PRETENSIONES ESPECIALES: RETRACTO

La pretensión de retracto tiene como propósito la de viabilizar la aptitud que tienen algunas
personas de acceder de manera preferencial a la adquisición de un bien, cuyo derecho
preferencial debe de posibilitarse poniéndosele en conocimiento antes que a cualquier otro.
Esta institución jurídica de retracto es un una institución de antigua data que encuentra su
origen en el latín “retraere” que significa dar marcha atrás, reponer, retroceder, restituir, que
es precisamente lo que gráfica la institución del retracto, porque a través del retracto lo que
buscamos es reponer la situación jurídica a un momento anterior, dar marcha atrás en la
operación contractual para como consecuencia de ello se sustituya a uno de sus protagonistas,
habilitando que uno que tenía derecho preferencial pueda incorporarse en aquella relación
material en cambio de otro.

CONCEPTOS:

JOSE LEON BARANDIARAN “el retracto es una situación que puede producirse relativamente con
una compraventa o una acumulación de pago para el efecto que un tercero se sustituya al
comprador, adquiriendo la cosa vendida y pagando al comprador lo que este último pago al
vendedor.

Romero, señala que el retracto es el derecho de sustituirse al comprador en las prestaciones

pactadas adquiriendo el bien en su lugar.

Es el derecho que otorga la ley a determinadas personas para subrogarse en el lugar del
adquiriente en todas las estipulaciones del contrato.

CARACTERISITICAS DEL RETRACTO:

- Es de orden legal, es decir que esta aptitud que tienen determinadas personas para
exigir que se les conceda el privilegio de poder acceder a la adquisición del bien antes
de cualquier otra persona, en realidad encuentra su origen en el mandato expreso de la
ley y es que es la ley es la que se encarga de establecer quienes son las personas que
gozan de este privilegio de poder exigir el cumplimiento de este derecho preferencial.
(quienes tienen este derecho)

- Es de naturaleza subrogatoria, aquí encontramos la verdadera esencia y naturaleza del

retracto, lo que se busca a través del retracto es generar que en la relación contractual
originaria se sustituya uno de sus protagonistas por la persona que tiene aptitud para
ejercer este derecho preferencial. El retracto no significa una rescisión tampoco significa
una resolución peor todavía no significa una nulidad de acto jurídico, porque esa
relación material a través de la cual se consuma el acto traslativo de dominio se va a
mantener vigente en todos sus términos y lo único que se va a provocar es la sustitución
de uno de sus protagonistas. El adquiriente sale del escenario de la relación contractual
y entra el retrayente, a quien se le concede el derecho preferencial.

- Es de carácter limitativo, porque esta posibilidad de sustituir a uno de los protagonistas

de la relación contractual en realidad se produce con el carácter excepcional, residual
en determinadas situaciones, condiciones y exigencias. Y ello obedece de que de alguna
manera a través de retracto lo que sea hace es relativizar la vigencia plena del principio
de autonomía de la voluntad contractual, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad contractual yo tengo la capacidad de decidir con quién contrato y como
 contrato, en que términos y bajo qué condiciones; pero sin embargo esta institución
jurídica nos obliga a que antes de contratar con cualquier persona tenemos que
brindarle la oportunidad y posibilidad a determinadas personas de poder adquirir el
bien.

¿Cómo se manifiesta?

- El plazo para presentar el derecho de retracto, es un plazo perentorio, es un plazo corto,

pues no se puede prolongar la situación de incertidumbre de manera indefinida, por tal
razón el plazo es de 30 días
- El retracto solo procede respecto de bienes inmuebles y si se trata de bienes muebles
respecto de bienes inscritos en el sistema registral.
- El derecho de retracto solo procede respecto de determinados actos traslativos de
dominio, solo respecto de dos, solo respecto de los actos traslativos de dominio que se
viabilizan a través del contrato de compraventa o de la adjudicación en pago.
Un acto traslativo de dominio tiene varias posibilidades de realización, se pueden hacer
por actos a título gratuito, a título oneroso, inter vivos, mortis causa:
Ejemplo: donación, pero dentro de todo ese amplio espectro de posibilidades, solo se
puede aplicar la figura del retracto cuando el acto traslativo se realice mediante un
contrato de compraventa o mediante de contrato de adjudicación en pago.
- El retracto es de carácter personalísimo, significa que esta aptitud que se reconoce a
determinadas personas para ejercer un derecho preferencial se funda en la especial
consideración que es de carácter personalísimo, es decir que no resulta transmisible, se
evalúa la especial condición de una persona para que pueda acceder a la posibilidad de
preminencia sobre el bien. Entonces el retracto no puede ser trasferido hacia otras
personas.
Ejemplo: situación de COPROPIETARIO

CLASIFICACION DEL RETRACTO

 RETRACTO LEGAL: es aquel que encuentra su origen en la norma y reconoce dos
modalidades:

Gentilicio: se origina en la época Medieval, y por lo tanto tiene solo una connotación de
carácter histórico, el retracto legal gentilicio se origina en la necesidad de concentrar el
patrimonio en una sola familia, entonces en su momento cuando se diseña este retracto legal
gentilicio en época pasado lo que se buscaba era consolidar la hegemonía economía de las
familias que tenían este poder especialmente económico.

De tal manera que si uno de sus miembros quería vender unos de sus bienes, primero tenía que
ofrecérselos a su familia, para que ese núcleo familiar pueda fortalecer su posición política
mediante el poder económico.

Comunitario: se sustenta en importantes consideraciones de orden social, que aconseja el

reconocimiento de esta aptitud especial porque dichas personas se encuentran padeciendo de
una especial situación que los habilita a poder acceder de manera privilegiada a la adquisición
del bien.

- Problema de la escases de vivienda

 RETRACTO CONVENCIONAL:

Encuentra su origen en la común voluntad de las partes, es decir que son las partes las que van
a pactar el retracto y lo hacen a través de la figura del PACTO DE RETROVENDO, en virtud del
cual se reserva el vendedor el derecho de RETROVENDA es decir de dejar sin efecto la operación
contractual para que se incorpore de nuevo a su patrimonio el bien materia del acto traslativo.

A QUE PERSONAS SE LES RECONOCE EL DERECHO DE RETRACTO (numerus clausus)

 El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas

 El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo
judicialmente
 El propietario de la venta del usufructo y a la inversa
 El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos
 Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan
ejercitar sus derechos de propietarios sin someter a las demás partes del bien a
servidumbres o a servicios que disminuyan su valor
 El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de a venta de una finca rustica
cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando
aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad.

OBLIGACION

SUPUESTOS JURIDICOS PARA LA PROCEDIDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO

PLAZO:

 EXTRAJUDCIAL: “cuando hay cumplimiento del deber”, 30 días a partir de que toma
conocimiento.

 PLAZO JUDICIAL:

Esta segunda posibilidad se va a materializar cuando precisamente no se cumpla con las

obligaciones esenciales.

El agraviado tiene un plazo de 30 días naturales poner interponer la demanda de retracto

¿Cómo computamos el plazo?

Dependerá del medio que hemos utilizado para poner en conocimiento el acto de transferencia,
entonces:

- si la comunicación se ha realizado mediante carta notarial el plazo se empieza a

computar desde el día siguiente de recibida la cara notarial
- Si la comunicación se ha realizado mediante publicaciones, entonces el plazo se
comienza a computar a partir del día siguiente de la última publicación
- Si es que hemos tomado conocimiento de cualquier otra manera, entonces el plazo de
30 días se empieza a computar a partir del día siguiente en que hemos tomado
conocimiento de este hecho por cualquier otra forma.

Ejemplo:

A Y B son copropietarios
 B decide vender a favor de C y no le comunica en modo alguna a A

C decide poner fin al estado de copropiedad e interpone una demanda de partición para que
se establezca materialmente cual es la parte que le corresponde

C demanda a A

Entonces A toma conocimiento recién de que su hermano había vendido su parte a un tercero
sin darle la posibilidad de que adquiera preferencialmente y se entera cuando lo notifican
con la demanda de partición

En este caso se computa a partir del día siguiente de tomar conocimiento de la demanda

Cuando se ha inscrito el acto traslativo de dominio en los Registros Públicos, entonces significa
que se va a generar una complicación.

La venta inscrita en registros públicos tiene como efecto que opera un principio registral “iuret
et iuret” que no admite prueba en contrario, el principio de publicidad registral significa que
todos tenemos conocimiento del contenido que aparece en registro públicos.

Entonces, si se aplica el efecto del principio de publicidad, quiere decir que desde el momento
en que se inscribió en Registros Públicos la transferencia se entiende que ya todos tienen
conocimiento. Y eso podría generar efectos en cuanto plazo para ejercitar la pretensión de
retracto.

Venta: 12 de marzo del2017 “A nunca tuvo conocimiento de la venta” inscrito el 20 de mayo

del 2017

Le notifican a A la demanda de partición, le hacen dicha notificación el 20 de junio del 2017

Si aplicamos el principio de publicidad registral significara que por efecto de la publicidad a partir
ese momento A tiene conocimiento de la transferencia.

Entonces A no llega, se le vencería el plazo el 19 de junio

Entonces la ley ha establecido una fórmula intermedia para salvar esta dificultad de presunción
de publicidad y ha dicho que solo en estos casos el efecto del principio de publicidad se aplica
después de un año que se ha producido la inscripción registral, es decir que no aplica de manera
inmediata.

CASO: Venta en 2015

Se inscribe el 17 de mayo del 2016

¿Puede demandar, si A toma conocimiento el 20 de junio del 2017?

Vence el “17 de junio del 2017” = 17 de mayo del 2016 más 1 año y 30 días (1 mes)

Respuesta: Ya no puede demandar

Entonces se computan los 30 días después de pasado un año

PLAZO: es de caducidad (pues el retracto es un derecho específico)

PARTE PROCESAL
LEGITIMIDAD PARA OBRAR- PROTAGONISTAS: la relación jurídica sustantiva está determinada
por la intervención de los sujetos que intervienen en la relación material previa (transferente y
adquiriente) y un tercero perjudicado

¿Quién acude ante el órgano jurisdiccional?

El tercero perjudicado, busca que salga el adquiriente e incorporarse en la relación jurídica

contractual

El tercero, invocando que hubo una trasgresión flagrante y manifiesta a su derecho preferencial,
busca la sustitución en la operación contractual

- Legitimidad para obrar activa: esta determinada por el tercero o por aquella persona
que ha sido afectada en el ejercicio de su derecho preferencial (DEMANDANTE)
- Legitimidad para obrar pasiva: las dos personas que han generado la relación
contractual (vendedor y comprador) (adjudicante y adjudicatario) DEMANDADO

COMPETENCIA

TERRITORIO:

- ante el jue del domicilio del demandado

- Donde se encuentra el bien

GRADO:

- Ante el juez especializado

REQUISITOS DE LA DEMANDA:

a) 424
b) 427
c) Especiales: procedibilidad

A la demanda debe acompañarse como anexos:

- El cupón de depósito judicial que acredite que por ante el Banco de la Nación se ha
efectuado el depósito de los siguientes conceptos : el precio de la transferencia, los
tributos y gastos que hayan sido pagados por el adquiriente y los intereses que se
hubiesen devengado hasta dicho momento

Este requisito pone de manifiesto que, aquella persona a quien la ley le concede el derecho
preferencial debe tener una expectativa inmediata de acceder a la adquisición del bien

Respecto a la modalidad pactada en cuanto al pago del precio del bien

- Pago del precio al contado: el retrayente tiene que depositar el monto de la

transferencia
- No se ha pactado el pago del precio (plazos): el demandante tiene que satisfacer las
obligaciones relativas al adquiriente en el mismo modo y forma en que han sido
pactadas. Debe respetar las cláusulas del contrato.

Si es a plazo, el retrayente debe satisfacer 2 condiciones

 a) Primero debe ofrecer efectuar el pago en las mismas condiciones en que se ha pactado
el pago del precio.
b) Es a plazos se debe efectuarse conforme ha sido estipulado en el contrato
c) Si es que el retrayente desconoce el monto de la transferencia, entonces tiene que
expresarlo inequívocamente en su demanda para que se libere así de la obligación de
consignar. Debe obligarse a consignar dichos montos dentro del plazo de dos días
apenas tome conocimiento del mismo.

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Funciona las misma reglas del 442, sin embargo se establece una exigencia especial, cuando el
demandante en la demanda sostiene que no conoce el monto de la transferencia y que por lo
mismo se libera de obligación de consignar el monto, gastos, tributos, etc. El demandado en la
contestación está obligado a pronunciarse y expresar inequívocamente a cuanto asciende él
monto de la trasferencia.

Esta obligación tiene como propósito cautelar que se ponga de manifiesto que el retrayente
tenga la posibilidad real de acceder a la adquisición del bien.

CARGA DE LA PRUEBA:

Regla especial: carga probatoria para la parte demandada, si es que le demandante sostiene en
su demanda que no conoce el monto de la trasferencia y el demandado alega que si la conocía
y que maliciosamente manifestó el desconocimiento, la prueba respecto al conocimiento del
monto de la transferencia le corresponde al demandado.

LA CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO

a) La conclusión del proceso se puede dar de distintas formas, con un pronunciamiento

sobre el fondo o sin el fondo (formas especiales: abandono)
b) Forma extraordinaria: ninguna de las partes ha concurrido a la audiencia de pruebas

Conclusión especial:

Como consecuencia de haberse demostrado que el demandante si tenía conocimiento del

valor de la transferencia, sino que maliciosamente expreso en su demanda que desconocía del
mismo.

Si se llega a establecer a lo largo del proceso que el demandante si tuvo conocimiento o pudo
conocer el monto de la transferencia, se va a sancionar dándose por concluido el proceso,
pues la pretensión se retracto se sustenta en un interés real del retrayente.

CONSECUENCIAS ADICIONALES

- Se le va a imponer un multa al demandante que corre entre 20 (8000 soles) y 40 URP

- El demandante debe asumir el pago de las costas y costos que ha generado el proceso
hasta el momento que se ha declarado su conclusión.

Entonces con todas estas exigencias queda claro que el requisito relativo al depósito de los
conceptos señalados se constituye en un requisito de procedencia (procedibilidad)
DIVERSIDAD DE TITULOS:

Es posible que frente a una misma situación existan varias personas a las que la ley les haya
reconocido esta condición de retrayentes y entonces en tal escenario serían varias las
personas las que tienen aptitud para ejercitar el derecho de acción y pretender acceder a la
adquisición del bien.

Si es que advertimos que tienen las mismas posibilidades, preferimos:

Artículo 1599 - Enumeración prelativa: El COPROPITARIO, excluye a los demás

El problema se presenta cuando son varios que se encuentran en el mismo nivel que la ley ha
reconocido.

HEREDEROS: 4 copropietarios

“Se prefiere al primero que interpuso la demanda de retracto”

ACUMULACION SUCESIVA DE PROCESOS

Es probable que dentro de una misma situación advirtamos varias personas con el mismo
derecho preferencial (copropietarios, colitigantes), cuando esto ocurra corresponde disponer
la acumulación sucesiva de procesos, cada uno interpone su demanda de manera
independiente y se está tramitando en distintas vías jurisdiccionales, lo correcto es que se
acumulen los proceso.

“Solo se puede sustituir uno” se busca evitar sentencias contradictorias, solo se le puede
reconocer a uno el derecho preferencial.

SENTENCIA:

Debe contener lo siguiente:

- Debe evaluar si en efecto el demandante tiene la condición de retrayente

- Debe evaluar si es que se ha preferido el derecho preferencial (obligación esencial -
oferta)
- FUNDADA: la sentencia va a disponer que se produzca una sustitución en la relación
material que ha originado la controversia, con todas las estipulaciones.

Se dispone que se endose el depósito judicial, se debe de entregar a la parte demandada

(comprador)

El retracto altera la relación material primigenia, ¿entonces en la demanda de retracto debe el

adquiriente restituir el bien al retrayente?

Posición: si, como efecto natural

No, en realidad el retracto está dentro de las relaciones obligacionales y la restitución esta
dentro de los derechos reales (otra demanda)

Entonces se debe acumular a la demanda, la restitución del bien

VENTAS SUCESIVAS:

CUANDO el adquirente sabedor de que su vendedor no ha cumplido con esta obligación

esencial de comunicarles el valor de transferencia a quienes tienen derecho preferencial
entonces para evitar el retracto, lo que hacen es disponer el bien, transferirlo en favor de otra
persona, cuya venta pueda hacerlo antes o durante el proceso

Si esto ocurre, automáticamente se desencadena como consecuencia la invalides de las ventas

sucesivas que se hayan podido realizar respecto del bien materia de la transferencia.

Medida cautelar: de anotación dela demanda