos de adopción de decisiones transparentes y participativos (UN.
ECOSOC, Doc. E/C.12/2007/1).
18 
Entre otras, Sentencias en los asuntos Yordanova c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012,; Winterstein
c. Francia, de 17 de octubre de 2013, y Tchokontio Happi c. Francia, de 9 de abril de 2015. De hecho, la
jurisdicción de Estrasburgo ha desarrollado una importante labor de protección de los derechos sociales a
través de la interpretación del Convenio de Roma de conformidad con los tratados internacionales aplica-
bles en la materia, muy especialmente la Carta Social Europea (CSE) que, en su versión revisada, prevé
expresamente el derecho a la vivienda (art. 31). Y a la CSE se ha referido el propio Tribunal de Justicia de
la UE, entre otras, en la Sentencia en el asunto Laval & Partneri Ltd (C-341/05), apdo. 91.
19 
El primer caso resuelto en aplicación del Protocolo Facultativo al PIDESC respondió a una denun-
cia contra España con origen en un desahucio por impago. La denuncia dio lugar a la Resolución
E/C.12/55/D/2/2014. Desde entonces, este Comité ha intervenido en casi una veintena de casos relaciona-
dos con ejecuciones forzosas. Más información en: https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/
PendingCases.aspx.
20 
Aunque el art. 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE incluye el derecho a «una
ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos
suficientes», la UE no tiene competencias en la materia. Ahora bien, ello no ha impedido que, precisamen-
te en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y dirigiéndose al Estado español, el Tribunal de
Luxemburgo haya velado por su efectivo cumplimiento, entre otras, en las Sentencias en los asuntos Mo-
hamed Aziz y CatalunyaCaixa (C-415/11); Morcillo y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑169/14) y
BBVA (C-8/14). Dichos pronunciamientos impulsaron importantes reformas legislativas, como la

317
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3.2.2  P
 ropuestas para avanzar. De la reforma constitucional a la
planificación urbanística

Según el último House Price Index, elaborado por Eurostat, los precios
del alquiler de la vivienda en España en 2017 subieron el doble que en Italia y
Francia, situándonos así, por primera vez en casi una década, entre los quince
países donde el alquiler se encareció por encima de la media de la UE. Y ha-
blamos de un país en el que, según Cáritas, a finales de 2018 unas cuarenta mil
personas carecían de un techo bajo el que refugiarse. Cifras que se elevan por
encima de los dos millones en el caso de las personas que residen en una vi-
vienda insegura, y de los cuatro millones para quienes lo hacen en una vivien-
da inadecuada  21. En definitiva, todavía hoy la sociedad española no ha logrado
reducir los niveles de exclusión vinculados a la vivienda. Y, como no podía ser
de otro modo, ello nos lleva a cuestionar la existencia de una política suficien-
te de vivienda pública.
La construcción de vivienda protegida fue la gran víctima de la recesión
y los recortes presupuestarios. Y a pesar del crecimiento económico, las cifras
han seguido cayendo, situándonos en los puestos de cola en la lista de países
europeos relativa al porcentaje de vivienda de alquiler social sobre el parque
total  22. No es difícil así compartir la afirmación de quienes han vislumbrado en
la futura elaboración de un plan estatal que proteja, fomente y desarrolle la
construcción de vivienda de protección oficial, una de las principales asignatu-
ras pendientes de la democracia española. Es por ello que, junto a una conve-
niente reforma del texto constitucional que suprima la jerarquización de los
derechos, delimite el contenido mínimo de los sociales y conecte el principio
de la equidad en el gasto público con una cláusula de dedicación de los máxi-
mos recursos disponibles  23, urge una regulación urbanística que apueste por

Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestruc-
turación de deuda y alquiler social y sus sucesivas modificaciones, y el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de
septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
21 
Atendiendo al análisis de la Fundación Foessa, junto al empleo (23,9%) y la salud (14%), la vi-
vienda (23,7%) sigue siendo determinante en la situación de exclusión social de la población en territorio
español. El informe puede descargarse en: https://caritas-web.s3.amazonaws.com/main-files/
uploads/2018/09/Ana%CC%81lisis-y-perspectiva-2018-digital.pdf.
22 
Según un reciente documento de trabajo de la Fundación Alternativas, frente a Holanda, que en-
cabeza la lista (30%), seguida de Austria (24%), Dinamarca (20,9%), Suecia (19%), Reino Unido (17,6%)
y Francia (16,8%), España se sitúa (1,5%) junto a Rumanía, y solo por delante de Letonia (0,4%), Chipre
(0%) y Grecia (0%) El documento puede descargarse en: https://www.fundacionalternativas.org/laborato-
rio/documentos/documentos-de-trabajo/el-parque-publico-y-protegido-de-viviendas-en-espana-un-anali-
sis-desde-el-contexto-europeo.
23 
Se impondría así, como ocurre en algunos países de América Latina y de Estados Unidos, una nece-
saria modulación del principio de estabilidad presupuestaria, quedando el mismo constreñido por nuestros

318
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

una planificación estatal de la vivienda coherente con nuestras obligaciones


internacionales.
El derecho a la vivienda, entendido como un verdadero derecho funda-
mental, comporta, entre otras cosas, que un propietario no pueda dejar desocu-
pada su vivienda en situaciones de escasez y que el arrendador no pueda esta-
blecer cláusulas abusivas en los contratos de alquiler, ni emprender desalojos
privados que vulneren los derechos procesales más elementales. Además, las
autoridades públicas deberían poder expropiar suelo o tierras improductivas
para la construcción de vivienda social, y recaudar impuestos para la financia-
ción de viviendas protegidas o de alojamiento temporal de personas sin hogar.
Iniciativas estas últimas que, además, deberían poder contar con la participa-
ción de entidades no lucrativas (Pisarello, 2003, 92-93). Quizás el modelo vie-
nés sea un referente a seguir  24. Quizás lo sea también (como lo fue para la Ley
catalana 18/2007, de 28 de diciembre) el mecanismo francés de solidaridad
urbana (que impone por ley una obligación a los municipios de contar con un
porcentaje determinado de vivienda social)  25. En todo caso, apremia el impul-
so estatal de un incremento del parque de viviendas de alquiler asequible, ya
sea mediante la edificación en régimen de protección pública, ya mediante el
desarrollo de programas de captación de viviendas vacías tanto de grandes te-
nedores (fondos de inversión o entidades financieras), como de particulares  26.
Además, tanto los mecanismos de control de los precios de alquiler, como la
ambiciosa (y anulada) «Ley Alur» de París, el alquiler de tarifa acordada de
Roma y la Mietpreisbremse berlinesa, como los sistemas de incentivos fiscales
de países como Dinamarca, Bélgica y Portugal, ofrecen argumentos para el
debate  27. Se trata, en definitiva, de una cuestión de voluntad política, no de
inviabilidad económica ni de imposibilidad técnico-jurídica.

deberes internacionales en materia social (Montesinos Padilla, 2019). Además, incluso se podría barajar
la posibilidad de constitucionalizar un derecho a un mínimo vital (Muñoz Machado, 2014).
24 
Una descripción detallada de dicho modelo puede encontrarse en el análisis recientemente publi-
cado por Ardura Urquiaga y De Gregorio Hurtado en Agenda Pública: http://agendapublica.elpais.com/
vivienda-para-tods-una-mirada-a-la-experiencia-de-viena/
25 
En Francia, además, la llamada Ley DALO prevé que cuando una familia no dispone de una vi-
vienda digna, vive en condiciones de insalubridad o está amenazada de expulsión, puede hacer una solici-
tud ante una comisión de mediación. Si el Estado no le proporciona vivienda dentro del plazo establecido,
se podrá interponer un recurso ante los tribunales, que podrá multar a la administración responsable.
26 
En este sentido se pronunció San Román Ayala en un artículo de investigación publicado recien-
temente en Agenda Pública, disponible en: http://agendapublica.elpais.com/como-crear-un-parque-de-
vivienda-en-alquiler/
27 
La «Ley Alur», anulada en 2017 por un tribunal administrativo (ahora es indicativa), establece
anualmente un precio de referencia para el metro cuadrado que el propietario no puede exceder por encima
de un 20%, ni rebajarlo por debajo de un 30%. Por su parte, en Roma existe un mecanismo de «alquiler de
tarifa acordada», por el que cada Ayuntamiento establece precios máximos y mínimos, que acuerda con
asociaciones locales de propietarios e inquilinos. Finalmente, inspirada en la iniciativa neoyorkina «va-

319
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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cancy rent control», la ley berlinesa de «freno al precio del alquiler», en vigor desde junio de 2015, pone
topes en las rentas según un índice general establecido y actualizado por un observatorio público. Especial
interés reviste la reciente iniciativa del Parlamento luso, que a finales de 2018 aprobó una nueva ley de
vivienda que impide desalojar a mayores de 65 años o personas con un 60% de discapacidad si llevan en
una casa más 15 años.

320
Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización...  ■

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321
GLOBALIZZAZIONE E NUOVE SFIDE
DEL COSTITUZIONALISMO

Luca Antonini
Giudice della Corte costituzionale

SOMMARIO: 1.  Premessa: un cambiamento d’epoca. 2.  Sovranità nazionali e


globalizzazione: vittime o levatrici della globalizzazione? 3.  La potenza del
mercato globale dei capitali. 4.  Reti digitali e territori nazionali. 5.  Le sfide
del costituzionalismo nel disagio della postmodernità. 6.  Riferimenti biblio-
grafici.

1.  PREMESSA: UN CAMBIAMENTO D’EPOCA

Il tempo attuale non ci pone nel mezzo di un cambiamento epocale, ma,


come ormai due Papi (Benedetto XVI e Francesco) hanno in successione affer-
mato, di un vero e proprio cambiamento d’epoca. L’imponenza del fenomeno,
come è avvenuto in altri periodi di cambiamenti fondativi, rende difficile rico-
noscere il luogo specifico e il significato della trasformazione che stiamo vi-
vendo: ad esempio, alla fine del xi secolo sarebbe probabilmente apparsa in-
credibile l’idea che il sistema feudale, Chiesa e Impero potessero entrare in
crisi per essere poi superati da nuovi paradigmi istituzionali. Verso il 1300,
eppure, tutte quelle tre entità avevano iniziato a cedere il passo a città stato,
leghe cittadine e a embrionali Stati territoriali in fieri. All’orizzonte, tuttavia,
iniziavano a delinearsi concetti nuovi: Kantorowizc, ad esempio, ha dimostra-
to che nel Medioevo occidentale il concetto di territorio nazionale è stato pre-

323
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ceduto, anche per effetto delle crociate, dall’accettazione del concetto di «Pa-
tria» (Kantorowizc, 1957/1989, 199 ss.; ma anche, Id., 1951, 472 ss.).
Raramente nella storia il nuovo non è collegato al passato (Luciani, 2014, 463
ss.): per questo appare decisivo raccogliere l’invito metodologico della socio-
loga americana Saskia Sassen a non cadere nella «trappola della endogeneità»
che porta generalmente la letteratura sulla globalizzazione a spiegarla in termi-
ni di formazione di istituzioni globali e di declino degli Stati nazionali. «Non
possiamo capire x – in questo caso la globalizzazione – limitando il nostro
studio alle caratteristiche di x – cioè le istituzioni e i processi globali»: questa
sarebbe una descrizione non una spiegazione, mentre occorre indagare «come
si arriva da non x a x» (Sassen, 2008, 7 ss.). Per questo la Sassen assume tre
categorie metastoriche (territorio, autorità, diritti), analizza come si sviluppa-
no assemblandosi in formazioni storiche e struttura un apparato metodologico
che consente, senza equivoci, di misurarsi con in cambiamenti in corso. Svi-
luppa quindi una teoria analitica del cambiamento che specifica tre elementi
costitutivi: i) le capacità (elaborate sulla scia di Amartya Sen (2000 e 2010) e
Martha Nussbaum (1997, 273 ss.; 2002 e 2012)), alcune muoiono altre soprav-
vivono al cambiamento; ii) i punti di svolta (riprendendo Gladwell, 2000), che
evitano di dover postulare che l’affermazione di un nuovo ordine significhi
necessariamente la fine del vecchio; iii) le logiche organizzatrici, che consen-
tono di rilevare come le spinte centrifughe della globalizzazione siano profon-
damente diverse da quelle precedenti medioevali o come «l’internazionalismo
sviluppato dagli stati» grazie agli accordi di Breton Woods fosse un tipo di
scala mondiale profondamente diversa da quella dell’era globale (Sassen,
2008, 10 ss. e 16).
Si tratta di una strumentazione metodologica che merita di essere consi-
derata se si vuole evitare, anche ai giuristi, quella trappola dell’endogeneità, in
cui ad esempio, sembra scivolare Ghunter Teubner quando afferma come pri-
oritaria la necessità di «indagare empiricamente i processi di globalizzazione
realmente in essere al di fuori dello Stato nazionale» (Teubner, 2015, 5).

 OVRANITÀ NAZIONALI E GLOBALIZZAZIONE: VITTIME


2.  S
O LEVATRICI DELLA GLOBALIZZAZIONE?

La Sassen (2008, 28) è fortemente critica verso la teorizzazione domi-


nante che porta la maggior parte degli studiosi della globalizzazione a ritenere
«globale e nazionale come reciprocamente esclusivi». Diversi fenomeni, infat-
ti, dimostrano come la globalizzazione non determini necessariamente il decli-

324
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

no degli Stati nazionali: è emblematico considerare, ad esempio, come la Fe-


deral Reserve o lo stesso Tesoro degli Stati Uniti non abbiano diminuito il loro
potere, ma anzi lo abbiano accresciuto significativamente proprio grazie alla
globalizzazione: basti pensare all’impatto che generano sui mercati globali le
manovre sui tassi di interesse della Federal Reserve.
L’attuale fase della globalizzazione consiste, quindi, in sistemi globali che
si evolvono sulle capacità che hanno costituto gli Stati nazionali. In altre parole,
lo Stato nazionale, con la fissità ed esclusività del suo territorio, rappresenta un
insieme di capacità che finiscono per rendere possibile la formazione o l’evolu-
zione di particolari sistemi globali che non richiedono l’esclusività e tanto meno
la fissità  1. È quindi al suo interno, è importante rilevarlo, che ha luogo gran
parte del lavoro di disassemblaggio dello Stato nazione così come si è costruito
storicamente: si tratta di un fenomeno in gran parte endogeno al nazionale piut-
tosto che la conseguenza di «attacchi esterni» (Sassen, 2008, 413 ss.). È signifi-
cativo, ad esempio, il caso che la Sassen assume come paradigmatico quello
degli USA dove la globalizzazione ha portato: i) a un significativo slittamento di
potere verso l’esecutivo e a una perdita di capacità legislativa e di controllo da
parte del Congresso  2; ii) a un nuovo ruolo strategico del potere giudiziario (Rit-
tich, 2001, 929 ss.; Rajagopal, 2003); iii) a una erosione della privacy del citta-
dino (ad esempio con il Patriot Act è stato autorizzato il controllo ufficiale dei
colloqui tra un avvocato e il suo cliente) (Donohue, 2002, 157 ss.).
Occorre poi considerare il fenomeno dell’inserimento, con molte varianti
da un Paese all’altro, di interessi privati nel processo deliberativo pubblico (Sas-
sen, 2008, 238). Non è un fenomeno nuovo, perché, come brillantemente dimo-
strò Franz Neumann (1930/1986) lo stesso modello legale dello Stato liberale
costituiva la traduzione dell’idealtipo del progetto politico della borghesia otto-
centesca. La differenza fondamentale, tuttavia, è che oggi nel dominio pubblico,
da un lato, si inseriscono istanze rivolte alla creazione di infrastrutture istituzio-
nali funzionali alle operazioni globali dei mercati e delle imprese ma, dall’altro,
si assiste al disassembleaggio delle responsabilità sulla spesa sociale che erano
parte dell’età precedente. Infatti, in passato, la sfera pubblica, nel momento del-
la sua espansione, si era accollata molte delle esternalità del mercato: il modello

1 
Rileva questo aspetto Mangiameli (2015, 59) quando precisa «una considerazione fondamentale:
è la globalizzazione a dipendere dallo Stato e non – come invece al momento sembra – lo Stato a dipende-
re dalla globalizzazione. Infatti, dietro il modo di operare della globalizzazione rimane pur sempre la de-
cisione degli Stati di non interrompere l’attuale fase di collaborazione che rende possibile l’attraversamento
delle frontiere – potremmo dire – «senza passaporto», adoperando questa espressione non solo per le
persone, ma anche come metafora per le merci e per i capitali». Cfr. anche Bin (2006), che definisce gli
Stati come il «braccio secolare chiamato a dare effettività al mercato globalizzato internazionale».
2 
Circostanza che trova conferma in Ackerman (2000, 633 ss.); Aman (2004); Kagan (2001, 2245 ss.)

325
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

dell’economia sociale di mercato, le politiche keynesiane o il contratto fordista


portavano la sfera pubblica a compensare i costi del mercato. Oggi una nuova − e
ancora indefinita e poco trasparente − geografia del potere globale esercita sugli
Stati forti pressioni per la deregolamentazione di un’ampia gamma di mercati
(emblematico è stato il caso delle banche commerciali americane)  3 e imprime la
spinta alla privatizzazione delle imprese pubbliche. Questo processo, tuttavia,
non comporta affatto una riduzione degli apparati statali regolatori (basti pensa-
re, ad esempio, a quante strutture pubbliche intervengono nel mercato privatiz-
zato dell’energia) ma genera una nuova normatività, incapsulata non più nei
tradizionali valori pubblici della costituzione, ma in quelli del mondo del potere
privato e contribuisce alla denazionalizzazione di quelli che si erano storicamen-
te costituiti come programmi sociali.
In questo processo il valore dell’efficienza, con la sua pretesa (indimo-
strata) di neutralità, tende a diventare il surrogato di quello che una volta era
l’interesse pubblico, riconfigurando in realtà lo spazio politico nazionale  4.
Non sono solo quindi le istituzioni del Washington Consensus (FMI,
Banca Mondiale, OMC) a spingere verso l’autonomia del mercato globale, ma
gli Stati stessi che, da un lato, ampliano le libertà e le garanzie delle imprese
straniere, eliminano le barriere legali, contabili e tecniche alle transazioni tran-
sfrontaliere, ma, dall’altro, favoriscono la proliferazione di agenti privati che
generano regole e norme per gestire domini un tempo esclusivamente in mano
allo Stato (Sassen, 2008, 247).
Ad esempio lo sviluppo degli arbitrati commerciali internazionali è vis-
suto dagli Stati nazionali come una «soluzione pratica» derivante dall’incapa-
cità del proprio «sistema giudiziario a gestire la complessità delle transazioni
commerciali»  5. L’arbitrato commerciale internazionale, che ha fatto registrare
una crescita esponenziale negli ultimi vent’anni (Galgano, Marrella, 2011, 957
ss.), è divenuto quindi il metodo contrattuale principale per la risoluzione di
vertenze commerciali transnazionali, perché elimina il rischio di imbattersi in
una giurisdizione territoriale con leggi «sbagliate», secondo «il mito liberale
dell’essenza naturale, apolitica, consensuale ed efficiente della regolamenta-

3 
È significativo ricordare il processo di deregolamentazione, con l’abolizione, nel 1999, della legge
Glass-Steagall del 1933 che sanciva la separazione tra banche commerciali e banche di investimento e
l’approvazione della Commodity Futures Modernization del 2000, e quindi il relativo «gioco speculativo»
tra agenzie di rating e Hedge Fund che ha interessato il sistema delle banche commerciali americane, sulla
cui evoluzione si è sviluppato il sistema dei derivati. Cfr. la ricostruzione dei vari passaggi di quel proces-
so in Mangiameli (2015, 64). Si veda anche Zamagni (2008) e Morris (2008).
4 
Cfr. su quest’aspetto, Piciotto, Mayne(1999, 53 ss.).
5 
Sassen (2018, 256 ss.). Cfr. per le problematiche che possono verificarsi, Sanders (1999); Rubi-
no-Sammartano (2005).

326
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

zione privata dell’economia» (Culter, Haufer, T. Porter, 1999; Culter 2001,


408 ss.). Da questo punto di vista, per inciso, va precisato che sebbene vi sia
una diffusa tendenza a vedere nell’ascesa dell’arbitrato commerciale interna-
zionale un risorgere della lex mercatoria medioevale è importante osservare
che mentre quella si basava su un’autonomia dei mercanti che derivava dall’as-
senza di uno Stato, l’arbitrato moderno opera con il sostegno e l’avallo degli
Stati (Schwarcz, 2002, 319 ss.), perché si fonda sul presupposto che esistono
degli Stati che hanno il potere di fare rispettare le leggi e si impegnano a non
usare la forza per disattendere i risultati dell’arbitrato e appoggiare una delle
proprie imprese che ne è uscita sconfitta (Saputelli, 2015, 108 ss.).
Sono molti gli esempi che possono essere ulteriormente proposti.
Basti pensare al ruolo crescente delle agenzie di rating (Pinelli, 2012,
229 ss.), che va ormai molto al di là della valutazione della solvibilità di im-
prese e governi, essendo diventate de facto le organizzazioni che stabiliscono
gli standard dell’industria finanziaria nel suo complesso.
Emblematica è poi la crescente invadenza di altre forme di soft law  6,
chiamate a regolamentare gli ambiti dove si ritiene che la hard law non sia in
grado di intervenire in modo efficiente, come la cd. lex constructionis  7. Signi-
ficative sono anche le dinamiche che hanno accompagnato l’Accordo com-
merciale sui diritti di proprietà intellettuale (TRIPS) del 1995  8: da un lato esse
si fondano sul presupposto che l’armonia delle regole è l’ideale per la libera
circolazione, dall’altro rendono gli Stati i principali implementatori di questo
nuovo regime: tocca a loro, infatti, il lavoro di uniformare le protezioni secon-
do gli standard internazionali, che entrano a far parte del diritto nazionale.
La sovranità nazionale, quindi, non è sublimata in un diritto globale,
come vorrebbe in prospettiva Teubner (2004), ma si articola in un rapporto di
coesistenza, in un certo senso necessaria, di due siti: uno territoriale e un altro
globale  9.

6 
Cfr. al riguardo Thurer (2002, 452 ss.); Abbot, Snidal (2000, 421 ss.); nella dottrina italiana, di
recente, Zaccaria (2012, 53 ss.); T. E. Frosini (2016, 197 ss.); M. A. Sandulli (2016, 296 ss.)
7 
Un sistema autonomo di regole interne che disciplina le operazioni internazionali delle grandi
imprese di costruzione e ingegneristiche: da un lato poche imprese ne hanno un controllo sproporzionato,
dall’altro essa internalizza i problemi di compatibilità ambientale secondo le discipline dei singoli stati in
cui si opera. Sul punto Sasse (2018, 317 ss.).
8 
Sul quale cfr. Galgano, Marrella (2011, 251 ss.).
9 
Un altro esempio è quello delle legislazioni antitrust. Dagli anni ottanta la globalizzazione econo-
mica ha esercitato pressioni sui governi nazionali perché arrivassero a una convergenza sulle normative
antitrust e verso la fine degli anni novanta più di settanta nazioni avevano qualcosa di simile alle regole
antitrust occidentali, contro i quaranta degli anni ‘70. Il ruolo dello stato si è spostato dal sostegno alle
proprie industrie strategiche a quello della fissazione delle condizioni di competitività in un’economia
globale.

327
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Last but not least si ponga mente all’evoluzione delle banche centrali degli
Stati che trattano questioni nazionali, ma che da tempo sono ormai diventate la
sede istituzionale e autonoma, all’interno dello Stato nazionale, delle politiche
monetarie necessarie allo sviluppo di un mercato globale del capitale.
Gli esempi proposti mostrano, in sintesi, come alcune componenti dello
Stato nazionale, anziché smobilitarsi, in realtà comincino a funzionare come
sedi istituzionalizzate dell’azione di potenti dinamiche riconducibili ai merca-
ti globali del capitale. Queste istituzioni statali riorientano le loro politiche
particolari o più in generale i programmi dello Stato verso le richieste dell’e-
conomia globale: si assiste ad un’ascesa dell’autorità privata (Schwarcz, 2002,
319) che non si presenta, ad un esame attento, come una semplice forza che
agisce dall’esterno dello Stato, ma che è in parte endogena allo Stato stesso
(Sassen, 2008, 247).
In conclusione, più che le vittime della globalizzazione, sono gli Stati
nella loro piena dimensione territoriale che detengono un’insostituibile capa-
cità tecnica e amministrativa non surrogabile, in questo momento, da nessun
altro assetto istituzionale (Gray, 1990, 93). Gli Stati non sono vittime ma leva-
trici: «sono siti strategici per la strutturazione del globale e in questo processo
subiscono cambiamenti fondamentali» (Sassen, 2008, 296).

3.  LA POTENZA DEL MERCATO GLOBALE DEI CAPITALI

Nell’analisi delle interazioni tra Stati nazionali e globalizzazione, il mer-


cato globale del capitale richiede un’analisi specifica. Le caratteristiche di
questo settore, infatti, sono diverse da quelle degli altri ordini istituzionali del
contesto globalizzato, come quello, prima analizzato, del commercio globale.
Lo sono innanzitutto nel profilo della dimensione: la finanza ha conosciu-
to negli ultimi anni una crescita impressionante  10, non paragonabile a quella di
altri settori globalizzati pure in espansione, al punto di generare quella che
Ulrich Beck ha definito la «società mondiale del rischio» (Beck, 1999), dove
sono possibili fenomeni di condizionalità catastrofica (Pitruzzella, 2015, 30
ss.; Ruggeri, 2011). Un’altra caratteristica specifica è quella della concentra-
zione del potere in istituzioni come i fondi pensione, le compagnie di assicu-
razione, gli Hedge Fund, che hanno, in particolare, questi ultimi, vocazioni
marcatamente speculative.

10 
Cfr. Commissione VI Finanze Camera dei Deputati Roma, 15 giugno 2015.

328
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

Un altro ordine di differenze rispetto ad altri settori riguarda le proprietà


che le nuove tecnologie hanno apportato ai mercati finanziari: la digitalizza-
zione delle transazioni − con trasmissione istantanea, interconnettività e acces-
so decentrato − ha determinato una crescita esponenziale delle transazioni, a
prescindere del valore reale sottostante.
In questo comparto, inoltre, le interazioni tra attori globali e governi na-
zionali spesso assumono forme complesse: ad esempio le emissioni di titoli di
debito pubblico comportano delicati rapporti con le agenzie di rating, che pos-
sono tradursi in forme tutt’altro che neutrali e trasparenti, come emblematica-
mente avvenne nel 1996 nell’ambito della crisi messicana o in quella argentina
subito dopo (Sassen, 2008, 338 ss.).
Ma soprattutto, se il mercato globale dei capitali costituisce uno spazio
euristico fondamentale per comprendere le dinamiche della globalizzazione, è
opportuno considerare come la normatività che ne presiede la logica operativa
si sia imposta, a partire dagli anni ‘90, in importanti aspetti della politica eco-
nomica nazionale. Viene qui in rilievo il processo che ha condotto ad assegna-
re crescente importanza all’autonomia delle banche centrali e quindi la prefe-
renza  11 riservata a obiettivi anti inflazionistici piuttosto che alla crescita e
all’occupazione.
In questo contesto guadagnano legittimità alcune pretese, quelle cui di
solito si fa riferimento come «condizionalità del FMI», mentre altre, come
quelle riguardanti il benessere delle persone, tendono ad essere delegittimate,
perché ritenute spesso responsabili di rendere lo Stato meno competitivo, in un
contesto dove ci si aspetta, invece, che lo diventi sempre di più.
Infine, il mercato globale dei capitali costituisce una concentrazione di
potere capace di influenzare sistematicamente le politiche dei governi naziona-
li e non solo. I mercati finanziari, infatti, sono capaci di uno spiegamento di
potere in grado di approvare o affondare (spesso in modo erratico e non pre-
ventivabile) le politiche economiche dei governi. Si è parlato, correttamente,
di «doppia fiducia» (Pitruzzella, 2015), descrivendo la necessità di governare
godendo della fiducia dei mercati: il termine suona forse eccessivo  12, tuttavia
è difficile negare che il timore delle «sanzioni finanziare» dei mercati tenda a

11 
In questa osservazione, che assume carattere generale, si prescinde dalle differenti impostazioni
che dopo la crisi finanziaria hanno assunto la BCE e la FED, sulle quali sia consentito rimandare, ai fini
dell’approfondimento, a Antonini (2016, 13 ss.).
12 
Così Onida (2015, 281), che osserva: «Per conto mio preferirei, parlando di rapporti fiduciari,
non includere i mercati finanziari (entità inanimate) come un referente assiologico necessario alla stessa
stregua della fiducia dei cittadini, delle istituzioni politiche sovranazionali e della comunità internazionale.
Certamente gli orientamenti degli operatori economici, e anche le tendenze dei mercati, sono fatti dei
quali non si può non tenere conto: solo non ne parlerei come di referenti di un rapporto di fiducia necessa-

329
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

modificare il tradizionale principio di responsabilità secondo il quale i governi


sono chiamati a rispondere del loro operato ai cittadini al momento delle ele-
zioni.
La capacità territoriale degli Stati nazionali non scompare, tuttavia, nem-
meno in questo settore; larghe quote dei mercati finanziari sono infatti concen-
trate in pochi centri finanziari: Londra, New York; Tokyo, Parigi, Francoforte,
Shangai e poche altre città che rappresentano una larga percentuale delle tran-
sazioni globali.
Queste «città globali» non sono solo «non luoghi», emblema della globaliz-
zazione o addirittura «discariche» dei suoi irrisolti problemi (Scaccia, 2017, 21).
Esse, invece, presentano anche un valore euristico importante nel dimostrare la
perdurante rilevanza della territorialità. Non si tratta, ovviamente, di una territoria-
lità analoga a quella dello Stato nazionale: gli assetti istituzionali e le pratiche
professionali coinvolte in queste operazioni denazionalizzano i centri finanziari e
costituiscono una spazialità diversa da quella della territorialità statale. Tuttavia,
queste città globali dimostrano come anche il mercato globale dei capitali, larga-
mente elettronico e emblematicamente in grado di trascendere le giurisdizioni ge-
ografiche dello Stato nazionale, sia simultaneamente globale e bisognoso di mol-
teplici inserzioni nei territori nazionali (Sassen, 2008, 360 ss.).
Il fenomeno relativamente recente dei fondi sovrani, che sono istituzioni
finanziarie di proprietà delle amministrazioni centrali degli Stati, gestiti in ma-
niera indipendente dalle altre istituzioni finanziarie, conferma ulteriormente
queste inserzioni.

4.  RETI DIGITALI E TERRITORI NAZIONALI

Le reti digitali costituiscono un nuovo ordine spazio temporale che modi-


fica quello dello Stato nazione: in che termini lo facciano è una questione an-
cora in divenire. L’avvento della rete mette in discussione le categorie dipen-
denti dalla nozione di territorio, come quelle di «vicino» e di «lontano» non
più correlabili a criteri geografici (Lèvy, 1995, 18), «cambia il quadro dei di-
ritti civili e politici, ridisegna il ruolo dei poteri pubblici, muta i rapporti per-
sonali e sociali, e incide sull’antropologia stessa delle persone» (Rodotà, 2006,
177 ss.). Tuttavia la tecnica digitale non è in grado − a differenza di quanto
sostiene un’opinione diffusa − di eliminare il territorio e di funzionare al di

rio alla stessa stregua di quello che deve intercorrere, secondo i principi democratici, tra gli apparati di
governo e la società nel suo insieme, nazionale e internazionale».

330
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

fuori della giurisdizione nazionale: il digitale presenta imbricazioni spesso


complesse con il non digitale, anche se non tali da determinare una ibridazio-
ne. Al cuore di internet troviamo infatti una serie di componenti infrastruttura-
li che hanno sede nel territorio degli Stati: punti di interscambio, dorsali nazio-
nali, reti regionali e locali. Si tratta di infrastrutture spesso di proprietà privata,
che possono implicare poteri di controllo e limitazioni all’accesso; peraltro
queste limitazioni sono disposte sia da regimi autoritari (ad esempio la Cina),
sia da regole interne (come nel caso delle reti per le transazioni finanziarie
all’ingrosso che non sono accessibili a non membri). Inoltre, l’idea che Inter-
net sia sfuggente a qualsiasi tipo di autorità è contraddetta dall’esistenza di un
sistema di regole che attengono sia al software che all’hardware (e quindi nel
disegno delle tecnologie), così come dall’esistenza di una autorità privata non
profit (l’ICANN posta sotto l’influenza dominante del Department of commer-
ce statunitense) che sovraintende importanti aspetti di internet concernenti la
concessione degli indirizzi e il sistema dei nomi dei domini  13.
C’è dunque un «territorio» in cui anche la rete è costretta a muoversi.
Quella che manca, piuttosto, è una disciplina super partes che garantisca con
pienezza, senza discriminazioni e a livello planetario, i diritti fondamentali di
informazione dei cittadini e le libertà degli utenti (T. E. Frosini, 2011), tanto
da condurre a giudicare, sotto questo profilo, il diritto nazionale come «virtual-
mente inutile» e lo stesso diritto internazionale «inconcludente» (Costanzo,
2012, 835).
Secondo alcuni, come Teubner (2005), la regolamentazione della Rete
dovrebbe essere solo il frutto delle stesse dinamiche sociali ed economiche
prodotte dalla società civile, dalle quali dovrebbero emergere «costituzioni ci-
vili» che prevalgono come fonte normativa sui tradizionali poteri politici e
costituzionali. La tesi non sfugge tuttavia alla critica di un eccesso di «medio-
evalismo istituzionale» che rivela piuttosto «l’incapacità di elaborare categorie
interpretative atte a far fronte ai problemi del presente» (Gallo, 2013).
Dal punto di vista degli sviluppi delle potenzialità della rete l’ipotesi di una
democrazia digitale in sostituzione di quella territoriale non è quindi configura-
bile, per l’assenza di una regolamentazione dei diritti di accesso (Scaccia,

13 
Il ciberspazio non è quindi una specie di Far West: Internet esiste proprio grazie a un sistema di
regole perfettamente strutturato. Alcune sono di natura strettamente tecnica (i protocolli), altre di tipo
tecnico-amministrativo (come la struttura degli indirizzi di rete), altre ancora definiscono i comportamen-
ti (la cosiddetta «netiquette»). Tutto nell’ambito del principio generale della libertà di espressione e
dell’adesione volontaria di ogni soggetto all’insieme delle regole. Ma non si può far parte di Internet e non
accettarne le regole: dal punto di vista tecnico è impossibile, dal punto di vista dei comportamenti si ris-
chia di essere «espulsi» dalla riprovazione di tutti gli altri aderenti (questo, detto di sfuggita, è il fonda-
mento dell’autoregolamentazione).

331
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2017, 17 ss.), di utilizzazione, di rispetto della privacy, ecc. Semmai è possibile


solo una complementarietà delle reti informali ai processi democratici, secondo
una prospettiva che in fondo riprende l’ipotesi di Jürgen Habermas che, con
particolare riferimento alla realtà europea, ha preconizzato un assetto non più
basato sull’esclusivo gioco di istituzioni pubbliche statali tra loro indipendenti,
ma aperto all’influenza congiunta di «processi istituzionalizzati dell’opinione e
della volontà» e di reti informali di comunicazione pubblica (Costanzo, 2012).
Rimane però fondamentale un’ultima duplice notazione: se internet è uno
strumento di contropotere potente e efficace, anche dalle alte virtualità demo-
cratiche − si pensi alle primavere arabe o alla (controversa) capacità di pene-
trazione nelle segrete stanze del potere, come nel caso Wikileaks (Tondi delle
Mura, 2012) − , tuttavia nella sua forza ha anche il suo limite: come ha brillan-
temente evidenziato Gaetano Azzariti, internet è condannato a to blow in the
wind; in quanto strumento virtuale «non può dare seguito nella materialità del
mondo alle domande di libertà che esso stesso produce»   14.
Né, peraltro, la lex digitalis sfugge alla possibilità, per quanto complessa,
di giungere a una regolamentazione «costituzionale», come ha evidenziato
Stefano Rodotà (2006), sebbene a un livello diverso da quello delle costituzio-
ni nazionali, né alla possibilità, come ha mostrato Tommaso Frosini (2011),
che sia elaborato un diritto costituzionale di accesso a Internet grazie a un’ac-
corta opera di interpretazione costituzionale.
Se, da un lato, possibili soluzioni, in questo ambito, sono quindi in parte
endogene allo strumento stesso  15 e in parte sviluppabili all’interno dell’evolu-
zione giuridica, dall’altro, su fronti diversi, come quello della tassazione statale
delle gigantesche transazioni e degli enormi profitti delle digital enterprises, si
pongono nuovi problemi che sfidano il costituzionalismo dell’epoca attuale.

14 
Azzariti (2016, 142 ss.), che emblematicamente pone come incipit del suo saggio la frase di Bill
Gates «Se stai morendo di malaria, Intenet non ti curerà».
15 
Cfr. anche l’interessante notazione di Rampini (2001), che descrive il fiorire delle comunità loca-
li proprio attorno ai grandi centri in California dove si costruiscono le reti virtuali, da Palo Alto a San
Francisco: «Contrariamente alle previsioni che dominavano negli anni Sessanta (anche quelle di un grande
sociologo come il francese Alain Touraine), secondo cui la società postindustriale avrebbe visto inde-
bolirsi le relazioni sociali, l’era digitale ha visto addirittura rafforzarsi il bisogno di interazione e di vici-
nanza. Nonostante Internet, un network potente è quello degli insider nella net economy che si incontrano
a pranzo al ristorante italiano Il Fornaio di palo Alto. Il bisogno di frequentare personalmente i migliori
talenti del mondo, e soprattutto di essere «lì» dove le cose accadono prima che altrove, è un formidabile
movente di aggregazione: funziona nella Silicon Valley per l’alta tecnologia; nel «corridoio dell’energia»
di Houston dove si concentra il Gotha mondiale delle industrie del petrolio, gas, elettricità; nella California
del Sud per quell’industria dello spettacolo che «americanizza» la cultura di tutto il pianeta. Tutti assieme,
tutti vicini: questa dinamica della prossimità fisica e della comunità intellettuale, che caratterizzò le élite
artistiche del Rinascimento italiano così come i distretti industriali inglesi dell’Ottocento studiati da Al-
fred Marshall, spinge in direzione diametralmente opposta rispetto alle tendenze diffusive ed egualita-
ria di Internet. Concentra la ricchezza e il potere là dove sono già più abbondanti».

332
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

5. LE SFIDE DEL COSTITUZIONALISMO NEL DISAGIO DELLA


POSTMODERNITÀ

Alla descritta «privatizzazione» della capacità, da sempre tradizional-


mente associata allo Stato, di produrre norme, consegue non solo lo slitta-
mento del confine tra dominio pubblico e privato (Cassese, 2013, 39 ss.) − e
la tendenza a produrre leggi nell’interesse di pochi (con forme di promozio-
ne della redditività del settore privato) anziché nell’interesse della maggio-
ranza − ma anche alla recessione delle politiche keynesiane di welfare nazio-
nale universale.
Si assiste, infatti, a un drastico venir meno, in termini sostanziali, della
tradizionale capacità redistributiva degli Stati nazionali, con una consequen-
ziale recessione della tutela dei diritti sociali e con l’emergere del fenomeno
epocale di un drammatico aumento delle diseguaglianze: la forbice tra ricchi e
poveri, con poche decine di persone che possiedono ricchezze pari al PIL di
intere nazioni (Bauman, 2018, 73), ha assunto dimensioni raramente conosciu-
te in altri momenti della storia.
Significativamente Dani Rodrik (2019, 21 ss.), a dimostrazione degli
squilibri sociali generati dalla globalizzazione, ricorda che oggi è molto più
conveniente essere «povero in un paese ricco», che «ricco in un paese povero»
(nei termini del 5 per cento della fascia più alta o più bassa): «i poveri in un
paese ricco risultano quasi cinque volte più ricchi dei ricchi in un paese pove-
ro» e poi conclude, su un piano più generale, che «[l]a globalizzazione non si
è certo rivelata una manna per tutti. Molte famiglie di lavoratori sono uscite
devastate dall’impatto delle importazioni a basso costo della Cina, dal Messico
o da altri Paesi. Chi ci ha guadagnato sul serio sono stati i finanzieri e i profes-
sionisti più qualificati che possono trarre vantaggio dall’ampiamento dei mer-
cati. Anche se la globalizzazione non è stata l’unica causa scatenante della
diseguaglianza nelle economia avanzate, ha comunque giocato un ruolo chia-
ve» (Id., 4 ss.).
Ancora più radicalmente la Sassen (2018a, 115) osserva: «[o]ggi la dise-
guaglianza è estrema: inaccettabile […] il linguaggio sulla «maggiore disu-
guaglianza», sulla «maggiore povertà», sulla crescita della distruzione am-
bientale e così via è insufficiente a caratterizzare il periodo attuale: ci sono
delle vere e proprie rotture in corso, sotterranee ma fondamentali. Non si tratta
soltanto di un «di più» della stessa cosa […] siamo di fronte a un’imponente e
diversificata serie di espulsioni, che segnala una più profonda trasformazione
sistemica».

333
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Si tratta, in altre parole, di un vero e proprio cambio di paradigma: quello


della maggiore o minore disuguaglianza rimaneva ancora all’interno del pro-
getto di inclusione dello stato sociale; l’attuale diseguaglianza estrema si col-
loca in quello delle espulsioni (dal riconoscimento del diritto alla casa, al so-
stentamento o altri diritti sociali), dovute a un singolare e nuovo fenomeno di
estrazione di ricchezza a danno delle classi più povere.
Ciò è documentabile, ad esempio, in quella estrazione di valore finanzia-
rio dalle case delle famiglie a basso reddito che si è verificato con i mutui
subprime e che ha condotto poi, allo scoppio della bolla, a procedimenti di
foreclosure che hanno portato nel 2008 in media 10 mila famiglie statunitensi
al giorno a perdere la casa. O ancora nel fenomeno del land grabbing, ovvero
del crescente accaparramento delle terre da parti di potenti gruppi economici o
istituzionali a danno delle comunità locali che la coltivavano per sostentarsi. O
infine, nella operazione di «pulizia economica» che è stata imposta alla Grecia
dal FMI e dalla BCE per riportarla sulla via della ripresa, ma che si è fondata
sulla espulsione di circa un terzo dei lavoratori greci  16, resi invisibili alle stati-
stiche ufficiali, dal godimento dei diritti sociali  17.
Si tratta di fenomeni che nascono all’ombra di nuove forme di potere,
come quello delle cd. «formazioni predatorie», che la Sassen definisce come
formazioni complesse che assemblano una varietà di elementi: «individui po-
tenti e ricchi, aziende e corporation, governi (in particolare i rami esecutivi,
divenuti più forti con la globalizzazione, e non più deboli come si tende a
credere), innovazioni tecniche, legali e finanziarie, nuovi spazi operativi»
(Sassen, 2018a, 116 ss.). Guidate da una logica che crea crescenti capacità si-
stemiche, esse includono elementi caratteristici di molte delle più ammirevoli
forme di conoscenza mai prodotte dall’uomo: riflessioni filosofiche raffinate,
versioni avanzate del diritto, sistemi di contabilità ricavati da sofisticate e poco
trasparenti elaborazioni  18, efficienti strumenti della logistica e via dicendo.
Con queste capacità possono determinare, in alto, grandi acquisizioni di potere
e capitale; sul piano ambientale, distruzioni su una scala mai vista finora; sul

16 
Cfr., al riguardo, Benvenuti (2018, 286 ss.), dove si ricorda criticamente CGUE, C-201/15,
sent. 21.12.2016, AGET Iraklis, sul diritto riconoscituo a una multinazionale francese di procedere a licen-
ziamenti collettivi in contrasto con il diritto nazionale greco; osserva l’autore: «[I]l profilo più singolare
dell’intera motivazione riguarda, però, la secca risposta del giudice sovranazionale all’invocazione da
parte della Grecia di «serie ragioni sociali, in un contesto caratterizzato da una crisi economica acuta e da
un tasso di disoccupazione particolarmente elevato». La questione, nonostante la sua incontestabile gravi-
tà, è liquidata nella motivazione in poche battute».
17 
Cfr. Sassen (2015, 44 ss.), 44, ss., 93 ss., 140 ss. dove vengono documentati questi fenomeni.
18 
Cfr. Ramanna (2015) il quale osserva che per la definizione degli standard contabili spesso ven-
gono incaricati piccoli gruppi di esperti qualificati, che spesso nutrono forti interessi commerciali sull’esito
delle valutazioni. Cfr, inoltre Carosi (2018, 11, ss.).

334
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

piano sociale, una crescita significativa dei processi di espulsione delle perso-
ne dall’ambito delle opzioni di vita ragionevoli, «perfino nei paesi ricchi, quei
paesi in cui per lungo tempo ha prevalso una logica opposta, inclusiva» (Sas-
sen, 2018b).
Il «disagio della postmodernità», come l’ha definito Zygmunt Bauman
(2018, 83 ss.), alimentato da un «accrescersi di un sentimento di ingiustizia»,
è imputabile anche a questi fenomeni.
Larghe fasce della popolazione assistono, sostanzialmente impotenti, a
una «libertà senza limiti concessa al capitale finanziario a dispetto di tutte le
altre libertà con quali esso può trovarsi in conflitto», alla «lacerazione sociale
di tutte le reti di sicurezza», al «disconoscimento di tutte le ragioni di tipo non
economico» (Bauman, 2018, 35 ss.).
Una conclusione è d’obbligo: nelle dissolvenze di questo cambiamento
d’epoca le costituzioni non riescono più, com’era stato nel XX secolo  19, a
catturare il potere economico per orientarlo, secondo un progetto di inclusio-
ne, a fini di giustizia sociale (Gambino, 2018, 237 ss.).
In questo contesto si può allora realmente riaffacciare alla storia un com-
pito dei costituzionalisti, come prefigurato da Massimo Luciani, «quello di
catturare nuovamente quel potere che molti secoli addietro avevano saputo
subordinare al diritto e funzionalizzare ai diritti; di mettere in luce i complessi
rapporti fra potere, diritto e diritti; di rivelare il modesto rendimento democra-
tico delle procedure decisionali nei sistemi ‘a rete’ o ‘multilivello’»  20.
Anche su un piano più ordinario, infatti, si assiste allo svilupparsi di un
processo in cui gli Stati con troppa facilità abbandonano alcune dello loro tra-
dizionali responsabilità (Hirst, Thompson, 1996, 56 ss.): una serie di micro
trasformazioni (dalle liberalizzazioni ai tagli alla spesa sociale, non raramente
imputabili al descritto fenomeno di privatizzazione delle capacità statali), de-
terminano la contrazione dei sistemi di welfare, affievoliscono i diritti sociali
dei cittadini  21, fanno riaffacciare il fantasma della povertà (cfr. Tremonti,
2016; nonché Pelanda, Luttwak, Tremonti, 2006).

19 
Cfr. Luciani (1996, 160 ss.), che nota come con le costituzioni del secondo dopogruerra «lo
stesso potere economico, uscito indenne (anzi rafforzato) dalla sottoposizione del potere politico alle re-
gole e ai limiti del governo temperato, già soggetto attivo della trasformazione costituzionale rivoluziona-
ria, diviene ora oggetto delle regole e dei limiti del governo dello stato sociale, incentrato su un progetto
di progresso -e in talune versioni (come in Italia) di vera e propria democrazia «emancipante» o «sostan-
ziale»- che impone ormai l’Ergreifung, la cattura costituzionale dell’economico».
20 
Così Luciani (2006, 1643 ss.), già oltre dieci anni fa, stigmatizzando «i rischi di un costituziona-
lismo irenico che si limiti a celebrare i trionfi dei diritti fondamentali grazie alla giurisdizione (anzi: alle
giurisdizioni)» e auspicando il ritorno «ad un costituzionalismo polemico che si misuri con il potere».
21 
Cfr. l’efficace analisi di Salazar (2015, 156 ss.), che evidenzia come «non sono frutto del caso
o del destino: come è stato detto con riguardo agli USA, «le forze del mercato hanno fatto la loro parte,

335
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Si riducono così il numero delle relazioni e interdipendenze tra i cittadini


e il loro Stato e l’abbandono della responsabilità finisce, fra l’altro, nel con-
trappasso di vedere aumentare la distanza tra istituzioni e cittadini  22, realiz-
zando così un movimento di allontanamento da quello che fu il contributo
fondamentale delle grandi trasformazioni democratiche.
In questo estremizzarsi della disuguaglianza, come hanno dimostrato
Judt e Sen, la vittima principale diventa quindi la democrazia stessa (Judt, 2012,
130 ss.; Sen, 2000).
Tutto questo non può, allora, troppo semplicisticamente condurre a cede-
re alla tentazione di ritenere che la difesa dello stato sociale, con il suo proget-
to di giustizia sostanziale, sia divenuta ormai una prospettiva troppo ardua,
perché «[s]iamo come viaggiatori che esplorano un territorio sconosciuto con
l’aiuto di vecchie mappe, disegnate in tempi diversi e in risposta a bisogni
differenti. Mentre il terreno sul quale stiamo procedendo, la società mondiale
degli stati, è cambiato, le nostre mappe non lo sono»  23.
Questo vorrebbe dire arrendersi alla constatazione di una incombente
«fine della storia» (Luciani, 2016, 2), ritenendo l’armamentario concettuale
del costituzionalista non più determinante  24 nell’analisi dei fenomeni giuri-
dici  25.
Una tale resa è troppo semplicistica.
Le mappe concettuali che hanno fondato il costituzionalismo sono, infat-
ti, ancora valide per l’esplorazione di quelle zone intermedie, altamente dina-
miche, che sono caratterizzate da una concreta possibilità di cambiare in qual-
che misura registro.
È ancora possibile perseguire la direzione di una maggiore giustizia e
responsabilizzazione, superando così il paradosso attuale di un diritto che, se

ma non erano sole» (…), nel senso che le scelte compiute dagli organi di indirizzo politico non sono state
certo irrilevanti, specie – se pensiamo all’Italia – alla combinazione tra liberalizzazione del movimento dei
capitali, abbandono delle politiche di pieno impiego e ridimensionamento della progressività generale del
sistema tributario, a fronte della diminuzione della spesa sociale e dell’aumento dell’incidenza delle im-
poste sui redditi da lavoro».
22 
Cfr, al riguardo, le emblematiche pagine di Bertolissi (1997, 45 ss).
23 
Benhabib (2006, 5); cfr. anche Cassese (2015, 467): «Because global administrative law is an
entirely new legal entity, it is not possible to rely on methodological nationalism».
24 
Così, in senso critico, De Vergottini (2006, 6); Ioariatti Ferrari (2008, 41 ss.).
25 
Cfr. Bin (2006), che afferma: «Dei tre ingredienti che costituiscono la sovranità, il territorio è
indubbiamente quello che soffre con maggiore evidenza gli effetti della globalizzazione: il mondo globale
è la negazione della delimitazione fisica di un territorio, e invece il territorio è la dimensione fondamenta-
le che organizza il diritto costituzionale. La vigenza della legge ha una delimitazione territoriale, così
come è strettamente ancorata al territorio la stessa rappresentanza politica; il potere impositivo dello Stato
– che è geneticamente collegato allo svilupparsi della rappresentanza – è strettamente riferito a beni collo-
cati o prodotti su un territorio delimitato».

336
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

da un lato, assume un ruolo sempre più importante nell’economia, dall’altro, è


sempre più separato dai problemi redistributivi.
Si tratta di questioni sulle quali, a mio avviso, la scienza costituzionali-
stica, può e deve prendere posizione, mettendo al centro la possibilità di ri-
pensare il ruolo dello Stato rispetto ai soggetti della globalizzazione (Man-
giameli, 2015, 5): non è marginale che Stiglitz (2011, 37) richiami la
necessità «di formulare alcune visioni alternative del ruolo economico dello
Stato in questo nuovo secolo», invitando cioè a cercare la soluzione nella
teoria dello Stato e della democrazia  26.
È questa, infatti, una prospettiva dove è ancora possibile sviluppare alcu-
ni anticorpi.
Certamente uno l’ha individuato la Corte costituzionale italiana quando
ha recentemente introdotto la nozione di «spesa costituzionalmente necessa-
ria»  27 in relazione al diritto alla salute e ai tagli alla spesa per i programmi
sociali, implicitamente mostrando come il legislatore non sia libero di ignora-
re le priorità costituzionali − sanità, scuola, previdenza − destinando le risorse
disponibili a obiettivi che la Costituzione non impone (Carlassarre, 2015, 142).
Altri potrebbero essere sviluppati nell’ambito della questione fiscale,
che, come è noto, si pone all’origine stessa del costituzionalismo moderno
(Antonini, 2006).
La questione è cruciale se si pensa al livello di elusione fiscale che si re-
alizza a favore delle digital enterprises, solo perché, né a livello nazionale, né
sovrannazionale, viene aggiornata la nozione di «stabile organizzazione» che
costituisce il presupposto perché si possa esercitare la presa impositiva degli
stati nazionali.
Giganti del commercio digitale, che contano centinaia di migliaia di di-
pendenti, riescono con raffinate tecniche di pianificazione fiscale e un’accura-
ta scelta della localizzazione della sede fiscale, a pagare imposte irrisorie ri-
spetto a quelle corrisposte dagli esercenti del commercio tradizionale; questi
ultimi subiscono così una concorrenza «mortale», ma nel loro destino, emble-
maticamente, trascinano quel gettito fiscale che costituisce l’indispensabile
canale di finanziamento dello stato sociale e delle politiche redistributive na-
zionali.

26 
Questa prospettiva è auspicata da Luciani (1996, 185 ss.).
27 
Sentenza n. 169 del 2017. Cfr., sulla stessa, Antonini, 2017, e dottrina ivi richiamata; nonché
Antonini, Bergo (2018, 14 ss.).
Cfr. anche, sentenza n. 275 del 2016, dove si afferma: «[è] la garanzia dei diritti incomprimibili ad
incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione».

337
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Il mancato affronto del problema della stabile organizzazione, così come


di quello altrettanto evidente della concorrenza fiscale che è possibile all’inter-
no della stessa Unione Europea (con migliaia di sedi di imprese localizzate in
Stati membri che hanno drasticamente ridotto la pressione fiscale sulle stesse),
destina quindi al declino il meccanismo fondante del Welfare State, che aveva
saputo coniugare, in una sintesi storica straordinariamente efficace, sviluppo
economico e crescita economica.
Il volume «Espulsioni» della Sassen (2015, 25 ss.) fornisce dati impres-
sionanti dell’enorme incremento dei profitti delle grandi imprese nell’ultimo
decennio e della concomitante, altrettanto enorme, perdita di gettito derivante
dalla tassazione delle stesse, con un conseguente drastico abbassamento delle
risorse disponibili per le politiche sociali.
Non si tratta, lo si ribadisce, di fenomeni rispetto ai quali il costituziona-
lismo o più banalmente il diritto legislativo sono ormai ontologicamente impo-
tenti. Piuttosto, quest’ultimo è spesso volutamente o per sciatteria, inattivo;
basti considerare il caso italiano, fermo nella conservazione di un impianto
arcaico: l’ultima riforma organica del sistema fiscale risale al 1973, ovvero a
una data preistorica rispetto al dinamismo dei fenomeni economici, al punto
che ormai le originarie capacità redistributive della progressività si sono, non
solo sostanzialmente impoverite, ma addirittura concorrono, in uno scenario
radicalmente cambiato, a determinare trappole della povertà (Antonini, 2006).
Franco Gallo, a tal riguardo, in più occasioni (2014, 221 ss.; 2016a;
2016b; 2016c) ha evidenziato la necessità (e la possibilità) di modernizzare
l’impianto di fondo del sistema fiscale, recuperando almeno in parte la perduta
capacità di redistribuire ricchezza, da ultimo incentrandosi sulla istituzione di
una google tax, perché «sono maturi i tempi per introdurre nel nostro sistema
tributario criteri e istituti nuovi che consentano di attrarre a tassazione tutte
quelle attività delle digital enterprises che sono svolte in un territorio, ma non
sono imputabili a una stabile organizzazione» (Gallo, 2016d, 18).
Poco però ancora si è fatto o prospettato o, ancora, più semplicemente
concettualizzato.
Con la «iperglobalizzazione», come la definisce Rodrik  28, si è verificata
una «crisi di senso» (Scaccia, 2017, 14 ss.) e si è rimasti in balia della forza
distruttiva che sulle tradizionali capacità statuali hanno potuto (non senza,
come si è visto, complicità degli Stati stessi) esercitare le nuove soggettività

28 
Rodrik (2019, 6 ss.), che usa la definizione per stigmatizzare la una sempre maggiore, e non
adeguatamente regolata, apertura dei commerci e − soprattutto a partire dagli anni Novanta − la liberaliz-
zazione su scala mondiale dei flussi di capitale.

338
Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo  ■

globali, con una sostanziale rassegnazione rispetto alle conseguenze più nega-
tive di questo processo: la recessione della tutela dei soggetti socialmente più
deboli.
Le rivolte populiste (Ferrajoli, 2018, 515 ss.) e le reazioni sovraniste che
a vari livelli si manifestano, o iniziano a manifestarsi (fino a non molto tempo
fa sarebbe stata impensabile una uscita della Gran Bretagna dall’Unione Euro-
pea o un presidente repubblicano degli Stati Uniti che promette di rimangiarsi
la parola sugli accordi commerciali (Rodrik, 2019, 13)) mostrano che si è
aperto un enorme abisso tra la visione del mondo dei salotti buoni e quella dei
cittadini comuni (Id., 31, ss.). Troppe domande vere sono rimaste inevase.
La sfida cruciale è allora quella dell’avvio di una discussione onesta che
sappia elaborare una narrazione dove, considerando il drammatico aumento
della diseguaglianza, si riesca a intercettare e comprendere il disagio della
postmodernità, così da iniziare realmente a rispondervi.

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343
PARTE 2

EUROPA EN SU DIMENSIÓN
CONSTITUCIONAL
GLOBALIZACIÓN Y EUROPA:
PASADO Y PRESENTE

Juan Francisco Sánchez Barrilao*  1


Universidad de Granada

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Por una caracterización de la globalización.


3.  Derecho constitucional y globalización. 4.  Globalización y proceso de
constitucionalización de la integración europea. 5.  De las libertades económi-
cas, a la ciudadanía, los derechos fundamentales y las políticas sociales en la
Unión Europea. 6.  De la «marca Europa», a la crisis de la integración europea.
7.  Consideraciones finales: la Unión Europea y el «encauzamiento de la glo-
balización». 8.  Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Durante años el proceso de integración europea ha sido contemplado


como modelo regional de respuesta constitucional ante la creciente pérdida de
capacidad de actuación de los Estados en el marco de la globalización, presen-
tándose, incluso, como casi-irremediable solución a aquélla. Sin embargo, en
la actualidad, cabe someter a revisión la anterior apreciación a la vista de la
difícil situación en la que se encuentra la Unión Europea no sólo al respecto
del mismo desarrollo de la globalización, sino a la propia deriva interna del

* 
Profesor titular de Derecho Constitucional. Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto
«Los derechos fundamentales ante las crisis económicas y de seguridad en un marco constitucional frag-
mentado» (DER2016-77924-P).

347
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

proceso de integración: cómo no, el Brexit, pero también los procesos populis-
tas, nacionalistas y antieuropeistas que recorren la Unión, así como la falta de
solidaridad mostrada con los miles de inmigrantes y refugiados que intentan
llegar a Europa (Castells, 2018). A los efectos de dicha revisión, entonces, es
que propongamos (en estas páginas) aproximarnos brevemente a la globaliza-
ción, para luego analizar cómo la Unión Europea ha interactuado con ella, y
finalmente haber entrado en crisis.
Pero antes, permítasenos detenernos en dos cuestiones. La primera es la
consideración de la globalización como parte esencial de este trabajo (tal como
se acaba de indicar), y no como mero contexto en el que se desarrolla y evolu-
ciona la integración europea; y así que comencemos por aproximarnos a la
globalización, a sus caracteres, para ver luego cómo entra ésta en relación con
la integración europea, al punto de que dicha relación llegue a presentarse
como factor de legitimación de la misma (p.e., Wiener, Lang, Tull, Poiares
Maduro y Kumm, 2012: 1 ss.). De esta forma, es que el trabajo gire esencial-
mente en torno a cómo se ha esbozado y ha venido evolucionando dicha rela-
ción, para, al hilo de ello (claro), profundizar luego en la comprensión de la
difícil situación que vive hoy la Unión Europea.
El planteamiento diacrónico señalado arriba nos lleva a su vez a mostrar,
como segunda cuestión (ahora), el cambiante entendimiento que sobre la glo-
balización y la propia integración europea se viene dando a lo largo de estos
años, sin perjuicio del mantenimiento de elementos esenciales al respecto de
ambos objetos; y esto, ante la constatación de cómo se están produciendo pro-
fundos cambios en la realidad globalizada, y con ellos importantes transforma-
ciones a su vez en la propia Unión Europea  1. Pero a la vera de lo anterior,
también, el paso del tiempo (de un «tiempo fuera de sus goznes» llega a hablar
Ost (2005: 264-278)), y al respecto de ello la tradicional consideración proce-
dimental de la integración europea, en cuanto que proceso permanentemente
abierto (por todos, Scharpf, 2000).

2.  POR UNA CARACTERIZACIÓN DE LA GLOBALIZACIÓN

La globalización, de ordinario, se presenta como un intenso y progresivo


proceso de difuminación de fronteras, especialmente al hilo del sistema econó-

1 
Desde tal consideración, evidentemente, los diversos trabajos que sobre la globalización y la
Unión Europea he realizado durante estos años; así, y entre otras publicaciones, Sánchez Barrilao
(2014a: 241-261; 2004b: 127-148; 2009: 115-150; 2010: 184-201; 2012a: 371-382; 2012b: 71-110
y 2017a: 143-157.

348
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

mico-(neo)liberal y del mercado (especialmente financiero) que predomina a


nivel mundial y que, de tiempo, viene imponiéndose al sistema jurídico y po-
lítico estatal, limitándolo  2; y ello caracterizándose, a su vez, por diversos fac-
tores y aspectos. En cuanto a los primeros, son dos a tener en cuenta: de una
parte, el progreso tecnológico, y de otro, la sociedad del riesgo a lo que lo an-
terior, precisamente, conduce.
Al respecto de la tecnología, ésta actúa como motor de la globalización
por cuanto que ha sido su desarrollo lo que ha permitido la interconexión mun-
dial necesaria que da lugar a ella y la potencia (ya, Sánchez Barrilao, 2002:
169-184; y 2005: 257-278)  3; y en tal sentido, precisamente, la aparición y
evolución no sólo de nuevos medios de transportes, sino sobre todo de comu-
nicación personal y social, hasta llegar al Internet bajo el impulso del progreso
de la informática, en general, y de las redes, en particular (por todos, Frosini,
V., 2000: 271-280). Es así que este momento histórico se configura ya no sólo
como sociedad de la información o digital (nuevamente Sánchez Barrilao,
pero ahora 2017b: 335 ss., y en especial 343)  4, sino desde la misma ruptura del
espacio-tiempo a la vista del desarrollo de espacios y tiempos virtuales frente
a su textura física (Giddens, 1999: 28 ss.). Sin embargo, y en estrecha cone-
xión, está el estigma, luego, de la generación de nuevos riesgos globales (por
esa misma tecnología) y su configuración como sociedad del riesgo ahora a
nivel medioambiental, como al respecto de la salud pública, la economía o las
nuevas formas de desarrollarse los conflictos y la violencia (Beck, 1998b); e
incluso, y más recientemente, el reconocimiento específico de la propia infor-
mática y la inteligencia artificial como nuevos riesgos, ante los cambios que
presagian (otra vez Sánchez Barrilao, mas 2016a: 225 ss.).
Por otro lado, y con relación a los aspectos que caracterizan la globaliza-
ción, está, primeramente, su condición compleja y contradictoria, pues: junto
a la proyección universalista de la economía, de valores sociales y políticos, de
manifestaciones culturales, e incluso del propio Derecho, se presentan res-
puestas endógenas frente a ella, siendo el integrismo (nacional, religioso, cul-
tural, etc.) su mayor demostración  5; y en cuanto a las contradicciones que su-
pone la globalización, lejos de que ésta haya dado lugar a una mayor
universalización respecto a las más importantes conquistas históricas alcanza-

2 
Con carácter general sobre la globalización y sus efectos (y desde distintas aproximaciones a la
misma), p.e.: Beck (1998a), Faria (2001), Baldassarre (2002), Denninger (2004: 117 ss.), Von Bog-
dandy (2004: 885 ss.), Capella (2005: 13 ss.) y Cassese (2006).
3 
Además, sobre la incidencia de la ciencia y la tecnología, en general, Esteve Pardo (2009).
4 
También, si bien con carácter más general, Frosini, T. E., 2015.
5 
En cuanto al carácter complejo de la globalización, nuevamente Giddens (2000); y sobre el funda-
mentalismo, como grave problema del Derecho constitucional, y desde hace tiempo, Häberle (1996: 133 ss.).

349
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

das  6, no ha provocado sino nuevas brechas y desigualdades internacionales en


todos los órdenes (económico, cultural, social, tecnológico, etc.)  7. También,
como otro aspecto de la globalización, está la intensidad con la que ésta actúa,
sobre todo en su vertiente más económica (ya referida), al suponer cierta capi-
tulación democrática y constitucional  8 con relación al modelo de Estado de
Derecho y de Democracia históricamente alcanzado (sobre tal modelo y su
crisis, De Cabo Martín, 2009: 17 ss.); y en tal sentido, el determinismo que
para la política y lo público llega a suponer el mercado globalizado, ante la
negación de la política como voluntad con capacidad externa al mismo y a la
economía (en tanto que ciencia)  9, y a la sobra de ello la propia desregulación
de amplios espacios económicos  10.

3.  DERECHO CONSTITUCIONAL Y GLOBALIZACIÓN

Con todo, cabe apreciar una doble constante al respecto del Derecho
constitucional. Una, cierto impulso a nivel mundial, como regional, yendo más
allá de los Estados; y esto a la vista de cómo componentes característicos del
Derecho constitucional acaban institucionalizándose en instrumentos jurídicos
internacionales, como en otros de carácter más local (regional). Y como segun-
da, el debilitamiento (y aun paradójicamente) de las propias Constituciones
normativas y estatales, en cuanto que incapaces de ordenar, de manera efecti-
va, el ejercicio del poder en el seno de los Estados. El Derecho constitucional
se habría mostrado más flexible y adaptable que las Constituciones normativas
(en sentido estricto)  11, sin perjuicio de que haya comenzado a mostrar el efec-
to perverso de catalizar el debilitamiento de la normatividad constitucional, y
con ello (al tiempo) la capacidad misma y efectiva de limitar y ordenar el po-
der (Sánchez Barrilao, 2012b: 77-78)  12.

6 
Ya Spantigati (2001: 15 ss.).
7 
Cómo no, De Sousa Santos (2005: 363-420).
8 
Así, Ferrara (1998: 228-229); y ya en España, Jáuregui (2000: 20-23).
9 
Severino e Irti (2001: 26 y 70); y ya, con la crisis económico-financiera, Guillén López
(2013: 431-446).
10 
Una desregulación que, por cierto, resultaría al tiempo esencial en el origen de la referida crisis
económica (Maestro Buelga, 2012: 5 ss.).
11 
Lo que en principio, nuevamente, respondería mejor a la coyuntura cambiante y dinámica genera-
da por la globalización; y es que la normatividad constitucional, en estrecha relación con la rigidez cons-
titucional, no resulta aparentemente tan eficiente ante dicha realidad cambiante.
12 
De «constitucionalismo mercantil global», incluso, llega a hablar De Julios-Campuzano
(2003: 129).

350
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

Y es que, aun sin una auténtica globalización del Derecho en sentido


abstracto (pues todavía está lejos de apreciarse una determinada y definitiva
universalización-sustantiva de éste, más allá de ciertas manifestaciones; así
Laporta, 2007: especialmente p. 248), cabe hablar de un «Derecho globaliza-
do» (Cassese, 2009), o mejor de un «Derecho de la globalización», en cuanto
que entendimiento del mismo en el contexto de la globalización y al influjo de
las transformaciones que ésta supone en aquél: nuevos sujetos productores de
normas y titulares de derechos, nuevos espacios y ámbitos jurídicos (e incluso
de tiempos), nuevos tipos normativos con diversas densidades jurídicas (el soft
law), nuevas formas de realización y articulación del Derecho, nuevas maneras
de entender las relaciones entre ordenamientos, nuevos derechos, etc. (De Ju-
lios-Campuzano, 2009; y Garrido Gómez, 2010); y todo ello, a su vez, en re-
lación con un genérico proceso de desistimiento público a regular materias
especialmente afectas por la globalización y la tecnología (Sánchez Barrilao,
2014a: 607 ss.). Un Derecho, por tanto, más plural (diverso) y, sobre todo,
menos estatal (p.e. Pérez Luño, 2011); incluso, articulándose a modo de «red»,
en clara referencia a Internet como superior manifestación de la globalización
y del actual desarrollo tecnológico (p.e. Casanovas, 2003: 1 ss.)  13.
Ante tales cambios es que los Estados hayan optado por una mayor pro-
yección externa, procurando una mejor acción conjunta (fundamentalmente a
nivel regional) con la que acotar áreas todavía bajo su control (Parsi,
2000: 145 ss.). Y ello, a su vez, entroncando con la consiguiente afectación de
la Constitución y del Derecho constitucional. En tal sentido se ha planteado
incluso el reforzamiento, y en su caso refundación, de una ordenación política
y jurídica internacional; en la línea ya apuntada por Kant (1985), y desarrolla-
da más recientemente por Kelsen (2008) y por Bobbio (1992: 253 ss.; 1996:
198 ss.) o Habermas (2005: 107 ss.; 2006a: 113 ss.; y 2009: 107 ss.), se han
propuesto así fórmulas de «cosmopolitismo» democrático y constitucional con
las que solventar desde un nuevo orden internacional la perdida de soberanía
estatal ante la globalización (entre otros, Giegerich, 2009: 31 ss.). Y desde esta
perspectiva, además, que se venga abordando la necesidad de un orden cosmo-
polita o global con el que dar respuesta a la perdida de soberanía y de Demo-
cracia, y esto no sólo profundizando en la eficiencia de los organismos inter-
nacionales ya existentes (reforzándolos al tiempo), sino en su diseño
democrático con relación a los propios ciudadanos en la búsqueda de una ma-
yor Democracia mundial (así, Held, 1997; y más recientemente, 2005: 133
ss.): desde una dimensión sustantiva a modo de «Democracia de valores», y a

13 
De «Constitución red», incluso, llega a hablar Bustos Gisbert (2005: en especial 177 ss.).

351
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

partir de la ética universal que suponen hoy los derechos humanos (Jáuregui,
2000: 12, 116 y 245); no en vano la dignidad humana se reconoce hoy como
premisa cultural del Estado constitucional, y al hilo de ésta que la Democracia
se nos presente como un resultado organizativo de ella  14. Con ello es que nos
adentremos, a su vez, en la posibilidad de un marco de valores constitucionales
más allá de cada una de las Constituciones escritas y de la soberanía estatal.
Nos referimos así a un marco jurídico común y compartido, que, como ha re-
sultado en Europa, resulta deducible del conjunto de Constituciones naciona-
les vigentes y de los tratados internacionales en materia de derechos huma-
nos  15; un nuevo constitucionalismo sin fronteras  16 que rompe con el clásico
binomio Constitución-Estado  17, y que nace de la interpretación comparada de
los textos constitucionales e instrumentos internacionales en garantía y protec-
ción de los derechos humanos, y de unas tradiciones jurídicas y políticas cul-
turalmente compartidas de las que cabe extraer standars comunes (Häberle,
2001: 58 ss., y 162-165)  18. Y con ello, a su vez, la comunicación de tal mani-
festación constitucional con las diversas Constituciones estatales, proyectando
nuevos contenidos sobre tal constitucionalismo común, enriqueciéndolo (Hä-
berle, 2001: 140 ss.).
De esta forma, entonces, no es sólo que el Derecho constitucional haya
alcanzado cierta autonomía de las Constituciones normativas y del Estado, al
extenderse a espacios tanto supraestatales (especialmente a nivel regional,
como es el caso de la Unión Europea), como infraestatales (incluso), si no que,
además, el Derecho constitucional total (en el entendido del efectivo Derecho
constitucional que regula una determinada colectividad, más o menos amplia)
pase a conformarse finalmente de manera compuesta en cuanto que resultante
de diversos ordenamientos interrelacionados (Balaguer Callejón, 2003: 181 ss.).
Ahora bien, dicho carácter compuesto del Derecho constitucional hoy conlle-
va, también, una mayor complejidad del mismo, hasta el punto de que no po-
cos recursos jurídicos se destinen más sobre cómo articular adecuadamente las
relaciones de unos y otros concretos Derechos constitucionales, que sobre los
propios contenidos sustantivos (Sánchez Barrilao, 2014b: 55 ss.).

14 
Es un principio que, siguiendo a Häberle, se deduce tanto de generaciones constitucionales pa-
sadas, como desde una perspectiva sincrónica (2001: 169 ss.); es parte de la cultura constitucional (2000),
y con esto del llamado «Derecho constitucional común» (1993: 7-46).
15 
Al respecto del referido «Derecho constitucional común», y para el caso europeo, p.e. Pizzorus-
so (2002).
16 
De pluralismo constitucionalizado nos hablaría ya Chiti (2002: 46).
17 
P.e. Teubner (2004: 3-28).
18 
También, de interés, García Roca (2006: especialmente 167 ss.) y Sánchez-Bayón (2014: 1021 ss.).

352
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

4. GLOBALIZACIÓN Y PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN


DE LA INTEGRACIÓN EUROPEA

A medio camino entre la constitucionalización de la comunidad interna-


cional y la expansión de un constitucionalismo global y de valores, estaría la
proyección constitucional en el proceso de integración europea; así la Unión
Europea como «comunidad constitucional» (Häberle, 2012: 425 ss). En tal
sentido recuérdese que en un primer estadio de la integración europea, y al hilo
de las originarias Comunidades Europeas (la Comunidad Europea del Carbón
y del Acero, 1951, la Comunidad Económica Europea, 1957, y la Comunidad
Europea de la Energía Atómica, 1957), dicha integración (la de unos pocos
Estados, y en alto grado de homogeneidad social, económica, jurídica y políti-
ca) se expresó inicialmente como fundamentalmente económica y al margen
del Derecho constitucional (dado que éste, por su parte, se entendía referido
exclusivamente al Derecho de los Estados miembros en tal momento); lo que
se postulaba, en cambio, era una integración y un Derecho comunitario al ser-
vicio de un mercado único y en busca de una identidad o naturaleza propia,
mediante su autoafirmación ante los Estados y los Derechos estatales, como
del Derecho internacional y de las organizaciones nacidas a su amparo  19. De
meras «asociaciones funcionales» vendría a hablarse (Ipsen, 2010: 461 ss.).
De otro lado, y paralelamente, el desarrollo de la edad de los derechos,
tras la segunda guerra mundial (Bobbio, 1992), tomaría forma en la Europa
occidental no sólo a nivel nacional (mediante la declaración y la garantía jurí-
dico-normativa de los derechos fundamentales en las respectivas Constitucio-
nes estatales que se aprueban en este momento)  20, sino asimismo a nivel regio-
nal con ocasión del Consejo de Europa (1949) y el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(1950), viniéndose a establecer, de este modo, un instrumento internacional en
Europa de reconocimiento y promoción de derechos y libertades de las perso-
nas frente a los Estados partes  21. Y entonces que, ante el reconocimiento del

19 
En tal sentido, precisamente, vendría a expresarlo el Tribunal de Justicia en dos históricas Senten-
cias: la Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963 (Asunto 26/62), de acuerdo a la cual «la Comunidad
constituye un nuevo orden jurídico de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limita-
do sus derechos soberanos»; y la Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964 (Asunto 6/64), conforme a la cual,
ahora, se habría «creado así un corpus normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos» al instituirse
«un orden jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros […] que se impone a
sus respectivas jurisdicciones». P.e., en tal momento, vid. Zweigert (1969: 623 ss.).
20 
Así, p.e., Fioravanti (2003: 127 ss.) y Ridola (2006: 93 ss.).
21 
Y ello, especialmente, mediante la progresiva institucionalización de una garantía política y juris-
diccional de los derechos ante la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos,
respectivamente; y al tiempo, con la extensión y proyección (influencia) de la jurisprudencia de dicho

353
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

poder político y jurídico que las Comunidades Europeas estaban progresiva-


mente acumulando (frente a los propios Estados que originariamente las con-
formaban), comenzara a plantearse la necesidad de la limitación jurídica de tal
poder comunitario como garantía de los derechos y las libertades de los ciuda-
danos de los Estados miembros, tal como el propio Tribunal de Justicia viniera
finalmente a reconocer bajo la consideración de los derechos fundamentales
como principios generales del Derecho comunitario  22. Con todo, y aun de ma-
nera pretoriana, se reconoció cierta limitación jurídica del poder de las Comu-
nidades en garantía de los derechos y las libertades de los ciudadanos  23, y de
ahí que podamos hablar ya en dicho momento de un pre-estadio constitucional
a nivel europeo, sin perjuicio: de las reticencias de ciertos Tribunales Consti-
tucionales que, aun aceptando la primacía del Derecho comunitario frente a los
Derechos nacionales, se postulaban como guardianes últimos de los derechos
fundamentales garantizados en sus respectivas Constituciones ante aquél  24; y
de que las Comunidades no hubieran ratificado el Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos  25. Y así el desarrollo de una relación comunicativa entre el
Derecho europeo y los Derechos constitucionales estatales, de la que son pro-
tagonistas el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales nacionales
(de interés, Poiares Maduro, 2003: 11 ss.; o más recientemente, Carrillo, 2017:
213 ss.), y en interacción, también, con el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos (desde esta perspectiva, Rodríguez Iglesias y Valle Gálvez, 1997: 239
ss.; o más recientemente, Martín Y Pérez De Nanclares, 2017: 235 ss.)  26; una

Tribunal en tal labor de garantía de los derechos a otras manifestaciones jurisdiccionales existentes en
Europa. Al respecto, p.e., Sáiz Arnaiz (2008: 2039 ss.) o Stone Sweet (2012: 53 ss.).
22 
De manera que éste se sujetara a ellos a partir de las ya referidas «tradiciones constitucionales co-
munes de los Estados miembros», y de acuerdo al Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Constitu-
ciones de los Estados miembros. Sentencias Stauder, de 12 de noviembre de 1969 (Asunto 29/69), Interna-
tionale Handelsgesellschaft, de 17 de diciembre de 1970 (Asunto 11/70), y Nold, de 14 de mayo de 1974
(Asunto 4/73).
23 
En obvia correspondencia al Derecho constitucional de los Estados miembros (entre otros, Cáma-
ra Villar, 2005: 9 ss.), en cuanto que «Derecho constitucional común europeo» (nuevamente, Häberle,
1993: 7 ss.).
24 
Por todas, la Sentencia Solange I, de 29 de mayo de 1974, del Tribunal Constitucional Federal
alemán, y de manera más matizada, la Solange II, de 22 de octubre de 1986. En general, sobre tal articu-
lación de los derechos fundamentales en las jurisprudencias comunitaria y constitucional de los Estados
miembros en tal periodo, entre otros, Alonso García (1994: Cap. VIII). Con todo, nótese que las políticas
sociales no quedaban en tal marco constitucional comprendidas.
25 
Con las consiguientes limitaciones que ello supone en relación a la consideración de los dere-
chos fundamentales en tanto que principios del Derecho comunitario, según vino a señalar Díez-Picazo
(2004: 159 ss.).
26 
Asimismo de interés, pero desde la perspectiva de los Tribunales constitucionales (y en particular,
del español), Guillén López (2011: 309 ss.).

354
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

interacción, por lo demás, fundamental para comprender el desarrollo de la


ulterior constitucionalización europea  27.
Como segundo momento evolutivo estaría ya, a finales del Siglo pasado
(y según se ha visto con ocasión de la globalización), el reconocimiento de una
nueva concepción del mundo caracterizada por su mayor complejidad y con-
tradicción, el desarrollo tecnológico y del riesgo, y la difuminación de las
fronteras y la soberanía de los Estados con relación, especialmente, al mercado
y la economía; un mundo, así, en el que la regionalización económica empren-
dida en Europa se postulaba como referente en Derecho comparado, y a la luz
de lo cual se procedería a su profundización política y jurídica a fin de permi-
tirle progresar en el nuevo contexto global enunciado (sin perjuicio de consi-
derar, no obstante, a la propia Europa como actor y promotor de la misma
globalización)  28. A tal perspectiva responde, precisamente, la irrupción del
debate constitucional para Europa tanto a nivel institucional (con los Proyectos
del Parlamento Europeo Spinelli, de 1984, y Herman, de 1994)  29, como aca-
démico (p.e. Grimm, 2006: 339 ss.; y Habermas, 1996b: 369 ss.), para final-
mente limitarse a la evolución de las Comunidades europeas en Unión Euro-
pea, a partir del Tratado de Maastricht (1992), ulteriormente perfeccionado
con el de Ámsterdam (1997), y la disposición de una moneda única, el euro, si
bien reducida a una parte de la Unión y sin una consecuente unidad financiera
a su servicio. Sin embargo, dicha profundización política y jurídica, tanto fren-
te a los Estados como respecto a los propios ciudadanos, vendría también
acompañada de una institucionalización en los referidos Tratados de diversos
contenidos propiamente constitucionales con los que compensar ante éstos el
aumento político y jurídico de la integración europea, conteniéndolo  30. Pero
con ello (el nuevo poder que asume la Unión Europea, con la correlativa pér-

27 
No obstante, en este período comenzaría a hablarse ya de los Tratados constitutivos de las Comu-
nidades a modo de Constitución, en tanto que articulación normativa básica y superior de la ordenación
política de éstas en tal momento. P.e., Sánchez Rodríguez (1986: 316 ss.); y al tiempo, desde tal pers-
pectiva, equiparando la actuación del Tribunal de Justicia con una jurisdicción constitucional, Rodríguez
Iglesias y Baquero (2006: 291 ss.).
28 
En tal sentido, Meunier y Jacoby (2010: 354 ss.) o Mariscal (2016: 27 ss.).
29 
Al respecto de éstos, vid. García De Enterría (1995: 9 ss.) y Mangas (1995: 135 ss.).
30 
Nos referimos así a la previsión de un mayor peso del Parlamento Europeo en la toma de decisio-
nes de la Unión, junto con el fomento del principio democrático en Europa especialmente a partir de la
institucionalización de una ciudadanía europea; además, el reconocimiento en los Tratados del principio
de subsidiariedad (con la previsión, también, de la intervención de los Parlamentos nacionales en las tomas
de decisiones a nivel europeo) y un mayor detalle en el alcance de las competencias/políticas de la Unión;
la positivización del referido Derecho constitucional común europeo, en tanto que «tradiciones constitu-
cionales comunes a los Estados miembros» en materia de derechos fundamentales y conforme al Convenio
Europea para la Protección de los Derechos humanos; y la extensión, en mayor o menor grado, de la ac-
ción europea en materias como inmigración o justicia, de indudable calado constitucional. Entre otros,
Oreja (1998).

355
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

dida que esto supone para los Estados miembros, junto con la referida institu-
cionalización de contenidos constitucionales en los Tratados), dando lugar a
una nueva concepción compartida del Derecho constitucional  31; y al hilo de
esto, el desarrollo de nuevas perspectivas del Derecho constitucional en cuanto
que europeo ahora, y en el doble sentido de alcanzar tanto el Derecho de la
Unión Europea como el de los Estados miembros  32.
Sin embargo, una cosa era enunciar, prever y advertir cambios, y otra los
cambios mismos que tan aceleradamente se desarrollaron desde comienzos del
siglo xxi  33, y a la sombra de los cuales la Unión Europea decidió progresar
una vez más (cuantitativa y cualitativamente) en su integración política y jurí-
dica a fin de atender a los nuevos retos que venía suponiendo la globalización
(terrorismo, medio ambiente, tecnología e inmigración), programando su ex-
tensión a nuevos espacios geográficos (y aumentando así el conflicto propio de
un mayor pluralismo en su seno) y materiales (afectando, por tanto, a cuestio-
nes todavía más sensibles para el núcleo constitucional de los respectivos Es-
tados miembros). Pero con ello, confrontándose nuevamente con la necesidad/
conveniencia de profundizar en la constitucionalización de la Unión Euro-
pea  34, para finalmente advertir, no obstante, su ulterior fracaso con ocasión de:
la solemne proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, mas sin entrar inicialmente en vigor (Consejo de Niza, 2000);
el malogrado Tratado por el que se establece una Constitución Europea, a pe-
sar de sus deficiencias constitucionales (2004); y el reticente y limitado Trata-
do de Lisboa (2007)  35.

31 
Es decir, cómo en Europa el Derecho constitucional, de un lado, deja progresivamente de identi-
ficarse con los Estados, al extenderse al Derecho europeo, a la par que, de otro, el marco constitucional que
finalmente ordena y limita el ejercicio del poder y determina el estatus de los ciudadanos europeos ya no
se encuentra exclusivamente en los Derechos nacionales, al resultar compartido con el Derecho europeo y
el Convenio Europeo de Derechos humanos. Nuevamente Häberle (2004: 12 ss.).
32 
Son así, p.e., las tesis de Pernice en torno a la idea del multilevel constitutionalism (1999: 703
ss.); las de Balaguer Callejón, acerca de la «fragmentación del poder constituyente» (2002: 99 ss.); o
las de Cruz Villalón, sobre un hipotético «bloque europeo de la constitucionalidad» (2004). Pero tam-
bién la consideración incluso de la integración europea desde el federalismo, con Von Bogdandy
(2000: 27 ss.), para llegar a afirmar la Unión Europea como un «orden federal» construido desde los Esta-
dos (en tanto que abiertos y/o cooperativos), a la que dotan de legitimidad, según Wahl (2006: 117 ss.).
33 
Y que encontrarían plasmación: de un lado, y dramáticamente, en los atentados del 11. S de 2001
(y más tarde, ya en Europa, el 11 de marzo de 2004 en Madrid, y el 7 de julio de 2005 en Londres), cons-
tatando el alcance de una nueva sociedad del riesgo global; de otro, la aparición de nuevas economías
emergentes (fundamentalmente, las BRIC), amenazando el dominio económico norteamericano y euro-
peo; más adelante, la crisis económica del 2008; y más recientemente, la revolución ciudadana a través de
las redes sociales como expresión de nuevas formas de conciencia y participación política (para luego, y
sin embargo, la expansión digital del populismo y la posverdad por toda Europa).
34 
Por todos, sobre la necesidad de una Constitución para Europa en aquel momento, Habermas
(2001: 5 ss.).
35 
Para una crónica de este período, Mariscal (2010).

356
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

Al respecto de este último, y en cuanto que marco vigente del Derecho


originario europeo (TUE, TFUE y CDFUE), hemos de señalar dos cuestiones.
La primera es la contradicción que supone la huida formal en el mismo de todo
elemento expresamente constitucional, como sí se planteaba (en cambio) en el
anterior y malogrado Tratado constitucional, para luego (finalmente) recoger
no pocos aspectos de él  36; y la segunda cuestión, es cómo los avances consti-
tucionales y de mayor integración política que supone este Tratado (al margen,
eso sí, de la rebaja de expectativas constitucionales que se venían planteando)
parecen llegar tarde al entrar el Tratado de Lisboa en vigor (1 de diciembre
de 2009) en un momento de crisis no ya económica y global (la de 2008, toda-
vía), sino financiera y específicamente europea (con el rescate de Grecia ya
en  mayo de 2010, y los de Irlanda, Portugal y España en noviembre
de 2010, mayo de 2011 y julio de 2012, respectivamente), y que encuentra su
origen, en gran medida, en la falta de integración financiera entorno al euro
(Tajadura Tejada, 2010: 119 ss.): crisis, finalmente, no sólo económica, sino
política, social y de valores (Sánchez Barrilao, 2010)  37.

5. DE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS, A LA CIUDADANÍA, LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS POLÍTICAS SOCIALES EN
LA UNIÓN EUROPEA

Conforme se ha adelantado, fue en torno a la idea de un mercado único y su


garantía que se planeara, y finalmente se articulara, una integración esencialmente
económica con la que desarrollar un nuevo espacio común capaz de reducir, de
manera efectiva, las tensiones históricas entre Francia y Alemania (occidental, en
aquel momento), y con esto de buena parte de Europa  38. Los europeos crecieron

36 
Como son (entre otros): la profundización, nuevamente, del principio democrático, y ello tanto en
relación al Parlamento Europeo, colocándose en un nivel más cercano al Consejo (pero todavía a su rebu-
fo), como respecto a los parlamentos nacionales (e incluso regionales), dándoles mayor protagonismo (a
través de la subsidiariedad); el reconocimiento jurídico y normativo, por fin, de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, y en la dicción del Tratado constitucional (pero manteniéndose como
texto autónomo y no integrado en los Tratados, mas con su mismo nivel jurídico); una nueva y más defini-
da sistematización de las fuentes del Derecho derivado europeo, aunque a medio camino entre las noveda-
des que suponía el Tratado constitucional y el sistema preexistente; y la plena comunitarización del espa-
cio de libertad, justicia y seguridad. En tal marco, entonces, es que quepa reafirmarse una
constitucionalización, aun limitada, del Derecho europeo; Balaguer Callejón (2007: 11 ss.).
37 
También de interés, en tal momento y desde la propia Unión Europea, el «Informe al Consejo
Europeo del Grupo de Reflexión sobre el futuro de la UE en 2030», presentado ya en mayo de 2010, en
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/Reflection_ES_web.pdf (09/06/2017).
38 
La paz se alcanzaba tras décadas de conflictos, mientras los Estados europeos (occidentales) pro-
gresaban internamente en libertades, en democracia y en bienestar social y económico al amparo de dicha

357
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

entonces a nivel nacional, sin preocuparse demasiado en las carencias constitucio-


nales de unas instituciones comunitarias que, por otra parte (pues iban progresando
y acumulando poder), aportaban estabilidad económica y concordia, mientras se
consolidaba, eso sí, una integración funcionalmente económica que marcaría ma-
terial y genéticamente a Europa (y a su Derecho) desde el mercado y frente a los
ciudadanos (de este modo, la llamada Europa de los mercadores frente a la Europa
de los ciudadanos; cómo no, Weiler, 2012: 13-40). Y en dicho contexto de integra-
ción marcadamente económica que un grupo de libertades se abriera hueco al
respecto y funcionalmente: las llamadas libertades económicas (libre circulación
de mercancías, libre prestación de servicios, libre circulación de trabajadores y li-
bre circulación de capitales)  39; y con ellas, configurándose (al tiempo) un estatus
jurídico comunitario en torno a ciertos sujetos privados (tanto físicos, como mora-
les, y esencialmente de tinte económico), y en cuanto que fundamento sustantivo
y normativo de las políticas económicas que progresivamente vendrían a asumir
las instituciones comunitarias ante los Estados  40.
Por otra parte, y tras la caída del muro, la necesidad de que Europa se
reposicionara en el nuevo contexto globalizado daría lugar a una intensifica-
ción de la integración política y jurídica a tal fin, a la par que comenzara a re-
considerarse la anterior percepción idílico‑constitucional alcanzada años antes
dada la crisis constitucional que entonces ya se apreciaba, y con ella la propia
crisis del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Ante tal degra-
dación del Estado y la Constitución es que se impulsara, entonces, cierta cons-
titucionalización de Europa, si bien con carácter limitado (según se ha visto)  41,
y de esta forma, y ante la mayor integración política y jurídica que supone a
partir de entonces Europa (en cuanto que Unión Europea), que se buscara asi-
mismo una mayor complicidad de los ciudadanos en el entendimiento de ha-

reconciliación. Sobre la construcción de una paz estructural en Europa, Filibi López (2014: 23-26).
39 
Sobre éstas, Pérez De Las Heras (1995).
40 
De interés, Semmelmann (2012: 25 ss.). Esto será, por tanto, lo que venga a conformar la Cons-
titución económica de la integración europea no sólo desde una vertiente material, sino incluso formal, a
la vista de la férrea e intensa garantía que del mercado y de las libertades económicas plantee siempre el
Tribunal de Justica frente a los Estados miembros y sus políticas públicas; así, Mercado Pacheco (2012).
Y al tiempo, la progresiva asunción a título exclusivo por la Unión de determinadas competencias relativas
al mercado (art. 3 TFUE).
41 
De este modo, con la aparición de la Unión Europea (Tratado de Mastricht, 1992), se daría un
salto cualitativo (constitucional y democráticamente) en la relación entre los ciudadanos y el ejercicio del
poder europeo, al fortalecerse el Parlamento Europeo en los procesos de tomas de decisiones, junto al di-
seño de una ciudadanía europea con la que implicar a los ciudadanos nacionales en el espacio público y
político de la Unión; y ello tanto al respecto de la elección de los miembros del Parlamento Europeo, como
mediante el reconocimiento de un conjunto de derechos y libertades en conformación de un novedoso y
particular status jurídico a nivel europeo más allá ahora de la economía: la ciudadanía europea. P.e., Bigli-
no Campos (1995: 3-12).

358
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

cerlos copartícipes, junto con los propios Estados (siempre, el Consejo), del
impulso y del gobierno europeo  42; y es, por tanto, que fuera entonces cuando
la «marca Europa» comenzara a vislumbrarse ante los ciudadanos, al amparo
de la progresiva (aún incipiente) constitucionalización del Derecho y las insti-
tuciones europeas, y en razón al modelo que en tal momento aún suponía los
Estados constitucionales en Europa  43.
Pero la agudización de la globalización (con el nuevo milenio), y el despegue
de nuevos actores globales (en particular, los BRIC), llevaría a un nuevo paso en la
integración geográfica, como económica, política y jurídica; y para ello, claro, desde
una mayor perspectiva constitucional en Europa con la que contrarrestar la consi-
guiente pérdida de capacidad y acción constitucional a nivel interno de los Estados,
potenciándose así todavía más la ciudadanía europea (López Aguilar, 2003: en espe-
cial 505-506), sin perjuicio del consiguiente retroceso de ésta a nivel estatal. Ahora
bien, lejos de que este último salto en la integración lograra reequilibrar ambas di-
mensiones del ciudadano estatal y europeo en un nuevo estadio de compuesta y
compleja ciudadanía constitucional, y a pesar de la evidente apuesta constituciona-
lista que supuso el Tratado de Lisboa, lo que se contempla es un ciudadano cada vez
más alejado del poder, a la par que con menor capacidad de interacción con él. Y es
que, a pesar del reconocimiento y de la garantía de los derechos fundamentales en el
ámbito europeo finalmente (con la entrada en vigor de la CDFUE), no sólo no se ha
conseguido un mayor ámbito de pluralismo jurídico y político en el seno de la Unión
Europea (al margen del reconocimiento, eso sí, de concretas limitaciones del ejerci-
cio del poder de las instituciones europeas, como de una mayor implicación de la
Unión al respecto de los derechos fundamentales en el ámbito interno de los Estados
miembros), si no que, por contra, se ha delimitado el alcance de los derechos funda-
mentales constitucionalizados por los Estados en función del mercado y de la inte-
gración económica (entre otros, y sobre la misma CDFUE en su dicción originaria,
Ridola, 2004: 463 ss.); y ello tanto al respecto de derechos prototípicamente civiles
(como son la tutela judicial, pero también la libertad informática)  44, como en relación
con los derechos sociales, especialmente (que quedan profundamente relegados y

42 
De interés, Oliver León (2005: 197-199). No obstante, ante las limitaciones que con todo supo-
nía tal participación de los ciudadanos en Europa, ya Lodge (1995: 221-242).
43 
Sobre tal proceso de configuración de la ciudadanía en tal momento, Liñán Nogueras
(2013: 359 ss.). Por otra parte, si los ciudadanos a nivel estatal comenzaban a ser conscientes de cómo se
reducía progresivamente su capacidad de interacción política en sus respectivas democracias nacionales,
en atención al proceso globalizador como por la propia integración europea, contemplaban no obstante un
mayor peso de un Parlamento Europeo en representación de los mismos, a la par que su ya más que limi-
tada ciudadanía estatal se presumía subsidiariamente compensada en un plano vertical y superior median-
te una nueva ciudadanía colectiva. Desde esta perspectiva multilevel, Ridola (2005: 32).
44 
De este modo, en relación con la tutela judicial, la STJUE de 26 de febrero de 2013, asunto Me-
lloni (C-399/11); p.e., Bachmaier Winter (2015: 153 ss.). Y al respecto de la libertad informática y la

359
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

desconectados ante los otros)  45. Y es que el grado de reconocimiento y garantía final


dado por la Unión Europea al respecto del modelo social (en particular), como de los
derechos fundamentales y las libertades (incluso), muestra mayores dosis de debili-
dad constitucional que el alcanzado en relación con el mercado y el sistema econó-
mico (dado que Constitución material; entre otros, Monereo Pérez, 2014: 143-194);
y ello, todavía más, con ocasión de la crisis y la ulterior degradación que del Estado
social se ha llevado a cabo a nivel interno de los países miembros de la Unión, en
razón a las políticas de contención del gasto público adoptadas por ésta y aquéllos
(p.e., Muñoz De Bustillo Llorente, 2016: 121-154).
Habiendo progresado constitucionalmente la Unión Europea a nivel for-
mal, sustantivamente la integración evidenciaría, sin embargo, graves limita-
ciones al respecto del Derecho constitucional de los Estados miembros al ero-
sionar y debilitar sectores materiales tan importantes como son los derechos
fundamentales y los sociales. Y es que el progreso de los ciudadanos europeos
parecería restringirse, a la luz de lo anterior, al mero reflejo abstracto de las
políticas económicas y del mercado, de manera que su buena marcha revierta
(o revertiera) luego en ellos; y para el caso de que no fuera efectivamente así,
garantizándose entonces un status precario de dependencia pública para su-
puestos de grave riesgo de exclusión del sistema (Sánchez Barrilao, 2017: 140).
De esta forma, el Estado social se habría reducido, tanto a nivel europeo como
estatal, a evitar, o paliar, la exclusión, pero no a promover por los poderes pú-
blicos, realmente, una mayor igualdad material y efectiva en relación con los
individuos y los grupos; la limitación del gasto público, y la garantía acérrima
y funcional de las libertades económicas, habrían ahogado las políticas socia-
les que han cohesionado, durante tiempo, las sociedades europeas  46.

6. DE LA «MARCA EUROPA», A LA CRISIS DE LA INTEGRACIÓN


EUROPEA

La crisis económica, y las políticas europeas y nacionales desarrolladas a


su sombra, han terminado por poner en evidencia la progresiva perdida de
buena parte de los ciudadanos de su efectiva capacidad política y del bastidor

cesión de datos, la anterior STJUE de 24 de noviembre de 2011, en el asunto ASNEF (acumulados


C-468/10 y C-469/10); ahora, Sánchez Barrilao (2017b: 358 ss.).
45 
Así, respecto a los derechos laborales, las SSTJCE de 11 y 18 de diciembre de 2007, asuntos
Viking (C-438/05) y Laval (C-341/05); sobre éstas, p.e., Rodríguez-Piñero Y Bravo-Ferrer (2009:
517 ss.).
46 
P.e., Corfiati (2015: 515 ss.).

360
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

social que soportaba su condición ciudadana, y con ello una nueva crisis en la
legitimidad democrática (formal y sustantiva) de la Unión Europea (Bullain,
2016: 59 ss.). Si el tradicional déficit democrático de la Unión (frente el nivel
democrático estatal) se venía resolviendo funcionalmente en atención a la re-
ferida compensación que Europa conseguía a favor de los ciudadanos ante la
globalización (la referida «marca Europa»), tanto las políticas reductoras so-
ciales dirigidas desde la Unión, como la falta de capacidad del ciudadano para
determinar o participar en la orientación del ejercicio del poder estatal, han
llevado por terminar de alejar a Europa de los ciudadanos, y por aumentar así
la brecha de legitimidad democrática de ésta. Es de este modo que la «marca
Europa» haya entrado progresivamente en crisis, como se evidencia desde
hace años a la vista del aumento de movimientos nacionalistas anti-europeos,
y hasta el punto de llegar a optarse por la salida de la misma Unión: cómo no,
el Brexit  47.
Sin embargo, ¿por qué si el Tratado de Lisboa (y a pesar de sus limitacio-
nes) procuraba una mayor profundización democrática y del estatus del ciuda-
dano europeo (respecto al estadio anterior) no se ha percibido, por contra, un
mayor desarrollo de éste? Volviendo al Tratado de Maastricht, aunque la ciu-
dadanía estatal se vislumbrara entonces más reducida, a tenor del progreso
integrador que tal Tratado ya suponía (con la consiguiente rebaja de soberanía
estatal en su ejercicio), aquélla, sin embargo, era todavía lo suficientemente
influyente y fuerte en su efectiva participación con relación al poder público
como para mantener la tensión del sistema democrático-constitucional a nivel
estatal; en cambio, con el Tratado de Lisboa las ciudadanías estatales se verían
ahora más debilitadas, y ello sin que la ciudadanía europea consiga suficiente
entidad como para compensar, reequilibrando, la descompresión democrático-
constitucional que se produce a nivel estatal en este momento. Muy al contra-
rio, la visión del proceso de integración europea como modelo regional de
respuesta ante la globalización ha entrado finalmente en crisis  48.
Pero las semillas de tal develamiento es que se encontraran sembradas
desde hace bastante tiempo (no sólo desde la crisis económica…). Y es que la

47 
P.e., La Torre (2016: 4-11). También de manera crítica sobre la deslegitimación que para la inte-
gración europea ha supuesto el retroceso social y cómo cualquier reforzamiento de la misma pasa por un
nuevo impulso de las políticas sociales, Ferrera (2017: 3-22).
48 
La imagen de una Unión Europea protectora de sus ciudadanos ante la globalización parece des-
vanecerse, en especial con la crisis económica y la incapacidad demostrada por ésta y por los Estados para
salir de la misma, mientras otros sectores resultaban rescatados o impulsados; p.e., Menéndez (2012). Y
junto a todo ello, una crisis también de convivencia plural, y en especial migratoria (y más recientemente
de refugio), rompiéndose el respeto al otro que por tiempo había prosperado en Europa; así, Porras Ra-
mírez (2017: 207-234).

361
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

lógica esencialmente economicista de la integración europea viene, desde su


origen mismo, erosionando y debilitando el modelo de Estado social  49, y con
ello desmontándose progresivamente el presupuesto material con el que no
sólo se contenía el conflicto social, sino con el que se fomentaba un auténtico
pluralismo político y social en Europa (especialmente, la occidental); y es que,
recuérdese, el Estado social confluía con el Estado de Derecho y el Estado
democrático, en cuanto que Estado constitucional  50. Por tanto, al entrar en
crisis el Estado a la sombra de la globalización, y con ésta la misma Constitu-
ción, no sólo se rompió el anterior equilibrio, sino que se han manifestado
nuevos conflictos internos en razón al referido carácter contradictorio y com-
plejo que supone la globalización; conflictos internos que, a su vez, lejos de ser
apaciguados por el Derecho europeo, se han visto amplificados por él. Me
explico.
Si la globalización se caracteriza por su naturaleza contradictoria y com-
pleja (insistimos), es que ante la proyección mundial de determinados valores
(económicos, sociales, políticos, jurídicos e incluso culturales) se hayan desa-
rrollado respuestas endógenas (frente a éstos); y en consecuencia que el proce-
so de estandarización que supone y define la globalización genere (sin embar-
go) procesos identitarios fuertes e intensos, y no desde la consideración de los
mismos como reacción a la globalización, sino como parte de ella. A esto se
une la tan referida crisis económica, junto a las limitaciones constitucionales
que lastran la integración europea al respecto del principio democrático-plura-
lista y del modelo social, insuflando un nuevo y progresivo integrismo nacio-
nalista en la misma Europa que, además de con cierta reminiscencia conserva-
dora-cristiana (como es el caso de Polonia o Hungría)  51, postula volver al
Estado, y con él a la ciudadanía estatal, como vieja respuesta soberana ante la
globalización y el desamparo que ésta, junto a la misma integración europea
(más económica que social, recuérdese), están generando en grandes capas
sociales que se ven efectivamente desplazadas del sistema democrático (salvo
cuando se les reclama su voto, claro, en busca de mera legitimidad)  52. Por

49 
Sobre el progresivo debilitamiento del Estado social dada la lógica esencialmente economicista de
la globalización, De Cabo Martín (2010: 106 ss.).
50 
Y con todo esto, o al amparo de ello, consiguiéndose una pacificación jurídica del entramado
plural y dialéctico social, económico y político que subyace entre los distintos grupos que integran una
comunidad, fundamentalmente estatal; sobre dichos presupuestos, García Herrera (1997: 59-84).
51 
P.e., Vecchio (2015: 134 ss.).
52 
Desde finales del siglo xx se viene advirtiendo de los riesgos que para el pluralismo supone cual-
quier forma de integrismo, y con ello para el propio Derecho constitucional en tanto que marco jurídico
con el que dar consistencia normativa a la Democracia pluralista y a la garantía de las minorías; pero
también es cierto que, desde el mismo momento en que comenzó a visibilizarse el proceso globalizador,
se vino asimismo a advertir del riesgo que para las políticas sociales supone la rendición de la política ante

362
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

tanto, no nos debemos de sorprender, pero sí alarmar, por resultados electora-


les o referendarios que, al hilo del mencionado carácter contradictorio y com-
plejo de la globalización, abogan por respuestas tan extremas (como equivoca-
das) ante el simple reconocimiento axiomático del modelo económico y del
mercado que hasta ahora se ha mantenido en el discurso europeo. Si al hilo de
lo anterior, del Brexit, la Unión Europea está hoy en peligro, no lo es tanto (o
sólo) por dichos movimientos integristas-nacionalistas (ojo, que lo está, evi-
dentemente), sino por la rendición de la integración política y jurídica al siste-
ma económico y al mercado único, mientras las políticas sociales se han man-
tenido a nivel europeo como mera la lucha contra la exclusión (Sánchez
Barrilao, 2017a: 150 ss.); y es que, ¿dónde habría quedado, entonces, el pro-
greso social como factor de integración democrática?

7. CONSIDERACIONES FINALES: LA UNIÓN EUROPEA Y EL


«ENCAUZAMIENTO DE LA GLOBALIZACIÓN»

La Comisión Europea parecería sin embargo haber reaccionado, al hilo


del documento de reflexión que sobre el «encauzamiento de la globalización»
(de 10 de mayo de 2017) adoptó al amparo del llamado, y anterior, «Libro
Blanco sobre el Futuro de Europa: Reflexiones y escenarios para la Europa de
los Veintisiete en 2025» (de 1 de marzo de 2017). En cuanto a este último do-
cumento, la Comisión planteaba ya cinco escenarios con los que afrontar el
futuro de la Unión Europea tras la salida de Gran Bretaña como consecuencia
del Brexit, destacando incluso, y por primera vez, la posibilidad de retroceder
en la integración; y para ello, fomentando previamente el debate, junto con el
Parlamento Europeo y los Estados, sobre diversos temas, entre los que desta-
cara, precisamente, el «aprovechamiento de la globalización»  53. Al respecto
de éste ha sido, entonces, la referida reflexión de la Comisión Europea en torno
al «encauzamiento de la globalización», y en la que esta institución europea no
sólo habla de las ventajas que ha supuesto, y supone, la globalización, sino
también acerca de sus inconvenientes y retos, advirtiendo (entre otras cosas):
mayor desigualdad en la distribución de beneficios; competencia desleal en

el mercado y el sistema económico, y con ello del constitucionalismo social que, por tiempo, ha funciona-
do como pilar material y baluarte de dicha democracia pluralista, a pesar de su temprana debilidad sisté-
mica (por todos, De Cabo Martín, 1986).
53 
Los otros cuatro son: desarrollo de la dimensión social de Europa; profundización de la Unión
Económica y Monetaria, sobre la base del Informe de los cinco presidentes de junio de 2015; el futuro de
la defensa europea; y el futuro de las finanzas de la UE.

363
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

razón a costes sociales, medioambientales, y fiscales; aumento del desempleo;


comercio desleal y dumping social; marginación, radicalización y polarización
social; estancamiento de las rentas medias; migración y dificultades de inte-
gración; sentimientos de amenaza a la identidad y tradiciones; además de des-
confianza en los gobiernos y en su capacidad para gestionar la globalización.
Asimismo la Comisión da un paso más, y pasa a esbozar una serie de medidas
o respuestas, destacando (ahora): el desarrollo de políticas educativas y socia-
les sólidas, a fin de garantizar la resiliencia y una mayor distribución equitativa
de la riqueza; el aumento de la innovación; una competencia más equitativa; y
la incidencia en políticas regionales y locales (subsidiariedad, pero a nivel in-
traestatal).
Sin perjuicio de que el análisis recién planteado, como las medidas pre-
sentadas por la Comisión Europea, no terminan de ser (auto)críticas al respec-
to de las políticas desplegadas por la misma Unión Europea (más bien, parece-
rían medidas destinadas a los Estados), sí que ha supuesto un hito por cuanto
que, por primera vez, se aluden a cuestiones problemáticas que, directa o indi-
rectamente, conectan con la integración y las causas del creciente desapego
hacia la Unión  54. Pero ya no es sólo que Europa necesite crecer de manera
federal, democrática y social (Sánchez Barrilao, 2012b: 104-105), de forma
que, finalmente, los europeos nos volvamos a sentir protagonistas de las polí-
ticas que nos gobiernan (Sánchez Barrilao, 2016b: 158 ss.); es que ahora, ade-
más, nuevos modos de entender la comunicación-social y la participación de-
mocrática permiten nuevas maneras a la ciudadanía de expresar sus anhelos,
pero también su descontento político con la integración y al margen de los
cauces clásicos de conexión entre los representantes políticos y los representa-
dos, de forma que la asunción popular (y legitimadoras ad progressionem) de
las políticas europeas ya no depende del discurso autónomo, unidireccional e
integracionista-funcional de la Unión, sino también de la crítica externa y di-
fusa a éstas que se expande por las redes. Y ello no como mera consecuencia
negativa de la sociedad digital en la que nos encontramos, sino como parte
esencial de la misma en tanto que tecnológicamente abierta a una moderna
ágora en red, y en la que la participación política perdida se reencuentra ahora
digitalmente (al margen, claro está, del evidente exceso en el que quepa incu-

54 
También en el «Libro Blanco sobre el Futuro de Europa» cabe encontrar cierta reflexión sobre las
políticas sociales de la Unión Europea al respecto de los más jóvenes, y la desafección política hacia la
integración (cómo no, el Brexit); no en vano, sobre los primeros recae el futuro de ella, y de ahí la impor-
tancia que concede la Comisión a mantener la confianza de éstos sobre la integración, sobretodo al reco-
nocer que tal confianza «ya no es incondicional» al depender de unas expectativas que no se corresponden
con la realidad.

364
Globalización y Europa:pasado y presente  ■

rrirse); los medios de comunicación tradicionales han perdido el monopolio de


la conformación de la opinión pública, y con esto desarmándose buena parte
de los puentes con los que las instituciones políticas europeas y estatales (pero
no sólo éstas) venían relacionándose con los ciudadanos en sus diversas mani-
festaciones (así, Castells, 2016: en especial 140-142), de forma que el discurso
y el debate público se difumina intensamente ante la acción directora de los
poderes (para bien, y para mal). Por supuesto que tal situación es aprovechada
en los procesos democráticos por movimientos populistas, y en especial por
aquéllos de naturaleza directamente antieuropeistas que han crecido a la som-
bra de la crisis (mas no sólo por ella)  55; sin embargo esto no enerva la nueva
realidad en la que nos encontramos, y en la que las Instituciones europeas y
estatales necesariamente han de actuar de una manera menos vertical al res-
pecto de la ciudadanía. De todo ello, finalmente, depende la legitimidad de la
Unión Europea; no es sólo cuestión de poderes normativos y tribunales euro-
peos y estatales, si los mismos ciudadanos deciden, de una forma u otra, en
contra de la integración (como ha sucedido en el Reino Unido). No basta con
que la Unión Europea plantee la necesidad de encauzar la globalización, si
luego sus políticas públicas no llegan efectivamente con tal consideración a los
ciudadanos; y no sólo a nivel formal, sino materialmente (en especial).
Para terminar, no está demás advertir la extrema dificultad de la Unión
Europea para encauzar la globalización por cuanto que, de un lado, la globali-
zación actúa en niveles territoriales superiores al regional europeo (no se olvi-
de), como por, de otro, la descomposición que de buena parte del poder públi-
co se ha dado, migrando éste a espacios privados. En tal sentido resulta
necesario que, al tanto de ambas cuestiones, la Unión acumule entonces más
poder (más Europa, pero no de cualquier forma y para cualquier fin, claro) si
realmente pretende no ya crecer, sino simplemente mantenerse en un grado
similar a los previos hoy, ante los cambios económicos y estratégicos que se
dan a nivel mundial y en los que la Unión Europea (conjuntamente), como los
Estados que la conforman (individualmente), progresivamente han perdido te-
rreno. Con todo, tanto el Brexit, como la nueva relación euro-atlántica que se
plantea con la presidencia de Trump, pueden ser nuevas oportunidades para el
progreso de Europa: una oportunidad para resolver errores pasados, como para
plantear nuevos paradigmas; otra cosa es, no obstante, el obstáculo que supone
ya en 2019 un Brexit que parece eternizarse, las irresueltas crisis húngara y
polaca para el Estado de Derecho en la Unión, así como el auge populista y
antieuropeista en el propio Parlamento Europeo.

55 
De interés, Cantaro (2017: 255 ss.).

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373
PERCHÉ UN DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO?

Adriana Ciancio*
Università di Catania

SOMMARIO: 1.  Perché discutere di un diritto costituzionale europeo? 2.  A che


cosa serve un diritto costituzionale europeo? 3.  Dalle Costituzioni nazionali al
patrimonio costituzionale comune e ritorno. 4.  Il diritto costituzionale italiano
e il processo di integrazione europea: un destino comune. 5.  Riferimenti bi-
bliografici.

1. PERCHÉ DISCUTERE DI UN DIRITTO COSTITUZIONALE


EUROPEO?

Per rispondere all’interrogativo che mi è stato indirizzato (e che dà titolo


al contributo odierno)  1, occorre anzitutto chiarirne la direzione, atteso che, in
una prima declinazione, il quesito potrebbe venir posto in termini causali.
Come dire, cioè, che ci si potrebbe in primo luogo chiedere: «a causa di che
cosa» si discute di un diritto costituzionale europeo? Ovvero, volendo rifor-
mulare la questione, «ha senso oggi interrogarsi su un diritto costituzionale
europeo?»; o, ancora, ma non molto diversamente, «si può parlare già di un
diritto costituzionale europeo?»

* 
Professore Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Catania.
1 
Testo aggiornato della Relazione alla Tavola rotonda «¿Por qué un derecho constitucional euro-
peo?», organizzata nell’ambito del IV Congresso internazionale del Seminario Italospagnolo «Perspecti-
vas del constitucionalismo contemporáneo» (Murcia-Spagna, 28-30 novembre 2018).

375
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

In tal caso la soluzione è abbastanza intuitiva, nonostante le forti resisten-


ze di coloro che non rinunciano a considerare indissolubilmente legata l’idea
della Costituzione, di una Costituzione, di qualsiasi Costituzione, ad un ordi-
namento di natura statale  2.
Invero, non è questa l’occasione per risolvere l’annoso problema della
natura giuridica della UE, che si è consolidata come una «comunità di dirit-
to»  3, ma che tuttavia stenta ad affermarsi come autentica comunità politica,
non fosse altro che non è stato ancora risolto il problema della sovranità  4, no-
nostante il trasferimento all’Unione di quella monetaria, che della prima costi-
tuisce tradizionalmente connotato essenziale. Per il vero, l’utilizzabilità delle
categorie classiche del diritto pubblico, qual è quella appena richiamata, con
riferimento all’ordinamento europeo appare già di per sé problematica e quin-
di meritevole di ulteriori approfondimenti che non si possono compiutamente
affrontare in questa sede  5, poiché occorrerebbe in primo luogo interrogarsi sul
significato della medesima sovranità dinanzi al processo di integrazione euro-
pea  6, che ha contribuito a slegare quel concetto dall’esclusivo riferimento allo
Stato nazionale già per effetto dell’apertura dei confini e della connessa libertà
di circolazione tra i Paesi membri  7.
Tuttavia, ai fini di queste brevi note è sufficiente osservare come, a segui-
to della sottoscrizione di Lisbona, l’ordinamento europeo appaia ormai corre-
dato (quantomeno) di un nucleo di norme ontologicamente costituzionali  8.
Ovviamente, sotto il profilo strettamente formale, anche l’accordo di Li-
sbona resta un atto negoziato a livello intergovernativo, che assume la forma
giuridica di un Trattato internazionale (rectius, di due Trattati, quello UE e
quello sul suo funzionamento)  9.

2 
Criticamente su tali posizioni già Ruggeri (2014 a, 18 ss.).
3 
La definizione, coniata da Rideau (2000, 1 ss.), è stata poi recepita dalla Corte di Giustizia nella
celebre sentenza Kadi, del 3 settembre 2008 (Kadi e Al Barakat, International Foundation c. Consiglio e
Commissione, cause riunite C 402/05 P e C 415/05, Punto 281), dopo la firma del Trattato di Lisbona, ma
prima della sua entrata in vigore.
4 
Così anche Morrone (2014, 2).
5 
In proposito, cfr. Ruggeri (2016, 6 ss).
6 
Problematicamente sull’argomento, per tutti, Guazzarotti (2017, 629 ss).
7 
Ritornano qui le considerazioni del noto sociologo norvegese Rokkan (1984, 423 ss.), secondo
cui uno dei presupposti della formazione dello Stato nazionale risiederebbe nella chiusura territoriale ac-
compagnata dall’affermazione di processi di lealtà fra i soggetti della comunità stanziata sul territorio con
il connesso attaccamento dei cittadini al proprio spazio territoriale e la creazione di assetti istituzionaliz-
zati di canalizzazione della volontà popolare. Per una rilettura del pensiero dell’A. nel quadro dell’integra-
zione europea, cfr., Ferrera (2000, 393 ss).
8 
Conformemente Caravita, in numerosi scritti, tra cui cfr., da ultimo Caravita (2019, 4).
9 
Ripercorre l’acceso dibattito tra chi sostiene e chi, viceversa, nega il carattere costituzionale dei
Trattati europei, Curti Gualdino (2018).

376
Perché un diritto costituzionale europeo?  ■

E, però, dal punto di vista sostanziale, sembra difficile contestare che con
l’entrata in vigore di quelle norme l’Unione si sia dotata di un «cuore» costi-
tuzionale, espresso in primo luogo nella formulazione dell’art. 2 TUE e nei
valori che esso racchiude quali valori condivisi da tutti gli Stati membri di cui
la citata disposizione fornisce, pertanto, la «piattaforma costituzionale comu-
ne»  10, che dovrebbe fungere per l’operatore giuridico sia da canone ermeneu-
tico e parametro di legittimità di altre disposizioni, europee e nazionali, che,
altresì, da monito e criterio di valutazione rispetto alle richieste di ulteriori
adesioni alla UE  11.
Se poi si estende la riflessione al complesso delle disposizioni di Lisbona,
l’Unione Europea appare ormai delineata come un primo abbozzo di unione
politica sufficientemente definita sotto il profilo giuridico e istituzionale  12: ne
sono previste istituzioni comuni e relative attribuzioni, di cui è scandito l’as-
setto dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario), sia pur secondo uno sche-
ma di collaborazione e complementarietà, nella ricerca del reciproco equili-
brio, più che di separazione  13; determinate le competenze nei rapporti con gli
Stati membri, alla luce dei principi di attribuzione e sussidiarietà; individuato
un sistema originario di fonti, oltretutto destinate a prevalere su quelle nazio-
nali  14; e, soprattutto, definita una Carta dei diritti fondamentali, con efficacia
ormai parificata a quella dei Trattati  15, con un Giudice da ultimo disposto ad
assicurarne l’applicazione persino con prevalenza sulle originarie libertà eco-
nomiche  16. Un Giudice, oltretutto, che esercita quella funzione, potrebbe dirsi,
di nomofilachia nell’interpretazione del diritto, attraverso l’istituto del rinvio

10 
In questo senso, pure De Vergottini (2009), il quale individua proprio nell’assetto valoriale
dell’UE il carattere più propriamente «costituzionalistico» dell’ordinamento europeo, rispetto ad una na-
tura dell’UE, che ritiene ancora fondamentalmente internazionalistica e, come tale, priva dei tratti di unio-
ne politica di stampo federale. Analogamente Castorina (2010, 379 ss).. Più recentemente, sul punto, con
ricchezza di ulteriori riferimenti bibliografici, ancora Ruggeri (2016).
11 
Analogamente De Vergottini (2009).
12 
Così già Weiler (2003, 511 ss).
13 
In proposito, per tutti, Mezzetti (2014, 259 ss).
14 
Per approfondimenti cfr., almeno, Ruggeri (2014, 268 ss).
15 
Peraltro, il riconoscimento del «contenuto di impronta tipicamente costituzionale» della Carta di
Nizza-Strasburgo è avvenuto anche da parte della Corte costituzionale, cfr. sent. n. 269 del 2017, Punto 5.2
del Considerato in diritto.
16 
Di segno contrario le conclusioni espresse da Bin (2014, 504 ss.), secondo cui, a parte limitatissi-
me eccezioni, la CGUE non sarebbe neppure oggi orientata prioritariamente a custodire i diritti degli in-
dividui, bensì, come sempre, le originarie libertà economiche. A maggior ragione la conclusione varrebbe
con riferimento alla tutela apprestata ai diritti sociali, cfr., ex multis, Angelini (2010, 1498 ss). Per una
diversa lettura della giurisprudenza europea, che ritiene sin dalle origini precipuamente rivolta alla garan-
zia dei diritti fondamentali, cfr. Galetta (2013, 1175 ss); e, se si vuole, con specifico riferimento ai dirit-
ti sociali, Ciancio (2018 b, 24 ss). Contra, sui limiti che avrebbe incontrato la tutela «europea» dei diritti
fondamentali antecedentemente alla redazione della Carta di Nizza/Strasburgo, in ragione della prevalente
tutela del mercato assicurata dai Giudici di Lussemburgo, cfr. Cartabia (1995, 33 ss).

377
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

pregiudiziale ex art. 267 TFUE, essenziale allo stesso processo di integrazio-


ne, quantomeno giuridica, ma che, soprattutto, è chiamato a sovrintendere alle
infrazioni al diritto dell’Unione, non solo se provocate dagli Stati membri, ma
anche – ciò che maggiormente interessa in questa sede – quando determinate
dalle stesse istituzioni comuni  17.
Tali constatazioni valgono, peraltro, a prevenire l’obiezione che si voles-
se trarre dalle affermazioni espresse nell’art. 16 della «Dichiarazione dei di-
ritti dell’uomo e del cittadino», quale pietra angolare del costituzionalismo,
secondo cui, ad aversi Costituzione sarebbe necessario che la distribuzione
delle funzioni fondamentali tra le istituzioni fosse informata al principio di
separazione, laddove – come noto e come anticipato – sul piano europeo pre-
vale un diverso criterio, che potrebbe persino definirsi di «sovrapposizione»,
sia pur orientata a finalità «collaborative». E, tuttavia – a parte la già accenna-
ta, rilevante precisazione, che poter già discutere di un diritto costituzionale
europeo non equivale (né vuole ridursi) all’esistenza di una Costituzione for-
male – deve più a monte avvertirsi che quell’esigenza di separazione tra le
funzioni, tassativamente affermata agli albori dello Stato di diritto come ov-
via (e, in un certo senso, necessitata) reazione e contrapposizione alla diversa
concentrazione dei poteri che aveva connotato l’assolutismo regio, può assu-
mersi come paradigmatica di un’organizzazione del potere pubblico comun-
que limitato in funzione strumentale ad un’ampia garanzia dei diritti inviola-
bili e di altri valori fondamentali. Ciò che, per quanto sinteticamente si
ricordava poc’anzi, emerge ormai abbastanza chiaramente nell’assetto istitu-
zionale dell’Unione Europea come regolato dal Trattato di Lisbona con la
divaricazione tra funzioni in senso lato di decisione – quali quelle che eserci-
tano i Consigli (europeo e della UE) nonché il Parlamento e la Commissione,
ciascuno secondo le rispettive attribuzioni – e funzioni di garanzia e control-
lo, affidate queste ultime alla Corte di Giustizia, appunto, nonché alla Corte
dei Conti europea.
Pertanto, anche sotto questo profilo, non pare seriamente dubitabile – se-
condo quanto prospettato sin dall’inizio – che la UE sia ormai provvista di un
nucleo di disposizioni di natura (almeno) materialmente, anche se non ancora
formalmente, costituzionale. Il che consente già di dare significato e risposta
alla domanda iniziale.

17 
In generale sul sistema di garanzia giurisdizionale della legalità europea, Costanzo (2014, 325
ss).

378
Perché un diritto costituzionale europeo?  ■

2.  A CHE COSA SERVE UN DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO?

Peraltro, come ventilato in apertura, il quesito da cui prendono spunto que-


ste osservazioni potrebbe venir declinato anche in altra direzione, allorché vi si
attribuisse connotazione, per così dire, finalistica. In questa seconda accezione, ci
si potrebbe infatti chiedere: «a che cosa serve» un diritto costituzionale europeo?
Ovvero, vi è bisogno di un diritto costituzionale europeo? E a quale scopo?
Da quest’ulteriore angolazione, sovviene una risposta alquanto articolata,
che muove da quanto già osservato circa le difficoltà ad afferrare e descrivere
compiutamente la reale (e attuale) natura della UE. Invero, l’indubbia e costante
tensione verso la realizzazione dell’unità politica non può dirsi aver ancora cen-
trato a pieno l’obiettivo, nonostante quell’assetto istituzionale-organizzativo,
che potrebbe definirsi alquanto sofisticato, appena sinteticamente richiamato.
Ma interrogandosi ancora su cosa impedisce di compiere il grande salto
verso la realizzazione di un’unione genuinamente politica, la risposta appare
drammaticamente semplice se si guarda al presupposto, potrebbe dirsi, socio-
logico di ogni comunità politica, che notoriamente risiede nell’idem sentire
della collettività sociale di riferimento. Invero, dinanzi ad un impianto norma-
tivo-istituzionale sufficientemente definito, che delinea quella europea come
primo abbozzo di (vera) unione politica, si avverte intorno all’obiettivo di
un’integrazione più stretta tra i popoli dell’Europa un diffuso problema di
mancanza di consenso  18, le cui epifanie più evidenti consistono nell’afferma-
zione, talora assai netta, all’interno (di alcuni) degli Stati membri di forze po-
litiche sovraniste, nazionaliste e populiste, come vengono definite attraverso
etichettature non sempre esattamente distinguibili e concettualmente inappun-
tabili  19, ma che comunque rinvengono un significativo minimo comune deno-
minatore nell’avversione al processo di integrazione, fino al limite rappresen-
tato in Gran Bretagna dall’attivazione della procedura dell’art. 50 TUE per la
fuoriuscita dall’Unione  20.
Invero, l’ostilità manifestata nelle elezioni, nazionali ed europee  21, da
larghe fasce dell’elettorato verso i meccanismi di funzionamento della UE, le

18 
Sottolinea la circostanza Grimm (2014).
19 
Si interroga al riguardo anche Pazè (2018, 605 ss).
20 
Sui vari passaggi dell’intricata vicenda, non ancora conclusa al momento in cui si esita il presente
lavoro a causa delle ripetute proroghe concesse dal Consiglio europeo per il definitivo recesso del Regno
Unito dall’Unione, cfr. Savastano (2019). Per altri versi, sull’art. 50 TUE come vera e propria «clausola
di secessione» sul modello delle Costituzioni degli Stati federali, se si vuole, Ciancio (2018 d, 399 ss); e
Ciancio (2018 c, 64 ss).
21 
Per i risultati Stato per Stato delle ultime consultazioni europee del 2019 cfr. i contributi raccolti
su Federalismi, n˚ 11, 2019.

379
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sue istituzioni e relative policies, ha cause molteplici e note, che qui possono
essere solo sinteticamente richiamate: la lamentata, vistosa incapacità a gestire
efficacemente sfide epocali (interne e internazionali), da quella economico-fi-
nanziaria a quella migratoria; un persistente problema di democraticità nel
processo decisionale europeo  22, se pure si vuol rinunciare all’espressione più
tradizionale, di certo ormai largamente imprecisa, e tuttavia ancora comoda a
fini espositivi, di «deficit democratico»; e, più a monte, l’incompiuta afferma-
zione di un reale sistema di partiti europei, che possano operare a livello sovra-
nazionale la sintesi politica e contribuire a formare nei cittadini una «coscien-
za politica europea»  23, come da ultimo si esprime l’art. 10.4 TUE, sono solo
alcuni, sia pur particolarmente evidenti, dei motivi che rendono difficile far
coagulare tra i popoli dei diversi Stati membri il senso di appartenenza gene-
rale ed effettiva all’Unione.
Pertanto, in mancanza di altri elementi di identificazione di natura lato
sensu culturale e tra essi, innanzitutto, di una lingua comune  24, occorre conso-
lidare tra i cittadini europei quella percezione di identità collettiva, funzionale
a radicare l’identità nazionale di ciascuno nel più ampio contesto sovranazio-
nale. Sicché a tale funzione fondamentale assolve anzitutto il «diritto costitu-
zionale europeo», che, con il suo patrimonio di principi comuni, è deputato a
porsi quale elemento, per così dire, «catalizzatore» di un popolo europeo, che
non si riduca alla mera somma dei cittadini degli Stati membri, ma che si iden-
tifichi e atteggi quale autentica comunità politica, raccolta e unita intorno a
valori condivisi.

3. DALLE COSTITUZIONI NAZIONALI AL PATRIMONIO


COSTITUZIONALE COMUNE E RITORNO

Da cosa maturino tali principi è, peraltro, noto, costituendo essi la traspo-


sizione in chiave di diritto europeo primario di quelle tradizioni costituzionali
comuni alla cui enucleazione si è adoperata per decenni nella sua giurispru-

22 
Ampiamente sul punto, volendo, Ciancio (2016 a).
23 
Come da tempo ho evidenziato in numerosi scritti sul tema, sin da Ciancio (2007 a, 159 ss; 2009;
2015, 10-11; 2018 a, 337 ss), ai quali, pertanto, sia consentito rinviare anche per altri riferimenti bibliogra-
fici alla disciplina dei partiti europei, su cui, da ultimo, anche Allegri (2019).
24 
E’ questo, notoriamente, uno degli argomenti spesi da Grimm (1996, 356), per sostenere l’inesi-
stenza di un demos europeo, causa, a sua volta, della mancata affermazione di un’opinione pubblica e di
un dibattito pubblico europeo, quali condizioni di vera democrazia, cui, però, replica di Habermas.

380
Perché un diritto costituzionale europeo?  ■

denza la Corte di giustizia  25, prima della loro, per così dire, «codificazione»
nella Carta dei diritti fondamentali e nel richiamato art. 2 del Trattato di Lisbo-
na, che insieme racchiudono ed esprimono il «patrimonio costituzionale co-
mune» europeo  26, il quale, pertanto, ormai si pone come una sorta di minimo
comune denominatore costituzionale tra Paesi di civiltà e culture giuridiche,
oltre che di storia politica e istituzionale, anche molto diversi tra di loro. Paesi,
quindi, che, almeno sulla carta, condividono quei valori di democrazia, dignità
dell’uomo con i suoi diritti, libertà, uguaglianza, e, più in generale, i principi
dello Stato di diritto, in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non
discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità
tra i sessi  27, sia pur in accezioni, interpretazioni e quindi applicazioni talora
anche sensibilmente differenti. Principi e valori che, tuttavia, negli ultimi tem-
pi dimostrano di soffrire in alcuni Stati membri vistosi problemi di tenuta a
seguito di una serie di riforme, che fanno temere un’involuzione dei relativi
sistemi giuridici verso un passato, peraltro non troppo remoto, che la storia ha
dimostrato anche fortemente autoritario, al punto da indurre le competenti isti-
tuzioni europee ad attivare la (complessa) procedura sanzionatoria prevista
dall’art. 7 TUE a garanzia dei valori fondamentali dell’Unione già per il solo
«evidente rischio» di una loro violazione grave  28. E, infatti, come avverte acu-
ta dottrina, quei valori nel Trattato di Lisbona non sono meramente enunciati,
ma anche assistiti da idonei meccanismi di tutela che vanno oltre la semplice
garanzia giudiziaria  29.
Da qui un’ulteriore «funzione» fondamentale del diritto costituziona-
le europeo, che può considerarsi, pertanto, presidio delle conquiste di de-
mocrazia e dello Stato di diritto con i suoi corollari (di garanzia anzitutto
del pluralismo e dei diritti fondamentali) persino all’interno degli originari
ordinamenti costituzionali nazionali, come segnalano – pur nella peculiari-
tà delle rispettive situazioni – gli attuali casi emblematici dell’Ungheria e
della Polonia  30.

25 
Nell’impossibilità di dar conto della vastissima letteratura formatasi sull’argomento, sia consen-
tito in questa sede far limitato rinvio a quanto già osservato in Ciancio (2012), ed ivi ulteriori richiami
bibliografici.
26 
In proposito, per tutti, già Pizzorusso (2002).
27 
Specificamente sul tema, se si vuole, Ciancio (2016 b), e in A. A. V. V. (2016 a, 107 ss).
28 
Cfr. Curti Gialdino (2018 b).
29 
Rinviene nella procedura in questione una «garanzia politica» dei valori fondamentali dell’Unio-
ne, in aggiunta alla tutela giudiziaria apprestata dalla Corte di giustizia, Caravita (2015, 21).
30 
Ampiamente su tale problematica, di recente, Sawicki (2018).

381
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

4. IL DIRITTO COSTITUZIONALE ITALIANO E IL PROCESSO DI


INTEGRAZIONE EUROPEA: UN DESTINO COMUNE

Se poi dal piano della riflessione generale si scende a quello più partico-
lare dell’ordinamento italiano, la risposta all’interrogativo sul perché sia ne-
cessario un diritto costituzionale europeo diventa ancora più pregnante, se sol-
tanto si constata che la sua progressiva emersione coincide praticamente senza
margine con la stessa storia delle istituzioni repubblicane fin quasi a sovrap-
porsi ad essa. Né la conclusione appare indebolita dalla considerazione che la
Costituzione italiana nasce dieci anni prima del Trattato di Roma, almeno po-
nendo mente alla circostanza che il diritto costituzionale non è dato solo e
tanto dall’insieme delle disposizioni racchiuse nel Testo definitivamente deli-
berato dalla Costituente nel dicembre del 1947, per entrare in vigore nel primo
giorno dell’anno successivo, ma è soprattutto quello che risulta dall’interpre-
tazione e applicazione che di esse fa il suo Giudice, la cui prima decisione data
– conviene appena ricordare – solo all’aprile del 1956 e, cioè, meno di un anno
prima della menzionata sottoscrizione di Roma. Ciò che conduce praticamente
ad azzerare quella distanza temporale, anche a non considerare i lunghi anni di
«congelamento costituzionale», che hanno coinvolto larghe e importanti parti
del Testo fondamentale  31, dall’istituzione del C. S. M. con le connesse garan-
zie di indipendenza della Magistratura, all’avvio della prima grande stagione
«costituente» dell’ordinamento regionale.
Dal che ci si avvede agevolmente che il percorso di attuazione della Co-
stituzione si è svolto quantomeno parallelamente alle diverse tappe che
– dall’originario Trattato istitutivo del 1957 fino a quello di Lisbona, attraverso
i passaggi intermedi fondamentali di Maastricht, Amsterdam e Nizza – hanno
caratterizzato il processo di integrazione, il quale, pertanto, senza grande sor-
presa ha influito in maniera determinante sul complessivo assetto e concreto
funzionamento delle istituzioni italiane, segnandone l’evoluzione  32.
Da quest’ottica, il pensiero corre immediatamente alla forma di governo,
testualmente invariata (a dispetto dei reiterati sforzi profusi in oltre trent’anni
di tentativi di revisione), a tenore dell’art. 94 della Costituzione, eppure signi-
ficativamente incisa nell’atteggiarsi effettivo dei rapporti tra gli organi titolari
dell’indirizzo politico già per l’esigenza di conferire efficacia all’azione del

31 
Per maggiori approfondimenti in argomento può leggersi anche Ciancio (2007 b, 461 ss).
32 
Come già segnalato nella nostra Presentazione al volume (a cura di) Ciancio (2017 a, 1 ss), che
sia consentito richiamare in tutti i contributi, i quali analizzano partitamente e più in dettaglio le consisten-
ti influenze del processo di integrazione europea sulle istituzioni italiane, di cui di seguito nel testo può
offrirsi di necessità solo una sintesi.

382
Perché un diritto costituzionale europeo?  ■

Governo, quantomeno per la necessità di consolidarne l’autorevolezza quando


esso è chiamato a confrontarsi con i propri omologhi nelle sedi intergovernati-
ve europee  33.
Ciò che, correlativamente, ha finito per riflettersi sul ruolo del Parlamen-
to, per altri versi fortemente segnato dal sostanziale svuotamento di competen-
ze legislative in virtù del loro trasferimento al piano europeo, con tutte le con-
seguenze che ne sono derivate sul sistema delle fonti, come effetto, anzitutto,
dell’operatività nell’ordinamento di norme prodotte all’esterno e, tuttavia, ido-
nee a prevalere su quelle interne, talora senza nemmeno l’intermediazione del
legislatore nazionale quando dotate di efficacia diretta.
Per quanto, da altro versante, non possa venir trascurato come da ultimo
l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona abbia determinato una consistente
valorizzazione del ruolo da riconoscere oggi alle assemblee legislative, di tutti
i livelli di governo, nell’ottica dell’attenuazione di quel deficit di democrazia,
che a lungo ha accompagnato il processo di integrazione  34.
D’altro canto, non possono nemmeno venir dimenticati i vincoli di recen-
te imposti alle procedure di bilancio dai cd. Trattati a latere, stipulati a seguito
del dilagare in Europa della crisi finanziaria, e tradottisi in correlative modifi-
che persino delle Costituzioni nazionali, tra le quali – come noto – quella ita-
liana, per la necessità di rispettare (e formalizzare) il principio dell’equilibrio
di bilancio  35. Circostanza quest’ultima, che, altrettanto notoriamente, ha finito
per riflettersi sulla stessa tenuta dello Stato sociale, come conseguenza dei li-
miti adesso imposti alle possibilità di spesa di tutte le amministrazioni  36.
Da qui la riflessione si dilata in misura esponenziale, investendo in primo
luogo l’odierna possibilità di tutela effettiva dei diritti sociali  37 e l’evoluzione,
nell’attuale congiuntura giuridico-economica-finanziaria, subita dalla c.d. Co-
stituzione economica, mentre, per altri versi, l’attenzione si concentra (anche)
sulle attribuzioni e il concreto funzionamento delle autonomie territoriali, in
considerazione della portata dell’impegno che il secondo comma dell’art. 3
della Carta fondamentale assegna all’intera Repubblica, in tutte le dimensioni
del pluralismo (anche) istituzionale, non diversamente da quanto, subito prima,

33 
Cfr. Catelani (2017, 203 ss).
34 
Sulla diversità di forme e significato, che sarebbe da attribuire alla problematica relativa alla ca-
renza di legittimazione democratica dell’Unione Europea dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona,
cfr. Manzella (2014, 5ss).
35 
In argomento cfr., ex multis, Raffiotta (2013).
36 
Sul punto, per tutti, Mangiameli (2013).
37 
Non potendo dar conto in questa sede della vastissima letteratura in argomento, cfr., almeno, i
contributi raccolti nei recenti volumi AA. VV. (2017), e AA. VV. (2018).

383
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

esplicita l’art. 2 Cost. nel promuovere riconoscimento e garanzia dei diritti fon-
damentali.
Da questa angolazione, l’indagine abbraccia, in particolare, l’estensione
assunta dall’autonomia delle Regioni, anche a seguito del loro (recente) coin-
volgimento nel processo decisionale europeo  38, mentre, sotto un profilo più
generale, occorre interrogarsi sulle concrete possibilità di erogazione delle
prestazioni sociali e, in connessione, dei servizi pubblici.
Tema quest’ultimo, che intercetta le dinamiche che in questi anni hanno
interessato l’organizzazione tutta della pubblica amministrazione, per altri
versi incisa – in buona parte anche in questo caso come conseguenza del pro-
cesso di integrazione – dal corrente (e crescente) fenomeno della creazione (e
moltiplicazione) delle c.d. Autorità indipendenti, con tutte le problematiche,
connesse, dell’assorbimento da parte di esse di rilevanti poteri di regolazione
dei settori di intervento, nonché di risoluzione, per così dire, para-giudiziaria
delle controversie tra i soggetti (pubblici e privati e/o privati fra di loro) dell’or-
dinamento  39, con evidenti riflessi sull’allocazione delle funzioni tra i poteri e
del correlativo riallineamento dei rapporti fra di essi.
E ciò nell’ambito più ampio della progressiva enucleazione di un diritto
pubblico europeo sempre più destinato ad influenzare gli ordinamenti naziona-
li e da questi, a sua volta, ispirato  40, in una sorta di moto circolare, come tipi-
camente si verifica nel diritto europeo, che guarda al diritto interno dei singoli
Stati-membri come bacini ai quali attingere principi, che, armonizzati a livello
sovranazionale, sono poi in grado di riversarsi nuovamente sugli ordinamenti
di provenienza, avvicinandoli.
In questo quadro già molto articolato non può, poi, non innestarsi la con-
siderazione del ruolo del giudice ordinario, indiscusso protagonista del proces-
so di integrazione, anche e soprattutto in virtù di quel dialogo fra giurisdizioni
(nazionale ed europea) aperto attraverso la via del rinvio pregiudiziale alla

38 
Tra gli studi più recenti sul tema, cfr. Di Cosimo (2018, 165 ss); Iacovielli (2018, p. 210 ss); e,
se si vuole, con particolare attenzione alle Regioni speciali, Ciancio (2017 b).
39 
Al punto che di recente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cd. Autorità Antitrust)
si era persino indotta a sollevare questione di legittimità costituzionale (ord. AGCM 1/2018, commentata,
tra gli altri, in federalismi.it, 2018, n. 14 da Cassetti (2018); Libertini (2018); e Staiano (2018). E ciò
sul presupposto di essere connotata da un così elevato tasso di indipendenza da integrare i profili di terzietà
che sono tipici del «giudice», e di esercitare inoltre funzione assimilabile a quella giurisdizionale, ritenen-
do in tal modo di integrare entrambi i profili di legittimazione (soggettiva e oggettiva) al promovimento
del sindacato di costituzionalità in via incidentale; conclusione, peraltro, poi respinta dalla Corte costitu-
zionale con sent. n. 13 del 2019.
40 
Per i diversi profili intercettati dalla problematica ora in considerazione, cfr. i numerosi contributi
raccolti nel denso volume AA. VV. (2016 b).

384
Perché un diritto costituzionale europeo?  ■

Corte di Giustizia  41, cui, da ultimo, ha finito per addivenire la stessa Corte


costituzionale, accettando, per un verso (ed a questi limitati fini), di essere
annoverata tra le giurisdizioni nazionali  42, ma dimostrando, per altri versi, e
più di recente, di voler rifuggire da un rapporto di totale subordinazione rispet-
to al Giudice europeo ed alle sue pronunce interpretative, per lo meno quando
risultano in gioco i principi supremi dell’ordinamento costituzionale  43.
Il discorso, condotto di necessità sinteticamente, potrebbe ancora prose-
guire, tante e tali sono state le ricadute del processo di integrazione europea
sull’organizzazione e il funzionamento delle nostre istituzioni, con conseguen-
ze, peraltro, talmente pervasive (e, per più versi, tra di loro inestricabilmente
connesse) che si può a ragion veduta ribadire che non c’è – e, per quanto più
sopra affermato, probabilmente non c’è mai stato – un diritto costituzionale
italiano che possa considerarsi autonomo dal processo di integrazione e che,
come tale, possa «vivere fuori», cioè a dire avulso, dall’Europa e dal correlati-
vo processo di omogeneità costituzionale  44.

5.  RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

AA. VV. (2016 a), Partecipazione politica transnazionale, rappresentanza e sovranità


nel progetto europeo, Editoriale Scientifica, Napoli
— (2016 b), Servizi pubblici, diritti fondamentali, costituzionalismo europeo, Edi-
toriale Scientifica, Napoli
— (2017), Diritti sociali e crisi economica, Franco Angeli, Milano.
— (2018), I diritti sociali tra ordinamento statale e ordinamento europeo, Federali-
smi.it, num. 4.
Allegri, M. R. (2019), Ancora sui partiti politici europei: cosa c’è di nuovo in vista
delle elezioni europee 2019, Federalismi.it, num. 9.
Angelini, F. (2010), L’Europa sociale affidata alla Corte di Giustizia CE: «sbilancia-
mento giudiziale» versus «omogeneità costituzionale», AA. VV., Studi in onore
di Vincenzo Atripaldi, Jovene, Napoli.

41 
Cfr. Romboli (2014, 431 ss).
42 
Il riferimento è alla nota ord. 103 del 2008, con cui la Corte costituzionale ha sollevato per la
prima volta una questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia, sia pur entro l’ambito di un
giudizio in via principale, con una limitazione, peraltro, destinata a cadere con la successiva ord. n. 207
del 2013.
43 
Nella vastissima letteratura sull’argomento, come elaborata in particolare in relazione al cd. «caso
Taricco», cfr., per tutti, Luciani (2016a, 5 ss; 2016b); sia pur in limine a quella vicenda, che ha notoria-
mente condotto la Consulta a sollevare il suo terzo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per questio-
ne interpretativa, cfr. Corte cost., ord. n. 24 del 2017.
44 
Sul tema MICCÙ (2003, 49 ss). Più di recente, Delledonne (2017, 215 ss).

385
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

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388
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Y LA UNIÓN EUROPEA

Francisco Balaguer Callejón


Universidad de Granada

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Democracia representativa y democracia pluralis-


ta. 3.  La ciudadanía europea y la democracia representativa. 4.  La democra-
cia representativa en la Unión Europea. 5.  Conclusiones. 6.  Referencias bi-
bliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

Estamos viviendo actualmente una de las crisis más graves de la historia


del constitucionalismo moderno, que se refleja especialmente en el ámbito
europeo, pero que se ha manifestado también en las últimas elecciones nortea-
mericanas y que supone una seria amenaza para el progreso civilizatorio que
el constitucionalismo ha aportado a la Humanidad. Se trata de una crisis en la
que se confrontan la democracia directa y la democracia representativa pero
que, si hubiera que definirla de algún modo, ese podría ser el de debilitamien-
to progresivo de la democracia pluralista.
Esa debilidad se ha planteado en ocasiones como una manifestación de la
crisis de la democracia representativa que ha dado lugar al desarrollo de los
populismos y a la utilización de los mecanismos de democracia directa, en
particular el referéndum, en un sentido demagógico. Ciertamente se puede
describir así la cuestión del Brexit, por ejemplo, pero hemos podido ver simi-

389
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

lares problemas en las elecciones norteamericanas, que se inscriben claramen-


te dentro de la democracia representativa.
Por lo que a la Unión Europea se refiere, la involución democrática está
poniendo en serio riesgo un proyecto civilizatorio que había cumplido funciones
históricas especialmente relevantes de control y limitación de las tendencias na-
cionalistas que condujeron a la Segunda Guerra Mundial. Debemos recordar que
esas tendencias estaban impulsadas por una concepción de la democracia basada
en la voluntad soberana e ilimitada de la mayoría en el ámbito interno, que faci-
litó la implantación de regímenes totalitarios. Esos regímenes proyectaron sobre
el exterior sus tendencias nacionalistas e imperialistas, generando el enfrenta-
miento bélico más terrible conocido hasta el momento en la historia.
Pese a que el proyecto europeo se construyera inicialmente a espaldas del
Derecho constitucional –lo que no puede considerarse como un rasgo positivo,
porque condujo a un modelo de integración que limitó el alto grado de desa-
rrollo democrático de las constituciones normativas (cfr. F. Balaguer Callejón,
2010)– lo cierto es que contribuyó también a la limitación del poder exterior
del Estado. La integración supranacional, en efecto, condujo a redefinir la so-
beranía estatal y a configurar el poder del Estado como un poder sometido a
los límites derivados de la concertación con los otros Estados europeos.
Al mismo tiempo, la integración supranacional, por su propia naturaleza,
redujo también el alcance posible del nacionalismo, ofreciendo un marco de
convergencia entre las distintas naciones europeas, un proyecto común capaz
de definir una incipiente ciudadanía común. Pese a todas las críticas que se le
puedan hacer al modelo de integración y que le haremos en este trabajo, no
podemos dejar de resaltar su alcance civilizatorio en cuanto factor de limita-
ción del poder tanto en el ámbito interno de los Estados como en el ámbito
exterior y, por tanto, de redefinición del poder político estatal en un sentido
muy cercano –pese a sus deficiencias– al espíritu del constitucionalismo.
Cuando se observa el deterioro actual de la democracia en Europa y el de-
sarrollo progresivo en el mundo de proyectos fuertemente nacionalistas, con ten-
dencias cada vez más agresivas, en los que la cultura constitucional de respeto a
las minorías se debilita y se potencia el enfrentamiento entre sectores sociales en
el ámbito interno y entre las naciones en el ámbito externo, tenemos que mani-
festar nuestra preocupación, como constitucionalistas, por esta involución que
está afectando de manera muy intensa al proyecto de integración europea.
Por lo que se refiere a Europa, en realidad el proyecto europeo ha tenido
desde el principio una tensión interna que no termina de resolverse y que ex-
plica la involución que ha experimentado en los últimos años. Por un lado, la
tendencia a debilitar la democracia pluralista interna de los Estados, al reducir

390
La democracia representativa y la Unión Europea   ■

el control y limitar la responsabilidad política de los gobiernos y transformar


el conflicto interno en conflicto nacional frente a Europa (cfr. F. Balaguer Ca-
llejón, 2011a). Se trata de una tendencia que impide la construcción de una
identidad europea y que refuerza a los Estados miembros de la UE en su papel
de protagonistas casi exclusivos del espacio público europeo y favorece la apa-
rición de nacionalismos disgregadores.
Por otro lado, es un rasgo inherente a la dimensión supranacional del
proyecto europeo, la vocación estructural de integración y de confluencia en
un espacio público común, cuya configuración tiene que ser democrática y
constitucional. Es esta una tendencia que representa la auténtica maduración
del proyecto europeo y que debería conducir a una formulación federal, en la
que una Europa unida en la diversidad, como expresa su lema, hiciera posible
la reducción del peso de los nacionalismos internos y la revitalización de la
democracia estatal en el contexto de una democracia europea.
Es difícil predecir cuál de estas dos tendencias se impondrá en la tensión
interna que históricamente ha cualificado al proyecto europeo. Lo que sí pode-
mos decir es que Europa está afrontando en estos momentos su hora decisiva.
La crisis actual es de tal envergadura que las alternativas se están reduciendo a
un avance sustantivo en el proceso de integración o a la descomposición pau-
latina, siguiendo el ejemplo del Brexit, con la consiguiente destrucción del
proyecto europeo. Si atendemos a los retos que plantea la globalización no
cabe duda de que la única salida que le queda a los Estados europeos es el
avance sustantivo en la integración y la construcción federal de Europa (cfr. F.
Balaguer Callejón, 2011b y 2015a).
Sea cual sea el resultado, el proceso va a estar definido por las condicio-
nes democráticas actuales de la Unión Europea, con todas sus limitaciones, y
por la proyección de esas limitaciones sobre los sistemas democráticos de los
Estados miembros. Por tanto, la cuestión de la democracia en Europa pasa a
primer plano en su configuración estructural y también como proceso abierto
que permita superar esas limitaciones y avanzar en la construcción democráti-
ca de Europa, lo que permitirá igualmente avanzar en la recuperación demo-
crática de los Estados miembros.

2. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA


PLURALISTA

En el desarrollo histórico de la cultura constitucional se acumulan con-


ceptos que están condicionados por la época en que nacen y que no siempre

391
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tienen un fácil acomodo en las sucesivas etapas que marcan el progreso del
constitucionalismo. En particular, la democracia pluralista tiene sus exigen-
cias, que proceden de la reacción frente a experiencias traumáticas de opresión
de las minorías y de destrucción del orden constitucional por la ausencia de
límites al poder de la mayoría. Siendo la democracia pluralista la formulación
esencial que define a la democracia constitucional de nuestros días, esas exi-
gencias se configuran como límites a la voluntad incondicionada de la mayoría
y, al tiempo, expresan una nueva concepción no sólo de la democracia sino
también de otros principios vinculados al constitucionalismo, desde la división
de poderes hasta la garantía de los derechos.
El pluralismo es, en realidad una nueva forma de división del poder en las
constituciones normativas y da lugar a una nueva configuración del ordena-
miento jurídico (cfr. F. Balaguer Callejón, 2015b). El pluralismo político es un
presupuesto de existencia de las constituciones normativas en la medida en
que solamente cuando se reconoce el pluralismo se hace posible la función
esencial del Derecho constitucional de canalización de los conflictos políticos.
La gran lucha histórica del constitucionalismo ha sido la de desvelar el conflic-
to, hacerlo visible, frente a un poder político y económico que ha intentado
siempre ocultarlo, desplazarlo o negarlo.
La democracia pluralista es justamente la que permite expresar la diver-
sidad existente en la sociedad y articular esa diversidad mediante el diálogo, la
negociación y el consenso, que son valores esenciales en una sociedad demo-
crática moderna. Al partir de la pluralidad, se ponen en cuestión conceptos
procedentes del primer constitucionalismo que tienen difícil encaje en la de-
mocracia pluralista. En particular, el principio de soberanía popular, en la me-
dida en que la democracia pluralista supone la superación de la dimensión
subjetiva (el pueblo como colectivo homogéneo) y objetiva (la soberanía como
poder sin límites) de la unidad de poder que este principio representa (cfr. F.
Balaguer Callejón, 2013).
La idea de un pueblo soberano que expresa una voluntad unitaria e ilimi-
tada dentro del orden constitucional ya constituido –esto es, no en el proceso
constituyente– es incompatible con la Constitución normativa  1 y con la demo-
cracia pluralista, que se asienta, de manera más natural, sobre el concepto de
ciudadanía, expresiva de una diversidad de intereses y valores que se articulan,
bajo el marco constitucional, mediante la contraposición entre mayoría y opo-

1 
Hay que recordar siempre a Martin Kriele (1975/1990), en relación con el sometimiento de todos
los poderes del Estado a los límites constitucionales.

392
La democracia representativa y la Unión Europea   ■

sición, a través de un complejo sistema de procedimientos formales y de lími-


tes materiales  2.
Aunque sea de manera tendencial y relativa podemos observar una equi-
valencia entre la democracia representativa y el concepto de ciudadanía como
referente de una sociedad plural y de procedimientos de articulación de la
política propios de las constituciones normativas. Por el contrario, la demo-
cracia directa se asienta sobre una concepción idealizada de pueblo o nación,
con una voluntad unitaria que expresa una unidad de poder cuyos límites
materiales y formales quedan difuminados. Mientras la democracia represen-
tativa hace posible la realización de la democracia pluralista, con las limita-
ciones inherentes al poder de la mayoría, el respeto a la diversidad y la cultu-
ra del consenso, la democracia directa no siempre resulta compatible con la
democracia pluralista.
Podríamos decir que esa compatibilidad depende de la naturaleza de los
problemas que se sometan a decisión directa por «el pueblo» y de las condicio-
nes en las que esa participación se produce, por ejemplo, en los procesos re-
frendatarios. Es el caso de los más recientes, como el Brexit, en el que ha ha-
bido dos quiebras fundamentales de la democracia pluralista. La primera de
ellas, la confusión entre el nivel gubernamental de decisión que corresponde a
la mayoría y el nivel constitucional de decisión, que implica al conjunto de la
sociedad. Cuando un referéndum afecta al nivel constitucional de decisión
(como ha sido el caso del Brexit) debe requerirse un grado de consenso supe-
rior al exigido para las decisiones gubernamentales, propias de la mayoría. De
ese modo, queda preservada la democracia constitucional, en la que es un prin-
cipio fundamental la limitación del poder de la mayoría.
La segunda quiebra, que tiene relación con la primera, afecta a las pro-
pias características del referéndum, en el que se adopta una decisión binaria
que genera una confrontación, tendencialmente radical, entre los diversos sec-
tores sociales, en lugar de favorecer, con los mecanismos propios de la demo-
cracia pluralista, los procesos de diálogo, negociación y consenso. Para evitar
que esa confrontación, en lugar de resolver conflictos fundamentales los agu-
dice y los agrave, es necesario que operen previamente los procedimientos de
negociación y articulación de acuerdos constitucionalmente establecidos. De
otro modo, como ha ocurrido con el referéndum del Brexit (cfr. F. Balaguer

2 
En cierto modo, se refleja aquí la contraposición señalada por Paolo Ridola (2005, 23-24) entre
«Volksdemokratie, entendida como democracia en la que el sujeto es un pueblo configurado como una
magnitud unitaria por encima de sus articulaciones, y Bürgerdemokratie, como un modelo que pone el
acento sobre el pluralismo como multiplicidad de ideas, de intereses, de identidades como base de una
democracia».

393
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Callejón, 2016a y 2017), la consulta popular opera sobre un vacío democráti-


co, que favorece incluso la propaganda demagógica y manipuladora que ahora
se define como «posverdad».
Esta exigencia se cumple, en términos generales, cuando se trata de un
referéndum de reforma constitucional, por ejemplo. En ese caso, se supone
que han operado previamente los mecanismos propios de la democracia plura-
lista y que, por ese motivo, el texto que se somete a consulta ha sido ya deba-
tido y aprobado por una mayoría cualificada, obteniendo el consenso necesario
entre los representantes de la ciudadanía. Como contrapunto nos sirve de
ejemplo el último referéndum constitucional de Italia precisamente porque el
sometimiento a referéndum parte del fracaso previo del consenso constitucio-
nal, al no haber obtenido el texto la mayoría de dos tercios en cada una de las
cámaras.
Naturalmente esto no quiere decir que el referéndum o la democracia
directa sean incompatibles con la idea de democracia pluralista. Pero sí parece
claro que ambas formulaciones se han originado en etapas diferentes de desa-
rrollo del constitucionalismo y que responden a filosofías distintas que, en
determinadas condiciones, pueden ser contradictorias. Para evitar esa contra-
dicción hay que insertar a la democracia directa dentro de la democracia cons-
titucional, aceptando que los límites a la mayoría no se pueden anular por el
hecho de que esa mayoría se manifieste directamente. Resulta necesario, por
tanto, establecer garantías para que la democracia directa se exprese dentro del
respeto a los límites constitucionales.

3. LA CIUDADANÍA EUROPEA Y LA DEMOCRACIA


REPRESENTATIVA

Si partimos de la vinculación entre la democracia directa y la soberanía


popular, basada en esa imagen idealizada del «pueblo» como un colectivo ho-
mogéneo con identidad de intereses y valores, propia del primer constituciona-
lismo, podemos ver la dificultad que supone aplicar esta noción de democracia
a la Unión Europea. En efecto, la correspondencia entre la democracia directa
y el sujeto ideal «pueblo», que la ejerce, no existe en las instituciones euro-
peas, siendo comúnmente aceptado que no hay un «pueblo europeo» en el es-
tado actual de desarrollo del proceso de integración.
La soberanía popular es un concepto del Estado nacional y es en ese con-
texto en el que nace y se despliega. Su coherencia con la integración suprana-
cional es más que discutible, como también lo es, en mi opinión, su sentido

394
La democracia representativa y la Unión Europea   ■

actual como concepto que apela a una unidad de poder desde el punto de vista
subjetivo y objetivo, que tampoco existe ya dentro del Estado nacional. La
soberanía popular, así entendida, pasó a tener un limitado campo de actuación
al plano del poder constituyente con las constituciones normativas, para termi-
nar por verse también limitada en ese nivel constituyente en el contexto de la
integración supranacional europea.
En todo caso, si ya su aplicación actual al Estado nacional plantea proble-
mas, menos pensable resulta todavía su traslación al ámbito europeo, donde la
propia inexistencia de un «pueblo europeo» evidencia la imposibilidad de uti-
lizar ya el concepto de soberanía popular en su dimensión subjetiva. Lo mismo
cabe decir por lo que se refiere a la naturaleza del poder que se ejerce por las
instituciones europeas, del que necesariamente hay que apreciar su limitación
no solamente material, sino también competencial, derivada del principio de
atribución en el que se basa la existencia misma de la Unión.
Si la democracia directa es conceptualmente difícil de encajar en el pro-
ceso de integración europea, cabe plantearse por el sentido que tienen los me-
canismos que habitualmente se suelen encuadrar dentro de este tipo de demo-
cracia en el ámbito europeo. En general, se puede decir que cuando se habla de
democracia participativa a nivel europeo se está hablando en realidad de la
incorporación de intereses particulares en los procesos de decisión  3. En efecto,
ante la ausencia de un pueblo europeo que sirva de referencia, estos mecanis-
mos terminan por ser ajenos a la defensa del interés general.
A este respecto, la articulación de intereses sociales que se produce en la
democracia representativa, cuya finalidad última es construir en común el in-
terés general, debe distinguirse claramente de la pretensión de realizar o impo-
ner los intereses particulares sobre los generales, que se puede dar en estas
fórmulas de «democracia» participativa. Es, por tanto, muy cuestionable tanto
desde el punto de vista teórico cuanto desde el análisis del derecho positivo
vigente, que se pueda hablar de una proyección significativa de la democracia
directa a nivel europeo. Todo ello sin dejar de reconocer los pasos positivos
que se han dado, por ejemplo, en relación con la iniciativa ciudadana europea,
a partir del Proyecto de Tratado Constitucional y del Tratado de Lisboa.
Por lo que se refiere a la democracia representativa, su coherencia con el
proceso de integración parece clara, al menos desde el punto de vista teórico.

3 
Desde esa perspectiva, indica Josu de Miguel (2005, 235), «los problemas constitucionales y
democráticos por los que atraviesa la Unión, no pueden ser solventados recurriendo a una democracia de
trueque, de toma y daca, donde la apelación al principio participativo para justificar las prácticas corpora-
tivas (…) no es en rigor más que una fórmula política vacía destinada a encubrir la participación de los
privilegiados».

395
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Podríamos decir que la democracia representativa es la otra cara de la moneda


respecto de lo que hemos visto de la relación entre democracia directa y Unión
Europea. Si bien falta un pueblo europeo, no falta (al menos formalmente) una
ciudadanía europea, que es la base sobre la que se puede construir la democracia
representativa a nivel europeo. Existe por tanto, la posibilidad de articular formal
y materialmente la democracia, desde el punto de vista procesal de la canaliza-
ción de los conflictos mediante el diálogo, la negociación y el consenso, así como
desde la perspectiva material de la conformación de los intereses generales, limi-
tando el poder de la mayoría y garantizando los derechos constitucionales.

4. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA EN LA UNIÓN EUROPEA

El artículo 10 TUE afirma expresamente en su apartado 1 que «El funcio-


namiento de la Unión se basa en la democracia representativa». Esta declara-
ción se completa seguidamente en el 2 indicándose que «Los ciudadanos esta-
rán directamente representados en la Unión a través del Parlamento Europeo»
y que «Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo
por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que
serán democráticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales,
bien ante sus ciudadanos».
Atendiendo al desarrollo actual del proceso de integración es, sin embargo,
bastante discutible que el funcionamiento real de la UE se base en la democracia
representativa, a pesar de la proclamación formal del artículo 10.1 TUE. También
es discutible que el Parlamento Europeo, aunque represente a los ciudadanos, lo
haga al modo en que lo hacen los parlamentos nacionales respecto de sus ciudada-
nías respectivas si tenemos en cuenta su posición institucional  4. Por último, el he-
cho de que la responsabilidad política de determinados órganos europeos se sus-
tancie ante los parlamentos nacionales y ante las ciudadanías nacionales evidencia
una parte del problema de la democracia «representativa» en la Unión Europea.
Por otro lado, tenemos que cuestionar, desafortunadamente, que exista real-
mente, a nivel político, una auténtica ciudadanía europea. Tampoco parece que se
pueda hablar de una representación política de la ciudadanía europea como tal. Más
bien, habría que reconocer que no hemos llegado todavía a esa fase. No lo hemos
hecho tanto por lo que se refiere al sujeto representado, la ciudadanía, cuanto por la
institución esencialmente representativa, que debería ser el Parlamento Europeo.

4 
Cuando menos, como indica Paolo Ridola (2005, 35), es perceptible la escasa influencia que tiene
el Parlamento Europeo en la dirección política de la Unión Europea.

396
La democracia representativa y la Unión Europea   ■

Comenzando por esto último, es evidente que el Parlamento Europeo


carece de la posición institucional de los parlamentos nacionales y que no pue-
de hablarse todavía de un desarrollo del espacio público europeo equivalente
al de los espacios públicos nacionales. Los Estados siguen siendo los agentes
casi exclusivos del proceso político europeo sin que el Parlamento desarrolle
las funciones de impulso y dirección así como de control político, propias de
los sistemas constitucionales nacionales.
Por otro lado, el propio Parlamento Europeo sigue articulándose en gran
medida en torno a representaciones nacionales tendencialmente unitarias y no
como un auténtico representante de los intereses europeos, que se vertebre en
torno a la contraposición entre mayoría y oposición, como ocurre en los siste-
mas constitucionales basados en la democracia pluralista. Si tomamos como
referencia los diferentes ámbitos en los que se proyecta la democracia pluralis-
ta a nivel nacional, desde el sistema de fuentes del Derecho a la jurisdicción
constitucional, pasando por los mecanismos de control y exigencia de respon-
sabilidad política, vemos como, en todos esos ámbitos, la construcción euro-
pea sigue siendo bastante deficitaria (cfr. F. Balaguer Callejón, 2016b).
En realidad, estas características se derivan de la propia base material que
supone la ciudadanía europea formalmente representada en el Parlamento. La
ciudadanía europea sigue siendo, en realidad, una ciudadanía nacional que
proyecta sobre el espacio europeo los intereses nacionales. No existe una au-
téntica ciudadanía europea estructurada en torno a políticas de alcance euro-
peo y a la articulación de los intereses generales a nivel europeo. Por el contra-
rio, el modelo actual de integración configura a la ciudadanía europea como
una ciudadanía nacional, que defiende intereses nacionales y que no trasciende
esos intereses nacionales, en términos generales, en la construcción común de
los intereses europeos.
Por tanto, si tenemos que valorar la proclamación del artículo 10.1 TUE
en relación con la proyección directa de la democracia representativa en Euro-
pa no podemos dejar de reconocer que esa dimensión es todavía muy reducida.
No obstante, cabe también plantearse si podemos hablar de una proyección
indirecta de la democracia representativa en Europa a través de la condición
democrática de los Estados miembros. Esta ha sido una tesis defendida por
sectores doctrinales europeos, así como por algunas jurisdicciones constitu-
cionales nacionales  5.

5 
Que, como indica Paolo Ridola (2005, 24-25), han sustentado la idea de que «la legitimación
democrática de las estructuras comunitarias es mediada por la democracia de las estructuras constitucio-
nales de los Estados miembros».

397
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Ante todo, habría que decir que la idea misma de una legitimación democrá-
tica derivada de esta proyección mediata o indirecta de la democracia representati-
va sobre la UE es más que discutible. El espacio público europeo es claramente
diferenciable del espacio público nacional y, por tanto, las decisiones que se adop-
tan tienen que ser, por sí mismas, representativas en relación con los intereses eu-
ropeos, que es algo diferente a la representación de los intereses nacionales en
Europa. Lo que se caracteriza como legitimación indirecta es, en realidad, la ex-
presión del gran déficit de legitimidad del modelo de integración europea. Es la
misma situación ingobernable que se generaría en Italia o en España, por ejemplo,
si no hubiera partidos de alcance nacional y todos los partidos políticos fueran re-
gionalistas y actuaran como tales en la política nacional, defendiendo exclusiva-
mente los intereses de la Región o de la Comunidad Autónoma de procedencia.
De hecho, bien se puede decir que lo que tenemos no es una transferencia
de legitimidad o de representatividad democrática de los Estados miembros a
la Unión Europea sino, más bien, un deterioro de la democracia interna de los
Estados miembros como consecuencia del modelo actual de integración euro-
pea. Un modelo que transforma los conflictos políticos internos de los Estados
miembros, antes resueltos mediante los mecanismos propios de la democracia
pluralista, en conflicto nacional frente a Europa, exigiendo un consenso ficti-
cio entre mayoría y oposición que desnaturaliza el sistema democrático en la
gestión de los asuntos europeos.
Esta situación se ha agravado con la crisis económica, que ha dado lugar a
una interpretación económica de la Constitución que se intenta imponer como
única solución a la crisis y que ha contribuido a deteriorar la ya débil democracia
representativa en la Unión Europea, al tiempo que ha generado una auténtica
involución democrática en muchos Estados europeos. Una involución que difi-
culta todavía más hablar de una representatividad indirecta o mediata de la Unión
Europea, basada en la condición democrática de los Estados miembros.

5. CONCLUSIONES

Como otras muchas instituciones y principios de la Unión Europea, la


democracia representativa está todavía en un grado incipiente de desarrollo.
La combinación de unas estructuras políticas cada vez más poderosas con unas
estructuras constitucionales todavía muy débiles está resultando disfuncional
para la Unión Europea. Mientras la democracia directa no tiene un encaje cla-
ro en la Unión Europea, ni en sus fundamentos teóricos (el todavía inexistente
«pueblo» europeo, como sujeto ideal del que podrían derivarse los mecanis-

398
La democracia representativa y la Unión Europea   ■

mos de democracia directa) ni en su formulación normativa (orientada en rea-


lidad a la participación de intereses sectoriales y particulares con un dimensión
corporativa más que democrática) la democracia representativa sí podría que-
dar encuadrada en el nuevo sujeto histórico que se articula en torno a la noción
de ciudadanía y en los mecanismos formales que parecen corresponderse, en
el ámbito institucional, con esa formulación.
Pero la democracia representativa, proclamada en el Tratado de la Unión
Europea, carece de condiciones homologables con las democracias represen-
tativas de los Estados miembros, que se encuadran dentro del contexto de la
democracia pluralista. Esto se evidencia tanto en lo que se refiere a las institu-
ciones representativas cuanto a la propia ciudadanía a la que esas instituciones
representan. Por un lado, la posición institucional del Parlamento Europeo no
es equiparable a la de los parlamentos nacionales, debido al peso excesivo que
los Estados miembros siguen teniendo en la Unión Europea.
Por otro lado, no podemos hablar todavía de una auténtica ciudadanía
europea que se proyecte en el plano político sobre el espacio público europeo.
Seguimos teniendo una ciudadanía europea «nacional», que percibe las cues-
tiones europeas siempre a través del interés nacional de cada país y que, por
tanto, no llega a configurar todavía una ciudadanía europea con capacidad para
debatir los problemas con una percepción europea y articular soluciones con
una dimensión europea.
Tampoco podemos hablar de una representatividad indirecta de las insti-
tuciones europeas que les otorgue legitimación por el hecho de integrar a Es-
tados democráticos cuyos sistemas constitucionales sí estaban basados en la
democracia representativa. Por el contrario –y esto se percibe especialmente a
partir de la crisis económica– son los sistemas democráticos nacionales los
que han perdido legitimidad y están sufriendo una auténtica involución, moti-
vada en última instancia por el actual modelo de integración europea.
La afectación negativa de las democracias nacionales no se resolverá, sin
embargo, mediante la separación de Europa, como va a hacer el Reino Unido
después del referéndum sobre el Brexit. Los acontecimientos que han tenido
lugar sucesivamente nos evidencian que el Reino Unido ha renunciado a una
«soberanía» compartida con los otros Estados de la Unión Europea con la pre-
tensión de recuperar una imposible soberanía nacional. Cualquier Estado eu-
ropeo, por importante que haya sido en la historia, no puede aspirar actual-
mente a tener una dimensión que le permita afrontar por sí mismo la
globalización. Las opciones son solamente dos: o compartir el poder político
en una Europa cada vez más integrada y democrática, o someterse al poder de
los grandes agentes globales, frente a los que estará inerme.

399
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

6.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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La democracia representativa y la Unión Europea   ■

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401
L’EUROPA DEI DIRITTI: TRA «APERTURE»
E «CHIUSURE»

Marilisa D’Amico
Università degli studi di Milano

SOMMARIO: 1.  Introduzione. 2.  Le chiusure: un esempio emblematico la gestio-


ne dell’immigrazione e delle frontiere. 3.  Le aperture. 3.1  I diritti riproduttivi
e la procreazione medicalmente assistita. 3.2  La vita familiare e i diritti delle
coppie dello stesso sesso. 3.3  I simboli religiosi: il caso del crocifisso nelle aule
scolastiche. 4.  La posizione della Corte costituzionale nello spazio giudiziario
europeo: un profondo cambiamento? 5.  Riflessioni conclusive. 6.  Riferimen-
ti bibliografici.

1. INTRODUZIONE

In questo saggio, mi propongo di svolgere qualche considerazione sulla


situazione attuale di noi giuristi, in particolare costituzionalisti, di fronte alle
luci e alle moltissime ombre che oggi si agitano nello spazio europeo dei dirit-
ti fondamentali.
Per anni, l’argomento sul quale ci siamo concentrati è stato quello, prima
dell’introduzione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea,
c.d. Carta di Nizza (M. D’Amico, 2001), della sua valenza, del suo importante
apporto alla dimensione generale dei diritti fondamentali in Europa, anche
come elemento di coesione e poi della nota vicenda della mancata realizzazio-

403
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ne di una vera «Costituzione europea», elemento necessario a seguito dell’uni-


ficazione monetaria (M. D’Amico, Bilancia, 2009).
È vero che il Trattato di Lisbona ne recepisce quasi integralmente i con-
tenuti, ma la vicenda dei referendum francese, olandese e irlandese avrebbe
dovuto costituire un grosso elemento di riflessione sulla distanza fra la politica
e la dimensione europea e i cittadini. Così non è stato. E ora, forse, potrebbe
essere veramente tardi.
Per anni comunque, e ancora oggi, gli studiosi del diritto costituzionale,
italiano e comparato, sono stati attratti dall’analisi del dialogo fra le Corti, che,
a dispetto della scarsa attenzione per la creazione di strumenti di raccordo ad
hoc, alla luce delle esigenze e delle spinte dei casi concreti, ha portato alla
costituzione di quello che ho altrove definito uno «spazio giudiziario europeo»
(M. D’Amico, 2017; Carmona Contreras, 2016). Uno spazio nel quale, cioè,
dimensione nazionale e sovranazionale si coordinano perfettamente e i giudici
sembrano realizzare un’unità che manca a livello politico.
In queste riflessioni vorrei, però, ragionare proprio sull’ambiguità della
situazione attuale: da un lato, abbiamo un’Europa delle Corti e dei giudici che
sembra muoversi in uno spazio coerente e coordinato, assicurando sia sul pia-
no processuale che su quello sostanziale, una tutela soddisfacente; dall’altro, e
questa è la drammatica novità di questi ultimissimi anni, abbiamo una distanza
abissale dell’Europa politica dalle persone e soprattutto dagli ultimi, dai più
fragili.
Con la incredibile vicenda della mancata gestione del fenomeno migrato-
rio, l’Europa, tutta l’Europa, mostra una totale indifferenza nei confronti di
vicende umane, al punto da tollerare barconi che colano a picco, ONG blocca-
te, politiche nazionali di totale chiusura.
Studiando il drammatico fenomeno dei morti annegati nel mediterraneo
(M. D’Amico, Cattaneo, 2016), cui non è garantito neanche il diritto al ricono-
scimento, ho parlato di «Diritti annegati», ma, facendo annegare quei diritti
fondamentalissimi, è come se l’Europa rinunciasse alla propria identità di va-
lore sulla quale era nata. Drammatiche sono le analogie fra le più estreme si-
tuazioni dei profughi a cui si nega ingresso, o trattenuti negli hotspots, e l’in-
differenza negli anni trenta e quaranta di fronte alle condizioni di totale
negazione dei diritti rispetto a interi «gruppi» di persone a cavallo del secondo
conflitto mondiale.
Non mi pare di esagerare se scorgo negli slogans sovranisti attuali, nell’i-
dentificazione urlata di un nemico a cui addebitare tutte le colpe, nella totale
indifferenza rispetto ad esseri umani trattati come cose e non come persone
impressionanti echi della propaganda nazista o fascista, che, torcendo addirit-

404
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

tura l’uso del linguaggio, identificava un nemico, un altro da sé, sulla base di
una distinzione razziale, che, purtroppo, in molti paesi, da molte parti politiche
rinasce ancor oggi.
Partendo, quindi, dal tema dei «migranti», possiamo allora ragionare
sull’apollinea costruzione dell’Europa dei giudici introducendo un’altra consi-
derazione.
Lo spazio giudiziario europeo è sicuramente uno spazio concreto, che ha
dato riconoscimento a tante situazioni di «diritti negati». E possiamo fare qual-
che esempio: fecondazione assistita, fine vita, maternità surrogata, carceri e
loro sovraffollamento, matrimonio omosessuale. In questi casi, le Corti nazio-
nali e sovranazionali, insieme, hanno supplito situazioni di carenza della poli-
tica. Le persone hanno potuto anche attivare simultaneamente strumenti nazio-
nali e sovranazionali: pensiamo alla vicenda della fecondazione assistita o
della libertà di ricerca scientifica sugli embrioni di cui si dirà oltre.
Si sono anche scoperti strumenti nuovi: pensiamo al ruolo svolto in Italia,
in tema di obiezione di coscienza, dal Comitato europeo dei diritti sociali.
E, tuttavia, se ci pensiamo bene, in tutti questi casi si tratta di persone che
hanno alle spalle proprie risorse personali o associazioni che parlano per loro:
insomma, non a caso, studiosi importanti, come Gustavo Zagrebelsky, intrave-
dono in queste azioni e in questo diritto creato dai giudici un fenomeno che
non riguarda gli ultimi, ma che riguarda pochi (Zagrebelsky, 2017). Un feno-
meno che non affronta il problema della giustizia in generale. A mio avviso,
anche questa tesi è discutibile: il riconoscimento di un diritto non toglie mai
qualcosa a qualcos’altro.
Tuttavia, non possiamo oggi fare a meno di osservare che risulta difficile
parlare di Europa dei diritti senza per lo meno sottolineare questa profonda
contraddizione fra uno spazio complesso della tutela giudiziaria di chi può
chiedere giustizia e si trova di fronte a una ricchezza di strumenti inedita e
positiva e di chi, invece, risulta sprovvisto di tutti i diritti fondamentalissimi,
addirittura quello più umano, il diritto al nome e a una sepoltura.
Quali sono i Diritti che l’Europa garantisce? E a chi si rivolge? Il quadro
che vorrei mettere in evidenza è proprio questo: da un lato, il diritto «dei giu-
dici», che risulta sofisticato, lineare, ma assicurato a pochi, dall’altro, l’impos-
sibilità di reclamare diritti, l’assenza di qualsiasi tutela, che riguarda tanti, e
soprattutto «gli ultimi».
Io credo che, oggi, anche a noi studiosi spetti il compito di mantenere un
profilo critico e attento alla realtà, rifuggendo dal facile e ovvio tentativo di
rinchiuderci nelle nostre certezze formalistiche che pure sono il nostro pane
quotidiano.

405
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Ma se il costituzionalismo moderno, e soprattutto le Costituzioni rigide,


nascono per rispondere in modo razionale a una limitazione del potere che si-
gnifica insieme garanzia dei diritti, a noi, oggi, viene chiesto proprio di com-
battere con le forme della ragione e del dialogo, possibili ritorni al tempo in cui
Hobbes poteva parlare di «Homo homini lupus».
Venendo all’impostazione del presente lavoro, punto di partenza è costi-
tuito dall’interrogativo di quali siano stati gli effetti e i risultati seguiti al ten-
tativo di uniformare le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e il
diritto dell’Unione Europea.
Da questo punto di vista, e come si dirà, si sono registrate due ordini di
situazioni: da un lato, ipotesi di chiusure, vale a dire casi in cui, pure a fronte
di un diritto dell’Unione Europea che si esprime nel senso del rafforzamento
della tutela diritti fondamentali, le risposte degli ordinamenti nazionali pog-
giano su scelte di segno opposto, abbassandone il livello di salvaguardia;
dall’altro, ipotesi, viceversa, di apertura che si sono prodotte per effetto di un
dialogo diretto e immediato tra legislatori, dell’Unione Europea, prima, e na-
zionale, poi, e, soprattutto, tra le Corti, nazionali e sovranazionali, che hanno
favorito viceversa un ampliamento di tali tutele.
Il saggio intende approfondire entrambe le prospettive delineate sulla
base di alcuni casi studio emblematici: la crisi migratoria del primo scenario;
i diritti riproduttivi, la vita familiare e i diritti delle coppie dello stesso sesso, i
simboli religiosi e il caso del crocifisso in particolare, del secondo.

2. LE CHIUSURE: UN ESEMPIO EMBLEMATICO LA GESTIONE


DELL’IMMIGRAZIONE E DELLE FRONTIERE

Pare interessante all’inizio di questo saggio ragionare sui principi e sulle


norme che regolano la gestione delle frontiere europee e dell’immigrazione,
quale esempio dell’ambiguità della situazione europea attuale, come descritta
in premessa, e che vede la costruzione di uno spazio giuridico comune e di
tutela dei diritti vacillare di fronte ad alcuni fenomeni, primo fra tutti l’immi-
grazione.
Si può ritenere che le norme volte a regolare l’ingresso degli stranieri nel
territorio dello Stato e il controllo delle frontiere siano storicamente simbolo
della «chiusura» dell’ordinamento, non solo poiché poste a delimitare e a pro-
teggere il territorio, ma anche perché limite ultimo dell’esercizio della sovra-
nità e della tutela dei diritti.

406
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

Tale concezione è stata però superata dalla creazione degli organismi in-
ternazionali di giustizia e tutela dei diritti umani, nonché dallo stesso processo
di integrazione europea.
A livello europeo, infatti, proprio le regole in materia di gestione delle
frontiere sembrano, al contrario, aver posto le basi verso l’«apertura» degli
ordinamenti dei singoli Stati nella costruzione di un sistema giuridico comune
di tutela dei diritti (Cassese, 2016).
Come noto, l’abolizione dei controlli alle frontiere interne – a partire
dall’accordo di Schengen, successivamente incorporato nei Trattati – ha con-
sentito la costruzione di uno «spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia»,
fondato sulla libertà di circolazione delle persone indipendentemente dalla cit-
tadinanza e nel rispetto dei diritti fondamentali (Nascimbene, 1995).
Quanto appena affermato è oggi riflesso nei Trattati, dai quali si evince
come le regole di gestione delle frontiere, contenute nel Titolo V «Spazio di
Libertà, sicurezza e giustizia» del TFUE, abbiano lo scopo di creare «uno spa-
zio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali nonché
dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Sta-
ti membri.» (art. 67 TFUE).
Al fine di raggiungere tale scopo, l’Unione dovrebbe garantire che «non
vi siano controlli sulle persone alle frontiere interne e sviluppare una politica
comune in materia di asilo, immigrazione e controllo delle frontiere esterne,
fondata sulla solidarietà tra Stati membri»(art. 67 TFUE).
La creazione dello spazio giuridico unico europeo di «libertà, sicurezza e
giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali» dovrebbe, dunque, fondarsi sul
principio di solidarietà tra Stati nello sviluppo di una politica comune in mate-
ria di asilo e immigrazione e controllo delle frontiere.
Questo obiettivo ambizioso, così chiaramente sancito sulla carta, sembra
tuttavia sfumare davanti a contingenze di fatto ed, in particolare, di fronte alla
reazione degli Stati e delle stesse Istituzioni europee davanti alla c.d. crisi mi-
gratoria (Cassese, 2016; Tonoletti, 2017).
In effetti, soprattutto a partire dall’inizio del conflitto siriano, tra il 2014
e il 2015, che ha provocato in Europa la «maggiore crisi dei rifugiati avvenuta
dalla fine della seconda guerra mondiale» (Comunicazione della Commissione
Europea – COM (2016) 120 final, del 4 marzo 2016, Ritorno a Schengen – Ta-
bella di marcia) sembra essersi verificata un’inversione di rotta rispetto alla
direzione indicata dai Trattati: le politiche di governo delle frontiere e relative
al sistema comune di asilo non sono state dirette all’effettiva attuazione del
principio di solidarietà e condivisione delle responsabilità tra Stati, ma mosse
piuttosto da un «imperativo irrealizzabile di chiusura» (Balibar, 2016), metten-

407
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

do in pericolo le fondamenta del sistema Schengen e, di conseguenza, la co-


struzione dello spazio unico europeo di libertà e tutela dei diritti fondamentali.
Ciò è dimostrato dalla reazione degli Stati di fronte alla difficoltà dei
Paesi posti sulla frontiera esterna di gestire gli arrivi dei migranti e le domande
di protezione internazionale.
Le «falle» nel sistema di controllo delle frontiere da parte di Italia e Gre-
cia non hanno determinato l’attivazione di idonei strumenti di solidarietà e
condivisione di controllo dei confini, come richiesto dai Trattati, ma al contra-
rio hanno spinto gli altri Stati europei non direttamente impegnati nella gestio-
ne degli sbarchi a «chiudere» le frontiere interne reintroducendo formalmente,
sulla base degli artt. 25 ss. del Codice Frontiere Schengen (regolamento CE
n. 562/2006, oggi modificato dal regolamento UE 2016/399), controlli «tem-
poranei».
Scorrendo l’elenco ufficiale delle notifiche statali alla Commissione eu-
ropea in merito alla reintroduzione temporanea dei controlli alle frontiere in-
terne di cui agli all’art. di cui agli artt. 25 ss. del Codice Frontiere Schengen, si
comprende come Paesi come Germania, Austria, Francia – tra i principali pro-
tagonisti del processo di integrazione europea – abbiano optato per la chiusura
delle frontiere, giustificata da «continuous significant secondary movements»,
«big influx of persons seeking international protection», «irregular migrants
attempting to travel to internal border») (Ciervo, 2016).
Le Istituzioni europee si resero subito conto che per «salvare» il sistema
Schengen, garantendo la tenuta dello spazio comune di libertà e giustizia, diven-
tava prioritario dare effettiva attuazione al principio di solidarietà sancito dai
Trattati in materia di immigrazione e controllo delle frontiere, rendendo real-
mente condivisi i controlli alle frontiere esterne e la gestione delle domande di
asilo, prendendo atto che «la politica europea comune in materia non si è rivela-
ta all’altezza» (Comunicazione della Commissione europea – COM (2015) 240
final, del 13 maggio 2015, Agenda europea per la migrazione).
Il primo passo in questo senso è stato compiuto mediante l’istituzione dei
c.d. hotspots (Savino, 2016), inizialmente definiti dall’Agenda europea per la
migrazione del 2015 «un nuovo metodo» e, poi, dal regolamento (UE)
n. 2016/1624 come «una zona in cui lo Stato membro ospitante, la Commis-
sione, le agenzie dell’Unione competenti e gli Stati membri partecipanti coo-
perano allo scopo di gestire una sfida migratoria sproporzionata, reale o poten-
ziale, caratterizzata da un aumento significativo del numero di migranti in
arrivo alla frontiera esterna».

408
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

Pur nella visione di una condivisione di responsabilità l’istituzione degli


hotspots ha messo in luce tutta la debolezza del sistema «comune» di asilo e di
gestione delle frontiere.
La logica «emergenziale» seguita dalla Commissione, accompagnata
dall’impossibilità di trovare un accordo tra Stati in materia, hanno indotto in-
fatti la Commissione ad intervenire al di fuori delle procedure legislative ordi-
narie e ad esercitare la propria competenza (art. 288 TFUE) mediante l’adozio-
ne di atti atipici.
Le indicazioni contenute nell’Agenda europea, la quale dovrebbe rappre-
sentare un mero documento programmatico, sembrano aver avuto un impatto
«para-normativo» a livello interno, essendo state recepite mediante l’adozione
di una serie di circolari da parte del Ministero dell’Interno (cfr. Ministero
dell’Interno, Road Map, 28 settembre 2015; Ministero dell’Interno, Procedure
Operative Standard del Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione del
Ministero dell’Interno, settembre 2015), volte a dare concretamente avvio
all’istituzione degli hotspots e ad introdurre una serie di operazioni specifiche
concernenti la gestione degli arrivi (es. procedure di identificazione, modalità
di presentazione della domanda); procedure che, peraltro, coinvolgono diritti
fondamentali e materie coperte da riserva di legge, come quelle previste
dall’art. 10, commi 2 e 3 e dall’art. 13 della nostra Costituzione (Benvenu-
ti, 2018).
Il «botta-risposta» tra la Commissione e gli ordinamenti interni rischia di
tradursi, quindi, non già in un rafforzamento del principio di solidarietà in
materia ma «in uno stravolgimento del sistema delle fonti, (...) nonché nel
pregiudizio delle garanzie costituzionali a tutela dei diritti della persona, pro-
prie dello Stato di diritto» (M. D’Amico, 2018), imponendo un profondo ri-
pensamento degli strumenti volti a realizzare lo spazio unico europeo di liber-
tà, giustizia e tutela dei diritti.
La fragilità degli strumenti di attuazione del principio di solidarietà e
condivisione delle responsabilità nel controllo delle frontiere ha influenzato
anche l’atteggiamento dei Paesi situati sulla frontiera esterna, i quali hanno
sempre più agito secondo logiche securitarie e di «chiusura», in aperta critica
verso il sistema comune di asilo risultato – ai loro occhi – fallimentare.
Si pensi alle recenti vicende che hanno caratterizzato la gestione delle
frontiere esterne da parte del Governo italiano, il quale ha vietato l’ingresso di
navi che trasportavano migranti nei porti italiani o vietato lo sbarco di richie-
denti protezione accolti in navi già attraccate nei porti siciliani, come nel noto
caso Diciotti. In questi casi, sembra che il Governo non si sia limitato ad eser-
citare la propria competenza esclusiva nel mantenimento dell’ordine pubblico

409
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

e della sicurezza (art. 72 TFUE), come consentito dai Trattati, ma lo abbia


fatto anche per «scatenare» la reazione degli altri Stati europei «colpevoli» di
disinteressarsi del «problema immigrazione». Quanto appena affermato è, in
effetti, messo nero su bianco nel contratto di Governo nel quale si legge che in
materia di controllo dei confini «si deve puntare alla riduzione della pressione
dei flussi sulle frontiere esterne e del conseguente traffico di esseri umani e
contestualmente, nella medesima ottica, ad una verifica sulle attuali missioni
europee nel Mediterraneo, penalizzanti per il nostro Paese, in particolare per le
clausole che prevedono l’approdo delle navi utilizzate per le operazioni nei
nostri porti nazionali senza alcuna responsabilità condivisa dagli altri stati eu-
ropei» (Bonetti, 2018).
Sulla stessa linea si è posto il c.d «Decreto immigrazione e sicurezza»,
D.l. n. 113 del 2018, convertito con legge n. 132 del 2018 – che rafforzando il
sistema dei controlli dei confini, introducendo nuove forme di trattenimento
alla frontiera, potenziando i rimpatri, stravolgendo e precarizzando il sistema
di accoglienza – rende sempre più evidente l’ottica di «chiusura» sottesa alle
politiche di governo dell’immigrazione.
Una simile tendenza, infine, induce a due ulteriori riflessioni.
In primo luogo, la regole di gestione delle frontiere europee, nate come
visto al fine di creare uno spazio unico di libertà e giustizia, sembrano oggi
tornate ad essere il simbolo del «limite» all’effettiva tutela dei diritti, la quale
può essere garantita solo all’interno del territorio dello Stato, nonché il limite
– per dirlo con le parole della filosofa Hannah Arendt – allo stesso «diritto ad
avere diritti» (H. Arent, 1967). I 14.000 migranti morti e dimenticati nel Me-
diterraneo dal 2014 ad oggi, ai quali è precluso lo stesso diritto al nome e alla
sepoltura, ne sono la più drammatica dimostrazione (M. D’Amico-Catteneo,
2016; Siccardi, 2019).
In secondo luogo, la creazione dello spazio di libertà e giustizia avrebbe
dovuto determinare, nella logica dei Trattati, un potenziamento della tutela dei
diritti, mediante la condivisione delle tradizioni costituzionali comuni. La
mancata attuazione del principio di solidarietà, accompagnata dalle scelte «di
chiusura» messe in atto dai singoli Stati membri sembra, invece, relegare i di-
ritti «ad uno Stato di eccezione permanente» (Balibar, 2016), rendendo sempre
più inconsistente la garanzia del diritto costituzionale d’asilo – di cui all’art. 10,
comma 3 Cost. – quale «nobilissima affermazione di solidarietà umana» (On.
Mastrojanni, Assemblea Costituente, 5 marzo 1947).
Il circolo vizioso appena descritto è, infine, ben lontano dall’idea dei no-
stri Costituenti i quali, pur non avendo ragionato a fondo sul tema del control-
lo dei confini, avevano espresso «il desiderio di reagire al chiuso nazionalismo

410
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

dell’epoca fascista…cercando di contribuire in senso più democratico ed


egualitario alla società degli Stati» (On. Pieri, Assemblea Costituente, seduta
pomeridiana, 15 marzo 1947).

3.  LE APERTURE

Lo spazio «vuoto» di tutela appena descritto stride profondamente con il


progressivo intensificarsi di un altro spazio, dove invece si assiste a un feno-
meno completamente diverso e che ora analizzeremo.
Il movimento cross-borders sempre più frequente dei cittadini dell’Unio-
ne Europea ha favorito uno scambio sempre più intenso tra Stati membri e di-
mensione non solo europea, ma anche internazionale, che ha portato a due
ordini di conseguenze.
In primo luogo, si è assistito, in alcuni casi, allo sviluppo di un dialogo
diretto tra legislatori, dell’Unione Europea e degli Stati membri, in cui il le-
gislatore dell’Unione ha svolto una funzione di promozione, intensificando
il livello di tutela dei diritti fondamentali all’interno dello spazio giuridico
europeo.
In secondo luogo, e diversamente dalla prima ipotesi, si sono profilati
casi in cui le aperture si sono prodotte per effetto del più intenso dialogo tra le
Corti, nazionali e sovranazionali, con un coinvolgimento diretto delle Corti
nazionali, della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte europea
dei diritti dell’uomo.
Con riferimento alla prima ipotesi e, quali esempi, possono certamente
richiamarsene almeno due.
Il primo investe l’attuazione e la promozione del principio di parità di
genere che oggi rappresenta uno degli obiettivi prioritari dell’Unione Europea
che deve mirare, in ogni sua azione, «ad eliminare le ineguaglianze, nonché a
promuovere la parità, tra uomini e donne» (art. 8 TFUE).
Tale obiettivo è perseguito, da un lato, mediante il potenziamento delle
azioni volte a promuovere la parità di genere in ogni campo, dall’altro, median-
te il sostegno ad iniziative volte ad incidere sul contesto culturale, caratterizza-
to dalla presenza di stereotipi di genere, continua fonte di discriminazione.
L’art. 23 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE e l’art. 157 TFUE,
rispettivamente, impongono e legittimano l’adozione di misure positive volte
a promuovere la parità di genere «in ogni campo» e nel settore lavorativo.
Questi principi hanno anche trovato forza in numerose Risoluzioni del
Parlamento europeo (cfr., ad esempio, Risoluzione del Parlamento europeo

411
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

del 13 marzo 2012 sulla parità tra donne e uomini nell’Unione Europea; Riso-
luzione del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sull’eliminazione degli
stereotipi di genere nell’Unione Europea), il quale ha ripetutamente invitato
gli Stati membri a rimuovere ogni ostacolo all’ingresso e alla promozione del-
le donne in carriera, quale presupposto alla costruzione di una società realmen-
te democratica (M. D’Amico, 2011).
Anche a seguito di simili raccomandazioni da parte del Parlamento euro-
peo, numerosi sono gli Stati membri che hanno scelto di introdurre entro i
propri ordinamenti giuridici nazionali misure volte a favorire la rappresentan-
za femminile ai vertici delle imprese e delle professioni. Si pensi, con riferi-
mento all’Italia, alla legge n. 120 del 2011, Modifiche al testo unico delle di-
sposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernenti la parità di accesso agli orga-
ni di amministrazione e di controllo delle società quotate in mercati regola-
mentati (Siccardi, 2013), oppure, ancora, alla legge n. 247 del 2012, Nuova
disciplina dell’ordinamento della professione forense (M. D’Amico, 2013).
Oltre a contribuire all’evoluzione delle azioni positive per incrementare
la partecipazione femminile nel mondo del lavoro e dell’impresa, l’Unione
Europea, sulla scia delle sollecitazioni provenienti dal diritto internazionale
dei diritti umani (si pensi, a titolo esemplificativo, alla Convenzione di Istanbul
del Consiglio d’Europa), ha più recentemente svolto un ruolo fondamentale
nello sviluppo di iniziative volte ad eliminare o ridurre gli stereotipi di genere.
Ciò è dimostrato, da ultimo, dalle raccomandazioni contenute nella Riso-
luzione del Parlamento europeo del 17 aprile 2018 La parità di genere nel
settore dei media nell’Unione Europea», che fra le altre cose «invita gli Stati
membri, congiuntamente agli organismi per le pari opportunità, ad attuare
integralmente la legislazione vigente in materia di parità di genere» e «inco-
raggia gli Stati membri (…) a elaborare, qualora ciò non sia ancora stato
fatto, una legislazione incentrata sui contenuti mediatici non stereotipati (M.
D’Amico, 2014).
Il secondo e, forse in termini più ampi, riguarda il forte impulso promoto-
re assolto dal legislatore dell’Unione Europea nell’ambito del diritto antidiscri-
minatorio, dove le direttive c.d. di «seconda generazione», adottate negli
anni 2000, hanno trovato un seguito importante entro gli ordinamenti nazionali.
In questa prospettiva, possono richiamarsi la direttiva 2000/43/CE del
Consiglio, del 29 giugno 2000, che attua il principio della parità di trattamen-
to fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica in rela-
zione al fattore etnico-razziale, recepita dall’ordinamento nazionale con il
D.lgs. n. 215 del 2003; la Direttiva 2000/78 del Consiglio, del 27 novembre

412
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia


di occupazione e di condizioni di lavoro in tema di occupazione e di condizio-
ni di lavoro con riferimento al fattore religioso e alla disabilità, recepita con
D.lgs. n. 216 del 2003.
Quanto alla seconda «via», come anticipato, le aperture sono state, vice-
versa, la conseguenza di scambi tra le Corti, rimanendo residuale ovvero solo
successivo il ruolo del legislatore, sia dell’Unione Europea che nazionale.
Molte sono le materie e numerosi i casi attraverso cui guardare a queste
aperture.
Moltissime, tra queste, sono attuali: inizio e fine vita; le tecniche di ripro-
duzione medicalmente assistita e, più di recente, la maternità surrogata; la no-
zione di famiglia e di famiglie; le coppie, eterosessuali e omosessuali; la filia-
zione anche e non solo per le coppie eterosessuali, ma anche per singles o
coppie dello stesso sesso; l’obiezione di coscienza, il multiculturalismo, la
violenza di genere.
Da notare, come si è approfondito, che è stato anche attraverso la strate-
gia giudiziaria che si è giunti all’attivazione e all’utilizzo, simultaneo e com-
plementare, di rimedi interni ed europei.
Agli aspetti di merito, si affiancano quindi anche interessanti profili che
attengono agli strumenti processuali (M. D’Amico, 2017), variamente utiliz-
zati dai giudici e dalle Corti, sia nazionali che europei. Ci si riferisce all’inter-
vento dei terzi, all’istruttoria, al posto ovvero alla diversa considerazione nel
processo delle questioni scientifiche. Aspetti che hanno riverberato i propri
effetti in alcune delle vicende che sono qui in trattazione.

3.1  I diritti riproduttivi e la procreazione medicalmente assistita

Una prima emblematica vicenda ha riguardato la fecondazione medical-


mente assistita.
In questa materia, le questioni che emergono e che pongono in rilievo il
rapporto fra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo sono
molteplici e hanno investito tre principali criticità della legge n. 40 del 2004:
la fecondazione c.d. «eterologa»; l’accesso alle tecniche assistite anche per le
coppie né sterili né infertili, ma portatrici di gravi malattie geneticamente tra-
smissibili; la ricerca scientifica sperimentale sugli embrioni.
Nella vicenda relativa alla fecondazione di tipo eterologo, come è noto, si
è assistito a un complesso intreccio delle questioni e delle decisioni di entram-
be le Corti (M. D’Amico, B. Liberali, 2012).

413
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Da un lato, la prima pronuncia della Corte europea che aveva riconosciu-


to la violazione della Convenzione europea da parte dell’Austria ha ispirato la
decisione dei giudici comuni italiani di sollevare la questione relativa all’ana-
logo divieto previsto dalla legge n. 40 del 2004 alla Corte costituzionale.
Dall’altro lato, la successiva sentenza della Grande Camera della Corte euro-
pea, sul medesimo caso e di segno opposto (S. H. e altri c. Austria), ha indotto
la Corte costituzionale, dapprima, a rinviare la propria data di udienza pubbli-
ca e, successivamente, a restituire la questione ai giudici remittenti affinché
procedessero alla necessaria rivalutazione della stessa in ragione dell’interven-
to della sentenza della Grande Camera, accostata dunque da questo punto di
vista allo ius superveniens (ordinanza n. 150 del 2012, cfr. A. Ruggeri, 2012;
E. Malfatti, 2012).
I giudici remittenti hanno provveduto a risollevare la questione di legitti-
mità costituzionale e la Corte costituzionale, in relazione ai soli parametri in-
terni e dunque ritenendo assorbito il profilo relativo all’art. 117, primo comma,
Cost. (profilo per la verità sollevato soltanto dal Tribunale di Milano) ha di-
chiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, terzo comma, della legge n. 40
che poneva il divieto di donazione dei gameti esterni alla coppia con la deci-
sione n. 162 del 2014.
La pronuncia risulta importante per il ragionamento svolto dal Giudice
costituzionale su temi complessi, come la libertà di autodeterminazione delle
persone in ordine alle scelte procreative e il diritto alla salute, nonché per l’at-
tenzione posta dalla Corte al tema delle discriminazioni economiche, mentre
viene dichiarato assorbito il parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., no-
nostante la citata sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo
avesse costituito, nel 2012, ragione di restituzione degli atti ai giudici remit-
tenti (C. Nardocci, 2014).
Da rilevare anche la ricerca da parte del Giudice costituzionale di rico-
struire il quadro normativo già vigente a seguito della sua pronuncia, quadro
che avrebbe dovuto rendere praticabile immediatamente la tecnica. Questo
profilo si è rivelato in seguito particolarmente critico, a riprova che il Giudice
costituzionale non «può fare da solo» (M. D’Amico, 2016).
Emblematico dunque questo caso, che vede rappresentato oltre al rappor-
to fra Giudice costituzionale e Giudice europeo nella costruzione sostanziale
dei diritti fondamentali, uno spazio giudiziario di reciproca influenza, in cui la
CEDU ha svolto sicuramente un ruolo chiave, nonostante l’assorbimento
dell’art. 117, primo comma, Cost., nella sentenza che dichiara l’incostituzio-
nalità del divieto, anche sul piano dei tempi dei giudizi e dal punto di vista dei
rimedi processuali degli attori.

414
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

A questo proposito, l’interrogativo che il costituzionalista deve porsi sot-


to un profilo sistematico per una visione matura del funzionamento del sistema
di tutela dei diritti attiene alla possibile influenza dei giudizi delle due Corti e
alla collocazione del «diritto all’ultima parola», nel caso queste assumano de-
cisioni discordanti.
Per quanto concerne, invece, il divieto di accesso alle tecniche di procre-
azione assistita, come è noto, nella sua versione originaria, la legge n. 40 ri-
chiedeva che potessero accedervi solo coppie eterosessuali, sposate o convi-
venti, in età potenzialmente fertile, i cui membri fossero entrambi viventi.
Inoltre, la legge n. 40 richiedeva che il ricorso alle tecniche fosse subordinato
alla mancanza di altre metodiche idonee a superare i problemi legati alla steri-
lità o infertilità.
In questa prospettiva, dunque, le coppie che risultavano in condizione di
procreare naturalmente non potevano ricorrere alla fecondazione assistita.
Profili di indubbia criticità, quindi, si sono posti in relazione alla posizio-
ne di quelle coppie che, pur non essendo né sterili né infertili, risultavano
portatrici di gravi malattie genetiche. La materia, peraltro, si presentava con-
nessa alla più ampia questione relativa alla legittimità della diagnosi genetica
preimpianto.
Il tema è stato dapprima oggetto di un’importante pronuncia della Corte
europea dei diritti dell’uomo, il famoso caso Costa e Pavan c. Italia (cfr. C.
Tripodina, 2013; C. Nardocci, 2013), nel quale il Giudice di Strasburgo, accer-
tando la violazione dell’art. 8 della Convenzione, ha riconosciuto l’incoerenza
di sistema dell’ordinamento giuridico italiano che, da un lato, impedisce l’ac-
cesso all’esame per questa categoria di coppie e dall’altro lato, consente – per
le stesse ragioni – l’interruzione volontaria di gravidanza.
Sulla medesima questione e dopo qualche intervento discordante dei giu-
dici comuni, taluni addirittura in favore della diretta applicabilità del «giudica-
to» convenzionale, successivamente si è espressa anche la Corte costituzionale
con una decisione di illegittimità costituzionale (sent. n. 96 del 2015) che ha
investito gli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge n. 40 del 2004,
«nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione me-
dicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmis-
sibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b),
della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della materni-
tà e sull’interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strut-
ture pubbliche» (I. Pellizzone, 2015).
Si trattava questa volta, con specifico riferimento al rapporto fra le due
Corti, di un caso che riguardava direttamente l’Italia e rispetto al quale si chie-

415
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

deva al Giudice costituzionale di compiere uno scrutinio di legittimità costitu-


zionale anche in relazione all’art. 117, comma primo, Cost., laddove impone
allo Stato il rispetto degli obblighi derivanti dal diritto internazionale.
Interessante, nella prospettiva che qui ci occupa, è sicuramente l’esito
delle due pronunce, che convergono nel senso dell’accertamento di un’incom-
patibilità di fondo di simile divieto con le due Carte, ma si staglia anche sullo
sfondo una tendenza del Giudice costituzionale a non coinvolgere nel suo
scrutinio il riferimento alla dimensione sovranazionale di tutela dei diritti.
In questo caso, infatti, come peraltro già nella sentenza n. 162 del 2014 in
tema di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo, l’art. 117, com-
ma primo, Cost. viene assorbito senza assumere quella centralità che il con-
fronto con la concorde giurisprudenza della Corte di Strasburgo avrebbe potu-
to conferirgli. E, tuttavia, nel ragionamento del Giudice costituzionale è
evidente la coincidenza degli argomenti con quelli utilizzati dalla Corte di
Strasburgo, soprattutto in ordine all’irragionevolezza dell’esclusione delle
coppie fertili, ma portatrici sane di patologie geneticamente trasmissibili,
dall’accesso alle tecniche di procreazione artificiale.
Insomma, la Corte costituzionale sembra volersi ritagliare formalmen-
te un suo spazio di intervento autonomo e proprio nella tutela dei diritti
fondamentali, ridimensionando gli effetti interni che derivano dalla costru-
zione e dal rafforzamento di uno spazio giuridico europeo di salvaguardia
dei diritti umani, benché nella sostanza sposi la visione del Giudice europeo
sull’argomento.
Da ultimo e, sempre nella prospettiva di verificare in quale direzione si
muove il rapporto fra Corti, un’altra questione offre indubbi spunti di riflessione.
Entrambe le Corti, infatti, sono state chiamate a giudicare le disposizioni
della legge n. 40 che limitano in via assoluta la libertà di ricerca scientifica sugli
embrioni, senza che vi sia alcuna differenziazione circa i casi in cui si intenda
creare appositamente embrioni per destinarli alla ricerca e i casi in cui invece si
intenda utilizzare gli embrioni abbandonati che da anni si trovano in stato di
crioconservazione e che pertanto non sono destinati all’impianto in utero.
Anche in questo caso (Parrillo c. Italia, su cui M. D’Amico, 2015; V. Za-
grebelsky, 2015), davanti al Giudice europeo si sono costituite quelle associa-
zioni che hanno promosso le questioni davanti alla Corte costituzionale. Inte-
ressante, soprattutto pensando all’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione
Europea, è la circostanza dovuta all’esistenza di vicende processuali a rilevan-
za generale, aventi gli stessi attori, ma giudici diversi.
Nella vicenda che ha interessato il divieto di ricerca scientifica sperimenta-
le sugli embrioni umani, ricorre, anche questa volta, un intreccio tra giudizio

416
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

convenzionale – che, non casualmente, interviene prima (e, infatti, la Corte co-
stituzionale decide, come già in occasione dell’ordinanza n. 150 del 2012 in
tema di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo, di attendere l’esi-
to della pronuncia della Grande Camera sul caso Parrillo c. Italia prima di espri-
mersi intorno alla questione di costituzionalità sottopostale) – e giudizio costitu-
zionale, che interessa più direttamente i rapporti tra i due livelli di tutela dei
diritti.
Nel caso Parrillo c. Italia, la Grande Camera ha escluso la violazione del
diritto alla vita privata della ricorrente – che si era rivolta direttamente a Stra-
sburgo senza esperire le vie di ricorso interne – che lamentava l’impossibilità
di destinare alla ricerca scientifica gli embrioni formati con gameti della me-
desima ricorrente e del marito, poi deceduto, ai sensi dell’art. 8 CEDU, e ha
accertato l’inammissibilità della doglianza rispetto al diritto di proprietà ex
art. 1, Protocollo n. 1 alla CEDU, in ragione dell’impossibilità di ricondurre
l’embrione a mero possesso aei sensi della disposizione convenzionale.
Nel giudizio di legittimità costituzionale, che ha investito l’art. 13, com-
mi 1, 2 e 3 della legge n. 40 del 2004 con riferimento agli artt. 2, 3, 9, 13, 31,
32 e 33, primo comma, Cost., la Corte costituzionale, da parte sua, con deci-
sione n. 84 del 2016, ha dichiarato inammissibile la questione prospettata ri-
chiamando il legislatore nazionale a intervenire in materia.
Si legge, infatti, nella pronuncia che «[a] fronte […] di quella che qual-
cuno ha definito “una scelta tragica”, tra il rispetto del principio della vita (che
si racchiude nell’embrione ove pur affetto da patologia) e le esigenze della ri-
cerca scientifica […] la linea di composizione tra gli opposti interessi, che si
rinviene nelle disposizioni censurate, attiene all’area degli interventi, con cui
il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato a tra-
durre, sul piano normativo, il bilanciamento tra valori fondamentali in conflit-
to, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come mag-
giormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale». Ne consegue,
ha concluso la Corte, che «[u]nicamente al legislatore […] compete la valuta-
zione di opportunità (sulla base anche delle “evidenze scientifiche” e del loro
raggiunto grado di condivisione a livello sovranazionale) in ordine, tra l’altro,
alla utilizzazione, a fini di ricerca, dei soli embrioni affetti da malattia – e da
quali malattie – ovvero anche di quelli scientificamente “non biopsabili”; alla
selezione degli obiettivi e delle specifiche finalità della ricerca suscettibili di
giustificare il “sacrificio” dell’embrione; alla eventualità, ed alla determinazio-
ne della durata, di un previo periodo di crioconservazione; alla opportunità o
meno (dopo tali periodi) di un successivo interpello della coppia, o della don-
na, che ne verifichi la confermata volontà di abbandono dell’embrione e di sua

417
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

destinazione alla sperimentazione; alle cautele più idonee ad evitare la “com-


mercializzazione” degli embrioni residui».

3.2  La vita familiare e i diritti delle coppie dello stesso sesso

Un altro interessante filone giurisprudenziale riguarda le questioni relati-


ve al riconoscimento di alcuni diritti per le coppie formate da persone dello
stesso sesso.
La prima questione dibattuta è stata quella relativa al mancato riconosci-
mento del matrimonio fra persone dello stesso sesso.
Connessa a questo tema, si presenta anche la questione, solo per alcuni
profili distinta, della possibilità di trascrivere gli atti di matrimonio corretta-
mente formati all’estero.
In secondo luogo, e più recentemente, si è posta anche la questione rela-
tiva alla omogenitorialità e alla conseguente possibilità di riconoscere il diritto
di adozione per le coppie omosessuali.
In generale, su tali problematiche, l’Italia si è posta per lungo tempo in
una situazione diversa rispetto alla maggior parte degli Stati europei, non
avendo alcuna disciplina sulle unioni omosessuali.
A seguito della storica sentenza n. 138 del 2010 della Corte costituziona-
le, con cui si è riconosciuto un rilievo costituzionale anche alla formazione
sociale costituita dalla coppia formata da due persone dello stesso sesso, de-
mandando però al legislatore l’adozione di una disciplina al riguardo, la man-
cata risposta di quest’ultimo ha determinato inizialmente solo una risposta,
ovviamente parziale e incompleta, da parte di molte amministrazioni comuna-
li, che sono diventate protagoniste, sia con l’istituzione di registri comunali
delle coppie di fatto, sia con l’adozione (discutibile) di provvedimenti di tra-
scrizione delle unioni celebrate all’estero.
La Corte costituzionale, poi, si è pronunciata in un’altra vicenda, più li-
mitata, attinente alla normativa sulla modifica di sesso e al cd. «divorzio impo-
sto, con la sent. n. 170 del 2014, con un’additiva di principio che richiamava
ancora il legislatore alla necessità di approvare una disciplina generale.
Nella vicenda in esame, poi culminata con l’approvazione della legge
n. 76 del 2016, che rappresenta la prima regolamentazione organica in materia
di unioni non matrimoniali, la dimensione sovranazionale ha ricoperto un ruo-
lo di primo piano.
Nel luglio del 2015, all’esito di una serie di ricorsi depositati nel 2011, la
Corte europea dei diritti dell’uomo ha, infatti, condannato l’Italia nel caso

418
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

Oliari e altri c. Italia per violazione dell’art. 8 della Convenzione a motivo


dell’inesistenza all’interno dell’ordinamento giuridico italiano di una qualsiasi
forma di tutela delle unioni tra persone dello stesso sesso (K. Boele-Woelki, A.
Fuchs, 2017).
La severa condanna europea ha costituito sicuramente un antecedente
decisivo nella ripresa dell’iter legislativo che ha condotto all’approvazione
della legge n. 76 del 2016 (su cui G. Buffone, M. Gattuso, M. Winkler, 2017),
dimostrando, quindi, quanto preziosa sia l’esistenza di uno spazio giudiziario
comune e quanto, nella vicenda in commento, sia stato determinante il ruolo
propulsore del Giudice europeo rispetto all’inerzia del legislatore nazionale.
Un ruolo propulsore, quello della Corte di Strasburgo, che non si è peral-
tro esaurito nella sola condanna resa nel caso Oliari e altri c. Italia.
A distanza di due anni, la Corte europea si è, infatti, nuovamente espressa
nei confronti dell’Italia, nel caso Orlandi e altri c. Italia, condannando lo Stato
italiano per violazione, ancora una volta, dell’art. 8 CEDU per non aver ricono-
sciuto effetti, tramite l’istituto della trascrizione entro l’ordinamento giuridico
italiano, a unioni non matrimoniali tra coppie dello stesso sesso concluse all’e-
stero in epoca precedente all’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016.

3.3  I simboli religiosi: il caso del crocifisso nelle aule scolastiche

Altro caso interessante, infine, è quello che ha riguardato l’affissione del


crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche, prevista in Italia alla luce di due
regolamenti statali che considerano il crocifisso quale arredo scolastico.
Si ricordi, sul punto, che la questione dell’esposizione del crocifisso nel-
le aule scolastiche è stata affrontata, dapprima, dai giudici italiani.
A seguito dell’ordinanza di rimessione del Tar del Veneto, la Corte costi-
tuzionale  1 (su cui, A. Pugiotto, 2005) si è pronunciata per l’inammissibilità
della questione, accertata la natura regolamentare delle norme che impongono
l’esposizione del crocefisso, rispetto alle quali non si può esplicare il sindacato
di costituzionalità.
In seguito all’ordinanza della Corte, poco soddisfacente perché non ave-
va deciso nel merito della questione, si è pronunciato il Tar  2 (su cui, P. Verone-
si, 2005; N. Fiorita, 2005), che non ha riscontrato il contrasto tra l’obbligo di
esposizione del crocifisso e il principio di laicità, sull’assunto, essenzialmente,

1 
Il riferimento è a Corte cost., ord. n. 389 del 2004.
2 
Tar Veneto, sentenza n. 1110 del 22 marzo 2005.

419
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

che il crocifisso è un simbolo non solo religioso, ma anche storico e culturale,


espressione della tradizione culturale italiana ed esso stesso espressione del
principio di laicità. In modo sostanzialmente adesivo, si è espresso successiva-
mente il Consiglio di Stato  3, decidendo sul ricorso avverso la sentenza del
giudice amministrativo di primo grado.
La Corte europea dei diritti dell’uomo, in una prima pronuncia, Lautsi e
altri c. Italia  4, ha condannato invece l’Italia, ritenendo che l’esposizione del
crocifisso in un’aula scolastica non fosse rispettosa del principio di laicità in-
teso in senso negativo, o, per dirla diversamente, «alla francese». Tale visione
era conforme alla sua copiosa giurisprudenza sul velo islamico, nella quale
erano stati assolti stati come la Francia e la Turchia che imponevano l’obbligo
di non indossare il velo nello spazio pubblico.
Il Governo italiano, intervenuto nel giudizio dinanzi alla Grande Camera,
aveva sostenuto invece la tesi del crocifisso quale simbolo culturale, la cui
esposizione non si pone in contrasto con le sensibilità religiose di quanti non
aderiscono alla religione cristiana, perché portatore di un significato neutro da
un punto di vista religioso.
La Corte europea, in sede di riesame dinanzi alla Grande Camera (S.
Mancini, 2011; C. Pinelli, 2011), ribaltando la propria pronuncia e quindi as-
solvendo l’Italia, non sposa completamente questa impostazione, qualificando
il crocifisso come simbolo religioso: e tuttavia, dice la Corte, si tratterebbe di
un simbolo «passivo» non atto a proselitismo attraverso la semplice esposizio-
ne e come tale non offensivo di sensibilità religiose diverse (L. Vanoni, 2013).
La Corte europea, in ogni caso, pur esprimendosi a favore dell’esposizio-
ne del crocifisso nelle scuole italiane, ribadisce, in via di principio, l’autono-
mia delle singole visioni nazionali resa possibile dalla presenza di un margine
di apprezzamento riservato agli Stati nella regolamentazione della materia og-
getto del suo sindacato.

4. LA POSIZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE NELLO


SPAZIO GIUDIZIARIO EUROPEO: UN PROFONDO
CAMBIAMENTO?

I casi più virtuosi richiamati, che attestano il crescente impegno nella


tutela dei diritti fondamentali in un unitario spazio europeo, sono tutti esempi

3 
Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 556 del 13 febbraio 2006.
4 
Corte EDU, Lautsi e altri c. Italia, n. 30814/06, Seconda Sezione, 3 novembre 2009.

420
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

in cui un ruolo chiave è stato giocato dal dialogo, formale o informale, tra
Corti nazionali e Corti sovranazionali.
Questa centralità della giurisdizione nella costruzione di un terreno co-
mune di protezione dei diritti merita senz’altro l’attenzione degli studiosi,
chiamati ad osservare l’evoluzione dei rapporti tra la Corte costituzionale ita-
liana e gli altri Giudici europei, e a trarne le conseguenti valutazioni.
Negli anni più recenti anche la relazione fra Corte costituzionale e Corti
europee (Corte europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liber-
tà fondamentali e Corte di Giustizia) ha attraversato alcuni importanti cam-
biamenti.
Quanto al primo ambito, al cui centro si situano i diritti protetti dalla
CEDU, non si può non iniziare ricordando come, con le storiche sentenze
n. 348 e n. 349 del 2007, la Corte costituzionale abbia aperto un canale di co-
municazione importante del nostro ordinamento non solo con la CEDU, ma
anche col suo «Giudice». Dopo aver affermato che le leggi nazionali sono
soggette al rispetto della Convenzione, cui va riconosciuto carattere di norma
interposta, e con la possibilità dunque di caducarle per violazione dell’art. 117,
Cost., il Giudice costituzionale ha infatti ampiamente valorizzato il ruolo della
Corte EDU nell’interpretazione delle disposizioni della CEDU. Tali disposi-
zioni, infatti, vivono concretamente nei significati enucleati nella giurispru-
denza di Strasburgo. Di più: i giudici nazionali, prima di sollevare questione di
legittimità costituzionale, dovranno esperire un tentativo di interpretazione
convenzionalmente conforme delle previsioni legislative al centro dei propri
dubbi, e nel fare ciò dovranno rifarsi proprio agli orientamenti che, sulle dispo-
sizioni di volta in volta prese in considerazione della CEDU, si producono di
fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo. Della giurisprudenza europea,
naturalmente, tiene conto anche la Corte costituzionale nei propri giudizi. An-
che se, come visto, nel recente passato è talvolta accaduto che la Corte costitu-
zionale abbia preferito formalmente giudicare le norme sottoposte al proprio
sindacato esclusivamente sotto il profilo del rispetto dei parametri costituzio-
nali c.d. interni, lasciando invece assorbite le censure riguardanti l’art. 117,
Cost. e dunque le previsioni della CEDU. Questo non significa affatto, però,
che la Corte costituzionale non tenga conto, anche in modo decisivo, dei para-
metri sovranazionali e soprattutto della giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell’uomo. Lo si comprende leggendo le motivazioni, che molto spesso
si richiamano proprio a quella giurisprudenza sovranazionale. Ma la Corte,
evidentemente, vuole dare spazio preminente nei giudizi alla Costituzione ita-
liana, sia pur ormai «contaminata» (positivamente) dalle interpretazioni che,
su analoghi diritti previsti nella CEDU, fornisce la Corte EDU.

421
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Una evoluzione nei rapporti tra le Corti si è determinata con la sentenza


n. 49 del 2015, nella quale la Corte costituzionale ha voluto specificare che le
pronunce della Corte di Strasburgo meritevoli di essere considerate ai fini
dell’interpretazione della Convenzione sono unicamente quelle che si risolvo-
no in un diritto consolidato, così smorzando la tentazione di molti giudici di
utilizzare con una certa generosità la giurisprudenza della Corte EDU. Una
giurisprudenza molto ricca, che riguarda molti Paesi e che si compone di pro-
nunce vertenti su singoli casi. Tutti elementi, questi, che rendono non sempre
semplice individuare orientamenti univoci su questioni complesse e che chia-
mano dunque anche i giudici ad una responsabilità maggiore. Inoltre, si po-
trebbe dire che la Corte mira a ridimensionare lo spazio per le operazioni di
interpretazione conforme, in qualche modo favorendo la possibilità di essere
investita delle questioni di compatibilità del diritto interno alla CEDU (G. Sor-
renti, 2015).
Tale pronuncia non è stata valutata positivamente dalla Corte europea, la
quale, nella decisione Parrillo c. Italia si è lamentata, a mio avviso anche ec-
cessivamente, della scarsa valorizzazione da parte dei giudici italiani della giu-
risprudenza europea, facendo riferimento a casi di mancata sollevazione delle
questioni da parte dei giudici comuni, a casi di mancato utilizzo del parametro
dell’art. 117, comma 1 cost., da parte della Corte costituzionale (cfr. sentt. 162
del 2014 e 96 del 2015) e richiamando infine, in modo critico, la sent. n. 49
del 2015.
Quanto al versante dei rapporti con il diritto dell’Unione Europea, i cam-
biamenti evidenziabili sono forse ancora più netti di quelli che stanno interessan-
do il sistema dei diritti protetto dalla CEDU. La Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea, che ha finalmente acquistato valore giuridico, e precisa-
mente il rango dei trattati, con il Trattato di Lisbona, ha iniziato ad essere sempre
più spesso utilizzata dai giudici. I quali, in forza del primato del diritto dell’UE
e di quanto precisato nella sentenza della Corte constituzionale n. 170 del 1984,
hanno quindi in molte occasioni potuto mettere da parte la norma nazionale in
favore della contraria norma della CDFUE (laddove ad effetto diretto) senza
sollevare quindi questione di legittimità costituzionale.
Ma in questo ambito, come ormai noto, recentissimamente la Corte costi-
tuzionale è intervenuta con alcune pronunce che hanno inciso profondamente
sulle dinamiche alle quali ci eravamo abituati (R. Romboli, 2018).
La sentenza n. 269 del 2017, in particolare, ha riconosciuto la necessità
di prevedere che se il giudice riscontra sia la violazione di una norma costitu-
zionale, sia della analoga previsione contenuta nella Carta di Nizza, dovrà in
ogni caso attivare il giudizio di costituzionalità. Questo perché, spiega la Cor-

422
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

te in questo significativo passaggio della decisione, la Carta è «dotata di carat-


teri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzio-
nale», con la conseguenza che i diritti dalla stessa protetti «intersecano in larga
misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre
Costituzioni nazionali degli Stati membri)».
Se allora il giudice riscontra la violazione di un diritto fondamentale che
trova ospitalità sia nella Costituzione italiana sia nella CDFUE, permettergli di
chiudere la controversia con la non applicazione della disciplina italiana signi-
ficherebbe demandargli un sindacato diffuso di costituzionalità e significhe-
rebbe altresì rinunciare, spiega la Corte, a un suo intervento erga omnes.
La portata di questa sentenza è naturalmente «dirompente», perché
mette in discussione prassi giurisprudenziali consolidate, avallate dalla stes-
sa Corte costituzionale in ottemperanza alla giurisprudenza della Corte di
Giustizia. Anche se la nostra Corte costituzionale non pare mossa dalla vo-
lontà di «chiudere» il nostro ordinamento ai diritti protetti a livello sovrana-
zionale, ma solo dalla volontà di non essere estromessa dai relativi giudizi, e
allo stesso tempo dalla volontà di valorizzare la Costituzionale italiana come
fonte di tutela dei diritti fondamentali.
La sentenza in questione, tuttavia, è stata accolta da una consistente parte
della dottrina con preoccupazione (a commento della pronuncia A. Rugge-
ri, 2017; A. Guazzarotti, 2017; G. Scaccia, 2017; D. Tega, 2017), per la rigidi-
tà di alcune sue affermazioni, come ad esempio quella secondo cui, laddove la
Corte costituzionale, valutate le censure sia in riferimento ai parametri «nazio-
nali» sia in riferimento a quelli «europei» (nell’ordine che la stessa si riserva
di decidere) salvi la disciplina interna, il giudice comune potrà anche succes-
sivamente tornare sulle doglianze relative al rapporto con la Carta di Nizza, ma
solo «per altri profili». Come a intendere, allora, che questi si deve veder ri-
stretti i poteri di dialogare con la Corte di Giustizia e di ricorrere al meccani-
smo della non applicazione in forza della pronuncia della Corte costituzionale.
Va detto che, recentemente, la Corte costituzionale è però tornata a dire
cose importanti sul rapporto tra la pregiudizialità costituzionale e quella rela-
tiva al rispetto del diritto dell’Unione Europea, con una decisione il cui effetto
è stato senza dubbio quello di attenuare le criticità che molti studiosi avevano
evidenziato in precedenza.
La sentenza n. 20 del 2019, assai rilevante anche per la questione oggetto
del giudizio – ovverosia il regime di pubblicazione del reddito e della condi-
zione patrimoniale dei dirigenti della pubblica amministrazione, con la neces-
sità di contemperare il diritto alla riservatezza con quello alla trasparenza – ha
per la prima volta deciso un caso di doppia pregiudizialità. In particolare, è

423
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

entrata nel merito di una ordinanza che denunciava la violazione di un diritto


protetto sia dalla Costituzione italiana sia dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea e anche da norme di una direttiva (la direttiva 95/46/CE
relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati
personali, nonché alla libera circolazione dei dati) ritenute ad effetto diretto.
Secondo una precedente pronuncia della Corte di Giustizia, infatti, gli artt. 6
e 7 di quella direttiva dovevano considerarsi norme immediatamente applica-
bili (sentenza 20 maggio 2003, nelle cause riunite C-465/00, C-138/01 e
C-139/01, Österreichischer Rundfunk e altri), anche se nella stessa pronuncia
la Corte di Giustizia affidava al giudice interno il compito di svolgere quel
bilanciamento necessario a valutare se, nel caso concreto, la disciplina nazio-
nale avesse violato i canoni della direttiva relativi alla pubblicazione delle in-
formazioni economiche.
La Corte costituzionale ha ammesso la questione di legittimità costituzio-
nale scegliendo dunque di decidere la questione, ma sottolineando allo stesso
tempo la peculiarità della situazione proprio alla luce della giurisprudenza co-
munitaria in materia, e giustamente sottolineando «l’opportunità di un inter-
vento con effetti erga omnes di questa Corte, in virtù del principio che situa il
sindacato accentrato di legittimità costituzionale a fondamento dell’architettu-
ra costituzionale (art. 134 Cost.)». Ancora una volta, quindi, acquista rilievo
decisivo la circostanza che, diversamente operando (e lasciando che fosse il
giudice a risolvere la controversia con lo strumento della non applicazione), si
dovrebbe rinunciare alla possibilità di veder definitivamente cancellata dal si-
stema una norma nazionale lesiva di un diritto fondamentale.
Allo stesso tempo, la Corte costituzionale svolge alcune importanti pre-
cisazioni volte a «rassicurare» la Corte di Giustizia, specificando che la «prima
parola» che la Corte in questo modo si incarica di dire non preclude ai giudici
di «sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sulla medesima
disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria». «Qual-
siasi questione pregiudiziale», allora, senza preclusioni concernenti i profili di
potenziale violazione con la Carta dei diritti fondamentali o altre fonti dell’U-
nione Europea di contenuto analogo e medesima natura. Ciò in quanto, ag-
giunge significativamente la Corte, «la sopravvenienza delle garanzie appron-
tate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera, del resto,
un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei
diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione». Questo pas-
saggio è decisivo, perché denota come l’obiettivo della Corte costituzionale sia
di contribuire al potenziamento degli strumenti di tutela dei diritti fondamen-
tali, non di ridurli (S. Catalano, 2019), e infatti, anche dopo la sentenza n. 20

424
L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

del 2019, la Corte costituzionale ha ancora più esplicitamente affermato che al


giudice rimane la possibilità di esperire il rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia in qualsiasi momento (Corte cost. sent. n. 63 del 2019).
La sentenza n. 20 del 2019, come detto, ha contribuito certamente ad at-
tenuare il rigore della sentenza n. 269 del 2017 e a prevenire in parte conflitti
con la Corte di Giustizia (A. Ruggeri, 2019; G. Repetto, 2019), anche se oc-
correrà verificare con attenzione il seguito che questo nuovo orientamento del-
la Corte costituzionale avrà sia presso le giurisdizioni comuni, sia presso la
Corte di Lussemburgo, non potendosi affatto escludere reazioni.
Indubbiamente, la Corte costituzionale ha dalla sua un’arma per preve-
nirli o contenerli. Si aprono di fronte al Giudice costituzionale, infatti, due
strade. L’una rischia di portare ad una «chiusura», l’altra, all’opposto, ad una
«apertura» al contributo dell’Unione Europea nella tutela dei diritti. Per sce-
gliere la seconda strada, la Corte costituzionale dovrà decidere di usare essa
stessa con meno remore lo strumento del rinvio pregiudiziale. Investita di que-
stioni di legittimità costituzionale in casi di doppia pregiudizialità, dovrà cioè,
quando necessario, instaurare un dialogo con la Corte di Giustizia per poter
arricchire le proprie decisioni del contributo interpretativo di questa. Ciò che
d’altra parte è accaduto con l’ordinanza n. 117 del 2019, con la quale la Corte
costituzionale, su questione posta dalla Corte di Cassazione, ha deciso di so-
spendere il giudizio e di attivare un rinvio pregiudiziale sull’esatta interpreta-
zione ed eventualmente sulla validità di una fonte comunitaria.
Emblematica è anche la vicenda c.d. Taricco, nella quale la Corte costi-
tuzionale – di fronte ad una decisione della Corte di Giustizia (CGUE C-105/14,
Taricco, 8 settembre 2015) che coinvolgeva la natura della prescrizione come
sancita dal diritto interno e la possibilità per i giudici di disapplicare norme
interne di carattere penale in mitius – con un rinvio pregiudiziale ha interroga-
to la Corte di giustizia sulla reale portata delle sue affermazioni (Corte cost.
ord. n. 24 del 2017). La Corte di giustizia, riconoscendo il valore anche euro-
peo del principio di cui all’art. 25, comma 2, sotto il profilo della determina-
tezza in materia penale, e lasciando impregiudicata la natura sostanziale della
prescrizione, peculiarità del diritto interno (CGUE C-42/17, M. A. S. e M. B, 5
dicembre 2017), ha consentito alla Corte costituzionale di concludere nel sen-
so della non fondatezza della questione (Corte cost. sent. 115 del 2018) (I.
Pellizzone, 2017; C. Amalfitano, 2018).
Non interrompendo la comunicazione con Lussemburgo, ma dimostran-
do di voler solo essere tra gli interlocutori di questo dialogo, la Corte costitu-
zionale potrà evitare che i cambiamenti profondi cui si sta assistendo nel rap-

425
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

porto tra Corti nazionali e sovranazionali sfoci in silenzi o, peggio, in conflitti,


che non possono che nuocere ai diritti fondamentali.

5.  RIFLESSIONI CONCLUSIVE

In conclusione, alla luce dell’analisi delle aperture e chiusure dello spa-


zio dei diritti fondamentali in Europa, appare ancora più evidente la necessità
per le Istituzioni europee, per gli Stati nazionali e anche, in ultima analisi, per
una dottrina che voglia contribuire ad evidenziare gli aspetti critici e modifica-
bili di un’Europa non ancora realizzata dal punto di vista dei diritti, di non
ignorare o sottovalutare questa evidente contraddizione.
Esiste un’Europa di pochi, che capiscono e valorizzano le istituzioni eu-
ropee e, nel proprio interno, hanno costruito attraverso azioni strategiche e
circolazione di valori già comuni, uno spazio di tutela soddisfacente, che si sta
rafforzando e che passa anche dal dialogo fra giudici nazionali e sovranazio-
nali, ed esiste un’Europa indifferente a tanti, ma soprattutto alle situazioni di
disagio e di esclusione.
Tornando alle considerazioni svolte inizialmente, credo che sia necessa-
rio riprendere in considerazione l’idea di un percorso «costituente», nel quale
si decida, almeno dal punto di vista dei principi comuni, a quali «persone» lo
spazio dei diritti europei si rivolge e quali sono i valori fondamentali e irrinun-
ciabili che ci tengono insieme.

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L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure»  ■

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429
COSTITUZIONI NAZIONALI E TRADIZIONI
COSTITUZIONALI COMUNI IN UN NUOVO DIRITTO
COMUNE EUROPEO

Beniamino Caravita di Toritto*


Sapienza – Università di Roma
C’era una volta un diritto comune europeo che si estendeva dal Portogal-
lo e dalla Spagna alla Polonia e ai Paesi Baltici, dalla Scozia ai Regni italiani,
passando per la Gran Bretagna, la Danimarca, la Francia, i Principati tedeschi
e arrivando fino alla Boemia e alla Dacia  1. Il suo apice erano stati i secoli dal
xv al xvii, con l’uscita dal Medio Evo e la capacità di recuperare un tessuto
giuridico comune nelle diverse esperienze statuali, che si ricostruivano dopo le
chiusure medioevali. Il xviii e, ancor più, il xix secolo segnano un drammatico
passo indietro: pur nella consapevolezza di una matrice comune della cultura
europea, consapevolezza che si affievolirà nei periodi più bui, ma mai scompa-
rirà dai nostri orizzonti culturali, il diritto − seguendo movimenti politici e
culturali che privilegiano la dimensione nazionale − si nazionalizza, i canali di
comunicazione interordinamentali si interrompono ovvero vengono affidati
alle armi e agli eserciti.
Il nazionalismo diventa la chiave per leggere, almeno in Europa, il xix
secolo. L’anelito delle culture liberali, ma anche dei filoni popolari, democra-
tici e socialisti, è quello di difendere la conquista dello Stato nazionale, di
spingere verso la formazione dello Stato nazionale unitario dove ciò non era
già avvenuto durante i secoli precedenti, di costringere i sovrani a approvare

* 
Vicepresidente dell’Associazione italiana dei costituzionalisti.
1 
La citazione, ormai classica, è quella di Duck (1678/1971).

431
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

costituzioni liberali e democratiche, sempre in ambito nazionale. E proprio


questo ambito, territoriale e politico, era quello delle conquiste delle libertà e
dei diritti sociali. Forse era inevitabile che fosse questo il livello, ma i rapporti
fra gli Stati nazionali erano fonte di continue tensioni.
Anche se si affacciavano prepotentemente gli Stati Uniti d’America,
l’Europa era ancora il centro del mondo: da un lato, gli Stati europei andavano
alla conquista del globo terraqueo, dall’altra i conflitti interstatali nel vecchio
continente sembravano gestibili e controllabili. Secondo la recente ricostruzio-
ne di un grande storico, Emilio Gentile (2018), con cui ho avuto l’onore di
condividere anni di esperienza di insegnamento nella Facoltà di Scienze Poli-
tiche dell’Università di Roma – La Sapienza, i decenni a cavallo fra la fine
del xix secolo segnano il culmine dell’ascesa dell’Europa nel mondo, ma an-
che l’inizio del suo declino. Fino ad allora, gli Stati europei − anche quelli di
nuova formazione, anche quelli che oggi appaiono piccoli o piccolissimi sullo
scenario internazionale − avevano occupato il mondo, l’America, l’Africa,
l’Asia, l’Oceania; avevano conquistato con mezzi sempre più veloci la terra, il
mare, il cielo; avevano prodotto istituzioni sempre più libere e più democrati-
che; avevano aumentato il benessere dei cittadini, progressivamente amplian-
do la sfera dei cives pleno iure e dei beneficiari delle libertà e dei diritti. E
sembravano in grado di gestire i conflitti tra di loro. Forse era stata la percezio-
ne delle élite culturali di avere una base culturale comune, forse la percezione
dei governanti di essere tutti imparentati, fatto sta che i conflitti sociali, interni
e internazionali, erano drammaticamente sfuggiti di mano. E l’Europa aveva
conosciuto un primo drammatico conflitto, la cui conclusione − cento anni fa
− non aveva purtroppo risolto i conflitti europei, ma aveva segnato l’inizio del
declino del Vecchio Continente. Gli Stati Uniti avevano definitivamente acqui-
sito lo stato di potenza mondiale; a Est si iniziava a costruire l’esperienza so-
vietica, che avrebbe poi conteso il ruolo di leader agli USA.
Non ci era bastata la Prima Guerra Mondiale; noi europei, sottovalutando
i sussulti totalitari che si muovevano nei due paesi caratterizzati da una bor-
ghesia debole e da un approdo tardivo all’unità nazionale, abbiamo avuto biso-
gno di cinquanta milioni di morti, della distruzione morale, economica, socia-
le, politica provocata dalla Seconda Guerra mondiale  2 per capire che la strada
doveva essere quella del recupero della dimensione comune per ridare libertà,
dignità, centralità economica e politica alle nostre esperienze istituzionali.

2 
Sempre sconvolgente è il quadro delle distruzioni della Seconda Guerra Mondiale, v. per tutti
Judt (2005).

432
Costituzioni nazionali e tradizioni costituzionali comuni...  ■

Certo, le Costituzioni europee, quelle di settanta anni fa, come quella


italiana, quelle di quaranta anni fa, come quella spagnola, quelle di venti anni
fa, come quelle dei paesi dell’Europa centro-orientale, liberati dal giogo sovie-
tico, sono tutte Costituzioni nazionali, astrette nei confini e dalle frontiere di
quegli Stati nazionali, che hanno nella loro storia non solo le conquiste istitu-
zionali, sociali e di libertà del xix secolo, ma anche i veleni del nazionalismo
e del colonialismo, veleni di cui tuttora è difficile liberarsi.
Ma tutte queste Costituzioni, nate nazional-statali, non riusciamo più a
leggerle in una dimensione nazional-statale. E non solo perché tra questi testi
c’è stato un processo di osmosi e di scambio culturale, positivi fenomeni di
imitazione e contaminazione, sia nella fase genetica che in quella di funziona-
mento. Nessuno infatti guarda più alla sua Costituzione come un hortus clau-
sus, dove trovare soluzioni in una logica autarchica e nazionale; tutti noi, i
costituzionalisti, ma i giuristi in genere, abbiamo recuperato quella vecchia
tecnica del diritto comune per cui gli ordinamenti possono cercare soluzioni
non solo per deduzione dai principi generali del proprio ordinamento, bensì
anche ricorrendo alla lex alii loci  3. Ma questo recupero di apertura culturale
non basta a spiegare quello che è successo ai nostri ordinamenti: la chiave,
insomma, non è solo quella culturale della circolazione e del dialogo, bensì
quella politica della esistenza di una nuova dimensione istituzionale, ordina-
mentale, giuridica europea.
A metà degli anni Cinquanta, poco più di sessant’anni fa, uomini politici,
nello stesso tempo realisti e visionari, accettavano di iniziare a mettere insieme
pezzi di ordinamenti statali, accettavano di rinunziare a pezzi di sovranità (per
richiamare la formula dell’art. 11 della Costituzione italiana, consentivano a
«limitazioni di sovranità») per garantire la pace e la giustizia fra le Nazioni,
non solo nel mondo, ma anche sul nostro continente. Erano, e forse non è un
caso, germanofoni e popolari. Convinsero, con grandi sforzi e difficoltà, cultu-
re politiche che, in un’ottica nazionalistica, non avevano smaltito ancora l’im-
patto della guerra ovvero che credevano a palingenetiche soluzioni internazio-
naliste, ad accettare questa nuova dimensione continentale.
E il progetto è andato avanti. Costruendo istituzioni comuni, il cui tasso
di democraticità è andato via via aumentando, scrivendo normative insieme,
elaborando interpretazioni condivise di tali normative. Le nostre Costituzioni
nazionali non possono più essere capite, spiegate, interpretate, se non collo-
candole nell’alveo di un costituzionalismo comune, che non è dato solo dalle
vecchie «tradizioni comuni», bensì anche dal quadro istituzionale comune, da

3 
V. sempre gli studi di Gorla, tra cui Id. (1973).

433
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ultimo costituito dal Trattato sull’Unione Europea, dal TFUE, dalla Carta dei
diritti. Che sono ormai la Costituzione europea.
Chi di noi può più spiegare il sistema delle fonti, senza tener conto delle
fonti europee? Chi di noi è in grado di parlare di libertà senza tener conto del-
le pronunce CEDU e della Corte di giustizia dell’Unione Europea? E, ancora,
come cercare ancora il fondamento delle Autorità indipendenti all’interno de-
gli ordinamenti nazionali, quando è chiaro che ciò che conta per la loro legit-
timazione è il rapporto con la Commissione o con le autorità europee nel qua-
dro dell’attuazione del diritto eurounitario? Chi di noi può parlare di politiche
economiche senza tener conto del quadro di compatibilità europee? Chi ci ha
provato ha dovuto fare precipitosamente fare marcia indietro come la Grecia di
qualche anno fa o l’Italia di fine 2018; per non parlare delle difficoltà di ogni
strategia di exit, a cominciare dall’ormai evidente fallimento della Brexit, co-
munque vada a finire.
Tutte le modifiche costituzionali degli ultimi venti anni negli Stati euro-
pei vanno lette e inquadrate nell’ambito dell’Unione Europea. Da quelle diret-
tamente imposte dall’Unione, a quelle elaborate per star meglio dentro l’Unio-
ne. Più stabilità, ad esempio, ma perché i governi devono agire in Europa.
Meno regionalismo, ma perché − secondo il tradizionale insegnamento di Kel-
sen − non è possibile un doppio livello di federalismo.
Eravamo arrivati sulla soglia di even closer Union. Poi qualcosa si è rotto.
Anzi molte cose si sono rotte. Il terrorismo, che ci spaventa, ci tiene a casa,
limita gli scambi; la nuova aggressività della Russia, che attacca l’Ucraina, ma
domani potrebbe bloccare l’allargamento ovvero guardare anche verso Stati
diventati membri dell’Unione Europea; l’espansionismo della Cina, che con-
trolla ormai i mercati africani e asiatici, cresce a ritmi per noi non immagina-
bili e compete con le aziende europee o le compra direttamente; le nuove atti-
tudini degli Stati Uniti, non più disponibili a fare i guardiani del mondo  4; la
crisi economica di molti paesi europei; la drammatica – e incomprimibile –
pressione delle migrazioni dal Sud e dall’Est  5. E poi Brexit  6; e le tentazioni
autoritarie di molti paesi dell’Europa centro-orientale; e i populismi euroscet-
tici. Ogni fenomeno è andato a incrementare gli altri, in un drammatico diapa-
son, che si riflette e si riverbera a cerchi concentrici, creando nuove onde e
sussulti. E i nuovi social network, che le forze politiche tradizionali non hanno

4 
Su questi scenari, v. per tutti Marshall (2017).
5 
Una lucida ricostruzione in Ischinge (2018).
6 
Su cui v. Savastano (2018).

434
Costituzioni nazionali e tradizioni costituzionali comuni...  ■

saputo controllare e padroneggiare, hanno aumentato a dismisura l’effetto dia-


pason.
La prospettiva dell’even closer Union è entrata in crisi. E noi annaspia-
mo; non sappiamo quale è la nostra strada. Non lo sappiamo noi comuni citta-
dini, ma non lo sanno nemmeno i vertici dei nostri Stati. Ma, da costituziona-
listi, diciamoci la verità: se annaspa, se entra in crisi, il progetto costituzionale
europeo, annaspano anche le nostre istituzioni nazionali, annaspano le nostre
Costituzioni. Qualcuno può pensare in un futuro prossimo di fare a meno della
rete di normative europee? Qualcuno può pensare che i tessuti nazionali delle
libertà e dei diritti possano tornare nell’alveo di ristrettì confini nazionali?
Qualcuno può pensare che i nostri piccoli Stati europei possano da soli fron-
teggiare la nuova Cina, la nuova Russia, i nuovi Stati Uniti?
Si dice che la strada del funzionalismo è ormai superata, che occorre non
solo più Europa, bensì direttamente più Europa politica. E su questa strada, si
postula l’elezione diretta del Presidente della Commissione, l’introduzione di
un Ministro delle finanze europeo, la strada verso una difesa comune. E se
qualcuno non ci sta, poco male: si va verso lo sdoppiamento  7, verso un’Europa
a due velocità, dimenticando che l’ingresso dei nuovi membri nel xxi secolo è
stato una sorta di obbligo morale per i fratelli abbandonati dopo la seconda
guerra mondiale nelle mani dell’orso sovietico (oltre che rispondere ad una
evidente esigenza geopolitica dopo il crollo dell’Unione sovietica).
Ma siamo proprio sicuri che lo sdoppiamento sarebbe il percorso preferi-
bile? In realtà, quello che appare solo un wishful thinking incontra una serie di
ostacoli, storici, politici, culturali, istituzionali.
L’Europa, in verità, era, è e vuole rimanere multiforme: contro la supre-
mazia di uno solo si levano tutti. Ce lo ricorda − citando Burkhardt − Gentile
(2018, 113) nel suo lavoro appena citato; ma il richiamo alla molteplicità fa
parte della tradizionale cultura europea. E la Vielfalt è iscritta fra i valori che la
costruzione costituzionale europea deve rispettare.
Un’Europa a due velocità sarebbe fondamentalmente un’Europa fran-
co-tedesca: e la storia ci insegna che una simile prospettiva non è accettabile,
avendo il rapporto troppo stretto tra questi due paesi sempre condotto o a ege-
monie che prima o poi venivano rifiutate e crollavano per mancanza di consen-
so, ovvero − ed è l’altra faccia della stessa medaglia − a drammatici e distrut-
tivi scontri politici e militari. Noi non possiamo che volere un’Europa dove
piccoli e grandi, nordici e mediterranei, Ovest-Atlantico e Europa centro-o-
rientale, latini, sassoni, slavi, scandinavi, riescano a convivere, perché solo

7 
È proprio questo il titolo di un recente contributo di Fabrini (2017).

435
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

così sapremo rispondere alle sfide drammatiche che ci sta ponendo un mondo
non più eurocentrico. Anche queste considerazioni geopolitiche, di fronte alla
nuova aggressività di Cina e Russia, devono essere tenute presenti nella inevi-
tabile discussione tra le due opzioni del deepening (l’approfondimento della
coesione europea) e il widening (l’allargamento).
D’altra parte, se non vogliamo un’Europa franco-tedesca, dobbiamo sa-
perci adeguare al principio della molteplicità; dobbiamo rispettare maggior-
mente le identità nazionali, purché non funzionino come spade sguainate con-
tro l’Europa, e ciò anche a costo di qualche riduzione delle politiche comuni
(che devono concentrarsi su alcuni settori cruciali, tra cui sicuramente quelle
delle politiche dell’immigrazione); dobbiamo confidare su una equilibrata ca-
pacità della Corte di giustizia e del sistema delle Corti di continuare a costrui-
re unità attraverso il diritto, nella sua dimensione concreta  8.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

Duck, A. (1678/1971), De usu et authoritate Juris Civilis Romanorum per Dominia


Principum Christianorum, ristampa anastática, Forni, Bologna
Fabrini, S. (2017), Sdoppiamento. Una prospettiva nuova per l’Europa, Garzanti,
Milano.
Gentile, E. (2018), Ascesa e declino dell’Europa nel mondo. 1898-1918, Garzanti,
Milano.
Gorla, G. (1973), Il ricorso alla legge di un «luogo vicino» nell’ambito del diritto
comune europeo, Il Foro italiano, V, 89 ss.
Ischinger, W. (2018), Welt in Gefahr, Econ Verlag, Berlin.
Judt, T. (2005), Postwar, A history of Europe since 1945, The Penguin Press, New
York.
Marshall, T. (2017), Le dieci mappe che spiegano il mondo, Garzanti, Milano.
Patroni Griffi, F. (2019), Il ruolo delle Corti nella costruzione dell’ordinamento
europeo, Federalismi.it, n. 15.
Savastano, F. (2018), Uscire dall’Unione Europea, Giappichelli, Torino.

8 
Da ultimo, Patroni Griffi (2019).

436
PROPUESTAS PARA SUPERAR LA PARÁLISIS
EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN POLÍTICA
Y ECONÓMICA DE LA UNIÓN EUROPEA

José María Porras Ramírez


Universidad de Granada

SUMARIO: 1.  La crisis de la Unión. 2.  Algunas reformas institucionales de-


seables y urgentes. 2.1  Corregir la débil representatividad del Parlamento
Europeo. 2.2  Fomentar un más activo papel de los partidos políticos euro-
peos. 2.3  Alcanzar la plena parlamentarización de las estructuras políticas
de la Unión. 2.4  Mejorar y comunitarizar los instrumentos de la gobernan-
za económica. 2.5  Profundizar en el Espacio de Libertad, Seguridad y Jus-
ticia con la reforma del Sistema Europeo Común de Asilo. 2.6  Apostar por
una Política Exterior y de Seguridad Común efectiva. 3.  Bibliografía.

1.  LA CRISIS DE LA UNIÓN

La Unión Europea sufre hoy una crisis muy importante, que se traduce en
una apreciable desafección popular y en la reviviscencia o el surgimiento de
nacionalismos y populismos desintegradores. De ahí se deriva la paralización
del proceso de integración política y económica, motivado por una pérdida de
confianza entre los Estados miembros, causante de una apreciable brecha Nor-
te-Sur y Este-Oeste en el seno de la Unión. Es pues necesario revitalizar la
Unión, trasladando a los ciudadanos sus ventajas en un contexto general de
globalización, esto es, de internacionalización y consiguiente desnacionaliza-

437
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción de las políticas públicas que hace imprescindible su existencia. No en


vano, en el mundo nunca ha sido más evidente la necesidad de establecer ins-
tancias de gobierno con capacidad de acción a nivel supranacional. Y aquí, la
Unión Europea, habida cuenta de su dimensión regional, o, si se prefiere, con-
tinental, se encuentra en una posición funcional idónea para ofrecer, en poten-
cia, soluciones comunes a las demandas ciudadanas que los Estados ya no son
capaces de satisfacer por sí mismos, a la vez que influye y participa en la de-
terminación de una política mundial (Von Bogdandy, 2000, 27).
Como se sabe, la Unión Europea encarna la construcción del primer pro-
yecto mundial consistente de democracia pos estatal (Habermas, 1998, 83). El
extraordinario proceso de integración política, y no sólo económica, que ha
desembocado en la constitución de la UE, ha transmutado apreciablemente su
naturaleza. La misma constituye así, hoy, una comunidad de pueblos y de Es-
tados, que ha alumbrado una forma jurídico-política mixta o compuesta, a ca-
ballo entre el Derecho internacional y el Derecho constitucional, que presenta,
al tiempo, tanto elementos confederales como federales (Pernice, 2001, 149).
No obstante, pese al proceso constante e ininterrumpido de democratiza-
ción progresiva de sus estructuras políticas, lo cierto es que la Unión no se ha
desprendido, de forma ciertamente contradictoria, de algunos de los rasgos
que la caracterizan desde sus inicios, los cuales son difícilmente compatibles
con la idea de democracia que se encuentra firmemente arraigada en las tradi-
ciones constitucionales comunes a sus Estados miembros y que la Unión dice,
también, auspiciar. Así, presenta una dinámica institucional que, rehén de la
tensión entre intergubernamentalidad y supranacionalidad, diversidad consti-
tutiva y unidad tendencial, posee elementos importantes de déficit democráti-
co, lo que genera una cesura o brecha notable en la relación que se establece
entre los gobernantes y los gobernados.
Tales resistencias a una mayor integración obedecen a los condiciona-
mientos que han lastrado el desarrollo histórico del proceso de construcción
europea, o, lo que es igual, al rechazo, constantemente manifestado por los
Estados, a ceder poder a costa del mismo. Esta actitud se ha visto favorecida
por la debilidad del emergente espacio público europeo y por la correlativa
persistencia de espacios públicos estatales fuertes que, al capitalizar y visibili-
zar el discurso político, dificultan la consistente afirmación de aquél. Así, la
preeminencia otorgada a los Estados lleva a concebir a la Unión como organi-
zación jurídico-política compuesta, que aspira a ser complementaria, que no
alternativa o sustitutiva, de las comunidades políticas estatales existentes, a las
que se superpone en aquéllos ámbitos, cada vez más numerosos y relevantes
que son objeto de su competencia, mas sin acabar de asumir algunas de las

438
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

atribuciones más estrechamente ligadas a la clásica concepción de la soberanía


que aquéllos se resisten a abandonar (Kauffman, 1997, 31; Ridola, 2010, 305).
De ese modo sucede a pesar de haberse extendido la convicción acerca de la
necesidad funcional de abordar el tratamiento de tales ámbitos de modo con-
junto, desde una perspectiva integrada o europea, dada la contrastada incapa-
cidad del Estado nacional para afrontar los problemas asociados a la globali-
zación, como son, entre otros: el control y la ordenación de los flujos
migratorios, la regulación de los mercados financieros, la persecución del cri-
men organizado, el desarrollo de políticas de seguridad y defensa, la planifica-
ción de la transición energética o la adopción de medidas referidas al medio
ambiente, preventivas y correctivas del cambio climático (Beck, 1997, pássim;
Höffe, 1999, pássim). Para ello se hace preciso acometer reformas institucio-
nales.

2. ALGUNAS REFORMAS INSTITUCIONALES DESEABLES Y


URGENTES

2.1  Corregir la débil representatividad del Parlamento Europeo

En primer lugar, estimo que ha de suplirse la débil representatividad de


que adolece el Parlamento Europeo, pues contribuye decisivamente a explicar
el déficit de legitimidad política que sufre la Unión Europea. Que no sea ya la
mera «Asamblea común», la conferencia general de una organización interna-
cional compuesta por los delegados que los Parlamentos designan de entre sus
miembros, de conformidad con el procedimiento establecido por cada Estado
miembro, sino que formen parte del mismo los «representantes de los ciudada-
nos de la Unión» ante los que se considera políticamente responsable (arts. 10.2
y 14.2 TUE), aun debiendo interpretarse como un avance en el proceso de in-
tegración política, ya que implica que el principio de soberanía popular se
convierte en la fuente inmediata de legitimidad de la institución, al tiempo que
supone el consiguiente reconocimiento de los derechos que asisten a los ciuda-
danos europeos en su condición de tales, no ha resuelto, sin embargo, las ob-
jeciones formuladas (Mangiameli, 2013, 588), de forma muy destacada, entre
otros, por el Tribunal Constitucional Federal alemán a ese respecto.
Así éste, en su notable sentencia sobre el Tratado de Lisboa, vino a seña-
lar que el Parlamento Europeo sigue sin ser un órgano de representación real
de un soberano «demos aeropeus», cuya existencia, por lo demás, niega, ya
que los representantes políticos que tienen su asiento en el Parlamento Euro-

439
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

peo siguen siendo elegidos por separado, esto es, por decisión de los votantes
de los distintos Estados miembros, de modo que los mismos forman parte del
respectivo contingente nacional. Por lo tanto, a juicio del Tribunal, la represen-
tación en el Parlamento Europeo no respeta, como debiera, el principio de
igualdad de los ciudadanos de la Unión (art. 9 TUE), al vincularse, más bien,
al principio de la nacionalidad. Por eso, el Tribunal Constitucional Federal
viene a declarar que, dado que los escaños se asignan a los Estados miembros,
el Parlamento Europeo sigue siendo, de hecho, en realidad, una representación
de los pueblos de los Estados miembros  1. En consecuencia, a juicio del Tribu-
nal de Karlsruhe, por mucho que así lo sostenga el Tratado de Lisboa, se ha
considerar aún válida la primigenia afirmación contenida en los Tratados. Di-
cha opinión jurisprudencial se basa en el dato esencial que corrobora que los
Estados miembros todavía conservan la competencia para organizar y determi-
nar la elección de los diputados al Parlamento Europeo. De ello resulta una
indiscutible fragmentación de la representación política, que queda así media-
tizada por el principio de la nacionalidad  2.
Ciertamente, el actual art. 223 TFUE considera que el sufragio universal
directo puede llevarse a cabo «de acuerdo con un procedimiento uniforme en
todos los Estados miembros o de acuerdo con principios comunes a todos los
Estados miembros». Por lo tanto, este artículo contempla la doble alternativa,
tanto de mantener la situación hasta ahora existente, como de alterar radical-
mente el procedimiento de elección. Se viene así a expresar la ausencia de
consenso político acerca de la conveniencia de uniformizar el procedimiento
electoral europeo. No en vano, aceptar esa posibilidad conllevaría la reducción
significativa del protagonismo que poseen, hoy, los Estados, contribuyendo a
la formación de un genuino «cuerpo electoral europeo», no interferido por
aquéllos. Por tanto, el mantenimiento actual de la regulación anterior no hace
sino reflejar, a la postre, las fuertes resistencias que aún encuentra el proceso
de integración política europea, ya que ratifica el papel decisivo que desean
conservar los Estados miembros en el seno de la Unión (Levrat, 2012, 86).
Como es bien sabido, la normativa electoral vigente, elaborada en 1976,
fue puesta en práctica una vez que el Consejo Europeo de Copenhague adoptó
la decisión de celebrar las primeras elecciones directas al Parlamento Europeo
en 1979. A esos efectos, como medida transitoria, se consideró conveniente
que los Estados miembros siguieran siendo competentes para proporcionar, de

1 
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2 BvE 2/08 (30 de junio de 2009), para
286-Tratado de Lisboa.
2 
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2 BvE 2/08 (30 de junio de 2009) para
280-Tratado de Lisboa.

440
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

forma individual, las normas reguladoras del procedimiento electoral. Tal he-
cho generó, y continúa suscitando, una proliferación indeseable de normas
heterogéneas que han debilitado considerablemente la posición del Parlamen-
to como representante de todos los ciudadanos europeos, con independencia
de cuál sea su origen o nacionalidad. Así, en la actualidad, la regulación de
múltiples requisitos electorales relativos a los comicios al Parlamento Europeo
se remite en exceso a la legislación aprobada por los Estados miembros. El
Acta Electoral Europea ha renunciado así a establecer una regulación más
completa y uniforme de cuestiones de trascendencia muy significativa. Eso
beneficia a los Estados miembros, al tiempo que genera, a la postre, como se
ha indicado, una regulación notablemente fragmentada. En este sentido, cons-
tituye una evidencia el hecho de que, desde las primeras elecciones directas al
Parlamento Europeo, los Estados miembros hayan organizado estos comicios
recurriendo al mismo sistema electoral que rige sus procesos participativos
internos, sin atender a la especial idiosincrasia que revisten los europeos. Eso
ha supuesto, en el ámbito general de la Unión, la concurrencia de requisitos
diferentes, que afectan, entre otros, a las condiciones de acceso al ejercicio del
derecho, a las causas de inelegibilidad e incompatibilidad, a la fórmula elec-
toral empleada, al desarrollo y financiación de la campaña o al tamaño y ex-
tensión de los distritos o circunscripciones (Lehmann, pássim).
Atendiendo a todo lo indicado, cabe indicar que el papel fundamental
reservado a los Estados miembros ha contribuido decisivamente a reducir la
importancia atribuida a unas elecciones que se desarrollan, por lo general, de
conformidad con consideraciones políticas internas. De ahí que aquéllas mues-
tren el claro carácter de elecciones nacionales de segundo orden. Como resul-
tado de todo esto, el interés popular por las mismas se reduce considerable-
mente, desalentando una participación política ya de por sí notablemente
menguada. La necesidad de profundizar en la legitimidad democrática de la
Unión y de contribuir, consiguientemente, al fortalecimiento del Parlamento
Europeo, haciendo más decisivo su papel institucional, en tanto que máximo
órgano representativo de la Unión, ha intensificado el debate acerca de la con-
veniencia de reformar el Acta Electoral Europea.
El primer obstáculo que tan reiterado propósito halla hace referencia a la
dificultad de seguir el procedimiento, particularmente complejo y oneroso,
dispuesto a esos efectos. Como se ha señalado, el art. 223.1 (2) TFUE requiere
el acuerdo de las instituciones europeas involucradas, exigiéndose así que lo
decida la mayoría del Parlamento y lo corrobore, por unanimidad, «con arreglo
a un procedimiento legislativo especial», el Consejo. Además, se determina
que las disposiciones resultantes únicamente «entrarán en vigor una vez que

441
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

hayan sido aprobadas por los Estados miembros, de conformidad con sus res-
pectivas normas constitucionales». La razón de que se precise su ratificación
adicional por parte de aquéllos obedece a la implícita consideración de que el
Acta Electoral Europea forma parte integrante del llamado «Derecho primario
de la Unión», el cual demanda la adopción de un acuerdo internacional unáni-
me para su aprobación, hecho éste que dificulta considerablemente cualquier
intento de reforma del mismo.
Sea como fuere, es urgente superar la situación actual de fragmentación
excesiva, avanzando en pos de la consecución de un sistema electoral común.
El propósito no es otro que asegurar que el procedimiento por el cual los dipu-
tados al Parlamento Europeo son elegidos refleje la voluntad conjunta de los
ciudadanos europeos. Sólo de ese modo se logrará que éstos se identifiquen
plenamente con el propio Parlamento Europeo, al sentirse representados efec-
tivamente en él. No obstante, a pesar de las múltiples propuestas realizadas,
sólo materializadas, hasta ahora, en la reforma del Acta Electoral Europea lle-
vada a cabo en 2002, lo cierto es que el Parlamento Europeo sigue sin repre-
sentar a un cuerpo electoral europeo homogéneo. De ahí que se requiera alcan-
zar un acuerdo para que, una vez armonizadas efectivamente las legislaciones
nacionales en torno a principios comunes, más y mejor precisados, se pueda
llegar a establecer un procedimiento electoral uniforme, válido para todos los
Estados miembros en sus aspectos fundamentales. Mientras tanto, el Tratado
de Lisboa ha supuesto una nueva decepción al no incorporar avances significa-
tivos en un punto que, en tanta medida, afecta a los deseos de mejora de la
gobernanza democrática de la Unión (Porras Ramírez, 2016, 81).

2.2  Fomentar un más activo papel de los partidos políticos europeos

Aun así, es de justicia reconocer que, tras Lisboa, el Parlamento Europeo


ha pasado, aparentemente, a ocupar una posición preferente y central
(art. 19.1 TUE). En este sentido, ha de saludarse positivamente que se continúe
con el proceso de racionalización normativa de la relación fiduciaria que me-
dia entre el Parlamento y la Comisión, de acuerdo con la cual se dispone que,
teniendo en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo, será
éste quien habrá de ratificar, por mayoría de los miembros que lo componen,
al candidato a Presidente de la Comisión que le ha sido propuesto por el Con-
sejo Europeo. Además, la lista de miembros de la Comisión, elegida de común
acuerdo por el Consejo Europeo y el Presidente de la Comisión, a partir de las
propuestas presentadas por los Estados miembros, se someterá necesariamente

442
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

al voto de aprobación del Parlamento Europeo, que, luego, habrá de ser ratifi-
cada y definitivamente nombrada por el Consejo Europeo, por mayoría cuali-
ficada (art. 17.7 TUE).
Así, a pesar de que el Consejo Europeo ha adoptado la decisión por la
cual se establece que la Comisión se compondrá de un número de miembros,
incluyendo a su Presidente y al Alto Representante de la Unión para Asuntos
Exteriores y Política de Seguridad, igual al de Estados miembros de la Unión,
descartando así la sugestiva posibilidad, ofrecida por el Tratado de Lisboa
(art. 17.4 TEU y art. 244 TFUE) de rotarlos, a fin de que la Comisión alcance
un más reducido tamaño, lo cierto es que esta institución se ha convertido en
un órgano más dependiente y ligado al Parlamento de la Unión, confirmando
así su legitimidad democrática.
De ese modo, los partidos políticos europeos han conseguido condicio-
nar, en función de los resultados electorales y la composición resultante de la
Cámara, la propuesta que el Consejo Europeo ha de hacer al Parlamento, a los
efectos de alcanzar su confianza, otorgándole la investidura (art. 17.7 TUE).
Así, tras las elecciones de 2014, cinco de los siete grupos parlamentarios euro-
peos mandataron al candidato del partido que obtuvo mayor representación en
el Parlamento Europeo para que tratara de conformar una mayoría que le per-
mitiera presidir el brazo ejecutivo de la Unión, obteniendo el respaldo mayori-
tario de la Cámara. De ese modo, anticiparon y condicionaron la decisión del
Consejo Europeo, acordando que si éste se negaba a asumir, inicialmente, a
dicho candidato, proponiendo, de antemano, a otro distinto, sin tener, por tan-
to, en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo
(art. 17.7 TUE), los partidos representados en la Eurocámara se reservaban el
bloqueo del proceso de designación, negándose a aceptar a dicho candidato
alternativo, máxime si el mismo no había concurrido como tal a los comicios.
Y todo ello sin prejuzgar la facultad reconocida al Parlamento Europeo para
votar, en su caso, una moción de censura contra la Comisión, que, de prospe-
rar, obligaría a la misma a dimitir colectivamente (art. 17.8 TUE) (Bonvicini,
Tosato y Matarazzo, 2009, 59); Mangiameli, 2011, 113).
Se corrobora así el más activo papel que están llamados a jugar los parti-
dos políticos europeos en la formación y manifestación de la voluntad popular,
contribuyendo así al desarrollo de un verdadero «espacio público europeo»,
una esfera comunicativa de debate a escala verdaderamente supranacional, en
la que es preciso seguir profundizando (Donnelly y Jopp, 2009, 23; Bar-
di, 2012, 137; Porras Ramírez, 2016, 56).

443
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

2.3  A
 lcanzar la plena parlamentarización de las estructuras políticas
de la Unión

Aun así, los límites a la tendencia a la parlamentarización de las estructu-


ras institucionales de la Unión (Ridola, 2010, 325) se manifiestan principal-
mente cuando cobra acto de presencia el Consejo Europeo, institución ésta de
actuación no permanente y naturaleza intergubernamental, justificada apelan-
do a la creciente inestabilidad económica internacional y a la necesidad de
representar un liderazgo político efectivo en la Unión Europea, que, pese al
extraordinario protagonismo que merece en los Tratados, presenta una mínima
y casi simbólica conexión parlamentaria. Ésta se expresa en el art. 15.6 d) TUE,
que dispone que el Consejo Europeo, por medio de su Presidente, «al término
de cada reunión…, presentará un informe al Parlamento Europeo» (art.
15.6 d) TUE); lo que supone que, si bien éste podrá valorar sus actuaciones y
acuerdos, esa exigencia no se traducirá en ninguna forma institucionalizada de
control de la que quepa extraer consecuencia negativa de relieve para aquél. Y
es que el Parlamento Europeo, ni es miembro de esa institución (a lo sumo, se
prevé que el Presidente de la Cámara pueda ser invitado a comparecer ante él:
art. 235.2 TFUE), ni incide en la designación de su Presidente (aunque sí, al
menos, como se ha indicado, del Presidente de la Comisión y del Alto Repre-
sentante, que forman parte de la misma). Por tanto, no se ha previsto que pue-
da exigirle responsabilidad política alguna a quien la representa, ni, por medio
suyo, a la institución misma; aunque la mencionada sea una previsión expresi-
va de una forma, siquiera devaluada, de control, que conviene no despreciar,
ya que puede estar llamada a cobrar una importancia creciente si el Parlamen-
to Europeo hace un intenso uso de sus facultades en relación con la misma ex
art. 230 TFUE (Porras Ramírez, 2012, 163).
Por consiguiente, el Tratado de Lisboa ha supuesto la consolidación y
el reforzamiento de la excepcional función multidimensional atribuida al
Consejo Europeo, al que dota, al tiempo, de una presidencia estable (art. 15,
en sus párrafos 5 y 6). De ese modo, la convierte, formalmente, en una ins-
titución de la Unión, dejando de ser una mera formación, bien es verdad que
cualificada, del Consejo, a los efectos de evitar, tanto confusiones con aquél,
como de destacar su singular identidad orgánica y funcional. Y así sucede,
aun a costa de aceptar la inclusión en el marco de la Unión de los procedi-
mientos de representación, deliberación y decisión intergubernamentales
que le son propios: aquéllos que llevan a esa institución a actuar por consen-
so, a menos que los Tratados dispongan otra cosa. Y todo ello a pesar de
que, a modo de compensación, el Consejo Europeo se vea alejado del des-

444
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

empeño de tareas ordinarias, lo que no excluye que las decisiones que adop-
te acaben desplegando, de forma mediata o indirecta, importantes efectos
jurídicos.
Precisamente es esa configuración extraordinaria de la institución, que la
hace ser titular de decisivas competencias, de alcance cuasi constitucional, las
cuales se ponen especialmente de manifiesto en situaciones de crisis, el princi-
pal factor que desajusta la estructura de gobierno de la Unión, de acuerdo con
la lógica tendencial, de carácter parlamentario, indicada. No en vano, el Con-
sejo Europeo no somete su actuación a la iniciativa de la Comisión; margina al
Parlamento Europeo, ante el que sólo comparecerá en las condiciones fijadas
por el reglamento interno del propio Consejo Europeo (art. 230 TFUE); y ve
como sus actos quedan genéricamente exentos de control jurisdiccional por
parte del Tribunal de Justicia, que contraerá su fiscalización únicamente a los
supuestos en que dichos actos desplieguen efectos jurídicos frente a terceros y
cuando impliquen la imposición de medidas restrictivas a personas físicas o
jurídicas, en el marco de la Política Exterior y de Seguridad Común (art.
24 TUE, en relación a los arts. 40 TUE y 263 y 275 TFUE) (Pernice, 2003,
181).
La distorsión que genera esta previsión de los Tratados, la cual en tanta
medida desajusta el llamado «método comunitario» de toma de decisiones pre-
tende, en parte, corregirse con la «propuesta Juncker», que auspicia la unifica-
ción de las presidencias del Consejo Europeo y de la Comisión, a fin de esta-
blecer una coordinación efectiva entre ambas instituciones impulsoras de la
acción de gobierno, al tiempo que someterlas a la confianza y el control efec-
tivo del Parlamento Europeo  3.
También, como elemento negativo, hay que destacar la subsistencia de
esferas o ámbitos funcionales del Consejo, referidos, especialmente, también,
a la Política Exterior y de Seguridad Común, que actúan como auténticas «in-
munidades del poder», al quedar exentos del control, tanto político como juris-
diccional (art. 24 TUE, en relación a los arts. 40 TUE y 263 y 275 TFUE). Y
qué no lamentar acerca de la resistencia a la modificación sustancial de los
mecanismos de gobernanza económica, que siguen fiándose a una suerte de
agencia o autoridad independiente, dotada de enormes poderes decisorios, con
rango de institución, como es el Banco Central Europeo, con respecto a la cual
el Parlamento Europeo carece de atribuciones para requerir una democratiza-

3 
J. P. Juncker, Discurso sobre el estado de la Unión 2017, de 13 de septiembre de 2017. Comisión
Europea. Bruselas, 13.9.2017 COM (2017) 823 final. Comunicación de la Comisión al Parlamento Euro-
peo, al Consejo y al Banco Central Europeo.

445
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción de su actuación, mediante la articulación de procedimientos de exigencia


de responsabilidad y transparencia (Amtembrink y Van Duin, 2009, 561).
En cualquier caso, la arquitectura institucional diseñada en Lisboa, fruto
de la transacción entre los intereses de los Estados y los generales de la Unión,
expresa la voluntad de encuentro de una fórmula de equilibrio institucional
que, no obstante, aparece sujeta a una permanente tensión dialéctica. Tensión
que, aunque deba ser vista, en todo caso, como fuente de vitalidad y progreso
de la Unión, afecta, no siempre positivamente, al desarrollo de la forma de
gobierno establecida (Mangas Martín, 2015, 13). Con todo, será la dinámica
política predominantemente intergubernamental o federal del sistema la que
acabará dando forma y consistencia perdurable al mismo, circunstancia ésta
que dependerá de que se confirme, bien la centralidad del Consejo Europeo,
con el consiguiente predominio de los intereses estatales, bien la de la relación
Parlamento-Consejo-Comisión, con la hegemonía de los intereses paneuro-
peos o generales.
De la pugna de ambos polos por la supremacía política comienza a haber
datos empíricos suficientes, que constatan que, ni el Parlamento Europeo se
resigna a ver sacrificada su participación en el ejercicio de la función de direc-
ción política, contrayéndose al ejercicio de las relevantes tareas colegislativas
y de control que se le han asignado; ni el Consejo Europeo a dejar de desarro-
llar, en tiempos convulsos de crisis económica y financiera, los decisivos co-
metidos impulsores de la actividad política que el Tratado de Lisboa y el dere-
cho derivado de la Unión le han atribuido.
Son, por tanto, los acontecimientos quienes abocan a la inevitable trans-
formación de un sistema institucional diseñado, en buena medida, para una
Europa que pertenece ya al pasado. No en vano, el Tratado de Lisboa no mo-
dificó el modelo de gobernanza existente. Más bien, se limitó a profundizar en
el mismo. A lo sumo, racionalizó el funcionamiento de las instituciones, adap-
tándolas a las dimensiones adquiridas por la Unión Europea tras su ampliación
a los nuevos Estados miembros. De ahí la subsistencia de unos errores y caren-
cias que alejan a la Unión de los ciudadanos.
En suma, ha pues de intensificarse la parlamentarización de estructuras
políticas de la Unión, mejorando la participación, la transparencia, el acerca-
miento de las instituciones a los ciudadanos, el control de sus actuaciones y la
consiguiente exigencia de responsabilidad por las mismas. En este sentido, ha
de apostarse por un procedimiento preferentemente supranacional, que no in-
tergubernamental, de toma de decisiones políticas en la Unión.

446
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

2.4  M
 ejorar y comunitarizar los instrumentos de la gobernanza
económica

Cuando sobrevino la grave crisis económica y financiera iniciada en 2008


(Balaguer, 2013, 91), ésta hubo de ser afrontada por unas instituciones llama-
das a poner en práctica un modelo de gobernanza apenas previsto en los Trata-
dos. Y hubo que recurrir, tanto el derecho derivado, como a instrumentos aje-
nos al marco normativo de la Unión, para conformar progresivamente dicho
modelo, el cual ha supuesto, al cabo, la marginación de ciertas instituciones,
como el Parlamento Europeo, en beneficio de otras (Comisión, Eurogrupo,
Consejo Europeo y Banco Central Europeo), redundando así en un esquema de
funcionamiento intergubernamental, dotado de una lógica propia y diferencia-
da, de carácter tecnocrático, que ahonda en el llamado déficit democrático de
la Unión (Porras Ramírez, 2018, 133).
Todas estas iniciativas, desarrolladas al amparo de la crisis, no han hecho
sino profundizar en el déficit democrático de la Unión, ya que desapoderan de
competencias a los Estados, en beneficio de instituciones y organismos caren-
tes de la necesaria legitimidad política. Ello ha supuesto la creación de proce-
dimientos de toma de decisiones, cuyo desarrollo discurre, a menudo, al mar-
gen del funcionamiento ordinario de la Unión, y que vienen a caracterizarse
por su escasa transparencia e informalidad, además de por su casi completa
falta de control. Aquéllos implican, además, la adopción de medidas de la ma-
yor trascendencia, que afectan a la vida cotidiana de las personas, mas sin su
concurso o participación, no comportando la asunción de responsabilidad al-
guna (Tomkin, 2013, 187; López Escudero, 2015, 361).
Se revela así como los «déficits de legitimidad» de la Unión Europea si-
guen no sólo presentes, sino agudizados con ocasión de la actual crisis, no
permitiendo a la misma cumplir con el propósito tendencial que aspira a que el
proceso de integración europea se sustente, plenamente, en la voluntad de los
ciudadanos, promoviendo su participación política activa, directamente o a
través de las instituciones (Habermas, 2012, 39). De ese modo, la pérdida de
confianza ciudadana que hoy se advierte, de manera creciente, lo es así, no
sólo en el proyecto europeo, sino también en una democracia que se considera
amputada, al haberse construido al margen de la propia ciudadanía, que obser-
va la debilidad del «demos auropeus», al tiempo que la desnaturalización del
«demos» nacional-estatal, o, lo que es igual, que es consciente de cómo el
pueblo ha perdido capacidad de decisión en el ámbito interno, a la vez que su
voluntad es ignorada o sigue sin ser tenida en consideración en Europa. Ello
resulta de la convicción de que las graves carencias que, en la actualidad, ma-

447
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

nifiesta el gobierno económico de la Unión no son sino el reflejo de la ausencia


de una verdadera unión política. Sólo avanzando en pos de la misma una Unión
Europea renovada, fiel a sus valores y objetivos, en el contexto de un mundo
globalizado, podrá convertirse, realmente, en un espacio de convergencia polí-
tica, económica y social, capaz de dar respuesta legítima y eficaz a las expec-
tativas y demandas de sus ciudadanos.
Por eso, teniendo en cuenta el gran tamaño que la Unión ha alcanzado y
la diferente voluntad política observada entre sus miembros a la hora de avan-
zar en los procesos de integración, quizá convenga acoger la propuesta que
promueve una reforma profunda de la arquitectura institucional existente, en el
marco del Derecho originario de la Unión, tendente a simplificarla y unificarla,
contrarrestando, al tiempo, la preocupante tendencia hacia su paulatina «agen-
cialización». Se hace, pues, urgente reformar los Tratados constitutivos de la
Unión para otorgarle legitimidad democrática a sus instituciones, delimitando
sus competencias, al tiempo que se las somete a un efectivo control (Blanke y
Mangiameli, 2013, 8; Bertoncini y Vitorino, 2014, pássim).
Para ello es preciso incluir a todos los mecanismos de la unión económi-
ca en el Derecho originario de la Unión, haciendo así que el Mecanismo Euro-
peo de Estabilidad y demás instrumentos a él asociados, una vez convertido
aquél en una suerte de Fondo Monetario Europeo, deje de servirse del Derecho
internacional y se incorpore efectivamente, con todas las consecuencias, al
marco normativo de los Tratados  4. Uno de los principales efectos beneficiosos
que de aquí se derivarán no será otro que permitir la plena aplicación de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a un ámbito, hasta
ahora, en buena medida exento de la misma. De ese modo se hará posible la
invocación de la Carta contra las consecuencias lesivas que para los derechos
de las personas se derivan de la aplicación de los programas de ajuste; deman-
das que, hasta el presente, han debido canalizarse, con desigual fortuna, a tra-
vés de los tribunales de los Estados miembros.
En cualquier caso, la profundización en la actual gobernanza económica
de la Unión Europea en general, y de la Zona Euro, en particular
(Juncker,  2015,  14), no puede seguir progresando sin que existan efectivos
controles democráticos, particularmente, en manos del Parlamento Europeo y
de los parlamentos nacionales, en relación al uso hecho por parte de las insti-

4 
Así lo proponen, tanto el Informe «BRESSO/BROK» de la Comisión de Asuntos Constitucionales
del Parlamento Europeo. Cfr. Draft Report on improving the functioning of the European Union building
on the potential of the Lisbon Treaty. 20.1.2016. (2014/2249(INI); como el Informe «VERHOFSTADT» de
la Comisión de Asuntos Constitucionales del Parlamento Europeo. Cfr. Draft Report on possible evolu-
tions of and adjustments to the current institutional set-up of the European Union. 5.7.206. 2014/2248(INI).

448
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

tuciones competentes de los mecanismos de coordinación y supervisión de las


políticas económicas y presupuestarias nacionales, especialmente en relación
a los Estados sometidos a programas de ajuste económico  5. En concreto, el
papel reservado al Parlamento Europeo, hoy ciertamente secundario, debe ir
mucho más allá del que juega, actualmente, en el Semestre Europeo, en rela-
ción al control de los presupuestos de los Estados miembros y en atención a los
llamados «diálogos económicos» que promueve, los cuales le permiten, cuan-
do menos, mantener debates con otras instituciones y representantes de los
Estados miembros sometidos a programas de ajuste.
Debe así avanzarse hasta llegar a atribuir, en una primera fase, a dicha
institución la facultad de fiscalizar las decisiones de la «troika» y del Eurogru-
po, en consonancia con las competencias que, a ese fin, le asignan, con carác-
ter general, los Tratados (Fasone, 2013, 180); al tiempo que los parlamentos de
los Estados miembros han de ver intensificados sus poderes de control sobre
las acciones de sus gobiernos (Blanke y Böttner, 2016, 267). En una segunda
fase, ha de postularse el reemplazo de la propia «troika», a fin de asegurar que
todas las resoluciones de la Unión se sometan al llamado «método comunita-
rio» de toma de decisiones, involucrando directamente al Parlamento Europeo
en la adopción legítima de aquéllas  6.
O dicho de otro modo, se deben acompasar los progresos en la unión
económica con avances efectivos en aras de la construcción de una más firme
unión política, lo que pasa necesariamente por reforzar la legitimidad demo-
crática de las instituciones europeas, las cuales deben someterse al control,
tanto parlamentario como jurisdiccional, de todas sus decisiones. Sólo así po-
drá justificarse una ulterior transferencia competencial, que, a través de una
reforma del Derecho originario, profundice en un renovado modelo de gober-
nanza, que permita a la Unión Europea desarrollar una política económica
propia, dotada de medios suficientes, plasmados en un presupuesto centraliza-
do, considerablemente ampliado, alimentado por impuestos específicos. De no
ser así se corre el riesgo de seguir ahondando en la fragmentación de la Unión
y en la realización de nuevos desarrollos institucionales que vengan a intensi-
ficar pautas de funcionamiento intergubernamentales y tecnocráticas, vincula-
das a un modelo de gobernanza económica cada vez más distanciado de la
ciudadanía. Y es que hemos de persuadirnos de aquél sólo será legítimo y
aceptable si discurre adecuado a las exigencias propias de una democracia

5 
European Parliament Resolution on the review of the economic governance framework: stockta-
king and challenges, European Parliament, 24 june 2015.
6 
European Economic Governance. State of play and reform proposals. In-Depth Analysis. EPRS.
European Parliamentary Research Service. November 2015.

449
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

constitucional avanzada. De ahí la urgencia que hoy nos mueve a requerir su


reforma.

2.5  P
 rofundizar en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia con la
reforma del Sistema Europeo Común de Asilo

No obstante los avances experimentados en la determinación de un con-


sistente sistema europeo común de protección internacional, aun así, repleto
de luces y sombras, que trata de aunar, en difícil equilibrio, la seguridad y la
garantía de los derechos, lo cierto es que el mismo no sólo se ha visto desbor-
dado por la masiva crisis migratoria iniciada en 2015, y continuada en 2016,
sino que su aplicación ha sido frenada, de modo consciente, por los Estados,
bien haciendo una interpretación restrictiva del mismo; bien promoviendo su
incompleta aplicación. Es, pues, un conjunto de normas que requieren cam-
bios importantes, dada su excesiva deferencia para con los Estados miembros,
habiendo propiciado el desarrollo de prácticas estatales muy distintas y marca-
damente insolidarias en algunos casos. Así, puede afirmarse que la Unión Eu-
ropea carece hoy, a pesar de los indudables progresos realizados, de un sistema
europeo común e integrado de control y gestión de las fronteras exteriores,
esto es, de aquéllas que la Unión posee con Estados terceros; y de desarrollo
de una política auténticamente armonizada de regulación y gestión de los flu-
jos migratorios.
La última gran crisis migratoria (2015-2016) ha puesto así de manifiesto
la dificultad que conlleva la prosecución de esos avances, además de la tenta-
ción creciente de revertir los progresos alcanzados, restaurando, discrecional y
duraderamente, los controles en las fronteras de los Estados miembros de la
Unión, en aras de preservar su, supuestamente amenazada, seguridad interior
(Aguelo Navarro, 2016, 273). En este sentido, cabe constatar, hoy, no sólo la
resistencia de algunos Estados a desprenderse de competencias que consideran
inherentes a su soberanía, en orden a profundizar en el sistema vigente, sino la
tendencia creciente a exigir la suspensión de las reglas, ya establecidas, que
afectan a la libre circulación de los extranjeros en territorio europeo (Olesti
Rayo, 2012, 68). Así ha sucedido, a pesar de que, paradójicamente, los propios
Estados se han visto obligados a reconocer lo inviable que resulta apostar por
una completa renacionalización de esas políticas, habida cuenta de su incapa-
cidad para afrontar aisladamente un desafío que desborda sus recursos y que,
previsiblemente, está llamado a perdurar o reiterarse en el tiempo, dado su
carácter consustancial a la globalización.

450
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

Es, pues necesario, modificar el Sistema Europeo Común de Asilo, alte-


rando los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro res-
ponsable de las solicitudes de protección internacional, dada la carga despro-
porcionada e insoportable que los Estados fronterizos tienen que afrontar, a fin
de repartir solidaria y vinculantemente las responsabilidades, asumiendo las
orientaciones jurisprudenciales formuladas por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Así, la última crisis puso de manifiesto cómo, de manera inco-
rrecta, el sistema vigente trasladaba la presión migratoria, con todo lo que ello
comporta, a los Estados de entrada (Grecia, Italia y España), tránsito (Austria,
Hungría), y destino y acogida final (Alemania, Suecia), habida cuenta de la
repercusión asimétrica que tal crisis mostró, como se observó en la originada
en Libia, que afectó fundamentalmente a Italia; en la siria, que repercutió, de
manera primordial, en Grecia, en los países del Este europeo y en Alemania y
Suecia; o la magrebí y subsahariana, que afecta esencialmente, hoy, a España,
Estados aquéllos a los que, con posterioridad, se trasladan buena parte de los
refugiados, en «movimiento secundario», a los efectos de nuevamente solicitar
protección, para mejorar sus derechos y condiciones materiales de vida.
De ese modo, se ha comprobado cómo los extranjeros que, de forma ma-
siva y descontrolada, arriban a las fronteras de la Unión, huyendo de sus Esta-
dos de origen o residencia, por muy distintos motivos, pero fundamentalmente
políticos, económicos y religiosos, en realidad lo han hecho a las de un Estado
miembro de la misma, que lo es de entrada y primer registro, el cual constitu-
ye, por tanto, la frontera exterior común de aquélla, y ante el que solicitan la
protección internacional correspondiente, consistente, habitualmente, en la
presentación de una demanda o solicitud de asilo.
Como respuesta, «de lege ferenda», la Comisión ha propuesto la creación
de una suerte de Agencia Federal de Asilo que, estableciendo un sistema de
acogida común, centralice las demandas y efectúe, conforme a criterios obje-
tivos, el reparto equitativo y automático, por medio de cuotas, de las personas
merecedoras de protección internacional. Subsidiariamente, es decir, si esta
propuesta federal no se aprueba, habida cuenta de la oposición que, desde un
primer momento, ha recibido aquélla, se ha previsto alternativamente mante-
ner el «status quo», esto es, confirmar que la petición de asilo siguiera consi-
derándose responsabilidad del Estado en el que se solicita, prestando una cua-
lificada ayuda económica al mismo, al tiempo que se establece un mecanismo
de emergencia de reparto, de carácter vinculante, que penalice a los Estados
que rechacen participar en el mismo con multas disuasorias por cada asilado
que rehúsen acoger en sus territorios. Dicho mecanismo corrector de asigna-
ción, también llamado «mecanismo de equidad», debería activarse automáti-

451
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

camente cuando se produzcan llegadas masivas de personas a algún país y ello


suponga al mismo recibir un 50% más de las demandas que puede asumir, en
atención a su Producto Interior Bruto, población y número de refugiados aco-
gidos desde países terceros. A esos efectos, deberá ser la, en el futuro, denomi-
nada Agencia Europea de Asilo, quien fije la clave de reparto y quien se encar-
gue de supervisar todo el proceso, asumiendo así nuevas competencias (Porras
Ramírez, 2017, 225; Di Fillippo, 2018, 94; Moschetta, 2018, 19)  7.
Y, en tanto en cuanto, asimismo, urge la mejora de la acogida e integra-
ción de los refugiados, su protección temporal y la atención que es necesario
dispensar a los mismos, en consideración a derechos que han de reconocérse-
les al ser inherentes a su dignidad como personas. No en vano, la acogida de-
ficiente y descoordinada de seres humanos, que huyen de la guerra y la perse-
cución política, étnica o religiosa, ha hecho cuestionar la vigencia de los
valores europeos y la perdurabilidad misma de la Unión, en tanto que «Comu-
nidad de Derecho». No en vano, si valoramos la última crisis migratoria y la
débil respuesta que la Unión Europea ha ofrecido a la misma, hemos de partir
de la constatación de que las corrientes y flujos poblacionales muy probable-
mente se mantendrán en el futuro, lo que tendrá un impacto demográfico y
económico considerable. Quiere con esto indicarse que se requiere previsión,
ordenación y control de acceso en las fronteras exteriores de la Unión, esto es,
en definitiva, el desarrollo efectivo de una política común de inmigración
(art. 79 TFUE), de la que Europa hoy carece, que comporte, no sólo la preven-
ción de la inmigración ilegal y la trata de seres humanos, sino, también, la in-
tegración de los nacionales de terceros Estados que residan legalmente en el
territorio de la Unión. Y, asimismo, la promoción de una política de buena
vecindad, y no sólo de seguridad, en relación con los Estados limítrofes con la
Unión, que contribuya a su estabilización y desarrollo económico y político.

2.6  Apostar por una Política Exterior y de Seguridad Común efectiva

Finalmente, considero que la Unión Europea ha de apostar por una Polí-


tica Exterior y de Seguridad Común (PESC) y por una Política Común de Se-
guridad y Defensa (PCSD) efectivas, que permitan a la Unión dejar de ser «un
gigante económico y un enano político» en la escena internacional, para pasar

7 
Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo. Hacia una reforma
del Sistema Europeo Común de Asilo y el reforzamiento de las vías legales de llegada de personas a Eu-
ropa. Bruselas 06.04.2016 COM (2016) 197 final.

452
Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integración...  ■

a constituirse en una actor respetado en el mundo. Hasta el presente, la Unión,


conforme a su espíritu fundacional, ha promovido, primero, la integración eco-
nómica y, posteriormente, la política. Y sólo en los últimos años se ha empren-
dido el camino en pos del establecimiento y consolidación de las mencionadas
políticas. En concreto, la PESC se incorporó tarde al edificio comunitario,
haciéndolo además a través de los instrumentos propios de la cooperación in-
tergubernamental. Así, si bien el TUE unificó el sistema, suprimiendo formal-
mente los «pilares», uno de los cuales aparecía constituido por aquélla, lo
cierto es que el intento se ha revelado en su caso más bien fallido, dados los
modestos logros alcanzados los cuales no van más allá de la mera enunciación
de unos fines u objetivos generales de la acción exterior de la Unión, enuncia-
dos con carácter programático, en aras de promover la unidad y coherencia de
la misma (Título V TUE: arts. 21-46).
Así, su misma regulación en el TUE, y no en el TFUE revela su escaso
contenido específico, su exclusión de la competencia del Tribunal de Justicia y,
sobre todo, el mantenimiento de su naturaleza intergubernamental, expresando
así su carácter inacabado e incompleto. La misma se concreta así en la atribución
al Consejo Europeo de la competencia para fijar los objetivos estratégicos y de-
finir las orientaciones generales de la política exterior y de seguridad común, en
relación a asuntos que presenten un interés general y en los que converjan las
políticas exteriores de los Estados miembros. Sobre esa exigua base el Consejo
es considerado competente a fin de adoptar las decisiones necesarias para su
definición y ejecución (art. 26 TUE) (González Alonso, 2008, 393).
Aun así, entre los avances ha de destacarse la definición de un espacio
competencial dedicado a la política de defensa común, que es parte esencial,
hoy, de la PESC (arts. 42-46 TFUE), una vez convenida su necesidad (Aldecoa
Luzarraga y Guinea Llorente, 2008, 124). A ello contribuye hoy, la superación
de la idea, dominante durante décadas, de que la Unión podía renunciar a su
propia defensa, confiando la misma a la OTAN y, dentro de ella, al «amigo
estadounidense». La retracción de Washington, iniciada por Obama y confir-
mada por Trump, unida a la creciente amenaza rusa, junto con la ruptura de los
acuerdos de control de armas, han alterado de forma evidente la situación es-
tratégica de Europa. Ese nuevo escenario mundial impulsa a la Unión a buscar,
de forma paralela y complementaria a la Alianza, una mayor integración en
materia de defensa.
Una demostración fehaciente de la voluntad de progresar en este ámbito
se halla en el considerable número de iniciativas promovidas en los últimos
años. Así, la Comisión Europea ha creado un Fondo de Defensa con una dota-
ción de 13.000 millones de euros para los próximos siete años a fin de fomen-

453
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tar la cooperación industrial europea en la materia. Además, la Unión ha invo-


cado el art. 42.6 TUE para iniciar una «cooperación estructurada permanente»
(PESCO), que funge como una suerte de cooperación reforzada, y se regula en
el art. 46 TUE y en el Protocolo 10, mediante la que se ha experimentado un
incuestionable avance en la integración. Así, dicha iniciativa viene a habilitar
a un grupo de Estados miembros que «cumplan criterios más elevados de ca-
pacidades militares y que hayan suscrito compromisos más vinculantes en la
materia», para que lleven a cabo misiones más comprometidas que afecten a
situaciones de crisis en las que se vea involucrada la Unión, si bien sin la pre-
visión de una capacidad operativa destacada. Y todo ello siempre que el resto
de Estados miembros esté conforme con su despliegue. Hasta el presente,
veinticinco Estados se han sumado a esta iniciativa, que pretende mejorar la
coordinación, la integración y las capacidades de defensa de los socios, ha-
biendo aprobado treinta y cuatro proyectos colectivos al respecto.
A su vez, la señalada ausencia de capacidad operativa ha dado lugar a
que, fuera del marco de la Unión, diez Estados se hayan asociado a la llamada
Iniciativa Europea de Intervención (EI2) a fin de suplir las carencias que, en
ese sentido, manifiesta la cooperación estructurada permanente.
Los avances son, pues, en esta materia, significativos pero siguen resul-
tando insuficientes, dada la diferente percepción de las necesidades estratégi-
cas y la resistencia manifestada por muchos Estados a incrementar su gasto
militar. La inexistencia de un debate público europeo acerca de tan sensible
cuestión, que subraye la necesidad de que la Unión se dote de una defensa
común efectiva en el marco de un escenario internacional cambiante al tiempo
que cada vez más agitado y turbulento, contribuyen decisivamente a ello. Más
esta situación probablemente cambiará por exigencias del importante cambio
histórico que se advierte. El mismo obligará previsiblemente a Europa a pro-
fundizar en los caminos de la integración, en un ámbito en el que se juega no
sólo su futuro sino, quizá, su propia supervivencia.

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CRISIS ECONÓMICA Y COORDINACIÓN
DE LAS POLÍTICAS EUROPEAS EN LOS ESTADOS
MIEMBROS: PATRONES DE CONVERGENCIA
Y DIVERGENCIA

Sabrina Ragone
Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Coordinación de los asuntos europeos y ejecuti-


vos nacionales: convergencias y divergencias. 3.  Patrones de convergencia en
la coordinación de los asuntos europeos durante la crisis económica. 4.  Proce-
sos de centralización desigual dentro de los ejecutivos nacionales. 5.  Asime-
trías entre los Estados miembros: algunas observaciones finales. 6.  Referen-
cias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

El tema de la coordinación de las políticas europeas conjuga el derecho


constitucional y administrativo con la ciencia política, por lo cual tiene que ser
afrontado en una perspectiva multidisciplinaria (como se hizo en Ragone
ed., 2018). Se trata de una cuestión que además enfoca la asimetría dentro de
la UE a través de una lectura distinta, atenta a la desigualdad económica entre
los Estados miembros de la UE, y no como desigualdad interna a un Estado,
que ha sido más presente en los estudios académicos.

459
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

En esta línea de investigación  1 se combinan dos ámbitos de estudio que


no solían estar conectados, es decir, la coordinación de los asuntos europeos
por parte de los ejecutivos nacionales y los efectos constitucionales de la crisis
financiera. Dicha combinación tiene el fin de lograr una comprensión global de
la interconexión entre la europeización de la administración y las consecuen-
cias de la crisis sobre los Estados miembros. Conforme a este enfoque, los
estudios de caso son aquellos Estados miembros de la UE cuya situación fi-
nanciera ha sido y es (considerada) más precaria durante el último decenio, es
decir, Chipre (Pegasiou, 2018, 83 ss.), Grecia (Spanou, 2018, 13 ss.), Irlanda
(Laffan, 2018, 39 ss.), Italia (Ragone, 2018, 107 ss.) y Portugal (Magone, 2018,
55 ss.). Estos casos pueden servir como elementos de comparación con la evo-
lución del modelo de coordinación interministerial española, más conocido al
lector de este volumen; modelo que no ha sufrido cambios radicales a lo largo
de la crisis en términos jurídicos, pero sí algunas modificaciones en los equili-
brios políticos (véanse Frontini, Llaudes, Molina, Sorroza, 2015).
Aunque en diferentes grados, en los últimos años todos estos países se han
enfrentado a problemas económicos y han sido objeto de una atención especial por
parte de las instituciones europeas. Algunos de ellos fueron incluso rescatados y, en
consecuencia, tuvieron que firmar e implementar un Memorandum of Understan-
ding – MoU (más de uno, como en el caso griego) con la Troika (FMI, Comisión y
BCE). La situación de país rescatado sometido a un MoU, que puede aplicarse a to-
dos los casos con la única excepción de Italia, ha resultado ser una variable relevante
en la evolución de la gestión y regulación de la coordinación nacional.
En la investigación se han tenido en cuenta todos los cambios del sistema
de coordinación desde el estallido de la crisis financiera, con el objetivo de en-
tender cuáles representan una consecuencia de la crisis y cuáles dependen prin-
cipalmente de dinámicas internas. Varios factores pueden afectar directa o indi-
rectamente al marco jurídico y el desempeño concreto de los ejecutivos
nacionales en el contexto europeo. Entre ellos, se puede contar el tamaño del
Estado; la eficiencia y la dimensión de la administración correspondiente; y la
ambición política relativa a las políticas de la UE. Además, otros factores han
tenido un fuerte impacto en la organización de los ejecutivos, como el deseo de
asumir un papel activo en la gestión de la crisis, la necesidad de aumentar la
capacidad administrativa y la competencia de los funcionarios nacionales, ade-
más de la relación con otros Estados miembros y las instituciones de la UE. Para

1 
Línea de investigación que se está profundizando en el marco del módulo Jean Monnet
«CRISES – Critical Risks for Integration and Solidarity in the European Space» (2018-2021).
Código 599047-EPP-1-2018-1-IT-EPPJMO-MODULE.

460
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

no obviar estos factores, resulta necesario analizar tanto la reconstrucción nor-


mativa de los instrumentos de coordinación como un análisis práctico. Hasta la
publicación de Ragone, ed., 2018, el tema había sido examinado prevalentemen-
te por politólogos (en particular Kassim, Peters, Wright, eds., 2000), mientras
que el volumen de 2018 ha proporcionado un examen jurídico de la coordina-
ción de la UE, complementando estudios anteriores y con el valor añadido de
vinculárlos con las características del contexto de la crisis financiera.
Tras explicar en qué medida las divergencias y convergencias en los me-
canismos de coordinación han sido una característica constante de la UE, este
texto se centra en primer lugar en los elementos en común entre los casos
elegidos, analizando finalmente qué actores pueden ser considerados ganado-
res y perdedores de este proceso evolutivo debido a la crisis.

2. COORDINACIÓN DE LOS ASUNTOS EUROPEOS Y EJECUTIVOS


NACIONALES: CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS

A lo largo de las décadas, instituciones y mecanismos creados en cada


Estado para hacer frente a la necesidad de coordinación han mostrado patrones
tanto de convergencia como de divergencia (Kassim, Peters, Wright, eds., 2000;
Goetz, Meyer-Sahling, 2008, 4 ss.). Aunque la europeización de las adminis-
traciones exige una mayor uniformidad, las especificidades y tradiciones na-
cionales siguen desempeñando un papel importante en la organización de las
instituciones en cada Estado miembro.
La presión por la convergencia depende del hecho de que todos los Estados
miembros actúan en el mismo marco institucional y tienen que hacer frente a de-
safíos similares cuando preparan y luego defienden sus posiciones a nivel europeo.
Por ello, todos los gobiernos han tenido que organizar sus estructuras en conse-
cuencia. La necesidad de adaptar las estructuras nacionales para hacerlas más co-
herentes y receptivas respecto del proceso de toma de decisiones en Bruselas crea
incentivos para mecanismos de coordinación similares, aunque la UE no requiere
ninguno, dejando margen de maniobra a los Estados. Sin embargo, la lógica de la
optimización, que debería haber dado lugar a procesos y estructuras cada vez más
homogéneos (Harmsen 1999, 84), no ha pasado a ser predominante.
A nivel nacional, varias características del contexto político contribu-
yen a dar forma a los mecanismos de coordinación, a saber, la forma en que
se concibe la coordinación dentro de la administración del Estado correspon-
diente (por ejemplo, con entidades territoriales subnacionales), tal y como la
naturaleza de la estructura de oportunidades políticas y administrativas (Kas-

461
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sim, Peters, Wright, eds., 2000). La actitud del Estado hacia los asuntos eu-
ropeos y la integración europea en su conjunto afecta al enfoque de la coor-
dinación en la implementación y/o en la fase anterior, decisoria. Además, el
modelo de coordinación adoptado para los asuntos internos tiene un impacto
en los instrumentos utilizados para alcanzar el mismo objetivo en las cues-
tiones relacionadas con la UE.
Las obras doctrinales anteriores han demostrado que existen numerosas
similitudes, como el establecimiento de nuevas estructuras y/o la adaptación
de las preexistentes –fenómeno que se ha producido en los Estados miembros
cuya pertenencia a la UE remonta a décadas atrás y también en los más recien-
tes–; el papel cada vez mayor de los Primeros Ministros (PM) y la correspon-
diente erosión de la posición del Ministro de Relaciones Exteriores. Por un
lado, las cuestiones técnicas requieren competencias distintas de la prepara-
ción principalmente diplomática y, por otro lado, la importancia de las cuestio-
nes financieras, monetarias y económicas ha impulsado el papel de los Minis-
terios de Hacienda o Economía. Este factor específico se ha vuelto aún más
evidente durante la crisis financiera.
Asimismo, se han puesto de relieve las pautas de divergencia, en particu-
lar, el número total de agentes que intervienen en la coordinación de la UE
(PM, ministros, parlamentos, regiones...) y el papel que cada uno de ellos des-
empeña en el proceso de coordinación, así como los mecanismos concretos
creados y su funcionamiento real.
Desde esta perspectiva, el período de la crisis financiera no ha sido distinto,
ya que la evolución de los mecanismos de coordinación de la UE muestra tanto
puntos en común como diferencias. En los siguientes párrafos se examinará el
tipo de adaptación ocurrida durante la crisis, respondiendo especialmente a las
siguientes preguntas: ¿Hubo transformaciones radicales o se adaptaron simple-
mente los mecanismos de coordinación al nuevo contexto?; ¿Estos cambios pa-
recen destinados a durar o eran ajustes para hacer frente a la crisis que se
eliminarían en cuanto se cumpliese el MoU?; ¿Qué consecuencias ha provocado
la evolución en términos de centralización del poder en manos del ejecutivo?;
¿Qué actores del ejecutivo han aumentado sus poderes y cuáles los han perdido?

3. PATRONES DE CONVERGENCIA EN LA COORDINACIÓN DE


LOS ASUNTOS EUROPEOS DURANTE LA CRISIS ECONÓMICA

El examen comparativo de la coordinación de los asuntos europeos du-


rante la crisis ha mostrado tres patrones principales de convergencia: a) no se

462
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

han dado cambios radicales en la coordinación, pues los mecanismos ya en


vigor se han adaptado sin transformaciones drásticas (véase Contiades,
ed., 2013, 63 ss., sobre los casos irlandés e italiano); b) estas adaptaciones no
tenían la aspiración de durar en el tiempo, siendo consideradas como una res-
puesta temporal a la crisis; c) a nivel comparado, estas adaptaciones han con-
ducido a la centralización de los poderes dentro de los ejecutivos nacionales
(aunque asimétricamente, como se explicará más adelante).
En lo que respecta al patrón sub a), la adaptación de los mecanismos de
coordinación ha reconocido un papel más relevante a los organismos existen-
tes, como el CIAE (Comité interministerial para los asuntos europeos) en Italia
y la DGAE (Dirección general de Asuntos Europeos) en Portugal. En Irlanda
y en Grecia, el Estado respondió a la crisis dentro de la lógica operativa de la
cultura política y administrativa (Morgan, 2013, 87, sobre el caso irlandés y
Spanou, 2018, sobre Grecia).
El CIAE italiano había sido regulado por ley en 2005 y fue reformado
en 2012, aunque su estructura y objetivos básicos permanecieron intactos (so-
bre la ley de 2005, véase Savino, 2008, 123 ss.; sobre la reforma y su imple-
mentación, véanse Costato, Rossi, Borghi, eds., 2015 y Moavero Milanesi,
Piccirilli, eds., 2018). Lo que cambió fue la frecuencia de sus reuniones. Gra-
cias a las entrevistas realizadas durante la investigación, ha sido posible averi-
guar que durante varios años después de 2005 la coordinación se había logrado
mediante reuniones informales entre ministros y funcionarios, a pesar de la
existencia de las nuevas normas de 2005. Sólo el nombramiento, en 2014, de
Sandro Gozi (Secretario de Estado para Asuntos Europeos hasta 2018), que
fue uno de los promotores de la reforma, determinó el cambio. Las primeras
reuniones del Comité se celebraron en junio de 2014 y desde entonces se dan
cada tres/cuatro semanas.
El sistema griego evolucionó de acuerdo con la tradición administrativa
del país: los cambios fueron lentos e inicialmente se basaron en prácticas ad
hoc o incluso en acuerdos informales personales. Más tarde, las estructuras
alrededor del Ministerio de Hacienda (MH) fueron ligeramente remodeladas.
Al principio, el Secretario General del MH celebraba reuniones periódicas de
información y dirigía la coordinación de los ministerios afectados. Cuando
tuvo que supervisar la aplicación del MoU, el MH también empleó el pre-
existente Consejo de Expertos Económicos (SOE en el acrónimo griego), cuya
función pasó de la de un think-tank a la de un actor de la gestión de las cues-
tiones europeas, y las Direcciones de la UE. Sólo cuando la Troika, en 2011,
solicitó explícitamente una estructura especializada con personal técnico per-
manente, el legislador creó un órgano de seguimiento del programa de ajuste

463
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

estructural, a saber, el Servicio de Planificación y Seguimiento de la imple-


mentación del MoU, adscrito al MH, que entró en funcionamiento en 2013.
Ese mismo año también se creó un nuevo mecanismo de coordinación general
adscrito a la presidencia del gobierno.
También en Portugal, durante la implementación del MoU, se hizo hinca-
pié en la eficiencia y los resultados económicos. Tradicionalmente, el país ha-
bía sido retratado por los politólogos como un Estado miembro centrado en la
ejecución de las políticas de la UE, y ello es confirmado por la actitud en la
implementación de las reformas acordadas con la Troika (lo que Magone, 2016,
179 ss. denomina «europeización por coerción»). Se aprobó una nueva ley
para modificar y mejorar la participación de la DGAE en el proceso de formu-
lación de políticas, prestando especial atención a la coordinación económica
en el marco del procedimiento del Semestre Europeo. Más tarde, para cumplir
con las tareas y el calendario fijado por el MoU, se creó un grupo especial de
trabajo, la misión supervisión de los Memorandos (ESAME).
La única excepción al patrón de adaptación de los mecanismos naciona-
les ha sido Chipre. Cuando el país solicitó asistencia financiera en junio
de 2012, no disponía de ninguna estructura permanente que pudiera coordinar
las negociaciones con la Troika y supervisar la aplicación del MoU. Sólo se
había nombrado expresamente a un viceministro de Asuntos Europeos para
coordinar la Presidencia chipriota, con un mandato que iba a terminar al final
de Presidencia misma. En 2013, el mecanismo de coordinación implementado
en el Minsterio de Hacienda implicó un ajuste de tareas de las unidades y de-
partamentos existentes para crear un mecanismo eficaz para comunicarse con
la Troika.
Por lo que se refiere al patrón sub b), es decir, el carácter temporal de las
adaptaciones debidas (principalmente) a presión externa, hay que recordar que
ya a principios de 2000 la coacción no se consideraba un factor determinante
para la homogeneidad entre los Estados (Kassim, Peters, Wright,
eds., 2000, 243). El impulso a la coordinación procedente de fuera de los paí-
ses ha tenido un impacto mayor en el contexto de la crisis debido a la necesi-
dad de cumplir a tiempo y de manera eficaz con los MoU, en la situación
económica particularmente débil de los países afectados. Las condiciones de
los préstamos siempre implicaban la aprobación de un conjunto específico de
políticas y reformas, que han alterado las prioridades internas (Baraggia, 2015,
268 ss.).
Más concretamente, los programas de ajuste económico que Grecia acor-
dó con la Troika en 2010 y 2012 y el relativo al Mecanismo Europeo de Esta-
bilidad (MEDE) en 2015 priorizaron explícitamente algunos elementos finan-

464
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

cieros, fiscales, económicos y estructurales. El calendario y el plazo para


cumplir eran extremadamente ajustados y complejos de cumplir, lo que reque-
ría un mecanismo para agilizar la implementación de las reformas (véase Ara-
vantinou Leonidi, 2015, pp. 335 ss ).
Estos cambios debidos sobre todo a la influencia externa parecen tempo-
rales. Por ejemplo, en Irlanda, justo después de las elecciones de 2016, el Pri-
mer Ministro decidió disolver el Consejo de gestión económica que se había
creado para hacer frente a la crisis. En Portugal, así como en el mencionado
ESAME, se estableció como un grupo de trabajo temporal para la coordina-
ción y ejecución del programa. En Chipre, el Gobierno estableció a finales
de 2013 que a la División de la Unión Europea en el marco del MAE se le
asignaría la tarea de coordinación interministerial de los asuntos de la UE,
pero este nuevo órgano rara vez se reúne. Una excepción está representada por
el caso italiano, en el que los cambios impulsados internamente reflejaban la
voluntad política de mejorar los mecanismos de coordinación a través de ins-
trumentos de larga duración.
Por lo que se refiere al patrón sub c), es decir, a la centralización de la
coordinación de la UE en el ámbito nacional, esta es una característica evolu-
tiva general de la coordinación que se fortaleció durante la crisis económica.
En Irlanda, el Gobierno y la administración central se convirtieron en el
factor dominante de la europeización, especialmente durante los años de eje-
cución del programa de ajuste (2010-2013). En Portugal, la coordinación del
programa acordado con la Troika en 2011 fue atendida por el MH en coopera-
ción con la Presidencia del gobierno.
En el caso griego, la necesidad de una coordinación positiva surgió de la
necesidad de cumplir la aplicación de las reformas dentro de los plazos y con-
diciones establecidos en el MoU. Como resultado, se llevó a cabo un fenóme-
no (lento) de centralización con diferentes actores principales: los acuerdos
fueron generalmente organizados por el PM, el Presidente del SOE, adscrito al
MH, y el mismo Ministro de Hacienda, quienes luego sometían las decisiones
a la aprobación del Consejo de Ministros.
En Italia, el papel cada vez más destacado del PM en la coordinación de
las políticas de la UE se vio potenciado por la situación financiera del país,
pero esto no fue lo que lo desencadenó. En efecto, la importancia del PM en
este ámbito ya había aumentado debido a la creciente relevancia de los asuntos
europeos en la política interna y al papel del Primer Ministro como represen-
tante del Estado en el Consejo Europeo (véase Lupo, 2018, en particular
944 ss. Sobre el papel del PM y su evolución a lo largo de las décadas, véase
el análisis de Ciolli, 2018).

465
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Según las categorías utilizadas por Kassim, 2015, 686 ss., es decir, enfo-
ques selectivo/global y centralizado/descentralizado de las políticas de la UE,
tanto Irlanda como Portugal tienen una gestión selectiva y centralizada de los
asuntos europeos. En Grecia, el sistema pasó de «descentralizado y selectivo»
a «centralizado y selectivo» debido a las tareas otorgadas al MH. Al carecer de
un órgano permanente de coordinación, Chipre todavía debe considerarse
como un país con un sistema descentralizado, porque incluso durante la crisis
el ejecutivo se basó principalmente en acuerdos ad hoc. Italia mantuvo su en-
foque global a pesar de la situación financiera, moviéndose también hacia una
mayor centralización, después de haber sido considerado durante mucho tiem-
po como un modelo descentralizado con diferentes actores; sin embargo, este
fenómeno dependía principalmente de factores domésticos.

4. PROCESOS DE CENTRALIZACIÓN DESIGUAL DENTRO DE LOS


EJECUTIVOS NACIONALES

Si bien la centralización es un fenómeno común que se ha ido reforzando


durante la crisis, el análisis comparativo ha demostrado también que afecta de
manera distinta a los miembros de los ejecutivos nacionales. Hay dos claros
ganadores de la evolución de la coordinación de la UE en la última década: los
PM y las presidencias de gobierno y los Ministros de Hacienda, Finanzas y
Economía según su denominación en cada caso. Su papel aumentó mientras
que la importancia de los Ministros de Asuntos Exteriores ha ido reduciéndo-
se, aunque, en los años de la crisis, menor relieve lo tuvieron los Parlamentos
nacionales.
En cuanto al papel de los jefes de gobierno, ha habido varios factores
internos y externos que han impulsado su relevancia, en particular, la creciente
importancia del Consejo Europeo en la formulación de políticas de la UE
(véanse Pinelli, 2016, 645 ss. y Fabbrini, 2016, 655 ss.). Durante la crisis, las
tareas de coordinación del Primer Ministro y de las presidencias de gobierno
como aparato administrativo se reforzaron en todos los casos analizados. In-
cluso en Portugal, donde el Ministerio de Asuntos Exteriores sigue siendo un
actor muy relevante, el recién establecido ESAME se adjuntó a la Oficina del
Primer Ministro.
En Grecia, el Primer Ministro había sido tradicionalmente políticamente
fuerte, pero nunca se le habían asignado tareas de coordinación con demasiado
impacto, y tampoco el vice-PM encargado de supervisar la coordinación había
desempeñado un papel relevante. No obstante, entre 2010 y 2012, la Presiden-

466
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

cia del gobierno se transformó en Secretaría General y se le proporcionó una


unidad de planificación estratégica y una oficina de relaciones internacionales
y europeas. Asimismo, la Secretaría General del Gobierno se había dotado de
una oficina de cuestiones internacionales y comunitarias en 2010 (una visión
general en Contiades, Tassopoulos, 2013, pp. 196 ss.).
Mientras que en Grecia sólo se organizaron comités ad hoc, el Gobierno
irlandés estableció algunos órganos más estables, entre ellos, un Comité de la
UE compuesto por personal de los ministerios y otro compuesto por ministros
y altos funcionarios, conectados con la Presidencia del gobierno. Además, la
presidencia del gobierno irlandesa es esencial para la gestión de las cuestiones
relacionadas con la UE y, durante la crisis, el PM y su vice eran miembros del
mencionado Consejo de gestión económica.
En cuanto a Italia, la presidencia del gobierno ya se había convertido en
el principal centro de coordinación a finales de los años 80, con el estableci-
miento del Departamento de Coordinación de Políticas Comunitarias en 1987
(hoy Departamento de Políticas Europeas, DEP), con un ministro sin cartera o
secretario de estado encargado de los asuntos europeos (Franchini, 1991, 775
ss. y Della Cananea, 2000, 99 ss.; para un análisis comparativo, Ragone, 2013).
El DEP siempre ha estado adscrito a la presidencia del gobierno; colabora con
otros órganos de la presidencia: el Comité interministerial para los asuntos
europeos y el Comité de evaluación técnica (Saltari, 2013, 475 ss. y Ragone,
2014, 213 ss.). Los cambios en el papel del PM durante la crisis dependieron
en buena medida del nuevo enfoque global sobre los asuntos europeos em-
prendido por el Gobierno italiano y, en particular, durante el gobierno Renzi
con ocasión de la Presidencia del Consejo en 2014, con la idea de mejorar la
influencia del país en la fase decisoria europea. Algunos cambios ya habían
ocurrido con el gobierno de Monti en 2011, como explicaron Groppi, Spigno,
Vizioli, 2013, 101 ss.
El segundo miembro del ejecutivo cuya función ha mejorado progresiva-
mente es el Ministro de Hacienda, Finanzas y/o Economía, más aún después
del inicio del mercado único, con la creación de los fondos estructurales y de
cohesión de la UE y la Unión Económica y Monetaria (UEM) en los años 90.
En Italia, no hubo una reforma formalizada de la estructura y las tareas
del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), pero durante la crisis su situa-
ción cambió de facto debido a la prioridad de las cuestiones económicas y a la
necesidad de responder a las expectativas de los mercados internacionales, con
la adopción de medidas de austeridad y recortes del gasto. Además, la trascen-
dencia de las cuestiones económicas fue demostrada por la decisión del PM

467
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Mario Monti, quien, en 2011, fue personalmente también Ministro de Econo-


mía y Finanzas al comienzo de su mandato durante varios meses.
En Portugal, el MH llevó a cabo la mayor parte de las reformas y medidas
relacionadas con cuestiones económicas, en colaboración con la Presidencia
del gobierno.
En Grecia, ya en 1987, el citado SOE se había establecido como un órga-
no con un papel consultivo en la política económica adscrito al Ministerio de
Asuntos Económicos (MEA). Durante la crisis, el MEA sufrió una reorganiza-
ción, pero en este caso la reforma dependía de factores internos: en particular,
en 2009 se separó de nuevo del MH (con el que se había fusionado siete años
antes) y el ámbito de las políticas económicas y de desarrollo está ahora divi-
dido entre los dos ministerios. A pesar de esta competencia compartida, sólo el
MH se ha hecho cargo de los MoU, estando en contacto con la Troika y los
demás Estados miembros de la Eurozona. El MH inauguró un nuevo modelo
de coordinación, más concentrado y eficaz en comparación con el del MAE.
En Irlanda se modificó la estructura del MH: en 2011 se dividió en el
Ministerio de Gasto Público y Reforma y en el MH, respectivamente encarga-
dos de las reformas que debían implementarse y de las cuestiones financieras
tradicionales. Los ministros correspondientes también eran miembros del
Consejo de gestión económica creado temporalmente por el Gobierno, que,
como se dijo, fue el principal centro estratégico de coordinación en la gestión
de la crisis.
En Chipre también, el MH fue designado como el actor principal de la
coordinación cuando el ejecutivo estableció en 2013 el comité interministerial
encargado de la aplicación de las reformas. Además, unos meses más tarde, la
gestión burocrática fue transferida de la Oficina de planificación del MAE a la
Unidad de coordinación estratégica y cooperación del MH.
El aumento de las competencias de los PM y de los ministros con carteras
económicas estuvo acompañado por el declive de los Ministros de Asuntos
Exteriores, intensificado en los años de la crisis, aunque había representado
una tendencia también en las décadas anteriores. En Portugal, sigue siendo
muy relevante, ya que el centro de la coordinación de la UE, es decir, la DGAE
y el Secretario de Estado de asuntos europeos están adscritos a este ministerio.
En Grecia, durante décadas este ministro había estado a cargo de la coordina-
ción general de manera descentralizada y negativa, pero durante la crisis el
MH, centrándose en la aplicación de las obligaciones, ha invertido el modelo.
En Chipre, en 2013, el Gobierno decidió encomendar a la división de la UE del
MAE la tarea de garantizar la coordinación interna de las políticas europeas.
Además, la coordinación de nivel político más alto tiene lugar en el comité

468
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

interministerial de asuntos de la UE presidido por el Ministro de Asuntos Ex-


teriores y también la coordinación entre los funcionarios de las diferentes uni-
dades europeas de cada ministerio se realiza bajo la dirección del mismo mi-
nisterio.
En Irlanda e Italia, hasta finales de los años 80, el MAE solía ocuparse de
la gestión diaria de la coordinación europea, pero luego ha tenido que compar-
tir progresivamente esta tarea con la Presidencia del gobierno. Más concreta-
mente, el Ministerio de Asuntos Exteriores irlandés tiene una división europea
que determina la posición nacional en colaboración con la división de la UE de
la Presidencia de gobierno, mientras que una división política es responsable
de las decisiones relacionadas con la política exterior común y la defensa. Lo
mismo puede decirse de los MAE de los demás países examinados, que siguen
siendo los actores más importantes en ese campo.
Además de ser el actor principal en esta política no europeizada, los Mi-
nisterios de Asuntos Exteriores siguen siendo el vínculo institucional con la
Representación Permanente en Bruselas, la cual constituye, en todos los casos
estudiados, un actor esencial para la coordinación y altamente cualificado.
La Representación Permanente de la mayoría de los países es una especie
de miniatura del ejecutivo nacional. En el caso irlandés, el número de ministe-
rios creció desde los años 70 hasta el punto de que todos (con la excepción de
la Presidencia de gobierno) están ahora representados en Bruselas. En las Re-
presentaciones griega, portuguesa e italiana, además de diplomáticos y exper-
tos del MAE, hay representantes de todos los ministerios; están en contacto
con los ministerios correspondientes e interactúan diariamente con los órganos
nacionales de coordinación. En el caso de Chipre, la Representación Perma-
nente actúa esencialmente como mediador y está dirigida por un diplomático
de carrera que recibe instrucciones del Ministerio de Asuntos Exteriores.
Por último, los Parlamentos nacionales también se vieron afectados por
la crisis. Desde las primeras etapas, la integración europea ha llevado a la
transferencia de competencias legislativas del nivel interno al nivel suprana-
cional, fomentando a la vez un cambio interno de funciones a favor de los
ejecutivos, que representan al Estado a nivel europeo (Cartabia, Lupo, Simon-
cini, eds, 2013 y sobre las dificultades de garantizar la supervisión parlamen-
taria de los ejecutivos, véase Lupo, 2014, 365 ss.). Además, durante la crisis,
se adoptaron muchas decisiones a través del método intergubernamental o en
las Cumbres/reuniones del Consejo Europeo y de la Eurozona, lo cual realzó
aún más la importancia de los ejecutivos (véanse los ensayos recopilados en
Kjaer, Teubner, Febbrajo, eds, 2011; Tuori, Tuori, 2013 y, sobre el papel de los
ejecutivos, Pasquino, 2015, 295 ss.).

469
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Durante los años de la crisis, los ejecutivos nacionales no sólo conduje-


ron y coordinaron políticas anti-crisis fuera de las fronteras nacionales, sino
que a menudo manipulaban el discurso a nivel nacional, sometiendo a sus
Parlamentos medidas ya acordadas en Europa o con la Troika. Los Parlamen-
tos nacionales, por lo general, han ratificado esas decisiones respondiendo a
dos lógicas: o porque estaban atrapados en la «retórica salva-UE» o porque
querían mantener su participación en los asuntos presupuestarios y económi-
cos, aunque fuera a posteriori (Puntscher Riekmann, Wydra, 2013, 565 ss.). En
Chipre, por ejemplo, aunque el Gobierno había perdido el apoyo de la mayoría
parlamentaria a principios de 2014, según estas lógicas varios partidos de opo-
sición han votado a favor de la aprobación de la legislación relacionada con la
crisis. En Grecia, el Parlamento básicamente ratificaba varias decisiones que
habían sido tomadas por el ejecutivo. En Irlanda también hubo una limitación
progresiva de la participación del Parlamento en los asuntos europeos durante
la crisis, si bien sus funciones de control habían sido incrementadas en 2002 a
través de la Subcomisión de control de la comisión conjunta de asuntos euro-
peos (Morgan 2013, 69 ss.). Unos años más tarde, en 2006, en Portugal, la
Comisión parlamentaria de asuntos europeos había sido dotada de funciones
de control ex ante. Al contrario, el Parlamento italiano ha sido considerado
más activo durante los últimos años, en comparación con los de los otros Esta-
dos miembros más afectados por la crisis financiera (Auel, Höing, 2013, 12).

5. ASIMETRÍAS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS: ALGUNAS


OBSERVACIONES FINALES

La forma en que la crisis afectó a los parlamentos nacionales varía según


el país, desde los cambios en el procedimiento de aprobación de presupuestos
debido al semestre europeo hasta la aprobación de los MoU en los Estados
miembros que solicitaron asistencia financiera. Desde una perspectiva más
amplia, el impacto de la situación económica en la política interior y su cone-
xión con las «preferencias europeas» y de los «mercados» (Balaguer Callejón,
2013, 449 ss.) son evidentes a la luz de numerosos casos: entre 2011 y 2012,
en medio de la crisis, el fracaso de las políticas económicas nacionales llevó a
elecciones anticipadas en Portugal (con la dimisión de José Sócrates Carvalho
Pinto de Sousa), Grecia (tras la dimisión de Papandreou y la corta administra-
ción por Papademos), España (con la disolución anticipada de las Cortes Ge-
nerales). También en Italia, la renuncia de Berlusconi en 2011 y el posterior
nombramiento de Monti como PM estaban estrictamente relacionados con la

470
Crisis económica y coordinación de las políticas europeas...  ■

situación económica del país. Aunque parezca lógico que los gobiernos sean
responsables de los resultados negativos de su gestión económica y financiera,
lo que ocurrió en estos casos fue algo distinto de la típica rendición de cuentas
democrática. Estas crisis políticas también se debieron a presiones externas, a
una especie de rendición de cuentas «supranacional», porque los gobiernos
deben, por una parte, actuar conforme a la voluntad de los respectivos electo-
res y, por otro, cumplir con las expectativas de instituciones monetarias y fi-
nancieras o, en algunos casos, las de otros Estados más ricos/acreedores (Gras-
so, 2012, 18 ss.). Esta es la razón por la que la importancia de la desigualdad
entre los Estados miembros se hace más clara.
Al mismo tiempo, la crisis financiera ha determinado consecuencias cons-
titucionales de gran importancia a nivel nacional, afectando también al equili-
brio de poder entre las instituciones de los Estados miembros. Esto ha dependi-
do, al menos en parte, del hecho de que la integración europea está afectando
progresivamente a un área habitualmente interna, es decir, la función presu-
puestaria; función además tradicionalmente encomendada a los parlamentos.
Los fenómenos que han caracterizado el proceso de toma de decisiones
durante la crisis a nivel supranacional, como el uso del método interguberna-
mental, de mecanismos informales y de fuentes de derecho internacional han
eclipsado aún más las funciones de los legislativos. En un estudio anterior,
analicé la reducción del papel deliberativo de los parlamentos español e italia-
no al menos hasta 2015 (Ragone, 2015, 527 ss.).
Las preguntas que derivan de lo anterior son, por un lado, si las conclusio-
nes sobre los estudios de caso de este capítulo, incluyendo a España, pueden
aplicarse a todos los parlamentos europeos, es decir, si se puede hablar de una
tendencia general hacia el debilitamiento de los legisladores nacionales y, por
otro lado, hasta qué punto se ha invertido la tendencia después de la crisis.
Los parlamentos europeos, en efecto, no han sufrido las consecuencias de
la crisis de forma homogénea, ya que algunos han sido progresivamente mar-
ginados a lo largo de los años, mientras que otros han logrado mantener o in-
cluso fortalecer su posición (Benz 2013, 125 ss.; Ciolli 2012, 6 ss.); el ejemplo
más evidente es el cámara baja alemana, el Bundestag, cuyas funciones se han
defendido constantemente a través de una jurisprudencia constitucional que ha
preservado su participación en el proceso de aprobación de tratados interna-
cionales relacionados con la crisis (véanse los casos Lissabon Urteil, BVer-
fGE 123, 267; el 2 BvR 1390/12 de 2012 y la siguiente sentencia de marzo
de 2014 sobre el MEDE; al respecto, Pernice 2017), así como las decisiones
sobre ayudas financieras a otros Estados, por ejemplo (Höing, 2013, 255 ss.;
Machado, 2013, 219 ss.; Rivosecchi, 2012; Lupo, 2013, 1 ss.). Además, el

471
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

parlamento austriaco utilizó la ratificación de la reforma del art. 136 TFUE


para obtener derechos de codecisión más amplios, obligando al gobierno a
pedir una especie de autorización parlamentaria previa (Auel, Höing, 2013).
Este panorama se caracteriza por una evidente asimetría; una asimetría
vinculada al cleavage países ricos/pobres y acreedores/deudores. No es una
coincidencia que estos últimos tengan parlamentos más débiles, junto con eco-
nomías supuestamente más inestables. Por lo tanto, la desigualdad económica
puede afectar al funcionamiento de las instituciones nacionales y el peligro de
que haya parlamentos de «segunda clase» dentro de la UE (Fabbrini, 2016).
La forma en que el proceso de toma de decisiones ha evolucionado a ni-
vel europeo apenas compensa tales deficiencias. Cuanto más se eludiera el
proceso de toma de decisiones europeo durante la crisis, más renunciaban los
Estados miembros a las garantías que ofrece el proceso decisorio europeo para
proteger a las minorías. Y en este contexto, la «minoría» relevante estaría cons-
tituida por el grupo de países más pequeños y/o más pobres (Dawson, De
Witte, 2013, 818), donde los parlamentos quedaron marginados durante la cri-
sis y la centralización de la coordinación de la UE convergió hacia unos pocos
actores, como se muestra en este texto.
Sin embargo, después de que los años más graves de la crisis han pasado,
existen instrumentos jurídicos y constitucionales, tanto a nivel nacional como
europeo, que pueden fomentar una recuperación de funciones e influencia por
parte de los parlamentos, aunque no necesariamente por igual en todos los
Estados miembros (Goldoni, 2018; Fasone, 2015). Investigaciones futuras ten-
drán que evaluar en qué medida la división entre los países ricos/acreedores y
los países pobres/deudores ha llevado a una diferenciación permanente entre el
grado de autonomía y el funcionamiento concreto de las instituciones a nivel
nacional según su situación económica y financiera.

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476
I CONCETTI DI IDENTITÀ NAZIONALE E IDENTITÀ
COSTITUZIONALE NEL DIALOGO SIMULATO TRA
CORTE DI GIUSTIZIA E CORTE COSTITUZIONALE

Fiammetta Salmoni*  1
Università degli Studi Guglielmo Marconi

SOMMARIO: 1.  Introduzione. 2.  Il concetto di identità costituzionale: limite


interno o controlimite esterno? 3.  La giurisprudenza della Corte di giustizia
e il suo tentativo di dare un contenuto al concetto di identità nazionale. 4.  La
giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale tedesco e la differenza
tra il concetto di identità costituzionale e quello di identità nazionale contenu-
to nel TUE. 5.  Dalle tradizioni costituzionali comuni all’identità costituzio-
nale. La dinamica del dialogo simulato tra le Corti e gli strumenti concettuali
usati per tentare di affermare la centralità del proprio ruolo. 6.  L’elaborazio-
ne del concetto di identità costituzionale nella giurisprudenza della Corte co-
stituzionale. 7.  Conclusioni. L’accentramento del sindacato sull’identità
costituzionale e il pericolo della deriva antieuropeista. 8.  Riferimenti biblio-
grafici.

* 
Professore associato confermato di Istituzioni di diritto pubblico.

477
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1. INTRODUZIONE

Negli ultimi anni il rapporto tra ordinamento interno e ordinamento eu-


rounitario ha conosciuto uno sviluppo importante a seguito dell’intensificar-
si del confronto tra Corte di giustizia e Corti costituzionali degli Stati mem-
bri. Ciò è accaduto, in particolare, riguardo ai concetti di identità nazionale
e di identità costituzionale, rispettivamente di derivazione sovranazionale e
statale. L’obiettivo di questo scritto è quello di verificare lo stato dell’arte ed
eventualmente tentare di comprendere quali potrebbero essere le future evo-
luzioni.

2. IL CONCETTO DI IDENTITÀ COSTITUZIONALE: LIMITE


INTERNO O CONTROLIMITE ESTERNO?

L’importanza dell’art. 4.2 TUE – ai sensi del quale, come noto, l’Unione
rispetta l’identità nazionale insita nella struttura fondamentale, politica e cos-
tituzionale degli Stati membri – , non è sfuggita a chi, in dottrina, ha giusta-
mente sottolineato come esso contenga «un principio spendibile interamente
sul piano giuridico», giacché l’identità nazionale cui fa riferimento ha «un suo
nucleo giuridicamente afferrabile ed è costituito dalle scelte di valore espresse
dalle Costituzioni nazionali», cosicché «il diritto europeo, pur prevalendo su
tutto il diritto interno degli Stati membri, si arresterebbe sempre di fronte ai
principi inviolabili di ogni ordinamento costituzionale» (Cartabia, 2005,
185 ss.).
Il diritto eurounitario, in sostanza, godrebbe di una sorta di primato sì, ma
con riserva, in forza del quale la sua primazia sul diritto degli ordinamenti
degli Stati membri dovrebbe arrestarsi di fronte ai principi supremi sanciti
nelle loro Carte costituzionali.
Nell’art. 4.2 TUE, cioè, risiederebbe un vero e proprio superamento del
«primato assoluto» (sostenuto, per anni, in via pretoria, dalla giurisprudenza
della Corte di Lussemburgo), ed una contestuale incorporazione al livello nor-
mativo più alto – quello dei Trattati – , della giurisprudenza delle Corti costi-
tuzionali nazionali che hanno consentito alle limitazioni della sovranità statua-
le in favore dell’UE solo a condizione che non fossero violati i propri principi
fondamentali e diritti inviolabili (Guastaferro, 2011, 1).
Partendo da tale premessa, tuttavia, le posizioni della dottrina si sono poi
sostanzialmente distanziate dando luogo, in sintesi, a due diverse ricostruzioni
interpretative.

478
I concetti di identità...  ■

Da una parte, infatti, vi sono coloro che hanno sostenuto che, in questo
modo, i principi e i diritti fondamentali degli Stati membri non si configurereb-
bero più soltanto come un limite fissato dai loro ordinamenti costituzionali da
opporre al diritto sovranazionale, ma sarebbero diventati un limite che opera
dall’interno dello stesso ordinamento europeo (Groppi, 2005, 5) e, quindi, «at-
traverso il rimando alla struttura costituzionale, l’ordinamento europeo avreb-
be (ha) riconosciuto per la prima volta la teoria dei controlimiti»(Vecchio, 2012,
82), realizzando, di fatto, una loro europeizzazione  1.
Dall’altra, coloro secondo i quali solo apparentemente «la questione dei
controlimiti potrebbe dirsi risolta in ragione degli artt. 4.2 e 6.3 del Trattato
sull’Unione Europea, che avrebbero incorporato i controlimiti nel diritto eu-
rounitario, trasformandoli da controlimiti esterni in semplici limiti interni
(all’ordinamento dell’Unione)» (Luciani, 2017a, 72).
Tale ricostruzione, secondo questa dottrina, non rappresenterebbe altro
che «un maldestro tentativo di neutralizzazione dei controlimiti, che, una volta
fossero davvero assorbiti all’interno dell’ordinamento eurounitario, potrebbe-
ro essere tranquillamente amministrati dalle sue istituzioni, Corte di giustizia
in testa», il che comporterebbe un vero e proprio snaturamento della teoria dei
controlimiti perché «l’ordinamento nei cui confronti il controlimite è eretto
(…) pretenderebbe d’esserne il gestore, con plateale contradictio in adiecto»
(Ibidem).

3. LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA E IL SUO


TENTATIVO DI DEFINIRE IL CONTENUTO DEL CONCETTO DI
IDENTITÀ NAZIONALE

In effetti, la Corte di giustizia sembrerebbe essersi mossa proprio in que-


sta direzione, cercando di definire il contenuto del concetto di identità nazio-
nale, determinando, da una parte, quali sono i diritti e i principi che vi rientra-
no; dall’altra, quali quelli che ne sono esclusi.
Sotto il primo profilo, viene in rilievo, la pronuncia sul caso Sayn-Witt-
genstein, nella quale il giudice sovranazionale ha affermato che «a norma
dell’art. 4, n. 2, TUE, l’Unione rispetta l’identità nazionale dei suoi Stati mem-
bri, nella quale è inclusa anche la forma repubblicana dello Stato»  2, da cui

1 
Ruggeri (2006, 827 ss.). Per approfondimenti, Balaguer Callejòn (2006); Faraguna (2011,
437 ss.); Martini (2018, 1 ss.); Pollicino (2016, 98); Chessa (2018, 6).
2 
Il corsivo è di chi scrive. CGUE, sent. 22 dicembre 2010, causa C-208/09, Sayn-Wittgenstein,
punto 90. Si veda anche CGUE, sent. 21 dicembre 2016, causa C‑51/15, Remondis, punti 40 e 41, in ma-

479
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

discende il principio di eguaglianza e che, quindi, una legge di uno Stato mem-
bro che si qualifichi come «elemento dell’identità nazionale» può a pieno tito-
lo «entrare in linea di conto nel bilanciamento di legittimi interessi con il di-
ritto» dell’Unione  3.
In questo caso, come è evidente, la Corte di giustizia ha ricostruito,
come paventato, il disposto dell’art. 4.2 TUE non già come controlimite ester-
no all’applicazione del diritto eurounitario, da far valere ad opera delle Corti
costituzionali nazionali, bensì come limite interno da far entrare nel bilancia-
mento tra diritti e principi europei e nazionali, al cui controllo è essa stessa
preposta  4.
Tale impostazione è confermata anche da quella giurisprudenza nella
quale il giudice di Lussemburgo ha indicato che la tutela della o delle lingue
ufficiali degli Stati membri rientra nel concetto di identità nazionale, ma che
ciononostante non giustifica una restrizione all’esercizio delle libertà fonda-
mentali garantite dal Trattato, quale il diritto alla libera circolazione dei lavo-
ratori o il diritto di stabilimento  5.
Analogamente, l’istituto del matrimonio «quale unione tra un uomo e una
donna, tutelata in alcuni Stati membri da norme di rango costituzionale», pur
insistendo nel concetto di identità nazionale, non può limitare l’esercizio dei

teria di appalti pubblici, dove la Corte di Lussemburgo ha affermato che sia la ripartizione delle compe-
tenze all’interno di uno Stato membro, sia la loro riorganizzazione, godono «della tutela conferita dall’ar-
ticolo 4, paragrafo 2, TUE, che obbliga l’Unione a rispettare l’identità nazionale degli Stati membri insita
nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e
regionali», a condizione però che l’autorità pubblica competente eserciti la competenza in maniera auto-
noma e sotto la propria responsabilità (punto 51). In termini, CGUE, sent. 12 giugno 2014, causa C‑156/13,
Digibet e Albers, punto 34.
3 
CGUE, sent. causa C-208/09, cit., punto 83. In termini, CGUE, sent. 12 maggio 2011, causa
C-391/09, Runevič-Vardyn e Wardyn, punti 86 e 87; sent. 24 maggio 2011, causa C‑51/08, Commissione
et al., punto 124.
4 
In dottrina, con posizioni analoghe, Pollicino (2015, 255); Guastaferro (2011, 3); Di Salva-
tore (2011, 437). In giurisprudenza, cfr., da ultimo, CGUE sent. 5 giugno 2018, causa C‑673/16, Coman
et al., punti 42 e 43; sent. 2 giugno 2016, causa C‑438/14, Bogendorff von Wolffersdorff, punto 73 e giuri-
sprudenza ivi citata.
5 
CGUE, sent. 16 aprile 2013, causa C‑202/11, Las, punti 26, 28 e 33; sent., Runevič-Vardyn, 12
maggio 2011, cit., punto 86; sent., Commissione et al., 24 maggio 2011, cit., punto 124; sent. 2 lu-
glio 1996, causa C-473/93, Commissione c. Granducato di Lussemburgo, dove, con riferimento al set-
tore dell’insegnamento, il governo lussemburghese aveva sostenuto che «la cittadinanza lussemburghe-
se degli insegnanti è necessaria per garantire la trasmissione dei valori tradizionali e costituisce quindi
(…) una condizione essenziale di salvaguardia dell’identità nazionale», che non potrebbe essere preser-
vata se la maggior parte del corpo insegnante fosse costituita da cittadini comunitari non lussemburghe-
si (punto 32). A tale argomentazione, tuttavia, la Corte di giustizia ha risposto che «la salvaguardia
dell’identità nazionale non può giustificare l’esclusione dei cittadini degli altri Stati membri dal com-
plesso dei posti di un settore come quello dell’insegnamento, ad eccezione di quelli che effettivamente
presuppongono una partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri ed alle mansioni
che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche»
(punto 36).

480
I concetti di identità...  ■

diritti conferiti dal diritto dell’Unione e, quindi, non può impedire la libera
circolazione delle persone  6.
Stessa cosa per la ripartizione di competenze tra gli enti territoriali de-
gli Stati membri, che pur facendo sicuramente parte della loro identità nazio-
nale, deve soccombere di fronte ad eventi pregiudizievoli per il bilancio
dell’Unione  7.
In tutti questi casi, la giurisprudenza sovranazionale ha definito quali si-
ano i diritti e i principi che fanno parte dell’identità nazionale degli Stati mem-
bri, per poi bilanciarli con i diritti e i principi eurounitari ad esclusivo vantag-
gio di questi ultimi.
Sotto il secondo profilo, vengono in rilievo quei diritti e principi che la
Corte di giustizia ha escluso dal concetto di identità nazionale, sebbene fosse-
ro stati ricostruiti dalle giurisprudenze costituzionali degli Stati membri come
caratterizzanti la loro identità costituzionale.
Ciò è accaduto, ad esempio, nella causa Torresi, dove era in discussione il
diritto ad esercitare una professione il cui accesso era subordinato al supera-
mento di un esame di Stato, che, secondo il giudice europeo, non fa parte dell’i-
dentità nazionale della Repubblica italiana, pur essendo previsto dall’art. 33,
comma 5, Cost., in quanto la sua violazione non sarebbe «comunque tale da
incidere sulle strutture fondamentali, politiche e costituzionali né sulle funzioni
essenziali dello Stato membro (…) ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, TUE»  8.
È evidente che, in questo modo, la Corte di giustizia ha posto in essere
una giurisprudenza mirata proprio alla neutralizzazione dei controlimiti invo-
cati dalle varie Corti costituzionali nazionali, sindacando il merito della lo-
cuzione «identità costituzionale» ed effettuando dei tentativi di ricostruzione

6 
CGUE, sent. Coman, 5 giugno 2018, cit., punti da 42 a 46.
7 
CGUE, sent. 4 marzo 2004, causa C-344/01, Repubblica federale di Germania c. Commissione,
punto 77.
8 
CGUE, sent. 17 luglio 2014, cause riunite C‑58/13 e C‑59/13, Torresi, nella quale a fronte della
posizione del Consiglio Nazionale Forense, che sosteneva «che l’articolo 3 della direttiva 98/5, consen-
tendo ai cittadini italiani che ottengano il loro titolo professionale di avvocato in uno Stato membro
diverso dalla Repubblica italiana di esercitare la loro professione nella Repubblica italiana, abbia l’ef-
fetto di aggirare l’articolo 33, paragrafo 5, della Costituzione italiana, che subordina l’accesso alla
professione di avvocato al superamento di un esame di Stato. Di conseguenza, tale disposizione del
diritto derivato dell’Unione, dal momento che consentirebbe di aggirare una normativa che fa parte
dell’identità nazionale italiana, violerebbe l’articolo 4, paragrafo 2, TUE e dovrebbe pertanto essere
considerata invalida» (punto 55), ha risposto che «l’articolo 3 della direttiva 98/5 riguarda unicamente
il diritto di stabilirsi in uno Stato membro per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo profes-
sionale ottenuto nello Stato membro di origine» (punto 56) e che, comunque, non è «tale da incidere
sulle strutture fondamentali, politiche e costituzionali né sulle funzioni essenziali dello Stato membro
di origine ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, TUE» (punto 58). In questo caso, quindi, la Corte di
giustizia ha escluso che possa farsi valere il concetto di identità nazionale per far prevalere il diritto di
stabilimento.

481
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

di tale concetto europeisticamente orientati, facendolo coincidere con quello


di identità nazionale previsto dall’art. 4.2 TUE (Vecchio, 2011, 1 ss.).
Quando, poi, non è stato possibile effettuare tale ricostruzione (né inclu-
dendo, né escludendo dal concetto di identità nazionale ex art. 4.2 TUE i dirit-
ti e/o i principi caratterizzanti l’identità costituzionale di uno Stato membro),
il giudice lussemburghese ha optato per una terza via, affermando perentoria-
mente, come nella notissima sent. Melloni, che la tutela dei diritti fondamen-
tali prevista dalle Costituzioni degli Stati membri non può mai compromettere
«il livello di tutela previsto dalla Carta, come interpretata dalla Corte, né il
primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione»  9.
Pertanto, il concetto di identità costituzionale può sì «fondare restrizioni
alle libertà garantite dai Trattati», ma gli effetti di queste restrizioni «non pos-
sono mai condurre a una violazione dei diritti garantiti dalla Carta» di Nizza-
Strasburgo (Faraguna, 2018, 714).
Di conseguenza, i diritti fondamentali «del sistema sovranazionale si er-
gono (…) a nucleo ancor più duro del nucleo duro degli ordinamenti costi-
tuzionali nazionali» (Ibidem). Essi, insomma, secondo questa ricostruzione, si
configurerebbero come dei veri e propri controlimiti ai controlimiti elaborati
dalle Corti costituzionali nazionali (Torre, 2019).

4. LA GIURISPRUDENZA DEL TRIBUNALE COSTITUZIONALE


FEDERALE TEDESCO E LA DIFFERENZA TRA IL CONCETTO DI
IDENTITÀ COSTITUZIONALE E QUELLO DI IDENTITÀ
NAZIONALE CONTENUTO NEL TUE

Si è così verificata proprio quella contradictio in adiecto giustamente


criticata dalla dottrina poc’anzi citata, in forza della quale la Corte di giustizia
si è attribuita la competenza ad interpretare, ex art. 4.2 TUE, cosa debba inten-
dersi per identità costituzionale degli Stati membri.

9 
CGUE, sent. 26 febbraio 2013, causa C-399/11, Melloni, punto 60. La Corte di giustizia ha qui
accolto tutte le argomentazioni dell’avv. generale Bot, che ha perentoriamente (e discutibilmente) affer-
mato che l’identità costituzionale «fa certamente parte dell’identità nazionale degli Stati membri», ma
che non si deve «confondere ciò che rientra in una concezione esigente della tutela di un diritto fonda-
mentale con una lesione dell’identità nazionale o, più in particolare, dell’identità costituzionale di uno
Stato membro. Si tratta certamente, nel caso di specie, di un diritto fondamentale protetto dalla Costi-
tuzione spagnola la cui importanza non può essere sottovalutata, ma questo non significa per ciò stesso
che debba essere presa in considerazione l’applicazione dell’articolo 4, paragrafo 2, TUE». Cfr., Con-
clusioni dell’Avvocato Generale Yves Bot, presentate il 2 ottobre 2012, rispettivamente punto 137 e
punto 142.

482
I concetti di identità...  ■

Una presa di posizione forte, da parte di quella dottrina, che se, da una
parte, nega energicamente l’europeizzazione dei controlimiti, dall’altra non
disconosce affatto la valenza dell’art. 4.2 TUE, auspicandone, però, giusta-
mente, un’interpretazione «costituzionalmente orientata», giacché l’identità
costituzionale che l’Unione deve rispettare dovrebbe essere «solo quella che
viene dichiarata tale dallo Stato interessato, nelle forme e nei modi che la sua
Costituzione stabilisce» (Luciani, 2017a, 72).
Che, poi, è ciò che è stato fatto dal Tribunale di Karlsruhe, nella famosis-
sima sentenza Lisbona  10 e, soprattutto, nel successivo rinvio pregiudiziale alla
CGUE  11, effettuato dal giudice delle leggi tedesco nell’ambito della nota que-
stione sulle OMT  12.
In questa celeberrima ordinanza, invero, il BVerfG ha avuto modo di af-
fermare con chiarezza adamantina (e in totale contrasto con la CGUE) che
«poiché l’art. 79, par. 3, GG, stabilisce un «limite insuperabile» all’applicabi-
lità dell’ordinamento eurounitario all’interno di quello tedesco, i principi ivi
previsti non possono essere oggetto di bilanciamento»  13.
Il controllo sull’identità costituzionale effettuato dal Tribunale costitu-
zionale federale tedesco, infatti, «è fondamentalmente diverso dal controllo di
cui all’art. 4.2 TUE, posto in essere dalla Corte di giustizia dell’Unione Euro-
pea» e l’art. 4.2 TUE obbliga le Istituzioni dell’Unione Europea a rispettare le
identità nazionali, basandosi «su un concetto di identità nazionale che non
corrisponde al concetto di identità costituzionale ai sensi dell’art. 79, par. 3,
GG, ma va ben oltre»  14.
La CGUE, cioè, si preoccupa di proteggere l’identità nazionale, ex art. 4.2
TUE perché essa rappresenta un ««obiettivo legittimo» che deve essere preso
in considerazione quando legittimi interessi sono bilanciati con i diritti confe-

10 
2 BvE 2/08, cit., par. 240. Sul punto, contra, Guastaferro (2011, 3).
11 
Si veda anche il secondo rinvio pregiudiziale presentato con decisione del 18 luglio 2017 (per-
venuta alla Corte lussemburghese il 15 agosto 2017), dal Tribunale costituzionale federale tedesco, per
chiedere se il programma di acquisto di attività del settore pubblico sui mercati secondari lanciato dalla
BCE (il c.d. Public Sector Asset Purchase Programme, che costituisce uno dei quattro sottoprogrammi
del programma ampliato di acquisti di attività, il c.d. Expanded Asset Purchase Programme previsto
dalla BCE per fare fronte alla crisi finanziaria internazionale) fosse o meno in contrasto con il divieto di
finanziamento monetario degli Stati membri previsto all’articolo 123 TFUE ed il principio di attribuzio-
ne delle competenze previsto all’articolo 5, paragrafo 1, TUE, in combinato disposto con gli articoli 119
e 127 TFUE. Secondo il BVerfG, peraltro, le decisioni relative al PSPP violerebbero anche il principio
democratico sancito nella Costituzione tedesca pregiudicando, pertanto, l’identità costituzionale tede-
sca. Su di esso, cfr. le Conclusioni presentate dall’Avv. gen. Wathelet il 4 ottobre 2018, Weiss et a.,
causa C‑493/17.
12 
2 BvR 2728/13, 14 gennaio 2014.
13 
2 BvR 2728/13, 14 gennaio 2014, cit., par. 29.
14 
2 BvR 2728/13, 14 gennaio 2014, cit., par. 29.

483
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

riti dal diritto dell’Unione»  15. Ma proprio per questa ragione, il rispetto dell’i-
dentità nazionale disciplinato dall’art. 4.2 TUE non soddisfa i requisiti per la
tutela del contenuto essenziale richiesti dalla Legge fondamentale tedesca ai
sensi dell’art. 79.3 GG, i cui diritti non possono mai essere oggetto di bilan-
ciamento e la cui protezione spetta in via esclusiva al Tribunale costituzionale
federale  16.
Una conclusione chiarissima, questa, che, diversamente da quanto po-
trebbe apparire, non si pone affatto in antitesi con quanto sostenuto nella suc-
cessiva sentenza definitiva sempre sul caso OMT  17, dove si esplicita che il
controllo effettuato dal BVerfG sulla tutela dell’identità costituzionale tedesca
è legittimo essendo in una qualche misura «enunciato, nella sua sostanza,
dall’art. 4.2 TUE»  18.
Quest’ultima affermazione, come detto, non deve trarre in inganno, per-
ché, attraverso tale riconoscimento, il Tribunale di Karlsruhe non ha inteso
affatto abdicare al proprio compito di controllare le eventuali violazioni dell’i-
dentità costituzionale tedesca, tutt’altro (né avrebbe potuto farlo, anche volen-
dolo, proprio in forza di quanto esplicitato in maniera nettissima nella sua
precedente giurisprudenza e nella c.d. clausola di eternità contemplata dall’art.
79.3 GG, che contiene il presupposto dell’intangibilità dell’impianto generale
della Legge fondamentale).
Con un’accorta e raffinata argomentazione, infatti, il BVerfG dopo aver
affermato che l’identità costituzionale tedesca ha un suo significativo incardi-
namento costituzionale, rinvenendo, nel combinato disposto degli artt. 1,
20, 23 e 79 GG, il proprio contenuto tipico, conclude dichiarando che quando
il Trattato di Lisbona fa riferimento al concetto di identità nazionale insita
nella struttura fondamentale, politica e costituzionale degli Stati membri, nel-
la sua sostanza, non fa altro che rispettare la sovranità statale, riconoscendo
altresì che le Costituzioni degli Stati membri hanno un loro nucleo essenziale
preesistente al diritto dell’Unione, che, proprio per questo, può essere identifi-
cato esclusivamente dalle loro Corti costituzionali  19.

15 
2 BvR 2728/13, 14 gennaio 2014, cit., par. 29.
16 
2 BvR 2728/13, 14 gennaio 2014, cit., par. 29.
17 
Prima di questa sentenza, il Tribunale costituzionale federale aveva emesso la sent. Mangold/
Honeywell, 2 BvR 2661/06, 6 luglio 2010, nella quale aveva affermato che da quel momento in poi prima
di attivare i controlimiti si sarebbe dovuto permettere alla CGUE di pronunciarsi (la c.d. europarechtsfreu-
ndlich).
18 
Così, 2 BvR 2728/13, 21 giugno 2016, par. 140. Sembra attribuirgli un significato diverso Fara-
guna (2016), 431 ss.
19 
Così, 2 BvE 2/08, cit., par. 153, che aggiunge «il rispetto della sovranità statale trova (trovereb-
be) chiara espressione nel riconoscimento esplicito del rispetto dell’identità nazionale di cui all’art. 4

484
I concetti di identità...  ■

Ed ecco che la sentenza OMT si risintonizza con la precedente giurispru-


denza costituzionale tedesca, ponendosi nel solco di quanto già più volte asse-
rito dal BVerfG: il controllo sull’identità costituzionale, in Germania, spetta
solo ed esclusivamente al Tribunale costituzionale federale ed il controllo
sull’identità nazionale, che ai sensi del TUE spetta alla CGUE, non serve ad
altro che a riconoscere un qualcosa che già esiste, perché precedente all’Unio-
ne Europea  20.
Da qui, l’operazione, effettuata dal giudice delle leggi tedesco, di affian-
camento al controllo sull’identità costituzionale tedesca dei c.d. atti ultra vi-
res dell’Unione, il controllo, cioè, sulla competenza, in forza del quale è sem-
pre il Tribunale di Karlsruhe che deve verificare che l’UE non eserciti
competenze ulteriori rispetto a quelle ad essa spettanti in forza dei Trattati,
lesive delle competenze statali, lesive, quindi, dei processi costituzionali e dei
principi che integrano l’identità costituzionale della Germania, in primis, il
principio democratico.
Proprio per questo, «siccome questi controlli ultra vires di identità pos-
sono avere, come conseguenza, l’inapplicabilità in Germania di atti dell’Unio-
ne (…) per assicurare che non si disintegri l’ordinamento europeo e che per-
manga salvaguardato nei limiti del possibile il principio di unità
dell’ordinamento europeo, questo tipo di controllo deve spettare in Germania
esclusivamente al Tribunale costituzionale» e non ai giudici comuni  21.
È, quindi, per salvaguardare l’unità dell’ordinamento europeo, che tale
controllo deve rimanere in capo al Tribunale costituzionale federale, al punto
che sarebbe auspicabile che il legislatore nazionale creasse «un ulteriore pro-
cedimento di giurisdizione costituzionale, ritagliato specificamente sul con-
trollo ultra vires e sul controllo d’identità (costituzionale), per assicurare l’ob-
bligo degli organi tedeschi di disapplicare, in singoli casi e in Germania, atti di
diritto dell’Unione ultra vires o lesivi dell’identità»  22.

paragrafo 2 TUE-Lisbona nonché nel diritto di recesso dell’art. 50 TUE-Lisbona» (traduzione di J.


Luther).
20 
In dottrina, Saitto (2016, 23 ss.), afferma che «proprio la teorizzazione della difesa dell’identità
costituzionale (…) si è complicata con la decisione del gennaio 2014», quando il c.d. il parallelismo dei
parametri si è rotto (ivi 45-46).
21 
«Anzi, il tribunale esprime anche l’auspicio che sia introdotto un mezzo particolare, un ricorso
particolare, un mezzo di ricorso che oggi non esiste, che possa sollecitare, che possa consentire di portare
dinanzi allo stesso tribunale problemi di incompetenza dell’Unione Europea, o problemi di mancato ri-
spetto dell’identità costituzionale tedesca». Così, Anzon Demmig (2009, 10 del paper).
22 
2 BvE 2/08, cit., par. 241.

485
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

5. DALLE TRADIZIONI COSTITUZIONALI COMUNI ALL’IDENTITÀ


COSTITUZIONALE. LA DINAMICA DEL DIALOGO SIMULATO
TRA LE CORTI E GLI STRUMENTI CONCETTUALI USATI PER
TENTARE DI AFFERMARE LA CENTRALITÀ DEL PROPRIO
RUOLO

È in questo contesto che, attraverso la clausola prevista dall’art. 4.2 del


TUE, l’Unione Europea ha puntato ad avocare a sé la competenza ad indivi-
duare l’identità costituzionale degli Stati membri e a sindacare su di essa defi-
nendone il contenuto. Ciò è accaduto proprio perché la stessa è stata invocata
sempre più spesso dalle Corti costituzionali nazionali in funzione di controli-
mite per arginare l’ingresso dell’ordinamento eurounitario negli ordinamenti
nazionali.
In una qualche misura, questa situazione è paragonabile a ciò che si veri-
ficò con riguardo alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che
furono codificate nel TUE solo dopo anni di giurisprudenze costituzionali che
invocavano i diritti fondamentali quali limiti all’ingresso dell’ordinamento eu-
ropeo negli ordinamenti interni e solo a seguito dell’approvazione del Trattato
di Maastricht prima, e di Amsterdam poi, con l’introduzione del principio del
rispetto dei diritti fondamentali «quali sono garantiti dalla Convenzione euro-
pea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (…),
e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in
quanto principi generali del diritto comunitario» (art. 6.2, TUE, vers.
cons. 2002, ora art. 6.3, TUE)  23.
Ora come allora, per la Corte di giustizia era assolutamente impensabile
ammettere di poter utilizzare un parametro esterno, le Costituzioni degli Stati
membri, per effettuare il controllo sulla validità degli atti eurounitari perché
ciò avrebbe significato sacrificare la libertà di azione delle Istituzioni europee
e l’autonomia e prevalenza dell’ordinamento dell’Unione rispetto a quello de-
gli Stati membri.
Dal canto loro, le Corti costituzionali nazionali, private dell’arma della
tutela dei diritti fondamentali da brandire quale controlimite alle limitazioni di
sovranità imposte agli Stati membri dalla loro adesione all’Unione Europea,
hanno cominciato ad utilizzare il concetto di «identità costituzionale» con lo

23 
Salmoni (2003) Polimeni (2018, 19 ss). Sulle tradizioni costituzionali comuni, ex multis, Sa-
lerno (2014, 106 ss.); De Vergottini (2006, 1 ss. del paper).

486
I concetti di identità...  ■

scopo di mantenere il proprio ordinamento giuridico autonomo e distinto (an-


corché coordinato e comunicante), da quello europeo  24.
Insomma, l’identità costituzionale ha cominciato ad affermarsi sempre di
più in nome di quell’approccio dualistico mai del tutto abbandonato da parte
dei giudici delle leggi nazionali, in aperto contrasto con la tesi monista da
sempre sostenuta dal giudice lussemburghese.
Ciò ha prodotto due risultati, entrambi fondamentali per le Corti statali.
Da una parte, infatti, il giudizio sugli atti sovranazionali si è spostato dal
piano, ormai angusto, dei diritti fondamentali a quello dell’identità costitu-
zionale, un concetto in fieri, dunque, che include certamente anche la tutela
dei diritti fondamentali, ma pure, in un senso ben più ampio, la struttura fon-
dante degli ordinamenti statuali, i principi fondamentali che ne hanno confor-
mato l’assetto e le scelte di valore sottese alle Costituzioni adottate dagli Sta-
ti membri.
Dall’altra, ha riportato al centro dell’agone il ruolo delle Corti costituzio-
nali, nuovamente interpreti del processo di integrazione europeo, disinnescan-
do sia il primato della Corte di giustizia, sia il protagonismo dei giudici comu-
ni, che in presenza di fonti europee munite di efficacia diretta, avevano ormai
assunto un ruolo privilegiato nei rapporti con il giudice lussemburghese  25.
Un interprete unico che, sulla base di un accentramento che rimette in
discussione tutta l’impalcatura costituzionale elaborata attraverso decenni di
giurisprudenza consolidata, diventa, invero, necessario, per evitare che ogni
giudice possa attribuire significati diversi a un concetto che deve, invece, fun-
gere da faro per il corretto andamento dei rapporti interordinamentali.
Così, a fronte di tale nuovo motivo di resistenza alla penetrazione del
diritto europeo all’interno degli ordinamenti statali, la Corte di giustizia non ha
potuto far altro che cercare di equiparare l’identità nazionale, contenuta
nell’art. 4.2 TUE, all’identità costituzionale invocata dagli Stati membri, ten-
tando di neutralizzare il controlimite rappresentato da quest’ultima, che, tutta-
via, alla luce di quanto sin qui esaminato, non può che essere ricostruito attra-
verso l’opera esegetica delle Corti costituzionali nazionali, proprio come
affermato dal Tribunale costituzionale federale tedesco  26.

24 
Secondo la notissima definizione stabilita dalla Corte costituzionale nelle sentt. nn. 183/1973;
232/1975; 170/1984; 232/1989; 168/1991; 41/2000; 125/2009; 86/2012; nonché, da ultimo, nella recente
sent. 5 luglio 2018, n. 142, punto 4.4, cons. dir.
25 
Per approfondimenti, D’Amico (2018, 235 ss.); Barbera (2017, 8-9).
26 
Contra Ruggeri (2018, 12).

487
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

6. L’ELABORAZIONE DEL CONCETTO DI IDENTITÀ


COSTITUZIONALE NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE
COSTITUZIONALE

In questo senso, anche la Consulta, sebbene in maniera non del tutto


esaustiva, ha avuto modo di affermare che l’ordinamento italiano è orientato
all’apertura nei confronti delle norme di altri ordinamenti, a condizione che
non si violino «i limiti necessari a garantirne l’identità e quindi, innanzitutto,
i limiti derivanti dalla Costituzione»  27, specificando che nel caso «delle norme
contenute in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali aventi gli scopi
indicati dall’art. 11 della Costituzione o derivanti da tali organizzazioni», tali
limiti consistono nei «principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale»
e nei «diritti inalienabili della persona»  28.
In maniera non del tutto esaustiva perché da tale affermazione non è poi
stata operata alcuna ulteriore estrapolazione speculativa in grado di indicare la
strada agli interpreti e agli studiosi sul contenuto tipico del concetto di identità
costituzionale, con la conseguenza che «la dottrina ne ha ricavato, sì, il signi-
ficato di un baluardo a tutela del nucleo, per così dire, duro della Costituzione,
ma anche il suo carattere prevalentemente astratto e teorico, difficilmente des-
tinato a tradursi in concreto» (Panizza, 2016, 12-13).
Una posizione, quest’ultima, ribadita, in maniera significativa, anche nel-
la notissima ord. n. 24 del 2017, dove il giudice delle leggi ha affermato che,
proprio in forza dell’art. 4.2 del TUE, l’ordinamento europeo deve avere la
capacità di includere quel «tasso di diversità minimo, ma necessario per pre-
servare la identità nazionale insita nella struttura fondamentale dello Stato
membro»  29.
Infatti, poiché i rapporti tra Unione e Stati membri «sono definiti in forza
del principio di leale cooperazione, che implica reciproco rispetto e assisten-
za», non vi sarebbe alcun rispetto da parte dell’Unione Europea «se le ragioni
dell’unità pretendessero di cancellare il nucleo stesso dei valori su cui si regge
lo Stato membro»  30. Altrimenti, aggiunge la Corte, i «Trattati europei mirereb-
bero contraddittoriamente a dissolvere il fondamento costituzionale stesso dal
quale hanno tratto origine per volontà degli Stati membri»  31.

27 
Il corsivo è di chi scrive.
28 
Corte cost., sent. 22 marzo 2001, n. 73, punto 3.1, cons. dir.; nonché, sent. 238 del 2014, punto 1,
cons. dir.
29 
Così, Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 24, punto 6.
30 
Corte cost., ord. n. 24 del 2017, cit., punto 6.
31 
Corte cost., ord. n. 24 del 2017, cit., punto 6.

488
I concetti di identità...  ■

Ne consegue che «il diritto dell’Unione, e le sentenze della Corte di giu-


stizia che ne specificano il significato ai fini di un’uniforme applicazione, non
possono interpretarsi nel senso di imporre allo Stato membro la rinuncia ai
principi supremi del suo ordine costituzionale»  32.
La Corte di giustizia, dunque, deve «definire il campo di applicazione del
diritto dell’Unione», ma senza «essere ulteriormente gravata dall’onere di va-
lutare nel dettaglio se esso sia compatibile con l’identità costituzionale di cia-
scun Stato membro»  33. Il diritto europeo  34, infatti, è applicabile all’interno
degli ordinamenti degli Stati membri solo se compatibile con la loro identità
costituzionale  35.
Di conseguenza, il giudice di Lussemburgo deve «stabilire il significato
della normativa dell’Unione, rimettendo alle autorità nazionali la verifica ulti-
ma circa l’osservanza (da parte della normativa europea, nda) dei principi su-
premi dell’ordinamento nazionale», un compito, questo, che, in Italia, compe-
te alla Corte costituzionale  36.
Secondo la Consulta, insomma, le norme del diritto eurounitario sono
direttamente applicabili all’interno del nostro ordinamento solo se sono com-
patibili «con l’identità costituzionale dello Stato membro», spettando alle
competenti autorità di quello Stato farsi carico di una siffatta valutazione  37.
Un concetto, quest’ultimo, ribadito anche nella successiva sent. 115
del  2018  38, dove il giudice delle leggi ha altresì affermato categoricamente

32 
Corte cost., ord. n. 24 del 2017, cit., punto 6.
33 
Corte cost., ord. n. 24 del 2017, cit., punto 6.
34 
Anche quello self executing.
35 
Così, ord. n. 24 del 2017, cit., punto 7.
36 
Corte cost., ord. n. 24 del 2017, cit., punto 6. Sembra così risolto il dubbio avanzato in dottrina da
Cartabia (2005, 13), che affermava: «Resta una insidia, acutamente percepita da taluno, che potrebbe
neutralizzare in gran parte i punti di vantaggio conquistati dalle Costituzioni nazionali grazie all’art. I-5 del
Trattato costituzionale di Roma: chi sarà l’interprete e il portavoce delle «strutture costituzionali nazionali»
nell’ordinamento europeo? Tale compito sarà riconosciuto – come sembrerebbe logico – a chi negli ordina-
menti nazionali svolge il ruolo di custode della Costituzione? Oppure si potrà ripetere in qualche misura la
saga dei diritti fondamentali, in cui al riconoscimento delle giuste esigenze di tutela dei diritti fondamenta-
li più volte reclamate dalle Corti nazionali, si è accompagnata una «comunitarizzazione» degli stessi ad
opera della Corte di giustizia? Si può immaginare che anche in riferimento all’interpretazione delle struttu-
re fondamentali degli ordinamenti costituzionali nazionali la Corte di giustizia divenga l’interprete unico o
ultimo o privilegiato? L’interrogativo, per quanto possa suonare paradossale, non è affatto peregrino. Se da
un lato sembra contraddittorio affidare alla Corte di giustizia l’interpretazione delle identità costituzionali
nazionali, d’altra parte se si concedesse ai singoli giudici nazionali il diritto all’ultima parola sui valori
imprescindibili del proprio ordinamento costituzionale da opporre al primato del diritto europeo si espor-
rebbe l’ordinamento comunitario ad un insostenibile rischio di disgregazione».
37 
Così, ord. n. 24 del 2017, cit., punto 7, che propone la propria interpretazione della sent. CGUE 8
settembre 2015, causa C‑105/14, Taricco, punti 53 e 55.
38 
Corte cost., sent. 31 maggio 2018, n. 115. Per approndimenti su questa sentenza, si vedano, alme-
no Luciani (2018, 1284 ss.); Romboli (2018, 2226 ss.); Calvano (2018, 1321 ss.); Mastroianni
(2018, 2 ss.); Polimeni (2018, 1 ss.); Guastaferro (2018, 441 ss.); Ruggeri (2018c, 2 ss.).

489
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

che, come anche sostenuto dalla Corte di giustizia  39, il ruolo essenziale che
riveste il giudice comune consiste soltanto «nel porre il dubbio sulla legittimi-
tà costituzionale della normativa nazionale che dà ingresso alla norma europea
generatrice del preteso contrasto» con l’identità costituzionale, spettando uni-
camente alla Consulta la valutazione circa l’applicabilità o meno della norma
europea nel nostro ordinamento  40.
Infatti, «l’autorità competente a svolgere il controllo sollecitato dalla
Corte di giustizia è la Corte costituzionale, cui spetta in via esclusiva il compi-
to di accertare se il diritto dell’Unione è in contrasto con i principi supremi
dell’ordine costituzionale e in particolare con i diritti inalienabili della perso-
na» oppure no  41.
Un’affermazione, quest’ultima, che sembra identificare l’identità costi-
tuzionale con i principi supremi/fondamentali dell’ordine costituzionale e che
proprio in questo senso è stata correttamente interpretata dalla dottrina (Lucia-
ni, 2015, 89).
Certo, il concetto di identità costituzionale «ha una struttura internamen-
te composita che sollecita gli operatori a problematici e non di rado sofferti
bilanciamenti tra la vocazione dell’ordine interno all’apertura al diritto di ori-
gine esterna e la tendenza alla chiusura, laddove ciò sia consigliato dal princi-
pio della massimizzazione della tutela» (Ruggeri, 2017b, 85).
Sarebbe sommamente auspicabile, pertanto, chiarire in cosa esattamente
consista l’identità costituzionale di uno Stato membro, atteso che non tutte le
Costituzioni elencano, come fa quella tedesca, il contenuto di tale importante
locuzione e considerato che, come sin qui sostenuto, le Corti costituzionali na-
zionali non possono rimanere estranee dall’elaborazione di questo concetto  42.

39 
Corte cost., sent.n. 115 del 2018, cit., punto 8, cons. dir., che richiama CGUE, sent. 5 dicem-
bre 2017, causa C‑42/17, M. A. S., punto 59, dove si legge che spetta al giudice nazionale verificare se
l’applicazione della normativa europea conduca o meno «a una situazione di incertezza nell’ordinamento
giuridico italiano (…) incertezza che contrasterebbe con il principio della determinatezza della legge ap-
plicabile. Se così effettivamente fosse, il giudice nazionale non sarebbe tenuto a disapplicare» le disposi-
zioni di diritto interno.
40 
Corte cost., sent. 115 del 2018, cit., punto 8, cons. dir.
41 
Corte cost., sent. 115 del 2018, cit., punto 8, cons. dir.
42 
In giurisprudenza, per alcuni tentativi volti alla definizione dell’identità costituzionale italiana, si
veda Corte cost. sent. 19 ottobre 2009, n. 262, punto 7.3.2.2., cons. dir., dove, pur non facendo riferimen-
to all’ordinamento europeo, la Corte sottolinea come il principio della separazione dei poteri contribuisca
«a connotare l’identità costituzionale dell’ordinamento». In termini, sent. 5 luglio 2018, n. 142, punto 1.3,
cons. dir. Si veda altresì Corte cost., sent. 24 febbraio 2017, n. 42, punti 3.1 e 4, cons. dir., dove si legge
che «il primato della lingua italiana non solo è costituzionalmente indefettibile, bensì – lungi dall’essere
una formale difesa di un retaggio del passato, inidonea a cogliere i mutamenti della modernità – diventa
ancor più decisivo per la perdurante trasmissione del patrimonio storico e dell’identità della Repubblica
(…) vettore della storia e dell’identità della comunità nazionale». In termini, sentt. nn. 201/2018; 88/2011;
15/1996; 62/1992.

490
I concetti di identità...  ■

7. CONCLUSIONI. L’ACCENTRAMENTO DEL SINDACATO


SULL’IDENTITÀ COSTITUZIONALE E IL PERICOLO DELLA
DERIVA ANTIEUROPEISTA

L’esigenza di una maggiore precisione nell’elaborazione del concetto di


identità costituzionale è necessaria anche per via del ruolo che, come accenna-
to, la Corte costituzionale sta cercando di ritagliarsi sulla sua base: quello di
interprete privilegiato del processo di integrazione europea (cosa che ha fatto
anche attraverso la notissima sent. 269 del 2017 e la più recente sent. 20
del  2019, sulle quali, tuttavia, per l’economia del presente lavoro, non ci è
possibile soffermarci)  43.
In assenza di una definizione univoca, infatti, qualunque giudice o opera-
tore del diritto potrebbe legittimamente chiedersi se rientrino o meno nel sud-
detto concetto soltanto i principi e i diritti fondamentali oppure se possano
concorrere a definirne la portata tutti i diritti costituzionalmente garantiti, che,
insieme, rappresenterebbero il sostrato valoriale su cui si fonda tutto l’impian-
to democratico costituzionale.
Una domanda, questa, alla quale, alla luce di quanto sin qui osservato,
non è possibile dare una risposta affermativa, prima di tutto, in virtù della stes-
sa giurisprudenza della Consulta, atteso che da essa emerge che, finora, l’iden-
tità costituzionale è stata identificata esclusivamente con i predetti principi e
diritti fondamentali del nostro ordinamento giuridico.
In secondo luogo, per un motivo – più che altro – di ragionevolezza, in
quanto in una siffatta ricostruzione il concetto di identità costituzionale si tro-
verebbe ad avere delle maglie talmente larghe da potervi includere qualunque
cosa. Il che potrebbe finanche portare ad una sua strumentalizzazione in chiave
antieuropeistica, giacché, ictu oculi, se fosse vero che tutto concorre a formare
l’identità costituzionale, sarebbe anche vero che tutte le norme del diritto eu-
rounitario potrebbero essere considerate lesive dell’identità costituzionale di
ogni Stato membro e quindi potenzialmente soggette ai controlimiti attivabili
dalle diverse Corti costituzionali.
Per questo motivo, tale approccio sarebbe profondamente sbagliato, per-
ché l’Europa, nella sua forma più pura, l’Europa politica, che poggia sui dirit-
ti fondamentali e sul principio di eguaglianza sostanziale, l’Europa sociale,
democratica e rappresentativa, che può e deve esistere oltre i grandi interessi
economici in giuoco, è il futuro e non può essere diversamente, se non a con-
dizione di assumere una posizione isolazionista estremamente dannosa per il

43 
Corte cost., sent. 7 novembre 2017, n. 269 e sent. 21 febbraio 2019, n. 20.

491
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

nostro Paese. Se, dunque, il concetto di identità costituzionale deve avere un


senso compiuto, non lo si può «sfilacciare» fino a farvi rientrare tutti i diritti
riconosciuti e garantiti dalla nostra Costituzione, ma è necessario circoscrivere
il campo e determinare con quanta più possibile esattezza quale ne sia l’intima
caratterizzazione.
In questo modo, «depurato da qualsivoglia forma di degenerazione (po-
pulistica e antieuropeistica), il richiamo al rispetto dell’identità costituzionale
degli Stati membri potrebbe fungere addirittura da stimolo nei confronti
dell’Unione, per realizzare compiutamente gli obiettivi previsti nei Trattati,
nel rispetto delle peculiarità dei singoli ordinamenti, ma sempre in una logica
solidaristica, che ne rafforzi parimenti l’Unione» (Polimeni, 2017, 62).

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497
IL SISTEMA DEI CANDIDATI PRINCIPALI E LA
FORMA DI GOVERNO DELL’UE

Edoardo C. Raffiotta
Alma Mater Studiorum - Università de Bologna

SOMMARIO: 1.  Prologo. 2.  Alle origini del procedimento di formazione della
Commissione. 3.  La Commissione europea e il procedimento di formazione
dopo il Trattato di Lisbona. 4.  Il sistema dei «candidati guida». 4.1  Le
differenti applicazioni tra le elezioni europee del 2014 e quelle del 2019.
5.  La Commissione europea tra terzietà tecnica e protagonismo. 6.  Per un
futuro politico e democratico di un’Unione Europea dai fini condivisi. 7.  Ri-
ferimenti bibliografici.

1. PROLOGO

Si sente spesso dire che il problema principale dell’Unione Europea –


che limita la sua azione e mina la sua credibilità – sia il c.d. deficit democrati-
co. Lo si dice orami da sempre, come se – nonostante le molte riforme interve-
nute dalla nascita del processo di integrazione ad oggi – nulla, o poco, fosse
cambiato  1. D’altro canto, è abbastanza diffuso il timore che le Istituzioni eu-

1 
Cfr. Follesdal (2006, 533 ss.).
Era certo il problema principale nella fase di avvio del processo di integrazione come rilevava la più
autorevole dottrina, tra gli altri, Paladin (1996, 1031 ss.) Tuttavia, come rilevato da Pinelli, 2008, 925 ss.,
seppure «la questione del deficit democratico è destinata a rimanere aperta», l’insieme delle riforme rela-
tive all’assetto istituzionale dell’UE segnano «una svolta nel tormentato processo di democratizzazione
dell’Unione».

499
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ropee siano eccessivamente politicizzate e perdano la loro posizione di indi-


pendenza – in attuazione dei Trattati – fuori dal contrasto tra parti politiche
(Castaldi, 2014, 3 ss.).
Eppure, le due riflessioni a ben vedere sembrerebbero in contraddizio-
ne. Delle due l’una: o l’UE deve mantenere una posizione di terzietà e im-
parzialità tipica di enti tecnici, allora in questo caso poco importa, anzi sa-
rebbe meglio evitare di rafforzare la legittimazione democratica delle sue
Istituzioni; oppure, al contrario, se riteniamo indispensabile e positivo il raf-
forzamento delle UE e delle sue Istituzioni, allora non è possibile criticare la
sua politicizzazione, anzi dovendo necessariamente sostenere che la rappre-
sentanza democratica debba portare con sè maggiori funzioni e competenze
politiche.
In questo scenario deve essere svolta la riflessione relativa agli Spitzen-
kandidaten – o meglio, preferendo la lingua italiana – la riflessione sui «can-
didati principali» (o «candidati guida»), la cui introduzione, come si argomen-
terà, pur non consentendo di qualificare la forma di governo europea come
parlamentare, rappresenta di certo un ulteriore passo verso, non tanto la defi-
nizione della forma di governo dell’UE, quanto verso il desiderabile e neces-
sario rafforzamento del suo ruolo politico. Un «piccolo passo» certo, ma tutta
la storia del processo di integrazione è fatta di «piccoli passi»  2. Del resto,
come si dirà meglio, oggi il problema dell’UE non sembra risiedere più nel
deficit democratico, bensì proprio negli istituti che possano rafforzare il ruolo
politico delle Istituzioni europee, in un quadro tuttavia che dovrà mutare in
ordine ai fini e alle competenze.

2. ALLE ORIGINI DEL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA


COMMISSIONE

Nel modello originario, disegnato dai Trattati istitutivi, il procedimento


di formazione della Commissione era ad esclusivo appannaggio dei Governi
nazionali, i quali all’unanimità ne nominavano i componenti  3. Non si indica-
vano particolari requisiti o caratteristiche per accedere alla carica. Inoltre,

2 
Come avvertiva Robert Schuman nel suo celebre discorso di Parigi del 9 maggio 1950, viatico al
processo di integrazione europea «l’Europa non potrà farsi una sola volta, né sarà costruita tutta insieme;
essa sorgerà da realizzazioni concrete che creino anzitutto una solidarietà di fatto. L’unione delle nazioni
esige l’eliminazione del contrasto secolare tra la Francia e la Germania: l’azione intrapresa deve concer-
nere in prima linea la Francia e la Germania».
3 
Trattato CEE art. 158: «I membri della Commissione sono nominati di comune accordo dai gover-
ni degli Stati membri. II loro mandato ha una durata di quattro anni ed è rinnovabile».

500
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

qualsiasi membro della Commissione, che non rispondesse «più alle condizio-
ni necessarie all’esercizio delle sue funzioni» o che avesse commesso «una
colpa grave» avrebbe potuto essere dichiarato dimissionario dalla Corte di
Giustizia, su istanza del Consiglio, o della Commissione stessa (Mengoz-
zi, 2006, 31 ss.).
La medesima procedura era altresì prevista per la nomina del Presidente
e dei due vicepresidenti, che venivano individuati tra i membri della Commis-
sione stessa, restando in carica per due anni, rinnovabili  4. Dunque, sia la no-
mina della Commissione che del Presidente  5 erano del tutto rimesse all’esclu-
siva e unanime decisione dei Governi nazionali, escludendo qualsiasi
intervento del Parlamento (che, come noto, già dal 1979 era divenuto un orga-
no di rappresentanza diretta dei cittadini)  6.
Il primo tentativo di coinvolgere, seppur molto limitatamente, il Par-
lamento europeo si ha con la Risoluzione conclusiva del Consiglio europeo
di Stoccarda del 17-19 giugno 1983, che del resto rappresentò il primo
sforzo significativo nel senso di provare a riformare le Istituzioni comuni-
tarie nella direzione della futura Unione Europea, precedendo l’importante
fase di impulso dell’Atto unico europeo, che da lì a qualche anno sarebbe
stato approvato  7.
La dichiarazione di Stoccarda, in particolare, affermò l’importanza dello
sviluppo della cooperazione politica europea, tra le altre misure, affidando al
Consiglio europeo ed al Consiglio dell’Unione la funzione di coordinamento,
d’intesa con la Commissione il cui Presidente partecipava ai periodici vertici

4 
Trattato CEE art. 161: «Il Presidente e i due vicepresidenti della Commissione sono designati tra
i membri di questa per due anni, secondo la medesima procedura prevista per la nomina dei membri
della Commissione. Il loro mandato può essere rinnovato. Salvo il caso di rinnovamento generale, la
nomina è fatta dopo consultazione della Commissione. In caso di dimissioni o di decesso, il Presidente
e i vicepresidenti sono sostituiti per la restante durata del mandato alle condizioni fissate dal primo
comma».
5 
Il primo Presidente fu Roy Jenkins nominato nel 1976.
6 
Si vedano Pochet, Deregnaucour (1990), per una descrizione più generale del ruolo svolto dal
Parlamento europeo in quella fase di avvio del processo di integrazione.
7 
Wille (1983, 765 ss.), ricorda come il dibattito istituzionale iniziato nel luglio 1981 dal Parlamen-
to europeo ed il progetto di un Atto Europeo dei ministri degli affari esteri Colombo e Genscher costitui-
rono le due reazioni di maggior rilievo alle carenze del processo d’ integrazione europea. In quella fase
Parlamento e Commissione mostravano un differente approccio di riforma: mentre il Parlamento europeo
proseguiva la sua duplice azione tendente al profondo rinnovamento delle strutture comunitarie ed all’
adattamento dei rapporti interistituzionali; il Consiglio europeo, riunito nel giugno 1983 a Stoccarda,
adottava una «Dichiarazione solenne sull’Unione Europea» volta a ridurre notevolmente il contenuto del
progetto di Atto Europeo, mantenendo le ambiguità insite nella nozione di «Unione Europea». Era eviden-
te in tale scenario come l’Unione Europea dovesse avvalersi di un assetto istituzionale volto a realizzare
un esercizio efficiente delle due funzioni essenziali: quella legislativa e quella esecutiva. In tal senso, an-
che più della Commissione, il Parlamento europeo spinse verso i necessari mutamenti istituzionali con la
risoluzione del 14 settembre 1983.

501
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

dei capi di Stato. A partire da tale dichiarazione il Presidente dei rappresentan-


ti dei Governi degli Stati membri consultò l’Ufficio di presidenza ampliato del
Parlamento, al fine di individuare il Presidente della Commissione. Il Parla-
mento, inoltre, fu chiamato per la prima volta a esprimersi con un voto sul
programma presentato dalla Commissione  8.
È però con il Trattato di Maastricht del 1992 che si ha il primo significa-
tivo intervento del Parlamento nella nomina della Commissione e del suo Pre-
sidente  9.
Se è vero, infatti, che l’art. 159 TUE rimetteva alla piena determinazio-
ne dei Governi degli Stati membri la nomina del Presidente della Commis-
sione, lasciando al Parlamento la sola «previa consultazione», è altrettanto
vero che la medesima disposizione prevedeva che il Presidente e gli altri
membri della Commissione designati fossero «soggetti, collettivamente, ad
un voto di approvazione da parte del Parlamento europeo». Solo dopo tale
approvazione il Presidente e gli altri membri della Commissione avrebbero
potuto essere nominati, all’unanimità, dai Governi degli Stati membri. Era
dunque evidente che il peso della previa consultazione dei Governi con il
Parlamento aveva un valore assai rilevante, essendo ovvio che l’eventuale
designazione di un candidato alla Presidenza non gradito dal Parlamento
avrebbe potuto determinare un voto contrario nei confronti dell’intera Com-
missione  10.
Il ruolo formale del Parlamento nella procedura di individuazione e no-
mina del Presidente della Commissione è stato però introdotto a seguito delle
modifiche apportate dal Trattato di Amsterdam, che integrò l’art. 158  11 dispo-

8 
Cfr. Curti Gialdino (2014); tale procedura fu utilizzata in occasione della designazione del Pre-
sidente Jacques Delors nel 1984 nonché per il rinnovo del suo mandato presidenziale nel 1986, 1988, 1990
e 1992.
9 
Trattato sull’UE art. 158 «1. I membri della Commissione sono nominati, per una durata di cinque
anni, secondo la procedura prevista al paragrafo 2, fatte salve, se del caso, le disposizioni dell’articolo 144.
Il loro mandato è rinnovabile. 2. Previa consultazione del Parlamento europeo, i Governi degli Stati mem-
bri designano, di comune accordo, la persona che intendono nominare Presi­dente della Commissione. I
Governi degli Stati membri, in consultazione con il Presidente designato, designano le altre persone che
intendono nominare membri della Commissione. II Presidente e gli altri membri della Commissione così
designati sono soggetti, collettivamente, ad un voto di approvazione da parte del Parlamento europeo.
Dopo l’approvazione del Parlamento europeo, il Presidente e gli altri membri della Commissione sono
nominati, di comune accordo, dai Governi degli Stati membri».
10 
Più ampiamente Rinella (1991, 171 ss.), che descrive l’evoluzione nei rapporti tra Parlamento e
Commissione.
11 
Trattato di Amsterdam art. 40) «all’articolo 158, paragrafo 2, il primo e il secondo comma sono
sostituiti dal testo seguente: «2. I governi degli Stati membri designano, di comune accordo, la persona che
intendono nominare Presidente della Commissione; la nomina è approvata dal Parlamento europeo. I go-
verni degli Stati membri designano, di comune accordo con il Presidente designato, le altre persone che
intendono nominare membri della Commissione»».

502
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

nendo che i Governi degli Stati membri designassero, «di comune accordo»,
l’incaricato alla presidenza della Commissione, sottoponendo la nomina di
tale carica al voto del Parlamento europeo. Successivamente i governi avreb-
bero individuato «di comune accordo con il Presidente designato» gli altri
componenti della Commissione  12.
L’integrazione apportata del Trattato di Amsterdam, dunque, rafforzava
la posizione del Parlamento, che non si pronunciava più solo sulla complessiva
compagine finale della Commissione, ma interveniva già nella fase di designa-
zione del Presidente, prima della nomina (Tizzano, 1998, 267 ss.). Del resto,
non bisogna dimenticare, come tale riforma assegnasse un ruolo di spiccata
centralità alla presidenza nella determinazione degli orientamenti politici, spe-
cificando una formula da allora mantenuta: «la Commissione agisce nel qua-
dro degli orientamenti politici del suo Presidente»  13.
La posizione del Parlamento fu altresì rafforzata dalle modifiche intro-
dotte con il Trattato di Nizza, che fece venir meno la decisione all’unanimità
tra i Governi nella nomina della Commissione e della sua presidenza istituen-
do la votazione a maggioranza qualificata, in questo modo mantenendo la du-
plice legittimazione democratica: da parte dei governi nazionali (a loro volta
responsabili di fronte ai rispettivi parlamenti), e da parte del Parlamento euro-
peo eletto a suffragio universale diretto, ma con una tendenziale prevalenza
della scelta politica operata dall’organo di rappresentanza popolare europea
(Sico, 2001, 815 ss.)  14.
Il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa del 2004, invece,
avrebbe previsto una formulazione simile a quella oggi vigente, disponendo
l’elezione del Presidente della Commissione direttamente in capo al Parlamen-
to europeo, attraverso l’art. I-20  15.

12 
Predieri (1998, 255 ss.), che nel criticare l’impostazione generale e le lacune del Trattato di
Amsterdam, includeva tra le innovazioni introdotte con impatto positivo, in particolare, proprio il
processo di rafforzamento della Commissione Europea, che tende ad avvicinarsi ad un modello di
cancellierato con un potenziamento del Presidente della stessa, specialmente con la sua doppia inve-
stitura da parte degli Stati e del Parlamento europeo, con un relativo rafforzamento delle proprie po-
sizioni istituzionali.
13 
Trattato di Amsterdam, art. 41) All’articolo 163, è inserito come primo comma il seguente com-
ma: «La Commissione agisce nel quadro degli orientamenti politici del suo Presidente».
14 
Già in questa fase del resto una posizione di rilevanza fu assunta dai partiti europei nella procedu-
ra di formazione della Commissione, sul punto si veda Lippolis (2002, 941 ss.).
15 
Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa art. I-20 «1. Il Parlamento europeo esercita, con-
giuntamente al Consiglio, la funzione legislativa e la funzione di bilancio. Esercita funzioni di controllo po-
litico e consultive alle condizioni stabilite dalla Costituzione. Elegge il Presidente della Commissione».

503
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

3. LA COMMISSIONE EUROPEA E IL PROCEDIMENTO DI


FORMAZIONE DOPO IL TRATTATO DI LISBONA

Come noto, il Trattato di Lisbona ha portato sicuramente novità rilevanti:


pur abbandonando il «linguaggio costituzionale» del Trattato di Roma
del  2004, infatti, ha comunque mantenuto un’impostazione maggiormente
ispirata al modello costituzionale statale  16, tentando di colmare quanto più
possibile il deficit democratico che sino a quel momento aveva caratterizzato
le Istituzioni europee (Donati, 2014, 8 ss.). In particolare, tale tentativo veniva
perseguito attraverso il consolidamento del ruolo del Parlamento europeo e di
istituti di partecipazione (come l’iniziativa legislativa popolare)  17.
In questo quadro la Commissione ha sempre più assunto le vesti dell’or-
gano esecutivo dell’UE (Predieri, 1998). È vero, le sue attribuzioni non coin-
cidono in pieno con quelle tradizionalmente assegnate ai Governi nazionali  18:
condivide, infatti, molte funzioni esecutive con il Consiglio europeo, altresì
possiede competenze atipiche rispetto agli organi di governo (in particolare il
ruolo di vigilanza, sia «sull’applicazione dei trattati», sia sull’applicazione del
diritto dell’Unione, sia rispetto ai vincoli di bilancio e il coordinamento delle
politiche economiche nazionali)  19. Ma del resto qualsiasi classica categoria
dogmatica dello Stato, comparata con il modello dell’UE, deve necessaria-
mente fare i conti con la sua natura ibrida. In tal senso, con i dovuti distinguo,
è innegabile come la Commissione svolga un ruolo centrale nell’esercizio del

16 
Cannizzaro (2008, 16 ss.), non a caso parla di «riforma costituzionale». Sul punto Frosini
(2012, 6 ss.) nel tracciare la fisionomia dell’UE dopo Lisbona, osserva la sempre più tendente forma verso
un modello costituzionale statale, pur continuando a mantenere una natura ibrida. L’A. nota così alcuni
paradossi: una forma di Stato senza uno Stato; un governo senza forma di governo, caratterizzato da un
sistema di governo fondato su un quadrilatero istituzionale strutturato su un legislativo bicamerale (Con-
siglio dell’Unione e Parlamento) e un esecutivo duale (Consiglio Europeo e Commissione).
17 
Cannizzaro (2008). Con particolare riferimento agli istituti di democrazia diretta dopo Lisbona,
si rinvia a Raffiotta (2012, 17 ss.). Invero, molte sono le critiche all’insufficiente ruolo svolto dal Parla-
mento, anche dopo Lisbona, tra cui quelle di Ciancio (2016), per la quale nonostante il rafforzamento del
ruolo dei Parlamenti (europeo e nazionali), dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la legittima-
zione democratica dell’UE appare ancora prevalentamente affidata a canali di legittimazione nazionali.
Nello stesso senso, in particolare, Mangiameli (2008, 491 ss.), critica l’evoluzione del processo di inte-
grazione basatasi esclusivamente sulla democrazia rappresentativa, non valorizzando a sufficienza il ruolo
dei partiti politici e della società europea, elementi indispensabili per realizzare il processo di costruzione
costituzionale dell’Europa.
18 
Ibrido (2015), lo spiega bene, poiché «sebbene la Commissione sia soggetta al voto di investitura
del Parlamento, essa non esaurisce di certo il perimetro dell’esecutivo dell’Unione, ma ne rappresenta
soltanto uno dei molteplici «luoghi» nei quali tale potere si frammenta e si disperde. L’esecutivo «diffuso»
della U. E. coinvolge invece ulteriori soggetti, in primo luogo il Consiglio europeo ed il suo Presidente, i
quali risultano politicamente irresponsabili dinanzi al Parlamento. Sul punto si veda anche Ibrido, Lupo
(2018, 9 ss.).
19 
Cfr. Savino (2015, 39 ss.); volendo anche Raffiotta (2019, 303 ss.).

504
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

potere esecutivo, spettando a essa attuare le decisioni del Parlamento europeo


e del Consiglio dell’UE, promuovendo «l’interesse generale dell’Unione» e
adottando «le iniziative appropriate a tal fine», in una particolare posizione di
indipendenza politica dalle altre Istituzioni europee, nonché, soprattutto, dagli
Stati  20. Altresì la sua composizione, attraverso il collegio di commissari, inca-
ricati dei rispettivi portafogli, è comparabile alla struttura organizzativa per
ministeri (Savino, 2006, 367 ss.).
Del resto, la stessa procedura di nomina della Commissione richiama il
procedimento di formazione di un governo parlamentare, assai più spiccata e
politicizzata rispetto ai modelli del passato. L’art. 17.7, anzitutto, specifica la
procedura di nomina del Presidente, il cui candidato è individuato dal Consi-
glio europeo, deliberando a maggioranza qualificata, «tenuto conto delle ele-
zioni del Parlamento europeo e dopo aver effettuato le consultazioni appro-
priate».
Candidato che deve poi essere proposto al Parlamento europeo, che lo
elegge attraverso il voto della maggioranza dei suoi membri. Procedura che va
nuovamente replicata dal Consiglio europeo nel caso in cui il designato non
ottenga la maggioranza, formulando entro un mese la proposta di un nuovo
candidato, che dovrà essere eletto dal Parlamento europeo secondo la stessa
procedura.
Eletto il Presidente, direttamente legittimato dall’organo di rappresentanza
popolare, questi individuerà unitamente al Consiglio – in base alle proposte pre-
sentate dagli Stati membri – gli altri membri componenti della Commissione.
L’intera compagine della Commissione composta dal «Presidente, l’Alto
rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza e gli
altri membri della Commissione» è poi sottoposta ad un voto collettivo da
parte del Parlamento europeo. Solo a seguito di tale approvazione la Commis-
sione potrà essere definitivamente nominata dal Consiglio europeo.
In tale procedura di nomina della Commissione e del Presidente, il Trattato
di Lisbona sembra richiamare il modello della forma parlamentare, soprattutto
se si considerano alcuni istituti tipici dello stesso: il ruolo del Presidente nella
definizione dell’indirizzo politico, l’assunzione collegiale delle decisioni della
Commissione (con la conseguente assunzione di responsabilità collettiva), non-
ché l’avere tutti i commissari il medesimo peso all’interno della Commissione:
tutti tratti tendenzialmente comuni alla forma di governo parlamentare di alcune

20 
Sui tratti distintivi dell’organo Governo si veda Bognetti (1994, 405 ss.)., non trascurando, al-
tresì, l’esercizio della funzione di governo come bene descrive Frosini (2018, 41 ss).

505
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

esperienze nazionali  21. In tal senso però emblematico e significativo è il fatto che


la Commissione sia responsabile collegialmente nei confronti del Parlamento
europeo, il quale detiene il potere di votare una «mozione di censura», che deter-
mina le dimissioni dell’intero organo (art. 17.6 TUE)   22.
Dunque, il Trattato di Lisbona realizza un rapporto tra organi assai
complesso, tendente al modello parlamentare pur non essendolo, non tanto
per il basso livello di cogenza delle regole concernenti gli assetti istituziona-
li  23 – poiché in fondo tale caratteristica è comune anche a tradizionali forme
di governo statali  24 – bensì piuttosto per la già segnalata natura ibrida
dell’UE, che porta a comparare con difficoltà qualsiasi modello costituzio-
nale nazionale  25.
Un modello organizzativo del potere in cui, come si dirà meglio tra poco,
la Commissione, guidata dal suo Presidente, assume decisioni nel rispetto dei
trattati e nell’esclusivo interesse dell’UE, di fronte all’indirizzo e alla eventua-
le responsabilità nei confronti del Parlamento, sempre e comunque in una po-

21 
Per Pinelli (2008), «l’obbligo per il Consiglio europeo di tener conto dell’esito elettorale, poi,
conferma la tendenza a una politicizzazione del ruolo della Commissione rispetto ai trattati vigenti, che
trova il suo coronamento con l’esplicitazione del principio di responsabilità collettiva della Commissione
dinanzi al Parlamento europeo, sinora ricavabile solo indirettamente».
22 
Dà particolare rilievo a tale istituto Costanzo (2008, 45 ss.), per il quale «un simile meccanismo
costituisce, del resto, la base logico-giuridica della «responsabilità collegiale della Commissione dinanzi
al Parlamento europeo» (art. 9D, par. 8, TUE, ma già art. 1-26, par. 8, Trattato costituzionale), che implica
con lineare coerenza che lo stesso Parlamento possa successivamente adottare una mozione di censura al
fine di provocare le dimissioni di tutti i membri della Commissione.
23 
Sul punto Ibrido (2015, 11), considera di difficile utilizzazione il concetto di forma di governo
nell’analisi dei rapporti tra poteri nell’ordinamento eurounitario. Secondo l’A. «l’impiego della espressio-
ne «forma» presuppone un elevato grado di compattezza fra il quadro delle norme organizzative formate
secondo percorsi tipici di produzione normativa e le reali dinamiche dei rapporti fra gli organi costituzio-
nali (…)l’idea di «forma» appare incompatibile con il basso livello di cogenza delle regole concernenti gli
assetti istituzionali e con lo speculare fenomeno dalla elevata capacità di un nucleo di regole di natura in-
formale di imprimere effettiva prevedibilità al comportamento degli attori istituzionali europei».
24 
Lo dimostrano tra le altre, anzitutto, la forma di governo parlamentare per antonomasia, quella del
Regno Unito, caratterizzata da prassi tutt’altro che stabili: come dimostra da ultimo lo scritto di Marti-
nelli (2018). Tuttavia, come dimostra Barbera (2008, 9 ss.), anche la forma di governo italiana è carat-
terizzata da una forte fluidità dovuta alle prassi.
25 
In tal senso sembra doversi leggere la pronuncia della Corte costituzionale, sentenza 25 ottobre
2018, n. 239, che si è spinta a riconoscere espressamente l’«indubbia trasformazione in senso parlamenta-
re della forma di governo dell’Unione Europea» nell’assetto realizzatosi dopo il Trattato di Lisbona. Scri-
ve la Corte «a quanto appena osservato sulle esigenze di efficiente funzionamento interno dell’assemblea
in vista del migliore svolgimento dei suoi processi decisionali, si deve nondimeno aggiungere il dato della
indubbia trasformazione in senso parlamentare della forma di governo dell’Unione Europea, quale ha
preso a realizzarsi negli ultimi anni anche grazie alle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona, firmato
il 13 dicembre 2007 e entrato in vigore il 1° dicembre 2009. Indizi significativi di questa tendenza sono
sicuramente il rafforzamento delle funzioni legislativa, di bilancio, controllo politico e consultiva del
Parlamento europeo (art. 14, paragrafo 1, TUE e artt. 289 e 294 TFUE), fra cui spiccano la competenza di
quest’ultimo a eleggere il Presidente della Commissione e la possibilità di approvare una mozione di cen-
sura alla stessa Commissione (art. 17, paragrafo 8, TUE)».

506
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

sizione di assoluta indipendenza degli Stati, in particolar modo, da quelli di


provenienza nazionale, così come da qualsiasi altro soggetto, o istituzione
pubblica e privata.

4.  IL SISTEMA DEI CANDIDATI GUIDA

Emerge chiaramente dal citato art. 17 TUE – anche attraverso la procedu-


ra di nomina – come il Trattato di Lisbona assegni un ruolo di rilievo al Presi-
dente della Commissione  26. Il senso della disposizione, infatti, è quello di in-
dividuare una figura che sia politicamente in sintonia con il Parlamento
europeo, ovvero con l’orientamento politico dei cittadini europei emerso dalle
elezioni  27.
Il Presidente definisce l’indirizzo politico della Commissione. Certo le
decisioni dell’Istituzione avvengono attraverso un processo decisionale collet-
tivo, con una conseguente assunzione di responsabilità collettiva, altresì tutti i
commissari hanno il medesimo peso all’interno della Commissione, ma tale
posizione è tendenzialmente comune anche nella forma di governo parlamen-
tare di alcune esperienze nazionali  28.
Al di là delle competenze, la procedura di individuazione, prima, e di
nomina, successivamente, descrivono una figura non solo condivisa da Consi-
glio e Parlamento europeo (tra l’organo espressione dei governi e quello di
rappresentanza popolare), bensì una figura «politicizzata», nel senso che, a
differenza del passato, il Consiglio europeo non deve individuare semplice-
mente una figura di alto spessore, mediando le varie istanze tra gli Stati mem-
bri, ma «tenuto conto dell’esito delle elezioni» deve individuare una figura che
sia espressione delle parti politiche che hanno riscosso maggior consenso alle
elezioni. Legittimazione politica che deve essere poi confermata dal voto par-
lamentare  29.

26 
Sul punto Fois (2017, 249 ss.), che ricostruisce tale ruolo anche da un punto di vista dell’evolu-
zione nella disciplina dei Trattati.
27 
Secondo Pinelli, (2008), già la lettera del Trattato politicizza la posizione del Presidente della
Commissione.
28 
Nell’ordinamento costituzionale italiano, ad esempio, si è molto discusso sul ruolo di parità, o
primazia, del Presidente del Consiglio rispetto ai Ministri, su questo tema non si può non rinviare alla
magistrale opera di Ruggeri (1081, 66 ss.), che con particolare riferimento alla Costituzione italiana,
identificava il Governo nel Consiglio dei Ministri. Al contrario valorizzando le prassi enfatizza il ruolo del
Presidente del Consiglio Pitruzzella, (1994, 22 ss.).
29 
In dottrina del resto era stata manifestata l’esigenza di integrare la disciplina prevista dall’art. 17.7
TUE, nel senso di una maggiore politicizzazione della Commissione e del suo Presidente: sul punto v.
Costanzo (2008, 57).

507
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

In occasione delle elezioni europee del 2014, le prime a essersi svolte


nell’ambito del Trattato di Lisbona, è stata introdotta per via di prassi la disci-
plina dei «candidati principali» (Curti Gialdino, 2014; Cartabia, 2014, 715 ss.;
M. I. Papa, 2014; Guastaferro, 2014). Tale disciplina è stata avviata al fine di
potenziare la partecipazione politica dei cittadini (politicizzando ulteriormente
le elezioni europee, evidenziando in maggior misura i programmi dei partiti)
nonché, più in generale, per rafforzare la legittimazione politica del Presidente
della Commissione.
Una prassi introdotta sostanzialmente attraverso la raccomandazione del-
la Commissione del 12 marzo 2013, sul «rafforzamento dell’efficienza e la
democrazia nello svolgimento delle elezioni del Parlamento europeo»
(2013/142/UE)  30; nonché, pochi mesi dopo, attraverso la risoluzione del Par-
lamento europeo del 4 luglio 2013 sul «miglioramento delle modalità pratiche
per lo svolgimento delle elezioni europee del 2014» (2013/2102(INI))  31.
I due atti ufficiali di Commissione e Parlamento europeo hanno così ri-
chiesto e in parte ottenuto, anzitutto, più in generale la promozione e semplifi-
cazione delle informazioni relative ai collegamenti tra partiti nazionali e parti-
ti politici europei, al fine di una maggiore trasparenza e intellegibilità a favore
dei cittadini-elettori, così maggiormente consapevoli delle conseguenze politi-
che derivanti dal voto a un partito, piuttosto che all’altro. Ma soprattutto hanno
richiesto che i partiti politici europei e nazionali rendano noti, prima delle
elezioni del Parlamento europeo, i rispettivi candidati alla carica di Presidente
della Commissione europea, affinché, in questo modo, il candidato alla presi-
denza della Commissione possa essere individuato tra questi e tendenzialmen-
te, venga eletta la figura del partito europeo maggiormente votato che possa
contare di un maggior numero di seggi, o comunque di un più ampio consenso
all’interno del Parlamento europeo.
Le ragioni di tale prassi sono evidenti ed esplicitate anche leggendo i
considerando ai due atti testé richiamati di Commissione e Parlamento euro-
peo. L’effetto diretto è quello di dare attuazione alla previsione dell’art. 17
TUE per cui il Presidente della Commissione europea è eletto dal Parlamento
«su proposta del Consiglio europeo, il quale deve tenere conto dell’esito delle
elezioni e consultare il nuovo Parlamento prima di procedere alla nomina o
alle nomine», che devono essere stabilite di «di comune accordo». In questo
modo l’individuazione è trasparente e semplificata: il candidato del partito che

Su https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013H0142&from=IT
30 

Su http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGM-
31 

L+TA+P7-TA-2013-0323+0+DOC+PDF+V0//IT

508
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

ha ottenuto più voti è quello che verrà in prima battuta proposto per l’elezione
a Presidente. Qualora poi questi non ottenesse il consenso necessario, sarà
vagliato l’esponente della seconda forza politica, cercando comunque di eleg-
gere il candidato che, nel corso della campagna elettorale, ha diretto e orienta-
to il consenso per il proprio gruppo politico europeo, analogamente a quanto
accade nel corso delle elezioni nazionali.
Dunque, al di là di aumentare la legittimazione democratica del processo di
integrazione, fine indiretto – ma comunque dichiarato negli atti di indirizzo di
Commissione e Parlamento – è quello di incidere sul ruolo dei partiti e sulle
campagne elettorali, caratterizzandole su tematiche di carattere europeo. In tal
senso, uno dei problemi che ha contraddistinto le elezioni europee e, ancora
oggi, invero, fatica ad essere superato, sono le campagne elettorali focalizzate
prevalentemente su tematiche nazionali, tra le forze politiche statali, aventi l’ef-
fetto di portare in secondo piano il dibattito sulle questioni specificamente euro-
pee, tra l’altro, incidendo negativamente sul tasso di affluenza elettorale euro-
peo  32.
L’individuazione di un leader e la sua politicizzazione (collegata a pro-
grammi dei partiti su scala europea) rappresentano infatti uno dei modi per coin-
volgere maggiormente gli elettori. Un candidato guida che sia espressione di un
partito europeo, con programmi europei, che se otterrà il maggior numero di voti
avrà la possibilità di diventare Presidente dell’esecutivo dell’UE, ha disegnato
uno degli strumenti immaginati per caratterizzare ulteriormente le elezioni euro-
pee, legittimando con maggiore forza partiti e candidati, altresì confermando
una tendenza nazionale – comune in Europa – di affermazione del modello del
«partito personale», legato al leader, rispetto al «partito tradizionale»  33.

4.1  L
 e differenti applicazioni tra le elezioni europee del 2014 e quelle
del 2019

Sull’opportunità e legittimità di tale procedura si dirà tra poco, in ogni


caso, al di là di qualsiasi valutazione di merito, va constatato come la prassi
applicativa dei candidati guida abbia ottenuto applicazioni differenti nelle due
tornate elettorali del 2014 e del 2019. Certo, con riferimento alle ultime elezio-
ni dello scorso maggio non sappiamo ancora se alla fine – dopo la formazione

32 
Problema invero di non facile soluzione, se non attraverso ulteriori riforme strutturali, come nota-
to da Ciancio (2014).
33 
Su tali categorie si veda Staiano (2017).

509
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

dei gruppi parlamentari europei – il Consiglio europeo individuerà il Presiden-


te della Commissione tra i nomi dei «candidati principali» da sottoporre al
voto parlamentare, ma al di là ti tale dato, è già possibile formulare un giudizio
abbastanza preciso sull’insoddisfacente applicazione della prassi degli Spit-
zenkandidaten: già limitandosi a osservare la recente campagna elettorale.
Come noto, la scorsa legislatura si è aperta con l’elezione di Jean-Claude
Juncker a Presidente della Commissione europea. Il Presidente Juncker, non
solo era un candidato guida  34, ma apparteneva altresì alla coalizione che aveva
ottenuto più seggi in Parlamento (Papa, 2014). Invero, tale candidatura non era
affatto scontata e ha richiesto lunghe trattative tra i Governi nazionali, nonché
la previa definizione di un programma politico comune condiviso, che consen-
tisse di raggiungere in Parlamento una maggioranza che il solo gruppo popo-
lare europeo non aveva (dando vita così a una colazione che ricorda la forma
di governo parlamentare)  35.
Oltre a tale dato, però, la virtuosità della prassi degli Spitzenkandidaten
era apparsa nel corso di tutta la campagna elettorale, così come immaginato e
indicato dal Parlamento e dalla Commissione. In tal senso, infatti, l’individua-
zione, per tempo, dei «candidati principali» da parte di tutti i gruppi politici
aveva caratterizzato il dibatto politico della competizione elettorale, anche at-
traverso un certo riscontro mediatico: si ricordi, ad esempio, la partecipazione
dei candidati a vari incontri pubblici nelle principali città europee e trasmessi
dalle principali emittenti televisive, nei quali i «candidati» alla presidenza del-
la Commissione si sono confrontati sui rispettivi programmi politici relativi
alle principali questioni europee. In particolare, in Italia, il confronto tra i vari
candidati ha avuto un grande rilievo: ospitata dall’Istituto universitario euro-
peo nell’ambito della Conference on the State of the Union del 9 maggio 2014,
a Palazzo vecchio a Firenze, alla presenza del Capo dello Stato Giorgio Napo-
litano.
Gli effetti positivi derivati dalla prassi dei «candidati principali» nel cor-
so delle elezioni del 2014 sono stati tali che sia la Commissione sia il Parla-
mento europeo hanno sentito la necessità di ribadirla ulteriormente in vista
delle elezioni del maggio 2019. In particolare, con la raccomandazione della

34 
In occasione delle elezioni del 2014 i «candidati principali» individuati dai partiti sono stati:
Jean-Claude Juncker per il Partito popolare europeo; Martin Schulz per il S&D – Progressive Alliance of
Socialists and Democrats; Guy Verhofstadt per l’Alleanza dei democratici e dei liberali per l’Europa;
Alexis Tsipras per la Sinistra unitaria europea/Sinistra verde nordica. Dunque, tutti i maggiori partiti poli-
tici europei hanno indicato il proprio candidato, salvo i Conservatori e i Riformisti europei non hanno in-
dicato nessun candidato.
35 
Così per Cartabia (2014, 716) «si può ritenere che l’ambizione del Parlamento europeo di mar-
care un passaggio storico (anche se non epocale) non è andata delusa».

510
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

Commissione del 14 febbraio 2018 sul «rafforzare la natura europea e l’effi-


cienza nello svolgimento delle elezioni del parlamento europeo del 2019»  36, si
è dato atto del positivo ruolo svolto dalla prassi dei «candidati principali» che
– per la Commissione – «ha contribuito a rafforzare l’efficienza dell’Unione e
la sua legittimità democratica», poggiando sui «due pilastri della rappresen-
tanza diretta dei cittadini al Parlamento europeo e della loro rappresentanza
indiretta da parte dei governi degli Stati membri in seno al Consiglio europeo
e al Consiglio», contribuendo inoltre a potenziare la responsabilità della Com-
missione, in linea con l’articolo 17, paragrafo 7, del TUE.
Ancor più chiara e incisiva è la posizione assunta dal Parlamento euro-
peo, che con la «revisione dell’accordo quadro sulle relazioni tra il Parlamento
europeo e la Commissione europea»  37 ha rafforzato la posizione dei «candida-
ti principali», avvertendo «che il Parlamento europeo sarà pronto a respingere
qualsiasi candidato, nella procedura d’investitura del Presidente della Com-
missione, che non sia stato nominato «Spitzenkandidat» in vista delle elezioni
europee».
Atti di indirizzo assai significativi, indicativi di un percorso che pare
necessario perseguire ulteriormente e perfezionare in vista, non solo delle
elezioni del Parlamento europeo, bensì più in generale al fine di rafforzare le
Istituzioni europee del prossimo futuro, insistendo sulle misure già proposte
che muovono anche dalla individuazione dei candidati guida, che devono es-
sere resi noti dai partiti con il maggior anticipo possibile, unitamente ai propri
programmi elettorali europei, avviando una vivace campagna politica in cui i
partiti politici e i loro candidati competono per ottenere voti e seggi sulla base
di programmi alternativi che tengono conto della dimensione europea della
politica  38.
Tuttavia, al contrario, la campagna elettorale del 2019  39, appena conclu-
sa, non pare potersi segnalare per gli effetti auspicati e desiderati, comparabili
con quelli della precedente del 2014.

36 
S u h t t p : / / w w w. e u r o p a r l . e u r o p a . e u / s i d e s / g e t D o c . d o ? p u b R e f = - / / E P / / T E X -
T + TA + P 8 - TA - 2 0 1 9 - 0 0 9 8 + 0 + D O C + X M L + V 0 / / I T
37 
Assunta con la «Decisione del Parlamento europeo del 7 febbraio 2018 sulla revisione dell’accor-
do quadro sulle relazioni tra il Parlamento europeo e la Commissione europea (2017/2233(ACI))», su
http://www.europarl.europa.eu/RegData/seance_pleniere/textes_adoptes/definitif/2018/02-07/0030/P8_
TA(2018)0030_IT.pdf
38 
Così la raccomandazione della Commissione del 14 febbraio 2018 sul «rafforzare la natura euro-
pea e l’efficienza nello svolgimento delle elezioni del parlamento europeo del 2019», cit.
39 
La crucialità delle ultime elezioni del 2019 era stata messa in evidenza da Lupo (2019), il quale
ha giustamente osservato come «the elections for the European Parliament that will take place on 23-26
May 2019 will most probably disprove the second-order nature of the European elections and invert the
steady decline in voter turnout, for the first time since 1979: not only the pace, but also the direction of the

511
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Infatti, nonostante i principali gruppi politici (ad esclusione del Movi-


mento per un’Europa delle Nazioni e della Libertà) abbiano individuato i pro-
pri Spitzenkandidaten  40, il confronto tra le parti politiche non si è concentrato
su temi e questioni di specifico interesse europeo, rimanendo fortemente limi-
tata al dibattito su questioni politiche di rango nazionale. Ciò è accaduto anche
perché gli Spitzenkandidaten individuati non hanno operato come leaders po-
litici europei, rimanendo sopraffatti dal dibattito tra i candidati dei singoli Sta-
ti, altresì, su questioni di poco interesse per le politiche europee. Colpisce in-
fatti che a causa di tale mancato rilievo, anche mediatico, i «candidati
principali» europei sono rimasti pressoché sconosciuti alla maggior parte degli
elettori.
Non sorprende dunque che nell’attuale dibattito i Governi nazionali non
escludano di individuare il candidato alla presidenza della Commissione al di
fuori degli Spitzenkandidaten. Un esito questo da non escludere, ma certo da
non auspicare. Grave episodio: in controtendenza rispetto alla necessaria evo-
luzione politica del processo di integrazione europeo.

5. LA COMMISSIONE EUROPEA TRA TERZIETÀ TECNICA E


PROTAGONISMO POLITICO

Come ricordato – nel corso delle elezioni europee del 2014 – l’introdu-
zione del sistema dei «candidati principali» ha portato con sé molti effetti po-
sitivi, diretti e indiretti: anzitutto, ha rappresentato un segnale importante nel
tentare di trasformare in un’elezione di secondo livello la procedura di nomina
del Presidente della Commissione, rafforzando altresì il ruolo del Parlamento
europeo nel rapporto con il Consiglio europeo. Soprattutto, però, come visto,
ha rafforzato la posizione politica del Presidente della Commissione, il quale
viene individuato tra i leaders dei partiti politici espressione della maggioran-
za politica presente in Parlamento, dunque, similmente a quanto accade nella
forma di governo parlamentare. Inoltre, la politicizzazione sembra coinvolgere

future process of European integration is at stake», nonostante la posizione critica sulla prassi dei Spitzen-
kandidaten, a giudizio dell’autore «which still appears far from consolidated and is affected by the ambi-
guous design of the form of government of the European Union».
40 
In occasione delle elezioni del 2019 i «candidati principali» individuati dai partiti sono stati:
Manfred Weber per il partito popolare europeo; Frans Timmermans per il partito dei socialisti europei; Jan
Zahradil per l’Alleanza dei democratici e dei liberali per l’Europa; Ska Keller e Bas Eickhout per il Parti-
to europeo dei Verdi; Nico Cure e Violta Tomic per la Sinistra europea. Al contrario, assieme ai movimen-
ti minoritari, non ha presentato un candidato unitario il Movimento per un’Europa delle Nazioni e della
Libertà, che ha avuto un rilevante consenso elettorale.

512
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

tutta la Commissione, essendo i suoi membri individuati di comune accordo


tra il Consiglio europeo e il Presidente della Commissione, quasi come accade
nel rapporto tra Presidente della Repubblica e Primo Ministro nell’individua-
zione dei Ministri (Frosini, 2004, 5 ss.).
Tale prassi dei «candidati principali», però, ha trovato in dottrina non
poche critiche, sia di tipo giuridico, sia più di carattere politico. La prima
obiezione è stata mossa da chi ha considerato tale prassi come una violazio-
ne del dettato stesso dei Trattati che affidano l’individuazione del Presidente
della Commissione alla decisione congiunta del Consiglio europeo e del Par-
lamento europeo, secondo le differenti fasi e competenze. La prassi dei can-
didati guida, invece, avrebbe squilibrato la procedura a favore del solo Par-
lamento e dunque, così, «per certi versi circoscritto, o quasi svuotato, il
potere di nomina del Consiglio europeo» (Guastaferro, 2014, 3). La viola-
zione del Trattato di Lisbona, dunque, sarebbe duplice: da un lato ad esser
violato sarebbe il «principio di leale collaborazione, cui i rapporti infra-isti-
tuzionali dovrebbero essere improntati», dall’altro la violazione consistereb-
be nell’espressa contraddizione della Dichiarazione n. 11 allegata al Trattato
e dedicata proprio all’articolo 17.7 TUE, che imporrebbe a entrambe le Isti-
tuzioni – e non solo al Parlamento – di giungere all’elezione del Presidente
della Commissione (Guastaferro, 2014, 4).
Eppure, a ben vedere, dalla lettura dell’art. 17.7 TUE nonché altresì della
citata Dichiarazione n. 11, il problema non sembra consistere nel rispetto, o
meno, della formale procedura di elezione, bensì nel fine che tale procedura
vuole raggiungere. In tal senso, il fine è ben descritto dalla specificazione che
la figura del Presidente della Commissione sia individuata «tenendo conto del-
le elezioni del Parlamento europeo». Un fine, pertanto, che la prassi dei «can-
didati principali» contribuisce ad assicurare, rafforzando la procedura attraver-
so concrete garanzie. Del resto, anche limitandosi ad applicare la procedura
prevista dal TUE, il Consiglio europeo dovrà comunque passare dal voto par-
lamentare. Altresì, anche applicando la prassi dei «candidati guida», ipotetica-
mente, non è detto che uno tra i candidati designati venga poi eletto. È possi-
bile, infatti, che nessuna forza abbia il consenso in Parlamento per far eleggere
il proprio candidato, ma tra i tanti che si possono individuare, uno tra quelli
legati ai partiti, che hanno discusso e riscosso consenso elettorale, di certo sarà
maggiormente legittimato, più di qualsiasi altra figura individuata dai soli Capi
di Stato e di Governo. Certo, si può obiettare che tale procedura avrebbe potu-
to essere inclusa nel Trattato attraverso una riforma espressa, ma, invero, è
sempre stato così: le Istituzioni europee si prendono, di volta in volta, piccoli
pezzi di sovranità che gli Stati faticano a cedere. È stato così in materia di di-

513
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ritti, ad opera della Corte di giustizia, per richiamare solo il caso più emblema-
tico  41, e sta avvenendo ora dove più evidente è la lacuna, in materia di legitti-
mazione politica e forma di governo. L’UE non può più fare a meno di una
maggiore legittimazione democratica e di un maggiore forza politica.
Se si conviene con tale lettura, allora, il problema non è giuridico, ma
squisitamente politico, essendo chiaramente collegato all’interrogativo, dal
quale si è partiti, sulla direzione che dovrà assumere l’UE  42 (Müller Gómez;
W. Wessels, 2016). Infatti, non è mancato chi in dottrina ha apertamente criti-
cato la politicizzazione della figura del Presidente della Commissione e più in
generale – nei termini già specificati – dell’organo esecutivo europeo  43.
È vero, la Commissione ha sempre avuto una posizione ambigua, come
del resto – nelle varie fasi di evoluzione – tutte le Istituzioni comunitarie  44. Più
specificamente, la Commissione – nell’attuare il diritto dell’UE e delle misure
adottate dal Consiglio e dal Parlamento europeo – ha assunto una funzione
esecutiva mista, oscillante tra il ruolo tecnico e politico. Lo dimostrano in par-
ticolare le funzioni di regolazione in attuazione dei trattati così come i poteri
di vigilanza, concernenti altresì il rispetto dei vincoli di bilancio e il coordina-
mento delle politiche economiche nazionali. Funzioni come noto molto delica-
te nei rapporti con gli Stati, ai quali la Commissione può rivolgere «avverti-
menti» al fine di coordinare le politiche economiche e sorvegliare la situazione
di bilancio di ciascuno Stato, potendo finanche proporre al Consiglio l’avvio
di una «procedura per disavanzo eccessivo». Funzioni di vigilanza e regolazio-
ne che potrebbero essere considerate come attuative di regole tecniche e non di
valutazioni politiche. Invero, proprio la prassi attuativa di tali regole è la dimo-
strazione più evidente che molto spesso dietro le vesti di una procedura terza
si celano, neanche troppo, valutazioni e accordi politici  45, che unitamente alle

41 
In tema, più di recente, si vedano tra i numerosi scritti di Ruggeri (2018a; 2018b). Certo, trattasi
di evoluzione che non è rimasta priva di critiche, si veda da ultimo Bin (2018, 69 ss).
42 
Sul punto si vedano J. Müller Gómez, W. Wessels (2016).
43 
In tal senso le argomentazioni critiche di Bartolini (2006), per il quale «Political mandates for
reform are hard to develop within the narrow limits of the predefined goals in the Treaty, and there are few
guaranties that politicization will be contained in this way. Similar partisan alignments within the Council,
Commission, and Parliament, if possible, would generate permanent and unstable divided government,
given the different timing of formation and composition of these bodies. Problems of partisan coordination
may add to those of inter-institutional coordination, rather than solve them». Le considerazioni di Bartoli-
ni sono riprese e condivise da Papadopolous, Magentte (2010, 711 ss.) Contra Hix (2006).
44 
Del resto, dovute alla storia e alle origini delle Comunità economiche europee, come sintetizzato
da Bin (2014, 497 ss.), «la Comunità europea nasce dunque con un progetto politico preciso (…) la tec-
nocrazia non è un accidente, ma un elemento costitutivo del progetto». Tuttavia, da allora, molto è cam-
biato evolvendosi nella direzione politica anche qui richiamata.
45 
Già evidenti prima del Trattato di Lisbona, come dimostrava Della Cananea (2005, 668 ss.), e
ancora oggi causa di forti tensioni tra governi e Istituzioni europee per cui sia consentito rinviare a Raf-
fiotta (2013, 68 ss.)

514
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

funzioni più squisitamente esecutive di amministrazione, normazione e inizia-


tiva, spingono a condividere la necessità di una maggiore legittimazione poli-
tica della Commissione del suo Presidente.

6. PER UN FUTURO POLITICO E DEMOCRATICO DI UN’UNIONE


EUROPEA DAI FINI CONDIVISI

Al di là di come si valutino gli effetti prodotti dalla prassi dei «candidati


guida», tale istituto indica come direzione necessaria nell’evoluzione dell’UE
il rafforzamento democratico e politico delle sue Istituzioni.
Se è vero che in passato il progetto eurounitario ha subito di un eccessivo
deficit democratico – come visto – il Trattato di Lisbona ha sicuramente, se
non colmato, quanto meno decisamente attenuato tale deficit attraverso il con-
solidamento del ruolo del Parlamento europeo e degli istituti di partecipazione.
In un contesto, in ogni caso, nel quale il Parlamento concorre ad assumere
decisioni politiche con governi nazionali che sono comunque espressione de-
mocratica dei cittadini degli Stati membri  46. Altresì, il Trattato ha rafforzato la
democraticità dell’UE anche migliorando il suo processo decisionale, modifi-
cando non solo le procedure, ma anche le maggioranze di votazione all’interno
delle Istituzioni che assumono le decisioni politiche, per esempio prevedendo
il voto a maggioranza qualificata come la forma di votazione ordinaria in seno
al Consiglio dell’UE.
Certo, come detto, è auspicabile – e probabile – che il Trattato di Lisbona
non sia l’ultima tappa del progetto eurounitario, anche nel senso di rafforzare
ulteriormente la sua democraticità  47, ma soprattutto l’incidenza delle sue com-
petenze. In ogni caso, non si può non vedere con favore qualsiasi riforma fina-
lizzata a realizzare una maggiore connessione tra elettori e organo esecutivo,
quale la Commissione, gradualmente legittimando direttamente sempre più le
Istituzioni europee, così come contribuisce a fare la descritta prassi dei «can-
didati principali».
Ancor più, in questa direzione andrebbero le proposte volte ad prevedere
un Presidente della Commissione direttamente eletto dai cittadini europei, o
ancora la proposta – assai più evoluta – volta a designare un unico Presidente

46 
Pur essendo auspicabile altresì una radicale riforma del sistema elettorale europeo, non sembrando
ancora superate le obiezioni mosse anche dal Tribunale costituzionale tedesco per cui continua a mantener-
si una sostanziale diseguaglianza tra i cittadini europei, tale da configurare il Parlamento europeo come
rappresentante dei popoli degli Stati e non del popolo europeo. Sul punto si veda Trucco (2011, 173 ss.).
47 
Volendo si rinvia a Raffiotta (2012, 17 ss.).

515
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

avente duplice funzione, possibilmente ricoprendo dunque tale carica sia nel
Consiglio europeo che nella Commissione: il c.d. double-hatted President, che
porterebbe con se l’innegabile vantaggio di superare il cortocircuito attual-
mente intercorrente fra la Commissione (e, più in generale, le Istituzioni euro-
pee) e gli Stati membri rispetto a molte decisioni di indirizzo politico e legisla-
tivo che sovente vengono vissute come imposte a livello nazionale. Allo stesso
tempo assicurando un’immagine davvero omogenea di Unione Europea anche
rispetto ai Paesi terzi, i quali si ritroverebbero ad avere un unico interlocutore
(L. D’Amico, 2018).
Per fare ciò però urge definire obiettivi comuni tra i Paesi membri, drasti-
camente chiarendo chi davvero desidera portare avanti il progetto politico eu-
ropeo (cedendo ulteriori spazi di sovranità e dunque competenze in favore
dell’UE), e chi invece desidera mantenere più un’integrazione di tipo commer-
ciale.
Nell’attuale contesto, infatti, più che in passato, risulta arduo qualificare
l’ordinamento europeo attraverso le classiche categorie del diritto pubblico.
Difficile dire cosa sia l’Unione Europea, anzi, a seguito degli sviluppi seguiti
alla crisi economica del 2008, pare persino difficile distinguere i numerosi
ordinamenti che la caratterizzano. Una vera e propria crisi d’identità dell’Eu-
ropa e, per certi versi, di chi la studia  48. La confusione sulla stessa definizione
del progetto eurounitario, pare derivare dalla constatazione che alla tradiziona-
le Unione dei 28 Paesi membri – che dovrebbe rappresentare l’Europa unita
– è necessario affiancare molte altre differenti integrazioni: distinte per gli
Stati che le compongono, per le specifiche competenze e in alcuni casi per le
peculiari Istituzioni (sovente, appositamente create). Il riferimento è ai 19 Pa-
esi che adottano la moneta unica e compongono l’Eurozona, o all’Euro Plus
Pact al quale hanno aderito 23 Stati; o ancora al Trattato sul c.d. Fiscal Com-
pact sottoscritto da 25 Governi, o a quello sul c.d. «fondo salva Stati» (ESM)
siglato invece da 17 Paesi. Per non parlare dei vari ambiti – fuori o dentro la
cooperazione rafforzata disciplinata dal diritto europeo – nei quali i singoli
Governi hanno dato vita a differenti processi di integrazione.
Molti studi si sono interessati a tale complesso, disordinato, inarrestabile
processo, rappresentandolo e qualificandolo attraverso varie efficaci locuzioni,
tra le altre: integrazione a due velocità, a più velocità, step-by-step, integrazio-
ne rafforzata, asimmetrica, graduale, forte, variabile, a cerchi concentrici, a più

48 
L’oggetto di studio pare ormai ancora più complesso rispetto alla classica polemica – non del
tutto sopita – tra internazionalisti e costituzionalisti «convertiti» a studiosi del diritto dell’Ue, che ha avu-
to la sua più elevata espressione nel dialogo a distanza tra Amato (2003, 291 ss.), e Conforti (2004, 1
ss.).

516
Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE  ■

o multi fase, a doppio binario, altalenante, á la cartè, a geometria variabile, a


più livelli, a due livelli… e si potrebbe continuare all’infinito. Le locuzioni e la
fantasia in tale ambito sembrano avere vasti confini, forse, purtroppo, indeter-
minati quanto gli spazi di differenziazione dell’integrazione europea  49.
Un complesso processo all’interno del quale partecipano in modo diffe-
rente Stati membri o Stati non membri dell’Ue, insistendo in differente modo
sullo spazio e il tempo. Un processo alcune volte regolato dai Trattati europei,
altre volte, più spesso, uscendo dai confini del diritto europeo per muoversi
seguendo le vie aperte e imprevedibili del diritto internazionale (L. S. Ros-
si, 2012, 293 ss.). In questi ambiti, in alcuni casi operano le Istituzioni euro-
pee, in altri, più spesso, i governi dei Paesi aderenti, in altri ancora operano
nuove Istituzioni create ad hoc.
Ne deriva un quadro di incertezza, dal quale è difficile ricavare una sola
chiave di lettura del processo di integrazione. Al di là delle formule utilizzate
per descriverlo – tutte efficaci locuzioni – resta un ordinamento fluido ed estre-
mamente differenziato, all’interno del quale è difficile individuare un unico
ordinamento: un’unica Unione Europea.
La priorità, dunque, pare essere quella di semplificare la composizione
dell’UE insistendo anzitutto sull’eurozona, in un’ottica radicale dei Trattati
che possa anche sfruttare l’occasione data dall’uscita, o meno del Regno Uni-
to  50, che porti, da un canto a rafforzare la democraticità delle Istituzioni euro-
pee, dall’altro, però, a dotarle delle competenze politiche necessarie a comple-
tare quello che la dottrina più attenta ha qualificato come il federalizing process
europeo (Caravita, 2014), ormai non più reversibile, salvo ovviamente conse-
guenze di certo non prive di effetti traumatici  51.

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49 
Lo ha dimostrato Stubb (1996, 283 ss.), il quale ha dedicato un intero studio alle diverse formule
utilizzate per descrivere tale processo con una comparazione tra le principali lingue.
50 
Morrone (2018), giustamente vede in tale tensione una «opportunità per affermare il costituzio-
nalismo democratico nell’integrazione eterarchica» che però deve essere messa al riparo dai «nuovi agi-
tatori del sovranismo statalista».
51 
Come sembra dimostrare la recente ricerca di Savastano (2019).

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520
LA SALVAGUARDA DEL ESTADO DE DERECHO
EN LA UE

Sofía Lucas Areizaga*


Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Mecanismos. 3.  Situación actual de crisis del
Estado de Derecho en la UE. 4.  Propuestas de mejora. 5.  Reflexiones a
modo de conclusión. 6.  Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

El Estado de Derecho constituye, junto con la democracia y la protección de


los derechos fundamentales, uno de los valores esenciales de la Unión Europea
(UE), como lo es, también, en los Estados miembros (en adelante EE. MM.)  1. Sin
embargo, a pesar de las expectativas de los Señores de los Tratados, en los últimos
tiempos se enfrenta a un grave peligro en algunos EE. MM., como Polonia y
Hungría.
Cuando el proceso de construcción europea pasó de una mera unión eco-
nómica a una auténtica comunidad política, los EE. MM. consideraron necesa-
rio el reflejo en el Derecho primario de la UE de los valores que ya profesaban
a nivel interno sus propias constituciones. Hay quien sostiene que esto no sólo

* 
Doctoranda de la Facultad de Derecho de la UCM.
1 
Para una profundización de esta idea véase Pech (2009).

521
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

se hizo como un gesto coherente con sus nuevos fines, sino también en previ-
sión de la ampliación de la UE hacia el Este de Europa (Sadurski, 2010, 386).
Por ello, es necesario repasar el reconocimiento progresivo de estos valo-
res en los diferentes Tratados. Así, fue el Tratado de Maastricht el primero en
reflejar los valores en los que ésta se basa de forma eminentemente simbólica.
Por su parte, el Tratado de Ámsterdam introdujo un mecanismo sancionador,
así como el deber de respeto a los mismos como requisito inexcusable para la
adhesión a la UE. Posteriormente, el Tratado de Niza introdujo la fase preven-
tiva del mecanismo para la defensa de los valores. Por su parte, el Preámbulo
de la Carta de los Derechos Fundamentales (CDFUE), que por aquel entonces
sólo gozaba de un mero valor político, recogía, igualmente, los valores. Final-
mente, el Tratado de Lisboa los consagró en el artículo 2 y plasmó lo estable-
cido por el Tratado de Ámsterdam, en los artículos 7 TUE y artículo 49 TUE.
El Estado de Derecho contemplado en el artículo 2 TUE constituye un
reflejo de las tradiciones constitucionales comunes y su conceptualización su-
pone de por sí, tanto a nivel nacional como europeo, un desafío. La doctrina ha
señalado de forma reiterada que los textos constitucionales no proporcionan
una definición del término, sino que lo dan por sobreentendido y que ese vacío
tampoco se ha colmado por los intérpretes de la Constitución, sino que los
esfuerzos para determinar su significado han recaído en la doctrina. Autores
como Pech consideran que existe una correspondencia entre lo que se entiende
a nivel nacional y a nivel europeo (Pech, 2009, 17-44).
Así, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) caracterizó por primera vez
la por entonces Comunidad Europea como una comunidad de Derecho en la
sentencia Los Verdes  2.
Posteriormente, el TJUE ha tratado de colmar de contenido el valor del
Estado de Derecho, como en el paradigmático caso Kadi  3 considerando que de
él emana la protección de los derechos fundamentales o en el caso Rosneft  4 li-
gándolo a la garantía de la tutela judicial efectiva o, en el más reciente caso ASJP,
donde el TJUE ha desglosado los diferentes elementos del valor del Estado de
Derecho vinculándolo no sólo a su propia jurisdicción sino a la colaboración
judicial con los jueces y tribunales nacionales mediante la cuestión prejudicial y
señalando la independencia judicial como elemento esencial del mismo  5.

2 
Caso LOS VERDES C-294/83 ECLI: EU: C: 1986:166, p.23.
3 
Caso KADI C-402/05 P y C-415/05 P ECLI: EU: C:2008:461, p.282-286.
4 
Caso ROSNEFT C-72/15 ECLI: EU: C:2017:236, pp.72-75.
5 
Caso ASJP C-64/16 ECLI: EU: C:2018:117, pp. 29-37 y pp.41-44.

522
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

En la doctrina podemos encontrar conceptualizaciones tildadas de grue-


sas  6 que lo definen como un principio constitucional primario, estructural, y es
que «(…) el Estado de Derecho, junto con los principios de democracia, liber-
tad y protección de los derechos fundamentales, representa un valor fundacio-
nal del sistema jurídico de la UE» (Pech, 2009, 62) derivado de su naturaleza
de principio o valor que afecta a todo (Closa, Kochenov, Weiler, 2014, 5).
Igualmente, Pech atribuye distintas características a este principio como prin-
cipio paraguas, de carácter tanto procesal como sustantivo que es esencial para
la protección de los derechos fundamentales, y que constituye un principio con
valor interpretativo (Pech, 2010, 369-377), mientras que otras conceptualiza-
ciones, más finas, estiman que «el Estado de Derecho esencialmente describe
un sistema donde las leyes son aplicadas y cumplidas» (Ovadek, 2018, 496).
Dada la dificultad que constituye el intento de desgranar los componentes de
este valor preferiremos las definiciones gruesas que se corresponden con la
jurisprudencia del TJUE y con los criterios empleados por las distintas institu-
ciones europeas en la denominada crisis del Estado de Derecho.

2. MECANISMOS

El Tratado de Lisboa prevé, por un lado, el mecanismo específico para la


salvaguarda de los valores de la UE del artículo 7 TUE y, por otro lado, el ge-
neral del procedimiento infracción por incumplimiento del Derecho de la UE
del artículo 258 TFUE. El artículo 7 TUE prevé dos fases, una preventiva y
otra sancionadora. Por su parte, el mecanismo del procedimiento de infracción
está concebido para perseguir el incumplimiento del Derecho de la UE, tanto
primario como derivado. A continuación, procederemos a describir el funcio-
namiento de cada uno de estos instrumentos.
El artículo 7 en su parte preventiva contempla en primer lugar, que el
Consejo por mayoría de 3/5 tras la propuesta razonada de 1/3 de EE. MM., del
Parlamento Europeo (PE), o de la Comisión Europea (CE) y tras obtener el
consentimiento del PE, constate que existe un claro riesgo de una vulneración
grave de los valores en un Estado miembro, que deberá ser oído y al que se le
podrán dirigir recomendaciones. En segundo lugar, el artículo 7 en su apartado
segundo dispone que, tras la intervención de la CE o de 1/3 de los EE. MM. en
el Consejo de la UE, el Consejo Europeo adopte por unanimidad una declara-

6 
Por ejemplo, Ovadek (2018, 496).

523
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción determinando la existencia de un riesgo claro y persistente de vulneración


de los valores de la UE.
La doctrina considera que esta modalidad ex ante del artículo 7 obedece
a la experiencia vivida en el episodio austríaco con el presidente Jörg Haider y
el denominado Informe de los Tres Hombres Sabios en la que se pudo compro-
bar la conveniencia de establecer un «sistema de alerta temprana» (Sadurs-
ki, 2010, 385-409) mediante contactos con el Estado miembro implicado, y
tratar de resolver la situación mediante el diálogo, dando así la oportunidad de
volver a la senda trazada por los valores de la UE sin necesidad de pasar a una
acción tan grave como las sanciones (Besselink, 2017, 133). Sobre esta prime-
ra fase la doctrina ha considerado que los requisitos tornan muy difícil su acti-
vación, y aprecia su limitada efectividad (Ídem 143).
Se produjeron llamamientos tanto por parte de los gobiernos de EE. MM.  7
como del PE  8 para promover el desarrollo de este artículo 7, que, finalmente
la CE llevó a cabo en 2014 con el Nuevo Marco de la UE para reforzar el Es-
tado de Derecho  9. Este Marco propuesto por la CE está compuesto de tres
pasos: una primera evaluación de la CE cuyo resultado ha de ser comunicado
al Estado miembro implicado y que es confidencial; en segundo lugar, la CE
dirige recomendaciones específicas y, por último, supervisa la adecuación a las
recomendaciones. Si continúa la insatisfacción de la CE al finalizar estas tres
fases, se propondrá la activación del artículo 7 TUE.
Este Nuevo Marco no ha estado exento de críticas dado que el Servicio
Jurídico del Consejo de la UE estimó que la CE se auto-atribuía competencias
de supervisión en materia de valores de la UE que superaban las establecidas
por los Tratados  10. La doctrina, sin embargo, ha concluido que precisamente
es el artículo 7 la única disposición de los Tratados que permite a la UE inmis-
cuirse en asuntos internos no comprendidos en el reparto competencial de los
Tratados, es decir, por el Derecho de la UE (Besselink, 2017,139; Baratta, 2016,
366), y a diferencia de lo que sucede con la aplicación de la Carta en los EE.
MM., cuyos contornos han tratado de ser construidos restrictivamente no sólo

7 
Gobiernos de Alemania, Finlandia, Dinamarca y Holanda Carta de Guido Westerwelle, Villy Søvn-
dal, Erkki Tuomioja y Frans Timmermans a José Manuel Barroso (6 de marzo de 2013).
8 
Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de diciembre de 2012, sobre la situación de los dere-
chos fundamentales en la Unión Europea, punto 1, disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/
getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2012-0500+0+DOC+XML+V0//ES (10/11/2018)
9 
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo «Un nuevo marco de la UE
para reforzar el Estado de Derecho», COM/2014/0158 final, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52014DC0158 (10/11/2018)
10 
Council of the European Union, Opinion of the Legal Service on Commission Communication on
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document/ST-10296-2014-INIT/en/pdf (10/11/2018), p. 24

524
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

por la letra de la propia Carta  11 sino por la interpretación que de ésta ha hecho
el TJUE  12 disponiendo que ésta sólo es aplicable en los EE. MM. cuando éstos
aplican el Derecho de la UE.
A continuación, y teniendo como premisa para su aplicación la previa
declaración del artículo 7.2 TUE por el Consejo Europeo, el apartado tercero
dispone la facultad del Consejo de imponer sanciones, mediante mayoría cua-
lificada. Acerca de las sanciones, la doctrina considera que, más allá de la
privación de los derechos de voto en el Consejo mencionados expresamente,
existiría la posibilidad de suspender derechos dimanantes de legislación deri-
vada de la UE, como, por ejemplo, el acceso a los fondos europeos (Šelin,
Bond, Dolan, 2017, 11; Halmai 2018, 19). En esta dirección discurre una re-
ciente propuesta de la CE  13. En cualquier caso, el límite está en sus efectos
negativos sobre los derechos de personas jurídicas o naturales, lo que sugiere
que las sanciones deben respetar el principio de proporcionalidad (Besselink,
2017, 129-131).
Asimismo, es necesario señalar que en el proceso de redacción de esta
tercera parte del mecanismo del artículo 7 TUE se tuvo que elegir entre darle
una naturaleza política o jurídica, y, por lo tanto, reservar un papel más margi-
nal o central al TJUE. La literalidad del precepto revela que se optó por la
primera opción (Ídem 132) y el artículo 269 TFUE lo confirma ya que restrin-
ge la jurisdicción del Tribunal a los aspectos procesales. La doctrina considera
esta decisión coherente con la trascendencia política que reviste la sanción a
un Estado miembro por no respetar los valores de la UE (Pech, 2009, 65; Clo-
sa, Kochenov, Weiler, 2014, 7), y que no sería adecuado encomendar dicha
responsabilidad al TJUE. Por otra parte, hay autores (Pinelli, 2012, 6) que se-
ñalan la falta de voluntad política para la utilización de este mecanismo y otros
que apuntan que es, precisamente, el carácter eminentemente político del me-
canismo uno de los principales obstáculos señalados por la doctrina (Besse-
link, 2017, 143) a su puesta en marcha.
Por su parte, el procedimiento de infracción está dividido igualmente en
dos partes. Una primera fase administrativa y una segunda judicial. En la ad-
ministrativa la CE trata de establecer contactos informales con el Estado
miembro para transmitirle la insatisfacción de la CE, en su calidad de guar-

11 
Artículo 51 CDFUE.
12 
Sirvan de ejemplo las dictadas en el Caso Siragusa C‑206/13 ECLI: EU: C: 2014:126, párrs. 20-
29; y en el Caso Torralbo Marcos, C‑265/13, EU: C:2014:187, párrs. 27-29.
13 
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del pre-
supuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados
miembros, COM/2018/324 final, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=COM%3A2018%3A324%3AFIN (10/11/2018)

525
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

diana de los Tratados (artículo 17 TUE), por el incumplimiento del Derecho


de la UE que supone su práctica o legislación nacional. En caso de ser infruc-
tuosos estos intentos informales, la CE da inicio formalmente al procedimien-
to de infracción mediante la carta de emplazamiento. La CE da un plazo,
normalmente de dos meses, al Estado miembro para que explique su compor-
tamiento e informe a la CE de sus intenciones de rectificar o no. Si tras el
plazo concedido no se responde o se responde insatisfactoriamente, la CE
puede adoptar un dictamen motivado y decidir trasladarlo al TJUE, pasando
por tanto a la fase judicial, para que declare el incumplimiento. Por último, si
a pesar de esta declaración judicial, el Estado miembro no se aviniera a cum-
plir, el TJUE podrá sancionarle económicamente de acuerdo con el ar-
tículo 260 TFUE  14.
Asimismo, en el marco del procedimiento de infracción, es necesario
mencionar el artículo 259 TFUE que permite a cualquier Estado miembro de-
nunciar el incumplimiento por parte de otro Estado miembro al TJUE, opción
raramente utilizada. En todo caso, a pesar de que este procedimiento supedita
su inicio a su comunicación a la CE y la obligación de la CE de emitir un dic-
tamen motivado tras dar audiencia al Estado miembro afectado por dicha de-
nuncia, aun a falta del informe razonado de la CE, pasados tres meses de su
comunicación el procedimiento ante el TJUE puede continuar. Además, a pe-
sar de que tiene la fama de ser «un recurso para las causas perdidas», serviría
para presionar a la CE a actuar (Pech, Scheppele, 2017, 40).
El procedimiento de infracción está concebido, en principio, para infrac-
ciones específicas del Derecho de la UE, y, por tanto, no está diseñado para
abordar una generalizada deficiencia en el Estado de Derecho en un Estado
miembro. Sin embargo, algunos autores como Scheppele, Von Bogdandy y
otros consideran que el TJUE no se ha opuesto a la posibilidad de que abarque
una generalidad de incumplimientos (Scheppele, 2016; Von Bogdandy, Bog-
danowicz, Canor, Taborowski, Schmidt, 2018, 990). Nagy ha llegado a tildar
las iniciativas emprendidas por la CE mediante este tipo de procedimientos
contra EE. MM. con el objetivo final de preservar los valores como «los trucos
de Al Capone» (Nagy, 2017, 9). El motivo de esta comparación se debe a que,
como sucediera con el famoso capo mafioso, no se le juzgó por aquello que se
sabía había hecho, sino por lo que se le pudo imputar. La CE de esta forma ha
tratado de afrontar la violación de los valores de la UE. En cualquier caso, la
decisión de la CE de iniciar un procedimiento de infracción es esencialmente
discrecional, lo que, en ocasiones se ha considerado que se debe a las no ejem-

14 
Explicación del funcionamiento del artículo 258 TFUE en Gormley (2017, 66-70).

526
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

plarizantes ni constructivas cesiones, el regateo o horse-trading, entre los


miembros de la CE y el Estado miembro afectado (Gormley, 2017, 65; De
schutter; 2017, 14). Por otra parte, en determinados casos, como en el de Gre-
cia durante la crisis de la Eurozona, se ha decidido «congelar» los procedi-
mientos de infracción para no sobrecargar a la opinión pública (Gormley,
2017, 68).
De Schutter ha apreciado que la CE se ha limitado recientemente a im-
pulsar procedimientos de infracción únicamente cuando tenía expectativas de
poder ganarlos (De Schutter, 2017, 22). Esta discrecionalidad ha sido objeto
de un caso ante la Defensoría del Pueblo de la UE sobre el papel de la ciuda-
danía en dicho procedimiento, en el que se incidió en la esencial motivación de
sus actos. En respuesta, la CE presentó una comunicación que ha sido actuali-
zada en 2012  15. Sin embargo, De Schutter concluye que solo reafirma la dis-
crecionalidad de la Comisión (De Schutter, 2017, 46-52).
Por tanto, un análisis en abstracto de los mecanismos existentes revela
que la caja de herramientas  16 es reducida, difícil de usar, discrecional y no
necesariamente efectiva.

3. SITUACIÓN ACTUAL DE CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO


EN LA UE

Es sabido que en Polonia y Hungría existe una crisis del Estado de Derecho
de acuerdo al menos con lo expresado tanto por la CE como el PE. Por tanto, me
limitaré a referir las consideraciones esgrimidas por una y otra institución. El re-
lato debe ser leído teniendo en cuenta los parámetros que pueden emplearse para
concluir que el Estado de Derecho está en riesgo. En este caso nos ceñiremos a
los que se han atenido la CE y el PE, pero no podemos desconocer su correspon-
dencia con los empleados, por ejemplo por el Consejo de Europa (CoE) cuando
confecciona su Informe Anual  17 o los del proyecto World Justice Project  18.

15 
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de actualización de la gestión
de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión COM/2012/0154
final, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52012DC0154
(10/11/2018).
16 
Expresión utilizada por el Vicepresidente de la CE, Frans Timmermans.
17 
Informe 2017: State of Democracy, Human Rights and the Rule of Law Populism – How strong
are Europe’s checks and balances?, p.3, disponible en: https://edoc.coe.int/en/an-overview/7345-pdf-sta-
te-of-democracy-human-rights-and-the-rule-of-law.html (10/11/2018).
18 
Informe 2017: World Justice Project Rule of Law Index 2017–2018, pp. 12-17, disponible en:
https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2018-June-Online-Edition_0.pdf
(10/11/2018).

527
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

En primer lugar, el caso polaco. Todo comienza con la victoria en 2015


en las elecciones del partido actualmente en el Gobierno, el PiS (Ley y Justi-
cia) por mayoría absoluta. Desde este momento se pone en marcha un progra-
ma político que ha sido tildado de ultraconservador y regresivo (López Agui-
lar, 2017, 107) y que inicia su andadura atacando al Tribunal Constitucional
(TC). Me basaré en el contenido de la Propuesta Razonada de la CE por lo que
respecta al Estado de Derecho en Polonia  19. Este documento se centra particu-
larmente en dos objetos de las reformas legislativas polacas: la jurisdicción
constitucional y la ordinaria, aunque es necesario señalar que tanto la doctrina
(López Aguilar, 2017, 107) como el PE han referido otros extremos igualmen-
te preocupantes  20.
La CE acerca de la reforma del TC considera que ha dado lugar «de facto
a una completa recomposición del TC fuera del normal proceso constitucional
para el nombramiento de jueces» (Propuesta Razonada, 108). Por su parte, en
lo que se refiere a la reforma de la arquitectura del sistema judicial mediante
diferentes leyes  21 la CE sostiene que «contienen una serie de disposiciones
que suscitan grave preocupación en lo que se refiere a los principios de inde-
pendencia judicial y la separación de poderes» (Propuesta Razonada, 106).
Esta reforma despierta gran preocupación en lo que se refiere a a) el cese y
jubilación forzada de magistrados actuales del TS a los 65 años; y b) la modi-
ficación de la ley del Consejo del Poder Judicial (CPJ) polaco.
Esto supone en la práctica que 31 de los 83 magistrados del TS hayan
sido removidos de sus puestos, lo que sumado a la reforma del sistema de elec-
ción de los miembros del TS por el CPJ polaco, hará que los nuevos miembros
sean nombrados por el Presidente de la República a propuesta del nuevo CPJ
que estará políticamente dominado por el partido en el gobierno (Ídem, 115-116).
Tal y como aprecia la CE, esto afecta a la inamovilidad de los jueces y magis-
trados que, de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
y la Comisión de Venecia, es una garantía esencial de la independencia judi-
cial: «la judicatura debe estar protegida con la inamovilidad precisamente
como forma de prevenir la presión política de otros poderes del Estado»

19 
Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la constatación de un riesgo claro de viola-
ción grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia COM/2017/0835 final,
(en adelante Propuesta Razonada), disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=CELEX%3A52017PC0835 (10/11/2018).
20 
La falta de pluralidad en los medios de comunicación, la restricción de los derechos sexuales y
reproductivos, la discriminación racial y el antisemitismo o la limitación y ataque a los derechos de las
personas migrantes y refugiadas, por mencionar algunas
21 
Ley sobre el Tribunal Supremo, Ley sobre el Consejo Nacional del Poder Judicial, la Ley sobre la
Organización de la Jurisdicción Ordinaria, Ley sobre la Escuela Judicial Nacional.

528
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

(Ídem, 117). Por tanto, estas reformas afectan al «principio de la independen-


cia judicial y al derecho a un tribunal independiente» (Ídem, 122). En concre-
to, acerca de la Ley del CPJ, cuyo papel para proteger la independencia de la
justicia es crucial (Ídem, 137), ve su mandato terminado de forma prematura
(Ídem, 139) y sustituido por uno nuevo nombrado con el nuevo sistema, que
permite una gran influencia del poder político, ya que serán nombrados direc-
tamente por el parlamento polaco sin garantía de que las personas nombradas
gocen del apoyo de sus pares (Ídem, 142). La CE, al igual que la Comisión de
Venecia, determina que se produce una alta politización (Ídem, 144). Además,
existen otras reformas preocupantes como la introducción de procedimientos
disciplinarios cuyos actores dependerían directamente del Presidente de la Re-
pública o el poder de prolongar el mandato de los jueces del TS, entre otros.
En conclusión, de acuerdo con la CE Polonia ha aprobado leyes que han ter-
minado por afectar a todo el poder judicial «cuyo patrón común es que tanto el
ejecutivo como el legislativo han sido sistemáticamente autorizados a interve-
nir en su funcionamiento» (Ídem, 173). De acuerdo con la CE los efectos de
esta legislación «ponen en serio riesgo la independencia del poder judicial y la
separación de poderes que son componentes claves del Estado de Derecho»
(Ídem, 173).
Por su parte, el caso húngaro es igualmente desolador, la lectura de la re-
cientemente aprobada Propuesta Razonada para la activación del artículo 7 TUE
contra Hungría del PE  22 es como poco estremecedora. Treinta páginas plagadas
de vulneraciones sistemáticas de derechos humanos, de las garantías básicas de
un sistema democrático y dejando vaciados de contenido los instrumentos del
Estado de Derecho. La lista de preocupaciones del PE es larga y viene acompa-
ñada de informes de instituciones internacionales y europeas encargadas de su-
pervisar el respeto a los derechos humanos y las garantías democráticas: la ONU,
la OSCE, la Comisión de Venecia y la Agencia Europea de los Derechos Funda-
mentales (en adelante FRA), entre otras. Además, se citan numerosas sentencias
del TEDH en las que se ha condenado a Hungría por violaciones del Convenio.
Por razones de espacio no me es posible entrar a detallar todo su contenido y me
remito a la lista de preocupaciones expresadas en su citada Resolución por el PE.
Todo comenzó en 2010 con la victoria electoral de Viktor Orban que se ha visto

22 
Resolución del Parlamento Europeo sobre una propuesta en la que solicita al Consejo que, de
conformidad con el artículo 7, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea, constate la existencia de un
riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los valores en los que se fundamenta la Unión,
disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2018-
0340+0+DOC+XML+V0//ES (10/11/2018); para una profundización en la situación húngara szente
(2017).

529
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

revalidada por tercera vez en abril de 2018. Nuevamente su plan político es cali-
ficado de ultranacionalista y ultraconservador (López Aguilar, 2017, 104). Son
sobradamente conocidas sus declaraciones sobre la inmigración y las personas
refugiadas o contra las universidades europeas.
La acción de las instituciones de la UE frente al desafío a los valores en el
caso de Polonia ha sido recorrer todos los pasos del Marco del Estado de Dere-
cho, que Polonia ha ignorado de forma sistemática, ya que no ha derogado nin-
guna de las leyes objeto de preocupación. Además, se han iniciado procedimien-
tos de infracción  23, dos de los cuales podríamos considerar de infracción
sistemática, que son, en particular el iniciado contra la Ley del TS y la Ley de
organización de la jurisdicción ordinaria, ya que se presentan en términos de
violación del artículo 19 TUE. Por otro lado, encontramos procedimientos de
infracción que se refieren a aspectos concretos del Derecho de la UE como las
normas de asilo o las Decisiones del Consejo sobre el conocido como sistema de
reubicación. En particular, en el procedimiento acerca de la Ley del TS, la Vice-
presidenta del TJUE dictó por primera vez un auto en el que estimó las medidas
cautelares solicitadas por la CE europea sin haber oído a las autoridades polacas
y ordenando la suspensión inmediata y retroactiva de la Ley, lo que Sarmiento ha
denominado como revoluciones cautelares (Sarmiento, 2018).
En el caso húngaro, la activación del artículo 7 por el PE ha sido solici-
tada con la mencionada Resolución. Por ahora el Consejo tan sólo ha tomado
nota de la solicitud, en su última reunión del 16 de octubre de 2018  24. En
cuanto a los procedimientos de infracción contra Hungría, encontramos el
que podríamos considerar «sistemático», el iniciado por vulneración por del
EU acquis en materia de asilo e inmigración. Además, existen los específicos
sobre los instrumentos jurídicos de asilo o sobre la legislación de organizacio-
nes civiles que está afectando a las ONG de origen extranjero que refiere el
artículo 63 del TFUE y derechos de la CDFUE, entre otros  25. Anteriormente
hubo dos sentencias del TJUE determinando el incumplimiento, una sobre la
legislación que disponía la jubilación anticipada de jueces, fiscales y nota-
rios  26 y otro sobre el cese de la autoridad supervisora de protección de da-

23 
Actualmente son 28 los procedimientos de infracción iniciados contra Polonia en los ámbitos del
área de justicia, derechos fundamentales y ciudadanía y el área de Asuntos de Interior de acuerdo con Base
de Datos CE sobre procedimientos de infracción.
24 
Outcome of the Council meeting: https://www.consilium.europa.eu/media/36898/st13125-en18.pdf
25 
Actualmente son 20 los procedimientos de infracción iniciados contra Hungría en los ámbitos del
área de justicia, derechos fundamentales y ciudadanía y el área de Asuntos de Interior de acuerdo con Base
de Datos CE sobre procedimientos de infracción.
26 
Caso Comisión/Hungría C-286/12 ECLI: EU: C:2012:687.

530
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

tos  27. En el primer caso en 2013 la CE lo cerró, asegurando haber logrado que


Hungría adecuara su legislación  28. En el segundo caso, se cerró también sin
una explícita justificación de la CE. Sin embargo, tal y como recoge el PE y
Pech no han tenido efecto real porque las personas jubiladas no han vuelto a
sus puestos y el supervisor de datos fue indemnizado, pero no readmitido  29.
Por tanto, solamente podemos concluir que la efectividad y el impacto
real de la utilización de estos mecanismos han sido muy limitados.
En ambos casos la CE ha sido duramente criticada. En el polaco por la
tardanza y la lentitud con la que ha ejecutado el Marco, que no ha obtenido nin-
gún fruto real de dicho enfoque discursivo. Por el contrario, la doctrina estima
que el paso del tiempo ha permitido que en los dos EE. MM. se haya consolida-
do el poder de sus gobernantes de tal forma que es muy difícil intervenir de
forma efectiva para la UE, que se encuentra con hechos consumados y por tanto,
casi imposibles de remover (Pech, Scheppele, 2017, 6). A este respecto, han sido
considerables las acusaciones contra la CE por su actitud respecto de Hungría,
contra la que oficialmente no ha adoptado ninguna medida específica para pre-
servar los valores de la UE. Ello ha sido en ocasiones atribuido al previsible
fracaso de la activación del articulo 7 en el Consejo, al gozar en este momento
de la complicidad de otros Estados miembros, como Polonia o Austria. Sin em-
bargo, se ha considerado que este argumento tan sólo le ha permitido desemba-
razarse de su obligación (Ídem, 31). Asimismo, el hecho de que el actual Comi-
sario de Educación, Juventud y Deporte, fuera viceministro con Orban y artífice
de algunas de sus reformas legislativas no ayuda a la hora de evaluar la posición
de la CE en este asunto (López Aguilar, 2017, 106).
No se libra tampoco de críticas el PE en el caso húngaro que hasta ahora,
dada la complicidad del Partido Popular Europeo (PPE), al que pertenece Or-
ban, había impedido adoptar el Propuesta Razonada para la activación del ar-
tículo 7 TUE con la requerida doble mayoría del artículo 354.4 TFUE  30.
Igualmente el papel del Consejo de la UE ha merecido reproches debido a
que con su configuración actual  31 la aplicación práctica del artículo 7 es nula, pues,

27 
Caso Comisión/Hungría C-288/12 ECLI: EU: C:2014:237.
28 
Nota de prensa de la CE, disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1112_EN.htm
(11/10/2018).
29 
Resolución del PE sobre Hungría, previamente citada (sobre supervisor protección de datos) y
punto 15 (sobre jubilación forzosa); Ibid 43, p.39 (supervisor), p.25 (jubilación).
30 
A efectos del artículo 7 del Tratado de la Unión Europea, el Parlamento Europeo se pronuncia-
rá por mayoría de dos tercios de los votos emitidos que represente la mayoría de los miembros que lo
componen.
31 
Composición del Consejo Europeo, disponible en: https://www.consilium.europa.eu/en/euro-
pean-council/members/ (11/10/2018).

531
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Hungría y Polonia se apoyan recíprocamente. Así, salvo que como se ha propues-


to, se excluya de la votación a todos los EE. MM. sobre los que existen dudas de
su adecuación a los valores de la UE (Scheppele, 2016), no hay nada que hacer.
Oliver y Stefanelli han señalado cuatro motivos por los que se está produciendo
esta inacción en el Consejo: la propagación de gobiernos en la UE de partidos
pertenecientes en su mayoría al PPE; los gobiernos del Este se sienten atraídos por
los métodos de Orban; los EE. MM. prefieren ser cuidadosos en la activación del
artículo 7 por miedo a que se les vuelva en contra, y, por último, hay EE. MM. que
consideran que sería contraproducente. Todo esto, les lleva a concluir que si los
EE. MM. continúan permitiendo el desafío constante y sistemático a los valores de
la UE mientras se benefician de la pertenencia a la UE, otros EE. MM. acabaran
por seguir la senda de Polonia o Hungría (Oliver, Stefanelli, 2016, 1081).
Por último, el TJUE, además de mediante el mencionado auto, ha podido
jugar su papel en esta crisis de los valores de la UE en el caso LM  32, una cues-
tión prejudicial planteada desde Irlanda acerca del impacto del inicio del pro-
cedimiento del artículo 7 en el principio de confianza mutua, que, recordemos,
fue elevado a rango constitucional en el Dictamen 2/13  33, a la hora de ejecutar
una orden de arresto europea de Polonia. El TJUE ha decidido guiar a los tri-
bunales nacionales con criterios para poder lidiar con la situación en Polonia y
que podrán ser utilizados en el caso de otros EE. MM. Sin embargo, la doctri-
na ha considerado que la respuesta del TJUE no lleva a ninguna parte. Así, el
Tribunal ha señalado el valor político del artículo 7 TUE, ha reservado a las
instituciones de la UE la decisión de suspender el principio de confianza mu-
tua, de manera tal que, al contrario de lo esperado, el TJUE, en lugar de cons-
tatar la existencia de deficiencias sistemáticas en el Estado de Derecho en Po-
lonia, ha delegado en los tribunales nacionales  34.

4.  PROPUESTAS DE MEJORA

La doctrina ha realizado diferentes propuestas que van desde una utiliza-


ción innovadora de los mecanismos existentes hasta la creación de otros nue-
vos tanto dentro del marco legal que tenemos hoy como tras una eventual re-
forma de los Tratados.

32 
https://verfassungsblog.de/hic-rhodus-hic-salta-the-ecj-hearing-of-the-landmark-celmer-case/
(11/10/2018).
33 
Dictamen 2/13, párr.168.
34 
Contribuciones al blog por diez autores diferentes en Verfassunblog sobre la sentencia, disponible
en: https://verfassungsblog.de/category/themen/after-celmer/ (11/10/2018).

532
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

Por lo que se refiere a lo primero, tenemos la propuesta del procedimien-


to de infracción combinado con el artículo 2 TUE, el artículo 19 TUE y las
sanciones del artículo 260 TFUE (Besselink, 2017, 9-11; Schmidt, Bogda-
nowicz, 2018, 40) en caso de que subsistiera el incumplimiento, en lo que se
ha denominado un procedimiento de infracción sistemático (Scheppele, 2016;
Besselink, 2017, 15). Esta vía está siendo explorada, y, como ha advertido
Sarmiento (Sarmiento, 2018), podemos deducir que el TJUE está dispuesto a
aceptar esta nueva versión de los procedimientos de infracción. Además, tam-
bién se ha barajado reforzar el papel de los denunciantes en los procedimientos
de infracción (De Schutter, 2017, 65-67), no sólo permitiendo que el TJUE les
de audiencia y los convierta así en parte en el procedimiento sino, también,
objetivando aún más la discrecionalidad de la CE. Se ha planteado, asimismo,
la ruta al procedimiento de infracción por denuncia de otros Estados miem-
bros, que se erigirían así en garantes de los valores de la UE (Kochenov, 2015).
Continuando en el marco de los procedimientos de infracción se ha barajado,
además, la posibilidad de acompañar las sanciones del artículo 260 TFUE con
la consecuencia de retirada o suspensión de fondos europeos (Closa, Koche-
nov, Weiler, 2014, 11; Šelin, Bond, Dolan, 2017, 11; Halmai 2018, 19).
Se habla, por otro lado, de la protección de los tribunales nacionales de
los derechos que el TJUE ha conferido a la ciudadanía europea (Closa, Koche-
nov, Weiler, 2014, 11)  35 y, de aplicar así, una suerte de doctrina Solange inver-
sa  36, es decir, que sean los tribunales nacionales los que, en la medida en la que
la UE no sea capaz de hacerlo, protejan los derechos de los individuos. El
principal problema es que el Estado de Derecho o los valores de la UE van más
allá de las violaciones individuales de derechos fundamentales, son de natura-
leza más estructural y dependen de una serie de factores tales como el acceso
a la justicia o la decisión discrecional de los jueces nacionales de plantear la
cuestión prejudicial (Closa, Kochenov, Weiler, 2014, 23).
Otra opción son los nuevos organismos o mecanismos de supervisión como
la extensión de la supervisión pre-adhesión a los EE. MM. en una especie de
«Comisión de Copenhague»  37. Se barajarían sus prerrogativas, en la medida en
la que deberían estar limitadas a instar la iniciación de procedimientos de infrac-
ción o preparación para la activación del artículo 7. En cuanto a su composición
se plantea la estrecha colaboración con el CoE, al mismo tiempo que se prefiere
como mecanismo propio de la UE (Closa, Kochenov, Weiler, 2014, 18) ya que

35 
Caso Zambrano C-C-34/09 ECLI: EU: C: 2011:124, párrs. 41-42.
36 
Autores originales de esta propuesta Von Bogdandy, Bogdanowicz, Canor, Taborowski,
Schmidt (2018).
37 
Propuesta original de muller (2014).

533
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

sería como poco extraño «externalizar cuestiones constitucionales claves» (Clo-


sa, Kochenov, Weiler, 2014, 23). Se preferiría a, por ejemplo la FRA, aunque,
como se ha señalado, el alcance de sus competencias continúa siendo limitado
de acuerdo con su mandato actual  38, tal y como ha lamentado el PE  39 y la doc-
trina (Closa, Kochenov, Weiler, 2014, 28; Toggenburg, 2013). Tampoco se con-
sidera positivo incorporar a este nuevo órgano a la CE teniendo en cuenta su
evidente fracaso de monitorización de los criterios de Copenhague (Ídem). Otras
propuestas son las de un comité de deficiencias sistemáticas paralelo al Nuevo
Marco o la propuesta del PE de un ciclo político sobre los derechos fundamen-
tales  40 que requeriría una cooperación interinstitucional, entre los EE. MM., la
FRA y otras instituciones especializadas.
El problema es que muchas de estas propuestas no encuentran una base
legal específica en los Tratados, que podría, por una parte, construirse sobre
una generosa interpretación de diferentes artículos capitales de los Tratados
acerca de la protección de los derechos fundamentales, de los valores de la UE
y de los roles de la Comisión y del Parlamento (Closa, Kochenov, Weiler,
2014,14), o por otra parte, considerar la utilización del artículo 352 TFUE, que
plantearía dificultades por el requisito de la unanimidad en el Consejo.
Por último, están las propuestas que requerirían una reforma de los Tra-
tados como la del artículo 7 TUE para flexibilizar su funcionamiento o un
nuevo procedimiento preventivo de congelación de políticas y prácticas nacio-
nales que se encuentren bajo el ámbito de aplicación del Derecho de la UE.
Este último sería activado tras la provisión de prueba por la FRA e implicaría
procedimientos de infracción acelerados (Carrera, Faure, 2010, 17)  41. Por úl-
timo, se plantea una lectura creativa del artículo 51 de la CDFUE (Closa, Ko-
chenov, Weiler, 2014, 12) permitiendo al TJUE entrar en virtud del artículo 2
TUE en campos no comprendidos necesariamente por el Derecho de la UE, o
un mecanismo de expulsión como en el CoE (Ídem)  42.

38 
Decisión (UE) 2017/2269 del Consejo por la que se establece un marco plurianual para la Agencia
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el período 2018-2022, disponible en: https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32017D2269 (11/10/2018).
39 
Punto 8 o) Resolución 2014, establecer un nuevo mecanismo de Copenhague que garantice el
respeto, la protección y la promoción de los derechos fundamentales y los valores de la Unión a que se
refieren el artículo 2 del Tratado UE y la Carta de los Derechos Fundamentales.
40 
Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de diciembre de 2012, sobre la situación de los dere-
chos fundamentales en la Unión Europea, punto 21, disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/
getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2012-0500+0+DOC+XML+V0//ES (10/11/2018).
41 
En el mismo sentido la Resolución del Parlamento sobre la situación de los derechos fundamen-
tales en la UE anteriormente citada, punto 31.
42 
Artículo 8 del Estatuto del Consejo de Europa.

534
La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE  ■

5.  REFLEXIONES FINALES A MODO DE CONCLUSIÓN

Para terminar, hago mía la reflexión de LUCAS VERDÚ (2009, 129‑130):


«En momentos en que cunde el pesimismo y el desaliento como en las actuales
circunstancias debido a la grave situación socioeconómica que afecta al mun-
do occidental, o cuando la contienda política produce en amplios sectores de
la sociedad desencanto o frustración, el remedio está en recurrir a los valores
(…) En definitiva, se trata de ver en los valores el elemento de unificación y de
integración de la sociedad con el que se debe hacer frente a las tendencias in-
solidarias y centrífugas que la aquejan y a los riesgos que la amenazan».
La UE, al igual que el CoE, fueron instituciones nacidas e inspiradas por
la firme voluntad de prevenir y evitar que horrores como los ocurridos en la
Segunda Guerra Mundial pudieran volver a suceder. En este sentido podemos
ir aún más lejos en la Historia, y recordar el Preámbulo de la Declaración de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que permanece todavía hoy vigente
y tristemente de actualidad cuando señala que «(…) la ignorancia, el olvido o
el menosprecio de los derechos del Hombre son las únicas causas de las cala-
midades públicas y de la corrupción de los Gobiernos  43». Aldous Huxley dijo
que la «única lección que nos enseña la Historia es que los seres humanos no
aprendemos nada de las lecciones de la Historia». Por tanto, es imperativo un
ejercicio de memoria histórica que nos recuerde por qué nos dimos estas nor-
mas que constituyen el reflejo de los valores que nos unen, y volvamos a reen-
contrarnos con la esencia de los mismos que no es otra que la protección de la
dignidad de humana y la protección de la democracia como único sistema
político posible, regido por las reglas del Estado de Derecho.

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Von Bogdandy, A., Antpöhler, C., Ioannidis, M., (2017), Protecting EU values
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537
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Law and Values: Ensuring Member States’ Compliance, Oxford University


Press, Oxford, pp. 218-233.
Von Bogdandy, A., Bogdanowicz, P., Canor I., Taborowski, M., Schmidt, M.,
(2018), Guest Editorial: A potential constitutional moment for the European rule
of law – The importance of red lines, Núm.55, Common Market Law Review,
Issue 4, pp. 983‑995.

538
LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN
EUROPEA: PROPUESTAS PARA SU DEFENSA

Pablo Cruz Mantilla de los Ríos


Universidad de Sevilla / Università di Bologna

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  Breve aproximación histórica y marco jurídico de la


cuestión en la Unión Europea. 3.  La intervención europea ante los casos de
Polonia y Hungría. 4.  Propuestas de actuación en defensa del Estado de Dere-
cho. 5.  Conclusiones. 6.  Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Las amenazas sistémicas al Estado de Derecho constituyen una de las


mayores crisis en el seno de la Unión Europea en los últimos años. Desde los
inicios de esta década, una deriva autoritaria y nacionalista ha brotado sobre
todo en el este de nuestro continente  1, principalmente a raíz de la llegada al
poder de líderes políticos que promueven programas de gobierno que atentan
abiertamente contra los valores sobre los que se asienta la integración euro-
pea  2. El Estado de Derecho como modelo político predominante en las demo-

1 
Se puede advertir una tendencia autoritaria y nacionalista en muy diferentes puntos del territorio
europeo, y no solo en el este. No obstante, la diferencia radica en que en los casos de Hungría y Polonia
–que serán únicamente los Estados miembros objeto de nuestro estudio– las amenazas al Estado de Dere-
cho han adquirido un carácter sistémico y, en consecuencia, han desencadenado una intervención europea
a efectos de reencauzar sendas crisis.
2 
Los valores de la Unión Europea aparecen recogidos actualmente en el artículo 2 del Tratado de la
Unión Europea (TUE). Desde un primer momento, es preciso aclarar una cuestión terminológica. Existe

539
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

cracias modernas está en serio riesgo de descomposición en Hungría y Polonia


y sus efectos adversos no se proyectan únicamente sobre estos Estados miem-
bros, sino que tienen la potencialidad de poner en peligro todo el proyecto
europeo.
La Unión Europea ha alcanzado unas elevadas cotas de integración que
han generado un notabilísimo grado de interdependencia entre los Estados
miembros y, a su vez, entre estos y la Unión. Precisamente, esta interdepen-
dencia permite explicar que la erosión del Estado de Derecho se extienda más
allá del concreto Estado que, por acción u omisión, se posiciona en clara inob-
servancia de los principios comunes sobre los que se fundamenta la Unión. En
particular, las externalidades de este fenómeno son fácilmente apreciables en
un espacio basado en los principios de confianza mutua y de cooperación leal
por los que se debe regir el comportamiento de los Estados integrantes  3.
Estas graves crisis constitucionales han motivado la iniciación –sobre la
que no existían precedentes hasta el momento– del procedimiento de preven-
ción y sanción previsto en el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea (TUE),
que puede traer aparejado, entre otros efectos, la suspensión del derecho de
voto del Estado infractor en el Consejo. Es por ese motivo por el que es cono-
cido en los ambientes europeos como la «opción nuclear»  4. Las iniciativas
adoptadas a este respecto, empero, han resultado sustancialmente ineficaces e
incapaces siquiera de poner freno a la degradación creciente en estos Estados
miembros. En cualquier caso, es imprescindible poner en cuestión una visión
muy extendida sobre las insuficiencias del marco jurídico europeo para hacer
frente a estas crisis. Sin perjuicio de admitir la compleja formulación del ar-
tículo 7 TUE, que dificulta sobremanera su aplicación, es posible ofrecer alter-
nativas a las vías de acción puestas en marcha y que se encuadran dentro del
orden jurídico de la Unión. A la luz de estas consideraciones, nos ocuparemos
de esbozar una sucinta aproximación histórica y al marco jurídico, examinar
críticamente las deficiencias de la intervención europea y ofrecer propuestas
encaminadas a resolver los desafíos al Estado de Derecho.

una opinión generalizada sobre la confusión que genera el uso del término «valores» al que se refieren los
autores de los Tratados en su versión vigente. En este sentido, se ha afirmado que, desde un punto de vista
técnico-jurídico, son sencillamente principios, y no valores. A los efectos de esta redacción, utilizaremos
los términos principios y valores indistintamente para referirnos a los contemplados en el artículo 2 TUE.
Sobre esta polémica, vid. Pech (2010, 366).
3 
Para una mayor elaboración sobre la incidencia de la crisis del Estado de Derecho en el conjunto
de la Unión Europea, vid. Closa (2016, 18-19).
4 
Discurso del Estado de la Unión de 11 de septiembre de 2013, pronunciado por el Presidente de la
Comisión Europea J. M. Durão Barroso, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-684_en.htm.

540
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

2. BREVE APROXIMACIÓN HISTÓRICA Y MARCO JURÍDICO DE


LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA

Inicialmente, los Tratados originarios no contuvieron ninguna previsión


sobre el principio del Estado de Derecho ni tampoco sobre posibles mecanis-
mos para garantizar su respeto. Ambas ausencias encuentran su explicación,
probablemente, en que los comienzos de la andadura del proyecto de integra-
ción europea estuvieron marcados por una orientación economicista, que otor-
gaba una clara preferencia por la constitución y consolidación de un mercado
común. Las primeras versiones de los Tratados se basaban en la presunción de
cumplimiento por los Estados miembros de los valores comunes, que, por
aquel entonces, aún no gozaban de reconocimiento en los textos convenciona-
les comunitarios  5. Se ha apuntado a este respecto que la inexistencia de un
catálogo expreso que los incorporara no impidió que se fuera fraguando una
concepción de Europa como una verdadera comunidad de valores, que podían
ser ya advertidos en la Declaración Schuman de 9 de mayo de 1950  6. El cum-
plimiento de los mismos quedaba bajo la protección que cada uno de los Esta-
dos miembros decidiera concederle, salvo la posibilidad de acudir a la vía de
la acción por incumplimiento cuando la violación al Estado de Derecho pudie-
ra ser reconducida a un concreto precepto de los Tratados  7. De este modo, se
conformaba un régimen dual de acuerdo con el cual las normas de Derecho
comunitario quedaban perfectamente amparadas por ese ordenamiento mien-
tras que los principios quedaban más allá del alcance del mismo, lo que ponía
de relieve la inexistencia de vías de imposición coactiva para el caso de incum-
plimiento de estos últimos  8.
Procede recordar cuales fueron los orígenes del artículo 7 TUE, lo que
nos constriñe a retrotraernos a la década de los años 70 y a la inminente adhe-
sión de Grecia como telón de fondo. En ese momento, existía una percepción
generalizada sobre la debilidad inherente a un país recientemente democrati-
zado y, sobre la base de tal constatación, se toma conciencia de la necesidad de
velar por la protección del Estado de Derecho en el marco de la Unión. A estos
efectos, la Comisión en 1978 había contemplado una propuesta de mecanismo
de sanción, que no llegó a tener más recorrido, limitándose a afirmarse como
una mera toma en consideración  9. No obstante, unos años más tarde, con mo-

5 
Kochenov (2017, 3).
6 
Vid. Weiler (2012).
7 
Kochenov (2017a, 3).
8 
Vid. Kochenov (2017b).
9 
Vid. Kochenov, Pech, Scheppele (2018).

541
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tivo de la preparación de una nueva reforma de los Tratados que desembocaría


en la aprobación del Acta Única Europea de 1986, se redactó un borrador en el
que se contenía tal mecanismo por primera vez, si bien nunca llegó a entrar en
vigor  10.
A partir de los comienzos de la década de los noventa se empezaron a
incluir cláusulas tipo en todos los acuerdos de asociación y cooperación entre
la Unión y terceros Estados, que declaraban el debido respeto a los principios
democráticos, el Estado de Derecho y los derechos humanos. Esta inicial ver-
tiente ad extra, concretada en las cláusulas incorporadas en los acuerdos de
asociación y cooperación, se completó con los criterios de Copenhague. Estos
establecían las condiciones que debían cumplir los Estados candidatos para
integrarse en la Unión, entre los cuales se encontraba el respeto al Estado de
Derecho  11. Se ponía así de manifiesto un tratamiento desigual –denominado
por la doctrina como «dilema de Copenhague»– entre, por un lado, terceros
Estados y Estados candidatos y, por otro, los Estados que habían accedido
plenamente a la condición de miembros. En el primer caso se exigía el respeto
al Estado de Derecho por medio de las citadas cláusulas tipo y los criterios de
Copenhague, mientras que en el segundo se podía apreciar una ausencia de
exigencia o control del respeto a ese principio.
La historia del artículo 7 TUE quedaría incompleta sin hacer mención a
los trabajos preparatorios de los que trae causa la redacción del Tratado de
Ámsterdam. Previamente a la Conferencia Intergubernamental de 1996, se
constituyó un Grupo de Reflexión en el que se suscitaron los debates embrio-
narios del precepto. A este respecto, el Informe final elaborado por dicho
grupo admitió haber debatido sobre «una disposición que permitiera sancio-
nes o incluso la suspensión de la condición de miembro de la Unión en caso
de violación seria de los derechos humanos y de la democracia por parte de
cualquier Estado»  12. Inmediatamente a continuación, se reconoció la división
interna por lo que concierne a la introducción de este mecanismo, que parece
estar auspiciado por la idea de apaciguar las recurrentes críticas sobre la des-
afección de los ciudadanos respecto al proyecto europeo y su déficit democrá-
tico  13. Al mismo tiempo, con un mayor grado de concreción, vino a recono-

10 
Se trataba del artículo 44 del borrador del Treaty Establishing the European Union, también co-
nocido como borrador Spinelli. Vid. Bulletin of the European Communities, February 1984, no. 2.
11 
Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Copenhague de 21-22 de junio de 1993, SN
180/1/93 REV 1, p.14.
12 
Vid. Informe final de Grupo de Reflexión, Parte I, Messina-Bruselas 2 de junio-5 de diciembre de
1995, accesible en http://www.europarl.europa.eu/enlargement/cu/agreements/reflex2_en.htm. Traduc-
ción propia.
13 
Sadurski (2010, 5).

542
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

cerse que la «violación repetida y grave de derechos fundamentales básicos o


principios democráticos básicos» podría acarrear la suspensión, pero, en nin-
gún caso, la expulsión del Estado miembro infractor en la medida en que
puede poner en tela de juicio la irreversibilidad del proyecto de integración
europea  14.
El Tratado de Ámsterdam constituye un punto de referencia clave en esta
materia en la medida en que a partir del mismo se cuenta con un marco jurídi-
co claro por el que se reconoce el Estado de Derecho como principio integran-
te del acervo comunitario y se establece una garantía que vele por su respeto y
cumplimiento en caso de violación. Efectivamente, entre las diferentes innova-
ciones introducidas con la aprobación de este Tratado, debe destacarse espe-
cialmente la incorporación de dos novedades normativas concernientes al Es-
tado de Derecho: el artículo 7 y el artículo 49. El primero de ellos preveía la
posibilidad de imponer sanciones a los Estados miembros cuando se constata-
se «la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado
miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6» y el se-
gundo exigía el cumplimiento de los principios enunciados en esa norma para
todo Estado europeo que deseara adherirse a la Unión. En términos generales,
se suelen apreciar dos órdenes de razones que actuaron como acicate para la
introducción del artículo 7. Por un lado, la evolución de la Unión hacia una
entidad no sólo económica y de mercado, sino también con una pronunciada
ambición de constituirse en una organización política  15. Por otro lado, el im-
portante impacto de la futura ampliación del año 2004, que trajo consigo la
incorporación de diez nuevos Estados del centro y este de Europa, con todos
los desafíos que conllevaba la absorción de países con una cultura y tradición
jurídica mayoritariamente comunista que apenas habían abrazado los ideales
liberales  16.
El próximo paso en el iter histórico de este precepto fue la nueva reforma
de los Tratados con la aprobación del Tratado de Niza, que supuso añadir un
mecanismo preventivo a la exclusiva vía sancionatoria existente hasta enton-
ces. En particular, la revisión concedió a la Unión la posibilidad de intervenir
a partir de la apreciación de la existencia de un «riesgo claro de violación
grave» de los valores comunes por parte de un Estado miembro y, por tanto,
permitiendo adelantar la intermediación europea antes de la constatación de la
violación de los mismos.

14 
Vid. Informe final de Grupo de Reflexión, Parte II, punto 33, Messina-Bruselas 2 de junio-5 de di-
ciembre de 1995, accesible en http://www.europarl.europa.eu/enlargement/cu/agreements/reflex4_en.htm.
15 
Sadurski (2010, 2).
16 
De Witte y Toggenburg (2004, 59).

543
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Las ulteriores reformas de los Tratados mantuvieron la redacción de la


norma prácticamente inmutable y se introdujeron modificaciones de escasa
relevancia. En este sentido, el artículo I-59 del proyecto de Tratado Constitu-
cional eliminó la posibilidad de solicitar a personalidades independientes que
presenten un informe sobre la situación en dicho Estado miembro sobre el que
se pretende activar el procedimiento. En la actualidad, el Tratado de Lisboa,
que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, además de mantener la novedad
señalada por su predecesor, va a incorporar detalles técnicos menores como la
sustitución de la remisión a los valores comunes del artículo 6 por el artículo 2
en el que habían sido reenumerados y la sustitución del «previo dictamen» del
Parlamento europeo por el de «previa aprobación». Desde una perspectiva sus-
tancial, hemos de centrar nuestra atención en el artículo 7 TUE, que contem-
pla, en esencia, un mecanismo de intervención en defensa de los valores comu-
nes divisible en tres pasos, que se corresponden respectivamente con los
apartados primero, segundo y tercero de la norma. En primer lugar, un proce-
dimiento para declarar la existencia de un «riesgo claro de violación grave» de
los valores referidos en el artículo 2 TUE y el posible envío de recomendacio-
nes para reencauzar la situación de riesgo. En segundo lugar, un procedimien-
to para constatar la existencia de una «violación grave y persistente» de los
mencionados valores por parte de un Estado miembro. Por último, la determi-
nación de la sanción aplicable que, de acuerdo con la norma, se limitará a la
suspensión de los derechos del Estado y, en ningún caso, a la expulsión de la
Unión Europea  17. En todo caso, debe precisarse que no se trata de un proceso
en el que deba seguirse necesariamente de manera escalonada un paso tras otro
y, por consiguiente, no se puede excluir la posibilidad de obviar la fase preven-
tiva y acudir directamente al apartado segundo del artículo 7 TUE.
Para concluir con el régimen jurídico, resulta imprescindible aludir al su-
puesto específico establecido a través del Mecanismo de Cooperación y Verifi-
cación  18. Todo ello, sin perjuicio de mencionar la proliferación de una plurali-
dad de normas de soft law aprobadas por la Unión en el marco de esta concreta

17 
A diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, el Consejo de Euro-
pa dispone de un mecanismo similar al artículo 7 TUE (artículo 8 del Estatuto del Consejo de Europa)
cuyo ámbito de aplicación prevé no sólo una sanción consistente en la suspensión del derecho de represen-
tación de un Estado miembro que infrinja gravemente el principio del Estado de Derecho, sino también,
en su caso, la expulsión del Estado de la organización internacional. Hungría y Polonia son Estados miem-
bros del Consejo de Europa y, por tanto, son susceptibles de ser sometidos a este proceso de sanción,
aunque lo cierto es que, por el momento, no ha sido activado nunca en la historia del Consejo de Europa.
Sin perjuicio de apuntar este posible escenario teórico, admitimos que rebasa el ámbito de este estudio que
se limita al Derecho de la Unión Europea.
18 
Vid. Art. 4.3 del Tratado de Adhesión de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea y los artículos
37 y 38 del Acta de Adhesión de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea.

544
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

crisis del Estado de Derecho sobre el que no podemos detenernos. El Mecanis-


mo de Cooperación y Verificación es un instrumento creado por la Comisión
para llevar a cabo un seguimiento a Bulgaria y Rumanía, con posterioridad a su
adhesión en el año 2007, sobre determinadas deficiencias advertidas en estos
países en materia de reforma judicial, corrupción y delincuencia organizada. Se
concibe como una medida temporal que, por medio de evaluaciones e informes
periódicos elaborados por la Comisión, tiene por objeto ayudar a que estos paí-
ses puedan subsanar las deficiencias advertidas en las tres áreas citadas. Cons-
tituye en la práctica un mecanismo intermedio entre los criterios de adhesión
previstos en el artículo 49 TUE y el artículo 7 TUE, que revela un tratamiento
jurídico diferenciado respecto de estos Estados miembros.

3. LA INTERVENCIÓN EUROPEA ANTE LOS CASOS DE POLONIA


Y HUNGRÍA

Situándonos ya en la actualidad, se detecta la existencia de un momento


de crisis que afecta al Estado de Derecho que, como hemos visto, se instaura
en el ámbito de la UE. Los inicios de esta crisis se sitúan en la victoria electo-
ral del partido conservador Fidesz y el nombramiento de Viktor Orbán como
Primer Ministro de Hungría en abril de 2010  19. Desde entonces se ha desarro-
llado una agenda política dirigida a la construcción de un «estado iliberal» en
directa oposición con el paradigma de organización política preponderante en
Europa  20. En sus esfuerzos por instaurar un Estado de estas características,
Orbán ha promulgado una nueva Constitución en abril de 2011 –que ha sido
reformada hasta en seis ocasiones en un período de apenas cuatro años– y ha
aprobado una serie de textos legislativos que han erosionado seriamente la ar-
quitectura institucional interna. En términos generales, el resultado ha sido el
debilitamiento de los contrapesos al poder ejecutivo, que ha reforzado sus po-
deres en detrimento de los restantes poderes del Estado.

19 
Sobre la cronología de la crisis en Hungría, vid. Scheppele, Pech (2018); Informe de la Federa-
ción Internacional de Derechos Humanos (FIDH), núm. 684a, noviembre 2016; Resolución del Parlamen-
to europeo sobre la situación en Hungría, 17 de mayo de 2017, (2017/2656(RSP)).
20 
«In order to be capable of achieving this, in 2010, and especially these days, we had to make a
statement that (…) was also categorised as blasphemy by the liberal world. We had to state that a demo-
cracy does not necessarily have to be liberal. Just because a state is not liberal, it can still be a democracy.»
Discurso del primer ministro Viktor Orbán en el Bálványos Summer Open University and Student Camp,
26 de julio de 2014, texto completo en la página web oficial del gobierno de Hungría: http://www.kor-
many.hu/en/the-prime-minister/the-prime-minister-s-speeches/prime-minister-viktor-orban-s-speech-at-
the-25th-balvanyos-summer-free-university-and-student-camp.

545
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Por su parte, la crisis en Polonia presenta importantes paralelismos con el


caso húngaro. El punto de partida tiene lugar con la llegada al poder del partido
Ley y Justicia (PiS, en sus siglas en polaco) en el año 2015 y, más concretamente,
cuando dos de los principales cargos de la República de Polonia, Presidente y Pri-
mer Ministro, son ocupados por políticos de ese partido en mayo y noviembre de
ese mismo año. En un período de tres años se han aprobado numerosas reformas
legislativas, que han tenido como resultado el debilitamiento del sistema judicial
polaco en su conjunto. Cabe destacar las reformas operadas sobre el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Supremo, los tribunales ordinarios, el Consejo Nacio-
nal del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal y la Escuela Nacional del Poder Judi-
cial, que han constituido un severo ataque a la separación de poderes y a la inde-
pendencia del poder judicial como elementos claves del Estado de Derecho  21. A
resultas de esta crítica situación, la Comisión ha emitido cuatro Recomendacio-
nes  22 e intercambiado más de 25 cartas con las autoridades polacas siguiendo or-
denadamente las pautas previstas en un marco de acción adoptado por la Unión
Europea, regido por el diálogo entre la Unión y el Estado miembro concernido  23.
Existe una percepción muy extendida en el seno de la Unión Europea y
de la comunidad internacional de que las actuaciones emprendidas por parte
del gobierno en Hungría y en Polonia están socavando los pilares fundamenta-
les del Estado de Derecho en esos países. Con vistas a superar esta situación
de creciente degradación, la Unión Europea ha acudido con muchas reservas
al mecanismo del artículo 7 TUE. Respecto del caso polaco, ha actuado en un
primer momento en el contexto del «Marco para reforzar el Estado de Derecho
en la Unión Europea» entablando un diálogo que ha resultado infructuoso y,
posteriormente, se ha iniciado por parte de la Comisión el procedimiento reco-
gido en el artículo 7 TUE  24. Por su parte, la intervención europea en la crisis
húngara ha sido más tardía y la iniciativa ha corrido a cargo del Parlamento
Europeo  25. La precaria respuesta de la Unión Europea a estos desafíos en el

21 
Para un estudio pormenorizado de los antecedentes que han motivado la reacción de las autorida-
des europeas en el caso polaco, vid. Scheppele (2015a).
22 
Recomendación de la Comisión Europea de 27 de julio de 2016 sobre el Estado de Derecho en
Polonia, 2016/1374 (Primera Recomendación); Recomendación de la Comisión Europea de 21 de diciem-
bre de 2016, 2016/146 (Segunda Recomendación); Recomendación de la Comisión Europea de 26 de julio
de 2017, 2017/1520 (Tercera Recomendación); Recomendación de la Comisión Europea de 20 de diciem-
bre de 2017, 2018/103 (Cuarta Recomendación).
23 
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 11 de marzo de 2014, COM
(2014) 158 final, Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho.
24 
Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la constatación de un riesgo claro de violación
grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia, 20 de diciembre de 2017, COM(2017)
835 final.
25 
Resolución del Parlamento Europeo por la que se propone al Consejo que constate la existencia
de un riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los valores en los que se fundamenta la

546
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

marco del precitado mecanismo se ha circunscrito al ámbito preventivo. En


otras palabras, únicamente se ha puesto en marcha el apartado primero del
artículo 7 TUE y, de hecho, ni siquiera en su totalidad puesto que, a día de hoy,
el Consejo no se ha pronunciado sobre la propuesta motivada de la Comisión
y del Parlamento europeo, respectivamente, para que constate la existencia de
un riesgo serio de una violación grave. En términos jurídicos, apenas se han
dado los primeros pasos previstos en los Tratados y, todo ello, a pesar de los
flagrantes ataques al Estado de Derecho y los más que constatables efectos
perniciosos para la estabilidad y la salud democrática de sus instituciones.
Principalmente, son dos las críticas que pueden dirigirse a la gestión de la
crisis por parte de las autoridades europeas. Por un lado, las instituciones euro-
peas han actuado con suma dilación y esta tardanza ha dificultado considerable-
mente la eficacia de las posibles medidas a adoptar. Por otro, no se ha procedido
con la valentía y coherencia necesarias para atajar la crisis. Aludimos a la falta
de valentía y coherencia en el sentido de que ni siquiera se ha adoptado comple-
tamente el mecanismo preventivo recogido en el apartado primero del artículo 7
TUE. A este respecto, hubiera sido deseable al menos haber intentado en su to-
talidad la vía del mecanismo preventivo y no haber dado por imposible esta es-
trategia debido a las importantes repercusiones que conlleva por la nada desde-
ñable sanción del naming and shaming (nombrar y avergonzar) y por el apoyo y
respaldo que hubiera supuesto para la oposición en Hungría y Polonia. En cual-
quier caso, debe reconocerse que las mayorías exigibles para que prospere el
mecanismo de prevención y sanción no son sencillas de alcanzar y es una de las
principales motivaciones que ha obstaculizado la aplicación del mismo. Ahora
bien, aun en el caso de desistir del intento de abordar el conflicto por medio del
mecanismo de prevención y sanción, existen otras vías alternativas que no han
sido tampoco ejecutadas y de las que nos ocuparemos a continuación.

4. PROPUESTAS DE ACTUACIÓN EN DEFENSA DEL ESTADO


DE DERECHO

Habiendo asistido en los últimos años a numerosas sugerencias prove-


nientes de diferentes esferas que abogan por muy variadas propuestas, hemos
optado por ofrecer aquellas que juzgamos más realistas y prometedoras en

Unión, 12 de septiembre de 2018, (2017/2131(INL)). En cuanto se refiere a la reacción diferenciada polí-


tica y jurídicamente de la Unión Europea ante cada uno de tales Estados miembros, vid. Scheppele,
(2018d).

547
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

consideración a la posibilidad de su realización y la eficacia que tales medidas


podrían comportar. Además, nuestra proposición presenta dos rasgos adiciona-
les: son medidas a corto plazo y de índole judicial. Con esto queremos expre-
sar que son medidas que podrían aplicarse en el futuro más inmediato porque
no requieren de reforma de los Tratados y que privilegian la vía judicial en
detrimento de la táctica de la persuasión política en los términos que ha sido
aplicada hasta ahora  26. Nuestra aproximación al problema es que la Comisión
europea debe hacer uso de todos los instrumentos a su disposición y, por tanto,
adoptar una estrategia que active varios mecanismos al mismo tiempo. Desde
nuestro punto de vista, se debe optar por acudir al mismo tiempo a la vía de las
infracciones sistemáticas encuadradas en la acción por incumplimiento y a la
suspensión de fondos europeos.
La acción por incumplimiento es un mecanismo procesal ordinario que,
con carácter general, está diseñado para remediar violaciones individuales del
Derecho de la Unión. Sin embargo, la jurisprudencia europea se pronunciado
en varias ocasiones sobre la posibilidad de iniciar esta acción procesal para
reprimir violaciones con carácter general y persistentes  27. Es cierto que se
trata de una práctica del Tribunal de Justicia de la Unión sobre la que no exis-
ten numerosos casos, pero, aun así, contamos con precedentes que avalan esta
estrategia procesal y que, por tanto, nos sitúan en un escenario posibilista más
allá de la mera teorización doctrinal  28. Por el momento, el Tribunal de Justicia
ha hecho uso de la acción por incumplimiento para abordar violaciones con-
cretas y que, si bien han declarado la responsabilidad de Hungría y han sido
limitadamente eficaces, resultan claramente insuficientes para desarmar la
compleja red que se ha ido tejiendo durante años para consolidar un Estado al
margen de los valores comunes de la Unión  29. Es necesario adoptar una estra-

26 
Respecto de las diversas propuestas para resolver la crisis, simplemente precisar que es común
observar que muchas de ellas exigirían una reforma de los Tratados. Esto supone una dificultad añadida en
tanto que una reforma de los Tratados requiere de nuevo de la unanimidad de los Estados miembros, por lo
que aquellos que están en el punto de mira del artículo 7 TUE no serían ajenos a las implicaciones que po-
dría tener su voto positivo a esos cambios y, previsiblemente, bloquearían también estas posibles iniciativas.
27 
Sobre la teoría de las «violaciones generales y persistentes», vid. Lenaerts, Maselis, Gutman,
(2015, 166-167).
28 
La referencia por excelencia en esta materia es la sentencia Comisión c. Irlanda por la que decla-
ra responsable a la República de Irlanda por violaciones de carácter general y persistente en la aplicación
de una Directiva sobre tratamiento de residuos en base a las irregularidades comprobadas en la suma de
doce violaciones individuales, que alertaban sobre una inaplicación general de la citada Directiva. Vid.
STJUE de 26 de abril de 2005, asunto Comisión c. Irlanda, C-494/01.
29 
Vid., inter alia, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Comisión c. Hungría, C-288/12, sobre
la adopción de un régimen nacional que obliga a cesar en su actividad profesional a los jueces, fiscales y
notarios que han alcanzado la edad de 62 años y entraña una diferencia de trato por motivos de edad;
STJUE de 8 de abril de 2014, asunto Comisión c. Hungría, C-288/12, relativa a la protección de las perso-

548
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

tegia global que permita responder a un problema estructural y es por ello que
es imprescindible acudir al recurso de las infracciones sistémicas que posibili-
tará hacer frente al problema en su conjunto  30. Sólo una declaración de viola-
ción general –que podría articularse como infracción del artículo 2 TUE o del
artículo 4.3 TUE (principio de cooperación leal)– permitiría un cumplimiento
que atendiera a una reparación global del Estado de Derecho y, por tanto, no se
limitaría a subsanar concretas violaciones individuales. Si la intervención del
Tribunal de Justicia en aplicación de la estrategia de infracciones sistémicas
desembocase en una sentencia condenatoria y no tuviera frutos la labor de
obtener el cumplimiento de la resolución judicial en fase voluntaria, se proce-
dería a la fase ejecutiva en los términos previstos en el artículo 260 TFUE. En
virtud de este precepto, sería posible imponer una suma a tanto alzado o una
multa coercitiva adaptada a las circunstancias y que en estos casos son a todas
luces muy gravosas para los intereses de la Unión  31.
Las sanciones pecuniarias imponibles en el marco de la acción por in-
cumplimiento nos llevan a otras sanciones financieras por una vía alternativa y
complementaria como es la suspensión o congelación de fondos  32. La finali-
dad esencial es condicionar el reparto de fondos europeos al respeto y cumpli-
miento del Estado de Derecho. La idea de la condicionalidad no es en absoluto
novedosa en esta parcela del Derecho de la Unión y consiste en «la adopción
por parte de los gobiernos y los actores privados de un comportamiento prefi-
jado al que se condiciona el acceso a un beneficio prometido por la Unión
Europea»  33. La imposición de este condicionamiento se justifica en que «la
observancia de los valores fundamentales constituye una condición previa in-
dispensable para la buena gestión financiera y la eficacia de la financiación de
la Unión»  34. En otras palabras, un Estado miembro que no observe un compor-

nas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, al
poner fin antes de tiempo al mandato de la autoridad de control de la protección de datos personales.
30 
Para una explicación más detallada sobre los pormenores de la acción por infracciones sistémicas
al Estado de Derecho y sus repercusiones en el contexto de la crisis del Estado de Derecho en Europa, vid.
Scheppele (2016b).
31 
Se ha defendido que a diferencia de los Estados, la Unión carece de mecanismos para recurrir a la
fuerza para la imposición de sentencias en caso de desobediencia (artículos 280 y 299 TFUE), de modo
que Hungría y Polonia podrían llegar a adoptar la posición extrema de no cumplir con las citadas multas
coercitivas o a tanto alzado. Esta apreciación refuerza la pertinencia de indagar sobre mecanismos alterna-
tivos que los disuadan de incumplir los principios comunes. Vid. Editorial de Verfassungsblog de 1 de
septiembre de 2018, https://verfassungsblog.de/now-let-him-enforce-it/.
32 
Es posible que la suspensión o congelación de fondos se efectúe en aplicación del artículo 260
TFUE dada la generalidad de los términos en que se expresa la norma. No obstante, en este punto nos re-
feriremos a la suspensión o congelación de fondos como medida autónoma al margen de la acción por
incumplimiento. Sobre el particular, vid. Scheppele (2017c).
33 
Vita (2016, 116).
34 
Comunicación de la Comisión europea de 14 de febrero de 2018, COM(2018) 98 final.

549
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

tamiento ajustado al principio del Estado de Derecho no está en condiciones


de garantizar adecuadamente la tarea de gestión, control y ejecución de un
presupuesto poniendo seriamente en riesgos las políticas y los intereses de la
Unión.
El mejor modo de abordar esta estrategia es apuntando a los fondos es-
tructurales y de inversión europeos e incorporando el requisito del condiciona-
miento al respeto del Estado de Derecho. La adopción de estas medidas san-
cionadoras puede articularse en el Derecho de la Unión vigente sin necesidad
de proceder previamente a una reforma de los Tratados  35. En concreto, los
amplios términos en que está redactado el artículo 260 apartado segundo
TFUE  36 avalarían esta tesis en la medida en que no se especifica como la san-
ción debe imponerse, por lo que posibilita que la misma, o bien sea satisfecha
por el Estado miembro con cargo a la Hacienda Pública nacional, o bien que la
Unión Europea proceda a detraer directamente las cantidades que se determi-
nen de aquellas que deberían destinarse a ese Estado  37. Aun en el caso de que
no fuera aceptada esta interpretación, por entender que no resulta amparada
por la dicción literal de la norma, se ha defendido que sería suficiente con una
mera reforma del Derecho derivado y, por tanto, sorteando la vía de la reforma
de los Tratados  38.
Existe, además, otra base jurídica más clara como es el artículo 142.1 a)
del Reglamento 1303/2013 sobre disposiciones comunes relativas a los fondos
europeos, que prevé la suspensión del pago de los fondos si «existe una defi-
ciencia grave en el funcionamiento efectivo del sistema de gestión y control
del programa operativo, que ha puesto en peligro la contribución de la Unión
a dicho programa y con respecto a la cual no se han tomado medidas correcti-
vas». Como indicábamos previamente, un Estado miembro que no se rija por
el Estado de Derecho difícilmente puede asegurar una gestión, control y ejecu-
ción efectivo de tales fondos, en particular en Estados en los que el poder judi-

35 
Algunos autores han dudado de la posibilidad de suspender o congelar el pago de los fondos, vid.
Halmai (2018,19).
36 
Artículo 260.2 TFUE: «Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado
las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones. La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba
ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias.
Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podría impo-
nerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.
Este procedimiento se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 259».
37 
Scheppele (2016b, 130-131).
38 
Ibid.

550
La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propuestas...  ■

cial ha sido notoriamente debilitado y se pone en duda su independencia e


imparcialidad  39.
Existen iniciativas en este sentido por parte de la Comisión, que ha pre-
sentado en mayo de 2018 una propuesta de Reglamento al Parlamento y al
Consejo sobre la protección del Presupuesto de la Unión en caso de deficien-
cias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros  40. En estos
momentos el Reglamento se encuentra aún en la fase inicial de propuesta,
pero, sin duda, apunta en la buena dirección, aunque habrá que estar muy pen-
dientes de cómo se concretan los supuestos que dan lugar a su aplicación y las
posibles medidas que se puedan acordar. Sería deseable que se pudiera prever,
según el grado de violación y el cumplimiento de las recomendaciones que se
señalen, medidas que podrían ir desde la reducción y la suspensión de fondos
hasta incluso establecer la posibilidad de sanciones. En suma, Hungría y Polo-
nia son dos de los principales receptores de fondos regionales y de cohesión y,
por tanto, las sanciones financieras tienen la virtualidad de provocar un verda-
dero impacto en los gobiernos recalcitrantes que deberán replantearse su obs-
tinado incumplimiento de los valores comunes  41.

5. CONCLUSIONES

La Unión Europea es una comunidad de Derecho en cuyos valores reside


el fundamento mismo de su existencia. El surgimiento de gobiernos tenden-
cialmente autoritarios y de claros tintes populistas que no respetan los valores
comunes es una seria amenaza que acecha, no sólo sobre los ciudadanos de la
Unión residentes en los Estados infractores, sino que es un riesgo cuyos efec-
tos suponen una claro desafío para el propio funcionamiento del orden jurídico
europeo y para el conjunto del proyecto de integración. La Unión se enfrenta
en la actualidad a numerosos desafíos de enorme envergadura –entre otros, por
citar los más destacados, la inminente primera salida de un Estado miembro de
la Unión que podría llegar a producirse sin acuerdo entre la UE y el Reino
Unido o los masivos flujos migratorios en el Mediterráneo carentes de un con-

39 
Para un razonamiento desarrollado sobre la fundamentación de la suspensión de los fondos, vid.
Scheppele y Kelemen (2018).
40 
Propuesta de Reglamento al Parlamento y al Consejo sobre la protección del presupuesto de la
Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho de 2 de mayo de 2018, COM(2018)
324 final.
41 
Polonia es el mayor receptor de fondos en términos absolutos (86.000 millones €), mientras Hun-
gría es el mayor receptor en términos relativos tomando como referencia la inversión per cápita, vid.
https://cohesiondata.ec.europa.eu/, citado por Scheppele y Pech (2017c, 44).

551
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

senso básico de actuación conjunta entre los países ribereños–. Esta situación
actual plagada de dificilísimos retos y de incertidumbre sobre el devenir de la
integración europea no nos debería llevar a infravalorar la crisis del Estado de
Derecho, que dirige sus ataques contra los cimientos más básicos del proyecto
común. Otro factor que pone de manifiesto el riesgo y las series implicaciones
de esta crisis es que empiezan a advertirse indicios sobre la posibilidad de que
se extienda más allá de un par de Estados miembros. Existe un fenómeno glo-
bal por el que los partidos políticos que abogan por estas tesis nacionalistas y
populistas están obteniendo cada vez mayores apoyos y, desafortunadamente,
dicho fenómeno se está extiendo igualmente en numerosos países europeos.
Las críticas a la gestión de esta crisis han sido un lugar común en los
debates sobre la actualidad de la política europea. Es necesario actuar con de-
terminación y creatividad a los efectos de impulsar nuevas iniciativas por par-
te de las instituciones europeas, y no sólo de la Comisión, que permitan poner
fin a las serias y persistentes violaciones de los principios democráticos más
básicos. Sólo así será posible reestabilizar los Estados afectados de acuerdo
con los parámetros exigibles a cualquier Estado de Derecho. A raíz de estas
circunstancias, por un lado, hemos ofrecido una visión crítica de la interven-
ción de las autoridades europeas en esta crisis. Por otro, se han planteado dos
posibles propuestas de acción simultánea que presentan la bondad de ser rea-
lizables sin necesidad de reformas de los Tratados, aplicables en el corto plazo
y de gran impacto sobre los comportamientos renuentes de los Estados en
abierta inobservancia del Estado de Derecho.

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554
LA DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO
EN LA UNIÓN EUROPEA. UNA VALORACIÓN
CON MOTIVO DE LA CRISIS POLACA

Adrián García Ortiz*


Universidad de Alicante

SUMARIO: 1.  Los mecanismos de defensa del Estado de Derecho en la Unión


Europea. 1.1  La vía judicial. 1.2  La vía convencional. 1.2.1  El meca-
nismo sancionador (art. 7.2 TUE). 1.2.2  El mecanismo preventivo
(art. 7.1 TUE). 1.3  La vía política. 2.  La crisis del Estado de Derecho
en Polonia. 2.1  Las reformas del Tribunal Constitucional. 2.2  Las re-
formas del Poder Judicial. 3.  La reacción de la UE frente a la vulnera-
ción del Estado de Derecho en Polonia. 3.1  El Marco de la UE para re-
forzar el Estado de Derecho. 3.2  Los recursos por incumplimiento.
3.3  El mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE. 4.  Conclusiones.
5.  Referencias bibliográficas.  1

1. LOS MECANISMOS DE DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO


EN LA UNIÓN EUROPEA

La Unión Europea –UE– se fundamenta, según el art. 2 del Tratado de


la Unión Europea –TUE–, en los valores de respeto de la dignidad humana,
libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos

* 
Investigador predoctoral FPU en Derecho Constitucional.

555
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

humanos, cuya vigencia en un Estado europeo constituye un requisito inelu-


dible para su adhesión a la UE (art. 49 TUE). De este catálogo, con el que se
pretende constitucionalizar la Unión (Häberle, 2004, 14-15), destaca, en es-
pecial, el Estado de Derecho, pues constituye el eje sobre el que se ha articu-
lado el constitucionalismo democrático y sobre el que tiene que bascular el
proyecto de integración europea  1. Puesto que la Unión se basa en el Estado
de Derecho (von Bogdandy, 2006, 15), una común comprensión y respeto
del mismo por parte de todos los Estados miembros –EEMM– deviene im-
prescindible para el adecuado funcionamiento del principio de confianza
mutua y, por ende, del «espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras
interiores» (art. 3.2 TUE y 67 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea –TFUE–).
Dada la indeterminación y mutabilidad del concepto, la Comisión Eu-
ropea –CE– realizó, en el anexo I del nuevo marco de la UE para reforzar el
Estado de Derecho  2, un esfuerzo por concretar el Estado de Derecho en un
catálogo de principios: el principio de legalidad y la exigencia de un proceso
legislativo transparente, responsable, pluralista y democrático; la seguridad
jurídica y la exigencia de claridad, previsibilidad e interdicción de la modi-
ficación retroactiva de las normas; la prohibición de arbitrariedad de los po-
deres ejecutivos; la tutela judicial efectiva e independiente, incluido el respe-
to de los derechos fundamentales y una adecuada separación de poderes; y la
igualdad ante la ley.
Sesenta años después del Tratado de Roma (1957), la UE ha alcanzado
tal grado de integración que toda lesión a alguno de los valores enunciados
en el art. 2 TUE por parte de un Estado miembro –EM– produce un impacto
no sólo sobre las instituciones y la ciudadanía de ese Estado, sino también
sobre los demás EEMM y la propia Unión. Sin embargo, los tratados no han
articulado mecanismo alguno de control y seguimiento de la efectividad de
dichos valores (Ripol, 2018, 779-780), dando lugar al conocido como dilema
de Copenhague: la adhesión de un Estado europeo a la UE exige que respete
los valores del art. 2 TUE y se comprometa a promoverlos (art. 49 TUE),
pero, una vez producida la adhesión, desaparece todo tipo de control (ordi-

1 
El Estado de Derecho, serviría, según Weber (2008, 58), como puente de unión de toda Europa: «el
principio del Estado de Derecho, en sus elementos fundamentales, se puede considerar como un «patrimo-
nio» del Estado constitucional tanto en los Estados de la Europa Occidental como en los nuevos Estados
constitucionales del Centro y del Este europeo».
2 
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Un nuevo marco de la UE para
reforzar el Estado de Derecho., Código Celex 52014DC0158, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52014DC0158&qid=1548405136836. En adelante, Marco del Esta-
do de Derecho.

556
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

nario) a su vigencia y plena eficacia (López Aguilar, 2016, 107). Esta para-
doja se agudiza si tenemos en cuenta que no es posible la expulsión, por
ningún motivo, de un EM  3.
Impulsada por la realidad política, la UE ha intentado solventar progresi-
vamente el dilema de Copenhague a través de tres vías de distinta naturaleza:
judicial, convencional y política. Estos mecanismos no son excluyentes ni in-
terdependientes: como recuerdan von Bogdandy e Ioannidis (2014, 29), un
procedimiento diseñado por los Tratados para abordar un problema específico
no excluye la aplicación de otros posibles instrumentos que tengan la misma
finalidad.

1.1  La vía judicial

El recurso por incumplimiento, regulado en los arts. 258 a 260 TFUE,


permite efectuar un control sobre el cumplimiento de las obligaciones que
corresponden a los EEMM en virtud de los Tratados. El procedimiento cons-
ta de una fase administrativa previa en la que la CE, directamente (art. 258
TFUE) o a petición de cualquier EM (art. 259 TFUE), requiere al EM en
cuestión para que presente sus observaciones a la imputación efectuada, tras
lo que emite un dictamen motivado. Si el Estado no se atuviera al dictamen,
la CE o los EEMM requirentes podrían interponer el recurso ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea –TJUE–, el cual, si constatara el incumpli-
miento, debería imponer al Estado la obligación de adoptar las medidas ne-
cesarias para la ejecución de la sentencia, pudiendo exigirle el pago de can-
tidades a tanto alzado o multas coercitivas en caso de incumplimiento
(art.  260 TFUE). Dado que el recurso por incumplimiento sólo procede
cuando el EM ha incumplido una obligación impuesta por el Derecho de la
Unión, queda limitado a vulneraciones producidas en el marco competencial
de la UE. Por ello, el TJUE sólo puede evaluar la lesión a uno de los valores
europeos si dicha vulneración supone también un incumplimiento de una
disposición de Derecho comunitario. Se trata de un control, por tanto, indi-
recto y tangencial.

3 
En cambio, el art. 8 del Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de mayo de 1949, prevé, como san-
ción última a la infracción de los valores del art. 3, el cese del Estado en el Consejo por decisión del Co-
mité de Ministros. El mecanismo sólo se activó durante la Dictadura de los Coroneles de Grecia
(1967‑1974), pero este país se retiró antes de ser expulsado.

557
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

1.2  La vía convencional

1.2.1  El mecanismo sancionador (art. 7.2 TUE)

El art. 7 TUE constituye la respuesta específica diseñada por los Trata-


dos a las vulneraciones de los valores proclamados en el art. 2 TUE. Este
precepto diseña dos procedimientos, un mecanismo preventivo (art. 7.1
TUE) y un mecanismo sancionador (art. 7.2 TUE), y ambos presentan las
siguientes características: se trata de procedimientos excepcionales, comple-
jos en sus trámites y demandantes de un elevado nivel de consenso entre los
EEMM; son procedimientos horizontales y generales, pues no se limitan al
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión  4; tienen naturaleza política y
no están sometidos a control jurisdiccional; y son independientes, ya que no
es necesario entablar el primero para proceder al segundo. Empezaremos
nuestro análisis por el mecanismo sancionador, pues fue el primero en incor-
porarse a los Tratados.
La disolución de la URSS en 1991 y la consiguiente finalización de la
Guerra Fría fueron vistas por la entonces Comunidad Económica Europea,
que se hallaba inmersa en el proceso de conversión a la UE con el Tratado de
Maastricht (1992), como una oportunidad de construir, por fin, un continente
europeo unido y políticamente estable. Por ello, el Consejo Europeo de Co-
penhague (1993) acordó que los países de la Europa Central y Oriental
(PECOs) pudieran adherirse a la UE si cumplían determinados requisitos
(los denominados criterios de Copenhague). La UE, consciente del reto que
iba a suponer para el sistema de valores europeos la adhesión de Estados
procedentes de la URSS o de la órbita socialista, decidió incorporar, inspi-
rándose en el Plan Spinelli  5, un mecanismo de protección de aquéllos en el
Tratado de Ámsterdam (1997). A partir de entonces, el TUE recogería los
principios, comunes a los Estados, en que se basa la Unión (libertad, demo-
cracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y

4 
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el artículo 7 del Tratado
de la Unión Europea. Respeto y promoción de los valores en los que está basada la Unión., Código Celex
52003DC0606, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52003DC0
606&qid=1548406069423.
5 
Vid. arts. 4.4 y 44. Resolution on the draft Treaty establishing the European Union, DO C 77 de
19.3.1984, pp. 33-52.

558
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

el Estado de Derecho)  6, junto a un mecanismo sancionador  7, cuya regula-


ción se ha mantenido hasta el actual art. 7, apartados 2 a 5, del TUE.
El mecanismo sancionador se inicia por la CE o un tercio de los
EEMM  8, quienes deben contar con la aprobación del PE  9 antes de que el
Consejo Europeo, previo requerimiento al EM afectado para que formule las
observaciones que estime oportunas, constate, por unanimidad  10, «la exis-
tencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro
de los valores contemplados en el artículo 2». El carácter indeterminado de
los conceptos grave y persistente, identificables según algunos autores con
una deficiencia sistémica (von Bogdandy e Ioannidis, 2014, 28-29)  11, y, so-
bre todo, la exigencia de la unanimidad de los jefes de Estado o de Gobierno
de los restantes veintisiete EEMM, dificultan enormemente la conclusión de
este procedimiento.
La declaración de la violación puede no tener más consecuencias que una
mera llamada de atención o bien el Consejo «podrá decidir», por mayoría cua-
lificada  12, la suspensión de determinados derechos del Estado, aunque en nin-
gún caso decaerán sus obligaciones (art. 7.3 TUE in fine), citándose expresa-
mente, pero no de forma excluyente, el derecho de voto en el Consejo  13. En
todo caso, el Tratado asume que, dado que la violación procede de las autori-
dades estatales, la sanción debe afectar en la menor medida posible a su ciuda-
danía (art. 7.3 TUE). Las medidas de suspensión pueden ser modificadas o

6 
Apartado 1 del artículo F del TUE (que se convertiría en el art. 6 con la renumeración efectuada
por el anexo) tras la modificación introducida por el art. 1.8).a) de dicho tratado.
7 
Nuevo artículo F.1 TUE (que, con la renumeración, sería el art. 7), tras la modificación introducida
por el art. 1.9) del Tratado de Ámsterdam.
8 
El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de esta tercera parte (art. 354 TFUE).
9 
El Parlamento Europeo –PE– debe pronunciarse por mayoría de dos tercios de los votos emitidos
que represente la mayoría de los miembros que lo componen (art. 354 TFUE).
10 
En esta votación la abstención de los EEMM presentes o representados no obsta a la adopción de
decisiones y, además, el miembro del Consejo Europeo o del Consejo que represente al EM afectado no
participa en ninguna de las votaciones contempladas en el art. 7 TUE (art. 354 TFUE).
11 
Según los autores, «el Estado de Derecho resulta amenazado cuando un número significativo de
actores sociales dejan de confiar en las instituciones públicas para asegurar, por ejemplo, el cumplimiento
efectivo de un contrato o que las empresas respeten las normas tributarias, laborales o medioambientales»
(von Bogdandy e Ioannidis, 2014, 36). Este carácter sistémico, referido a la cantidad y gravedad de los
hechos, diferenciaría, según Pérez Bernárdez (2016, 68), el caso polaco del húngaro.
12 
La mayoría cualificada se calcula de conformidad con el art. 238.3.b) TFUE, al que remite el
art.  354 TFUE: voto favorable de un mínimo del 72% de los miembros del Consejo que represente a
EEMM participantes que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados.
13 
Si la propuesta procede de la CE o del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y
Política de Seguridad, la mayoría cualificada no se definirá conforme al art. 238.3.b) TFUE, sino conforme
al art. 238.3.a) TFUE (ex art. 354 TFUE): voto favorable de un mínimo del 55% de los miembros del
Consejo que represente a EEMM participantes que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos
Estados, con una posible minoría de bloqueo compuesta al menos por el número mínimo de miembros del
Consejo que represente más del 35% de la población de los EEMM participantes, más un miembro.

559
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

revocadas, en atención a un cambio de circunstancias, por mayoría cualificada


del Consejo  14 (art. 7.4 TUE).

1.2.2  El mecanismo preventivo (art. 7.1 TUE)

A finales de los noventa, el político austríaco Jörg Haider, hijo de militan-


tes nazis y conocido por sus declaraciones insultantes, racistas y cercanas al
nazismo  15, sacudió la política europea. En las elecciones legislativas de octu-
bre de 1999, su partido, el nacionalista, xenófobo y de extrema derecha Partido
de la Libertad de Austria (FPÖ), consiguió el 26,9% de los votos y la segunda
posición. La posibilidad de que este político accediera al gobierno a través de
una coalición de su partido con el Partido Popular de Austria (ÖVP) motivó la
rápida reacción de los restantes catorce jefes de Estado y de gobierno de la UE
a través de la denominada Declaración de los XIV, en la que se amenazó con
la ruptura del trato normal en las relaciones bilaterales en caso de que el FPÖ
llegara al gobierno austríaco, como efectivamente sucedió. La CE no fue infor-
mada de estas medidas y la única presencia de la UE era la procedencia de los
firmantes; la posición de Austria en las instituciones comunitarias se manten-
dría, por tanto, intacta. No obstante, el PE emitió el 3 de febrero de 2000 una
resolución  16 en la que se denunciaba que «la integración del FPÖ en una coa-
lición gubernamental legitima a la extrema derecha en Europa», al tiempo que
recordaba la existencia del procedimiento del art. 7 TUE. En efecto, no podía
hacerse otra cosa que recordar el art. 7 TUE, dado que este procedimiento sólo
podía activarse en caso de una «violación grave y persistente» de los principios
fundamentales de la Unión, violación que, de momento, no se había produci-
do. Era necesario, pues, un mecanismo preventivo o sistema de alerta (Ripol,
2018, 782).
Inspirado por el informe de los tres sabios   17, el art. 1.1) del Tratado
de Niza (2001) incorporó un nuevo apartado cuya redacción se mantiene

14 
Vid. nota a pie de página 13.
15 
Reuters (2 de febrero de 2000). El pensamiento de Haider. El País. Recuperado de: https://elpais.
com/diario/2000/02/02/internacional/949446002_850215.html.
16 
Resolución del Parlamento Europeo sobre el resultado de las elecciones legislativas celebra-
das en Austria y la propuesta de formar una coalición gubernamental entre el ÖVP (Partido Popular
de Austria) y el FPÖ (Partido Liberal de Austria), 3 de febrero de 2000, DO C 309 de 27.10.2000,
pp. 87-88.
17 
El 12 de julio de 2000 el presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos designó un co-
mité de sabios para la redacción de un informe sobre la situación de la democracia austríaca y la evolución
del FPÖ. El comité lo componían Martti Ahtisaari, ex presidente de Finlandia; Jochen Abr. Frowein, di-
rector del Instituto Max Planck de Derecho Público; y Marcelino Oreja, ex ministro de asuntos exteriores

560
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

en esencia en el vigente art. 7.1 TUE  18. El mecanismo preventivo se ini-


cia mediante una propuesta motivada de un tercio de los EEMM  19, del PE
o de la CE. La decisión última corresponde al Consejo, que, tras la au-
diencia al Estado de que se trate, puede adoptar cuatro decisiones: «cons-
tatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un
Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2», dirigir
recomendaciones al Estado afectado, ambas o ninguna. Tanto para la
constatación de la existencia del riesgo como para la emisión de reco-
mendaciones se sigue el mismo procedimiento: previa aprobación del
PE  20 y ratificación por el Consejo por mayoría de cuatro quintos de sus
miembros  21. El Consejo, una vez realizada la constatación, debe compro-
bar de manera periódica si siguen siendo válidos los motivos que llevaron
a tal constatación.

1.3  La vía política

En las elecciones parlamentarias de abril de 2010, el partido conservador


húngaro FIDESZ obtuvo un 68% de los votos y una mayoría de 263 de los 386
escaños. Con este respaldo, Viktor Orbán inició una polémica reforma consti-
tucional  22 que atentaba, según el PE, contra «el ejercicio de la democracia, el
Estado de Derecho, el respeto y la protección de los derechos humanos y so-
ciales, el sistema de controles y equilibrios, la igualdad y la no discriminación»  23.
Ante esta crisis, la CE acudió al recurso por incumplimiento  24 y el PE activó,

de España. El informe recomendó la retirada de las medidas bilaterales sancionatorias y la introducción en


el art. 7 TUE de un nuevo control preventivo.
18 
La redacción vigente del art. 7 es obra del art. 1.9) del Tratado de Lisboa (2007). Debe ponerse de
manifiesto que la actual regulación coincide con la prevista en el art. I-59 del Tratado por el que se esta-
blece una Constitución para Europa (2004).
19 
El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de este tercio (art. 354 TFUE).
20 
Como sucede con el art. 7.2 TUE, el PE debe pronunciarse por mayoría de dos tercios de los votos
emitidos que represente la mayoría de los miembros que lo componen (art. 354 TFUE).
21 
El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de las cuatro quintas partes (art. 354 TFUE).
22 
La nueva Ley Fundamental de Hungría fue aprobada el 18 de abril de 2011 (entró en vigor el
1 de enero de 2012), con el único apoyo de FIDESZ, que superaba los dos tercios necesarios de la
cámara. Para un análisis en profundidad del caso húngaro, vid. Bugarič, B. (2014). Protecting Demo-
cracy and the Rule of Law in the European Union: The Hungarian Challenge. LEQS Papers, núm. 79,
1-39.
23 
Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2012, sobre los recientes acontecimien-
tos políticos en Hungría, DO C E 249 de 30.8.2013, pp. 27-30.
24 
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencias C‑286/12, Comisión Europea/Hungría, de 6
de noviembre de 2012, ECLI: EU: C:2012:687; y C‑288/12, Comisión/Hungría, de 8 de abril de 2014,
ECLI: EU: C:2014:237.

561
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

en septiembre de 2018, el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE  25. La dificul-


tad política para aplicar el art. 7 TUE a la crisis húngara (FIDESZ forma parte
del Grupo del Partido Popular Europeo en el PE  26, al que también pertenecía
el entonces presidente de la CE), condujo a la CE, en 2014, a la búsqueda de
instrumentos más flexibles: el Marco del Estado de Derecho  27, concebido

25 
Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2018, sobre una propuesta en la
que solicita al Consejo que, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, del Tratado de la Unión
Europea, constate la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los va-
lores en los que se fundamenta la Unión, recuperado de: http://www.europarl.europa.eu/sides/ge-
t D o c . d o ? p u b R e f = - / / E P / / T E X T + TA + P 8 - TA - 2 0 1 8 - 0 3 4 0 + 0 + D O C + X M L + V 0 / /
ES&language=ES#BKMD-10. La audiencia a Hungría exigida por el art. 7.1 TUE se produjo en la
reunión del Consejo de 11 de diciembre de 2018. Outcome of the Council Meeting. 3663rd Council
meeting. Generals Affairs. Bruselas, 11 de diciembre de 2018, p. 5, recuperado de: https://www.
consilium.europa.eu/media/37938/st15396-en18vf.pdf.
26 
El 20 de marzo de 2019 el Partido Popular Europeo suspendió sine die los derechos de FIDESZ
al voto, a la asistencia a congresos y a la proposición de candidatos para los cargos del partido.
27 
Referencia en nota a pie de página 2. Con posterioridad al Marco la Comisión ha realizado
diferentes propuestas relativas a la defensa del Estado de Derecho alternativas al art. 7 TUE. En este
sentido, en la actualidad está tramitándose una propuesta de Reglamento sobre la protección del pre-
supuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados
miembros (Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del
presupuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados
miembros, Código Celex 52018PC0324, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?qid=1548405506528&uri=CELEX:52018PC0324). Según la propuesta de la CE, si ésta consi-
dera que se produce una «deficiencia generalizada del Estado de Derecho» en un EM presentará,
previa audiencia al mismo, una propuesta de acto de ejecución cuya adopción final corresponderá al
Consejo por mayoría cualificada. Entre las medidas previstas se encuentra la suspensión de pagos y
programas o la prohibición de contraer nuevos compromisos jurídicos. Debe advertirse, sin embargo,
que el Reglamento no concibe la congelación de fondos como una sanción al EM por su violación del
Estado de Derecho, sino como un simple mecanismo de protección del presupuesto de la Unión (art.
1). El PE ha propuesto la incorporación de tres modificaciones sustanciales: incluir entre las «defi-
ciencias generalizadas del Estado de Derecho» la afectación o amenaza a los principios de buena
gestión financiera o a la protección de los intereses financieros de la Unión, crear un grupo de exper-
tos independientes en Derecho constitucional y asuntos financieros y presupuestarios que deberá
evaluar anualmente la situación en todos los EEMM, y atribuir la adopción de la decisión final a la
CE en vez de al Consejo (Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 4 de abril de 2019, sobre
la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del presupues-
to de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros,
recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=EP: P8_TA(2019)0349). La
adopción final de este instrumento, en la que interviene el Consejo, dependerá de la postura que
adopten Polonia y Hungría, contra los que se han iniciado sendos procedimientos del art. 7.1 TUE.
Por otra parte, en abril de 2019 la Comisión abrió un proceso de reflexión sobre los instrumentos
existentes para la defensa del Estado de Derecho en la Unión y las posibles futuras acciones de me-
jora, articulado en torno a tres pilares: la mejor promoción, la prevención temprana y la respuesta
adaptada. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo.
Reforzar en mayor medida el Estado de Derecho en la Unión. Situación y posibles próximas etapas.,
Código Celex 52019DC0163, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=CELEX%3A52019DC0163. La Comisión hizo públicos los resultados de este debate en
julio de 2019: entre otras acciones de fomento y cooperación, propuso la promoción de una cultura
común europea del Estado de Derecho a través de un acto anual de diálogo con la sociedad civil y la
creación de un ciclo de revisión del Estado de Derecho que incluya un informe anual sobre la situa-
ción del Estado de Derecho en cada uno de los EEMM. Comunicación de la Comisión al Parlamento

562
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

como un mecanismo pre-art. 7 (Pérez Bernárdez, 2016, 82-83) que permite


anticiparse a las condiciones que justifican la activación del art. 7 TUE.
El Marco se puede activar cuando las autoridades del EM en cues-
tión adopten medidas o toleren situaciones que puedan afectar «sistemá-
tica y negativamente» a la integridad, la estabilidad o el buen funciona-
miento de las instituciones y los mecanismos de salvaguardia del Estado
de Derecho. El Marco consta de tres fases de duración indeterminada: en
primer lugar, la evaluación de la CE determinará si existe una situación
de amenaza sistémica para el Estado de Derecho, en cuyo caso enviará al
Estado afectado un dictamen y le dará la posibilidad de responder. En
segundo lugar, la CE emitirá una recomendación si entiende que existen
pruebas objetivas de amenaza sistémica y las autoridades estatales no han
remediado la situación, concediéndoles un plazo para resolver la amena-
za. Finalmente, durante el seguimiento de la recomendación, la CE eva-
luará la adopción de las indicaciones efectuadas. Esta recomendación,
sin embargo, no tiene carácter jurídicamente vinculante para evitar la
vulneración del principio de atribución competencial (art. 5.2 TUE)  28.
En caso de que la CE considere que el Estado no ha satisfecho la reco-
mendación en el plazo indicado, «sopesará la posibilidad de activar uno
de los mecanismos establecidos en el artículo 7 del TUE». El Marco exi-
ge y presupone, conforme al principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE),
un diálogo constante entre la CE y el EM y la información al PE y al
Consejo de los avances producidos. El Marco fue aplicado por primera y
única vez a Polonia.

2.  LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO EN POLONIA

Las elecciones legislativas y presidenciales polacas de 2015 otorga-


ron la jefatura del Estado y la presidencia del gobierno al partido conserva-
dor Ley y Justicia (PiS, por sus siglas en polaco)  29, que, por primera vez en

Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones. Refuerzo del Estado de Derecho en la Unión. Propuesta de actuación., Código Celex
52019DC0343, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=COM:2019:343:
FIN.
28 
Servicio jurídico del Consejo de la Unión Europea. Dictamen 10296/14, de 27 de mayo de 2014,
recuperado de: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10296-2014-INIT/en/pdf.
29 
En la primera vuelta (10 de mayo), Andrzej Duda consiguió el 34,76%% de los votos, mientras
que en la segunda vuelta (24 de mayo) alcanzó el 51’55%. Las elecciones legislativas del 25 de octubre
concedieron al PiS un 37’6% de los votos y 235 de 460 escaños en el Sejm (cámara baja del parlamento

563
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

la Tercera República, pudo formar gobierno sin necesidad de coalición, lo


que explica su voluntad de adoptar unilateralmente una serie de reformas
que han acabado erosionando el Estado de Derecho; en particular, las que
afectan al Tribunal Constitucional –TC– y a la independencia del poder
judicial  30.

2.1  Las reformas del Tribunal Constitucional

Junto a la polémica surgida en torno al nombramiento de los jueces


entre la VII y la VIII legislatura  31, la CE ha criticado la ley de 22 de diciem-
bre de 2015, que incrementa el quórum de magistrados para conocer de un
asunto hasta trece de sus quince miembros; aumenta las mayorías necesarias
para dictar sentencia en pleno hasta los dos tercios, en contra de la simple
mayoría de votos exigida por el art. 190.5 de la Constitución; e impone la
tramitación de los asuntos por orden cronológico de llegada, lo que impide
al TC acelerar la tramitación de aquéllos que considere prioritarios. Refor-
mas diseñadas, en definitiva, para beneficiar al PiS y colapsar al máximo
órgano de control constitucional. El TC anuló esta ley  32, pero el gobierno se
negó a publicar la sentencia porque no había sido dictada respetando el quó-
rum exigido por la propia ley que anulaba, obligando al Tribunal Supremo a
contradecirle y declarar que dichas sentencias eran válidas aunque no fueran
publicadas en el boletín oficial.

polaco), convirtiendo a Beata Szydlo en primera ministra del país (sucedida en diciembre de 2017 por
Mateusz Morawiecki).
30 
Son también polémicas las reformas en materia de pluralidad informativa, función pública, el
Ministerio Fiscal, la Escuela Nacional de la Judicatura, la policía, el Defensor del Pueblo y la lucha contra
el terrorismo.
31 
El 8 de octubre de 2015, el Sejm de la VII legislatura designó a las cinco personas que debían
ser nombradas jueces del TC: tres correspondían a las vacantes que se producirían al final de la legisla-
tura y dos a las que devendrían en la siguiente. No obstante, el nuevo Sejm de la VIII legislatura aprobó
una modificación de la Ley del TC que contemplaba la posibilidad de anular los cinco nombramientos
efectuados por el Sejm saliente y designó a cinco nuevos jueces. Tanto el nombramiento efectuado por
el Sejm saliente como el realizado por el nuevo fueron sometidos al TC, que declaró (Trybunał Kons-
tytucyjny, sentencias K 34/15, de 3 de diciembre de 2015 y K 35/15, de 9 de diciembre de 2015) que el
Sejm de la VII legislatura carecía de base jurídica para nombrar a los dos jueces que habrían de suplir
las vacantes que se producirían en la siguiente legislatura, aunque admitió la validez de los otros tres
jueces y conminó al presidente de la república a tomarles juramento, lo que nunca sucedió. Además,
afirmó que, de los cinco nombramientos efectuados por el nuevo Sejm, sólo los dos correspondientes a
las vacantes de la VIII legislatura estaban efectuados correctamente. El Sejm respondió mediante una
modificación del procedimiento de nombramiento del presidente del TC y la creación de una nueva
presidencia en funciones, cuya titular admitió la toma de posesión de los tres magistrados designados
ilegalmente en diciembre de 2015.
32 
Trybunał Konstytucyjny. Sentencia K 47/15, de 9 de marzo de 2016.

564
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

2.2  Las reformas del Poder Judicial

En 2017 el gobierno polaco llevó a cabo una reforma global del poder judi-
cial que amenazó la independencia judicial del país, a través, fundamentalmente,
de tres leyes: la Ley de Organización de los Tribunales Ordinarios  33 habilitó al
Ministro de Justicia para cesar, durante los seis meses siguientes a su entrada en
vigor y sin necesidad de justificación, a los presidentes y vicepresidentes de tribu-
nales ordinarios  34. Asimismo, redujo la edad de jubilación de 67 a 65 años para los
jueces y de 67 a 60 años para las juezas, delegando en el Ministro de Justicia la
facultad de prorrogar los mandatos hasta los 70 años conforme a unos criterios
imprecisos. La Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial  35 impuso el cese pre-
maturo de todos los miembros de este órgano, encargado de garantizar la indepen-
dencia de los jueces y tribunales (art. 186.1 de la Constitución), y otorgó la facultad
de nombramiento al Sejm, frente al tradicional método de elección por parte de los
propios jueces. Finalmente, la Ley del Tribunal Supremo  36 redujo la edad de jubi-
lación de sus jueces de 70 a 65 años, incluyendo a los que estaban ejerciendo el
cargo a la fecha de su entrada en vigor, lo que provocaría la jubilación de 27 de
sus 72 miembros  37. Los nuevos integrantes del Tribunal Supremo serían nombra-
dos por el presidente de la república por recomendación del CNPJ en su nueva
composición. Los jueces afectados por la reducción de la edad de jubilación po-
dían solicitar una prórroga de su mandato al presidente de la república, quien, de
forma discrecional, podía conceder hasta dos prórrogas de tres años cada una.

3. LA REACCIÓN DE LA UE FRENTE A LA VULNERACIÓN DEL


ESTADO DE DERECHO EN POLONIA

Las reformas emprendidas por el PiS evidencian la evolución de Polonia


desde una democracia que obedecía a los parámetros europeos hacia una de-

33 
Ley por la que se modifica la Ley de Organización de los Tribunales Ordinarios, aprobada por el
Senado el 15 de julio de 2017.
34 
Transcurridos los seis meses, se reconoce la posibilidad de bloqueo por parte del Consejo Nacional
del Poder Judicial –CNPJ– y la facultad del Ministro de Justicia de nombrar a los presidentes de tribunal.
35 
Ley por la que se modifica la Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial y otras leyes, aprobada
por el Senado el 15 de diciembre de 2017.
36 
Ley del Tribunal Supremo, aprobada por el Senado el 15 de diciembre de 2017.
37 
Entre los afectados por las jubilaciones se encontraba la presidenta primera del Tribunal Supremo,
Małgorzata Gersdorf, pues, aunque su mandato expiraba en 2020, cumplió 65 años en noviembre de 2017.
El 24 de octubre de 2017 el TC polaco declaró inconstitucionales las disposiciones de la Ley del Tribunal
Supremo en virtud de las cuales había sido nombrado el nuevo presidente primero del Tribunal Supremo
(Trybunał Konstytucyjny. Sentencia K 3/17, de 24 de octubre de 2017).

565
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

mocracia iliberal o antiliberal (López Aguilar, 2016, 126)  38 en la que, recu-


rriendo a la democracia como elemento legitimador, un partido ocupa todas las
instancias de poder y, desde ellas, modifica los órganos constitucionales para
concentrarlo en el mismo. La CE reaccionó, no tempranamente, mediante la
puesta en marcha de tres de los mecanismos analizados: el Marco del Estado
de Derecho, el recurso por incumplimiento de los arts. 258 a 260 TFUE y el
mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE.

3.1  El Marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho

Tras una primera etapa de contactos oficiosos  39, el 13 de enero


de 2016 la CE activó el Marco del Estado de Derecho mediante la solicitud
al gobierno polaco de información sobre las leyes de reforma del TC y de
los medios de comunicación, que habían entrado en vigor recientemente.
Esta primera fase (evaluación de la CE) se prolongaría durante los seis
meses siguientes, en los que la CE mantendría reuniones tanto con el go-
bierno polaco como con otras instituciones, y finalizaría mediante la emi-
sión de una Opinión el 1 de junio, en la que manifestó su preocupación
respecto al nombramiento de los jueces del TC y la ejecución de las sen-
tencias correspondientes, la ley de reforma del TC y la efectividad del con-
trol constitucional de la nueva legislación adoptada. Como parte de la se-
gunda fase del Marco, la CE adoptó la Recomendación (UE) 2016/1374  40,
que declaró la existencia en Polonia de una situación de amenaza sistémica
para el Estado de Derecho (apartado 72), efectuó las recomendaciones
oportunas (apartado 74)  41 e invitó al gobierno polaco a resolver los proble-
mas citados en un plazo de tres meses (apartado 76). Tras la emisión de la

38 
Para Krzywoń (2018, 377), la democracia iliberal consiste en la puesta en práctica del eslogan
populista según el cual la mayoría parlamentaria es el representante exclusivo de la voluntad del pueblo.
39 
El comisario de Mejora de la Legislación, Relaciones Interinstitucionales, Estado de Derecho y
Carta de los Derechos Fundamentales, Frans Timmermans, inició los primeros contactos con el gobierno
polaco a través del envío, el 23 y 30 de diciembre de 2005, de sendas cartas por las que le solicitaba infor-
mación acerca de la situación constitucional de Polonia, que fueron respondidas por el gobierno polaco
el 7 y 11 de enero de 2016.
40 
Recomendación (UE) 2016/1374 de la Comisión, de 27 de julio de 2016, relativa al Estado de
Derecho en Polonia, DO L 217 de 12.8.2016, pp. 53-68.
41 
Las recomendaciones se referían a tres ámbitos: el nombramiento de jueces del TC y la no
ejecución de sus sentencias de los días 3 y 9 de diciembre de 2015; la no publicación en el boletín oficial
y la no ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2016 y de las sentencias dictadas por el TC desde esa
fecha; y el funcionamiento efectivo del TC y la efectividad del examen de la constitucionalidad de la
nueva legislación, en particular con respecto a la Ley del Tribunal Constitucional, aprobada por el Sejm
el 22 de julio de 2016.

566
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

recomendación, se inició la tercera fase (seguimiento de la recomenda-


ción). Pese a la actitud del gobierno polaco, que manifestó su desacuerdo
con todos los problemas señalados por la CE y continuó adoptando medi-
das lesivas para el Estado de Derecho, el órgano colegiado decidió no acti-
var ni el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE ni el mecanismo sanciona-
dor del art. 7.2 TUE. Por el contrario, emitió una segunda recomendación,
la Recomendación (UE) 2017/146  42, a la que seguirían hasta dos recomen-
daciones más  43.

3.2  Los recursos por incumplimiento

La CE ha interpuesto dos recursos por incumplimiento en relación con la


crisis del Estado de Derecho en Polonia  44: contra la Ley de Organización de
los Tribunales Ordinarios  45 y contra la Ley del Tribunal Supremo  46. El 24 de

42 
Recomendación (UE) 2017/146 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2016, sobre el Estado de
Derecho en Polonia que complementa la Recomendación (UE) 2016/1374, DO L 22 de 27.1.2017, pp. 65-81.
La CE llegó a la conclusión de que, aunque se habían resuelto algunos de los problemas, subsistían otros
importantes y habían surgido nuevas preocupaciones, por lo que se mantenía la situación de amenaza
sistémica para el Estado de Derecho (apartado 61). La recomendación concedió un plazo de dos meses
para la resolución de los problemas (apartado 68) y, como novedad, recordó que estas recomendaciones no
impedían la activación directa del art. 7 TUE «en caso de que se produzca un deterioro repentino en un
Estado miembro que requiera una respuesta más firme de la UE» (apartado 69).
43 
El 16 de mayo de 2017 la CE recibió el apoyo del Consejo en su gestión de la crisis de Polonia y
emitió su tercera recomendación: Recomendación (UE) 2017/1520 de la Comisión, de 26 de julio de 2017,
por lo que respecta al Estado de Derecho en Polonia complementaria a las Recomendaciones (UE)
2016/1374 y (UE) 2017/146, DO L 228 de 2.9.2017, pp. 19-32. Ante el incumplimiento persistente por
parte del gobierno polaco de las advertencias efectuadas por la CE, el 20 de diciembre de 2017 emitió la
cuarta recomendación: Recomendación (UE) 2018/103 de la Comisión, de 20 de diciembre de 2017, por
lo que respecta al Estado de Derecho en Polonia complementaria a las Recomendaciones (UE) 2016/1374,
(UE) 2017/146 y (UE) 2017/1520, DO L 17 de 23.1.2018, pp. 50-64.
44 
Además, la Comisión incoó otro procedimiento de infracción el 3 de abril de 2019 contra el nuevo
régimen disciplinario aplicable a los jueces polacos, alegando menoscabo de la independencia judicial. La
respuesta de las autoridades polacas a la carta de emplazamiento no satisfizo a la Comisión, que emitió
el 17 de julio el oportuno dictamen motivado, concediendo de nuevo a Polonia dos meses para la adopción
de las medidas necesarias.
45 
El 28 de julio de 2017, la CE inició la fase administrativa previa mediante el envío al gobierno
polaco de una carta de emplazamiento por la que le concedía un mes para presentar sus observaciones.
Tras la respuesta insatisfactoria de Polonia del 31 de agosto, la CE emitió, el 12 de septiembre, un dicta-
men motivado, volviendo a conceder el plazo de un mes para adoptar las medidas necesarias. Las autori-
dades polacas respondieron el 12 de octubre y, al reafirmarse en su posición, la CE remitió el asunto al
TJUE el 15 de marzo de 2018. Las conclusiones del Abogado General Tanchev, que confirman la violación
del Derecho de la Unión, se emitieron en junio de 2019. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conclu-
siones del Abogado General Tanchev, presentadas el 20 de junio de 2019, asunto C‑192/18, ECLI: EU:
C:2019:529.
46 
Del mismo modo que en el primer procedimiento, la CE envió a Polonia, el 2 de julio de 2018,
una carta de emplazamiento en la que le concedía un mes para la formulación de observaciones, lo que
realizó el 2 de agosto. El 14 de agosto la CE emitió el dictamen motivado, volviendo a conceder el plazo

567
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

junio de 2019 el TJUE dictó sentencia respecto del segundo recurso, en el que
intervino Hungría en calidad de coadyuvante  47: la aplicación de la reducción
de la edad de jubilación a los jueces que se encuentran en ejercicio constituye
una violación del principio de inamovilidad de los jueces y, por tanto, de la
independencia judicial  48. No obstante, debe advertirse que la previa estima-
ción por el TJUE de las medidas cautelares solicitadas por la CE  49 ya había
obligado al gobierno polaco a retractarse y a presentar, el 21 de noviembre
de 2018, una enmienda legislativa que restableció la edad de jubilación de los
70 años –lo que permitió la reincorporación de los jueces cesados– y suprimió
las facultades de prórroga del presidente de la república.

3.3  El mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE

El 20 de diciembre de 2017, y como corolario al Marco del Estado de


Derecho, la CE emitió una Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la
constatación de un riesgo claro de violación grave del Estado de Derecho por
parte de la República de Polonia  50. La propuesta de Decisión considera como
principales preocupaciones el nuevo sistema de jubilación de los jueces ordi-
narios y del Tribunal Supremo, el nuevo recurso extraordinario ante éste y el
cese y nombramiento de los presidentes de tribunales ordinarios y de los
miembros del CNPJ, y recuerda que numerosos agentes europeos e internacio-
nales, entre los que destaca la Comisión de Venecia  51, han alertado de la ero-

de un mes para el restablecimiento de la situación. Dada la respuesta insatisfactoria del gobierno polaco
del 14 de septiembre, el 2 de octubre la CE trasladó el asunto al TJUE, que acordó, el 15 de noviembre, la
tramitación del procedimiento acelerado (auto de 15 de noviembre de 2018, asunto C-619/18, ECLI: EU:
C:2018:910).
47 
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia C-619/18, Comisión/Polonia (Indépendance
de la Cour suprême), de 24 de junio de 2019, ECLI: EU: C:2019:531.
48 
El TJUE consideró que existían serias dudas de que la reducción estuviera inspirada por el objeti-
vo de armonizar la edad general de jubilación de todos los trabajadores de Polonia en lugar de por la vo-
luntad de apartar a un grupo determinado de jueces del Tribunal Supremo (apartados 78 a 86). Del mismo
modo, rechazó la facultad del presidente de la república de prorrogar la función jurisdiccional de los jue-
ces una vez alcanzada la nueva edad de jubilación, por su carácter discrecional –su adopción no estaba
sometida a ningún criterio objetivo y verificable y no debía estar motivada– y porque no cabía interponer
recurso judicial alguno contra la misma (apartado 114).
49 
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, auto de 19 de octubre de 2018, asunto C‑619/18 R,
ECLI: EU: C:2018:852; confirmado por el auto de 17 de diciembre de 2018, asunto C-619/18 R, ECLI:
EU: C:2018:1021.
50 
Propuesta de Decisión del Consejo relativo a la constatación de un riesgo claro de violación grave
del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia, Código Celex 52017PC0835, recuperado de:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1548413474277&uri=CELEX:52017PC0835.
51 
Opinion no. 833/2015. Opinion on amendments to the act of 25 June 2015 on the Constitutional
Tribunal of Poland. Venecia, 11 de marzo de 2016. Ref.: CDL-AD(2016)001; Opinion no. 860/2016.

568
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

sión del Estado de Derecho en Polonia. La propuesta de Decisión se compone


de dos artículos: la declaración de la existencia del riesgo claro de violación
grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia (art. 1) y una
serie de recomendaciones a adoptar por el destinatario en un plazo de tres me-
ses, fundamentalmente centradas en la publicación y ejecución de las senten-
cias pendientes del TC y la modificación de las principales leyes de reforma
del poder judicial (art. 2).
Conforme estipula el art. 7.1 TUE, tras esta propuesta motivada de la CE,
el Consejo debe conseguir la aprobación del PE, conceder audiencia a Polonia
y aprobar la Decisión por mayoría de cuatro quintos de sus miembros, lo que
puede resultar difícil ante la negativa de países próximos a Polonia, como los
del Grupo de Visegrado (Polonia, Hungría, República Checa y Eslovaquia).
Tras la aprobación del PE  52 y la celebración de la audiencia  53, el último paso
le corresponde ahora al Consejo.

4. CONCLUSIONES

Los instrumentos de los que dispone la UE para la defensa de sus va-


lores más esenciales y, en particular, del Estado de Derecho, se revelan
insuficientes. La UE no debe abordar las lesiones a sus valores fundamen-
tales acudiendo a la vía judicial; tanto porque no puede descargar en el
TJUE la responsabilidad que incumbe, sobre todo, a la CE, como guardia-
na de los Tratados, como porque el recurso por incumplimiento está dise-
ñado para vulneraciones de legalidad ordinaria del Derecho de la Unión, lo
cual, en esta materia, ocurre sólo tangencialmente. El Marco del Estado de

Opinion on the act of the Constitutional Tribunal. Venecia, 14 de octubre de 2016. Ref.: CDL-AD(2016)026;
Opinion no. 904/2017. Opinion on the draft act amending the act on the National Council of the Judiciary,
on the draft act amending the act on the Supreme Court, proposed by the President of Poland, and on the
act on the organisation of ordinary courts. Estrasburgo, 11 de diciembre de 2017. Ref.: CDL-AD(2017)031.
52 
Resolución del Parlamento Europeo, de 1 de marzo de 2018, sobre la decisión de la Comisión de
activar el artículo 7, apartado 1, del TUE en relación con la situación en Polonia, recuperado de: http://
w w w. e u r o p a r l . e u r o p a . e u / s i d e s / g e t D o c . d o ? p u b R e f = - / / E P / / T E X T + TA + P 8 - TA - 2 0 1 8 -
0055+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES. En esta resolución, el PE acogió con satisfacción la deci-
sión de la CE de activar el art. 7.1 TUE y solicitó al Consejo que emprendiera acciones con arreglo al
mismo.
53 
La audiencia se celebró el 28 de junio de 2018 en el Consejo de Asuntos Generales, y fue seguida
de otras dos el 18 de septiembre y el 11 de diciembre. Además, la situación del Estado de Derecho en
Polonia fue discutida, aunque no con el formato de la audiencia, en las reuniones del 16 de febrero, 9 de
abril y 18 de julio de 2019. En esta última se aprobaron también modalidades estandarizadas para la au-
diencia exigida por el art. 7.1 TUE. Outcome of the Council Meeting. 3710th Council meeting. Generals
Affairs. Bruselas, 18 de julio de 2019, pp. 6-7, recuperado de: https://www.consilium.europa.eu/me-
dia/40414/st01137-en19.pdf.

569
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Derecho ha funcionado correctamente, pero no constituye sino una simple


formalización de un debate que siempre ha existido en seno de la Unión.
Por su parte, los mecanismos preventivo y sancionador del art. 7 TUE tam-
bién muestras signos de debilidad: las decisiones se encomiendan al con-
senso de los EEMM (Consejo y Consejo Europeo), sometidos a intereses
de política internacional, y la máxima sanción no es la expulsión, sino una
suspensión de derechos. Como señalan von Bogdandy e Ioannidis (2014,
23), ni el recurso por incumplimiento ni el art. 7 TUE son suficientes para
abordar una deficiencia sistémica del Estado de Derecho: el primero por
específico y el segundo por ineficaz. Pese a ello, el art. 7 TUE se revela, en
el actual estado de la Unión, como el mejor instrumento de respuesta ante
vulneraciones del Estado de Derecho, siempre y cuando la excepcionalidad
que todo mecanismo de esta naturaleza merece no impida su aplicación
ante lesiones efectivas de los valores europeos.
En efecto, la excepcionalidad que ha revestido el art. 7 TUE es sintomá-
tico de la debilidad política de una Unión en la que las instituciones europeas
y, en particular, la CE, aún recelan de asumir un papel propio e independien-
te de los Estados. Tras la importante incorporación a los Tratados del meca-
nismo sancionador del art. 7.2 TUE, la UE ha creado posteriormente nuevos
instrumentos para evitar, precisamente, su efectiva aplicación: primero, el
mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE; después, el Marco del Estado de
Derecho.
Si desde un plano teórico el conjunto de mecanismos de defensa de los
valores fundamentales europeos es débil e insuficiente, su aplicación práctica
al caso polaco ha confirmado los peores pronósticos. Este marco ha sido inca-
paz de ofrecer una respuesta sólida y efectiva a la crisis polaca: la activación
del art. 7.1 TUE es una respuesta débil que llega, además, tarde. La emisión de
hasta cuatro recomendaciones de la CE y tres resoluciones del PE  54, así como
de un conjunto de informes desfavorables por parte de instituciones como la
Comisión de Venecia, evidencian un largo e inútil camino, amparado en la in-
discutible máxima del diálogo, para arribar a una solución insuficiente: la des-
cripción de los hechos realizada en este trabajo demuestran que el debate ac-

54 
Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de abril de 2016, sobre la situación en Polonia, DO C
58 de 15.2.2018, pp. 148-150; Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de septiembre de 2016, sobre
los últimos acontecimientos en Polonia y su incidencia en los derechos fundamentales establecidos en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DO C 204 de 13.6.2018, pp. 95-99; Resolu-
ción del Parlamento Europeo, de 15 de noviembre de 2017, sobre la situación del Estado de Derecho y de
la democracia en Polonia, DO C 356 de 4.10.2018, pp. 44-49.

570
La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea...  ■

tual no debe situarse entre una activación o no del art. 7.1 TUE, sino entre una
activación o no del art. 7.2 TUE.
La crisis polaca confirma que la debilidad de la UE en asuntos extrae-
conómicos puede lesionar los propios fundamentos del proyecto europeo y,
por ende, su propia existencia. En una Unión que proclama un espacio cons-
titucional propio y su articulación a partir de la ciudadanía europea, la acti-
tud mostrada por las instituciones europeas respecto a la erosión de sus va-
lores más fundamentales es inadmisible. El riesgo de división entre los
EEMM o el de desafección de la ciudadanía polaca hacia la UE, aducidos
por la CE, no justifican la erosión al Estado de Derecho. La lenta e insufi-
ciente respuesta a la crisis polaca, como también la inactividad de la CE
respecto al caso húngaro, sólo se comprenden si se ubican en un contexto de
normalización de los ataques a los valores más nucleares de la UE y al pro-
pio proyecto europeo. La UE ha situado la excepcionalidad en unos niveles
tan elevados que le permite justificar lo que otrora resultaba intolerable: ver-
bigracia, tras las elecciones legislativas austríacas del 15 de octubre de 2017,
se formó un gobierno de coalición entre el ÖVP y el antes denostado FPÖ,
que había conseguido un 26% de votos y una tercera posición, y cuyo líder,
que sería nombrado vicecanciller, había sido un activista neonazi  55. Ninguno
de los EEMM de la UE ni las instituciones europeas alzaron la voz. Mientras
tanto, el ascenso al poder de partidos populistas y euroescépticos (en Aus-
tria, Hungría, Italia, Letonia o Polonia) está dando lugar a un frente de resis-
tencia contra la Unión que puede impedir todo intento de defender el Estado
de Derecho por la vía del art. 7 TUE.
En definitiva, la crisis polaca ha revelado un marco de defensa del Estado
de Derecho en la Unión débil y una deficitaria aplicación, por lenta e insufi-
ciente, en el caso de Polonia. La UE debe aplicar la misma contundencia con
que sanciona a los EEMM que incumplen las exigencias de déficit a cualquier
lesión, aun incipiente, de los valores sobre los que se asienta la Unión, pues
son el elemento que otorga coherencia, sentido y propósito a una Unión ciuda-
dana. Es ésta la única manera de recuperar la confianza de la ciudadanía euro-
pea en que una UE de valores es, todavía, posible.

55 
Planas Bou, C. (15 de octubre de 2017). Heinz-Christian Strache: Un político con pasado neonazi.
El Periódico. Recuperado de: https://www.elperiodico.com/es/internacional/20171015/un-vicecanciller-
con-pasado-neonazi-6354527. Debe reconocerse, no obstante, que la posición más radical que representa-
ba Jörg Haider fue asumida por la Unión por el Futuro (BZÖ), una escisión del FPÖ que aquél lideró
desde su creación en 2005 hasta su muerte en 2008.

571
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

5.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Häberle, P. (2004), Europa como comunidad constitucional en desarrollo, Revista de


Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, 11-24.
Krzywoń, A. (2018), La crisis constitucional en Polonia (2015-2017): como cuestio-
nar el sistema de equilibrio constitucional en dos años, Teoría y Realidad Cons-
titucional, núm. 41, 359-379.
López Aguilar, J. F. (2016), El caso de Polonia en la UE: retrocesos democráticos y
del Estado de Derecho y «dilema de Copenague», Teoría y Realidad Constitu-
cional, núm. 38, 101-142.
Pérez Bernárdez, C. (2016), La Unión Europea frente a la erosión del Estado de
Derecho: las respuestas jurídico-políticas al caso polaco, Revista General de
Derecho Europeo, núm. 40, 48-94.
Ripol Carulla, S. (2018), Unión Europea y fortalecimiento y defensa del estado de
derecho, Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 34, 777-811.
Von Bogdandy, A. (2006), Constitutional Principles, en Von Bogdandy, A. & Bast, J.
(Eds.), Principles of European Constitutional Law (pp. 3-52), Hart, Oxford/
Portland.
Von Bogdandy, A. & Ioannidis, M. (2014), La deficiencia sistémica en el Estado de
Derecho. Qué es, qué se ha hecho y qué se puede hacer., trad. Fernando Rente-
ría, L. y Villarreal, P., Revista de Estudios Políticos, núm. 165, 19-64.
Weber, A. (2008), El principio de Estado de Derecho como principio constitucional
común europeo, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 84, 27-59.

572
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO ELEMENTO
DE JUSTICIABILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO
EN EL ASUNTO L. M.

Valentina Faggiani*  1
Universidad de Granada

SUMARIO: 1.  Crisis sistémica del Estado de derecho en Polonia c. confianza mutua
en el asunto L. M. 2.  La independencia judicial como elemento constitutivo
del Estado de derecho: la interpretación sistemática de la triada ex arts. 2 y 19
del TUE y 47 de la Carta. 3.  El nuevo rol del TJUE en las crisis sistémicas del
Estado de derecho. 4.  El intento de los jueces polacos de dialogar con el
TJUE. 5.  Bibliografía.

1. CRISIS SISTÉMICA DEL ESTADO DE DERECHO EN POLONIA C.


CONFIANZA MUTUA EN EL ASUNTO L. M.

Las violaciones sistémicas se están convirtiendo en el parámetro para


evaluar si existen los extremos para superar la presunción iuris tantum de res-
peto de los derechos fundamentales por la ausencia de equivalencia y, por lo
tanto, para aplicar una excepción a los principios de confianza y reconocimien-

* 
Profesora ayudante doctora de derecho constitucional de la Universidad de Granada. Este estudio
ha sido realizado en el ámbito del grupo de investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado so-
cial» (SEJ-106), y del proyecto de investigación «Los derechos fundamentales ante las crisis económicas
y de seguridad en un marco constitucional fragmentado» (DER 2016-77924P).

573
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

to mutuos  1, tanto en el ámbito de la política europea de inmigración (STJUE,


N. S.)  2, como de la cooperación judicial en materia penal (STJUE, Aranyosi y
Căldăraru  3). Un paso ulterior en esta línea ha sido ofrecido por la senten-
cia L. M., de 25 de julio de 2018, en la que el TJUE se ha pronunciado expre-
samente, por primera vez, sobre la crisis polaca del Estado de derecho tras las
reformas del sistema judicial introducidas desde el 2015  4.
En el supuesto de que se trata, el Sr. L. M. ha sido el destinatario de tres
órdenes europeas de detención (OED) emitidas por las autoridades judiciales
polacas entre 2012 y 2013 para el arresto y la entrega por delitos de tráfico
ilícito de estupefacientes y substancias psicótropas. El interesado arrestado en
Irlanda en 2017 se opuso, alegando que podría ser expuesto a un riesgo real de
flagrante denegación de justicia (art. 6 CEDH). A la misma conclusión llegó
también la Hight Court, considerando que en Polonia se había producido una
violación del Estado de derecho (art. 2 TUE) por las reformas legislativas del
sistema judicial, implementadas en los últimos dos años.
Tales reformas no conseguirían garantizar el derecho del demandado a un
juez independiente y, por consiguiente, a un proceso equitativo en Polonia,
perjudicando así las bases de la confianza recíproca entre la autoridad de emi-
sión y ejecución, circunstancia ésta que pondría en discusión el funcionamien-
to del mecanismo de la OED. La gravedad de la situación está confirmada por
la propuesta motivada de la Comisión, de 20 de diciembre de 2017, en la que,
por primera vez, solicita al Consejo la aplicación del procedimiento ex art. 7,
par. 1, del TUE, invitándole a constatar si existe el riesgo evidente de violación
grave de la rule of law in Polonia (art. 2 TUE) y, en su caso, formular a este
Estado miembro las recomendaciones necesarias  5.
En la propuesta motivada la Comisión realiza un análisis detallado del
contexto y de la evolución de la situación de crisis en Polonia, contando tam-
bién con los dictámenes y los estudios de otras organizaciones internacionales,
como la Comisión de Venecia  6. Esta situación, degenerada tras dichas refor-

1 
Sobre el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales en materia
penal, ex multis, vid.: Faggiani, 2016; e Id., 2017.
2 
STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2011, N. S. contra Secretary of State for the Home De-
partment y M. E. y otros contra Refugee Applications Commissioner y Minister for Justice, Equality and
Law Reform, asuntos acumulados C-411/10 y C-493/10, ECLI: EU: C:2011:865.
3 
STJUE, de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru, C-404/15 y C-659/15 PPU, ECLI: EU: C:2016:198.
4 
STJUE, de 25 de julio de 2018, L. M., C-216/18 PPU, ECLI: EU: C:2018:586.
5 
Comisión Europea, Propuesta motivada de conformidad con el artículo 7, apartado 1, del TUE por
lo que respecta al Estado de derecho en Polonia. Propuesta de decisión del Consejo, Bruselas, 20.12.2017,
COM (2017) 835 final 2017/0360 (NLE).
6 
Comisión de Venecia, dictamen n. 833/2015, de 11 de marzo de 2016, sobre las modificaciones de
la ley de 25 de junio de 2015 del Tribunal constitucional CDL-AD (2016)001 [«CDL-AD (2016)001»].

574
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

mas legislativas (unas secuencias de 13 leyes en dos años), que han afectado al
aparato judicial de este Estado, está perjudicando la independencia de la ma-
gistratura y la separación de poderes.
Según la High Court, la autoridad judicial del Estado de ejecución debería
rechazar la entrega, atendiendo al derecho irlandés y al art. 1, par. 3, de la deci-
sión marco 2002/584/JAI, junto con el considerando 10 de esta última, puesto
que tales deficiencias sistémicas impiden a Polonia proteger al interesado. Sobre
la base de tales consideraciones, el juez del reenvío decidió suspender el juicio y
solicitar al TJUE que aclare en el ámbito de un reenvío prejudicial de urgencia si
en el supuesto de que se trata tenga que aplicar la segunda fase del test-Aranyo-
si  7, aun cuando en el Estado miembro de emisión existan carencias del sistema
judicial que puedan constituir una violación del Estado de derecho, o si más bien
la situación legitime la introducción de un nuevo motivo de rechazo sistemático.
En su opinión, en una situación parecida, no es posible exigir garantías al
Ministerio Fiscal o a los órganos integrantes del poder judicial, incluidos los
jueces de apelación, o relativas al respeto a las decisiones del TC, cuando de-
clare la inconstitucionalidad de una disposición que pueda afectar al procedi-
miento en cuestión.

2. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO ELEMENTO


CONSTITUTIVO DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UE: LA
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA TRIADA EX ARTS. 2
Y 19 DEL TUE Y 47 DE LA CARTA

En la sentencia L. M., que incorpora sustancialmente las más detalladas


conclusiones del Abogado General  8, el TJUE no formula  9 un nuevo motivo

7 
El test Aranyosi se desarrolla en dos fases: en la primera el juez de ejecución deberá evaluar, basán-
dose en elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados relativos al funcionamiento del
sistema judicial del Estado miembro emisor, si existe un riesgo real de que se viole el derecho fundamental
a un proceso equitativo, como consecuencia de la falta de independencia de los órganos jurisdiccionales de
dicho Estado miembro, por la presencia en ese Estado de deficiencias sistémicas o generalizadas. A continua-
ción, si la autoridad judicial de ejecución constata que en el Estado miembro emisor existe un riesgo real de
que se viole el contenido esencial del derecho fundamental a un proceso equitativo debido a deficiencias
sistémicas o generalizadas del poder judicial de ese Estado miembro, que pueden comprometer la indepen-
dencia de los órganos jurisdiccionales de dicho Estado, en un segundo momento, esa autoridad judicial de-
berá comprobar, concreta y precisamente, si en las circunstancias del caso existen razones serias y fundadas
para creer que la persona buscada, tras ser entregada al Estado miembro emisor, correrá ese riesgo.
8 
Conclusiones del Abogado General Tanchev presentadas el 28 de junio de 2018 en el asunto Mi-
nister for Justice and Equality c. L. M., C216/18 PPU, ECLI: EU: C:2018:517.
9 
Al respecto, vid.: Faggiani, 2019; von Bogdandy, Bogdanowicz, Canor, Schmidt, Tabo-
rowski, 2018; Frąckowiak-Adamska, 2018; van Ballegooij y Bárd, 2018; y Scheppele, 2018. Se-

575
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

de rechazo absoluto de las ODE emitidas por Polonia; no obstante denuncia


abiertamente las deficiencias sistémicas de este País. El razonamiento
del TJUE se desarrolla a partir de la interpretación sistemática del «triángulo
jurídico y axiológico»  10 del art. 47 de la Carta junto a los artículos 2 y 19 TUE,
formulada en el reenvío prejudicial promovido por el Supremo Tribunal Ad-
ministrativo portugués en el asunto Associação Sindical dos Juízes Portugue-
ses c. Tribunal de Contas (ASJP )  11 relativo a la reducción temporánea del
importe de las retribuciones percibidas por los miembros de estos órganos en
el ámbito de las orientaciones de la política presupuestaria del Estado portu-
gués.
En esta última sentencia el TJUE consideró que el art. 19, apartado 1,
párrafo segundo, del TUE tiene que ser interpretado en el sentido de que el
principio de la independencia de los jueces no impide la aplicación a los miem-
bros del Tribunal de Contas (Tribunal de Cuentas) de medidas generales y
temporáneas de reducción salarial, como las objeto del procedimiento princi-
pal, impuestas por exigencias imperativas de supresión del déficit presupues-
tario excesivo en el ámbito de un programa de asistencia financiera de la UE.

gún esta última, «A craving for the rule of law can also be satisfied in two ways. You can invoke it legally
through a case-by-case checking of its presence in any particular instance (though of course, retail as-
sessment means you’re at the mercy of the court near you) or you can better guarantee a steady and
plentiful delivery by contracting wholesale, thus providing a legal constraint on the supplier’s ability to
deviate. This week’s decision of the European Court of Justice in the «Celmer» case (Case C-216/18 PPU,
Minister for Justice and Equality v LM) tells us that the rule of law is now available retail in the European
Union, but it is not now –and probably can never be– available wholesale. Celmer is an advance over
prior the state of affairs because you may now be able to find rule of law in your local courts, but this
doesn’t provide structural assurances that the rule of law will always be available. On providing whole-
sale guarantees for the rule of law, the Celmer judgment is alarming».
10 
Sobre este pronunciamiento, v. Ovádek, 2018; Lazzerini, 2018; Krajewski, 2018; Pech y Pla-
ton, 2018.
11 
STJUE, de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C 64/16, aparta-
dos 63-66, EU: C:2018:117. En cambio, el Abogado General Sr. Henrik Saugmandsgaard Øe en las con-
clusiones de dicho asunto presentadas el 18 de mayo de 2017 considera que la obligación de los Estados
miembros de establecer vías de recurso que permitan proteger de forma efectiva los derechos fundamen-
tales reconocidos en el derecho de la UE tiene ante todo un carácter procesal. El concepto de «tutela judi-
cial efectiva» a efectos del art. 19 TUE, ap. 1, pár. 2, no puede confundirse con el «principio de la inde-
pendencia judicial» enunciado en el art. 47 de la Carta. De hecho, este artículo distingue entre el derecho
a la tutela judicial efectiva, que debe estar disponible a todos los justiciables de los Estados miembros
mediante unas vías de recurso adecuadas, y el derecho a ser juzgado por jueces o magistrados de la juris-
dicción ordinaria que resuelvan con total independencia, derecho que también se reconoce en beneficio de
dichos justiciables. Esto, en su opinión, «parece evidente a la luz tanto del título como del tenor literal del
art. 47 de la Carta, que disocian estos dos derechos. También el CEDH sigue esta distinción, estableciendo
el derecho a un recurso efectivo en el art. 13 CEDH y el derecho a un proceso equitativo en el art. 6 CEDH,
aunque no se pueden soslayar los vínculos materiales entre estos preceptos. Por lo tanto, la obligación,
recogida en el art. 19 TUE, ap. 1, pár. 2, para los Estados miembros de establecer un sistema de “vías de
recurso», solo se vincula”, al derecho a la “tutela judicial efectiva”, como se desprende de la redacción de
esta disposición, y no al derecho a un proceso equitativo ante un órgano jurisdiccional independiente, cuyo
contenido es notablemente diferente».

576
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

El mensaje contenido en la sentencia ASJP, en la que el TJUE subraya el


nexo entre independencia judicial, Estado de derecho y derecho a la tutela judi-
cial efectiva y los efectos de una violación eventual de tales categorías sobre la
correcta y uniforme aplicación del derecho de la UE, en realidad, no estaba di-
rigido a Portugal  12, cuyas medidas de austeridad, por otra parte, han sido con-
sideradas conformes al derecho de la UE, sino ante todo a Polonia y Hungría.
Este reenvío prejudicial, de hecho, ha ofrecido al TJUE la oportunidad
para reiterar que las reformas nacionales tendentes a incidir en la independen-
cia judicial y, más en general, en los sistemas de justicia de los Estados miem-
bros, no están reservadas a la autonomía procesal de los Estados, sino que se
encuentran en el ámbito de aplicación del derecho UE y, por lo tanto, están
sometidas a la jurisdicción del TJUE.
En dicho pronunciamiento se afirma que los Estados estarían obligados a
asegurar el respeto de la rule of law a través de la tutela jurisdiccional efectiva
de los derechos derivados del derecho de la UE, puesto que ratione materiae
el art. 19 TUE […] incluiría «los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión»,
con independencia de la situación en la que los Estados miembros aplican este
derecho, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta  13.
De esta interpretación extensiva se deduce una «nueva esfera del derecho
de la UE», caracterizada por un «nexo funcional» y «no sustantivo», puesto
que no se hace referencia a la existencia de un sector regulado (total o parcial-
mente) por el derecho de la UE, sino que es suficiente una norma más general,
como en el caso de que se trata, el art. 19 TUE, concerniente a la «función de
los tribunales nacionales como parte del poder judicial europeo». Se trata, por
lo tanto, de un vínculo más bien «indirecto», «potencial» o «virtual»  14. En

12 
A este propósito, v. el auto del TJUE de 7 de marzo de 2013, Sindicato dos Bancários do Norte y
otros, causa C-128/12, en el que se declara «manifiestamente incompetente» para conocer del reenvío
prejudicial interpuesto por el tribunal do trabalho do Porto con decisión de 6 de enero 2012.
13 
STJUE, ASJP, apartado 29. En este sentido, vid. también: Bonelli y Claes, 2018: p. 623, «The
political objectives of the Court’s decision are clear: Luxembourg wants to clarify that the organisation of
the national judiciaries is not exclusively a matter for each of the Member States separately, but that
Member States are under an obligation, contained in primary EU law and supervised by the Court of
Justice, to ensure that their courts and judges are independent “in the fields covered by EU law”».
14 
Según Bonelli y Claes, 2018, p. 631, «This new sphere of EU law seems to be a ‘functional’
rather than a traditional “substantive”one: the key factor for falling under the jurisdiction of the Court is
not whether the circumstances of the case touch upon matters regulated by Union law, but the function of
national courts as part of the European judiciary. A link with a “substantive rule of EU law” is thus still
required, but it can be more indirect; it is sufficient for the relevant court to “potentially” apply or interpret
EU law». Según Miglio, 2018, «L’ambito applicativo della richiamata disposizione del trattato è infatti
determinato non dalla connessione più o meno stretta tra la fattispecie e un atto di diritto dell’Unione,
bensì da un collegamento virtuale: l’obbligo per gli Stati membri di assicurare che un organo giurisdizio-
nale sia idoneo a offrire ai singoli tutela giurisdizionale effettiva non dipende dall’oggetto concreto di una
determinata controversia, bensì dalla competenza dell’organo a conoscere, in ipotesi, di questioni che

577
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

virtud de esta «nueva esfera» la independencia judicial se convierte en una


obligación derivada del art. 19 TUE, consagrada a nivel de Tratados. La rein-
terpretación del art. 19 TUE pretende legitimar la intervención del TJUE en
vía prejudicial en supuestos en los que se afirmara la violación de esta garan-
tía, así como apoyar las iniciativas de la Comisión europea en el marco de la
defensa del Estado de derecho, dotándoles de mayor legitimación  15.
Estos objetivos, que se deducen solo implícitamente en el asunto ASJP,
son presentes de forma expresa en L. M., enriqueciéndose de ulteriores perfiles
de interés. En este pronunciamiento, el TJUE evalúa la justiciabilidad de la
cláusula del Estado de derecho, bajo el perfil de la violación de la independen-
cia, en relación con la ejecución de una OED emitida por Polonia, como prin-
cipal instrumento de la cooperación judicial en materia penal, reiterando que
esta garantía no es solo parte del contenido esencial del derecho a un proceso
equitativo sino también uno de los elementos constitutivos del Estado de dere-
cho con arreglo precisamente al art. 2 del TUE  16, siendo instrumental a la
cooperación judicial. En este sentido, la Unión es una Unión de derecho en la
que los particulares deben poder contestar en sede jurisdiccional la legitimidad
de toda decisión o de cualquier otra decisión nacional concerniente a la aplica-
ción de un acto de la Unión que les afecta  17.
Atendiendo al art. 19 TUE, que concreta el valor del Estado de derecho,
tal y como está reconocido en el art. 2 TUE, corresponde a los jueces naciona-
les y al TJUE garantizar la aplicación plena del derecho de la UE en todos los
Estados miembros y la tutela jurisdiccional de los derechos de los particulares
que están sujetos a este ordenamiento en virtud de dicho derecho. Siendo la
existencia de un control jurisdiccional efectivo una característica intrínseca al
Estado de derecho, los Estados tienen que preservar in primis la independencia
de los órganos jurisdiccionales, reconocida en el art. 47, par. 2, de la Carta, que
menciona el acceso al juez «independiente» entre los requisitos del derecho
fundamental a la tutela judicial.
De esta forma, se pretende asegurar tanto la cooperación vertical en rela-
ción con el correcto funcionamiento del reenvío prejudicial como aquella ho-

chiamano in causa il diritto dell’Unione. È evidente che ciò comporta una considerevole estensione
dell’ambito applicativo dell’art. 19, par. 1, TUE».
15 
Según Pech y Platon, 2018, reconduciendo la independencia judicial al ámbito de la tutela judi-
cial efectiva se abre la vía a un juicio, a través de un reenvío prejudicial sobre la base de la interpretación
del art. 19 TUE. La sentencia, por lo tanto, abre el camino no solo a la activación del procedimiento por
incumplimiento, sino también al refuerzo de las garantías del Estado de derecho, encomendado a cada juez
(o a las organizaciones sindicales de magistrados) cuya independencia esté en peligro.
16 
TJUE, L. M., cit., apartado 48.
17 
Ibídem, apartado 49.

578
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

rizontal entre los distintos Estados miembros, como en el caso de la ejecución


de una OED. Por un lado, el reenvío prejudicial ex art. 267 TFUE puede ser
planteado solo por un órgano jurisdiccional independiente  18. Por otra, no se
puede dejar a un lado que las decisiones en materia de OED (tanto de la auto-
ridad de emisión como de ejecución) tienen que ser sometidas a un control
judicial con todas las garantías (art. 47 de la Carta).
En este sentido, «para poder participar en el sistema europeo de recono-
cimiento recíproco (en cualquier sector del derecho: penal, civil y administra-
tivo), los jueces nacionales tienen que reunir todos los criterios que definen
una «“autoridad jurisdiccional” según el derecho de la Unión, con la inclusión
de su independencia»  19. Además, a pesar del principio de autonomía procesal
de los Estados miembros, el sentido y el alcance de la noción de «autoridad
judicial», atendiendo a la decisión marco 2002/584/GAI, no pueden ser deja-
dos a la discrecionalidad de los Estados miembros, requiriéndose al respecto
una interpretación autónoma y uniforme  20.
Para evaluar la calidad de la «jurisdicción» deberá tenerse en cuenta el
fundamento normativo del órgano, su carácter permanente y obligatorio, la
naturaleza contradictoria del procedimiento, la aplicación por parte del órgano
de las normas jurídicas y su independencia  21. Esto significa que cuando «los
jueces penales de un Estado miembro ya no [pudieran] garantizar el derecho a
un proceso equitativo», «la aplicación del principio de confianza mutua no
sería oportuna» y el reconocimiento recíproco no operaría de forma automáti-
ca  22. Cuando exista un riesgo concreto de que el procedimiento conducido en
el Estado miembro de emisión no se desarrolle atendiendo a los requisitos
previstos en el art. 47, par. 2, de la Carta, deja de existir también la obligación
de ejecutar la OED (art. 1, par. 2, de la decisión marco 2002/584/GAI), pu-
diéndose por lo tanto impedir su ejecución  23.
El esfuerzo del TJUE de demostrar las deficiencias sistémicas de Polonia
es sin duda positivo. El nexo independencia judicial-Estado de derecho-tutela
judicial efectiva y el intento de aplicarlo de forma directa a la crisis de este País

18 
Ibídem, apartado 54.
19 
Conclusiones del Abogado General Bobek en el asunto Zdziaszek, C-271/17 PPU, EU: C:2017:612,
apartados 86 y nota 16; y Conclusiones, L. M., cit., apartado 64.
20 
STJUE, de 10 de noviembre 2016, Poltorak, C-452/16 PPU, ECLI: EU: C:2016:858, en particular
apartados 31 y 32. En el asunto de que se trata, aunque en esta noción se incluyan no solo a los jueces u
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sino más en general a las autoridades llamadas a participar
en la administración de la justicia, se excluían del alcance del concepto de autoridad judicial los servicios
de policía de un Estado miembro, teniéndose que distinguir al respecto el poder judicial del ejecutivo.
21 
Conclusiones, L. M., cit., apartado 64.
22 
Ibídem, apartado 65.
23 
Ibídem, apartado 66.

579
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

representan los aspectos más significativos de este pronunciamiento, constitu-


yendo la base jurídica para legitimar la introducción de un nuevo motivo de
rechazo (aunque facultativo) de una OED.
En cambio, no parece suficientemente precisa la definición de indepen-
dencia judicial (rectius de los índices o criterios de los que se puede deducir la
existencia de esta garantía)  24. Ante todo, tanto el TJUE como el Abogado ge-
neral se limitan a hacer referencia a la noción de independencia judicial en
términos de independencia ad extra. En este sentido, aunque sea correcto con-
cebir este derecho-garantía en términos de autonomía del órgano jurisdiccio-
nal, que está llamado a ejercer sus funciones sin ser sometido a algún vínculo
jerárquico o de subordinación o sin recibir órdenes o instrucciones de ninguna
fuente, que arriesgaría comprometer el juicio e influenciar su decisión  25, no se
puede dejar a un lado que el juez tiene que ser independiente también ad intra,
es decir, respecto de las posibles interferencias procedentes de los demás órga-
nos jurisdiccionales y de los órganos de garantía del poder judicial.
En segundo lugar, cuando el Abogado general y el TJUE hacen referencia
a los «dos aspectos de la independencia judicial», es decir al perfil interno y
externo, parece que confunden y casi superponen este concepto con la noción
de imparcialidad, sin tener en cuenta que se trata de dos garantías distintas,
aunque complementarias. A pesar de que la imparcialidad se concrete con la
equidistancia de las partes de la controversia en relación con el objeto de esta
última, requiriéndose a tal fin el respeto de la objetividad y la ausencia de cual-
quier interés (de carácter personal, familiar, etc.) en la solución de la contro-
versia más allá de la estricta aplicación de la norma jurídica, no se puede dejar
a un lado que un juez puede ser independiente pero no imparcial  26. Una con-
firmación de este planteamiento se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que distingue de forma clara las dos
categorías.
Una confusión-superposición parecida induce al TJUE a no delimitar co-
rrectamente también las restantes garantías del ejercicio de la función judi-

24 
Es crítico sobre la noción de independencia formulada por el TJUE Kosař, 2018.
25 
TJUE, ASJP, cit., apartado 44; TJUE, L. M., apartado 63; conclusiones, L. M., cit., apartado 89.
26 
Sobre las garantías de la independencia e imparcialidad se reenvía a Garrido Carrillo, 2014. El
autor, que delimita de forma precisa y detallada estas dos categorías, subraya que no hay que confundir la
independencia con la imparcialidad judicial, considerando que un juez puede ser independiente pero no
imparcial o viceversa un juez puede ser imparcial pero no independiente. Para determinar si un juez es
independiente es suficiente tener en cuenta la normativa que en su conjunto regula el estatuto jurídico del
juez en un determinado Estado. La imparcialidad, en cambio, requiere analizar el comportamiento de un
juez en un determinado proceso.

580
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

cial  27. De hecho, la inamovilidad y el régimen disciplinario, que incluyen la


adopción de normas, en las cuales se definen tanto los comportamientos que
integran los ilícitos disciplinarios como las sanciones contextuales, y la previ-
sión de un órgano de autogobierno de la magistratura son funcionales a preser-
var la independencia judicial  28. Por lo tanto, por una parte, la percepción de
una retribución adecuada a la importancia de la función que los órganos judi-
ciales desarrollan pretende más bien proteger la independencia económica; y
por otra las normas concernientes a las causas de abstención y de recusación  29
son funcionales a asegurar la imparcialidad.
En lo que concierne a la violación del derecho a un proceso equitativo,
el TJUE no se detiene en el umbral de gravedad; en cambio el Abogado gene-
ral se centra en el concepto de «denegación flagrante» en el sentido de que la
violación tiene que ser tan grave de anular la equidad del proceso  30. La excep-
cionalidad de tales circunstancias con el consiguiente reenvío de la OED, de
hecho, no podría ser integrada por cualquier violación del art. 47, par. 2, de la
Carta, más allá de su gravedad, sino que se podría verificar solo cuando exista
en el Estado de emisión un riesgo concreto de violación particularmente grave
de esta disposición, es decir una denegación flagrante de justicia.
Dicho planteamiento es acorde con lo afirmado por la jurisprudencia
del TEDH, según quien la existencia de meras irregularidades o la ausencia de
garantías en el proceso de por sí no son suficientes para integrar un supuesto
de flagrante denegación de justicia  31. El TEDH ha declarado solo en cuatro
ocasiones que una extradición o una expulsión podrían comportar una viola-

27 
TJUE, L. M., cit., apartado 64.
28 
Ibídem, apartado 67.
29 
Ibídem, apartado 66; y conclusiones, L. M., cit., apartado 89.
30 
Conclusiones, L. M., cit., apartados 69-96.
31 
Atendiendo a la jurisprudencia del TEDH, para impedir la extradición o expulsión del interesado
sería necesario que la violación del principio de equidad del proceso (art. 6 CEDH) sea tan grave de com-
prometer la anulación o incluso la negación total de la esencia de este derecho (TEDH, Othman (Abu
Qatada) c. Reino Unido, cit., apartado 260; y TEDH, Al Nashiri c. Polonia, cit., apartado 563), como en
el caso de que haya sido pronunciada una condena in absentia, sin posibilidad de obtener un reexamen en
el mérito de la acusación (TEDH, sentencia de 16 de octubre de 2001, Einhorn c. Francia, recurso
n. 71555/01, apartados 33 y 34); en el supuesto de un proceso sumario en el que no se respeten los dere-
chos de la defensa (TEDH, sentencia de 8 de noviembre de 2005, Bader e Kanbor c. Suecia, recurso
n. 13284/04, apartado 47); no sea posible hacer examinar la regularidad de la detención a un juez indepen-
diente e imparcial; cuando se rechace de forma deliberada y sistemática permitir a un individuo, en parti-
cular a una persona detenida en un país extranjero, comunicar con un abogado (TEDH, sentencia del 20
de febrero de 2007, Al-Moayad c. Alemania, recurso n. 35865/03, apartados 100-108). Y por último, es
oportuno también considerar si un individuo deba comparecer ante un tribunal compuesto, aunque solo en
parte, por militares, que dependen del poder ejecutivo (TEDH, sentencia de 12 de mayo de 2005, Öcalan
c. Turquía, recurso n. 46221/99, apartado 112), y TEDH, Al Nashiri c. Polonia, cit., apartado 562. Al
respecto, se reenvía también a: conclusiones L. M., cit., apartado 82.

581
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ción del art. 6 del CEDH, integrando una denegación flagrante de justicia  32.
Dos de estas sentencias, concernientes a los asuntos Al Nashiri c. Polonia y Al
Nashiri c. Rumania, tenían por objeto la violación de la independencia e im-
parcialidad. Los órganos jurisdiccionales del país de destino eran jueces ex-
traordinarios, competentes en materia de terrorismo, y estaban compuestos
exclusivamente por militares.
En particular, en la sentencia Al Nashiri c. Polonia  33, el TEDH declaró la
existencia de un riesgo concreto de denegación flagrante de justicia, atendien-
do al art. 6, par. 1, CEDH sobre la base de tres elementos. Ante todo, la comi-
sión militar no era ni independiente ni imparcial y no podía ser considerada un
«tribunal», puesto que, habiendo sido instituida para enjuiciar a «determinados
ciudadanos extranjeros en la guerra contra el terrorismo», no era parte del sis-
tema judicial federal de Estados Unidos y estaba compuesta exclusivamente
por militares. En segundo lugar, no se trataba de un tribunal «predeterminado
por ley»; y por último existía una alta probabilidad de que fuesen utilizados
elementos de prueba obtenidos con la tortura contra el recurrente  34.
Todas estas consideraciones indujeron al TJUE a extender el test Aranyo-
si al caso L. M., estimando que, cuando el juez del Estado de ejecución estime
que en caso de entrega la persona pueda ver violado su derecho fundamental a
un juez independiente, que es parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a un proceso equitativo (art. 47, par. 2, de la Carta), está autorizado a
abstenerse, a título excepcional, de dar cumplimiento a la OED, atendiendo al
art. 1, par. 3, de la decisión marco 2002/584/GAI.
La independencia judicial se convierte, por lo tanto, en el parámetro aten-
diendo al cual evaluar la existencia de un riesgo concreto de violación ya no de
la prohibición de tratamientos inhumanos y degradantes (art. 4 de la Carta),
como en el caso Aranyosi, sino del derecho a un proceso equitativo (art. 47 de
la Carta). A tales efectos, la autoridad judicial de la ejecución, en una primera
fase, tendrá que evaluar, atendiendo a elementos objetivos, serios, precisos y
comprobados concernientes al funcionamiento del sistema judicial en el Esta-
do miembro de emisión, la existencia de un riesgo real de violación del dere-
cho fundamental a un proceso equitativo por la ausencia de independencia ju-

32 
Vid. las siguientes sentencias del TEDH: Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido, cit.; Husayn c.
Polonia, cit.; Al Nashiri c. Polonia, cit.; y Al Nashiri c. Rumania, cit.
33 
En este asunto el recurrente era un ciudadano saudí, que, capturado en los Emiratos árabes unidos
y trasladado a un centro de detención secreto en Polonia, había sido posteriormente trasferido en la base
militar americana de Guantánamo y procesado ante una comisión militar por haber organizado un atentado
suicida contra un buque de guerra americano y participado en un atentado contra una petrolera francesa.
34 
Conclusiones, L. M., cit., apartado 84, en las que se reenvía a la STEDH, Al Nashiri c. Polonia,
cit., apartados 565-569.

582
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

dicial en dicho Estado miembro, derivada de la existencia de carencias


sistémicas o generalizadas en este último  35.
Si, tras una evaluación de tales requisitos, se constatara la existencia de
dicho riesgo, en un segundo momento, deberá examinar, de forma concreta y
precisa, si, en el supuesto de que se trata, existen motivos serios y comproba-
dos para estimar, que, tras la entrega al Estado miembro emisor, la persona
pueda ver violado  36 su derecho fundamental a un juez independiente y por lo
tanto el contenido esencial de su derecho fundamental a un proceso equitativo.
De lo contrario, la autoridad judicial de la ejecución tiene que abstenerse de
ejecutar dicha OED. Se trataría de una suspensión en un caso concreto.
Esta evaluación sería aún más necesaria si, como en el caso de que se
trata, el Estado miembro de emisión ha sido objeto de una propuesta motivada
de la Comisión para la aplicación del art. 7, par. 1, TUE, con el objeto de que
el Consejo constate la existencia de un riesgo evidente de violación grave por
parte de dicho Estado miembro de los valores contenidos en el art. 2 TUE,
como el Estado de derecho, especialmente por los atentados a la independen-
cia de los jueces nacionales; y por otro, la autoridad judicial de ejecución con-
siderara, sobre la base de esta propuesta, que dispone de los elementos que
demuestren la existencia de deficiencias sistémicas, en relación con tales valo-
res, desde el punto de vista del poder judicial de dicho Estado.
El juez de la ejecución, de hecho, podría rechazar automáticamente una
OED procedente de un Estado miembro, sin tener que realizar ninguna evalua-
ción concreta del riesgo real para el interesado de lesión del contenido de su
derecho fundamental a un proceso equitativo, solo en presencia de una deci-
sión del Consejo europeo, que constate, conformemente a los requisitos indi-
cados en el art. 7, par. 2, TUE, una violación grave y persistente en el Estado
miembro de emisión de los principios consagrados en el art. 2 TUE, como
aquellos inherentes al Estado de derecho, seguida por la suspensión por parte
del Consejo de la aplicación de la decisión marco 2002/584/GAI respecto de
este Estado miembro (considerando 10 de esta última).
Por lo tanto, mientras no se adopte una decisión del Consejo europeo en
este sentido, la autoridad judicial de ejecución podrá abstenerse solo en pre-
sencia de circunstancias excepcionales, que deberá constatar atendiendo al test
Aranyosi, para verificar en qué medida las carencias sistémicas o generaliza-
das de la independencia de los jueces del Estado de emisión, comprobadas por
los elementos a su disposición, puedan tener impacto en los jueces de este

35 
TJUE, Aranyosi, cit., apartado 89.
36 
Ibídem, apartados 92-94.

583
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Estado miembro competentes para conocer de los procedimientos a los que la


persona buscada será sometida.

3. EL NUEVO ROL DEL TJUE EN LAS CRISIS SISTÉMICAS DEL


ESTADO DE DERECHO

El proceso de erosión del Estado de derecho (rule of law backsliding)


está provocando el debilitamiento de sus elementos estructurales. El esquema
se está repitiendo con los mismos cánones en distintos Estados de la UE. Los
casos de Hungría y Polonia constituyen el ejemplo paradigmático de una ten-
dencia generalizada, que está contribuyendo a desarrollar un nuevo modelo
alternativo, aunque antitético a aquello típico de las democracias constitucio-
nales del segundo posguerras.
En tales Estados, se individualiza no tanto la imposibilidad sino más bien
la ausencia de la voluntad de colaborar con las instituciones europeas y con los
demás Estados miembros. Una actitud parecida está poniendo a riesgo la cons-
trucción europea en su conjunto. Se trata de un proceso circular: si se rompe un
anillo de la cadena se rompe también todo el mecanismo. En los sistemas, ca-
racterizados por deficiencias sistémicas, generalmente se crean espacios de im-
punidad, en los que los poderes públicos se sienten libres de adoptar medidas
que violan de forma sistemática los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Cuando, por lo tanto, en tales Estados se supera el denominado umbral de tole-
rancia, es necesaria una intervención de la UE para restablecer la confianza re-
cíproca, la cual constituye la base de la cooperación tanto en materia civil-
mercantil como penal y, en general, del desarrollo del ELSJ. Ante el fracaso de
los instrumentos políticos con los que cuenta la UE, parece que una respuesta a
la crisis sistémica del Estado de derecho pueda proceder precisamente de la
cooperación judicial en materia penal tanto vertical como horizontal.
El mecanismo pre-artículo 7 TUE, basado en el diálogo estructurado, ha
resultado insuficiente, la propuesta de la Comisión de activar el art. 7, par. 1,
TUE, presentada en diciembre de 2017, no ha recibido todavía una respuesta
del Consejo, y lo mismo probablemente ocurrirá con aquella del Parlamento
europeo contra Hungría  37. La «opción nuclear» nunca ha sido activada no solo

37 
Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2018, sobre una propuesta en la que
solicita al Consejo que, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea,
constate la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los valores en los que
se fundamenta la Unión (2017/2131(INL)).

584
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

porque se trata de un procedimiento muy complejo sino también por las con-
secuencias que podría producir en el proceso de integración europea.
En esta peligrosa situación, en la que se encuentra la necesidad de adop-
tar un derecho constitucional europeo de la emergencia, basado sobre un con-
junto de estándares comunes, sustantivos y procesales, parece que el TJUE,
como principal motor del diálogo judicial, y los jueces nacionales están desti-
nados a ser los guardianes de los derechos fundamentales para la defensa de la
democracia. En el reenvío prejudicial relativo al caso L. M, de hecho, es evi-
dente que el TJUE utiliza el nexo independencia-tutela judicial efectiva-Esta-
do de derecho para intervenir directamente en la crisis polaca, denunciando las
deficiencias sistémicas de este país. Se trata de un ultimátum a Polonia. La
introducción de un nuevo motivo absoluto de rechazo del principio del recono-
cimiento mutuo en este momento hubiera sido una reacción desproporcionada,
que habría bloqueado cualquier tipo de cooperación y diálogo con este país.
La intervención del TJUE en las crisis sistémicas es por lo tanto positiva.
En lo que concierne a los efectos de la introducción de límites ulteriores a la
confianza recíproca, el rechazo de dar ejecución a la OED en el asunto L. M.,
mediante la suspensión de la decisión marco «en un caso concreto», aunque
tendrá que ser aplicado por los jueces comunes con mucha cautela, no marca
necesariamente el declive del reconocimiento mutuo, pudiendo reforzar, en
cambio, la tutela de los derechos fundamentales.
Dicha excepción no violaría la igualdad entre los Estados miembros, re-
conocida en el art. 4, par. 2, TUE  38. La existencia en Polonia de un riesgo
concreto de denegación flagrante de justicia por las recientes reformas del sis-
tema judicial no implica necesariamente que ningún juez polaco sea capaz de
conocer un asunto en el respeto al art. 47, par. 2, de la Carta. Esta posición es
acorde con lo afirmado también por el TEDH, que en la jurisprudencia sobre
el art. 3 CEDH, concerniente a la existencia de un riesgo concreto de denega-
ción flagrante de justicia, considera, en práctica, no solo la situación en el país
de destino, sino también las circunstancias particulares del interesado  39 relati-
vas a la persona o al delito para el que está perseguido o del que ha sido con-
denado para verificar si efectivamente puede ser expuesto a este riesgo  40. Se-
gún la Comisión europea podría subsistir un mayor riesgo en el caso de que la

38 
En tal sentido v. Conclusiones, L. M., cit., apartado 107.
39 
Ibídem, puntos 109-112, en los que se hace referencia a los siguientes pronunciamientos del
TEDH: sentencia de 18 de abril de 2013, Mo. M. c. Francia, recurso n. 18372/10, apartados 38 a 43; sen-
tencia de 25 de marzo 2014, M. G. c. Bulgaria, recurso n. 59297/12, apartados 87 a 91; y sentencia de 27
de octubre 2011, Ahorugeze c. Suecia, recurso n. 37075/09, apartados 125 a 129.
40 
Ibídem, apartado 113.

585
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

persona objeto de la OED sea un opositor político o pertenezca a un grupo


social o étnico que ha sido objeto de discriminación o si el delito tiene natura-
leza política o si un determinado gobierno formula determinadas declaracio-
nes públicas concernientes a este delito o a la sanción.
Atendiendo al considerando 12 de la decisión marco 2002/584/GAI es po-
sible rechazar la entrega de una persona cuando existan elementos objetivos para
considerar que la OED haya sido emitida para perseguirla penalmente o sancio-
narla para las opiniones públicas  41. Correspondería por lo tanto a la persona in-
teresada probar la existencia de tales motivos graves y comprobados de los que
se pueda deducir la existencia de un riesgo concreto de que pueda ser expuesta a
una denegación flagrante de justicia en el Estado miembro de emisión  42.
En el supuesto de que se trata, ni el señor L. M. ni su representante han
explicado cómo las recientes reformas del sistema judicial polaco perjudica-
rían su posición, ni cómo las deficiencias de este sistema impedirían que dicho
asunto sea enjuiciado por un juez independiente e imparcial. En este sentido la
existencia de un problema generalizado de respeto de los derechos del hombre
en un determinado país no demuestra de por sí que el interesado en el Estado
miembro de emisión sería sometido a un riesgo flagrante de denegación de
justicia. Además, el sr. L. M. es acusado de tráfico de estupefacientes y no de
un delito de carácter político  43.
La sentencia L. M. nos demuestra que el TJUE está asumiendo funciones
de intérprete de los valores europeos, consagrados en el art. 2 TUE. Todo esto
refuerza sin duda su rol de juez constitucional de la UE. En este sentido, las
nuevas excepciones a la confianza mutua introducidas en vía jurisprudencial
no marcan el irreversible declive del reconocimiento mutuo, más bien integran
una suerte de derecho constitucional de la emergencia, para la defensa de los
valores esenciales del Estado de derecho. Remitiendo a los jueces comunes la
tarea de pronunciarse sobre la violación del Estado de derecho/proceso equita-
tivo por las deficiencias del sistema judicial polaco, el TJUE avala un mecanis-
mo jurídico de solución de las crisis sistémicas, alternativo al art. 7 TUE, que
constituye un instrumento meramente político y, por otra parte, muy complejo.
El requerimiento del TJUE a Polonia para que bloquee la cooperación judicial
en materia penal sino de lo contrario podría ser excluida del sistema europeo

41 
Ibídem, apartado 114.
42 
Ibídem, apartado 115.
43 
Al contrario, Pech y Wachowiec, 2019, consideran que: «In essence, the ECJ has created a test
which we find impossible to apply in practice and disconnected from the reality of a judicial system which
is in the process of being entirely captured by the executive».

586
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

de cooperación judicial en materia penal puede producir efectos mucho más


rápidos y efectivos.
Además, junto al mecanismo del reenvío prejudicial, el TJUE está cono-
ciendo también de dos recursos por incumplimiento contra Polonia, interpues-
tos por la Comisión Europea por violación de la independencia y de la inamo-
vilidad judicial en los que tendrá que pronunciarse sobre la conformidad de las
reformas legislativas en materia de justicia al derecho de la UE. En tales recur-
sos, que fueron presentados respectivamente el 15 de marzo de 2018  44 y el 2
de octubre de 2018  45, se contesta que las medidas que han reducido la edad de
jubilación de los jueces violarían el art. 157 del TFUE, la directiva 2006/54/CE  46
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y las obli-
gaciones derivadas del art. 19, par. 1, del TUE junto al art. 47 de la Carta, es-
pecialmente bajo el perfil de la inamovilidad y de la independencia  47.
En concreto, el artículo 13, apartados 1 a 3, de la ley relativa a la organi-
zación de los Tribunales Ordinarios  48 distingue la edad de jubilación de hom-
bres y mujeres y la reduce bajando la edad de jubilación de las mujeres y los
hombres que ejercen funciones de jueces de tribunales ordinarios, jueces del
Tribunal Supremo y fiscales, y concede al Ministro de Justicia el derecho a
decidir sobre la ampliación del período de servicio activo de los jueces.
En la misma línea, la ley de reforma del Tribunal Supremo  49 reduce la
edad de jubilación de los jueces del TS de 70 a 65 años, obligando a 27 de
los 72 jueces en ejercicio a jubilarse. Dicha modificación se aplicaría a todos
los jueces de este órgano jurisdiccional, afectando por lo tanto con carácter
retroactivo también a aquellos nombrados antes de la entrada en vigor de dicha
ley. También la presidenta primera del Tribunal Supremo, cuyo mandato según
la Constitución sería de 6 años, se vería prematuramente suspendida. La posi-
bilidad de solicitar una prórroga de tres años estaría supeditada a una declara-
ción en la que el juez manifieste el deseo de seguir ejerciendo sus funciones y

44 
Recurso, Comisión/Polonia, C192/18, 15 de marzo de 2018. Comunicado de la Comisión, 12 de
septiembre de 2017, IP/17/3186, y 20 de diciembre 2017, IP/17/5367, asunto C-192/18, Comisión c. Polonia.
45 
Recurso por incumplimiento interpuesto el 2 de octubre de 2018, Comisión Europea c. República
de Polonia, asunto C-619/18. Al respecto, vid. también: Comunicado de la Comisión 2 de julio de 2018,
IP/18/4341 y 14 de agosto de 2018, IP/18/4987.
46 
OJ L 204, 26.7.2006, p. 23–36.
47 
Schmidt y Bogdanowicz, 2018: p. 1061.
48 
Ley de 12 de julio de 2017 por la que se modifica la ley relativa a la organización de los tribunales
ordinarios.
Ustawa z dnia 12 lipca 2017 r. o zmianie ustawy — Prawo o ustroju sądów powszechnych.
49 
Ley del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2017 por la que se reduce la edad de jubilación,
en vigor desde el 3 de abril de 2018.

587
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

un certificado que asegure que su estado de salud le permite ocupar su puesto,


así como a la autorización del presidente de la República. La prórroga se po-
dría renovar una vez. Se trata de una decisión absolutamente discrecional, que
no está sometida a ningún control judicial.
Afortunadamente, poco después de la sentencia L. M., el TJUE ha adop-
tado medidas cautelares, inaudita altera parte. En el auto de 19 de octubre de
2018  50, confirmado por el de 17 de diciembre de 2018  51, el Tribunal de Lu-
xemburgo ordenó a Polonia la suspensión inmediata y con efectos retroactivos,
hasta que se dicte la sentencia que resuelva dicho asunto, de la aplicación de
las disposiciones nacionales relativas a la reducción de la edad de jubilación de
los jueces de su Tribunal Supremo, obligándola a reintegrarlos en sus puestos
de trabajo. De momento, parece que Polonia haya encajado, aprobando una ley
que restablece a los jueces del Tribunal Supremo que fueron destituidos, sus-
pendiendo las disposiciones controvertidas a la espera que el TJUE resuelva el
recurso por infracción  52. De todas formas, es muy probable que, si el TJUE
decidiera dar marcha atrás, también Polonia volvería a modificar dicha ley.
Es evidente que en estos pronunciamientos el TJUE pretende asumir la
función de intérprete y garante de los valores europeos, reconocidos en el art.
2 TUE, lo cual contribuye sin duda a reforzar su papel de juez constitucional
de la Unión, demostrando que existen mecanismos jurídicos de solución de las
deficiencias sistémicas alternativos al art. 7 TUE. De hecho, la aplicación de
esta disposición, a pesar de no requerir la existencia de un nexo con el derecho
de la UE (porque se supone que están en juego los valores europeos fundamen-
tales y por lo tanto el destino de la UE), constituye un instrumento meramente
político y, por otra parte, muy complejo, e ineficaz. La alianza estratégica de

50 
TJUE, auto de la vicepresidenta del Tribunal de Justicia, asunto Comisión/Polonia, C-619/18 R,
ECLI: EU: C:2018:852. Para un comentario a esta decisión, vid. Sarmiento, 2018, según quien, «The de-
cision of 19 October of the Vice-President of the Court of Justice, ordering the Republic of Poland to sus-
pend the effects of the Judiciary Reform Act and, in particular, to ensure that no sitting judge is removed as
a result of the new retirement age, is revolutionary to say the least. The Court has entered a terra incognita,
a place where no previous European court had ever entered into, forcing a sovereign Member State to
choose between its membership to the club of European integration, or to walk away and follow the path of
authoritarian illiberalism. To do this in an Order of interim measures, without hearing the defendant Mem-
ber State, and two days before a crucial regional and local election in Poland, is quite a gamble on the part
of the Luxembourg court. The decision is quite an event and a ground-breaking precedent».
51 
TJUE, auto de 17 de diciembre de 2018, C‑619/18 R, ECLI: EU: C:2018:1021.
52 
Vid. Ley de 21 de noviembre de 2018, por la que se modifica la ley de 8 de diciembre de 2017 sobre
el Tribunal Supremo. Dicha ley entró en vigor el 1.º de enero de 2019. Atendiendo a lo dispuesto en su ar-
tículo 1, quedan derogados los artículos 37, apartados 1 bis a 4, y 111, apartados 1 y 1 bis, de la ley del
Tribunal Supremo. Por otra parte, el artículo 2 de esta ley decreta el reingreso en sus cargos de los jueces
del Tribunal Supremo, incluidos los nombrados para el cargo de Presidente Primero del Tribunal Supremo,
quienes tuvieron que jubilarse en virtud de esas disposiciones de la Ley del Tribunal Supremo, considerán-
dose que durante este período continuaron desempeñando sus funciones de forma ininterrumpida.

588
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

Hungría y Polonia con otros Estados de la UE, sobre todo los del Visegrád,
hace imposible alcanzar la mayoría requerida para que el art. 7 TUE pueda
producir efectos. Por esto, tanto la exhortación del TJUE a Polonia, en el asun-
to L. M., a cumplir con el derecho de la UE, puesto que, de lo contrario, podría
ser excluida del sistema europeo de cooperación judicial en materia penal,
como el requerimiento de suspender las leyes de reforma del sistema judicial
polaco, pueden producir efectos muchos más rápidos y eficaces.

4. EL INTENTO DE LOS JUECES POLACOS DE DIALOGAR CON EL


TJUE

La intervención del TJUE en la crisis sistémica del Estado de derecho en


Polonia le permite reafirmar su rol de garante de los derechos fundamentales
en la UE. En este sentido, es evidente el intento de contrarrestar la «captura»
de los órganos jurisdiccionales polacos por parte del ejecutivo. Sin embargo,
los efectos reales tanto de la sentencia L. M. como de los autos del TJUE en el
ámbito del recurso por incumplimiento contra las reformas del sistema judicial
de Polonia se podrán evaluar solo próximamente.
En lo que concierne al asunto L. M., después de la sentencia del TJUE, las
autoridades judiciales irlandesas aplicaron el doble test Aranyosi y tras solici-
tar información adicional a las autoridades judiciales polacas (los Tribunales
de Poznan y de Varsovia), las cuales contestaron que siguen siendo indepen-
dientes tanto del poder ejecutivo como legislativo, decidieron ordenar la entre-
ga del demandante, considerando que no se alcanzaba el umbral de riesgo re-
querido para rechazar la ejecución de la OED. Evidentemente el rechazo de la
ejecución de la OED hubiera representado una dura sanción para Polonia. El
Señor Celmar, sin embargo, apeló dicha decisión.
Al mismo tiempo, también los jueces polacos han empezado a reaccio-
nar. El TS justo después de la sentencia en el asunto L. M. preguntó al TJUE
en vía prejudicial si la nueva legislación polaca es conforme al principio de
inamovilidad de los jueces, que forma parte de la tutela judicial efectiva, así
como del Estado de derecho y la prohibición de discriminación por razones de
edad, tal y como ha sido prevista en la directiva 2000/78 (C-522/18 y C-668/18).
Sin embargo, como contra-respuesta, el ejecutivo, a través del Ministerio Fis-
cal, el 4 de octubre de 2018  53, pidió al TC que evaluara si el reenvío prejudicial

53 
Cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministro de Justicia polaco y el Fiscal Gene-
ral, 4 de octubre de 2018 (PK VIII TK 58.2018 K 7/18), en la que se extiende la solicitud del 23 de agosto,

589
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ex art. 267 TFUE, presentado por un órgano jurisdiccional nacional sobre


cuestiones relacionadas con el sistema, la forma y la organización del poder
judicial, así como los procedimientos ante las autoridades judiciales del Esta-
do miembro de la UE, es compatible con la Constitución polaca, considerando
que los Tratados constitutivos no han cedido dichas competencias a la UE. Lo
lógico sería que el TC planteara al TJUE un reenvío prejudicial; sin embargo
esta parece ser una opción lejana, teniendo en cuenta la buena relación entre el
TC y el actual ejecutivo.
Por su parte, también los jueces ordinarios han intentado reaccionar, diri-
giéndose en vía prejudicial al TJUE. El Tribunal de Lodz, el 3 de septiembre
de 2018  54, preguntó al TJUE si el art. 19, ap. 1, pár. 2, del TUE, debe interpre-
tarse en el sentido de que la obligación para los Estados miembros de estable-
cer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en
los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión es incompatible con disposi-
ciones que incrementan sustancialmente el riesgo de infracción de las garan-
tías de un procedimiento disciplinario independiente contra los jueces en Po-
lonia mediante: la influencia política en la tramitación de los procedimientos
disciplinarios, la aparición del riesgo de que se utilice el sistema de medidas
disciplinarias para el control político del tenor de las resoluciones judiciales,
así como la posibilidad de utilizar pruebas obtenidas de forma delictiva en
procedimientos disciplinarios contra jueces  55. Estos reenvíos tendrían por ob-
jeto la sección especial disciplinaria del TS, la cual goza de un régimen tam-
bién económico privilegiado, cuya función en definitiva es reprimir a los jue-
ces que se alejan de las directrices del ejecutivo y la composición politizada
del Consejo Nacional de la Magistratura  56. Tras el Tribunal de Lodz también
otros jueces acudieron al TJUE. Sin embargo, las autoridades polacas han so-
metido a estos jueces a procedimientos disciplinarios (C-588/18; C-563/18; y
C-623/18)  57 por abuso del art. 267 TFUE  58. No se puede prever cómo evolu-

pidiendo al Trybunał Konstytucyjny que pronuncie la inconstitucionalidad del art. 267 TFUE.
54 
Petición de decisión prejudicial planteada por el Sąd Okręgowy w Łodzi (Polonia), 3 de septiem-
bre de 2018 –Miasto Łowicz / Skarb Państwa– Wojewoda Łódzki, asunto C-558/18.
55 
Sobre los problemas que plantea la reforma del procedimiento disciplinario, v. 23.1.2018, DOUE,
L 17/50, Recomendación (UE) 2018/103 de la Comisión de 20 de diciembre de 2017 por lo que respecta
al Estado de Derecho en Polonia complementaria a las Recomendaciones (UE) 2016/1374, (UE) 2017/146
y (UE) 2017/1520.
56 
A. Angeli, A. Di Gregorio, J. Sawicki, 2017.
57 
Entre tales casos se encuentran los asuntos C-558/18 y C-563/18, que sin embargo fueron inadmi-
tidos a trámite por el TJUE el 1 de octubre de 2018; los asuntos C-585/18, C-624/18, C-625/18; el asunto
C-623/18; y el asunto C-824/18.
58 
Al respecto vid.: www.iustitia.pl/en/2714-polish-disciplinary-prosecutor-michal-lasota-laun-
ched-a-case-against-judge-ewa-maciejewska-who-sent-pre-judical-queries-to-luxembourg.

590
La independencia judicial como elemento de justiciabilidad...  ■

cionará la situación, aunque es cierto que Polonia hará todo lo posible para no
modificar sustancialmente sus reformas. Tras la captura del TC, ahora necesita
neutralizar también a los demás órganos integrantes del poder judicial.

5. BIBLIOGRAFÍA

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592
THE RELATIONSHIP BETWEEN INTERNATIONAL
AND NATIONAL LEGAL SYSTEMS AS A DECISIVE
MATTER FOR CHECKS AND BALANCES

Ana Neves
Lisbon University

TABLE OF CONTENTS: 1.  Introduction. 2.  Institutional framework design. 3.  The
interplay between national and international institutional bodies. 4.  Conclusions.
5.  Bibliographic references.

1. INTRODUCTION

Separation of powers lies at the heart of constitutional identity  1, of the


limitation of powers –through their delimitation and instruments of interac-
tion– and of the protection of fundamental rights. Related organisation issues
arise at different levels and contexts of public power (e.g., Chang, Wen-Chen
& Yeh, Jiunn-Rong, 2012, 1181-1182). Separation of powers framework is
about a formal division of public powers into different bodies and about a sub-
stantial or material division even if there is no entire correspondence between
them (Barber, 2001, 69-71; 88) or even if the lines between functions are not

1 
The idea has its roots in article 16 of Declaration of Human and Civic Rights of 26 August 1789:
“Any society in which no provision is made for guaranteeing rights or for the separation of powers, has no
Constitution.” (available in https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/
anglais/cst2.pdf).

593
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

entirely sharp and precise (Epstein, 2011, 310). In the distribution of powers,
the «matching of tasks to those bodies best suited to execute them» (Bar-
ber,  2001, 59) is important and «various interconnected factors…affect the
competency of institutions in the performance of their tasks» (Barber, 2001, 72),
such as the structural features, the composition, the designation procedure, the
term of office and the decision-making procedure. The architecture of institu-
tional framework and the interdependence, interactions and interconnections  2
of different powers and institutional public bodies are decisive conditions for
them to be faithful to their tasks, to their legitimacy and with respect to indi-
vidual autonomy as well as to protect people’s rights (e.g., Smilov, 2012, 864;
Epstein, 2011, 307; and Madison, the Federalist Paper 51)  3. It is part of con-
stitutional effectiveness (Kokott & Kaspar, 2012, 795-815).
All national constitutions define a framework of separation of powers and
checks and balances that reflects different political theories and intends to be
adequate to the particular society under consideration (Barber, 2001, 68-69;
and Epstein, 2011, 300) and to accommodate evolution. However, there are
two major problems: the problem of the institutional design, of the rightness of
its features  4; and the problem of the ability of even «formally correct constitu-
tional provisions» to be effective  5.
Besides the generally pointed challenges to representative arrangements,
to the integrity and expertise of administration and to the protection of «funda-
mental liberal rights by guaranteeing basic resources for self-development to
each and every citizen» (Ackerman, 2000, 725), another important and contin-
uous challenge to checks and balances is the strong influence of «self-interest
of individuals and groups» (Epstein, 2011, 300) in the dynamic of elaboration,

2 
See also Supreme Court USA, Youngstown Co v Sawyer 343 US 579 (1952), 635 – https://caselaw.
findlaw.com/us-supreme-court/343/579.html [accessed on 20.10.2018]: «While the Constitution diffuses
power the better to secure liberty, it also contemplates that practice will integrate the dispersed powers into
a workable government. It enjoins upon its branches separateness but interdependence, autonomy but
reciprocity».
3 
Aileen Kavanagh (2016, 234) refers:
When setting up institutions, we should structure institutions so that they can play to their institution-
al strengths. But we also need to consider how to mitigate any of their attendant risks. This is why the
separation of powers includes both a division-of-labour and checks-and-balances component. Implement-
ing the separation of powers is a ‘two-sided exercise’, involving both the identification of the valuable role
each institution can play, as well as an appreciation of their attendant risks.
4 
See, for instance, European Commission, On progress in Romania under the Cooperation and
Verification Mechanism, Brussels, 18.7.2012, COM (2012) 410 final; Carpu, 2014, 16; Toóth, 2019.
5 
As Bartole (2013, 164) says:
the formal conformity with the principles of the European Constitutional Heritage [could not be]
… at stake but even the mere possibility that formally correct constitutional provisions could be inter-
preted according to the inacceptable and regrettable ideologies of a political party. (see also Bartole,
2017, 606-607).

594
The relationship between international and national legal systems...  ■

amendment and interpretation of the national fundamental normative provi-


sions. This influence explains, in part, the difficulty of national legitimate pub-
lic powers in designing, maintaining or securing an optimal constitution or in
achieving constitutional efficacy  6.
The gaps and shortcomings in the implementation of the rule of law and
democracy in national political communities highlight the importance and the
insufficiencies of national checks and balances. The relationship between in-
ternational and national legal orders has become an important tool to the effec-
tiveness of checks and balances at national level; the counterpunctual function
of checks and balances can only be completely assured by that interrelation-
ship. Three aspects are contributing to this counterpunctual dimension: i) the
existence of several references within the international and European law
about the institutional requirements of the rule of law; ii) the monitoring of
their compliance by international or supranational institutions; iii) the relation-
ship between national bodies independently of the governments, mainly inside
the European Union Law context.

2.  INSTITUTIONAL FRAMEWORK DESIGN

It is usual to point out that «modern democracies employ a wide range of


strategies to achieve the checks and balances that separation of powers is de-
signed to foster»; the countries «rely on different structures or doctrines to
achieve the same basic goals» (Martinez, 2012, 574). It is also said that «no
strong theory emerges to define these optimal structural features, and it is dif-
ficult to draw any inference regarding what will work, or fail, in one country
from what works, or fails, in another» (Epstein, 2011, 292); and that it «is a
matter of finding … a balance, of providing enough, but not too much, power
to each branch, with due respect to its function and its relation to the other
branches» (William J. Wagner, 2003, 958)  7.
Although there are no abstract solutions, there are minimum require-
ments that must be assumed as premises, without which we cannot be sure on
the reliability and the resilience of the separation of powers and checks and

6 
«Heteronomy is, in fact, a fundamental element of the concept of rule of law, …» (Cuocolo,
2011, 4).
7 
Wagner (2003, 958) adds that:
«[t]he answer to separation-of-powers issues is only exceptionally a matter of right and wrong. Or-
dinarily, the answer is a matter of finding the mean, i.e., a balance, of providing enough, but not too much,
power to each branch, with due respect to its function and its relation to the other branches».

595
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

balances design at national level. The complete picture and the reliable frame-
work on guarantees and dimensions of the rule of law and democracy are nec-
essarily multifaceted and pluralistic. It is more than an «interplay between
sources of variable geometry» (Cuocolo, 2011, 7) and more than deciding if it
is better to choose between a pluralistic conception of constitutionalism and a
unitary one or to reconcile them (Maduro, 2012). Apart from any failures or
shortcomings, what is important is the exteriority element and the benchmark-
ing dimensions that it integrates.
There is a systematisation and a benchmarking work related to common
constitutional norms, values and comprehensions that is being done by differ-
ent international or supranational bodies  8. Their composition and strong tech-
nical dimension enable and facilitate this work and the dialogue with and
among national authorities. In addition, with the expansion of those norms (in
any of its dimensions – material, organizational and procedural) the picture is
less clear-cut between international and national law less clear  9. For instance,
if we want to be aware of which are or which should be the guarantees of judi-
cial independence, the national constitutional references and their comprehen-
sion are not enough (Kokott & Kaspar, 2012, 805-806; Nania, 2019, 11-19).
All constitutions have provisions about judicial independence but either they
lack the adequate guarantees, or they admit means of organising the judicial
power that can affect its independence. Even in countries that do not have in-
stitutional attacks on the exercise of the judiciary, many times, the identifica-
tion of their deficiencies and their resolution come, in first place or only, from
outside. For example, the Group of States against Corruption – GRECO, with-
in the Criminal Law Convention on Corruption  10, since 2015 (in the Fourth
Evaluation Round about Corruption prevention in respect of members of par-
liament, judges and prosecutors; and Compliance Report Portugal, 2017), has
been recommending to the Portuguese authorities that «the role of the judicial
councils as guarantors of the independence of judges and of the judiciary

8 
As so, for instance, «the constitutional traditions common to the Member States» could have be-
come «general principles of the Union’s law» (article 6.º, n.º 3, of the Treaty on European Union).
9 
Hisashi Owada (2015, 278) argues that here is:
«a clear trend which shows that states are in fact recognizing the essential relevance of the interna-
tional legal order to their respective domestic legal orders and in some cases are trying to integrate the two,
through developing international law to reflect a greater degree of universality of constitutions to conform
to such universal values accepted as common goods of the global community».
10 
The Convention was concluded in Strasbourg, on the 27. I.1999. In accordance with article 4 (mon-
itoring), the Group of States against Corruption (GRECO) shall monitor the implementation of this Conven-
tion by the Parties. On 4 May 1998, the Committee of Ministers adopted the Resolution (98) 7 authorising
the partial and enlarged agreement establishing the «Group of States against Corruption – GRECO (available
at https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/greco-cecem.pdf).

596
The relationship between international and national legal systems...  ■

[should be]… strengthened, in particular, by providing in law that not less than
half their members are judges elected by their peers» (n.º 28); and the same
applies to the selection panels of superior courts judges, that is to say, «that at
least half the members of the authorities taking decisions on the selection of
second instance court and Supreme Court judges are judges elected (or cho-
sen) by their peers» (n.º 32).

3. THE INTERPLAY BETWEEN NATIONAL AND INTERNATIONAL


INSTITUTIONAL BODIES

The interplay between national and international institutional bodies per-


forms an important scrutiny and counterpunctual function. We could argue that
every tool which monitors, assesses or evaluates the rule of law is a simplified
and reductionist measure of social constructs that are complex and should be
put in context. However, the counterbalance ability of national powers or insti-
tutional bodies to check on each other is not enough  11. The national constitu-
tional control  12 is not sufficiently dynamic and is part of the controlled system.
The reality is that this function has been exercised or ensured partially from
outside the states.
At the European level, it is worth highlighting the importance of the
Council of Europe and, in particular, the role of the European Court of Human
Rights. Its judgments on individual or State applications alleging violations of
the civil and political rights set out in the European Convention on Human
Rights have relevant impact on national legislation, case-law and administra-
tive practice (e.g., Bogdandy, 2017, 7; Sweet, 2012). This impact will deepen
with Protocol No. 16 to the European Convention on Human Rights (in force
since 1 August 2018), accordingly to which the Court has competence to give
advisory opinions on questions of principle relating to the interpretation or
application of the rights and freedoms defined in the Convention or its proto-
cols   13. The Committee of Ministers of the Council of Europe –empowered, by

11 
The «growing use of indicators in global governance» is an important tool to show that - Davis,
Kingsbury, Benedict & Merry (2012, 100).
12 
Aragón (1987, 16): «…el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se
quiere dotar de operatividad al mismo…».
13 
On 16 October 2018 the Court received the first request for an advisory opinion from the French
Court of Cassation. See Arrêt n° 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053), Assemblée plénière. On 3 Decem-
ber 2018 the panel of the Grand Chamber accepted the request for an advisory opinion and on 4 December
a Grand Chamber was constituted, in accordance with Rule 24 § 2 (h) of the Rules of Court, in order to
consider it.

597
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Protocol No. 14 (amending the Control System to the Convention), to initiate


proceedings in the Court (as a Grand Chamber) against states who do not fulfil
their obligations to execute Court judgments– and the work of the Department
for the Execution of Judgments of European Court of Human Rights –which
assists the States in their execution efforts (see, for instance, Council of Eu-
rope, March 2018, Supervision of the Execution of Judgments and Decisions
of the European Court of Human Rights 2017; Gerards, 2014)– have been
contributing to the execution of ECHR judgments.
Within the Council of Europe, we should equally highlight the above-men-
tioned GRECO Group; the Parliamentary Assembly of the Council of Europe
and its monitoring procedure implemented by the Committee on the Honour-
ing of Obligations and Commitments by Member States of the Council of
Europe (AS/Mon/Inf(2013)06rev3, 27 June 2013; Order 508, 1995); and the
European Commission for Democracy through Law (the Venice Commission),
which is the Council of Europe’s advisory body on constitutional matters that
monitors «the implementation of the Council’s legal system aimed at ensuring
compliance with [its] fundamental principles and values» (Bartole, 2017,
603/607; Buquicchio & Dürr, 2013; and, for instance, Venice Commission,
CDL-AD (2012) 026, Opinion no. 685/2012).
The Organization for Security and Co-operation in Europe, specially
through the Office for Democratic Institutions and Human Rights, plays, as
well, a relevant role. It assesses and supports reforms based on rule of law
principles in the area of criminal, civil and administrative justice, of democrat-
ic institutions and human rights issues (Bartole, 2017, 603-604).
In the European Union, there are several mechanisms that have also the
above-mentioned counterpoint role. We should refer: i) the monitoring of the
compliance with the strategy of the conditionality in the process of the acces-
sion of a new member state and «in the following time of acquaintance with
the main principles», after the accession (Bartole, 2013, 160-161; and, for in-
stance, Report from the Commission to the European Parliament and the
Council On Progress in Bulgaria under the Cooperation and Verification
Mechanism, COM(2018) 850 final); ii) the mechanism of article 7 TEU, ac-
cordingly to which the European Union is given the competence of imposing
sanctions against member States that do not respect the fundamental principles
of democracy and the rule of law as they are stated in the previous article 6
TEU (see, for instance, Müller, Jan-Werner, 2014; Bonelli, 2017, and Nicolosi,
2015; COM (2017) 835 final); iii) the protection of the Union’s budget in case
of generalised deficiencies as regards the rule of law in the Member States
(e.g., COM(2018) 324 final 2018/0136 (COD) and, in the Common Provisions

598
The relationship between international and national legal systems...  ■

Regulation for seven shared management funds covering the 2021-2027 peri-
od, the conditionality related to the compliance with the EU regulation regard-
ing the rule of law, such as the «effective application and implementation of
the EU Charter of Fundamental Rights» (COM/2018/375 final – 2018/0196
(COD); Halmai, 2019); iv) and the ECJ and the European Union remedies of
preliminary ruling and action for failure to fulfil EU obligations.
These last two mechanisms have been playing a central role as a check
and balance tool. This could be illustrated, for example, by the action brought
by the Commission on 2 October 2018 before the Court of Justice for Poland
failure to fulfil EU law obligations related, on the one hand, to the lowering of
the retirement age and the application of the new retirement age to the judges
appointed to the Supreme Court up until 3 April 2018 and, on the other hand,
to the President of the Republic of Poland discretion to extend the active judi-
cial service of Supreme Court judges (case C-619/18)  14. This action goes be-
yond the ECJ Judgment of 6 November 2012, C-286/12, European Commis-
sion v. Hungary, on compulsory retirement of judges, prosecutors and notaries
when they reach the age of 62 because the actual parallel conduct of the State
(lowering the retirement age of magistrates)  15 is qualified as a violation of the
second subparagraph of Article 19(1) of the Treaty on European Union, in
conjunction with Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the Euro-
pean Union and not, as in the first case, a failure to fulfil obligations under the
Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework

14 
By an order of 15 November 2018, the President of the Court decided that the Case C-619/18 shall
be determined under the expedited procedure as referred to in Article 23a of the Statute of the Court of
Justice of the European Union and Article 133 of the Rules of Procedure of the Court. We should also
mention the Order of the Vice-President of the Court of 19 October 2018, C-619/18 R, Commission v.
Poland –acting upon a request from the Commission and before the submission by Poland of its observa-
tions in the interim proceedings– that has ordered Poland to immediately suspend the application of the
provisions of national legislation regarding the lowering of the retirement age for Supreme Court judges.
By the Court’s Order of 17 December 2018, the request for provisional measures was favorably decided.
In another case, the C-192/18, European Commission v. Republic of Poland, the same structural
problems are at issue. On 20 June 2019, the Advocate General delivered his opinion, namely, proposing
that the Court should:
declare that by lowering, under Article 13(1) of the aforementioned law, the age of retirement of
judges of the ordinary courts, and in vesting the Minister for Justice with the discretion to extend the active
period of such judges, under Article 1(26)(b) and (c) of the same law, the Republic of Poland has breached
its obligations under Article 19(1), second subparagraph, TEU.
15 
The Court declared:
that by adopting a national scheme requiring compulsory retirement of judges, prosecutors and nota-
ries when they reach the age of 62 –which gives rise to a difference in treatment on grounds of age which
is not proportionate as regards the objectives pursued– Hungary has failed to fulfil its obligations under
Articles 2 and 6(1) of Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general frame-
work for equal treatment in employment and occupation.
For further reading on this case, Vincze (2013).

599
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

for equal treatment in employment and occupation (e.g., Aranci, 2019, 12). On
24 June 2019, the ECJ delivered the judgment in Commission v Poland. It has
stressed, namely, that a national court, in order to be able to offer effective ju-
dicial protection for individuals in the fields covered by EU law, should be
independent. This means, regarding restrictions to the irremovability of judg-
es, that they should not «raise reasonable doubt in the minds of individuals as
to the imperviousness of the court concerned to external factors and its neutral-
ity with respect to the interests before it» (para. 79).
With regard to preliminary ruling, we highlight the Associação Sindical
dos Juízes Portugueses judgment, C-64/16. The Supreme Administrative Court
asked the ECJ:
[i]n view of the mandatory requirements of eliminating the excessive bud-
get deficit and of financial assistance regulated by EU rules, must the principle of
judicial independence, enshrined in the second subparagraph of Article 19(1)  16
TEU, in Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union  17
and in the case-law of the Court of Justice, be interpreted as meaning that it pre-
cludes the measures to reduce remuneration that are applied to the judiciary in
Portugal, where they are imposed unilaterally and on an ongoing basis by other
constitutional authorities and bodies, as is the consequence of Article 2 of Law
No 75/2014 of 12 September?   18

For the Associação Sindical dos Juízes Portugueses, the scope of judicial
independence guarantees was at stake due to the salary-reduction in a particu-
lar context  19. The ECJ enhanced the importance of structural feature of inde-
pendence of national courts as European Union courts (n.º 42). About the As-

16 
Its § 2 establishes: «Member States shall provide remedies sufficient to ensure effective legal
protection in the fields covered by Union law.»
17 
Right to an effective remedy and to a fair trial.
18 
Article 2 (Reduction of remuneration)1 provides:
The gross monthly remuneration of the persons referred to in no. 9 [all those who receive remunera-
tion from public funds], of a value of more than € 1 500, whether in the exercise of functions on that date
or who begin such exercise, under any title, after that date, in the following terms…
19 
Matteo Bonelli & Monica Claes (2018, 622) point out:
While trying to defend their salaries from austerity measures, a group of Portuguese judges may have
accidentally stumbled upon a way to judicially safeguard the rule of law and the independence of the ju-
diciary throughout the European Union.
In case C-64/16, for the Associação Sindical dos Juízes Portugueses, the EU Law and the ECJ were
an instrument to obtain effective protection of their rights.
The same expectation was shared by other judges in Spain (Judgment (Second Chamber) of 7 Feb-
ruary 2019, Carlos Escribano Vindel contra Ministerio de Justicia) and other trade union groups in previ-
ous cases. See, for instance, the Order of the Court (Sixth Chamber) of 21 October 2014 (request for a
preliminary ruling from the Tribunal do Trabalho de Lisboa - Portugal) –Sindicato Nacional dos Profissio-
nais de Seguros e Afins v Via Directa– Companhia de Seguros SA, Case C-665/13; and the Order of the
Court (Sixth Chamber) of 7 March 2013, Sindicato dos Bancários do Norte and Others v BPN – Banco
Português de Negócios SA, C-128/12).

600
The relationship between international and national legal systems...  ■

sociação Sindical dos Juízes Portugueses judgment of 27 February 2018  20 it


has been said that the ECJ has opened a door to the conversion of European
Union values as standards for the organisation of the national judiciary system
(Coli, 2018)  21. The ECJ has offered national judges, «at least indirectly, the
possibility [and the duty  22] of reacting to possible national measures capable
of undermining the judicial function they hold» (Parodi, 2018, 990 [translated
from Italian]). This ruling raises the question of whether the national institu-
tional architecture has enough instruments to verify if the condition of inde-
pendence is truly fulfilled. And the same question arises in the Chamber judg-
ment of the European Court of Human Rights in the case of Guðmundur Andri
Ástráðsson v. Iceland (application no. 26374/18). The Court held that the pro-
cess by which a judge was appointed to the Court of Appeal had amounted to
a flagrant breach of the applicable rules at the material time (article 6 § 1 [right
to a tribunal established by law] of the Convention), to the detriment of the
confidence that the judiciary in a democratic society must inspire in the public.
A counterpunctual effect or a deterrent effect, on the other hand, comes increas-
ingly from the interrelationship between national authorities within the international
and European context. It «furthers knowledge, awareness and understanding of each
other’s national systems» (Regan, 2018, 134) and it implies a kind of mutual condi-
tioning of many of the national public authorities’ decisions. In the European Union
Law, besides the general cooperative duty  23, we should highlight the interrelation-
ship between national authorities which is embedded in the Framework Decision on
the European Arrest Warrant and the surrender procedures between Member States  24.

20 
The Court ruled (§§ 52-53):
The second subparagraph of Article 19(1) TEU must be interpreted as meaning that the principle of
judicial independence does not preclude general salary-reduction measures, such as those at issue in the
main proceedings, linked to requirements to eliminate an excessive budget deficit and to an EU financial
assistance program, from being applied to the members of the Tribunal de Contas (Court of Auditors,
Portugal).
21 
The same could be said in regard to the preliminary questions referred by the Polish Supreme
Court to the European Court of Justice about whether or not the forced retirement of most of its senior
judges and other infringements of judicial independence are compatible with EU law. See Case nr C522/18
(D.Ś. v. Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Jaśle); C-537/18 (Krajowa Rada Sądownictwa),
C-558/18 (Miasto Łowicz), C-563/18(Prokuratura Okręgowa w Płocku), C-585/18 (Krajowa Rada
Sądownictwa i in.), C-623/18 (Prokuratura Rejonowa w Słubicach), C-624/18 (CP), C-625/18 (DO). The
judges were 65 years old or older and according to the newly amended Act on the Supreme Court shall
retire unless they submit a declaration of will to remain on their positions and present a health certificate.
In order to remain at their positions, the judges have to obtain the consent of the President of the Republic.
22 
Judicial protection (art. 19 TEU) has become a single meta-norm that has an impact in judicial
architecture (Roeben, 2019).
23 
Article 4 (3), § 1, TEU: «Pursuant to the Union and the Member States shall, in full mutual re-
spect, assist each other in carrying out tasks which flow from the Treaties.»
24 
Council Framework Decision of 13 June 2002 on the European arrest warrant and the surrender
procedures between Member States (2002/584/JHA) – consolidated version available at https://eur-lex.

601
■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

As stated by the ECJ in the Judgement of 25 July 2018, C-216/18 PPU, the executing
judicial authority of a Member State should assess if there is a real risk that the re-
quested person of a European arrest warrant will suffer a breach of his fundamental
right to an independent and impartial tribunal and, therefore, of the essence of his
fundamental right to a fair trial on account of deficiencies liable to affect the indepen-
dence of the judiciary in the issuing Member State. In this context, the High Court of
Ireland, in the Judgement of Minister for Justice and Equality v. Celmer (No 4)
[2018] IEHC 484 (08 August 2018), decided to seek supplementary information
whether there was a real risk for the respondent of a breach of his fundamental right
to an independent tribunal and therefore of the essence of his right to a fair trial. By
the Judgment of Ms. Justice Donnelly delivered on the 19th day of November 2018,
the High Court of Ireland, in face of evidence before the Court, decided that the rel-
evant threshold preventing surrender has not been reached, «in accordance with the
principles laid down by the Court of Justice of the European Union», «a high one
under the law of extradition/surrender», related, according to the Court, to the «fla-
grant denial of justice in the requesting country». The High Court noticed however
that if the respondent «were to be convicted and have that conviction upheld on ap-
peal», he could rely on the European Court of Human Rights to decide whether the
ECHR standards of right to a fair trial before an independent and impartial judiciary
were met by the national court decision (about this judgment, see Bracken, 2018).
The case shows that the Member States are not «the only entities entitled to decide
over the suspension of the principle of mutual trust»  25 and that there are not enough
national antidotes to deal with abuse of power and to ensure effective judicial protec-
tion of individual rights.

4.  FINAL REMARKS

Although we could say that «[t]here is no sure way to deduce the optimal
structure of a constitution» (Epstein, 2011, 300-301), there are international
and European counterpoint parameters to national institutional architecture of
public power and to constitutional practice that limit and influence legitimacy
in the exercise of power at different levels.
The interrelationship between international and European and national
legal systems and the former monitoring mechanisms and institutional guaran-

europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:02002F0584-20090328.
25 
Differently, Dorociak & Lewandowski (2018, 867).

602
The relationship between international and national legal systems...  ■

tees bodies are being increasingly used by individuals to protect their rights  26.
They are also being used by institutional actors to enforce common rule of law
principles and values of organisation of society as well as to achieve the objec-
tives of checks and balances mechanisms.
In the above-mentioned discussion, we could also include law making
process and the content of law and ask about the contrapuntal effect implied in
the fact that European regulations and directives impose another (national) lay-
er of legislative debate and in each case is opened to decentralised challenge.
The interplay at issue is not just a question of compensatory constitution-
alism or of recognising the meaning of «total constitution» (Peters, 2006), nor
even to defend the universalisation of constitutional options (Epstein, 2018,
405). The point is that these options should be subject to a greater scrutiny and
effective counterpoints and these ones come, in modern states, from outside.
The role of checks and balances mechanisms has, at least partially, but peren-
nially, moved to the international level and is being ensured by many different
institutions or bodies interacting with national authorities.

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26 
Renáta Uitz (2018) points out:
As the saga of CEU demonstrates, the European dialogue on the rule of law has consequences on the
ground for ordinary subjects of the law who in and of themselves can do little to defend themselves from
the whims of national governments. Until the rule of law is made to take over, such whims will continue
to be turned into legal rules and formal legality –rule by law– will continue to reign. The rule of law, how-
ever, cannot take over of its own: it needs its guardians to act on its behalf.

603
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606
The relationship between international and national legal systems...  ■

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608
LAS MINORÍAS «SUPERPROTEGIDAS» EN EUROPA:
UNA ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA
PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS LINGÜÍSTICAS EN
LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA

Ana Tomás López


Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: 1.  Introducción. 2.  La protección de las minorías étnicas y naciona-


les en las principales Constituciones europeas: una especial consideración a
las minorías lingüísticas. 3.  Italia. 3.1  Las minorías «superprotegidas».
4.  España. 4.1  Las minorías lingüísticas. 5.  Conclusiones. 6.  Referen-
cias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende ahondar sobre los retos y desafíos que plan-
tean las minorías lingüísticas presentes en el Viejo Continente, donde encon-
tramos una gran disparidad de modelos de protección en pleno siglo xxi.
Con el objeto de comenzar este trabajo mostrando una brevísima panorá-
mica general, a modo de introducción, analizaremos sucintamente los diversos
modelos recogidos en las Constituciones de Austria, Irlanda, Bélgica, Finlan-
dia, Suecia, Suiza, Alemania, Francia, o en los Países del Este de Europa.
Posteriormente, nos centraremos en el análisis jurídico del particular modelo
de minorías «sobreprotegidas» que ofrecen las Constituciones italiana y espa-

609
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

ñola, como dos ejemplos claramente paradigmáticos. Para ello, realizaremos


un recorrido histórico hasta llegar al momento actual.
Respecto a la primera, evidenciaremos cómo las minorías lingüísticas
son las únicas expresamente calificadas como tales en el texto constitucional
italiano. En concreto, en su artículo 6, donde afirma expresamente que «La
República protegerá mediante normas adecuadas a las minorías lingüísticas»
(Ciaurro, 2010, 321). Así reconoce su dimensión como grupo, sus derechos
culturales, usos y costumbres; con lo cual los padres de la Constitución italiana
entendieron que la garantía de tal derecho debía ser colectiva y no individual.
Inherente a este criterio, surge el controvertido tema de las minorías «su-
perprotegidas», en clara alusión a un sistema de garantías dirigido a unas de-
terminadas minorías lingüísticas localizadas en algunas regiones, como son la
minoría alemana del Alto Adigio, la francófona del Valle de Aosta, la ladina en
el Tirol del Sur y la de Trento (Alber & Zwilling, 2016). En ellas, la lengua
materna o de origen es un rasgo diferenciador y promotor de determinados
derechos específicos que garantizan los gobiernos regionales a través de sus
respectivos estatutos de autonomía. Intervienen a nivel legislativo con normas
programáticas que no disfrutan otras minorías lingüísticas presentes en las res-
tantes regiones (Pegoraro, 2002, 121).
Por su parte, la problemática de las minorías lingüísticas en España cons-
tituye uno de los fenómenos más antiguos. Durante siglos (en concreto desde
la Edad Media, período en el que comienza la formación de las lenguas roman-
ces en la península ibérica) ha sido fuente de numerosos conflictos, no solo
entre las diversas minorías lingüísticas presentes en el territorio, sino incluso
entre los poderes políticos instituidos en las sucesivas épocas históricas, que
en numerosas ocasiones han utilizado como instrumento de poder.
En la época actual, la constitucionalización del bilingüismo y, por ende,
el reconocimiento de las minorías lingüísticas en España se produce mediante
una fórmula singular, que se caracteriza por el reconocimiento de un supuesto
derecho «institucional». Del cual, sus potenciales titulares no serían los indivi-
duos en particular, sino las entidades públicas regionales, a quienes se les con-
fiere el derecho a proclamar la cooficialidad de las lenguas en el ámbito terri-
torial de la Comunidad Autónoma, a través de un acto de voluntad popular que
se formaliza mediante su inclusión en los respectivos estatutos de autonomía.
El resultado de este proceso viene a ser la práctica y total equiparación de las
lenguas estatal y autonómica; aunque eso sí, circunscrita al ámbito espacial de
la Comunidad Autónoma (Milian Massana, 1984, 134).
En este sentido, la Constitución española ha potenciado el fenómeno lin-
güístico, estableciendo en el artículo 3.3 la necesidad de respetar y proteger la

610
Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España como parte funda-


mental de su patrimonio cultural, generando numerosas controversias y polé-
micas, entre otros, en el ámbito de la enseñanza pública.
De esta forma, el balance que podemos hacer en los setenta y cuarenta
años de vigencia de las Constituciones italiana y española está plagado de in-
certidumbres, teñidas de numerosos «claroscuros» (Poggeschi, 2009); pues
nos encontramos ante una cuestión fuente de conflictos y francamente contro-
vertida que ha dado y dará mucho que hablar en las próximas décadas, por los
numerosos retos que plantea. Por ello, y por su trascendencia, consideramos
que son susceptibles de ser analizados a través del presente trabajo, siguiendo
la metodología del Derecho constitucional público y comparado.

2. LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS Y NACIONALES


EN LAS PRINCIPALES CONSTITUCIONES EUROPEAS: UNA
ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LAS MINORÍAS LINGÜÍSTICAS

En el plano teórico, resulta innegable reconocer la relevancia de las Cons-


tituciones nacionales como uno de los principales instrumentos de protección y
garantía de los derechos de las minorías étnicas y nacionales. Sin embargo,
aquellas Constituciones que contienen disposiciones específicas y directas rela-
cionadas con la materia encarnan una parte ínfima en la práctica. Adicional-
mente, en su mayoría, se limitan a prohibir cualquier tipo de discriminación en
relación a la lengua, la raza o la religión, sobre la base del principio de igualdad.
Si nos centramos específicamente en la protección de las minorías lin-
güísticas, algunas Constituciones europeas regulan el uso de la lengua minori-
taria, respecto a la oficial. Sin ir más lejos, las Constituciones de Irlanda, Aus-
tria o Luxemburgo.
En la primera de ellas, se establece que el irlandés, como lengua nacio-
nal, constituye la primera lengua oficial (artículo 8) y el inglés, la segunda. Sin
embargo, podrá disponerse el uso exclusivo de una o la otra, tanto en la totali-
dad del territorio nacional, como en una parte del mismo, aplicando la fórmula
del acto legislativo. Eso sí, con una finalidad oficial.
El segundo caso también es especialmente representativo, pues la Cons-
titución austriaca se limita a garantizar tan solo los derechos lingüísticos de las
minorías. En su artículo 8 reconoce el alemán como lengua oficial de la Repú-
blica, sin perjuicio de los derechos garantizados por la legislación federal a las
minorías lingüísticas (Baumgartner, 1995, 173; Tichy, 1987, 11). Igualmente,

611
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

y en base al artículo 29 de la Constitución de Luxemburgo, la ley regulará el


uso de la lengua en materia administrativa y judicial.
De forma paralela, no son pocas las Constituciones europeas que se han
visto fuertemente influenciadas por su historia constitucional a la hora de re-
gular los derechos de las minorías lingüísticas presentes en sus territorios. Es
el caso de las Constituciones belga y española.
En concreto, la Constitución belga nace con el objeto de dar respuesta a
una serie de conflictos económicos, sociales, religiosos y lingüísticos o, lo que
es lo mismo, hechos conexos con la realidad actual de sus minorías étnicas y
nacionales (Di Suni, 2002, 127). En su mayoría relacionados con cuestiones
fronterizas –por ejemplo con Holanda–, o de carácter interno –como ha sido en
los casos de Valonia y Flandes–. Como respuesta, la Carta Magna dispone en
su artículo 3 que el uso de la lengua es facultativo. Esto significa que solo pue-
de ser regulado por ley, a través de los actos dispuestos por las autoridades
públicas o por el poder judicial. En concreto, son las leyes y los decretos los
instrumentos que garantizan los derechos y las libertades ideológicas y filosó-
ficas de las minorías, según reza en su artículo 11. Actualmente coexisten tres
comunidades: francesa, flamenca y alemana.
Por su parte, en la Constitución española, el castellano representa la
lengua oficial del Estado (artículo 3 CE). Siguiendo esta premisa, todos los
españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a utilizarla. El resto de
lenguas o dialectos existentes en el país tan solo son reconocidos en las Co-
munidades Autónomas en las que son utilizados, sobre la base de los dere-
chos y obligaciones reconocidos en sus respectivos estatutos de autonomía.
Adicionalmente, el párrafo tercero del mencionado artículo, subraya que la
riqueza de las diversas lenguas coexistentes en el territorio nacional repre-
senta un patrimonio cultural que ha de ser objeto de respeto y de protección
especial.
Lo mismo ocurre en la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania, donde no existe una referencia expresa a las minorías; pese a que,
en 1994, se propuso el artículo 20-bis. A través del mismo el Estado protege-
ría la identidad de las minorías étnicas culturales y lingüísticas. No obstante,
la propuesta fue rechazada. El argumento fue la falta de consistencia de las
minorías lingüísticas en Alemania, por la ausencia de conflictos y por su es-
casa presencia, en concreto únicamente en dos Länder. De este modo, el pro-
blema fue considerado de escaso calado federal. El resultado fue que, oficial-
mente, tan solo se reconocieron dos comunidades lingüísticas minoritarias:
una minoría danesa en Schleswig-Holstein, –sobre la que se alcanzaron
acuerdos específicos entre Alemania y Dinamarca, culminados con la Decla-

612
Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

ración de Bonn de 1955–; y otra minoría de origen eslavo, cuya lengua es el


serbian, instalada en Brandeburgo, al sudeste de Berlín, en el territorio de la
ex República Democrática Alemana. Por ello, las normas específicas sobre
minorías se encuentran recogidas tan solo en las Constituciones de los dos
Länder interesados: la de Schleswig-Holstein y la de Brandenburgo. La pri-
mera de ellas fue reformada en 1990. Prevé, en su artículo 5, la libertad de
reconocimiento de una minoría nacional, al margen de las obligaciones gene-
rales del ciudadano. La identidad cultural y la participación política de las
minorías y grupos nacionales están protegidas por el Land, los municipios y
las comarcas. Por su parte, la segunda, aprobada en 1992, garantiza el dere-
cho de la población serbia a la protección, mantenimiento y promoción de su
identidad nacional y de sus orígenes. Del mismo modo, son los Land, los
municipios y las comarcas los que garantizan el desarrollo de estos derechos,
especialmente a la identidad cultural y una participación política efectiva de
la población serbia.
De forma paralela, encontramos en el marco europeo Constituciones
donde se reconoce la cooficialidad de varias lenguas. Es el caso de Suiza y
Finlandia.
La Constitución de Suiza fue revisada en 1999. Consolida la libertad lin-
güística en su artículo 18, formalizando un principio que ya recogía previa-
mente el ordenamiento helvético (Koller y Biagni, 2002, 611). De forma espe-
cífica, establece como lenguas nacionales el alemán, el francés, el italiano y el
romance (artículo 4). Si bien solo se configuran como oficiales las tres prime-
ras (artículo 70); mientras que el romance tan solo se considera lengua oficial
para las comunicaciones con las personas de esa misma lengua. En materia del
uso del idioma, en Suiza se aplican básicamente dos principios: la libertad
lingüística y la territorialidad (Palici Di Suni, 2002, 124). El segundo constitu-
ye un límite al primero, junto al principio de proporcionalidad. De esta forma,
los cantones tienen la prerrogativa de establecer su propia lengua oficial, a la
cual han renunciado con el objeto de preservar la armonía entre las comunida-
des lingüísticas y su tradicional distribución territorial, respetando al mismo
tiempo a las minorías lingüísticas locales (Giuglia, 2001, 257; Knapp, 1992,
3). También prevé medidas específicas para la protección y el desarrollo del
italiano y del romance. De la misma forma, los cantones poseen competencias
en materia cultural (artículo 69), fomentando el apoyo de la Confederación
para el desarrollo de actividades de interés nacional que promuevan la diversi-
dad cultural y lingüística.
De forma paralela, la representación de las minorías se encuentra ase-
gurada también en los órganos federales. El Consejo de Estado está forma-

613
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

do por dos titulares por cada cantón y los mismos cantones constituyen las
circunscripciones electorales del Consejo Nacional. El propio sistema elec-
toral proporcional previsto en la Constitución garantiza la representación de
los cantones y de aquellos partidos locales que encarnan los intereses de las
minorías.
Por su parte, la nueva Constitución finlandesa constituye uno de los
modelos proteccionistas más avanzados en la actualidad, en muchos senti-
dos, como veremos a continuación. Entró en vigor el 1 de enero de 2000.
Regula el uso de las dos lenguas oficiales: el finlandés y el sueco e introduce
disposiciones especiales a favor de la población y de la lengua sami, mante-
niendo los derechos ya conquistados por esta minoría étnica y lingüística en
la Ley Constitucional de 1919. Tal como establece en la sección 17, todos los
ciudadanos tienen derecho a utilizar cualquiera de las dos lenguas oficiales
en sus relaciones con la administración pública. De forma paralela, las auto-
ridades deberán garantizar un tratamiento paritario de ambas en los ámbitos
educativo, social y cultural. En lo que respecta a las lenguas minoritarias,
tanto los sami (como población indígena), como los gitanos y otros grupos
étnicos minoritarios tienen garantizado constitucionalmente el derecho a
mantener y promover el uso de su lengua y su cultura. Asimismo, por ley, se
asegura la práctica de la lengua de signos para personas sordomudas que
necesitan de un intérprete o de traducción con motivo de su discapacidad
sensorial.
Plenamente garantista es, asimismo, la Constitución de Suecia al estable-
cer en su Capítulo Primero (artículo 2.4) la obligación de promover «la posibi-
lidad de que las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas puedan mantener y
desarrollar su propia vida cultural y social». A lo cual añade en el Segundo
Capítulo que «ninguna ley o cualquier acto normativo puede conllevar la dis-
criminación de cualquier ciudadano con motivo de su pertenencia, por raza,
color de la piel u origen étnico, a una minoría» (artículo 15).
Para finalizar, hay un hecho que llama poderosamente nuestra atención y
es que son numerosas las Constituciones de los Países del Este de Europa las
que introducen las novedades más significativas en el Viejo Continente, en
materia de protección de las minorías étnicas y nacionales. Las cuales tratan de
dar respuesta, asimismo, a la problemática relacionada con las minorías lin-
güísticas. Es el caso de la Constitución de Estonia que recoge en su artículo 6
que la lengua oficial es el estón (también conocido como estonio o estoniano).
Pese a su juventud, algunas de ellas llegan a constituir un claro ejemplo para el
conjunto de Europa, introduciendo amplias cláusulas igualitarias y de recono-
cimiento de los derechos lingüísticos de las minorías, de forma mucho más

614
Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

amplia incluso que los países fundadores de la Unión Europea. Una de ellas es
la Constitución de Macedonia que, junto a la afirmación de la oficialidad de la
lengua macedonia, reconoce el derecho a la cooficialidad para aquellas len-
guas que sean utilizadas por, al menos, el veinte por ciento de la población y
mantengan una relación y comunicación con la administración pública en
igual proporción. Lo mismo sucede con las Constituciones de la República de
Yugoslavia, Serbia y Montenegro.
Sin embargo, en el otro extremo, y como ya hemos avanzado, algunos
países fundadores de la Unión todavía siguen mostrando sendas reticencias a
la hora de ofrecer reconocimiento jurídico a las minorías étnicas y nacionales
que co-habitan en sus territorios, por considerar que menoscaba el principio de
igualdad e invisibilidad de sus pueblos. Unos de los ejemplos más paradigmá-
ticos y ambiguos en el marco del Derecho comparado lo encontramos en Fran-
cia. Pese a que en su seno coexisten destacadas minorías lingüísticas, como
son los bretones o los occitanos.
Así pues, en la Ley constitucional 92/54, de 25 de junio de 1992, se reco-
noce al idioma francés como lengua oficial de la nación. En aplicación de esta
disposición fue aprobada la Ley Toubon, de 4 de agosto de 1994, que fue de-
clarada parcialmente inconstitucional por el Consejo Constitucional, a través
de la Decisión n.º 94-345  1. Posteriormente, se han realizado vanos esfuerzos
para la superación de esta rígida concepción igualitaria en la Constitución
francesa. Los Acuerdos de Matignon, de 1998, constituyeron la primera inicia-
tiva que prevé la transferencia progresiva de competencias a las asambleas
provinciales descentralizadas para la Nueva Caledonia, lo cual ha dado lugar a
lo que se ha denominado la «discriminación territorial positiva». Tampoco ha
tenido mayor fortuna la revisión de algunos artículos de la Constitución. Por
ejemplo el número 2, cuyos contenidos resultan bastante controvertidos. Dicha
propuesta, que tuvo lugar en 1999, pretendía añadir nuevas previsiones al ar-
tículo 2 de la Constitución, según el cual «La República reconoce y pone en
valor la lengua y la cultura regionales». Tal reforma era necesaria en base a la
Decisión n.º 99-412, de 15 de junio de 1999, con la que el Consejo Constitu-
cional subrayaba que tras la ratificación de la Carta Europea de las Lenguas
Regionales y Minoritarias tendría que haber un proceso de revisión de la Cons-
titución, al cual se negó el Presidente Chirac, por entender que atentaba a los
principios fundamentales de la República. Finalmente, se solucionó imple-
mentando diversas disposiciones administrativas y reglamentarias. Posterior-

1 
La Decisión n.º 94-345, de 29 de julio de 1994 fue publicada en la Revista de Derecho Público,
1994, p. 1673 y ss.

615
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

mente, en 2001, con el decreto de 31 de julio de 2001, se creó el Consejo


Académico de las lenguas regionales, introduciéndose la enseñanza bilingüe
en las escuelas.
Sea como fuere y, como hemos podido comprobar, Europa todavía cons-
tituye un mosaico de ordenamientos ciertamente variopinto y, en general, poco
garantista de los derechos de las minorías lingüísticas. Un reto que suscitará
numerosos interrogantes en el futuro, todavía difíciles de desentrañar.

3. ITALIA

3.1  Las minorías «superprotegidas»

La Constitución italiana es bastante parca en materia de protección de


minorías lingüísticas a nivel nacional. Se limita a su mero enunciado en el ar-
tículo 6: «La República protegerá mediante normas adecuadas a las minorías
lingüísticas» (Ciaurro, 2010). No obstante, sobre la base de este principio
constitucional, a partir de los años cincuenta algunas instituciones -como la
Asamblea constituyente-, desarrollarían algunas iniciativas tendentes al pro-
teccionismo de ciertas minorías lingüísticas (Anzon, 2011). Lo cual daría lu-
gar a que lo que algunos expertos han acuñado con el término de «minorías
superprotegidas». Nos referimos específicamente a valdenses, griegos, albane-
ses y catalanes. Un concepto que, no obstante, precisa de ciertas matizaciones;
pues tan solo hace referencia (inicialmente) a la minoría alemana del Alto
Adigio y a la francófona del Valle de Aosta. A las cuales se les otorgaría una
protección especial –de rango constitucional–, aunque con distintas especifici-
dades. Más tarde, se ampliará este estatus –con alguna que otra reserva– a los
eslovenos de la provincia de Trieste y Gorizia y, adicionalmente, a la comuni-
dad ladina en el Tirol del Sur y sucesivamente a la de Trento, sobre la base de
su particular estatus de «minoría dentro de otra minoría» (Chiocchetti, 2008).
Con carácter general, estos modelos de protección especiales entraron en vigor
en 1948, coincidiendo con la de la Constitución republicana (Cisilino, 2001,
2).
Ello produjo como resultado la creación de dos tipos de minorías, clara-
mente diferenciadas entre sí. Por un lado, aquellas sujetas a los dictados del
artículo 6 de la Carta Magna. Por otro, aquellas otras que gozan de un sistema
de protección propio y específico, regulado a través de su propio estatuto de
autonomía. Todas las demás lenguas minoritarias, incluyendo el ladino y el
walser hablados, fuera de las regiones autónomas mencionadas, solo gozan, en

616
Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

el mejor de los casos, de una parcial y casi siempre muy limitada protección a
nivel regional. Ello creaba un marco de protección jurídica claramente discri-
minatorio, dejando al margen a aquellas minorías lingüísticas no «superprote-
gidas». Entre ellas, las comunidades lingüísticas friulana, occitana, franco-
provenzal, sarda, albanesa, croata, griega y catalana; así como otras minorías
germanoparlantes presentes en el resto el arco alpino, como son los eslovenos
de la provincia de Udine o los ladinos de Bellunese.
Cincuenta y dos años después entró en vigor la Constitución italiana y se
aprobó la Ley 482/1999, de 15 de diciembre, para el establecimiento de «Nor-
mas en materia de tutela de las minorías lingüísticas históricas», que regula
exclusivamente (como su propio nombre indica) la protección de las lenguas
minoritarias históricas (Stradella, 2009; Poggeschi, 2009). No obstante, estas
iniciativas legislativas solo solucionarían «parcialmente» esta controvertida
situación (Haller, 2002), porque la ley no incluyó a las lenguas regionales ita-
lianas, eufemísticamente denominadas (en algunos casos) «dialectos», al no
tener algunas de ellas reconocimiento oficial. Otro problema adicional, intrín-
seco a la ley, fue el retraso en su aplicación (Cisilino, 2004). Este marco regu-
latorio se completaría con la Ley 38/2001, de 23 de febrero de 2001, que con-
tiene el Reglamento para la minoría eslovena de Friuli Venecia Giulia. Su
objetivo es garantizar la uniformidad de las medidas para la protección de las
minorías en cada una de las provincias de esa región, algunas de las cuales
gozan de un régimen de protección especial, derivado de los acuerdos interna-
cionales estipulados tras la Segunda Guerra Mundial  2. Por otro lado, en la
mayoría de las regiones donde se aplican normas de protección de las lenguas
minoritarias, se estableció el alcance de las responsabilidades asignadas por la
Constitución. Posteriormente y basándose en el artículo 123 de la Constitución
(reformado por la Ley 1/1999), muchas regiones han introducido en sus esta-
tutos de autonomía disposiciones para la protección de las minorías lingüísti-
cas presentes en sus territorios (Panzeri, 2016). De esta forma, algunos reco-
gen normas específicas para la protección de las minorías lingüísticas
(Toniatti, 2014)  3.

2 
Nos referimos, en concreto, al artículo 8 del Tratado de Osimo, firmado con la ex Yugoslavia y
ratificado por Ley 73/1977, de 14 de marzo de 1977, que estipuló las medidas de protección de la minoría
eslovena, contenidas en el Estatuto especial anexo al Memorando de Londres, del 5 de octubre de 1954.
3 
Por ejemplo, los estatutos del Valle de Aosta (Ley 4/1948, de 26 de febrero de 1948, y Trentino-
Alto Adigio / Südtirol (Decreto 670/1972, de 31 de agosto de 1972, representan dos modelos diferentes de
protección de las minorías lingüísticas (absoluta o de bilingüismo total en el Valle de Aosta, o separatismo
lingüístico en la región de Trentino-Alto Adigio). Contienen además algunas disposiciones especiales para
otros grupos lingüísticos minoritarios. Por su parte, el artículo 3 del Estatuto de la Región de Friuli Venezia
Giulia establece que «la igualdad de derechos y de trato debe reconocerse a todos los ciudadanos, indepen-

617
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

Pese a todo, este marco regulatorio arroja más sombras que luces. Nos re-
ferimos específicamente a la Ley 482/1999, de la cual se derivan importantes
problemas endógenos y exógenos (Piergigli, 2017, 181), pese a representar un
importante avance en materia de protección de las minorías lingüísticas. Sobre
los primeros, señalamos la «parcialidad» de la ley, en el sentido de que está
orientada más bien hacia los derechos individuales de los hablantes que hacia los
derechos colectivos de las minorías. En segundo lugar, funciona de manera bu-
rocratizada y centralizada, a través de proyectos que son aprobados y evaluados
por una comisión central (Comitato Tecnico Consultivo). En tercer lugar, la fi-
nanciación prevista ha sido claramente insuficiente (Coluzzi, 2004). Por su par-
te, los problemas exógenos se derivan de la propia idiosincrasia del país y de
factores puramente sociológicos o históricos (Piergigli, 2015). Destaca, inicial-
mente, la existencia de fuertes prejuicios hacia los dialectos y las lenguas mino-
ritarias por parte de la sociedad italiana (y sorprendentemente también de algu-
nas minorías lingüísticas) como resultado de una política lingüística nacionalista
muy centralizada, defendida desde la unificación de Italia en 1871; así como por
la defensa enconada de los intereses de un determinado grupo minoritario por
encima de los colectivos. Otro factor es el fuerte centralismo del Estado italiano
–también en materia lingüística–, que ha primado la lengua oficial (el italiano)
frente a otras minoritarias (Pizzoruso, 1976, 546); pese a que en octubre de 2001
se celebró un referéndum para reformar la Constitución, una reforma que favo-
reció el notable incremento de poder de las regiones italianas (Bonsaver, 1996).
Para finalizar, y en fechas más recientes, es importante mencionar el proyec-
to de Ley Constitucional aprobado en segunda resolución, el 12 de abril de 2016 y
rechazado por el referéndum popular del 4 de diciembre del mismo año. El cual
introducía nuevas referencias jurídicas a las «minorías lingüísticas», que hubiesen
sido susceptibles de ser incluidas en la Parte Segunda de la Constitución. A prime-
ra vista, los cambios podrían haberse realizado sin dificultad. Lo cual habría sido
interpretado como un gesto de apertura y mayor sensibilidad del legislador consti-
tucional hacia la mejora del marco de protección jurídico de las minorías lingüís-
ticas en Italia. Pero, tras una interpretación más exhaustiva a posteriori, lo cierto es
que si esta ley hubiese sido aprobada por referéndum constitucional, posiblemente
habría suscitado una intensa labor de interpretación jurisprudencial por parte de la
Corte Constitucional italiana (Piergigli, 2017, 194). En cualquier caso, el rechazo
de la reforma constitucional ha dejado de nuevo inalterado el statu quo del régimen
jurídico de las minorías lingüísticas en Italia.

dientemente del grupo lingüístico al que pertenezcan, con la protección de sus respectivas características
étnicas y culturales».

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Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

4. ESPAÑA

4.1  Las minorías lingüísticas

Históricamente, la Constitución española de 1978 consagra definitiva-


mente el derecho a la autonomía, recogido por primera vez en la Constitución
republicana de 1931 (artículos 4, 49 y 50) y, por ende, determinados derechos
de las minorías lingüísticas, en clara superación del oscurantismo que dominó
durante la etapa franquista cuando se prohibieron todas las lenguas vernáculas
con una considerable implantación social en algunas zonas del territorio espa-
ñol (Pons i Parera, 2013). Este hecho estuvo influenciado por otros ordena-
mientos europeos, con el objeto de dar respuesta a las pretensiones autonomis-
tas de las regiones denominadas históricas: Cataluña, Galicia y País Vasco. Las
cuáles se han caracterizado siempre por su particular evolución histórica, junto
a unos rasgos culturales, sociales y lingüísticos diferenciados del resto de las
regiones y del conjunto de la población española (Poggeschi, 2001, 84).
Actualmente, la constitucionalización del bilingüismo se produce me-
diante una fórmula singular, que se caracteriza por el reconocimiento de un
supuesto derecho «institucional». Sus potenciales titulares no son los indivi-
duos en particular, sino las entidades públicas regionales. A ellas se les confie-
re el derecho a proclamar la cooficialidad de las lenguas en el ámbito territorial
de la Comunidad Autónoma, por medio de un acto de voluntad popular forma-
lizado mediante su inclusión en los respectivos estatutos de autonomía. Como
resultado, se produce la práctica y total equiparación de las lenguas estatal y
autonómica, si bien circunscrita al ámbito espacial de la región. Es por ello por
lo que muchos autores les confieren el estatus de «minorías superprotegidas»,
en clara alusión al concepto aplicado a las minorías lingüísticas en Italia, argu-
mentado en el anterior epígrafe.
No obstante, nuestra Carta Magna no ofrece en realidad un tratamiento
constitucional específico sobre minorías lingüísticas. Tampoco en el Título
Primero -donde se regulan los derechos fundamentales y las libertades públi-
cas-, se reconoce expresamente un derecho fundamental de los ciudadanos a
utilizar la lengua territorial. Esto se traduce en una clara omisión de facultades
subjetivas para el uso del propio idioma. Esta laguna ha sido compensada por
la imposición establecida en el artículo 3.1 del Título Primero, que atribuye a
todos los españoles el «deber» de conocer el castellano y el «derecho» a usar-
lo como lengua oficial del Estado. Al tiempo que permite la cooficialidad de
otras lenguas, cuyo reconocimiento esté establecido en los estatutos de auto-
nomía de las regiones que así lo decidan. Este principio actúa como factor

619
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

delimitador del alcance de los derechos lingüísticos, al dejar de garantizarlos


fuera del espacio social e institucional de la Comunidad Autónoma. De esta
forma, el constituyente desplaza la problemática del bilingüismo fuera del
marco jurídico de los derechos fundamentales recogidos en el Título Primero,
privando (en cierto modo) de un auténtico Derecho público subjetivo a las
minorías lingüísticas. Un Derecho capaz de generar obligaciones jurídicamen-
te exigibles de forma análoga. De esta forma, se limita a circunscribirlo al
idioma oficial –el castellano– por expresa mención constitucional. Como con-
trapeso, por un lado, establece un sistema de cooficialidad (artículo 3.2) que
ampara y legitima un régimen jurídico que garantiza la plena igualdad de las
lenguas de aquellas minorías que se encuentran territorialmente delimitadas,
otorgando un marcado carácter estructural al principio del plurilingüismo. Por
otro, –y pese a la ausencia de una proclamación formal de los «derechos fun-
damentales lingüísticos» de las minorías–, prohíbe expresamente cualquier
forma de discriminación en sus artículos 14 y 9.2 CE.
En este sentido, y para garantizar la plena operatividad del derecho a la
igualdad (formal y material) la Constitución española crea un sistema de distri-
bución competencial entre el Estado y nuestras diecisiete Comunidades Autóno-
mas en su Título VIII. De esta forma, establece diferentes categorías de compe-
tencias: exclusivas del Estado, exclusivas de las Comunidades Autónomas,
concurrentes y compartidas, las cuales están recogidas en los artículos 148 y 149
CE. De forma específica, es en el artículo 148.1.º17 CE donde nuestra norma
fundamental les atribuye competencia exclusiva en materia de fomento de la
enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma. Asimismo, en el artículo
3.3 CE señala la necesidad de aplicar técnicas positivas, que fomenten y protejan
«la riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España».
Este mecanismo se ha visto reforzado utilizando tres vías. Por un lado, con la
ratificación de España de los principales instrumentos supranacionales (Ruiz Vie-
ytez, 2014), en los que sí existe una referencia específica a la desigualdad lingüís-
tica, lo cual ha configurado paralelamente un derecho de naturaleza constitucional
a la no discriminación en esta materia. Por otro, tras la aprobación de algunas leyes
en varias Comunidades Autónomas con el fin de normalizar las lenguas autócto-
nas. Y, en tercer lugar, por la propia jurisprudencia constitucional.
En resumen, podemos afirmar que llevar a la práctica este ambicioso pro-
pósito no ha sido fácil a lo largo de la historia constitucional española. La
problemática de las minorías lingüísticas ha sido fuente de numerosos conflic-
tos en España durante siglos. Específicamente, desde la Edad Media, período
en el que comienza la formación de las lenguas romances en la península ibé-
rica y, previsiblemente, lo seguirá siendo durante las próximas décadas.

620
Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial consideración...  ■

5. CONCLUSIONES

Los derechos lingüísticos en el continente europeo han estado fuertemen-


te influenciados por la propia historia constitucional del país, construida para
dar respuesta a una serie de conflictos económicos, sociales, religiosos y lin-
güísticos o, lo que es lo mismo, hechos conexos con la realidad actual de las
minorías étnicas y nacionales. Estos se han relacionado bien con cuestiones
fronterizas, bien con cuestiones internas.
Si bien, en teoría, la protección de las numerosas lenguas minoritarias en
Europa debería seguir figurando entre las prioridades de sus diversos gobier-
nos, (en especial los de la Unión Europea), en la práctica no es así; ya que la
diversidad lingüística sigue siendo una cuestión compleja. La marginación de
comunidades lingüísticas desfavorecidas, –sin ir más lejos las de habla roma-
ní–, han de abordarse de manera adecuada.
Por ende, en la práctica, en Europa no existe una armonización en la le-
gislación sobre minorías lingüísticas. De esta forma, algunas Constituciones
europeas ofrecen un marco de protección claramente discriminatorio, pues
deja al margen a aquellas minorías lingüísticas no «superprotegidas». Es el
caso de Italia o España. Entre ellas, y en el caso italiano, a las comunidades
lingüísticas friulana, occitana, franco-provenzal, sarda, albanesa, croata, grie-
ga y catalana; así como otras minorías germanoparlantes presentes en el resto
el arco alpino, como los ladinos de Bellunese y los eslovenos de la provincia
de Udine.
Tanto en Italia, como en España, la lengua materna o de origen es un
rasgo diferenciador y promotor de determinados derechos específicos que ga-
rantizan los gobiernos regionales a través de sus respectivos estatutos de auto-
nomía. Intervienen a nivel legislativo, con normas programáticas que no dis-
frutan otras minorías lingüísticas (no «superprotegidas») presentes en las
restantes regiones.
Por todo ello, y a modo de conclusión final, podemos afirmar que el ba-
lance final es decepcionante. Ni las propias Constituciones, ni determinadas
leyes específicas, han sido capaces de crear un marco normativo general que
garantice de forma homogénea los derechos de las minorías étnicas y naciona-
les en Italia y en España, –de forma específica–, y en Europa, –con carácter
general–, teniendo este un carácter más bien localista y/o regional. Futuros
retos y cuestiones que es oportuno abordar, con motivo del setenta y cuarenta
aniversario de las Constituciones italiana y española, respectivamente.

621
■  SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

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coli numeri: modello trentino e esperienze comparate, Editoriale Cedam, Pado-
va, pp. 295-320.

623
Europa, en realidad el mundo entero, vive un momento complejo. En parti-
cular los ritmos de la globalización económica, los avances tecnológicos,
los profundos cambios sociales y las convulsiones político-institucionales
por las que están pasando las democracias occidentales hacen más que ne-
cesario que nos preguntemos por las perspectivas del constitucionalismo
contemporáneo. Por ello, aprovechando las efemérides del 70º aniversario
de la Constitución italiana y del 40º de la Constitución española, esta obra
publicada en cinco volúmenes recoge los trabajos de constitucionalistas eu-
ropeos de distintas generaciones que abordan los desafíos que se presen-
tan para nuestras sociedades democráticas.

El volumen I se dedica al balance y perspectivas en la Europa constitucio-


nal, con trabajos sobre la reforma de los ordenamientos constitucionales
y sobre Europa en su dimensión constitucional. El volumen II se ocupa de
estudiar cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales y su tu-
tela. El volumen III revisa el estado de las instituciones políticas democrá-
ticas, en particular de los sistemas parlamentarios europeos, la participa-
ción y representación políticas, y los sistemas electorales y de partidos. El
volumen IV afronta el tema de las fuentes del Derecho, los cambios en la
Justicia constitucional y los desafíos para la organización territorial. Por
último, el volumen V, dedicado a los retos del constitucionalismo en el siglo
XXI, desarrolla cuestiones de frontera para el Derecho constitucional de
gran actualidad como son las relaciones con la economía y el Estado social,
la revolución tecnológica y el cambio climático, la seguridad y la legalidad
sancionadora, y el fenómeno religioso. Una visión completa de los grandes
temas que antes como ahora preocupan y dan sentido a la investigación de
los constitucionalistas en un espacio compartido como es Europa.

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