1/6/2020 La medida cautelar en el proceso civil | LP

La medida cautelar en el proceso civil

Una breve visión a sus fundamentos*

POR ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ - 28 MARZO, 2018

Sumilla: 1. Introducción, 2. Autonomía del procedimiento cautelar, 3. Características especiales del

procedimiento cautelar, 4. Juez competente, 5. Oportunidad, 6. Finalidad, 7. Presupuestos para el
otorgamiento de las medidas cautelares, 7.1 Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), 7.2. Peligro en la
demora (periculum in mora), 7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la e cacia de la
pretensión, 8. Contenido de la decisión cautelar, 9. La contracautela, 9.1. Concepto, 9.2. Naturaleza,
9.3. Clases.

1. Introducción

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe, es la tutela cautelar, que
tiene por objeto asegurar la e cacia y efectividad de la decisión nal que emite el juez en la sentencia. Este objeto
se torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida
actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos
en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma
prevé para la solución de aquel con icto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud
de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va
transcurriendo. Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal
sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in
mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso judicial (actos jurídico
procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se puede,
eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se hace mani esta aquí la idea de instrumentalidad
del proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del
actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la cautela, esta se encuentra
fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un
derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho
sustancial de cautela”[1].

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a la posibilidad de recurrir al
órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que
también tiene la prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le
garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión originaria. De esta
forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino

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que mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y
ejecutada.

2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía procedimental en cuanto
a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida,
ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo
trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar
fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso di ere el uno del otro en razón de lo que buscan en
cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a la obtención de una
medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es independiente del proceso
principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el
estado procesal en el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida, evitando el
entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva de los actos procesales necesarios
para el dictado oportuno de la medida independientemente de la demanda principal[2].

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales, provisionales, mutables o
exibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia
cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la posible frustración
por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede
resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se
conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia, no dé
certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de
cosa juzgada material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia
directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y
deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada improcedente.

4. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el
comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no signi ca sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que
por su sola adopción puede jarse de nitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista
al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro signi cado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar
sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar
su incompetencia o ciosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también conduzca el procedimiento
cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que existe como hemos visto una autonomía, quién más
que el juez que conoce del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a n de otorgar o no
la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite tener una
mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

5. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser solicitada y concedida antes
del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de

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formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo
636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del
procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización de la ejecución de la
medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho
acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a n
de poder exigir el requisito de la conciliación.

6. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene como función «evitar que
se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o di culten la efectividad de la
satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso
en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión
principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas a la pretensión
principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión nal no será plenamente
cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal,
que debe estar claramente delimitado

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris signi ca “humo de buen derecho”. No se requiere la existencia de certeza, porque ello
se da con la decisión nal sobre el fondo en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se mani este, basta
con que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo
cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar
una medida provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho procesal no puede ser otra
cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un
bien o el sacri cio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un
interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la e cacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la legitimidad constitucional

de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de
legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se
justi que en la necesidad de preservar, proteger o promover un n constitucionalmente valioso. Es la protección
de nes constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justi ca una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio
de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un n legítimo y, además, de rango constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma solicitada, o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, puesto que es él quien está dotado de facultades
orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como nalidad asegurar la pretensión
dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales nes a las medidas propias
de una futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución
forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser
sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar lo aparente, esto
es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal.

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9. La contracautela

9.1. Concepto

La contracautela se justi ca en atención a que la medida cautelar nace para la función asegurativa, función que
puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una
de las características de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la
demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar cuya nalidad consiste en la
imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una
ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de
los daños, que podría surgir si en el juicio de nitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra
quien ha sido ejecutada.[6]

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal jada por la ley con la nalidad
de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En
tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo señala Peyrano al
indicar que la prestación de la contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto
para que resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

Contracautela real

En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar propone la afectación de un bien,
sea este mueble o inmueble con la nalidad de asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la
medida cautelar solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el o cio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente.

Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por aquella promesa de pago en
una suma de dinero. Esta puede resulta de realización cierta o no, así tenemos:

* Mi agradecimiento a mis alumnas del Curso de derecho Procesal Civil III de la Universidad cientí ca del Perú
Jennifer Alava Galan y Katherine Iglesias Antonio, por la recopilación alcanzada para la elaboración del presente
artículo.

[1] MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140.

[2] PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El Búho, 2013, p. 141.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

[5] Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial. Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires:
Temis-Depalma, p. 48.

[6] Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial
Bibliográ ca Argentina, 1945, pp. 63-64.

[7] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial (segunda edición). Rosario: Zeus, p.
82.

23 Oct de 2017

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ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de maestría en Derecho Civil y comercial así como de doctorado por la misma casa
de estudios. Magíster en Derecho Contencioso Administrativo y Constitucional por la Universidad de Jaén España. Autor de libros ya artículo en materia
procesal civil y procesal constitucional. Conferencista Nacional.

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