IIDH Serie Estudios de Derechos Humanos

Tomo I
HUH Serie Estudios de Derechos Humanos TO1110

studios

A u t o re s.
Asdrubal Aoufar A., Antonio A. CanGado Trindade,
Hadn't() Cerdas Cruz, Carlos Chipoco, Robert K.
Goldman, Claudio Grossman, Rafael Nieto. Navia.
Pedro Nikken, David J. Padilla, Jose bligit061pco,
Alvaro Valencia TOV31, Hernando Valencia Villa.
Cornpilador . es
Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza
Presentation de Ia Serie,:
Antonio A. Cancado Trindade

IIDH •
battik' lidemineciano Cambial de b
de pirredlOS Humeme Wien Eurdpea
 Serie
ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
Tomo I

Primera EdiciOn, San Jose, 1994

Esta es una publicacii5n coordinada por el Semitic Editorial del IMH.

Las opinions expuestas por los autores de esta publication no reflejan necesariarnente los pantos de
vista del Institute lnterarnericano de Derechos Hurnanos

0 instituto Interamericano de Derechos Humanos —1994. Tod os los derechos reservados.

Prohibida la reproduccion total o partial por cualquier medio exisiente, sin la autorizaci6o explidta y
escrita del Institute Interamericano de Derechos Humans.

Este material puede ser citado siempre que se dee] respective crOdito.

341.481
A282e Instituto Interamericano de Derechos Humans
Estudios basicos de derechos humanos I Asdrubal Aguiar
Aranguren /et al./ ; compilado por Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael
Nieto Loaiza ; presentado por Antonio A. Cancado Trindade. —
San Jose, CR.: IIDH, 1994.
335 p. ; 8 1/2" x 5 1/2". — (Estudios de Derechos Humans,
Tomo I).

ISBN 9977-962-60-x

1. DERECHO INTERNACIONAL PUBLIC°. 2_ DERECHOS

HUMANOS. 3. DERECHOS HUMANOS-PROTECCION .

DERECHOS HUMANOS-SISTEMA INTERAMERICANO. I. Cerdas

Cruz, Rodolfo, comp. II. Nieto Loaiza, Rafael, comp_ III. Trindade,
Antonio Augusta Cancado. IV. Titulo. V, Serie_

EDICION: PROMETF.0 S.A.

 INDICE

PRESENTACION
Antonio Augusto Cancado Trindade ix

EL CONCEPT() DE DERECHOS HUMANOS

Pedro Nikken 15

LA PROTECCION INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
Antonio Augusto Cancado Trindade .39

DERECHOS DE SOLIDARIDAD
Antonio Augusto Cancado Trindade 63

ABC DEL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO (DIM
Hernando Valencia Villa 75

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y

ACTORES NO GUBERNAMENTALES
Robert K. Goldman 87
bistibio intenonericano de Dererhos HUMM(1$
viii Indice

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO POR VIOLAQON
DE DERECHOS HUMANOS
(APRECIACIONES SOBRE EL FACTO DE SAN JOSE)
Asdnibal Aguiar A 117

EL REGIMEN HEMISFERICO SOBRE

SITUACIONES DE EMERGENCIA
Claudio Grossman 155

IA PROTECCION UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
TUNA APROXIMACION CRMCA
Carlos Chipoco 171

LA COM1SION INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
David I. Padilla 227

LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Rafael Nieto Navia 251

LAS ORGANIZACIONES NO
GUBERNAMENTALES DE DERECHOS HUMANOS
Jose Miguel Vivanco 275

DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS

Rodolfo Cerdas Cruz 295

RTERZAS ARMADAS Y DERECHOS HUMANOS

Alvaro Valencia Tour 313

Serie: Estudias de ❑erechos Humans Tamo I

 PRESENTACION
DE LA SERIE, Tomo I

L
a proteccion internacional de los derechos humanos vie-
ne experimentando una considerable expansion en las
iiltimas decadas. Su dinamica, en constante evolution,
requiere un esfuerzo de evaluation permariente de modo que
los mecanismos de protecciOn puedan seguir funcionando con
eficacia. Dichos mecanismos se han desarrollado coma prontas
respuestas a las multiples violaciones de los derechos huma-
nos; de ahi su diversidad en cuanto a las bases y efectos jurldi-
cos, y a los beneficiarios y a los ambitos de aplicacien, con- las
consecuentes complejidad de operation y necesidad de coordi-
nacion. Dichos mecanismos tienen, ademas, que adaptarse a
las transformations del medio social en el cual funcionan. Se
impone, pues, en el examen de la materia, un equilibria entre
la teoria y Ia practica, entre la reflexiOn y la action. El presente
tomo, que inaugura una serie de publications que tenemos el
honor de presentar, refine contribuciones de destacados espe-
cialistas y conocedores de la teoria y practica de la proteccion
de los derechos humanos. Dichas contribuciones propician una
vision de conjunto de aspectos relevantes de la tematica de los
derechos humanos, con atencion especial a nuestro continente,

Instifuto Inferamericana 11e Derechos Humanos

 Presentacion
en un lenguaje deliberadamente accesible a un public° mas
amplio que el de los especialistas en la materia.
Originalmente, hace dos altos y medio, se habia contem-
plado la idea de preparar un Manual de derechos humanos, en
el marco del Programa del IIDH de capacitacion en derechos
humanos para fuerzas armadas y de seguridad. No obstante,
en el desarrollo del proyecto, al apreciar la riqueza de las con-
tribuciones de los distintos autores, se constato que la ternatica
abordada transcendia los parametros del proyecto original. El
producto final tampoco se present6 come un Manual, una vez
que no conto con una sistematizacion o ordenamiento didacti-
c() propio de publicaciones de este genera (ilustrado, per ejem-
plo, per el Manual de derechos humanos ya publicado por el
IIDH, en coedicien con la Editorial juridica Venezolana, en
1990). El presente tome se ofrece mas bien come una cornpila-
cion de estudios basicos de derechos humanos de interes para
todo public°. Este nos parece ser el sentido propio de su con-
tribucion. No podemos dejar de aqui registrar nuestros agra-
decimientos, inicialmente, a los autores, per el pronto envie, ya
hace algunos meses, de sus valiosos aportes al Institute. Para
la corupilaciOn de los textos y confeccion de este tome, contra el
IIDH con la apreciada colaboracion del Dr. Rodolfo Cerdas y
del Sr. Rafael Nieto Loaiza, per la cual dejamos igual constan-
cia de nuestros agradecimientos.
El presente tomo, cuyo contenido no pretende ser exhausti-
ve, cubre sin embargo algunos de los principales topicos de la
agenda internacional contemporanea de los derechos huma-
nos, en lo que concierne a los aspectos tanto conceptual come
operacional. Abarca, adonis, los ambites tanto regional (inte-
ramericano) come global de aplicacien de la normativa inter-
nacional de proteccien de los derechos humanos. Su publica
cion se da en un memento oportano, que sigue a la considera-
ble movilizacion internacional generada por la realizacien de la
II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones
Unidas (Viena, junio de 1993) y su proceso preparatorio. Uno
de los principales aspectos del legado de este conclave, en el
coal estuvo presente el IIDH, reside precisamente en el reco-

Serie: Estudios de Derechos Humor/as Tomo I

 Presentaci4n xi
nocimiento de la legitimidad de la preocupacien de toda la co-
munidad internacional con la plena vigencia de todos los dere-
chos humanos.
Recordamos momentos memorables de aquella Conferen-
cia, en los cuales, al intentarse relacionar las "realidades de
nuestro tiempo" con el "espiritu de nuestra epoca", se conclu-
yó que este Ultimo se caracteriza de modo especial por la aspi-
radon comUn a valores superiores, al incremento de la promo-
cion y proteccion de los derechos humanos intensfficadas en la
transicion democratica y en la instauracion del Estado de De-
recho en tantos paises, a la busqueda de soluciones globales en
el tratamiento de temas globales (como, por ejemplo, el de la
apremiante necesidad de erradicacion de la pobreza extrema a
flagelar de modo alarmante segmentos crecientes de la pobla-
den).
El legado de aquel dialog() universal encuentrase marcado
sobretodo por la vision integrada de todos los derechos huma-
nos, por la atenciort especial a los mas necesitados de protec-
cion (los mas carentes y socialmente excluidos), por la dimen-
sion temporal (con medidas de prevencion y de seg -uirniento)
de la proteccion, por lo que podriamos denorninar de omni-
presencia de los derechos humans. Esta Ultima, a nuestro jui-
do, se concreta en el reconocimiento de que los derechos hu-
manos se imponen a todos - no solo a los Estados, sino tam-
bien a los organismos internacionales, a los grupos privados y
a los particulares, - en toda parte, a todo momenta, acarreando
asi obligaciones ergo omries. Estamos, en Ciltima instancia, en
media a un proceso de construccion de una cultura universal
de observancia de los derechos humanos, en consonancia con
el "espiritu de nuestra epoca".
En este proposito un rol importante esta reservado, en
nuestro continente, al sistema interamericano de proteccion de
los derechos humanos. En efecto, el legado de aquella concerta-
don mundial es valido tanto para el sistema universal coma
para los sistemas regionales, todos esencialmente complemen-
tarios y unidos por la identidad tiltima de proposito de protec-

Institut() interamericano de Derechus Humanos

xii PresentaciOn
don del ser humane. Las perspectivas de los regimens regio-
nales de proteccion de los derechos humanos, coma el intera-
mericano, hart de ser consideradas necesariamente en el ambito
de la universalidad - en los pianos tanto normativo coma ape-
racional - de los derechos humanos. Nunca esta demas senalar
que la universalidad no equivale a la uniformidad; al contrario,
es enriquecida por las particularidades regionales. El principal
documento emanado de la Conferencia Mundial del alto pasa-
do contiene toda una seccion dedicada a la educaciOn en dere-
rhos humanos (parrafos 78-82 y 33 de la Declaracion y Progra-
ma de AcciOn de Viena). Urge a los Estados a que establezcan
programas de educacion en derechos humanos, y enfatiza la
importancia de la diseminacion de datos pertinentes tanto teo-
rims coma practicos para la promocion y la observancia de los
derechos humanos, en beneficio de todos los individuos sin
discriminacion.
El Institute Interamericano de Derechos Humanos, coma
entidad internacional autonoma, de naturaleza academka, de-
dicada a la ensenanza, investigacion y promocion de los dere-
chos humanos, no podria dejar de dar su contribucion, que se-
guramente se consolidara de forma permanente, a la mas am-
plia difusion del pensamiento contemporaneo en materia de
derechos humanos. El Institute asi lo pace con base en los pila-
res de su acciOn, a saber, los principios de la democracia repre-
sentativa, del Estado de Derecho, del pluralismo ideologic° y
del respect° a las libertades fundamentales del ser human.
En esta tarea de difusion, el IIDH, hasta la fecha, a la par de sus
libros, de su Revista y de sus series especializadas (Cuadernos de
CAPEL, Boletin Electoral Latinoamericano, Serie Para ❑NG, Exo-
dos en Ank;rica Latina, Boletin Documental - Refugiados), ha pro-
movido la publicaciOn, esporadicamente, de algunos de los
textos de los estudios presentados en sus Cursos Interdiscipli-
narios anuales o en sus numerosos Seminarios especializados,
sea en forma de antologfas o de memorias de algunos de ague-
llos eventos.
Estimamos que, con la expansion y consolidacion de su
vasto programa de actividades acadernicas, el IIDH ha alcanza-

Serie: Ealuilus de Dererhos Hunk:1110S Tomo 1

 Presentackin riii
do tin grado de madurez institucional que le permite a partir
de ahora promover de forma regular y sistematica Ia publica-
cion en serie de los principales estudios presentados en el mar-
co de aquellas actividades. En este propasito, pretendemos, a
partir de este tomo, inaugurar una serie de publicaciones de es-
tudios de derechos humanos en la forma de occasional papers,
sin las imposiciones de una rigida periodicidad (de un Recoil
des Cours, por ejemplo), para rescatar y difundir a un ptiblico
mas amplio las contribuciones acadernicas del IIDH. Al dar se-
cuencia a la nueva serie, es nuestra inte_ncian congregar estu-
dios basicos, a ejemplo de los presentados en este tome, asi co-
mo estudios especializados, mas extensos, en derechos huma-
nos.
Pretendernos, con la publicacion de los primeros, proper-
cionar a un public° mas amplio los nuevos aportes al pensa-
miento contemporaneo de los derechos humanos recogidos en
las actividades del IIDH; y, con Ia publicaciOn de los segundos,
proporcionar a los especialistas en la materia elementos que les
ayuden evaluar constantemente los rumbos de la evolucien
contemporanea de la proteccion internacional de los derechos
humanos, con atencion especial al continente americana, en el
cual actLia el I1DH. Es nuestra esperanza que esta nueva serie
fructifique, para contribuir a que se Iogre mantener un equili-
brio entre el pensamiento liicido y la accion esclarecida en ma-
teria de los derechos humanos; o sea, para que el IIDH, en la
realizacion de sus objetivos y a la par de sus multiples activida-
des, se convierta simultaneamente en un centro de difusion or-
denada de la reflexion en materia de derechos humanos, con
especial atencion a nuestro continente.
San Jose de Costa Rica, 21 de septiembre de 1994.

Antonio Augusto CANCADO TRINDADE

Director Ejecutivo
Institut° Interarnericano de Derechos Hurnanos

Institute interamericin0 de Derechas Humanos

 EL CONCEPTO DE
DERECHOS HUMANOS

Pedro Nikken

L
a nocion de derechos humanos se corresponde con la
afirmackin de la dignidad de la persona frente al Estado.
El poder public° debe ejercerse al servicio del ser huma-
no: no puede ser empleado licitamente para ofender atributos
inherentes a la persona y debe ser vehiculo para que ella pueda
vivir en sociedad en condiciones cOnsonas con la misma digni-
dad que le es consustancial.
La sociedad contemporanea reconoce que todo ser huma-
no, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, dere-
chos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o
bien esta llamado a organizar su acci6n a fin de satisfacer su
plena realizacion. Estos derechos, atributos de toda persona e
inherentes a su dignidad, que el Estado esta en el deber de res-
petar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como
derechos humanos.
En esta nocion general, que sirve como primera aproxima-
cion al tema, pueden verse dos notas o extremos, cuyo examen
un poco mas detenido ayudara a precisar el concepto. En pri-
mer lugar, se trata de derechos inherentes a la persona huma-
na; en segundo lugar, son derechos que se afirman frente al po-

Instituto Interamericana de Derechas Humanos

16 Pedro NIKKEN

der public°. Ambas cuestiones seran examinadas sucesivamen-

te en este capitulo.

I. LOS DERECHOS HUMANOS SON

INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

Una de las caracteristicas resaltantes del mundo contempo-

raneo es el reconocimiento de que todo ser human°, par el he-
cho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la socie-
dad no puede arrebatarle licitamente. Estos derechos no de-
penden de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones
suyas; tarnpoco dependen de la nacionalidad de la persona ni
de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que
corresponden a todo habitante de la tierra. La expresion mas
notoria de esta gran conquista es el articulo 1 de la Declaracion
Universal de ❑erechos Humanos:
Todos los seres humanos nacen fibres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados coma estan de razon y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con Ios otros.

A. Bases de la inherencia
El fundamento de este aserto es controversial. Para las es-
cuelas del Derecho natural, los derechos humanos son la con-
secuencia normal de que el orden juridic° tenga su arraigo
esencial en la naturaleza humana. Las bases de justicia natural
que emergen de dicha naturaleza deben ser expresadas en el
Derecho positivo, al cual, por lo mismo, esta vedado contrade-
cir los imperativos del Derecho natural. Sin embargo, el iusna-
turalismo no tiene la adhesion universal que caracteriza a los
derechos humanos, que otros justifican como el mero resuItado
de un proceso historic°.
La verdad es que en el presente la discusiOn no tiene ma-
yor relevancia en la practica. Para el iusnaturalismo la garantia
universal de los derechos de la persona es vista como una com-
probaciOn historica de su teoria. Para quienes no adhieren a es-
Serie: Esiudirn de Deredies Humarra4 Tomo I
 El Concepto de Derechos Humanos 17
to doctrina, las escuelas del Derecho natural no han sido mas
que algunos de los estimulos ideologicos para un proceso his-
t6rico cuyo origen y desarrollo dialectico no se agota en las
ideologias aunque las abarca.
Lo cierto es que la historia universal lo ha sido mas de la
ignorancia que de protecciOn de los derechos de los seres hu-
manos frente al ejercicio del poder. El reconocimiento univer-
sal de los derechos humanos como inherentes a la persona es
tin fenomeno mas bien reciente.
En efecto, aunque en las culturas griega y romana es posi-
ble encontrar manifestaciones que reconocen derechos a la per-
sona mas ally de toda ley y aunque el pensamiento cristiano,
por su parte, expresa el reconocimiento de la dignidad radical
del ser humano, considerado como una creacion a la imagen y
semejanza de Dios, y de la igualdad entre todos los hombres,
derivada de la unidad de filiaciOn del mismo Padre, la verdad
es que ninguna de estas ideas puede vincularse con las institu-
ciones politicas o el Derecho de la Antigiiedad o de la Baja
Edad Media.
Dentro de la historia constitucional de occidente, fue en In-
glaterra donde emergio el primer documento significativo que
establece limitaciones de naturaleza juridica al ejercicio del po-
der del Estado frente a sus stibditos: la Carta Magna de 1215, la
cual junto con el Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de
1689, pueden considerarse como precursores de las modernas
declaraciones de derechos. Estos documentos, sin embargo, no
se fundan en derechos inherentes a la persona sino en conquis-
tas de la sociedad. En lugar de proclamar derechos de cada
persona, se enuncian mas bien derechos del pueblo. Mas que el
reconocimiento de derechos intangibles de la persona frente al
Estado, lo que establecen son deberes para el gobierno.
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones
de derechos individuales, con fuerza legal, fundadas sobre el
reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el
Estado esta en el deber de respetar y proteger, las encontramos
en las Revoluciones de Independencia Norteamericana e The-
Institute Interameriamo de Derechos Humans
18 Pedro NIKKEN

roamericana, asi como en la Revolucion Francesa. Por ejemplo,

la Declaracion de Independencia del 4 de julio de 1776 afirma
que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido
dotados por el Creador de ciertos derechos innatos; que entre
esos derechos debe colocarse en primer lugar la vida, la liber-
tad y la busqueda de la felicidad; y que para garantizar el goce
de esos derechos los hombres han establecido entre elks go-
biemos cuya justa autoridad emana del consentimiento de los
gobernados. En el mismo sentido la Declaracion de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, re-
conoce que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos y que las distinciones sociales no pueden estar funda-
das sino en la utilidad comtin.
Es de esta forma que el tema de los derechos humanos,
mils especificamente el de los derechos individuales y las liber-
tades publicas, ingreso al Derecho constitucional. Se trata, en
verdad, de un capitulo fundamental del Derecho constitucio-
nal, puesto que el recon.ocimiento de la intangibilidad de tales
derechos implica limitaciones al alcance de las competencias
del poder publico. Desde el momenta que se reconoce y garan-
tiza en la Constitucion que hay derechos del ser humano inhe-
rentes a su misma condicion en consecuencia, anteriores y su-
periores al poder del Estado, se esta limitando el ejercicio de
este, al cual le esta vedado afectar el goce pleno de aquellos de-
rechos.
En el Derecho constitucional, las manifestaciones origina-
les de las garantias a los derechos humanos se centró en lo que
hoy se califica como derechos civiles y politicos, que por esa ra-
zon son conocidos como "la primera generaciOn" de los dere-
chos humanos. Su objeto es la tutela de la libertad, la seguridad
y la integridad fisica y moral de la persona, asi como de su de-
recho a participar en la vida publica.
Sin embargo, todavia en el campo del Derecho constitucio-
nal, en el presente siglo se produjeron importantes desarrollos
sabre el contenido y la concepcion de los derechos humanos, al
aparecer la nocion de los derechos economicos, sociales y cul-
Estudips de Dereck0.5 Humemas Tomo
 El Concept° de Derechos Humanos 19

turales, que se refieren a la existencia de condiciones de vida y

de acceso a los bienes materiales y culturales en terminos ade-
cuados a la dignidad inherente a la familia humana. Esta es la
que se ha llamado "segunda generaciOn" de los derechos hu-
manos. Se volvera sabre el tema.
Un capitulo de singular trascendencia en el desarrollo de la
protection de los derechos humanos es su internacionalizaciOn.
En efecto, si bien su garantia supraestatal debe presentarse, ra-
cionalmente, como una consecuencia natural de que los mis-
mos sean inherentes a la persona y no una concesion de la so-
ciedad, la protecciOn internacional tropez6 con grandes obs-
taculos de orden politico y no se abri6 plenamente sino des-
pues de largas luchas y de la conmocion historica que provoca-
ron los crimenes de las eras nazi y stalinista. Tradicionalmen-
te, y aun algunos gobiernos de nuestros dias, a la proteccien
internacional se opusieron consideraciones de soberania, par-
tiendo del hecho de que las relations del poder public° frente
a sus sUbditos estan reservadas al dominio intern° del Estado.
Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un
sistema juridic° general de proteccion a los seres humanos no
se presentaron en lo que boy se conoce, en sentido estricto, co-
mo el Derecho internacional de los derechos humanos, sino en
el denominado Derecho internacional humanitario. Es el Dere-
cho de los conflictos armados, que persigue contener los impe-
rativos militares para preservar la vida, la dignidad y la salud
de las victimas de la guerra, el cual contiene el germen de la
salvaguardia internacional de los derechos fundamentales. Es-
te es el caso de la ConvenciOn de La Haya de 1907 y su anexo,
asi como, Inas recientemente, el de las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977.
Lo que en definitiva desencaden6 la internacionalizaciOn
de los derechos humanos fue la conmocion hist6rica de la Se-
gunda Guerra Mundial y la creation de las Naciones Unidas.
La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio
del poder ptiblico constituye una actividad peligrosa para la
dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

20 Pedro NIKKEN

cargo, monopolisticamente, de las institutions domesticas, si-

no que deben constituirse instancias internacionales para su
proteccian.
El Prearnbulo de la Carta de las Naciones Unidas reafirma
<da fe en los derechos fundamentales del hombre, en la digni-
dad y el valor de la persona humana, en la igualdad de dere-
chos de hombres y rnujeresn. El articulo 56 de la misma Carta
dispone que todos los miembros se comprometen a tomar me-
didas, conjunta o separadamente en cooperation con la Orga-
nizacion, para la reali7aci6n de Ios propOsitos consignados en
el articulo 550, entre los cuales esti «el respeto universal de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales de to-
d oso.
El 2 de mayo de 1948 fue adoptada la DeclaraciOn Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre y el 10 de diciem-
bre del mismo att" o la Asamblea General de las Naciones Uni-
das proclamo la Declaration Universal de los Derechos Huma-
nos.
Estas declaraciones, coma todos los instrumentos de su ge-
nero, son actos solemnes por media de los cuales quienes los
emiten proclaman su apoyo a principios de gran valor, juzga-
dos coma perdurables. Los efectos de las declaraciones en ge-
neral, y especialmente su caracter vinculante, no responden a
un enunciada &tic° y dependen, entre otras cosas, de las cir-
cunstancias en que la declaration se haya emitido y del valor
que se haya reconocido al instrumento a la Nora de invocar los
principios proclamados_ Tanta la Declaration Universal coma
la Americana han tenido gran autoridad. Sin embargo, aunque
hay muy buenos argumentas para considerar que han ganado
fuerza obligatoria a travel de su reiterada aplicacion, la verdad
es que en su origen carecian de valor vinculante desde el punto
de vista jurfdico.
Una vez proclamadas las primeras declaraciones, el cami-
no para avanzar en el desarrollo de un regimen internacional
de protection imponia la adoption y puesta en vigor de trata-
dos intemacionales a traves de los cuales las partes se obliga-
Serie: Estudiff de Dfre0105 Humanos Tomo
 El Concept° de Derechos Hurnanos 21
ran a respetar los derechos en ellos proclamados y que estable-
cieran, al mismo tiempo, medics internacionales para su tutela
en caso de incumplimiento.
En el ambito internacional, el desarrollo de los derechos
humanos ha conocido nuevos horizontes. Adernas de los meca-
nismos orientados a establecer sistemas generales de protec-
cion, han aparecido otros destinados a proteger ciertas catego-
rias de personas -mujeres, nthos, trabajadores, refugiados, dis-
capacitados,etc.- o ciertas ofensas singularrnente graves contra
los derechos humanos, coma el genocidio, La discrimination ra-
cial, el apartheid, la tortura o la trata de personas. Mas aim, en
el campo internacional se ha gestado lo que ya se conoce como
"tercera generacien" de derechos humanos, que son los llama-
dos derechos colectivos de la humanidad entera, como el dere-
cho al desarrollo, el derecho a un media ambiente sano y el de-
recho a la paz.
Asi pues, cualquiera sea el fundamento filosofica de la in-
herencia de los derechos humans a la persona, el reconoci-
miento de la misma par el poder y su plasmacion en instru-
mentos legales de protection en el ambito domestic° y en el in-
ternacional, han sido el producto de un sostenido desarrollo
histarico, dentro del cual las ideas, el sufrimiento de los pue-
blos, la movilizacion de la opinion publica y una determina-
cion universal de lucha par la dignidad humana, han ida for-
zando la voluntad politica necesaria para consolidar una gran
conquista de la humanidad, como lo es el reconocimiento uni-
versal de que toda persona tiene derechos por el mero hecho
de serlo.

B. Cansecuencias de la inherencia
El reconocimiento de los derechos humanos coma atribu-
Los inherentes a la persona, que no son una concesion de la so-
ciedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, aca-
rrea cansecuencias que a continuation se enuncian esquemati-
camerae.
Instituto interamencarto de Derrehas Hammes
22 Pedro NIKKEN

T . El Estado de Derecho
Como lo ha afirmado is Corte Interamericana de Derechos
Humanos, "en la proteccion de los derechos humanos esta ne-
cesariamente comprendida la restriccion al ejercicio del poder
estatal" (Corte I.D.H., La expresion "leyes" en el articulo 30 de la
Convencion Americana sabre Derechos Humanos, Opinion Consul-
tiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, §22). En
efecto, el poder no puede licitamente ejercerse de cualquier
manera. Ma's concretamente, debe ejercerse a favor de los de-
rechos de la persona y no contra ellos.
Esto supone que el ejercicio del poder debe sujetarse a cier-
tas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la
proteccion y garantia de los derechos humanos. Ese conjunto
de reglas que definen el ambito del poder y lo subordinan a los
derechos y atributos inherentes a la dignidad hurnana es lo que
configura el Estado de Derecho.

2. Universalidad
Por ser inherentes a la condicion humana todas las perso-
nas son titulares de los derechos humanos y no pueden invo-
carse diferencias de regimenes politicos, sociales o culturales
come pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. Ultimamente
se ha pretendido cues tionar la universalidad de los derechos
humanos, especialmente per ciertos gobiernos fundamentalis-
tas o de partido Unice, presentandolos come un mecanismo de
pe_netracion politica o cultural de los valores occidentales. Des-
de luego que siempre es posible manipular politicamente cual-
quier concepto, pero lo que nadie puede ocultar es que las lu-
chas contra las tiranias han side, son y seran universales.
A pesar de la circunstancia sefialada, y sin duda come el
fruto de la persistencia de la opinion ptiblica internacional y de
las organizaciones no gubernamentales, la Declaracion adopta-
da en Viena el 25 de junio de 1993 per la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos, explicitamente afirma que el caracter
universal de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales "no admite Judas" (parrafo 1). Sexiala asimismo que "to-
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 E2 Concept° de Derechos Hurnanos 23

dos los derechos humanos son universales, indivisibles e inter-

dependientes entre si" y que, sin desconocer particularidades
nacionales o regionales y los distintos patrimonies culturales
"los Estados tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas poli-
ticos, economicos y culturales, de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales" (parrafo
3).

3. Transnacionalidad
Ya se ha comentado el desarrollo histOrico de los derechos
humanos hacia su intemacionalizacian. Si ellos son inherentes
a la persona como tal, no dependen de la nacionalidad de esta
o del territorio donde se encuentre: los porta en si misma. Si
ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actua-
cion soberana del gobierno para violarlos o impedir su protec-
cion internacional. Los derechos humanos estan por encima del
estado y su soberania y no puede considerarse que se violenta
el prmcipio de no intervencion cuando se ponen en movimien-
to los mecanismos organizados por la comunidad internacional
para su promocion y proteccion.
Ha sido vasta la actividad creadora de norrnas juridicas in-
ternacionales, tanto sustantivas come procesales. Durante las
Ultimas decadas se ha adoptado, entre tratados y declaracio-
nes, cerca de un centenar de instrumentos internacionales rela-
tivos a los derechos humanos. En el caso de las convenciones
se han reconocido derechos, se han pactado obligaciones y se
han establecido medios de proteccion que, en su conjunto, han
transformado en mAs de un aspecto al Derecho internacional y
le han dado nuevas dimensiones como disciplina juridica. To-
do ello ha sido el fruto de una intensa y sostenida actividad ne-
gociadora cumplida en el seno de las distintas organizaciones
internacionales, la cual, lejos de fenecer o decaer con la conclu-
siOn de tan numerosas convenciones, se ha mantenido en todo
momento bajo el estimulo de nuevas iniciativas que buscan
perfeccionar o desarrollar la proteccion internacional en alguno
de sus aspectos.
Institut° Inieramericano de Dared:19s Humanos
24 Pedro NIKKEIV

Tambien se ha rnultiplicado el ntimero -ma's de cuarenta- y

la actividad de las instituciones y mecanismos internacionales
de proteccion. En su mayor parte, han sido creadas por con-
venciones internacionales, pero existe tambien, especialmente
alrededor del Centro de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, un creciente numero de mecanismos no convenciona-
les de salvaguardia. En los tres iiltimos atlas se ha comenzado
a observar una innovaciOn consistente en la inclusion de un
componente de derechos humanos en operaciones para el
mantenimiento de la paz dependientes del Consejo de Seguri-
dad (El Salvador, Cambodia, Haiti).
La labor de todas esta entidades, aunque todavia de limita-
da eficacia, ha sido positivamente creativa y'ha servido para
ensanchar el alcance del regimen. Han cumplido una fecunda
tarea en la interpretacion y aplicacion del Derecho. Han ideado
medios procesales para abrir cauce a la iniciativa individual
dentro de los procedimientos internacionales relativos a los de-
rechos humanos. Con frecuencia, en fin, han definido su pro-
pia competencia a travel de la interpretacion rags amplia posi-
ble de la normativa que se las atribuye, y han cumplido actua-
ciones que dificilmente estaban dentro de las previsiones o de
la intend& de quienes suscribieron las correspondientes con-
venciones.

4. frreversibilidad
Una vex que un detenninado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana queda defini-
tiva e irrevocablemente integrado a la categoria de aquellos de-
rechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.
La dignidad humana no admite relativismos, de modo que se-
ria inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo
irtherente a la persona, marlana pudiera dejar de serlo por una
decision gubernamental.
Este caracter puede tener singular relevancia para determi-
nar el alcance de la denuncia de una convencion internacional
sobre derechos humanos (pasta ahora practicamente inexisten-
Serie: EsludrosdeDerrckosflunwnos Tomo I
 El Concepto de Derechos Humanos 25

tes). En efecto, la denuncia no debe tener efecto sobre la califi-

cacion de los derechos que en el se han reconocido como inhe-
rentes a la persona. El denunciante solo se libraria, a traves de
esa hipotetica denuncia de los mecanismos internacionates
convencionales para reclamar el cumplimiento del tratado, pe-
ro no de que su acciOn contra los derechos en 61 reconocidos
sea calificada come una violation de los derechos humanos.

5. Progresividad

Como los derechos humanos son inherentes a la persona y

su existencia no depende del reconocimiento de un Estado,
siempre es posible extender el ambito de la proteccien a dere-
chos que anteriormente no gozaban de la misma. Es asi como
han aparecido Ias sucesivas "generaciones" de derechos huma-
nos y come se han multiplicado los medios para su protection.
Una manifestation de esta particularidad la encontramos
en una disposition que, con matices, se repite en diversos orde-
namientos constitucionales, segim la coal la enunciation de de-
rechos contenida en la Constitution no debe entenderse come
negation de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellal.
De este genero de disposiciones es posible colegir:
Primero: Que la enumeraciOn de los derechos constitucionales es
enunciativa y no taxativa.
Segundo: Que los derechos enunciados en la Constitution no ago-
tan Ios que deben considerarse como "inherentes a la persona
humana".
Tercero: Que todos los derechos enunciados en la ConstituciOn,
empero, si son considerados por esta come "inherentes a la
persona humana".
Cuarto: Que todo derecho "inherente a la persona humana" podria
haber sido recogido expresamente per el texto constitutional.
Quinto: Que una vez establecido que un derecho es "inherente a Ia
persona humana", la circunstancia de no figurar expresamen-
te en el texto constitucional no debe entenderse en menoscabo
de la protection que merece.

his fit uto Thteramericano de Derechos Humanos

26 Pedro NIKICEN
En conclusion, la juridicamente relevante es que un deter-
minado derecho sea "inherente a la persona humana". Es por
esa razon, y no por el hecho de figurar en el articulado de la
Constitution, que esos derechos deben ser considerados como
atributos inviolables que, por fuerza de Ia dignidad humana,
deben ser objeto de proteccian y garantia por el Estado. En
consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto at trata-
miento y regimen juridico de las derechos de la naturaleza
apuntada con base en el solo criteria de que figuren expresa-
mente a no en la Constitution. Para determinar si estamos
frente a un derecho que merezca la protection que la Constitu-
cion acuerda para las que expresamente enumera la decisivo
no es tanto que figure en tal enunciado, sino que pueda ser
considerado coma "inherente a la persona humana".
Esto abre extraordinarias perspectivas de integraciOn del
Derecho internacional de los derechos humanos al Derecho in-
terns), pues, en los paises cuyas constituciones contienen una
disposiciOn coma Ia comentada, la adhesion del Estado a la
proclamaciOn internacional de un derecho camp "inherente a
la persona humana" abre Ias puertas para la aplicacion de di-
cha disposition. En tal supuesta, los derechos humanos inter-
nacionalmente reconocidos deben tener la supremacia jerarqui-
ca de los derechos constitucionales y estar bajo la cobertura de
la justicia constitutional.
Hay otro elemento que muestra coma la proteccien de los
derechos humanos se plasma en un regimen que es siempre
susceptible de ampliacion, mas no de restriction y que tambien
atane a la integraciOn de la regulation internacional entre si y
con la nacional. La mayoria de los tratados sabre derechos hu-
manos incluyen una clausula segtin la cual ninguna disposi-
clan convencional puede menoscabar Ia proteccion mas amplia
que puedan brindar otras normas de Derecho interno a de De-
recho internacional. En esa direction, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sefialado que, "si a una misma situa-
tion son aplicables la Convencidn Americana y otro tratado in-
ternacional, debe prevalecer la norma mas favorable a la perso-
na humana" (Corte I.D.H., La colegiacion obligatoria de periadistas
Serie: Estudios de Derectios Hammes Tomo
 El Concept° de Derechos 1-lumanos 27
(arts. 13 y 29 Convencion Americana sobre Derechos Humanos).
Opinion Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Se-
rie A N° 5, §52). Este principio representa lo que se ha ilamado
la "clausula del individuo mas favorecido".
Habiendo pasado revista al significado de los derechos hu-
manos como atributos inherentes a toda persona, corresponde
ahora ver como los mismos se afirman frente al Estado o, mas
gertericamente, frente al poder public°.

II. LOS DERECHOS HUMANOS SE

AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO

Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del

gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos
satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo el puede
violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener
diversas fuentes, pero no todas configuran, tecnicarnente, vio-
laciones a los derechos humanos. Este es un punto conceptual-
mente capital para comprender a cabalidad el tema de los de-
rechos humanos.
Como ya se ha dicho en el breve recuento anterior, durante
la mayor parte de la historia el poder podia ejercerse con esca-
sos limites frente a los gobernados y practicas como la esclavi-
tud y la tortura eran admitidas y hasta fundamentadas en
ideas religiosas. La lucha par lo que hoy llamamos derechos
humanos ha sido, precisamente, la de circunscribir el ejercicio
del poder a los imperativos que emanan de la dignidad huma-
na.
La nota caracteristica de las violaciones a los derechos hu-
manos es que ellas se cometen desde el poder ptiblico o gracias
a los medics que este pane a disposicion de quienes lo ejercen.
No todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia
social son tecnicamente atentados contra los derechos huma-
nos. Pueden ser crimenes, incluso gravisimos, pero si es la me-
ra obra de particulares no sera una violacion de los derechos
humanos.
Instil uttp tnteraniericanode Derechos Humans
 El Concept° de Derechos 1-lumanos 27
(arts. 13 y 29 Convencion Americana sobre Derechos Humanos).
Opinion Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Se-
rie A N° 5, §52). Este principio representa lo que se ha ilamado
la "clausula del individuo mas favorecido".
Habiendo pasado revista al significado de los derechos hu-
manos como atributos inherentes a toda persona, corresponde
ahora ver como los mismos se afirman frente al Estado o, mas
gertericamente, frente al poder public°.

II. LOS DERECHOS HUMANOS SE

AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO

Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del

gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos
satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo el puede
violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener
diversas fuentes, pero no todas configuran, tecnicarnente, vio-
laciones a los derechos humanos. Este es un punto conceptual-
mente capital para comprender a cabalidad el tema de los de-
rechos humanos.
Como ya se ha dicho en el breve recuento anterior, durante
la mayor parte de la historia el poder podia ejercerse con esca-
sos limites frente a los gobernados y practicas como la esclavi-
tud y la tortura eran admitidas y hasta fundamentadas en
ideas religiosas. La lucha par lo que hoy llamamos derechos
humanos ha sido, precisamente, la de circunscribir el ejercicio
del poder a los imperativos que emanan de la dignidad huma-
na.
La nota caracteristica de las violaciones a los derechos hu-
manos es que ellas se cometen desde el poder ptiblico o gracias
a los medics que este pane a disposicion de quienes lo ejercen.
No todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia
social son tecnicamente atentados contra los derechos huma-
nos. Pueden ser crimenes, incluso gravisimos, pero si es la me-
ra obra de particulares no sera una violacion de los derechos
humanos.
Instil uttp tnteraniericanode Derechos Humans
28 Pedro NIKKEN

Existen, desde luego, situaciones limites, especialmente en

el ejercicio de la violencia politica. Los grupos insurgentes ar-
madas que controlan de una manera estable areas territoriales
o, en terminos generales, ejercen de hecho autoridad sobre
otras personas, poseen un germen de poder public° que estan
obligados, Io mismo que el gobiemo regular, a mantener den-
tro de los limites impuestos por los derechos humanos. De no
hacerlo no solo estarian violando el orden juridic° del Estado
contra el que insurgen, sino tambien los derechos humanos.
Puede incluso considerarse que quienes se afirmen en posesion
de tal control, aun si no lo tienen, se estan autoimponiendo los
mismos limites en su tratamiento a las personas sabre las que
mantienen autoridad. Por lo dernas, aplicando principios ex-
traidos de la teoria de la responsabilidad internacional, si un
grupo insurgente conquista el poder, son imputables al Estado
las violaciones a obligaciones internacionales -incluidas las re-
lativas a derechos humanos- cometidas por tales grupos antes
de alcanzar el poder.
Lo que no es exacto es que diversas formas de violencia
politica, que pueden tipificar incluso gravisimos delitos inter-
nacionales, sean violaciones de los derechos hurnanos. La res-
ponsabilidad por la efectiva vigencia de los derechos humanos
incumbe exclusivamente al Estado, entre cuyas funciones pri-
mordiales esti la prevencion y la purdcion de toda clase de de-
litos. El Estado no esta en condiciones de igualdad con perso-
nas o grupos que se encuentren fuera de la ley, cualquiera sea
su proposito al asi obrar. El Estado existe para el bien cormin y
su autoridad debe ejercerse con apego a la dignidad humana,
de conformidad con la ley. Este principio debe dominar la acti-
vidad del poder ptiblico dirigida a afirmar el efectivo goce de
los derechos humanos (A) asi como el alcance de las limitacio-
nes que ese mismo poder puede importer licitamente al ejerci-
cio de tales derechos (B).
Serie: Estudias de Dererhos Nurnanos Tomo 1
 E! Concept° de Derechos Humanos 29

A. El poder pdblico y la tutela de los derechos humanos

El ejercicio del poder no debe menoscabar de manera arbi-
traria el efectivo goce de los derechos humanos. Antes bien, el
norte de tai ejercicio, en una sociedad democratica, debe ser la
preservacian y satisfaccion de los derechos fundamentales de
cada uno. Esto es valid° tanto por to que se refiere al respeto y
garantia debido a los derechos civiles y politicos (1), como por
lo que toca a la satisfacciOn de los derechos economicos, socia-
les y culturates y de los derechos colectivos (2).

1. El respeto y garantia de los derechos civiles y politicos

Como antes quedo dicho, los derechos civiles y politicos
tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la inte-
gridad fisica y moral de la persona, asi coma de su derecho a
participar en la vida pablica. For lo mismo, ellos se oponen a
que el Estado invada o agreda ciertos atributos de la persona,
relatives a su integridad, libertad y seguridad. Su vigencia de-
pende, en buena medida, de la existencia de un orden juridico
que los reconozca y garantice. En principio, basta constatar un
hecho que los viole y que sea legalmente imputable al Estado
para que este pueda ser considerado responsable de la infrac-
cit.:Fn. Se trata de derechos inmediatamente exigibles, cuyo res-
peto representa para el Estado una obligacion de resultado,
susceptible de control jurisdiccional.
En su conjunto, tales derechos expresan una dimension
mas bien individualista, cuyo propeosito es evitar que el Estado
agreda ciertos atributos del ser human. Se trata, en esencia, de
derechos que se ejercen frente -y aun contra- el Estado y pro-
veen a su titular de medios para defenderse frente al ejercicio
abusivo del poder public°. El Estado, par su parte, esta obliga-
do no solo a respetar los derechos civiles y politicos sino tam-
bien a garantizarlos.
El respeto a los derechos humanos implica que la actua-
clan de los Organos del Estado no puede traspasar los limites
que Ie senalan los derechos humanos, como atributos inheren-
htstittdo brierompricano dr Correchos Humans
30 Pedro NIKKEN

tes a la dignidad de la persona y superiores al poder del Esta-

do.
El respeto a los derechos humanos impone la adecuacion
del sistema juridico para asegurar la efectividad del goce de di-
chos derechos. El deber de respeto tambien comporta que haya
de considerarse coma ilicita toda accion u ornision de un orga-
no o funcionario del Estado que, en ejercicio de los atributos de
los que esta investido, lesione indebidamente Ios derechos hu-
manos. En tales supuestos, es irrelevance que el organ° o fun-
cionario haya procedido en violacion de la ley o fuera del am-
bito de su competencia. En efecto, lo decisivo es que actile
aprovechan . dose de los medios a poderes de que dispone pot.
sucarteofiln°gucoari.
La garantia de los derechos humanos es una obligacion
atin mas amplia que la anterior, pues impone al Estado el de-
ber de asegurar la efectividad de los derechos humanos con to-
dos los medios a su alcance. Ello comporta, en primer lugar,
que todo ciudadano debe disponer de rnedios judiciales senci-
llos y eficaces para la proteccian de sus derechos. Par obra del
mismo deber, las violaciones a los derechos en dichas conven-
clones deben ser reputadas comp ilicitas par eI Derecho inter-
no. Tambien esta a cargo del Estado prevenir razonablemente
situaciones lesivas a los derechos humanos y, en el supuesto de
que estas se produzcan, a procurar, dentro de las circunstan-
cias de cada case, lo requerido para el restablecimiento del de-
recho. La garantia implica, en fin, que existan medios para ase-
gurar la reparacien de los datios causados, asi coma para in-
vestigar seriamente los hechos cuando ella sea preciso para es-
tablecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles las
sanciones pertinentes.
Estos deberes del poder pUblico frente a las personas no
aparecen del mismo mode cuando se trata de los derechos eco-
nomicos, sociales y culturales y los derechos colectivos.
Serie: Estudios de Derecitos Humarros Tomo I
 Et Concepto de Derechos Hurnanos 31

2. La satisfaccidn de los derechos economicos, sociales y culturales

y los derechos colectivos
Como tambien ha quedado dicho, los derechos economi-
cos, sociales y culturales, se refieren a la existencia de condicio-
nes de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en
terminos adecuados a La dignidad inherente a la familia huma-
na. La realization de los derechos economicos, sociales y cultu-
rales no depende, en general, de la sola instauracion de un or-
den juridico ni de la mera decision politica de los organos gu-
bemamentales, sino de la conquista de un orden social donde
impere la justa distribuciOn de los bienes, lo cual solo puede al-
canzarse progresivamente. Su exigibilidad esta condicionada a
la existencia de recursos apropiados para su satisfacciOn, de
modo que las obligaciones que astunen los Estados respecto de
ellos esta vez son de medio o de por comportamiento. El con-
trol del cumplimiento de este tipo de obligaciones implica al-
pin genera de juicio sabre la politica econornico-social de los
Estados, cosa que escapa, en muchos casos, a la esfera judicial.
De alli que la protection de tales derechos suela ser confiada a
instituciones mas politico-tecnicas que jurisdiccionales, llama-
das a emitir informes periodicos sobre la situacion social y eco-
nomica de cada pais.
De alli la principal diferencia de naturaleza que normal-
mente se reconoce entre los deberes del poder pablico frente a
los derechos economicos y sociales con respecto a los que le in-
cumben en el ambito de los civiles y politicos. Estos altimos
son derechos inmediatamente exigibles y frente a ellos los Esta-
dos estan obligados a un resultado: un orden juridico-politico
que los respete y garantice. Los otros, en cambio son exigibles
en la medida en que el Estado disponga de los recursos para
satisfacerlos, puesto que las obligaciones contraidas esta vez
son de media o de comportamiento, de tal manera que, para
establecer que un gobierno ha violado tales derechos no basta
con demostrar que no ha sido satisfecho, sino que el comporta-
miento del poder pfiblico en orden a alcanzar ese fin no se ha
adecuado a los standards tecnicos o politicos apropiados. Asi, la
violation del derecho a la salud o al empleo no dependen de la
institulo interameriamo de Derechos thrinanos
32 Pedro NIKKEN

sola privation de tales bienes como si ocurre con el derecho a

la vida o a la integridad.
Esta consideracion, que en general es atinada, amerita, sin
embargo, ciertos matices. La primera proviene del hecho de
que hay algunos derechos econamicos y sociales que son tam-
bien libertades publicas, coma la mayor parte de los derechos
sindicales o la libertad de enserianza. En estos casos el deber de
respeto y garantia de los mismos por parte del poder pUblico
es identico al que existe respecto de los derechos civiles y poli-
ticos.
Por otra parte, aunque, en general, es cierto que la sola no
satisfaction de los derechos econamicos, sociales y culturales
no es demostrativa, en si misma, de que el Estado los ha viola-
do, cabe plantearse si la realidad de ciertas politicas configura
la vulneracion de los derechos econornicos, sociales y cultura-
les de manera parecida a los derechos civiles y politicos, es de-
cir, ya no como consecuencia de su no realizaciOn, sino por
efecto de la adoption de politicas que estan orientadas hacia la
supresion de los mismos. Es un tema abierto a la disc -usian.
En cuanto a los derechos colectivos, la sujecion del poder
piiblico es mixta. En un sentido positivo, es decir, en lo que to-
ca a su satisfaccion, puede hablarse de obligaciones de compor-
tamiento: la action del Estado debe ordenarse de la manera
mas apropiada para que tales derechos -media ambiente sano,
desarrollo, paz- sean satisfechos. En un sentido negativo, esto
es, en cuanto a su violation, Inas bien se esta ante obligaciones
de resultado: no es licita la actuation arbitraria del poder
que se traduzca en el menoscabo de tales derechos.
En todos estos casos, claro esta, la violation de los dere-
chos humanos ocurrird en la medida en que la actuation del
poder public° desborde los lirnites que legitimamente pueden
imponerse a los mismos por imperativos del orden pUblico a
del bien cormin.
Serie: Estudios de DereMos Flutoms Tomo I
 El Concept° de Derechos Humanos 33
B. Los limites legitimos a los derechos humanos

El Derecho de los derechos humanos, tanto en el piano do-

mestico como en el internacional, autoriza limitaciones a los
derechos protegidos en dos tipos de circunstancias distintas.
En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de
ciertas restricciones fundadas sabre distintos conceptos que
pueden resumirse en la notion general de orden pAblico. Por
otra parte, en casos de emergencia, los gobiemos estan autori-
zados para suspender las garantfas.

1. Limitaciones ordinaries a los derechos humanos

Los derechos humanos pueden ser legitimamente restrin-
gidos. Sin embargo, en condiciones normales, tales restriccio-
nes no pueden it mas Mil de determinado alcance y deben ex-
presarse dentro de ciertas formalidades.

a. Alcance
La formulation legal de los derechos humanos contiene,
normatmente, una referenda a las razones que, legitimamente,
puedan fundar limitaciones a los mismos.
En general, se evitan las clausulas restrictivas generates,
aplicables a todos los derechos humanos en su conjunto y se ha
optado, en cambio, por formulas particulares, aplicables res-
pecto de cada uno de los derechos reconocidos, lo que refleja el
deseo de cthir las limitaciones en la medida estrictamente ne-
cesaria para asegurar el maximum de protection al individuo.
Las limitaciones estan norrnalmente referidas a conceptos juri-
dicos indetenninados, coma lo son las nociones de "orden pa-
blico" o de "orden"; de "hien comtin", "bienestar general" o
"vida o bienestar de la comunidad" de "seguridad national",
"seguridad pUblica" a "seguridad de todos"; de "moral" o
"moral pUblica"; de "salud pliblica", a de "prevention del deli-
to".
Todas estas nociones implican una importante medida de
relatividad. 1Dehen interpretarse en estrecha relation con el de-
Institute InIeramerieano de Derechos Hunuinos
34 Pedro NIKKEN

recho al que estan referidas y deben tener en cuenta las cir-

cunstancias del lugar y del tiempo en que son invocadas e in-
terpretadas. A propOsito de ellas se ha destacado que, tratan-
dose de nociones en que esta implicada la relacian entre la au-
toridad del Estado y los individuos sometidos a su jurisdic-
tion, todas ellas podrian ser reducidas a un concepto singular
y universal, coma es el de orden public°.
El orden publico, aun como concepto universal, no respon-
de a un contenido estable ni plenamente objetivo. La Corte In-
teramericana de Derechos Humanos lo ha definido como el
conjunto de "las condiciones que aseguran el funcionamiento
armonico y normal de instituciones sabre la base de un sistema
coherente de valores y principios" (Corte I.D.H.: La colegiacion
obligatoria de periodistas, cit., §64).
Ahora bien, de alguna manera, la definicion de esos «valo-
res y principios» no puede desvincularse de los sentimientos
dominantes en una sociedad dada, de manera que si la nocion
de «orden pablico» no se interpreta vinculandola estrechamen-
te con los standards de una sociedad democratica, puede repre-
sentar una via para privar de contenido real a los derechos hu-
manos intemacionalrnente protegidos. En nombre de un «or-
den publico», denominado par principios antidernocraticos,
cualquier restriccion a los derechos humanos podria ser legiti-
ma.
Las limitaciones a los derechos humanos no pueden afectar
el contenido esencial del derecho tutelado. La misma Corte
tambien ha dicho que nociones como la de "orden pdblico" y
la de "bien comtin" no pueden invocarse coma "medios para
suprimir un derecho garantizado por la Convencion" y deben
interpretarse con arreglo a las justas exigencias de una socie-
dad democratica, teniendo en cuenta "el equilibrio entre los
distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el obje-
to y fin de la Convencion" (Corte I.D.H.: La colegiacion obligato-
ria de periodistas, cit., §67).
Serie: Esiudios de Derechos Humanos Tomo I
 El Concepto de Derechos H1111112n05 35
b. La forma
En un Estado de Derecho, las limitaciones a los derechos
humanos solo pueden emanar de leyes, se trata de una rnateria
sometida a la llamada reserva legal, de modo que eI poder eje-
cutivo no esta facultado para aplicar mas limitaciones que las
que previamente hayan sido recogidas en una ley del poder le-
gislativo.
Este es un principio universal del ordenamiento constitu-
clonal democratic°, expresado, entre otros textos par el articulo
30 de la Convencian Americana sabre Derechos Humanos, Se-
guin el cual las restricciones que la Convencion autoriza para el
gore de los derechos par ella reconocidos, solo podran emanar
de "leyes que se dictaren par razones de interes general y con
el proposito para el cual han sido establecidas". Respecto de
este articulo, la Carte ha interpretado "que la palabra !eyes
significa norma juridica de caracter general, cenida al bien
emanada de los organos legislativos constitucionalmente
previstos y democriticamente elegidos, y elaborada segtin eI
procedimiento previsto en las constituciones de los Estados
Partes para la fonnacion de las teyes" (Carte I.D.H., La expre-
sion "leyes" en el articulo 30 de la Convencion Americana sobre De-
rechos ilumanos, cit. §38).
Solo en circunstancias excepcionales el gobierno se ye fa-
cultado para decidir par si solo la imposician de determinadas
limitaciones extraordinarias a algunos derechos humanos, pero
para ella tiene previamente que suspender las garantias de ta-
les derechos.

2. Las limitaciones a los derechos humanos bajo

estados de excepciOn
Los derechos garantizados pueden verse expuestos a limi-
taciones excepcionales frente a ciertas emergencias que entra-
nen grave peligro ptiblico o amenaza a la independencia o se-
guridad del Estado. En tales circunstancias el gobierno puede
suspender las garantias. A este respecto, la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos ha enfatizado que, dentro del siste-
',Istituto Inferwmerfcano dr Derahos Humans
 Pedro N1KKEN
ma de la Convencion, se trata de una medida enteramente ex-
cepcional, que se justifica porque "puede ser en algunas hipo-
tesis, el dnico media para atender a situaciones de emergencia
publica y preservar los valores superiores de la sociedad de-
mocratica" (Corte I.D.H., El habeas corpus bajo suspension de ga-
rantias (arts. 27.2 y 25.1 Convencion Americana sabre Derechos Hu-
manos), Opinion Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987,
§20).
Sin embargo, evocando quizas los abusos a que ha dado
origen en el hemisferio, afirmo que "la suspension de garantias
no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia re-
presentativa a que alude el articulo 3 de la Carta de la DEA" y
que ella no "comport(a) la suspension temporal del Estado de
Derecho (ni) autori(za) a los gobernantes a apartar su conducta
de la legalidad a la que en todo momenta deben cenirse"
(ibid.), pues el efecto de la suspension se contrae a modificar,
pero no a suprimir "algunos de los Iftnites legales de la actua-
cion del poder pliblico" (ibid. §24).
La suspensiOn de garantias esta sujeta, ademas, a cierto mi-
mero de condiciones, entre las que cabe enunciar, tambien de
modo esquernatico, Las siguientes:
a. Estricta necesidad. La suspension de las garantias debe ser in-
dispensable para atender a la emergencia.
b. Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender ague-
Ilas garantias que guarden relacion con las medidas excepcio-
nales necesarias para atender la emergencia.
c. Ternporalidad. Las garantias deben quedar suspendidas solo
par el tiempo estrictamente necesario para superar la emer-
gencia
d. Respeto a la esencia de los derechos humanos. Existe un nticleo
esencial de derechos cuyas garantias no pueden ser suspendi-
das bajo ninguna circunstancia. El enunciado de los mismos
varia en los diferentes ordenamientos constitucionales y en
los distintos tratados sobre el terra. La lista de garantias no
suspendibles mas amplia es, probablernente, la contenida en
el articulo 27 de la Convencion Americana sabre Derechos
Humans, segtin el cual estan fuera de Ambito de los estados
de excepcion los siguientes derechos: el derecho a la vida; el

sere: Estudios de Derechos Humans Tomo I

 El Concepla de Derechos Humanos 37

derecho a la integridad personal; la prohibition de esclavitud

y servidumbre; la prohibiciOn de la discrimination; el derecho
a Ia personalidad juridica; el derecho a !a nacionalidad; los de-
rechos politicos; el principio de legalidad y retroactividad; la
libertad de conciencia y de religion; la protection a la familia
y los derechos del nifio; asi come las garantias judiciales indis-
pensables para Ia protection de tales derechos, entre las cuales
deben considerarse induidos el amparo y el habeas corpus.
e. Publicidad. El acto de suspension de garantias debe publicarse
per los medios oficiales del Derecho intemo de cada pais y co-
municarse a la comunidad internacional, segfin lo pautan al-
gunas convenciones sobre derechos humanos.

CONCLUSION

El tema de los derechos humanos domina progresivamente

la relacion de la persona con el poder en locks los confines de
la tierra. Su reconocimiento y protection universales represen-
ta una revalorizacien etica y juridica del ser humane coma po-
blador del planeta alas que como poblador del Estado. Los
atributos de la dignidad de la persona humana, donde quiera
que ella este y per el hecho mismo de serlo prevalecen no solo
en el piano moral sino en el legal, sabre el poder del Estado,
cualquiera sea el origen de ese poder y la organization del go-
bierno. Es esa la conquista hist-erica de estos tiempos.

Referencias
1 Varias constituciones latinoamericanas recogen expresamente la idea de
que Ia entuneraciOn de los derechos en ellas contenidos es enunciativa y
no taxativa: Constitucion de Argentina, art. 33; Constitution de Brasil,
art. 5*-LXXV11-§2 (que menciona expresamente los tratados intemaciona-
les); Constitucion de Bolivia, art. 35; Constitucion de Colombia, art. 94
(que menciona expresamente los convenios intemacionales vigentes);
Constitucion de Costa Rica, art. 74; Constitucion de Ia Republica Domini-
cana, art. 10; Constitucion del Ecuador, arts. 19 y 44; ConstituciOn de
Guatemala, art. 4; Constitucion de Honduras, art. 63; ConstitutiOn de Ni-
caragua, art. 46 (que menciona expresamente varios instrumentos inter-
nacionales); Constitution de Paraguay, art. 80; Constituciin del Peril, art.
4; Constitucion del Uruguay, art. 72; ConstituriOn de Venezuela, art. 50.
lnsliluM hiterarnrriama dr Dereciros Morrows
 LA PROTECCION
INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES

Antonio Augusto Cancado Trindade

a protection de los derechos econemicos, sociales y cul-

L turales figura con destaque en la actual agenda interna-

cional de los derechos humanos. La preocupacion co-
rriente es en el sentido de asegurar a estos derechos una pro-
tecciOn mas eficaz, precisamente porque la cuestien de su irn-
plementacion internacional fue negligenciada en el pasado. Pa-
ra la consideraciOn de este tema de tanta actualidad podemos
distinguir cuatro etapas: las de la dicotomia entre los derechos
civiles y politicos, y los derechos economicos, sociales y cultu-
rales; de la superacion doctrinaria de dicha dicotomia por el re-
conocimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos;
de la bUsqueda de solution para una protection mas eficaz de
los derechos econornicos, sociales y culturales; y de las pers-
pectivas de evolution de la materia en los prOximos anos. Pa-
semos al examen de cada una de estas etapas.
Institut° Inieramericano A Derechos Humanos
40 Antonio Augusta CANcADO TRJNDADE

1. La Dicotomia entre los Derechos Civiles y Politicos, y

los Derechos Economicos, Sociales y Culturales
La dicotomia entre los derechos civiles y politicos y los de-
rechos economicos, sociales y culturales fue consagrada desde
los trabajos preparatorios de los dos Pactos de Naciones Uni-
das y sabre todo en la decision tomada por Ia Asamblea Gene-
ral en 1951 de elaborar no uno sino dos instrumentos que trata-
sen respectivamente de las dos categorias de derechos. Se basa-
ba en Ia idea de que los derechos civiles y politicos eran sus-
ceptibles de aplicacion "inmediata", requiriendo obligaciones
de abstencitrn por parte del Estado, mientras que los derechos
economicos, sociales y culturales eran implementados por re-
glas susceptibles de aplicacion progresiva, requiriendo obliga-
clones positives.
Desde esta epoca, esta dicotomia no revestia un caracter
absoluto, puesto que el Pacto de Derechos Civiles y Politicos
preve la "posibilidad de una realization progresiva" de ciertos
derechos, y el Pacto de Derechos F.condanicos, Sociales y Cultu-
rales contiene disposiciones susceptibles de aplicacion a corto
plazo; los 'finites entre las dos categorias no son entonces siem-
pre precisos; tal vez Ia distincion es ante todo una cuestion de
grado o de intensidad de las obligaciones generales que vincu-
lan a los Estados Partes. Atin asi, y tal vez en este sentido, la dis-
tinciOn fue consagrada por Los dos Pactos de Naciones Unidas.
Un estudio sustancial de la Comision de Derechos Huma-
nos de la ONU consagrado a la realization de los derechos eco-
nomicos, sociales y culturales, aunque subrayando la variedad
de los medios para su implementation, recordaba sin embargo
que, tanto para los pais' es menos desarrollados como para los
Estados desarrollados, la ausencia de un verdadero poder de
coercion hada que la transformation de Ios modelos interna-
cionales en derechos se quedara a cargo de las autoridades le-
gislativas nacionales. En este sentido, el artic -ulo 2 del Pacto de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales, asi como la Carta
Social Europea, aceptaron la idea de que "los derechos econo-
Serie: Estudros de Derechos Numarks Tomo I
 La Proteccion internacional de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales 41
rnicos, sociales y culturales no pueden ser realizados sino pro-
gresivamente".
Esta supuesta distincion operada en el piano global se ha
reencontrado en diversos cuadros regionales de protecciOn de
los derechos humanos. En Europa, al lado de la Convencion
Europea de Derechos Humanos y de Libertades Fundamenta-
les, acrecida de sus once Protocolos hasta el presente, la Carta
Social Europea fue adoptada. Se deduce de los trabajos prepa-
ratorios de esta Ultima, a los cuales la OIT se asoci6, que a pe-
sar de la ligacion y del caracter complementario de los dos tra-
tados, las negociaciones tenian la conviccien de que seria dificil
garantizar la aplicaciOn de los derechos economicos y sociales
mediante un control judicial o cuasi-judicial comparable al pre-
visto por la Convencion de 1950.
El continente americano ha conocido un debate similar du-
rante los trabajos preparatorios de la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos en 1969_ A pesar de las propuestas
de insercion de derechos economicos, sociales y culturales en el
proyecto de Convencion presentadas en 1959 por el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos y en 1965 por Chile y Uru-
guay, el sistema interamericano de proteccion de los derechos
humanos sig-ui6 la solucion de los modelos mundiales y euro-
peo, con la diferencia notable de que la ConvenciOn Americana
se contenta con remitir, en su articulo 26, a las normas econ6-
micas, sociales y culturales contenidas en los articulos 29-50 de
la Carta enmendada de la Organizacion de los Estados Ameri-
canos.
Pero se dieron cuenta muy pronto de que, entre los dere-
chos econornicos, sociales y cuIturaies, habia algunos que re-
querian mecanismos de proteccion parecidos a los de los dere-
chos civiles y politicos y que exigian de la misma manera la ga-
rantia por parte del Estado, principalmente en cuanto a las li-
bertades. Si recordamos, a este respecto, que este nude° de
derechos fundamentales posee un caracter no derogable, pro-
ducto de una corriente doctrinaria pero tambien conquista de-
finitiva de la civilizacion, reconocida por los tratados generales
Instituto Interamericano de Derechos Hurnanas
42 Antonio Augusto CANrADO TR1NDADE

de proteccion, se comprende que en el transcurso de los dos tit-

timos decenios, la puerta haya estado abierta hacia una recon-
sideracion general de la dicotomia entre derechos economicos,
sociales y culturales, y derechos civiles y politicos.

2. La Superacion Doctrinaria de la Dicotomia por el

Reconocimiento de la Indivisibilidad de los
Derechos Humanos
A titulo preliminar, recordemos que las tentativas de cate-
gorizacion de los derechos humanos se hicieron en virtud de
diverws criterios segtirt la sustancia de los derechos, unidos a
la operacion de los medios de proteccion (v. supra, con un
enfasis claro en los derechos individuales), segan la condition
de las personas que se debian beneficiar de una proteccion es-
pecial (trabajadores, refugiados, mujeres, Winos, minusvalidos),
y segun la forma de proteccion si estos derechos debian ser ga-
rantizados frente al Estado ❑ por el Estado. De todas formas,
hoy se reconoce que los diversos instrumentos intemacionales
que se relacionen con la salvaguardia de los derechos de ciertas
categorias de personas pr❑tegidas deben ser abordados global-
mente en el sentido de que son complementarios en relacion con
los tratados generales de proteccion (los Pactos de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y las tres Conyenciones regio-
nales -las Convenciones Europea y Americana, y La Carta Afri-
cana).
La puesta en cuestiOn de la dicotomia entre los derechos
econOmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y politi-
cos se Mick) poco tiempo despues de la adopcion en 1966 de
los dos Pactos de las Naciones Unidas, sobre lo cual conviene
subrayar que el articulo primero comtin, ad❑ptado por consen-
so y situado antes de la enunciacion de las obligaciones concre-
tas de los Estados, consagra el derecho de los pueblos a dispo-
ner de si mismos. Desde 1968, la Conferencia de Derechos Hu-
manos de Teheran proclamo la indivisibilidad de los derechos
humanos afirmando que la plena realizacion de los derechos
civiles y politicos era imposible sin el goce de los derechos eco-

Serie Estudias de Derechas Hun ing% Tomo I

 La Protexitin Internacional de los Derechos £condmicos, Sociales y Cuhurales 43

nornicos, sociales y culturales. Con la "concesiOn" de los Esta-

dos socialistas por su aquiescencia al Principio No. 7 del Acta
Final de Helsinsld, relativo al respeto de los derechos humanos
en concordancia con los principios generates de la Carta de las
Naciones Unidas y de la DeclaraciOn Universal, el campo esta-
ba Libre para la adoption por la Asamblea General de la ONU,
en diciembre de 1977 por 123 votos a favor, de la Resolution
32/130 -"Medios Alternativos en el Sistema de las Naciones
Unidas para Perfeccionar el Goce Efectivo de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales"-, que endosaba la
perspectiva globalizante de la Proclamation de Teheran.
Atin cuando la resolution 32/130 no alejo todas las incerti-
dumbres del debate sobre la distincion entre el ml de los Esta-
dos en rrtateria de derechos econornicos, sociales y culturales y
los Ilmites a aportar a sus acciones en lo que concierne a los de-
rechos civiles y politicos, es perfectarnente sintomatica del en-
fasis puesto sobre el rol creciente de las Naciones Unidas en las
"formas de aplicacion destinadas a promover el desarrollo eco-
nemico y el progreso social", y esto a raiz de las transforrnacio-
nes fundamentales por las que pas() la sociedad internacional
desde la epoca de la Declaration Universal de 1948. "Producto
de su tiempo", esta ponia enfasis en los derechos del indivi-
duo. La resoluciOn 32/130, treinta anos despues, considera, al
proceder a un analisis global, "el Lugar del individuo en la co-
lectividad y de los derechos de la colectividad con respecto de
Los individuos". 1 Entre las dos categorias de derechos -indivi-
duates y sociales o colectivos-, no puede haber mas que corn-
plementariedad y no antinomia. Los Ilamados "derechos de
solidaridad, cronologicamente mas recientes, interactuan con
los precedentes, pero no Los substituyen".
La resolution 32/130 de 1977 no hizo mas que poner en
evidencia la conception global y la vision de la indivisibilidad
de los derechos humanos que autorizaba la Carta de las Nacio-
nes Unidas, enfocando en los derechos de las colectividades
humanas y en particular en las medidas concretas de aplica-
cion y de promotion de los derechos economicos y sociales. La
Asamblea General ha reiterado esta conviction de la interrela-
inieramerirend de Derrchos Hurnanos
44 Antonio Augusto CANCADO TRINDADE

don de los derechos Inunanos al declarar que "la promocion y

la proteccion de una categoria de derechos no debia jamas
exentar o dispensar a los Estados de la promocion y de la pro-
teccion de los otros". 2 La indivisibilidad y la interdependencia
de los derechos fue reafirmada par la resoluciOn 41/117 de di-
ciembre de 1986, con motivo del vigesimo aniversario de los
dos Pactos. En diciembre de 1988, la Asamblea General, en sus
resoluciones 43/113, 43/114 y 43/125 enfatizo de nuevo la ne-
cesidad de consagrar una atencion igual a la aplicacion tanto de
los derechos civiles y politicos coma de los derechos ecortOmi-
cos, sociales y culturales, que ella relaciono con el derecho al
desarrollo, el cual vincula con el desarme.
En el transcurso de su sesion de 1986, la Asamblea General
urgio al Secretario General a "dar publicidad" al Comae de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales, cuya "importan-
cia" para las "actividades actualmente en curso en todo el sis-
tema de las Naciones Unidas en el campo del desarrollo econer
mica, social y cultural y la necesidad de perfeccionar la coordi-
nacion de estas actividades" fueron subrayadas par la Comi-
sion de Derechos Humanos, la cual setialaba asi, par su lado, el
apego a la tesis de la indivisibilidad. 3
Esta nueva vision, lanzada en el piano global, tuvo eviden-
temente muchas repercusiones en los diferentes ambitos regio-
nales. Se encuentra tambien en el Informe de la Comision Inte-
ramericana de Derechos Humanos de 1979-1980, aun cuando
resalto prudentemente que es dificil establecer "criterios que
permitan medir la ejecucion par los Estados de sus obligacio-
nes",4 al igual que en el fallo Airey de la Corte Europea de De-
rechos Humanos. 5 Por su parte, los Estados africanos se antici-
paron de manera significativa acerca de la evolucion futura,
puesto que is Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos de 1981, puesta en vigor el 21 de octubre de 1986, con-
sagra derechos civiles y politicos (artic -ulos 3-14), derechos
nomicos, sociales y culturales (articulos 15-18) e incluso "dere-
chos de los pueblos" (articulos 19-24) y preve en la ComisiOn
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos un mecanis-
mo de aplicaciOn corm 1n (articulos 46-59 y 62).
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 La Proteccion Internacional de los Derechos Econemicos, Sociales y Culturales 45

Una vez reconocida y consagrada la indivisibilidad de los

derechos humans, el campo estaba en lo sucesivo abierto para
buscar una soluciOn para una proteccion mas eficaz de los de-
rechos economicos, sociales y culturales, tanto a escala global
como en el piano regional.

3. ProtecciOn Mas Eficaz de los Derechos Economicos,

Sociales y Culturales: La Busqueda de Solucion
El objetivo y el interes de la superacion progresiva de la di-
cotomia entre los derechos civiles y politicos y los derechos
economicos, sociales y culturales resider en la busqueda y la
realizacion de una proteccion internacional tan eficaz para los
segundos como para los primeros. Ahora bien, preliminar-
mente, un examen minucioso del espiritu con el cual fueron
afirmados los derechos de la persona nos aporta elementos pa-
ra la busqueda de una mejor proteccion de los derechos econ6-
micas, sociales y Rene Cassin, uno de los redactores
de la Declaracion Universal de 1948, no afirmaba que esta con-
tenia, potencialmente "un impulso continuo de lo individual
hada lo social"?6 Otto protagonista de esta face "legislativa",
Humphrey, consideraba que la "principal caracteristica" del
enfoque de los derechos humanos en el siglo XX residia en el
reconocimiento de que sin la proteccion de los derechos econo-
micos, sociales y culturales, los derechos civiles y politicos ten-
drian poco sentido. Pero es en el piano regional, y particular-
mente en los continentes europeo y americano, que avances
concretos han silo realizados hacia una protecciOn verdadera-
mente mas eficaz de los derechos economicos, sociales y cultu-
rales, y esto a pesar de los comienzos dificiles en vista de la in-
satisfaccion que suscitaba La Carta Social Europea y la relativa
inconsistencia del derecho interamericano en la materia, a pe-
sar de la Carta Interamericana de Garantias Sociales.

a) Los Esfuerzos en el Continente Europ'

Poco antes del dictum de la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso Airey (cf. supra), la posibilidad de incorpo-
institufr intenuncricano de Derrehos HUITIarrOS
46 Antonio Augusto CANcADD TRINDADE

rar a la Convencion Europea de 1950 ciertos derechos indivi-

duales "en los campos social, economic° y cultural" con eI fin
de que fuesen protegidos por las "convenciones europeas o
cualquier otro medio apropiado" habia sido evocada en una
declaracion de los Ministros de Relaciones Exteriores de los Es-
tados miembros del Consejo de Europa el 27 de abril de 1978.
Despues de esto, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa adopt6 dos recomendaciones: la primera sugeria el
examen de la posibilidad de la incorporacien de algunos dere-
chos economicos, sociales y culturales fundamentales en la
Convencibn de 1950, con la reserva de no debilitar su mecanis-
mo de proteccion (RecomendaciOn 838 del 27 de septiembre de
1978); la segunda prevefa un refuerzo del sistema de supervi-
sion de la Carta Social Europea de 1961 de manera que incluye-
ra el derecho de peticion junta al sistema de informes (Reco-
mendaciOn 839 del 28 de septiembre de 1978). Paralelamente,
un Comite de Expertos ad hoc fue instituido, por instruccion
del Confute de Ministros del Consejo de Europa, para formular
las propuestas sabre este tema.
Los derechos consagrados por la Convencion Europea eran
inseparables del mecanismo jurisdiccional que ella contenia, lo
cual habia llevado a los redactores a excluir los derechos eco-
nomicos, sociales y culturales. Las discusiones comenzaron
entonces alrededor de la definicion de criterios que permitieran
determinar cuales derechos econemicos, sociales y culturales
eran verdaderamente fundarnentales para responder a las exi-
gencias de justiciabilidad de la Conve_nciOn y susceptibles de
formulaciones de manera a crear verdaderas obligaciones para
los Estados. Los frutos de estos debates fueron que los dere-
chos econOmicos y sociales parecian, en ultimo analisis, una
emanacion del derecho al trabajo y de la seguridad social, y
que, en materia de derechos culturales, convenfa enfatizar par-
ticularmente el derecho a la educacion.
A pesar de la creciente atencion acordada a la materia en el
transcurso de los tiltimos altos esta permanece ampliamente
,

abierta y no parece que se haya llegado acin a una posicion de-

finitiva en cuanto a la incotporacion de ciertos derechos adicio-
Serie: Estudios de Derechos Hunurnos Tomo
 Cn Proteccitin Internacional de los Dereclurs Eamornicos, Sociales y Culturales 47

nales en el corpus de la Convencien Europea. El enfoque del te-

ma en el piano europeo esta caracterizado por una clara pru-
dencia, a tal punto que se ha podido decir que la iniciativa del
Comite de Ministros de adoptar el Primer Protocolo a la Carta
Social Europea (abierto para la firma el 26 de noviembre de
1987), ampliando la lista de los derechos protegidos por esta
Ultima y realizando en este sentido un verdadero progreso, pa-
recia insinuar que el Consejo de Europa no cree que haya ilega-
do la hora de situar ciertos derechos economicos, sociales y
culturales bajo la protecciOn directa del mecanismo de la Con-
vencien Europea de Derechos Humanos. Actualmente se esta
considerando un proyecto de Segundo Protocolo a la Carta So-
cial Europea que preve un procedimiento de raclamaciones co-
lectivas, que pretende fortalecer la participacian de actores so-
dales y ONG.
b) Los Progresos Alcanzados en el Continente American°
En 1980-1981, la Asamblea General de la OEA puso de ma-
nifiesto, par recomendacion de La ComisiOn Interamericana de
Derechos Humanos, la importancia del respeto de los derechos
economicos, sociales y culturales en el continente americano. 7
Elarticuo7deCnvAmricasobeDhHu-
manos dio a los Estados Partes y a la Comision Interamericana
de Derechos Humanos la posibilidad de someter a la Asamblea
General de la OEA proyectos de protocolos adicionales, de ma-
nera tal que se incluyan progresivamente 0 iTOS derechos en su
sistema de proteccion.
En efecto, los trabajos preparatorios del primer Protocolo a
la Convencian Americana, en materia de derechos economicos,
sociales y culturales, se extendieron de 1983 a 1988. 8 La "lagu-
na" persistente hasta entonces en el sistema regional interame-
ricano a la cual la Corte hace alusion tie_ne una explicacion his-
tOrica. Si los proyectos presentados por Chile y Uruguay en
1965, en el momenta de los trabajos preparatorios de la Con-
vencion Americana sobre Derechos Humanos asi coma las pro-
posiciones, de seis arias anteriores, del Consejo Interamericano
de Jurisconsultos, hubieran sido adoptados, los derechos eco-
Institut° Interamericano de Derechos Hunumas
48 Antonio Augusta CAKADO TRINDADE

nomicos, sociales y culturales habrian sido incluidos en la Con-

vencion Americana. Pero, como ya lo habiamos serialado, fue
decidido que las medidas de protecciOn previstas en el Proyec-
to de la ConvenciOn Americana solo eran aptas para los dere-
chos civiles y politicos, los derechos economicos, sociales y cul-
turales siendo destinados a ser "absorbidos" por las normas
econeomicas, sociales y culturales de la Carta de la OEA, am-
pliadas por los articulos 29-50 del Protocolo de Buenos Aires
de 1967. Por consiguiente la Convencion Americana no contie-
ne mas que un articulo consagrado a los derechos economicos,
sociales y culturales (articulo 26), limitandose a disponer sobre
su "desarrollo progresivo" a la luz de las normas pertinentes
de la Carta enmendada de la OEA. El respeto de estos dere-
chos quedo asi desprovisto de un sistema eficaz de control, por
cuanto las disposiciones de la Carta de la OEA no tenian como
objeto la protecciOn o la garantia de los derechos humanos, si-
no mas bien a definir para los Estados miembros objetivos y 11-
neas de conducta en materia economica, social y cultural. Co-
mo los derechos economicos, sociales y culturales son miss que
simples objetivos destinados a guiar la acciOn politica, el Ante-
proyecto del Protocolo tenia precisamente por objeto el de re-
mediar esta omisiOn o deficiencia del sistema interamericano
de proteccian de los derechos humanos.
Sin embargo, con base en las disposiciones pertinentes de
la Declaracian Americana de 1948, la Comision Interamericana
de Derechos Humanos, en su Informe sobre El Salvador de
1978 tomb' en cuenta la situacion de algunos derechos economi-
cos, sociales y culturales; el arto siguiente, en Informe sabre
Haiti igualmente tomb en cuenta los derechos a la educacion, a
la salud y al trabajo. Significativamente, en su Informe Anual
referente a 1979-1980, la Comisien Interamericana constate la
"relaciOn orgar" lira" entre los derechos civiles y politicos y los
derechos economicos, sociales y culturales, contribuyendo asi
para la superaciOn de esta vieja dicotornia en el continente
americana.
La adoption, en 1988, del Protocolo Adicional a la Conven-
cion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
Esludim de Derethos 14117119itd5 TOMO I
 La Protection Internacional de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales 49

chos Economicos, Sociales y Culturales finalmente Ilene la La-

guna hist6rica del sistema interamericano relativa a Ia protec-
tion de tales derechos. El Proyecto final que se transform6 en
el Protocolo de San Salvador invoca, en el preambulo, inter alia,
"la estrecha relation" existente entre Ia aplicacion de los dere-
chos econornices, sociales y culturales y Ia de Los derechos civi-
les y politicos, los cuales forman "un todo indisoluble". La
obligacion de no-discrimination, consagrada en el articulo 3, se
inspire en la disposition equivalente del Facto de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (articu-
lo 2(2)). La redacciOn de otras ciausulas obedecio al mismo pro-
ceso: el articulo 4 que consagra et principio de no admisibili-
dad a prohibition de restricciones de los derechos corresponde
al articulo 5(2) de aquel Facto de Naciones Unidas, y el articulo
5 que encuadra el alcance restrictive de las restricciones y limi-
taciones at goce y al ejercicio de los derechos consagrados es
calcado de las dispositions equivalentes del Pacto de Dere-
chos Econ6mices, Sociales y Culturales (articulo 4) y de la Con-
vencion Americana sobre Derechos Humanos (articulo 30).
El Protocolo Adicional a la Convention Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos, So-
ciales y Culturales, aprobado y firmado en San Salvador, El
Salvador, en Ia XVIII Asamblea General de la OEA el 17 de no-
viembre de 1988, represent6 el punto culminante de una Loma
de consciencia -que surgib no solamente en el piano global, si-
ne tambien a partir de los afies 1979-1980, a escala regional de
la OEA- en favor de una proteccian internacional de los dere-
chos econemicos, sociales y culturales mss eficaz. El Protocolo
de 1988 estipula inicialmente (articulo 1°) la obligacion de los
Estados Partes de adoptar medidas (de orden interno y per
medic de la cooperation internacional) "hasta el maxirno de
los recursos disponibles y teniendo en cuenta su nivel de desa-
rrollo", con el fin de obtener "progresivamente y de acuerdo
con la legislation interne la "plena efectividad" de los dere-
chos consagrados por el Protocolo.
Los conceptos contenidos en las expresiones "maxima de
los recursos disponibles" y "progresivamente" fueron tomadas
Instituto Interarnericano de Derechos Hurnanos
50 Antonio Augusto CANCADO TRINDADE

del articulo 2 del Pacto de Derechos Econamicos, Sociales y

Culturales de Naciones Unidas. El articulo 1° recubre una
nueva dicotomia, en el campo de los derechos reconocidos por
el Protocolo, entre los derechos economicos, sociales y cultura-
les de "exigibilidad inmediata" y los de "realizacien progresi-
va". Los trabajos preparatorios del Protocolo nos indican ade-
Inas que "la obligaciOn de adoptar medidas...", contenida en
este articulo 1° esta destinada a la segunda categoria.
Esta nueva dicotomia es resultants de la btisqueda de un
consenso, durante los trabajos preparatorios del Protocolo. Es
lo que explica igualmente, en el mecanismo de aplicacion -en
particular el sistema de informes- adoptado, el rol confiado a
organos otros que la ComisiOn Interamericana de Derechos
Humanos (como el Consejo Interamericano Economic° y Social
-CIES-, y el Consejo Interamericano para la Educacion, Ia Cien-
cia y Ia Cultura - CIECC). El mecanismo finalmente acordado
representa, asi, en el continente americano al final de los arios
1980, el mInimo aceptable en el campo de la proteccion de los de-
rechos econemicos, sociales y culturales. Es el caso, v.g., del
sistema de peticiones o comurticaciones individuales (regla-
mentado por los articulos 44-51 y 61-69 de la Convencien Ame-
ricana), reservado para los derechos consagrados en los articu-
los 8(1)(a) y 13 del Protocolo, adoptado como un denominador
comtin minima para alcanzar un consenso entre las Delegacio-
nes. Sin embargo, esto no nos impide esperar por el dia en que
se obtenga la adopcion de un mecanismo menos timido, mas
fuerte y mas perfeccionado para la garantia o salvaguardia in-
ternacional de estos derechos. El Protocolo de 1988 constituye
un paso decisivo en este sentido, pero el camino es todavia lar-
go de recorrer.
En el piano sustantivo, senalemos que el Protocolo de San
Salvador consagri el derecho al trabajo (articulo 6), a las condi-
clones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias (articulo 7),
los derechos sindicales (articulo 8), el derecho a la seguridad
social (articulo 9), el derecho a la salud (articulo 10), el derecho
a un medio ambiente sano (articulo 11), el derecho a la alimen-
taciOn (articulo 12), el derecho a la educacion (articulo 13), el
Serie: Estudios de Derechos Humunos Tomo I
 La Proteccion Internacional de los Derechos EconOmicos, Sociales y Culturales 51

derecho a los beneficios de la cultura (articulo 14), el derecho a

la constitucion y proteccion de la familia (articulo 15), los dere-
chos del nino (articulo 16), y la proteccion de los ancianos (arti-
culo 17), y de los minusvalidos (articulo 18), y ademas la posi-
bilidad de incorporar otros derechos o de ampliar los derechos
ya reconocidos (articulo 22).

4. Estado Actual y Perspectivas de Evolucion de la Materia

a) Piano Regional
En el piano regional, fue necesario el transcurso de un de-
cenio desde las primeras iniciativas europeas y americanas en
la busqueda de una protecciOn mas eficaz de los derechos eco-
nomicos, sociales y culturales para alcanzar al fin soluciones,
distintas pero significativas de la evolucion en curso. A este
respecto, los afios 1987 y 1988 fueron marcados por la adop-
cien de dos instrumentos regionales importantes para la salva-
guardia de estos derechos, a saber, el Primer Protocolo (de no-
viembre de 1987) a la Carta Social Europea, ampliando el lista-
do de derechos consagrados y protegidos por esta, y el Proto-
col° Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Hu-
manos en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Cultu-
rales (de noviembre de 1988). El Consejo de Europa prefirio,
por el momento, situar ciertos derechos econOrnicos y sociales
bajo el sistema de proteccion de la Carta Social Europea y no
bajo el de la ConvenciOn Europea de Derechos Humanos,
mientras que los redactores del Protocolo de San Salvador es-
cogieron llenar la laguna histOrica existente hasta ahora en el
seno del sistema interamericano de proteccion (sabre todo en
la Convencion Americana sobre Derechos Humanos) en lo con-
cerniente a la protecciOn de los derechos econamicos, sociales y
culturales. El enfoque adoptado por los Estados miembros del
Consejo de Europa en la btisqueda de una mayor eficacia en la
proteccion de los derechos economicos, sociales y culturales
parece estar inspirado en una prudencia impregnada de un
cierto realismo, no estando los Estados dispuestos a asumir
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
 La Proteccion Internacional de los Derechos EconOmicos, Sociales y Culturales 51

derecho a los beneficios de la cultura (articulo 14), el derecho a

la constitucion y proteccion de la familia (articulo 15), los dere-
chos del nino (articulo 16), y la proteccion de los ancianos (arti-
culo 17), y de los minusvalidos (articulo 18), y ademas la posi-
bilidad de incorporar otros derechos o de ampliar los derechos
ya reconocidos (articulo 22).

4. Estado Actual y Perspectivas de Evolucion de la Materia

a) Piano Regional
En el piano regional, fue necesario el transcurso de un de-
cenio desde las primeras iniciativas europeas y americanas en
la busqueda de una protecciOn mas eficaz de los derechos eco-
nomicos, sociales y culturales para alcanzar al fin soluciones,
distintas pero significativas de la evolucion en curso. A este
respecto, los afios 1987 y 1988 fueron marcados por la adop-
cien de dos instrumentos regionales importantes para la salva-
guardia de estos derechos, a saber, el Primer Protocolo (de no-
viembre de 1987) a la Carta Social Europea, ampliando el lista-
do de derechos consagrados y protegidos por esta, y el Proto-
col° Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Hu-
manos en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Cultu-
rales (de noviembre de 1988). El Consejo de Europa prefirio,
por el momento, situar ciertos derechos econOrnicos y sociales
bajo el sistema de proteccion de la Carta Social Europea y no
bajo el de la ConvenciOn Europea de Derechos Humanos,
mientras que los redactores del Protocolo de San Salvador es-
cogieron llenar la laguna histOrica existente hasta ahora en el
seno del sistema interamericano de proteccion (sabre todo en
la Convencion Americana sobre Derechos Humanos) en lo con-
cerniente a la protecciOn de los derechos econamicos, sociales y
culturales. El enfoque adoptado por los Estados miembros del
Consejo de Europa en la btisqueda de una mayor eficacia en la
proteccion de los derechos economicos, sociales y culturales
parece estar inspirado en una prudencia impregnada de un
cierto realismo, no estando los Estados dispuestos a asumir
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
52 Antonio Augusto CANCADO TRINDADE

obligaciones suplementarias o mas amplias por no estar segu-

ros de tener mas capacidad real para cumplirlas. Una actitud
similar, por parte de los Estados del continente americana, no
podria justificarse en el transcurso del proceso de elaboracion
del Protocolo Adicional de 1988 a la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos.
Los Estados europeos, a diferencia de los Estados america-
nos, disponian ya de mecanismos que garantizaban un cierto
nivel de proteccion internacional de los derechos economicos,
sociales y culturales. Asi, paralelamente a la Convencion Euro-
pea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea de 1961
aseguraba la protecciOn de los derechos economicos y sociales
del individuo (derechos al trabajo, a la libertad sindical, a la se-
guridad social, entre otros), por medio de un sistema de con-
trol que recordaba en ciertos aspectos al de la 011' (informes).
Los distintos organos de supervision de la Carta han desarro-
llado una "jurisprudencia", y la Carta ha generado consecuen-
cias practicas, inclusive para el derecho intern° de los Estados
Partes, lo que, a su vez, ha estimulado presiones recientes en el
sentido de un reforzamiertto del sistema de control.
Paralelamente, y siempre en el marco del Consejo de Euro-
pa, el corpus de la Convencion Europea de Derechos Humanos
fue ampliado por la adopciOn hasta el momenta de once Prato-
colas adicionales, que tratan sabre diferentes temas tales coma,
inter alia, la extension o ampliaciOn de los derechos protegidos.
Sobre todo entre estos derechos "adicionales" que vienen a
agregarse a la lista inicial de la ConvenciOn Europea de 1950,
se encuentran los derechos economicos y sociales, consagrados
por el Protocolo I de 1952, entre los que figuran el derecho a la
propiedad privada (articulo 1), el derecho a la educacion (ar-
ticulo 2), el derecho a la libertad de expresion par medio de
elecciones libres y periOdicas (articulo 3).
En el continente americano, el Protocolo de San Salvador
de 1988 abre nuevas importantes vias de accion en relacion con
la proteccion de los derechos economicos, sociales y culturales.
Contempla, par ejemplo, la aplicacion del sistema de peticio-
Serie: Estudios de Dereehos Humanos Tomo I
 La Proteccion Internacional de los Derechos Econdmicos, Sociales y Odiumles 53

nes individuales (regulado por los articulos 44-51 y 61-69 de la

ConvenciOn Americana) al derecho de asociaciin y libertad
sindical (articulo 8(1)(a) del Protocolo) y al derecho a la educa-
din (articulo 13 deI Protocolo) (articulo 19 parr. 6). Prey& ade-
mas, la formulation por la Comision Interamericana de obser-
vaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la
situation de los derechos economicos, sociales y culturales con-
sagrados en el Protocolo en los Estados Partes (articulo 19 parr.
7). Estas medidas abren una nueva perspectiva para la protec-
din de estos derechos.
Ocurre que, hasty el presente, el Protocolo de San Salvador
no ha logrado obtener el mimero suficiente de ratificaciones
para su entrada en vigor, y 1a probabilidad de que esto ocurra
en el futuro cercano es incierta. La Convencion Americana no
contiene Inas que un articulo consagrado a los derechos econo-
micos, y culturales (articulo 26), limitandose a dispo-
ner sabre su "desarrollo progresivo" a la lux de las normas
pertinentes de la Carta enmendada de la OEA. Sin embargo, el
articulo 42 de la Convencion Americana abre una posibilidad
de action mientras no entre en vigor el Protocolo de San Salva-
dor de 1988. Dispone el articulo 42 que los Estados Partes de-
ben remitir a la Comision Interamericana copia de los inforrnes
y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente
a las Comisiones Ejecutivas del CIES y del CIECC, a fin de que
aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de
las normas econOmicas, sociales y sobre education, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta enmendada de la CEA.
Surgen indicaciones de que la Comision Interamericana es-
ta dispuesta a considerar mas de cerca la situation de los dere-
chos economicos, sociales y culturales en los Estados Partes en
la ConvenciOn Americana. Asi, en su Informe Anual, referente
al alio de 1991, por ejemplo, la Comision dedica particular
atencion al estado de los derechos economicos, sociales y cultu-
rales en el hemisferio, en el capitulo destinado a los campos en
los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vigencia a
los derechos humanos de conformidad con la Declaration
Americana y la Convencion Americana. Se trata, en realidad,
Instituto Inirramericarto de Derechos themanus
54 Antonio Augusto CANCADO TRLNDADE

de un estudio preliminar que realiz6 la ComisiOn Interamerica-

na en cumplimiento de una recomendaciOn de la Asamblea
General de la DEA en 1990 con este propOsito.
La Comision Interamericana se baso en informes presenta-
dos por algtmos Estados miembros de la DEA a organismos in-
ternacionales (Chile, Mexico, Argentina, Colombia, Jamaica,
Republica Dominicana y Costa Rica) y en un estudio realizado
par la OrganizaciOn Panamericana de la Salud. La Coinision
destac6 que para los paises del area latinoamericana la decada
de los ochenta es considerada como la "decada perdida", por
confrontar, la mayor parte de ellos, la crisis del endeudamiento
y el consecuente empobrecimiento. Asi, la implementacien de
los derechos economicos, sociales y culturales en la region ha
confrontado dificultades que se deben en gran parte a la crisis
ecortoixtica por la que atraviesan los paises latinoamericanos.
Segun el referido estudio, los problemas de mayor inciden-
cia en la region son el gradual deterioro del nivel de vida de la
poblaciOn, la falta de recursos para la asistencia medica y la sa-
lubridad publica, el alto indice de mortalidad infantil, las altas
tasas de desernpleo y subempleo, los altos indices de clesnutri-
ciOn, las altas tasas de analfabetismo, la escasez de viviendas
adecuadas, el grave deterioro del medico ambiente, la inestabili-
dad de los sistemas econOrnicos y los altos niveles inflaciona-
rios, entre otros. Para citar un ejemplo concreto, se conoci6, en
la reciente epidemia del cOlera, un total de 160.000 casos en el
Peru (un 3 °/0 de la poblaciOn total del pais), y un total de
87.000 casos registrados en Colombia. Ademas, otro caso alar-
mante que afecta el derecho a la salud en el area es la apariciOn
del sindrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), especial-
mente en el Brasil.
En un estudio de 1988 sabre la erradicacion de la pobreza
critica en America Latina y el Caribe, UNESCO advirtio que las
dirnensiones de la pobreza no se reducen a un cuadro de cifras
en el cual se mide su diferencia con una situacion deseable, por
cuanto la pobreza critica posee tambien una dimensiOn cultu-
ral que no se puede medir (perdida del sentimiento de digni-
Serie: Estiedios de Drrerhos Memsmos Tomo I
 La ProtecciOn Internacional de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales 55

clad y del sistema de valores). De todo esto deriva la resigna-

cion y la violencia, adernas de la conformacion de los sistemas
educativos con las relations prevalecientes de poder, justifi-
cando "la desconfianza que despiertan en las poblaciones po-
bres". Tambien la Cornish:in. Interamericana de Derechos Hu-
manos advirtio en 1979-1980 sobre la necesidad de erradica-
chin de la pobreza y de atendimiento de las necesidades basi-
cas de salud, nutrition y education. Agrego que un aumento
del ingreso nacional "no se traduce necesaria y correlativamen-
te en un mejoramiento" de los indicadores sociales; la prernisa
de que tin mayor ingreso nacional ayuda a reducir la pobreza
en los niveles mas bajos de la escala social de un pais solo se
cumple en aquellos casos en que se ha dada una atencion prio-
ritaria a las "mayorias desposeidas", conchiyo la Comision.

b) Piano Global
Los progresos en la protection de los derechos econornicos,
sociales y culturales no se desarrollaron solamente en los pia-
nos regionales. En el marco de la ONU, el Comite de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales, especialmente encargado de
la aplicacion del Facto de Derechos EconOrnicos, Sociales y
Culturales, realizo, de 1987 hasta el presence, siete sesiones de
trabajo. En la primera de ellas, logro adoptar sus decisiones
pot consenso; considero los medios para garantizar el perfec-
cionarniento del sistema de informes bajo el Facto (recurriendo
a fuentes alternativas de informaciOn, otras que las emanadas
de los Estados, incluyendo las agencias especializadas de Na-
ciones Unidas asi como las ONG), y cuidO de garantizar su
propia independencia.
En la segunda sesion (1988) se dedico a definir con mayor
precision la sustancia de los derechos economicos, sociales y
culturales, con el fin de darles un contenido normativo compa-
rable al de los derechos civiles y politicos. Dos decisiones fue-
ron adoptadas en este sentido: la primera se inscribia en un
marco global y concernia a la elaboraciOn, par el Comite de De-
rechos Economicos, Sociales y Culturales, de "comentarios ge-
nerales" sobre los articulos del Facto, siguiendo asi el ejemplo
institute Interamericano de Derechos Hunumos
56 Antonio Augusto CAKADO TRINDAM
de lo que habfa sido hecho por su "homologo" bajo el Pacto de
Derechos Civiles y Politicos; la segunda programaba para cada
ano un debate profundizado relativo a un derecho o a un ar-
ticulo especifico deI Pacto de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales.
Fue igualmente en el momenta de esta segunda sesion que
el Comite busco racionalizar y simplificar el sistema de infor-
mes: era necesario, le parecia, evitar la carga desmesurada que
representaba, tanto para los Estados Partes coma para el mis-
mo, un niunero considerable de informes sabre grupos de ar-
ticulos, que implicaban una cornpartimentalizacion excesiva de
los derechos, y daban una vision parcial a fragmentada de la
situacion de los derechos econornicos, sociales y culturales, en
las diferentes esferas de preocupaciones, de inter& y de aten-
don de las agendas especializadas de la ONU. Con el fin de
mitigar estos inconvenientes, el Conde decidi6 solicit& a los
Estados la presentacion de un solo y unico informe quinquenal
que tratara sabre el conjunto del Pacto. Guiado por la misma
preocupacion, el Comite programo para su tercera sesion, de
1989, la revision y la simplificacion, y por consiguiente el per-
feccionamiento, de las directrices sabre los informes de los Es-
tados Partes.
Hasta el final de la septima sesion del Comite (1992), se
habian examinado 144 informes iniciales, 61 (segundos)
informes periedicos y 6 informes globales. En resumen, tenien-
do en cuenta su naturaleza "hibrida" de organo de supervision
Unica (lubrido en el sentido de que el es el responsible delante
de los Estados Partes en el Facto y delante del ECOSOC -uno
de los principales organos politicos de la ONU) y tomando co-
ma ejemplo la practica de otros organos de supervision -sabre
todo la de su "homologo" para el otro Facto, el Comite de De-
rechos Humanos-, el Comae se esforzo par atribuir a los dere-
chos consagrados en el Facto de Derechos Economicos, Socia-
les y Culturales la misma importancia tanto historica como
practica que La reconocida a los derechos civiles y politicos.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tome I
 La Protection InternaCiOnal de los Derectios Econotnicos, Sociales y Culturales 57
En los debates de 1990 del Comite de Derechos Econeni-
cos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se insistio en el
"contenido minima" de estos derechos, afectados por los pro-
blemas de La deuda, de los ajustes estructurales y del empobre-
cimiento. Los debates de 1991 del Comite se concentraron en
los problemas de la utilizacion de indicadores economicos y
sociales (en razesn de su insuficiencia para asistir al trabajo del
Canute), habiendo concluido que dichos indicadores deberian
buscar un equilibria entre los conceptos de cantidad y sobre to-
do calidad, para mejor reflejar la realidad de los derechos hu-
rnanos. El Informe del Comite sabre su sexta sesiem indica
que, tambien en 1991, se procedies a la elaboraciOn de directri-
ces revisadas sabre los informes gubemamentales, de modo a
que contengan, inter alia, informations sobre indicadores eco-
nomicos y sociales e indications sabre el estandar de vida no
solo de la sociedad coma un todo pero tambien de determina-
dos grupos, particularmente los vulnerables (v.g., derecho a la
vivienda, derecho a la salud fisica y mental, derecho a la edu-
cacion). En la misma sesion del Comite se avanth la propuesta
de elaboration de un Proyecto de Protocolo Facultativo al Fac-
to de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, teniendo
por objeto el establecimiento de un sistema de peticiones o co-
municaciones en materia de derechos economicos, sociales y
culturales (en relacion con algunos de estos, a ser gradualmen-
te ampliados). Se sefiales en la ocasion la necesidad de un estu-
dio comparado de la justiciabilidad de los derechos economi-
cos, sociales y culturales en los Estados Partes en el Pacto, y se
observes que la base de dicho proyecto de Protocolo deberfa ser
la doctrina de la interdependencia e indivisibilidad de todos
los derechos humanos. Se prosigui6 el examen de la materia el
la septima sesiesn (1992) del Comite.
En el periodo 1989-1991 el Comite de Derechos Economi-
cos, Sociales y Culturales elabores y divulgo cuatro "comenta-
rios generales". El primer° (de 1989) es dedicado precisamente
al perfeccionamiento del sistema de informes por los Estados
Partes bajo el Pacto, de modo a permitir una mejor evaluation
del progreso logrado en relaciOn con los derechos economicos,
Instituto inirramericano de Derechos Humerus
58 Antonio Augusto CAKADO TRINDADE

sociales y culturales, y a capacitar al propio Estado Parte desa-

rrollar una mejor comprension de los problemas encontrados
en la realizaciOn de tales derechos. En el comentario general
No. 2 (1990) el Comite sugirio medidas de asistencia tecnica in-
ternacional (articulo 22 del Facto) concemientes a dichos dere-
chos. En su comentario general No. 3 (1990), insistio el Comite
en las "obligaciones minimas" de todos los Estados Partes de
asegurar, al menos, la satisfaccion de niveles esenciales mini-
mos de cada uno de los derechos consagrados en el Pacto. En
fin, en su comentario general no. 4 (1991), sobre el derecho a
una vivienda adecuada (articulo 11(1) del Facto), advirtio el
Comite que habia que dar prioridad a los grupos sociales en
condiciones desfavorables, dada que las obligaciones bajo el
Pacto siguen aplicandose, aim con mayor pertinencia, en tiem-
pos de recesiOn economica.
Al examinar la naturaleza de las obligaciones bajo el Facto
(articulo 2(1)), el Comite de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales significativamente serialo que, si, por un lado, el
Pacto dispone sobre la realizaciein progresiva de los derechos
consagrados, por otro lado impone varias obligaciones de efec-
to inmediato, a saber: a) obligaciOn de "adoptar medidas" ("to
take steps") poco despues de la entrada en vigor del Pacto (ar-
ticulo 2(1)); b) compromiso de garantizar el ejercicio de los de-
rechos protegidos "sin discriminaciOn"; c) aplicabilidad "inme-
diata" de determinadas disposiciones por organos judiciales y
otros en los ordenamientos juridicos internos (articulos 3;
7(a)(i); 8; 10(3); 13(2)(a), (3) y (4); y 15(3)); d) obligacion general
de buscar constantemente la realizacion de los derechos consa-
grados sin retrocesos; e) "obligaciones minimas" ("minimum
core obligations") en relaciOn con todos los derechos consagra-
dos, y, en caso de no cumplimiento, obligaciOn de probar que
"el maximo de los recursos disponibles" (a nivel nacional asi
como mediante la cooperacion y asistencia internacionales) fue
utilizado, o se intento utilizarlo, para la realizacien de los dere-
chos consagrados (articulos 11, 15, 22 y 23 del Pacto); f) en epo-
cas de graves crisis economicas, de procesos de ajuste, de rece-
siert econornica, obligacion de proteger los sectores y miem-
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo I
 La Proteccidn internacional de los Derechos Econcimicos, Sociales y Colimales 59

bras mas vulnerables de la sociedad por programas especificos

de relativamente bajo costo (comentario general No. 3, de
1990).
Mas recientemente, a mediados de 1992, se han avanzado,
en el seno de la Subcomision sobre Prevention de Discrimina-
don y Protection de Minorias de Naciones Uriidas, recomen-
daciones concretas en el proposito de asegurar una protection
intemacional mas eficaz de los derechos economicos, sociales y
culturales. En primer lugar, se ha propuesto el nombramiento,
por la Comision de Derechos Humanos de Naciones Unidas (a
ejemplo de lo que ya hace la propia Subcomision), de rappor-
teurs especiales para examinar o investigar determinados as-
pectos de los derechos economicos, sociales y culturales (v.g.,
pobreza extrema, y realizacion del derecho a una vivienda ade-
cuada), con mandatos similares a los de los actuales rapporteurs
tematicos. Se han igualmente propuesto, en segundo lugar, re-
comendaciones por el Comite de Derechos Econamicos, Socia-
les y Culturales a los Estados Partes en el Pacto de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales sobre alteraciones legislati-
vas y de political ptiblicas que sean necesarias para armonizar
plenamente la practica de los Estados con las disposiciones del
referido Pacto; paralelamente, se ha sugerido que los Estados
deberiart establecer mecanismos apropiados (judiciales o admi-
nistrativos) de supervision, a nivel nacional, de los derechos
economicos, sociales y culturales. En terser terrain, se han re-
comendado mayores avances en la propuesta del estableci-
miento de un Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Eco-
nornicos, Sociales y Culturales, consagrando el derecho de peti-
tion (o comunicacion) individual (supra), asi como en la siste-
matizacion y consolidation del use de indicadores en el proce-
so de monitoreo. En fin, en cuarto lugar, se ha insistido en la
promotion y utilization del principio emergente de "obligacio-
nes minimas" relativas a los derechos economicos, sociales y
culturales.
Se han propuesto tales recomendaciones con enfasis en la
necesidad de la implementation, La exigibilidad y la justiciabi-
lidad de los derechos economicos, sociales y culturales. En
Institute Inieramtricano de Denvhos Humanos
60 Antonio Augusta CANCADO TRINDAOE

efecto, la denegacion o violacion de los derechos economicos,

sociales y culturales rnaterializada, v.g., en la pobreza extrema,
afecta los seres humanos en todas las esferas de sus vidas (in-
cluso la civil y politica), revelando asi de modo marcante la in-
terrelaciin o indivisibilidad de sus derechos.
En el proceso preparatorio de la reciente II Conferencia
Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), el Co-
mite de Derechos Econemicos, Sociales y Culturales insistio en
que es precisamente en los periodos de crisis econornicas que
se impone la plena vigencia de tales derechos, particularmente
en relacion con los miembros mas vulnerables de la sociedad.
AgregO que practicas discriminatorias son hare mucho conde-
nadas en relacion con los derechos politicos, pero persisten y
son toleradas como lamentables "realidades" en relacion con
los derechos economicos, sociales y culturales. Afiadi6 que es
necesario que todos los Estados ratifiquen el Pacto de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales (y no solo el de Derechos Ci-
viles y Politicos), para lograr la indivisibilidad de los derechos
humanos.
En resumen y conclusion, mientras en su origen la formu-
lacion y, en consecuencia, la proteccion de los derechos huma-
nos habian obedecido a una distincion entre los derechos civi-
les y politicos por un lado y los derechos economicos, sociales
y culturales por otro lado, una muy neta evoiticion, a nivel tan-
to global como regional, se desarrollo a partir de la adopcion
de los principales instrumentos internacionales generales rela-
tivos a los derechos humanos. El estudio de los recientes avan-
ces de la tesis de la indivisibilidad de los derechos humanos
demuestra que la toma de consciencia de la necesidad de un
enfoque global del tema ha encontrado, hasta el presente, una
consagracian mas consistente en el piano normativo que en el
piano procesal u operacional. Sin embargo, no se debe minimi-
zar los esfuerzos desarrollados en los filtimos altos hacia una
implementacion mas eficaz de los derechos economicos, socia-
les y culturales.
Serie: Estudios de Derechas Humanos Tomo I
 La Protection internacional de los Derechos EcorOmicos, Sociales y Culturales 61

Los progresos recientes, examinados en este estudio,

alcanzados en la busqueda de una proteccion mas eficaz de ta-
les derechos, en los pianos global (Naciones Unidas) asi coma
regional (continentes americana y europeo), son testimonio de
la aceptacion virtualmente universal en nuestros Bias de Ia te-
sis de la interrelacion e indivisibilidad de los derechos huma-
nos. El consenso general en torno de este concepto, en el piano
doctrinal, no debe hacer abstraction de los esfuerzos de identi-
ficacion y consagracian, tambien universalmente concretados,
en el piano normativo por su vez, de un Mick° comun de de-
rechos fundamentales no derogables. Este logro alentador, co-
ma conquista definitiva de la civilization, no ha sido hasta el
presente acompaiiado, pari pasu, par desarrollos equivalentes
en el campo procesal, donde sigue prevaleciendo una ausencia
de "jerarquia" entre los diferentes mecanismos de proteccion (a
niveles global y regional). A pesar de esta diversidad de me-
dios de proteCciOn, no hay ninguna imposibilidad logica o juri-
dica de continuar avanzando hacia la consagracion, en el piano
sustantivo, de un niicleo universal de derechos no derogables,
y hacia una proteccion, en el piano procesal, cada vez ma's efi-
caz y perfeccionada de los derechos econornicos, sociales y cul-
turales, y esto a la luz de la conception de la indivisibilidad de
los derechos humanos.
En este proposito, son particularmente significativas las re-
cientes iniciativas o propuestas en el sentido del reconocimien-
to del derecho de petition individual en relation con determi-
nados derechos economicos, sociales y culturales; del perfec-
cionamiento del sistema de informes sabre los derechos ecorto-
micas, sociales y culturales; de la designation de rapporteurs es-
peciales para examinar o investigar aspectos de los derechos
econOmicos, sociales y culturales. Si plenamente concretadas,
coma deseamos, estas medidas propiciaran un mayor equili-
bria en la implementaciOn internacional de los derechos civiles
y politicos, asi coma economicos, sociales y culturales. Esto
significa, en Ultimo analisis, dar, en fin, una expresien real y
concreta, en la practica, a la tesis de la interrelacion e indivisi-
bilidad de todos los derechos humanos.
Institute Interamericanu de Derechos Humanos
62 Antonio Augusta CANCADO TRINDADE

Referencias
1 H. Golsong, "Evolution de la conception des droits collectifs dans la poli-
tique internationale", Les Droits de i'homme: droits collectifs ou droits indivi-
duels? (Actas del Coloquio de Estrasburgo, 1979), Paris, LGDJ/Pichon y
Durand-Auzias, 1980, pp. 144 y 146-147.

2 Resolucien 39/145 (XXXIX), del 14 de diciembre de 1984.

3 Resoluciones de la ComisiOn de Derechos Humanos 1987/19 y 1987/20.

Las mismas preocupaciones se encuentran en sus resoluciones 1988/22 y
1988/23, de marzo de 1987.

4 OEA, Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights -

1979-1980, OAS doc. OEA/Ser.L/V/11.50- doc, 13 rev. 1 de 1980, p. 152.
5 C.E.D.H., caso Airey, sentencia del 9 de octubre de 1979, Serie A, vol. 32,
p. 15, §26: La Corte constato que, aunque la ConvenciOn de 1950 consagre
esencialmente derechos chiles y politicos, "muchos de entre ellos tienen
implicaciones de naturaleza social o econ6inica" y que no existe delimits-
ciOn precisa ("no watertight division") entre las dos categorias de dere-
chos.

6 R Cassin, "La Declaration Universelle et la mise en oeuvre des Droits de

l'Flomme", 79 RCADI (1951), pp. 279-283, y v. pp. 271-296.

7 Resoluciones AG/RES 510 (X-0/80) y AG/RFS 510 (X1/81) de is Marn-

biea General de la OEA.

8 Anteproyecto del Secretariado General de la OEA de 1983; Anteproyecto

de la Comision Interamericana de Derechos Humanos de 1984-1986; co-
mentarios de algunos gobiernos, de la Corte y de Is ComisiOn Interarneri-
canas de Derechos Humanos; comentarios de la OTT y la OPAS; labor del
Grupo de Trabajo de la ComisiOn de Asuntos Juridicos y Politicos -esta-
blecido por el Consejo Permanente de is OEA -de 1986-1988. Para un es-
tudio detallado de los travaux prOaratoires del referido Protocolo, cf. A.
A. Cangado Trindade, La Cuestion de la Proteccion Internacional de los Dere-
chos Ecanomicos, Sociales y Culturales: Evolucion y Tendencias Actuates, San
Jose de Costa Rica, IIDH (Serie pars ONG, vol. 6), 1992, pp. 30-48.

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I

 DERECHOS DE SOLIDARIDAD

Antonio Augusto Cangasio Trindade

I. Observacion Preliminar

n los altirrios atios el corpus nonnativo del derecho inter-

E nacional de los derechos humanos se enriquecio con la

emergencia y el reconocimiento de "nuevos derechos",
como, v.g., el derecho al desarrollo como un derecho humano y
el derecho a un media ambiente sano. Su surgimiento coincide
con la concientizacion de la urgente necesidad de satisfaccion
de "nuevas" necesidades humanas basicas. Dichos derechos
tienen a un mismo tiempo una dimension "individual" y "co-
lectiva"; una vez que conciernen a la persona humana asi coma
a colectividades humanas, a veces han silo llamados -en rela-
cion con los "anteriores" derechos civiles y politicos, y los de-
rechos economicos, sociales y culturales- de "derechos de ter-
cera generacion". Dicha terminologia, como veremos en segui-
da, es enteramente inadecuada (v. infra). En razOn de su am-
plio alcance, tales derechos pueden ser considerados "derechos
de solidaridad", pero en el entendirniento de que la solidari-
dad no es del dominio exclusivo de ninguna categoria de dere-
chos en particular'. En cierta farina todos los derechos tienen
una dimension social, en el sentido y en la medida en que son
ejercidos -por individuos o grupos- en un contexto social, pero
ciertos derechos, coma los "de solidaridad", se relacionan en
mayor grado con la propia comunidad. Con esta salvedad en
institute Interamerican° de Dereciws Humans
64 Antonio A ugusto CAKADO TRINDADE
mente, pasemos a la consideracion de la fantasia de las llama-
das "generaciones de derechos", y, en seguida, al examen del
reconocimiento del derecho al desarrollo y del derecho a un
medio ambiente sano -como ejemplos de "derechos de solidari-
dad"- en los instrumentos internacionales de proteccion de los
derechos humanos.

II. La Fantasia de las "Generaciones de Derechos"

La conviccion en la unidad del derecho internacional de

los derechos humanos y el reconocimiento de la necesaria inte-
rreIacion entre todos los derechos consagrados han de servir
de alerta en cuanto a la improcedencia y a las riesgos de una
vision atomizada o compartimentalizada de los mismos, como
parece presuponer y sugerir, por ejemplo, la indemostrable e
infundada teoria de las "generaciones de derechos humanos".
En nuestro entendimiento los "nuevos derechos", los lla-
mados derechos de solidaridad, como el derecho al desarrollo
y el derecho a un medio ambiente sano, interactdan con los de-
rechos individuales y sociales, y no los "sustituyen", distinta-
mente de lo que la nocian simplista de las llamadas "genera-
clones de derechos humanos" pretenderia o pareceria insinuar.
La invocacion de la imagen del suceder de las generaciones,
por analogia a lo que ocurre con los seres humanos, se torna
inadecuada e infeliz cuando es dirigida a los derechos, a los
cuales no se aplica. Es cierto que los derechos existentes se en-
cuentran en constante evolucion; pero es igualmente cierto que
mientras por un lado los seres humanos se suceden en el tiem-
po, nacen, viven y en su mayoria procrean, y mueren, por otro
lado los derechos existentes no tienen la fuerza, la luz, de "ge-
nerar" otros nuevos derechos que vengan a sustituirlos. Son
los seres humanos, contingentes, que, portadores y creadores
de valores, crean los derechos, que a epos sobreviven. Mien-
tras que en relacion con los seres humanos se verifica la suce-
sion generacional, en relacion con los derechos se desarrolla un
Serie: Estudios de DErethos Humans Tomo I
 Derechos de Solidaridad 65

proceso de acumulacion. Los seres humanos se suceden, los

derechos se acumulan y se sedimentan.
La analogia de la supuesta "sucesion generacional" de de-
rechos tampoco es historicamente correcta o demostrable. To-
do indica que la evolucion de la materia no se dio pari passu en
el derecho intemo y el derecho international. Mientras que en
el derecho interno (constitutional} el reconocirniento de los de-
rechos sociales fue historicamente posterior al de los derechos
civiles y politicos, en el piano internacional la consagracion de
derechos sociales en muchas convenciones internacionales del
trabajo -a partir del establecimiento de la 01T en 1919- prece-
die la adoption de convenciones internacionales mas recientes
dirigidas a los derechos civiles y politicos. No hay, asi, un pa-
ralelismo pan passu -que permita imaginar "generaciones de
derechos"- entre la evolution de la materia en el derecho cons-
titucional y el derecho internacional. Y nunca esta de mas in-
sistir en la importancia de reducir la distancia que todavia pa-
rece persistir en el tratamiento de la materia a partir de las Op-
ticas constitucionalista e intemacionalista.
Solamente una vision atomizada o fragmentada del uni-
verso de los derechos humanos puede conducir a la aceptacion
de la teoria de las "generaciones de derechos". Su aparente po-
der de persuasion mucho debe a comentarios apresurados y
descuidados sumados a la indolencia mental con que cuenta
para propagarse. Aunque a primera vista parezca atrayente
para fines didacticos, dicha teoria, desde el punto de vista de la
ciencia del derecho, en nada es convincente y no resiste a un
examen mas cuidadoso de la materia. Los riesgos de esta vi-
sion atomizada, de la fantasia de las "generaciones de dere-
chos", son manifiestos. Cuantos gobierrtos, a pretexto de bus-
car la realizacion progresiva de ciertos derechos econemicos y
sociales en un futuro indeterminado, violaron sistematicamen-
te los derechos civiles y politicos (v.g., la America Latina de las
dictaduras, particularmente de la decada de los setenta)! Cuan-
tos gobiernos se vienen escudando en las conquistas de los de-
rechos civiles y politicos para negar vigencia a los derechos
econonticos, sociales y culturales (v.g., is America Latina de

Institut° Interameriamo de Dereehos Humane's

66 Antonio Augusta CANC,AIX7 TRmJDADE

hay)! Cuantos gobiernos se arrogan ser promotores de algunos

derechos economicos y sociales para continuar minimizando
los derechos civiles y politicos (v.g., algunos paises asiaticos,
con reflejos en los trabajos preparatorios de la II Conferencia
Mundial de Derechos Humanos)!
Son precisamente estas graves distorsiones que han de ser-
vir de alerta para. la imperiosa necesidad del reconocimiento de
la interrelaciOn a indivisibilidad de todos los derechos huma-
nos, para que en regiones distintas del globo determinadas
"categorias" de derechos no continden siendo negligenciadas o
sistematicamente violadas, aunque bajo el falso pretexto de
"promocien" de otras derechos. La vision fragmentada de Ios
derechos humanos interesa sobre todo a los reg-imenes autori-
tarios, al autoritarismo sin banderas, sea en el piano politica,
sea en el piano econornico-social; tal vision ha servido a los in-
tereses de los responsables par los abusos y violaciones fla-
grantes de ayer de los derechos politicos y por las iniquidades
economico-sociales disimuladas de hoy. Es a la luz de esta vi-
sion fragmentada que hay se vienen forjando -en America Lati-
na y otras regiones- modelos de "crecimiento economico" y
pianos de "modernization" que dictan los parametros de poli-
ticas sociales limitadas a intentar contener sus devastadores
efectos negativos, e incapaces asi de impedir o frenar el agrava-
miento del empobrecirniento de la mayoria de la poblaciOn y la
marginalizaciOn y exclusion politico-sociales de un considera-
ble ntimero de personas. Solamente mediante una vision inte-
gral y globalista de los derechos humanos podremos precaver-
nos y armarnos intelectualmente contra tales distorsiones, la-
mentablemente tan corrientes en nuestros dias, en todos los
rincones del globo.
Las compartimentalizaciones de los derechos, La teoria de
las "generaciones" de derechos nos tornan, si aceptadas, presas
faciles de los argumentos de los poderosos. Tienen, adernas,
prestado poco servicio al pensamiento mas hicido a inspirar la
evolution del derecho internacional de los derechos humanos.
Para que este continue expandiendose y fortaledendose, se im-
pone la vision integral de los derechos humanos, a abarcar to-
Egudia$ de Derechos Humans Tomo 1
 Derechos de Solidaridad 67
dos los domirtios de la actividad humana (lo civil, lo politico, lo
econOmico, lo social, to cultural). En esta vision, los "nuevos
derechos" (coma el derecho a un media ambiente sano y el de-
recho at desarrollo) se suman a los derechos "pre-existentes",
igualmente importantes, para ampliar y fortalecer la proteccion
debida, sobre todo a los mas debiles y vulnerables.

III. El Reconocimiento del Derecho al Desarrollo y del

Derecho a un Medio Ambiente Sano en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos

Pasemos a la consideracion de ejemplos especificos de los

Ilamados derechos de solidaridad, segun el criteria de concen-
trar en los derechos que hart recibido reconocimiento expreso
en instrumentos internacionales recientes de derechos huma-
nos y han, de ese modo, ingresado en el derecho internacional
convencional de Ios derechos humans. Siguiendo este crite-
ria, identificamos dos derechos que merecen atencion especial:
el derecho at desarrollo como un derecho human y el derecho
a un medic) ambiente sano. 2
El derecho al desarrollo se encuentra consagrado tanto en
la Declaracian sobre el Derecho at Desarrollo (1986) de Nacio-
nes Unidas, como en la Carta Africana sobre Derechos Huma-
nos y de los Pueblos (1981). El articulo 22 de la Carta Africana
sostiene significativamente que "todos los pueblos tienen dere-
cho a su desarrollo economic°, social y cultural, en el estricto
respeto de su libertad y de su identidad, y al goce igual del pa-
trimonio comUrt de la humanidad" (par. 1). Y agrega que "los
Estados tienen el deber, separadamente o en cooperacian, de
asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo" (par. 2).
El derecho a un media ambiente sano, a su vez, recibio re-
conocimiento expreso en el Protocolo Adicional a Ia Conven-
cion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Economicos, Sociales y Culturales (1988) (articulo 11) asi
como en La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los
Pueblos (1981) (articulo 24); en el primero, es reconocido como
Institute Interumericano de ❑erechos HUMOTIOS
 Derechos de Solidaridad 67
dos los domirtios de la actividad humana (lo civil, lo politico, lo
econOmico, lo social, to cultural). En esta vision, los "nuevos
derechos" (coma el derecho a un media ambiente sano y el de-
recho at desarrollo) se suman a los derechos "pre-existentes",
igualmente importantes, para ampliar y fortalecer la proteccion
debida, sobre todo a los mas debiles y vulnerables.

III. El Reconocimiento del Derecho al Desarrollo y del

Derecho a un Medio Ambiente Sano en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos

Pasemos a la consideracion de ejemplos especificos de los

Ilamados derechos de solidaridad, segun el criteria de concen-
trar en los derechos que hart recibido reconocimiento expreso
en instrumentos internacionales recientes de derechos huma-
nos y han, de ese modo, ingresado en el derecho internacional
convencional de Ios derechos humans. Siguiendo este crite-
ria, identificamos dos derechos que merecen atencion especial:
el derecho at desarrollo como un derecho human y el derecho
a un medic) ambiente sano. 2
El derecho al desarrollo se encuentra consagrado tanto en
la Declaracian sobre el Derecho at Desarrollo (1986) de Nacio-
nes Unidas, como en la Carta Africana sobre Derechos Huma-
nos y de los Pueblos (1981). El articulo 22 de la Carta Africana
sostiene significativamente que "todos los pueblos tienen dere-
cho a su desarrollo economic°, social y cultural, en el estricto
respeto de su libertad y de su identidad, y al goce igual del pa-
trimonio comUrt de la humanidad" (par. 1). Y agrega que "los
Estados tienen el deber, separadamente o en cooperacian, de
asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo" (par. 2).
El derecho a un media ambiente sano, a su vez, recibio re-
conocimiento expreso en el Protocolo Adicional a Ia Conven-
cion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Economicos, Sociales y Culturales (1988) (articulo 11) asi
como en La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los
Pueblos (1981) (articulo 24); en el primero, es reconocido como
Institute Interumericano de ❑erechos HUMOTIOS
68 Antonio Augusto CANCADO TRINDADE

un derecho de "toda persona" (par. 1), a ser protegido por los

Estados Fades (par. 2), mientras que en la segunda es reconoci-
do coma un derecho de los pueblos. Dete_ngamonos en cada
uno de estos dos derechos (desarrollo y medio ambiente).

a) El Derecho al Desarrollo cow un Derecho Humano

Segtin la Declaracke sobre el Derecho al Desarrollo de las
Naciones Unidas (1986), la persona humana es "el sujeto cen-
tral del desarrollo y debe ser el participante activo y el benefi-
ciario del derecho al desarrollo" (articulo 2 (1)). Califica el de-
recho al desarrollo como un "derecho humane inalienable" de
"toda persona humana y todos los pueblos" (articulo 1), en vir-
tud del cual estan facultados para participar del desarrollo eco-
nornica, social, cultural y politico, en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades funda-
mentales, a contribuir a este desarrollo y a disfrutar de el (ar-
ticulo 1 (1)).
Los sujetos activos o beneficiaries del derecho al desarrollo
son asi los seres humanos y los pueblos. La DeclaraciOn de
1986 se dirige en forma repetida a los Estados, instandoles a to-
mar todas las medidas necesarias para la realizacien del dere-
cho al desarrollo (articulos 3 (3), y 4 a 8). La responsabilidad
por la realizacion de dicho derecho se asigna primordialmente
a los Estados (articulo 3 (1)), "individual y colectivamente" (ar-
ticulo 4 (1)), pero tambien a todos los seres humans. "indivi-
dual y colectivamente" (articulo 2 (2)) -es decir, a los irtdivi-
duos y a las comunidades. Los sujetos pasivos del derecho al
desarrollo son aquellos a quienes corresponden las responsabi-
lidades previstas, con enfasis especial en las obligaciones atri-
buidas per la Declaracion de 1986 a los Estados, individual y
colectivamente (la colectividad de los Estados).
La DeclaraciOn preve medidas y actividades en los pianos
tanto nacional como internacional (articulos 3 (1), 4, 8 y 10) pa-
ra la realizacion del derecho al desarrollo. La trascendencia
principal de la Declaracien sobre el Derecho al Desarrollo radi-
ca en su reconocimiento o afirmacian del derecho al desarrollo
Serie: Estudios de Omahas Humanos TOM)
 Derechos de Solidaridad 69

como un "derecho humane inalienable". Ademas, la Declara-

cion estuvo atenta a los obsteicuins que habia que superar para
permitir la igualdad de oportunidades para el desarrollo; hace
ella referencia a la eliminacion de esos obstaculos (violaciones
masivas y patentes de los derechos de los seres humanos y de
los pueblos tales como todas las formas de racismo y discrimi-
nacion racial, la agresion y la dominacion y ocupacion extran-
jeras, las amenazas de guerra, entre otros -v. articulos 5 y 6. (3)
y preambulo).
La realizacion del derecho at desarrollo puede en realidad
ser considerada apropiadamente dentro del universo del dere-
cho internacional de los derechos humanos, una vez que la
propia Declaracion se refiere en su preambulo a los instrumen-
tos pertinentes de las Naciones Unidas y sus agencias especiali-
zadas en esta area. En este sentido, en los debates de la Con-
sulta Mundial sobre el Derecho al Desarrollo como un Derecho
Humano de las Naciones Unidas (Ginebra, 1990), recomenda-
mos cuatro posibles vias para su instrumentalizacion, a saber:
a) la conception de un mecanismo de implementacion inspira-
do en el procedimiento de peticiones o comunicaciones del sis-
tema de la resolucion 1503 del ECOSOC (si es que una denega-
ci6n o violacion del derecho al desarrollo -como, v.g., el au-
mento del desempleo, la denegacibn de acceso a la educacion,
vivienda y servicios de salud, etc.- puede considerarse como
equivalente a una violacion masiva y flagrante de los derechos
humanos y de los pueblos); b) la posible adopcion de un siste-
ma de informes periodicos de los Estados (enviados a un orga-
no como la Comision de Derechos Humanos de Naciones Uni-
das), reflejando un mejor enfoque, mas balanceado e integrado
de los derechos tanto civiles y politicos coma economicos, so-
dales y culturales; c) la posible creacion de un sistema de mo-
nitoreo (par un grupo de expertos o un relator especial) de Na-
ciones Unidas de determinadas situaciones que manifiesta-
mente son el resultado de la condicion de subdesarrollo o que
influyen directamente en la realizacion del derecho al desarro-
llo -en coordinacion con otros organs de supervision, particu-
larmente los que actuan bajo los tratados generales de derechos
Institute Interamericano de Derechos Humanos
70 Antonio Augusto CAKADO TRJNDADE

humanos de Naciones Unidas-; cl) la realizacian de estudios

profundizados (por un organo coma la Subcornision sabre Pre-
vencion de Discriminacion y Proteccion de Minorias de Nacia-
nes Unidas) con miras a identificar, par ejemplo, problemas
concemientes a la salud, vivienda, acceso a la educacion e in-
farmacion, entre otros 3 .

b) El Derecho a un Media Ambiente Sano

El derecho a un media ambiente sano, ya reconocido en el
derecho internacional de los derechos humanos (v. supra), apa-
rece coma una extension natural del derecho a la vida y del de-
recho a b salud, en cuanto protege la vida humana tanto en el
aspecto de la existencia fisica y la salud de los serer humanos,
como en el de las condiciones y calidad de vida dignas. Abar-
ca y amplia, de ese modo, el derecho a un nivel de vida ade-
cuado y el derecho a la salud. No puede haber duda de que la
degradacion ambiental constituye una amenaza colectiva para
la vida y la salud humanas. En el caso E.H.P. versus Canada
(1982) decidido par el Cornice de Derechos Humans bajo el
Pacto de Derechos Civiles y Politicos de Naciones Unidas y su
[primer] Protocolo Facultativo se confirma efectivamente la in-
teraccidn entre la protecciOn del media ambiente y la de los de-
rechos humanos, especialmente cuando estan en juego dere-
chos fundamentales coma los derechos a la vida y a la salud.
Si se entiende el derecho a un medico ambiente sano coma
el derecho a un media ambiente ideal, su implementacion in-
ternacional se toma practicamente imposible. Sin embargo, si
se la entiende mAs biers coma el derecho a la consetvacidn -es
decir, la proteccion y el mejoramiento- del media ambiente,
puede entonces ser aplicado coma cualquier otro derecho indi-
vidual. Se toma tal derecho de ese modo como un derecho
"procesaI", el derecho al debido proceso ante un organo corn-
petente. El derecho a un media ambiente sano es asi asimilado
a cualquier otro derecho garantizado a individuos y grupos de
individuos. Como carolario, este derecho implica el derecho
del individuo a ser informado de proyectos y decisions que po-
drinn amenazar al media ambiente (cuya proteccion exige me-
Serse: Estudios dr Derechos Humans Tomo I
 Derechos de Solidaridad 71
didas preventivas), y el derecho del individuo a participar en Ia
toma de decisiones que puedan afectar el medio ambiente
(compartir activamente las responsabilidades en el manejo de
los intereses de la colectividad global) 4. A los derechos a la infor-
macion y de participation se puede agregar el derecho a recursos
infernos disponibles y eficaces.
En efecto, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 esti-
pula (par. 23) que todas las personas deben tener la oportuni-
dad de participar -ya sea individualmente o con otros- en la
formulation de decisiones de interns direct() para su media
ambiente y deben ademas tener acceso a los medios de repara-
ciao cuando su medio ambiente haya sufrido daftos o degrada-
cion. EI derecho al medio ambiente sano ha side consagrado
en el universa conceptual de los derechos humanos (v. supra),
y per consiguiente dificilmente puede abordarselo en forma
aislada. Bien puede ser que el principio del desarrollo susten ta-
bk -el cual, en la opinion de la ComisiOn Brundtland, requiere
que se satisfagan las necesidades y aspirations del presente
sin comprometer la capacidad de generations futuras de satis-
facer sus propias necesidades 5 - proportion un p❑sibk y sig-
nificativo vincula entre el derecho al desarrollo y el derecho a
un medio ambiente sano 6 .

IV. Observation Final

Definitivamente, los "nuevos derechos", coma los aquf

examinados, pueden y han de contribuir precisamente para re-
forzar los derechos "pre-existentes", y nunca para restringirlos
❑ debilitarlos. No se jusiificariar
. t restricciones a los derechos
ya consagrados per el "surgimiento" de nuevos derechos, de
otro modo estariarnos ante una regresiem, y no evolution, de la
protection internacional de los derechos humanos. La emer-
gencia de "nuevos derechos" no puede haber tenido el prop&
site de comprometer o minar las avances y conquistas del pa-
sado, sine eI de consolidarlos, enriquecerlos y desarrollarlos
aiut mas. Este se da en virtud de una toma de conciencia rnun-
&suture) Inlerontericano de Derechos Hurratotos
72 Antonio Augusto CAKADO TRINDADE

dial de nuevos valores superiores, que vienen prontamente a

requerir su proteccion juridica.
Esta Ultima incorpora las conquistas y los avances acumu-
lados a la fecha, al mismo tiempo en que amplia y perfecciona
la proteccion tanto de los "nuevos derechos" coma de los dere-
chos basicos "pre-existentes" (v.g., el derecho a la vida y el de-
recho a la salud en su amplia dimension). Lejos de una supues-
ta "sucesion generacional" de derechos, estamos ante un pro-
ceso de conquistas definitivas del espiritu humane. La solida-
ridad se manifiesta de modo elocuente en la observancia de la
totalidad de los derechos humanos, aunque sea dicha solidari-
dad invocada de manera especial en relacion con derechos que
atanen en mayor grado a las colectividades humanos, ademas
de a cada ser humane componente de ellas. Las atenciones pa-
san en gran parte a concentrarse en el foment() de mejores con-
diciones de vida, en una protecciOn mas amplia de los seres
humanos, y en Ultimo analisis en la btisqueda de La propia su-
pervivencia de la humanidad. En el presente dominio de pro-
teccion, se ha hecho use del derecho internacional para expan-
dir, perfeccionar y fortalecer el corpus normativo y los meca-
nismos de proteccion internacional de los derechos humanos.

Referencias

1 A. A. Cancado Trindade, Media Ambiente y Desarralio: Formulation e Imple-

rnentacion del Derecho a! Desarrolla coma un Derecho Humana, San Jose de
Costa Rica, IIDH (Serie pars ONG, vol. 8), 1993. Para una sugerencia de
la expresion "derechos de vocation comunitaria", cf. H. Gros Espiell,
"Les droits a vocation communautaire: Introduction", en Droit internatio-
nal - Bilan et perspectives (ed. M. Bedjaoui), vol. 2, Paris, UNESCO/POdo-
ne, 1991, pp. 1237-1245; y cf. tambien J.-B. Marie, "Relations between Peo-
ples' Rights and Human Rights: Semantic and Methodological Distinc-
tions", 7 Human Rights I'm journal (1986) pp. 197-200.
2 Para un estudio detallado de los sistemas de protecciOn internacional de
los derechos humanos y del medio ambiente en sus relaciones, cf. A.A.
Cancado Trindade, L)ireitos Humanos c Meio Ambiente: Paralelo dos Sistemas
de Protecao International, Porto Alegre (Brasil), Ed. Fabris, 1993, pp. 1-357.

Serie: Estudios de Dereeiros Humanos Tomo I

 Derechos de Sohdaridad 73
3 lntervencion de A. A. Cancado Trindade en la Consulta Mundial sobre el
Derecho al Desarrollo coma un Derecho Humane de las Naciones Unidas
(Ginebra, 1990), en ONU, documento HR/RD/1990/CONF.36, pp. 1-17.
4 A. Ch. Kiss, "Le droit A la quality de l'environnement un droit de l'hom-
me?", Le droit a la quality de renvirormement: un droit en devenir, un droit
difinir (ed. N. Duple), Vieux-Montreal . /Quebec, Ed. Quebec/Amerique,
1988, pp. 69-87; y cf. A. Ch. Kiss, "Peat-on parler d'un droit ri l'environ-
nement?", Le droll et l'environnement - Artes des Journeys de l'Environnement
du C.N.R.S. (1988) pp. 309-317.
5 Para los pasajes mss significativos sobre el concepto -a principio- de "de-
sarrollo sustentable" del informe de 1987 de la Comisiin Brundtland, cf.
World Commission an Environment and Development, Our Common Fu-
ture, Oxford, University Press, 1987, pp. 8-9, 43 y 291, y cf. pp. 11, 29-31,
40, 49, 54, 63 y 65.
6 Sobre este punto, cf. A. A. Cancado Trindade (ed.), Derechos Humanos,
Desarrollo Sustentable y Medic Ambiente / Human Rights, Sustainable Deve-
lopment and the Environment, San Jose de Costa Rica/Brasilia, 1992, pp. 9-
364.

Institute Interarnericano dr Dereche5 Hurnanus

 ABC
DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO (DIH)

Hernando Valencia Villa

L
os derechos humanos se han convertido en la piedra de
toque de la democracia. Mientras en otras epocas sus
signos distintivos eran los gthiernos civiles, los partidos
politicos o las elecciones periddicas, en la actualidad el sistema
democratic° se configura tan solo cuando y donde existen li-
bertades publicas efectivas, que permitan a los ciudadanos ex-
presarse y actuar con autonomia, tanto para perseguir sus inte-
reses individuales o grupales cuanto para intervenir en el pro-
ceso de toma de decisiones colectivas. Unicamente la practica
de los derechos humanos puede garantizar una convivencia
pacifica entre los actores sociales, eeonomicos y politicos que
constituyen el tejido de toda sociedad viva, y hacer de la demo-
cracia una experiencia cotidiana. La encarnacion de este ideal
supone no solo el esfuerzo de cada Estado y de cada sociedad
civil sino tambien el respaldo de la comunidad internacional.
Uno de los instrumentos mss avanzados de que dispone el mo-
demo sistema mundial para apoyar la construed& democrati-
ca en las diversas naciones y regiones del planets es el derecho
internacional de la persona humana, que aparece hoy, en estas
visperas del tercer milenio, coma un complejo conjunto de ga-
RIJN intengmericano de Derechos Humanos
76 Hernando VALENCIA VILLA

rantias y recursos para la proteccien de la humanidad y de sus

diferentes componentes y manifestaciones. Mediante esta rica
tradicion normativa, que incluye por to menos tres legislacio-
nes separadas pero complementarias, resulta posible defender
de manera mucho mas eficaz que en cualquier otra epoca las
vidas y las libertades de todos Ios seres humanos, que se en-
cuentran hay mas amenazadas y vulneradas que en cualquier
otra epoca. En las paginas siguientes se ofrece una vision si-
noptica del derecho internacional de la persona humana, con
particular enfasis en el llamado derecho internacional humani-
tario (DIH).

La Persona Humana como Sujeto de Derecho Lnternacional

Frente al clasico derecho internacional politico, reducido
casi por entero al derecho de los tratados y de la organizacion
mundial, puede hablarse de un derecho internacional de la
persona humana en el cual convergen tres tradiciones normati-
vas: el derecho internacional de los derechos humanos, el dere-
cho internacional de los conflictos armadas y el derecho inter-
nacional de los refugiados, desplazados y apatridas.
El derecho de los derechos humanos se remonta a las de-
claraciones de derechos de las revoluciones burguesas de fina-
les del siglo XVIII y en particular a La declaration francesa de
agosto 26 de 1789. Pero su cristalizacion en una autentica le-
gislacion de catheter mundial tarda siglo y media en producir-
se, pees tan solo con la declaraciOn universal de los derechos
humanos, proclamada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en diciembre 9 de 1948, puede hablarse de un esta-
tuto del genera human dotado de verdadero poder normati-
vo. Entre 1789 y 1948 se produce una evolution que compren-
de tres etapas: a) los derechos humanos nacen coma derechos
naturales universales en las proclamas revoiucionarias del si-
glo de las lutes; b) se desarrollan como derechos positivos par-
ticulares en las constituciones nacionales del siglo pasado, y c)
alcanzan una cierta plenitud como derechos positivos univer-
sales en los instrumentos internacionales (o del sistema de Na-
Serie: Estudios de ❑erechus Humanos Tomo 1
 ABC del Derecho Internacional Monanitario WIN) 77

ciones Unidas) y regionales (o del sistema interamericano, de

la organization panafricana y de la comunidad europea) en el
siglo que termina.
Sin embargo, este proceso de mundializacien a giobaliza-
don se encuentra lejos de concluir porque no disponemos to-
davia de una jurisdiction intemacional de derechos hunaanos
que haga efectiva la tutela de las Iibertades fundamentales de
cualquier persona con cualquier nacionalidad o sin nacionali-
dad, lo cual implicaria imponerse a las jurisdicciones naciona-
les y al mismo tiempo pasar de las actuales garantias dentro
del Estado a las futuras garantias contra el Estado. Mas atin, la
creation de una tal jurisdiction hurnanitaria apareja por fuerza
la democratization de La organizacion mundial, de suerte que
desaparezca la discrimination entre los Estados miembros per-
manentes del Consejo de Seguridad de las Nations, que tie-
nen derecho de veto, y los demas Estados miembros de la end-
dad, que no poseen dicho privilegio; que se garantice el acceso
libre y directo de los individuos y de las organizaciones no gu-
bemamentales a todas las instancias internacionales de protec-
cion de la persona; y que se reestructure y revitalice la Corte
Internacional de Justicia de la Haya a se establezca una Corte
Internacional de Derechos Humanos con jurisdiccion obligato-
ria o autoridad ejecutiva. 1 Se trata, en definitiva, de llevar el
proyecto de participaciOn y cambia de la democracia constitu-
tional al ambito transnacional pues, segtin ha dicho reciente-
mente el gran jurista italiano Norberto Bobbin,
[asi] coma las declarations nacionales [de derechos] fue-
ron el presupuesto necesario para el nacimiento de las demo-
cracias modernas, zla declaracion universal de derechos huma-
nos no es por fuerza el presupuesto de la democratization del
sistema internacional? 2 Pero este primer componente del dere-
cho intemacional de la persona humana tiene una curiosa ca-
racteristica que lo hace de muy dificil aplicaciOn. Si bien es el
derecho general u ordinario para todo cuanto concieme a la
protection de la condition human, esta concebido y formula-
do de tal manera que unicarnente tiene sentido y resulta practi-
cable dentro de regimenes democraticos funcionales y durante
institute Interamericana de Verecluis Humanos
78 Hernando VALENCIA VILLA
tiempos de paz. For ello ha sido menester contar con una le-
gislacion internacional dedicada a La garantia de los derechos
humanos minimos o inderogables en situaciones de guerra y
para regimenes en emergencia o bajo ley marcial. Tal es el de-
recho internacional de los conflictos arrnados, que se ocupa de
las guerras internacionales o convencionales y de las guerras
civiles o irregulares en dos aspectos centrales: la protection de
las victimas y de Ia poblacion civil no combatiente, y la limita-
tion de los medics y metodos de combate. El derecho interna-
cional humanitario o derecho de Ginebra persigue el primer
objetivo y el derecho de la guerra o derecho de La Haya atien-
de el segundo. Esta division del trabajo implica que una legis-
laciOn asiste a las personas afectadas por la lucha armada, sin
discriminarlas ni alterar su condicion juriclica, at paso que la
otra legislaciOn regula las hostilidades de principio a fin, en el
entendido de que la guerra puede y debe ser civilizada. Mien-
tras que la legalidad de Ginebra tiene una finalidad puramente
humanitaria, pues no otorga privilegios o ventajas a las partes
en conflict° y no cuestiona la autoridad del Estado para hacer
frente a La rebelian o a la guerra mediante el derecho intern°, la
legalidad de La Haya, por su parte, constituye La version mo-
dema de la antigua justicia de las armas, que por ser una etica
caballeresca reconoce la naturaleza arbitral del duelo colectivo
como mecanismo de solution de conflictos e incluso como pro-
cedimiento de creaciOn del derecho.
El derecho internacional de los refugiados, desplazados y
apatridas, por fin, es el tercer y ultimo elemento integrante del
derecho internacional de la persona humana. A diferencia de
las dos tradiciones anteriores, esta es muy reciente pues sus
origenes se remontan a la postguerra y tiene un catheter menos
politico y mas tecnieo pues esta formulado coma un mandato
confendo por la comunidad internacional a una agencia espe-
cializada del sistema de Naciones Unidas para proteger a los
individuos y grupos desarraigados por motivos politicos de su
pais de origen a nacionalidad. De esta suerte, el Alto Comisio-
nado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha
desarrollado una practica de mas de tres decadas, en cumpli-
Serie: Estudios de Dereehos Humanos Tomo I
 ABC del Derecho Internacional liumanitario (DIH) 79
miento de la Convencion de 1951 y de su Protocolo de 1967,
que resulta muy rneritoria en cuanto concierne a los desplaza-
dos que cruzan una frontera internacional pero que aparece co-
mo elusiva o claudicante cuando de los refugiados interns se
trata. Desde el punto de vista institucional, la abstencion del
ACNUR esta justificada. Desde el punto de vista humanitario,
en cambia, dicha postura no es mas que el resultado de la ad-
hesion a un mandato anacronico y estrecho, formulado desde
el Norte y en defensa del Estado nacional, mientras la proble-
matica del refugia intern() afecta sobre todo al Sur y demanda
la proteccian de la dignidad humana frente a y en contra del
aparato estatal, que sigue siendo su principal enemigo. Esta le-
gislacien especial no puede formal . parte del derecho interna-
cional de la persona si no asume como propia la perspectiva
etica radical que inspira, como hemos visto, a los derechos de
los derechos humanos y de los conflictos armadas. De otro mo-
do, se mantendria, que es lo que ocurre hoy, una heterogenei-
dad sustancial entre unas y otras normas, lo cual tiene dos con-
secuencias indeseables: frustrar la plena realizacion de lo que
Kant llamaba el derecho cosmopolitico o derecho internacional
de ciudadania y hospitalidad para todos los miembros de la fa-
milia humana3, e ignorar el sufrimiento, que clama reparaciOn
al cielo, de todos aquellos que se han visto forzados a conver-
tirse en apatridas dentro de sus propias patrias.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH)

El DIH tiene su formulacion inaugural en la Convencion

de Ginebra de 1864, por la cual dace paises europeos se corn-
prometieron a proteger a las victimas de la guerra, y en espe-
cial a los enfermos y heridos, pot razones de humariidad. En
1906 se adopto otro instrumento sabre la misma materia, que
fue complementado por dos convenios suscritos en 1929, el Se-
gundo de ellos relativo a la asistencia humanitaria de los pri-
sioneros de guerra y coma tal nuevo. A resultas de la segunda
guerra mundial, el movimiento internacional de la Cruz Raja
asurnio la iniciativa de actualizar y enriquecer la normatividad
Institute Inleramericano de Derechos Hurnanos
8,0 Hernando VALENCIA VILLA

humanitaria vigente pasta entonces. Este esfuerzo diplomatic°

se tradujo en los cuatro Convenios de Ginebra de agosto 12 de
1949, que refundieron y ampliaron de manera considerable el
derecho humanitario, asi:
a) el primer convenio, sobre proteccion de victimas de la gue-
rra terrestre, y el tercero, sobre trato de prisioneros de guerra,
son revisiones de los dos instrumentos de 1929;
b) el segundo, sobre protecciOn de victimas de 1a guerra mari-
tima, es una revision del decimo convenio de La Haya de 1907;
y c) el cuarto, sobre proteccion de la poblacion civil no comba-
tiente, es nuevo en el derecho internacional public° de catheter
conventional, aunque codifica lo esencial del . antiguo derecho
de la guerra o jus ire hello. Lugar preeminente en los Convenios
de 1949 ocupa el articulo 3 comitn, que ha sido considerado co-
in° un convenio en miniatura y que es la primera regla escrita
de derecho de gentes sobre conflictos armadas no internacio-
nales.
Una generation mas tarde, en el contexto de la descoloni-
zacion africana y de la subversion latinoamericana, la corn-
prensiva compilation de Ginebra fue adicionada .con los dos
Protocolos de junio 10 de 1977: el primero, sobre asistencia hu-
manitaria en los conflictos armadas internacionales, incorpora
al derecho de Ginebra lo esencial del derecho de Ia guerra y de
los derechos humanos; y el segundo, sobre proteccion humani-
taria en los conflictos armadas no internacionales, ha sido lla-
mado el Protocolo guerrillero en tanto constituye un desarro-
llo, bastante probkmatico por cierto, del articulo 3 cormin de
los cuatro Convenios de 1949. En su conjunto, este instrumen-
tal normativo se propane la asistencia de caracter humanitario
a todas las victimas de 1a guerra: enfermos, heridos, naufragos,
prisioneros de guerra, civiles desarmados y combatientes pues-
tos fuera de combate por cualquier razon. La regla de oro de la
legalidad de Ginebra es la separacion entre combatientes y no
combatientes, para efectos de garantizar a unos y otros, en tan-
to se conviertan en victimas o queden fuera de combate, un tra-
tamiento minimamente human:).
Serie: Estudios de Derethos Humans Tomo I
 ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 81

Por su historia y por su racionalidad filantrOpica, el dere-

cho hurnanitario ha estado inextricablemente asociado a la
existencia y a la gestion del Comite Internacional de la Cruz
Roja (CICR), que es, coma se sabe, una institucion internacio-
nal no gubernamental, integrada de manera exclusiva por ciu-
dadanos suizos y poseedora de un status unico en el sistema
mundial. El CICR goza de merecido prestigio por su imparcia-
lidad y profesionalismo, y su tarea ha sido vital para la salva-
tion y la proteccion de miles de seres humanos en todas las re-
giones de la tierra. Pero el celo con frecuencia excesivo con el
cual el Comite interpreta y aplica el DIH, at igual que el verda-
dero culto a la neutralidad que profesan sus delegados en al-
gunos paises, resultan muy dificiles de cortriliar con la idea del
jus in bello comp patrimonio de la humanidad.
Por su parte, el derecho de la guerra esta inicialmente reco-
gido en la Declaracion de San Petersburgo de 1868, que pros-
cribe par vez primera el empleo de ciertas armas y municiones,
y sabre todo en los tres convenios de 1899 y los trece de 1907,
adoptados todos en La Haya y relativos a la limitaciOn de los
medios y metodos de combate. Adicionalmente, pertenecen a
esta tradiciOn el protocol° de Ginebra de 1925 sabre armas qui-
micas, los Convenios de La Haya de 1954 sabre proteccion de
bienes culturales y de Nueva York de 1980 sabre ciertas armas
convencionales, y el reciente acuerdo de Paris sabre armas bio-
logicas. En el caso del Convenio de 1980 y sus tres Protocolos
sabre fragmentos no localizables, minas y minas incendiarias,
puede hablarse de una tercera rama del derecho de los conflic-
tos armadas: la corriente de Nueva York, que senalaria la vin-
culacion de las Naciones Unidas al esfuerzo de codificacion y
aplicackin del jus in bello en su version de derecho de la guerra
en sentido estricto 4.
El derecho de La Haya se ocupa de gobernar el desarrollo
de las hostilidades, incluida la neutralidad y el empleo de las
diferentes armas y tacticas de lucha, con base en tres reglas ba-
sicas: 1) las hostilidades solo pueden dirigirse contra comba-
tientes y objetivos rnilitares; 2) estan prohibidos los medios de
combate o las arenas que causen sufrimiento o datios super-
hist ituto in ►ent:wrier/o Derechns Humans
82 Hernando VALENCIA VILLA
fluas o innecesarios, y 3) se proscriben los metodos a las tacti-
cas de combate de caracter perfido o deshonroso. Estas nor-
mas se sintetizan en el principio segfin el cual "el derecho de
las partes en conflicto a elegir los metodos o medios de hacer la
guerra no es ilirnitado", tal coma esti formulado hoy en el ar-
ticulo 35 del Protocolo I de Ginebra de 1977, en lo que constitu-
ye la mejor prueba de la tendencia hacia la integracion norma-
tiva entre las leyes de Ginebra y La Haya. La convergencia de
las dos legislaciones o, mejor min, la absorcion del derecho de
La Haya por el derecho de Ginebra representa la Unica espe-
ranza cierta de aplicacion de las leyes y costumbres de la gue-
rra a los conflictos reales pues la racionalidad humanitaria, pe-
se a sus derrotas cotidianas, parece tener mas oportunidades
de action que la politica de control de armamentos y civiliza-
cion de los procedimientos de lucha.
Conviene anaclir dos precisions. La primera concieme al
caracter consuetudinario y no solo convencional que tienen los
preceptos del derecho de las conflictos armadas en su conjun-
to. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Carte Internacio-
nal de Justicia, tales normas forman parte del llamado jus co-
gens o derecho consuetudinario de los pueblos y son, por tanto,
de obligatoria cumplimiento para todos los miembros de la co-
munidad internacional civilizada, aunque los Estados no ha-
yan suscrito los diferentes instrumentos de Ginebra, La Haya a
Nueva York
La segunda precision se refiere a los efectos que tiene la
aplicacion de una u otra legislation en el ambito interno del Es-
tado. El jurista chileno Heman Montealegre expone la doctri-
na dominante en los siguientes terminas:
Mientras el derecho de la guerra deroga el derecho interno
y absorbe juridicamente el conflicto, determinando el estatuto
de las partes contendientes, el derecho internacional humanita-
rio coexiste con el derecho interno, el cual recibe su aplicacion
general, y no afecta la condition juridica de las partes conten-
dientes respecto a su posicion legal co ilegal ante el recurso a la
fuerza.5
Serie: Estudics de Derechos Humanos Tonic I
 ABC del Derecho internacional Humanitario (DIH) 83
Lo anterior significa que la gran diferencia entre el DIH y
el derecho de la guerra radica en que el primer() es compatible
con el derecho interno, al paso que el segundo suspende la ley
nacional y se aplica en su lugar. Esta mayor facilidad de apli-
cacion del DIH proviene en linea directa de la naturaleza filan-
tropica o humanitaria, es decir, puramente asistencial o protec-
tora, de sus normas e implica en la practica que los instrumen-
tos de Ginebra regulan una amplia gama de modalidades de
conflicto: desde la guerra internacional o interestatal, pasando
por la guerra civil y la guerra de guerrillas, hasta los disturbios
y tensiones interiores. Adicionalmente, el DIH tiene la ventaja
de incluir hoy las normas basicas del derecho de La Haya, co-
mo vimos antes, lo cual permite civilizar la contienda y al mis-
mo tiempo proteger a sus victimas, sin necesidad de invocar el
derecho de la guerra, ni plantear el arduo problema de la beli-
gerancia de los contendientes.

El DIH ante el Desafick de la Realidad

Constituye un lugar comtin de la sabiduria convencional

afirmar que el derecho intemacional no se cumple o se cumple
mal debido a que no existe un gobierno mundial con la fuerza
coactiva necesaria y suficiente para garantizar sus mandatos.
Pero an si se acepta que Ia ausencia de dicha autoridad contri-
buye al incumplimiento del derecho de gentes, hay que reco-
nocer al mismo tiempo que otros factores, como el maquiave-
lismo de la politica international, influyen en este estado de co-
sas, y que la sola existencia del derecho es una hazaria de la ra-
zon y de la civilizacion. Recientemente, un jurista suizo vincu-
lado al CICR ha enriquecido el debate en los siguientes termi-
nos:
Por definicion, el DIH prescribe la obligacien de respetar
un minimo de normas, aun en las peones situaciones, cuando el
dialog° se ha interrumpido y ha sido reemplazado por la illti-
ma ratio del conflicto armada. La importancia de este hecho no
debe subestimarse. Aunque solo se respete un porcentaje mi-
Institut° Interamericano de Derechos Humanos
84 Hernando VALENCIA VILLA

nimo de normas, esto representa un element° ritual y la rituali-

zacion significa que el conflict° tiene una estructura formal.
Incluso si las normas no se respetan, el hecho de tenerlas es
muy diferente del de no tener ninguna norma que violar. Asi,
aunque ester enfrentados en una lucha a muerte en la cual no
parece haber ningtin terreno comtin, hay una base minima que
los adversarios comparten. Esto puede constituir un marco,
aunque solo sea simbolico, para resolver el conflicto 6.
Entre otras cosas, este texto sugiere de modo muy convin-
cente que las normas juridicas no se proponen tinicarnente re-
gular los comportamientos sino tarnbien sirnbolizar los valores
de la sociedad. Asi, las leyes y costumbres de la guerra preten-
den someter las hostilidades mismas a ciertas reglas min imas
porque el enfrentamiento armado, a pesar de su barbarie in-
trinseca, pone en juego ciertos valores y es en ultimas una ex-
presion de la condition human. Al convertirse en una cere-
monia social compleja y productiva gracias al encuadramiento
normativo del DIE y del derecho de los conflictos armados en
general, la guerra puede ser enjuiciada y la violencia que la
constituye queda puesta en evidencia desde el punto de vista
etico y juridic°, con lo cual se abren oportunidades, que de
otro modo no existirian, a la action humanitaria y civilizada.
Tal es el papel slave que juega el DIH en la defensa de los dere-
chos fundamentales de la persona humana.

Re ferencias
1 A propOsito de la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sabre Dere-
chos Humanos, que es la primera de su tipo en 25 ailos desde la de Tehe-
ran en 1968 y que fue convocada en Viena para junio de 1993, hay dos
iniciativas complementarias que gozan de cierto consenso entre las orga-
nizaciones no gubernamentales: el nombramiento de un Alto Comisiona-
do de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el establecimiento
de un Tribunal Internacional de Crimenes contra la Hurnanidad.
2 N. Bobbin, El Timm de los Derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pag.
68.
3 E. Kant, La Paz perpetua, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, paginas 15, 27,30
y 37. Vease tambien H. Valencia Villa, "La Protection Internacional de

Serie: Estudios de Derethtz4 Fiumanos Tomo I

 ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIN) 85
los Desplazados Infernos a la Luz del Derecho Cosmopolitico de Kant",
en Andlisis Politico, No. 17, Bogota, septiembre a diciembre de 1992, pagi-
nas 61 a 69.

4 Frits Kaishoven, Constraints on the Waging of War, International Commit-

tee of the Red Cross, Geneva, 1987, paginas 15 a 21. Ma's adn, podrfa ha-
blarse de una cuarta rama: el derecho o la corriente de Niiremberg, para
referirse a las normas convencionales y consuetudinarias relativas a is
responsabilidad penal internacional por la comisian de crimenes de gue-
rra (o violations de las leyes y castumbres de la guerra) y crimenes con-
tra la humanidad. Recientemente, en febrero de 1993, el Consejo de Se-
guridad de las Nations Unidas aprobo una resoluciOn por la cual se crea
un Tribunal Internacional para juzgar los crimenes de guerra en el terri-
torio de la antigua Yugoeslavia.

5 H. Montealegre, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, Academia

de Humanismo Cristiano, Santiago 1979, pagina 563.

6 Daniel Frel, "El DIEI y el control de armamentos", Revista internacional de

la Cruz Rojo, No. 90, Ginebra, noviembre-diciembre de 1988, pagina 527,

Instifuto leteramericano de Derechos Hurnanos

 DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO Y ACTORES
NO GUBERNAMENTALES

Robert K. Goldman

INTRODUCCIoN

urante la ►iltima decada, grupos armados disidentes, es

D decir, actores no gubernamentales, han sido involucra-

dos en hostilidades activas contra fuerzas guberna-
mentales en Colombia, El Salvador, Guatemala, Nicaragua y
Peru. En el mismo periodo, miles de personas civiles han sido
muertas o heridas en conflictos armados dentro de estos pal-
ses. Grupos no gubernamentales, en particular America's
Watch, preocupados por el gran ntirnero y la frecuencia de es-
tas victirnas entre la poblacion civil, buscaba un fundamento
juridico firme para clasificar y adjudicar responsabilidad por
estos actos. La resolucion de este problema fue considerada
crucial para evaluar con precision el actual nivel de violencia
dirigida contra la poblacion civil en estos paises en conflicto.
Los abogados centrados en la soluciOn de este problema pronto
se percataron, por varias razones, de que el derecho internacio-
nal de los derechos humanos vigente proporciona muy poca
Instituto Intera,Kritmacde Dfrerhos HUMIMOS
88 Robert K. GOLDMAN

direccion y, en Ultima instancia, no ofrece ninguna solucion a

este tema.
El defecto esencial en la aplicacion del derecho internacio-
nal de los derechos humanos a situaciones de conflicto armada
radica en que, no obstante su vigencia teorica durante tales si-
tuaciones, en la practica, su ambito fundamental de aplicabili-
dad tiene lugar en tiempo de paz y, por consiguiente, no con-
tiene ninguna norma que regale los rnetodos y medios de corn-
bate. Tambien, durante situaciones legitimas de emergencia,
tales como hostilidades internas o externas, los gobiernos de
Estados Partes de los principales tratados en materia de dere-
chos humanos pueden legalmente derogar la gran mayoria de
los derechos consagrados en estos instrumentos, incluyendo la
prohibicion de arresto arbitrario y un gran niimero de las ga-
rantias de un juicio justo.
Ademas, las normas de derechos humanos, en general, di-
rigen y restringen solamente las acciones u omisiones ilegales
de una de las partes en conflicto, la del gobiemo y sus agentes.
De acuerdo con la regla de que solamente los Estados pueden
ratificar tratados en materia de derechos humanos, tinicamente
los gobiernos de tales Estados poseen la personeria necesaria
para perpetrar violaciones a los derechos humanos reconoci-
dos en esos instrumentos y, consecuerttemente, solo ellos pue-
den terser responsabilidad a nivel internacional por dichas vio-
laciones.
Por el contrario, abusos parecidos que se cometen por acto-
res no gubernamentales, tales como rebeldes y otros disidentes
armados, no pueden ser considerados violaciones de derechos
humanos, sin° infracciones de leyes domesticas. A la luz de es-
tas insuficiencias en las normas de derechos humanos, Ameri-
ca's Watch y otras organizaciones que trabajan en este campo
han concluido que el derecho de la guerra, es decir, el derecho
internacional humanitario, constituye el fundamento metodo-
logic° para resolver el problematic° tema de las bajas civiles y
juzgar en forma objetiva la conducta de las operaciones milita-
Serie: Estudias de Derechos Humtmos Tomo I
 Derecho Internacianal Humanitario y Actores no Gubernatnentaks 89

res realizadas por las partes en los conflictos arrnados en el he-

misferio.
Este articulo destaca las caracteristicas basicas del regimen
juridic° bajo el derecho internacional humanitario que grupos
disidentes armados y fuerzas oficiales estan obligados a aplicar
en conflictos armados intemos. En particular, explica que se
puede hacer en tales situaciones la distincion crucial entre la
poblacian civil y los objetivos militares susceptibles a ataques y
la naturaleza de la proteccion general de que gozan la pobla-
clan civil y los bienes de caracter civil contra ataques indiscri-
minados por las partes en conflicto. Despues de analizar las
normas vigentes, el articulo identifica las restricciones y prohi-
biciones claves aplicables a los metodos y medios de cornbate
en conflictos armadas internos.

FUENTES Y PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO

Las fuentes del derecho internacional humanitario contem-

poraneo son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, los dos
Protocolos adicionales de 1977, los Convenios de la Haya de
1899 y 1907 y el derecho consuetudinario de la guerra. Cabe
destacar que los principios complementarios de necesidad mi-
litar y humanidad fundamentaran el derecho que gobierna la
conducta por las partes de cualquier tipo de conflicto armada.
El principio de necesidad militar justifica aquellas medidas
de violencia militar, y solo esas medidas, no prohibidas por el
derecho internacional, las cuales son relevantes y proporciona-
les para asegurar la pronta surnision del enemigo con el menor
gasto posible de recursos humanos y econemicos. El principio
de humanidad complementa el principio de necesidad al pro-
hibir aquellas medidas de violencia que no son necesarias para
la obtencion de una ventaja militar definida.
Inherente a esta afirmacion de estos principios se encuen-
tran los siguientes elementos: a) existen limitaciones a los me-
todos y medios de guerra; b) esas limitaciones forman parte del
Institute Interamericano de De rechos HUM177/05
90 Robert K. GOLDMAN

derecho internacional obligatorio; c) la perdida de la vida y la

destruction ocasionada debe tener cierta tendencia rational pa-
ra la obtencion rapida de una ventaja militar definida, y d) ta-
les perdidas y daftos no deben ser desproporcionados o excesi-
vos en relation con la ventaja militar anticipada.
Desde el punto de vista del planeamiento estrategico na-
cional, la necesidad debe ser juzgada en relation con el logro
de un objetivo para el coal se emprende el conflicto armada.
Desde el punto de vista del Comandante de Campo y su tactica
de planeamiento, la necesidad, la relevancia y la proporcionali-
dad deben ser juzgadas en relation con la consecution de una
ventaja militar definida.
Estos principios duales son una limitation mas que una li-
cencia para las partes combatientes. Los conflictos armadas tie-
nen que ser conducidos dentro del margen de las prohibiciones
del derecho internacional, incluyendo las limitaciones inheren-
tes al principio de la necesidad. Asi, los medios de ganar una
victoria militar no son ilimitados. Igualmente, quedan absolu-
tamente prohibidos todos aquellos metodos y medios de corn-
bate que no justifica la necesidad.
Estos principios tambien subrayan la norma basica del de-
recho consuetudinario que afirma que no es ilimitado el dere-
cho de las partes de adoptar medios y metodos para danar al
enemigo. Esta norma, entre otras, prohibe el use de veneno y
de armas envenenadas; el empleo de armas y metodos de com-
bate de una naturaleza tal que causen claws superfluos o sufri-
mientos; matanzas o heridas perfidas de combatientes enemi-
gos; Ia negativa al pedimento de cuartel y el asesinato o la tor-
tura de presos u ottas personas detenidas. Mas aun, los princi-
pios de necesidad y humanidad prohiben lanzar ataques te-
., .
niendo coma finico objetivo a la poblacion civil y objetos civi-
les.
Es importante destacar que, a diferencia del derecho de los
derechos humanos, el derecho internacional humanitario esta
destinado a ser aplicado en situations de conflicto armada y
contiene normas que protegen tanto a las victimas comp a los
Serie: Estudios de Derechos Hurnanos Tomo 1
 Derecho Internacional Humanitario y Actores no Gubernamentales 91
bienes afectados por el conflict°. El derecho internacional hu-
manitario, coma hace notar Christopher Swinarski, del CICR,
"es un derecho de excepcion, de emergencia que tiene que in-
tervenir en caso de ruptura del orden internacional y tambien
interno en el caso de un conflicto no internacional". Aunque
estas dos ramas del derecho internacional comparten el mismo
proposito de proteger a la persona humana y tienen un micleo
comUn de derechos inderogabks, las detalladas disposiciones
de derecho humanitario ofrecen a las victimas de La violencia
armada un grado de protection y auxilio bastante mas alto que
las garantias generates de derechos humanos y quiza el area de
mayor convergencia de estas dos ramas de derecho internacio-
nal se da en situaciones de conflictos armadas de caracter ex-
clusivamente intern°.

SITUACIONES DE ❑ISTURBIOS
Y TENSIONES INTERNAS

Antes de examinar el regimen juridico aplicable a los con-

flictos armados internos, es Citil distinguir tales conflictos de si-
tuaciones de disturbios interiores y tensiones internas.
Ejemplos de tales situaciones son los tumultos, coma es el
caso de las dernostraciones sin un plan concertado desde el
principio; los actos de violencia aislados y esporadicos distin-
guiendose de las operaciones militares llevadas a cabo por
fuerzas armadas o grupos armadas, asi coma de otros actos de
naturaleza similar, incluyendo en particular los arrestos masi-
vos de personas por sus actividades u opinions. Las situacio-
nes serias de tensions internas (las cuales pueden ser secuelas
de conflictos armados a disturbios internos) tipicamente tienen
una o mas de las siguientes caracteristicas: una gran escala de
arrestos; un gran ntimero de prisioneros politicos; la posible
existencia de un maltrato 43 de condiciones de detencion inhu-
manas; la suspension de garantias judiciales fundamentales y
las demandas por desapariciones. Esto describe biers la situa-
tion que prevalecia de tiempo en tiempo en Chile durante el
Institute Irderarnericane de Derechas Hurnanos
92 Robert K. GOLDMAIV

regimen de facto de Pinochet, a excepcion de un periodo muy

breve inmediatamente despues del golpe de estado, cuando
hubo choques violentos entre las fuerzas armadas y algunos
grupos armados.
Los disturbios y tensiones internas no estan regidos en la
actualidad por el derecho internacional humanitario, ya que to
estan por instrumentos universales y regionales de derechos
humanos. Sin embargo, el Comae Internacional de la Cruz Ro-
ja ("CICR") goza de un derecho de iniciativa legalmente reco-
nocido para ofrecer sus servicios en orden a auxiliar y proteger
a las victimas de tales situaciones.

CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

DEFINIDOS EN EL ARTiCULO 3 COMON

Ambito Material de Aplicabilidad Temporal y Personal

El Articulo 3 simplemente se refiere, pen) sin definirlo, "a
un conflicto armada de caracter no internacional." En los he-
chos y en la practica este es aplicable a las confrontaciones ar-
madas abiertas que tengan baja intensidad entre fuerzas arma-
das relativamente organizadas o grupos armadas, que se susci-
tan exclusivamente dentro del territorio de un estado en parti-
cular. Los conflictos gobernados en este hemisferio por el Ar-
ticulo 3 son los de Colombia, Guatemala, Peril y las hostilida-
des recien terminadas en El Salvador y Nicaragua. Por lo tanto,
el Articulo 3 no se aplica a los simples actos de delincuencia o
de rebeliones episodicas y desorganizadas. El Articulo 3 se
aplica tipicamente a la contienda armada entre las fuerzas ar-
madas del gobierno y los insurgentes armadas organizados.
Tambien se aplica a los casos en los cuales se confrontan dos o
mas facciones armadas dentro de un Estado sin la intervencion
de las fuerzas gubernamentales, cuando, por ejernplo, el go-
bierno existente se ha disuelto o es demasiado debil para inter-
venir, como era el caso en el Libano.
Serie: Esf udio5 de Derechus Humanos Tomo
 Derecho Internacional Humanitario y Actores no Gubernamentales 93

La aplicacion del Articulo 3 es autamatica tan pronto existe

una situacion de conflicto armado. Impone obligaciones legates
permanentes para las partes de un conflicto interno en orden a
proteger a las personas que no tienen o no tendran mas parte
activa en las hostilidades. A diferencia del derecho de los dere-
chos humanos, el cual se aplica solamente a las violaciones co-
metidas pox el gobierno o sus agentes, las disposiciones obli-
gatorias del Articulo 3 expresamente obligan a arnbas partes
del conflicto, esto es, al gobierno y a las fuerzas no guberna-
mentales. Mas aun, la obligacion de aplicar el Articulo 3 es ab-
soluta para ambas partes e independiente de la obligacion que
cada una de ellas tenga individualmente. Asi, la inobservancia
at Articulo 3 por una parte, sin importar c -uan grave sea, no
permite que la otra viole el mismo.
Es importante destacar que el Articulo 3 es la Unica dispasi-
cion en los alert:, Convenios de Ginebra que se aplica directa-
mente a los conflictos armados internos. Las partes de tal con-
flicto no tienen la obligacion legal de aplicar, compeler o ajus-
tarse a los mecanismos de proteccion altamente desarrollados
de los otros articulos de los Convenios, los que se aplican uni-
camente al conflicto armado internacional, tipificado en el Ar-
ticulo 2 comitn.
El gobierno, por lo tanto, no esta obligado a conceder a sus
oponentes armadas el status de prisioneros de guerra, por
cuanto los disidentes armadas no tienen "el privilegio del corn-
batiente", el cual, y en conformidad con los Convenios y el de-
recho consuetudinario, solamente es aplicable a los conflictos
internacionaies: asi, la condicion del prisionero de guerra se de-
riva directamente del privilegio del combatiente. Basicamente
este privilegio es una licencia para matar, herir y/o secuestrar
combatientes enemigos; destruir objetivos militares; y causar
incidentalmente muertos y heridos entre la poblacion civil. Es-
te privilegio inmuniza a miembros de fuerzas armadas de en-
juiciamiento criminal por parte de sus aprehensores, por sus
actos violentos que no violen las leyes y costumbres de guerra,
pero que de otro modo sedan crirnenes bajo la ley domestica.
Por el contrario, en conflictos intemos, el Articulo 3 de ninguna
Instiluto Interamericom de Derechos Hurnarios
94 Robert K. GOLDMAN

manera impide que el gobierno pueda castigar a disidentes ar-

mados por la comision de crimenes, de acuerdo con las leyes
internas. Por lo tanto, el gobierno puede enjuiciar a los insur-
gentes que asesinan a los soldados del gobierno por muerte,
trakiifin, sedition y otros actos violentos. Tales juicios deben
ser conducidos de acuerdo con los requisites previstos en el
Articulo 3. Asi, actores no gubernamentales que luchan en te-
rritorio nacional contra las fuerzas del gobierno establecido
quedan sujetos a dos ordenes juridical: una de derecho penal
interne y la otra de derecho internacional humanitario.
Para asegurar que la aplicacion de las garantias humanita-
rias contenidas en el Articulo 3 por parte del gobierno no sea
legalmente construida como un reconocimiento a la beligeran-
cia de los insurgentes, el articulo establece inequfvocamente
que la aplicacien de sus disposiciones no tendra efecto sobre el
estatuto legal de las partes al conflicto. Mas aun, el CICR esta
expresamente facultado para ofrecer sus servicios a las partes
en guerra en orden a auxiliar y proteger a las victimas deI con-
flicto.

PROTECCION DE LA POBLACION
CIVIL BAJO EL ARTfCULO 3

A diferencia del derecho de los tratados que regulan los

conflictos armados internacionales, el Articulo 3 no contiene
ninguna norma que regule los medios y rnetodos de guerra.
Ademas, los terminos "civil" y "combatiente" no aparecen en
ninguna de las disposiciones del Articulo 3. Aunque este no
provee protection explicita para la poblacion civil ante los ata-
ques y sus efectos, su prohibition de "violencia a la vida y a la
persona" en contra de "personas que no toman parte activa en
las hostilidades" puede ser suficientemente amplia como para
incluir ataques contra civiles en territorio controlado por una
parte adversaria en un conflicto armado interne. Sin embargo,
eI objetivo primario del Articulo 3 es el de asegurar cabalmente
el tratamiento humanitario de aquellas personas que no parti-
Serie! Estudios de Derechos Humans Tomo I
 Derecho Internacional Humanitario y Adores no Gubernarnentales 95

cipan o no participaran mas en forma activa en las hostilida-

des, cuando las mismas esten en poder de una parte del con-
flicto interno. Tales personas tienen derecho a un tratamiento
humanitario sin ninguna distincion en contrario.
Las personas que eI Articulo 3 protege incluyen tanto a los
miembros del gobierno como a Las fuerzas disidentes que se
rinden, son encontradas heridas, enfermas o desarmadas, a
que son capturadas por la otra parte. Las personas civiles estan
andlogamente amparadas por las garantias contenidas en el
Articulo 3, cuando son capturadas por, a estan sujetas al poder
de la parte en guerra, aim si aquellas personas habian luchado
para La parte contraria a participado indirectamente en las hos-
tiliclades proveyendo alimentos o apoyo logistico a cualquier
parte del conflicto. Bajo esas circunstancias, si esas personas
mueren como resultado de la ejecucian a tortura ocasionada
por una parte del conflicto, sus muertes son equiparadas al ho-
micidio.

DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL

APLICABLE A CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

Aunque la terminologia empleada por el Articulo 3 no pro-

hibe los ataques a la poblaciOn civil en conflictos armadas no
internacionales, tales ataques estan prohibidos par el derecho
consuetudinario de conflictos armadas. La Resolucian de la
Asamblea General de Naciones Unidas 2444, "Respeto par los
Derechos Humanos en Conflictos Armadas", adoptada unani-
memente el 19 de diciembre de 1969, reconocio expresamente
el principio consuetudinario de la inmunidad civil y su princi-
pio complementario que requiere a Ias partes combatientes dis-
tinguir siempre entre civiles y otros combatientes.
El preambulo de esa resolucion establece claramente que
esos principios fundamentales de derecho humanitario se apli-
can en "todos los conflictos armadas", incluyendo tanto a los
conflictos armadas internos coma a los internacionales. Mas
aun, el Comite Internacional de la Cruz Roja ha considerado
Institut() Interamericarro de Derechos Humanos
 Derecho Internacional Humanitario y Adores no Gubernarnentales 95

cipan o no participaran mas en forma activa en las hostilida-

des, cuando las mismas esten en poder de una parte del con-
flicto interno. Tales personas tienen derecho a un tratamiento
humanitario sin ninguna distincion en contrario.
Las personas que eI Articulo 3 protege incluyen tanto a los
miembros del gobierno como a Las fuerzas disidentes que se
rinden, son encontradas heridas, enfermas o desarmadas, a
que son capturadas por la otra parte. Las personas civiles estan
andlogamente amparadas por las garantias contenidas en el
Articulo 3, cuando son capturadas por, a estan sujetas al poder
de la parte en guerra, aim si aquellas personas habian luchado
para La parte contraria a participado indirectamente en las hos-
tiliclades proveyendo alimentos o apoyo logistico a cualquier
parte del conflicto. Bajo esas circunstancias, si esas personas
mueren como resultado de la ejecucian a tortura ocasionada
por una parte del conflicto, sus muertes son equiparadas al ho-
micidio.

DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL

APLICABLE A CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

Aunque la terminologia empleada por el Articulo 3 no pro-

hibe los ataques a la poblaciOn civil en conflictos armadas no
internacionales, tales ataques estan prohibidos par el derecho
consuetudinario de conflictos armadas. La Resolucian de la
Asamblea General de Naciones Unidas 2444, "Respeto par los
Derechos Humanos en Conflictos Armadas", adoptada unani-
memente el 19 de diciembre de 1969, reconocio expresamente
el principio consuetudinario de la inmunidad civil y su princi-
pio complementario que requiere a Ias partes combatientes dis-
tinguir siempre entre civiles y otros combatientes.
El preambulo de esa resolucion establece claramente que
esos principios fundamentales de derecho humanitario se apli-
can en "todos los conflictos armadas", incluyendo tanto a los
conflictos armadas internos coma a los internacionales. Mas
aun, el Comite Internacional de la Cruz Roja ha considerado
Institut() Interamericarro de Derechos Humanos
96 Robert K. GOLDMAN

durante mucho tiempo esos principios como normas basicas de

las leyes de la guerra que se aplican en todos los conflictos ar-
madas. El gobierno de los Estados Unidos tambien los ha reco-
nocido expresamente como principios declaratorios de derecho
consuetudinario internacional existente. Esos principios, por lo
tanto, constituyen obligaciones juriclicas para todas las partes
de los conflictos internos.

CONFLICTOS ARMADAS INTERNOS

DEFINIDOS POR EL PROTOCOLO II

Ambito Material de Aplicabilidad del Protocolo

El Articulo 1, parrafo 1, del Protocolo II limita la aplicacion
de ese instrumento a los conflictos armadas no internacionales,
"los cuales se desarrollan en el territorio de una Alta Parte
Contratante, entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disi-
dentes u otros grupos armados organizados que, bajo la direc-
cion de un mando responsable, ejercen sobre una parte de di-
cho territorio un control tal que les permite realizar operacio-
nes militares concertadas y sostenidas, asi como aplicar el pre-
sente Protocolo."
El Protocolo II desarrolla y complementa el Articulo 3 sin
modificar las condiciones de aplicacion contenidas en ese Ar-
ticulo. Por lo tanto, en aquellos conflictos en los que se cum-
plen las condiciones para su aplicacion, el Protocolo II rige si-
multanea y acumulativamente con el Articulo 3, toda vez que
el alcance del Protocolo II esta incluido en el mAs amplio alcan-
ce del Articulo 3. El punto de partida de aplicacion del Proto-
colo II es, sin embargo, claramente diferente del Articulo 3. El
Protocolo II introduce calificaciones objetivas que no se en-
cuentran en aquel, tales como los requerirnientos de que las
fuerzas armadas del Estado Parte deban participar en el con-
flieto y que las fuerzas armadas disidentes u otros grupos ar-
mados deban ejercer control sobre una parte de su territorio.
En efecto, para que el Protocolo pueda aplicarse, debe existir
Serie: Estudios de Derechas Hurrianos Tomo 1
 Derecho Internacional Hinnanitario y Mores no Gubernirmentales 97

control de una parte del territorio por parte de las fuerzas de

oposicion. Y tal control debe ser suficiente como para permitir
a los rebeldes que puedan Ilevar a cabo "operaciones militares
concertadas y sostenidas" asi como para aplicar el Protocolo.
Para finalizar, los rebeldes deben ser capaces de detener a pri-
sioneros, tratarlos humanamente y proporcionar cuidado ade-
cuado a los heridos y a los enfermos. Estos criterios estan de-
signados principalmente para limitar la aplicacion del Protoco-
lo II a casos serios de rebelion. For lo tanto, las condiciones ob-
jetivas que deben cumplirse para poner en accion la aplicacion
del Protocolo H constituyen una situacion de guerra civil esen-
cialmente comparable a un estado de beligerancia bajo el dere-
cho consuetudinario internacional. El iirtico conflicto en el he-
misferio respecto del cual ya se aplican el Articulo 3 y el Proto-
colo II es el de El Salvador.
Asi como sucede con el Articulo 3, la aplicacion del Proto-
colo II no implica ni reconocer ni modificar el estatuto juridic°
de los rebeldes. Tal como en conflictos regidos par el Articulo
3, los miembros de las fuerzas a grupos armados que son cap-
turados por la parte adversaria no tienen derecho a la condi-
cion de prisioneros de guerra, pero sf se les deben conceder las
garantias fundamentales de tratamiento humano y las garan-
tias judiciales consagradas en los articulos 4 y 6 del Protocolo.
Mas aun, a diferencia del Articulo 3, el Protocolo II otorga ex-
presamente a la poblacion civil y a los individuos civiles una
proteccion general con respecto a los ataques directos, de lo
que se infiere que protege a esa poblacion civil y a esos indivi-
duos civiles, coma asi tambien, a los objetos civiles de ataques
indiscriminados o desproporcionados. De ning-una manera la
aplicacion del Protocolo II acepta el derecho que tiene el CICR,
segun el Articulo 3, de ofrecer sus servicios a las partes comba-
tientes para asistir y proteger a las victimas del conflicto.
Inshtuto Intemmerzaw de Dereehos Humans
98 Robert K. GOLDMAN

LA RELEVANCIA DEL PROTOCOLO II PARA LOS

CONFLICTOS EN LOS QUE SE APLICA EL ARTiCULO 3

Como se ha expresado antes, El Salvador es, dentro de este

hemisferio, el iinico Estado Parte del Protocolo II que tiene un
conflicto directamente regido por dicho instrumento. En con-
traste con ello, la intensidad de las actuales hostilidades en Co-
lombia, Guatemala y Peru, aun suponiendo que estos estados
estuvieran obligados por el Protocolo, no alcanzan a cumplir
con las elevadas exigencias de este como para que pueda apli-
carse. Ello no significa, sin embargo, que el Protocolo II tenga
un catheter irrelevante para tales conflictos.
El preambulo del Protocolo contiene la clausula Martensl,
que establece que "en los case's no previstos por el derecho vi-
gente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los
principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia
ptiblica". El principio de la humanidad, que tanto complemen-
ta como lirnita inherentemente la doctrina de la necesidad mili-
tar, prohibe ataques directos en contra de la poblacion civil, asi
como aquellas medidas de violencia que causen un sufrimiento
innecesario. La mencion deliberada que de este principio se ha-
ce en el Protocolo II, reafirma la relevancia en los conflictos ar-
mados internos del principio de derecho consuetudinario rela-
tivo a la inmunidad civil, asi como del principio de distincion
establecido como de suma trascendencia por la Resolucion
2444 de las Naciones Unidas.
La proteccion, tanto explicita como implidta, frente a ata-
ques directos y de los efectos de la guerra a la poblacion civil
bajo el Articulo 3 y estos principios del derecho internacional
consuetudinario serian todas garantfas ilusorias si no se conta-
ra con estandares apropiados que definieran y distinguieran a
los civiles y a los objetos civiles, respecto de combatientes y ob-
jetivos militares en los conflictos armados internos.
El Protocolo II contiene varias normas que proporcionan
derroteros que constituyen autoridad para la proteccion y am-
paro de la poblaciOn civil en la conduccion de operaciones mi-
litares. Las mismas reglas pueden proporcionar estandares in-
Serie: Estudios de Derechas Humans Tomo I
 Derecho Internacional Humanitario y Adores no Gubernamentaies 99

terpretativos para propositos similares en conflictos armados

interns que no esten directamente regidos por el Protocol° II,
tales como las hostilidades en Colombia. Ademas, muchas de
las normas contenidas en el Protocolo Adicional I a los Conve-
nios de Ginebra de 1949 (Protocolo I), las que se aplican solo a
los conflictos armados internacionales y las que no son gene-
ralmente reincorporadas en el Protocolo II, proporcionan tarn-
bien elementos que permiten interpretar el contenido sustanti-
vo de las disposiciones similares pero menos detalladas del
Protocol° II.

CLASIFICACION DE LOS CIVILES Y DE LA

POSLACION CIVIL EN CONFLICTOS INTERNOS

El Articulo 13 es la disposition basica en el Protocolo II re-

lativa a la inmunidad civil. Este Articulo se refiere solamente
a "individuos civiles" y a "poblaciOn civil", sin explicar el sig-
nificado de esos ternainos. Sin embargo, el Articulo 50, Proto-
colo I, define el termino "poblacien civil" como comprendien-
do "todas las personas que son civiles" y define al "civil" en
forma negativa, como cualquiera que no sea miembro de las
fuerzas armadas o de un grupo armado organizado de alguna
de las partes del conflict°. Estas definitions son tambien im-
portantes para efectos de distinguir civiles respect° de comba-
tientes en los conflictos armados internos que son regulados
por el Protocolo H y por el Articulo 3.
A diferencia del Articulo 43 del Protocolo I, el Articulo 13
del Protocolo 11 no define explicitamente el termino "comba-
tientes". Sin embargo, el Protocolo II contiene los elementos
basicos del concepto de fuerzas armadas en su alusion a "las
fuerzas armadas de la Alta Parte contratante" y a "las fuerzas
armadas disidentes u fotros] grupos armadas organizados. .
bajo la direction de un mando responsable". Los autores del
"New Rules" 2 sostienen que "puede inferirse de estos tenni-
nos que reconocen las condiciones esenciales prescritas en el
Articulo 43 del Protocolo I: que las fuerzas armadas deben es-
tar ligadas a una de las partes del conflicto; que deben estar or-
Instuuto Interamerreano de Derechos Humours
100 Robert K. GOLDMAN

ganizadas; y que deben operar bajo comando u Ordenes res-

ponsables". 3
Ellos concluyen fundamentalmente en que "es asi que ne-
cesariamente se sigue que civiles son todas aquellas personas
que no son miembros de aquellas organizaciones que retinen
esos requisitos o calidades". 4 De acuerdo con ello, Ia poblacion
civil comprende Coda otra persona que no participe activamen-
te en las hostilidades, to que significa participar en un ataque
por virtud del cual la parte intente causar cualquier daft° fisico
Sea a personal enemigo u objetos.
El terrain° "civil" tambien incluye civiles que estan toman-
do, o han tornado parte en hostilidades sin el status de comba-
tiente. Estas personas, sin embargo, pierden su proteccion de
ataque directo, (pero no su status de personas civiles) mientras
estan participando directamente en las hostilidades. A diferen-
cia de los combatientes, una vez que cesa su participacion, es-
tas personas civiles no pueden ya ser atacadas, aunque pueden
ser sometidas a juicio y sancion por la parte adversaria por ha-
ber asumido el papel de combatiente. Es claro entonces que
tanto en conflictos armadas de catheter internacional coma en
los de catheter intern°, la tinica circunstancia que genera la
perdida de proteccion a personas civiles de ataques directos es
aquella en la que los civiles participan directamente en las hos-
tilidades. Miembros del gobiemo y fuerzas armadas disiden-
tes, siendo estos regulares, irregulares, voluntarios o conscrip-
tos, son combatientes, lo que significa que tienen el derecho de
participar directamente en hostilidades. Como tales, ellos son
objetivos militares legltimos sujetos a ataque directo en todo
tiempo hasta que son capturados, se han rendido o estan hors
de combat por enfermedad, heridas u otra causa.

LA DISTINCION CRUCIAL ENTRE PARTICIPACION

DIRECTA E INDIRECTA EN HOSTILIDADES

Una caracteristica comun y muy preocupante de la mayo-

ria de los conflictos armadas en el hemisferio ha sido la practi-
ca de las partes combatientes de atacar directamente a civiles,
Serie! Estudies de Dererhos Humanas Tomo
 Derecho Internacional Humanitario j Actores no Gubernamentales 101
basada en la ignorancia, o aim peor, desatencion flagrante de la
ley. Por ejemplo, las fuerzas armadas en El Salvador, con la
aprobacion de la administracion de Reagan, sostuvo que civiles
que vivian en territorio controlado por el FMLN y/o hart pro-
veido alimentos o apoyo logistico a los rebeldes, constitufan
objetivos militates legitimos sujetos a ataques directos por las
fuerzas gubernamentales. For su parte, el FMLN frecue_nte-
rnente atacaba a funcionarios gubernamentales y otros civiles,
los cuales, segtin los rebeldes, estaban involucrados con el
sistema militar y paramilitar de las fuerzas armadas. En am-
bos casos, el gobierno salvadoreflo y el FMLN erronearnente
equiparaban la ubicacion, las vocaciones u otras actividades
no hostiles de estas personas con actos de combatientes, asi jus-
tificando ataques contra las mismas. Una aceptacion de estos
argumentos borraria efectivamente cualquiera distincion signi-
ficante entre civiles y combatientes en conflictos internos y
conduciria a la guerra total sin regulacion. El Comentario del
CICR dice lo siguiente en este sentido:
There should be a clear distinction between direct partici-
pation in hostilities and participation in the war effort. The lat-
ter is often required from the population as a whole to various
degrees. Without such a distinction the efforts made to reaf-
firm and develop international humanitarian law could beco-
me meaningless. In fact, in modem conflicts, many activities of
the nation contribute to the conduct of hostilities, directly or
indirectly; even the morale of the population plays a role in
this context.
Asi, es preciso aclarar la distincion entre la participacion
directa e indirecta en hostilidades en relaciOn con personas ci-
viles.
A pesar de la ambigiiedad inherente e imprecision de los
terminos "participacien directa" y "hostilidades", ninguno de
los terminos esta definido en los Protocolos o las Convenciones
de Ginebra. Los autores del New Rules indican que el CICR en
sus propuestas originates a la Conferencia Diplornatica que
elabora los textos finales de los Protocolos de 1977 intento "ex-
Institut° Wen:or:edam° de Derechos Humanos
102 Robert K. GOLDNIAN
cluir de la definicion de poblaciOn civil a aquellos quienes par-
ticiparon directamente en "operaciones militares" mientras
que se inclula en la definition a aquellas personas civiles cuyas
actividades contribuian al "esfuerzo de guerra"... o el "esfuer-
zo milrtar". 5 El CICR definio estos tres terminos como sigue:
"operaciones militares" como "movimientos de ataque y de-
fensa de las fuerzas armadas"; "esfuerzo de guerra" como "to-
das las actividades nacionales que por su naturaleza o proposi-
to contribuyen a la derrota del adversario"; y "esfuerzo mili-
tar" coma "todas las actividades de personas civiles... [que] son
objefivamente utiles en defensa o ataque en sentido militar, sin
ser causa directa del dafio infligido, a nivel militar".
Baja esta propuesta, las personas civiles que estan toman-
do, o han tornado, parte en las hostilidades sin status de corn-
batiente, asi coma las personas civiles directamente vinculadas a
las operaciones militates, incluyendo a aquellas que acompanan a
las fuerzas militares sin ser miembros de ellas, no habrian sido
clasificadas coma parte de Ia poblaciOn civil. Esta propuesta
fue abandonada debido a que "...fue considerada por algunos
expertos de ser demasiado explicita... [temiendo] que se crearia
una nueva categoria de personas, quienes no sedan combatien-
tes o personas civiles". (Enfasis agregado).
En su Comentario al Articulo 51 del Protocolo I (Protection
de la PobIaciOn Civil) el CICR menciona que "parece que el ter-
mino 'hostilidades' cubre no solamente el tiempo en el cual la
persona civil efectivamente hace usa de un arrna, pero tam-
bien, por ejemplo, el tiempo en que la esta portando, asi como
situaciones en las que ella realiza actos hostiles sin usar un ar-
ma". El Comentario de el CICR tambien senala que el termino
actos hostiles "debe ser entendido como actos que por su natu-
raleza y proposito pretenden causar un dafto actual al personal
y equipo de fuerzas armadas".
El Folleto de la Fuerza Aerea de los E. (U.S. Air Force
Pamphlet) adopta una interpretation similar al establecer que
"tomando parte directa en las hostilidades" cubre "actos de
guerra que pretenden por su naturaleza y proposito atacar per-
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 Derecho Internacional Hum anitario y Adores no Gubernamentales 103

sonal y material enemigo". El New Rules seriala que esta inter-

pretacion efectivamente "...esta incluida en el termino 'ata-
ques', pero parece ser mas amplia que ataques e incluye, coma
minima, preparativos para el combate y regreso del combate".
En este sentido, el Articulo 49, paragrafo 1 deI Protocol° I
define el terrain° "ataques" como "actos de violencia contra el
adversario, sean ofensivos o defensivos". El New Rules sexiala
acertadamente que el tertnino "actos de violencia" denota fuer-
za fisica. Entonces, el concepto de "ataques" no incluye la disemi-
nacion de propaganda embargos u afros medios no fisicos de guerra
sicologica, politica o econOmica".6 (Enfasis agregado).
De esta suerte, aplicado a personas civiles, la frase "partici-
pan directamente en las hostilidades" significa, en la practica,
personalmente asumiendo el papel de combatiente. El New Rules co-
rrobora esta afirmacian aI establecer "esta claro que personas
civiles que personalmente intenten matar, herir o capturar per-
sonas enemigas o danar materiales estan participando directa-
mente en las hostilidades". Cuando personas civiles se prepa-
re para, participan en y retornan de combate ellos "...repre-
sentan una amenaza inmediata para la Parte adversa y, conse-
cuentemente, estan expuestas a ataque directo de Ia misma for-
ma que los combatientes" y "...pierden los beneficios de pre-
cauciones en el ataque...o en contra de los efectos del ataque...
atinentes a personas civiles pacificas". 7 El Comentario del
CICR similarmente expresa "es solamente durante tal partki-
pacion [directa] que una persona civil pierde su inmunidad y
se convierte en objetivo legitimo. Una vez termina su participa-
tion, la persona civil retoma su derecho... a protection, y ya no
puede ser atacada".
En consecuencia, en conflictos armados de caracter intern°,
una persona civil puede ser considerada coma participando di-
rectamente en hostilidades cuando ella efectivamente toma
parte en el combate, individualrnente o coma miembro de un
grupo. Tat participacion, por ejemplo, incluiria tambien cuan-
do se esta actuando como miembro de una cuadrilla de armas
o proveyendo informacian sabre objetivos para sistemas de ar-
Instituto Inferamericano de Derechos Huntanos
104 Robert K. GOLDMAN

mas "destinados a ser usados inmediatamente en contra del enemi-

go, tales como posicionadores de artilleria o miembros de equi-
pos terrestres de observacien". 8 Similarmente, una persona ci-
vil dispensando apoyo logistico directo a unidades actualmen-
te involucradas en combate, al proveer municion a posiciones
de fuego, directamente participa en las hostilidades y por lo
tanto se convierte en objetivo militar legitimo. El New Rules
tambien seriala que personas civiles directamente vinculadas a,
pero sin ser miembros de las fuerzas militares, tales como
miembros civiles de tripulaciones de aeronaves militares, muy
probablemente serian consideradas como participando directa-
mente en hostilidades "si ellas repararon posicionadores de ob-
jetivos o equipos para guia de misiles en el desarrollo de una
batalla".
En contraste, personas civiles cuyas actividades apoyen el
esfuerzo militar o de guerra de la Parte adversa o de alguna
otra manera solamente participen indirectamente en las hostili-
dades no pueden, sobre esta base exclusiva, ser considerados
como combatientes. Esto se debe a que la participacion indirec-
ta, tal como trabajar en organismos de defensa, fabricas de mu-
nicion o dedicadas a la distribucien o almacenaje de pertrechos
militares en areas de retaguardia, no involucra actos de violen-
cia que sean una amenaza inmediata de dant) actual a la Parte
adversa. El New Rules confirma esta vision coma sigue: "Perso-
nas civiles que apoyan fuerzas armadas (o grupos armadas)
aportando trabajo, transportando pertrechos, actuando como
mensajeros o diseminando propaganda no pueden ser someti-
dos a ataque individual directo, pero permanecen sujetas a la
legislacion domestica atinente a dar ayuda y apoyo a enemigos
domesticos."
Es importante anotar que esta critica distincion entre parti-
cipacion directa e indirecta en hostilidades por personas civiles
se aplica no solamente a la guerra convencional, sino tambien a
la guerra de guerrillas, tal coma la ocurrida en El Salvador. El
Comentario del CICR anota que en conflictos guerrilleros
"...fuerzas combatientes pueden ser organizadas a diferentes
niveles, mientras que se asume cierta cooperacion por parte de
Serie: Estudios de Derethos Humanos Tomo I
 Dereelza Internacional Humanitaria y Actares no Gubernatrentales 105
la pobIacion civil". Como resultado, una distincion efectiva en-
tre combatientes y no combatientes puede hacerse mas dfficil,
pero no hasta el punt° de transformarse en imposible. "Partici-
pack* directa en hostilidades implica una relacion causal directa en-
tre la actividad que se desarrolla y el daft infligido al enemigo en el
tiempo y lugar en los males la actividad tuvo lugar".

DESIGNACION DE OBJETIVOS MILITARES

La definicion del termini) "objetivo militar" en el Protocol°

I, se aplica por deduccion al mismo termino en el Protocolo
El Articulo 52(2) del Protocolo I define objetivos militares solo
en cuando son referidos o relacionados a objetos o blancos, mas
que referidos al personal. Para que el objeto o blanco, seleccio-
nado por su naturaleza, ubicacion, proposito o uso, pueda
constituir un objetivo militar legitimo, debe contribuir en for-
ma efectiva a la capacidad o actividad militar del enemigo, y
su parcial o total destruccion o neutralizaciOn debe ofrecer una
ventaja militar definitiva en las circunstancias que se encuen-
tran rigiendo. El Protocol° I no delinea categorias especfficas
de propiedad o personas siendo objetivos militares, con la sofa
excepcion de ciertos objetos a los que se les confiere inmunidad
especial, tales como diques y represas.
Sin embargo, esta claro que los objetivos militares legiti-
mos incluyen combatientes enemigos, asi coma sus armas, ins-
talaciones, convoyes y municiones y repuestos. La ley no reco-
noce el derecho de tin combatiente a cambiar permanentemen-
te, a voluntad, de combatiente a status de persona civil y vice-
versa. Consecuentemente, el llamado combatiente "de media
tiempo" no pierde su status de combatiente cuando desarrolla
sus tareas de persona civil mientras esta "fuera de servicio" y
por lo tanto permanece como blanco legitimo de ataque. 9
Debe anotarse, sin embargo, que la norma consuetudinaria
de prohibicion de la perfidia, aplicable a todos los conflictos ar-
mados, incluye un requerimiento en contra de dar muerte o he-
lust duio inlemmericano de Derechos Humans
 Dereelza Internacional Humanitaria y Actares no Gubernatrentales 105
la pobIacion civil". Como resultado, una distincion efectiva en-
tre combatientes y no combatientes puede hacerse mas dfficil,
pero no hasta el punt° de transformarse en imposible. "Partici-
pack* directa en hostilidades implica una relacion causal directa en-
tre la actividad que se desarrolla y el daft infligido al enemigo en el
tiempo y lugar en los males la actividad tuvo lugar".

DESIGNACION DE OBJETIVOS MILITARES

La definicion del termini) "objetivo militar" en el Protocol°

I, se aplica por deduccion al mismo termino en el Protocolo
El Articulo 52(2) del Protocolo I define objetivos militares solo
en cuando son referidos o relacionados a objetos o blancos, mas
que referidos al personal. Para que el objeto o blanco, seleccio-
nado por su naturaleza, ubicacion, proposito o uso, pueda
constituir un objetivo militar legitimo, debe contribuir en for-
ma efectiva a la capacidad o actividad militar del enemigo, y
su parcial o total destruccion o neutralizaciOn debe ofrecer una
ventaja militar definitiva en las circunstancias que se encuen-
tran rigiendo. El Protocol° I no delinea categorias especfficas
de propiedad o personas siendo objetivos militares, con la sofa
excepcion de ciertos objetos a los que se les confiere inmunidad
especial, tales como diques y represas.
Sin embargo, esta claro que los objetivos militares legiti-
mos incluyen combatientes enemigos, asi coma sus armas, ins-
talaciones, convoyes y municiones y repuestos. La ley no reco-
noce el derecho de tin combatiente a cambiar permanentemen-
te, a voluntad, de combatiente a status de persona civil y vice-
versa. Consecuentemente, el llamado combatiente "de media
tiempo" no pierde su status de combatiente cuando desarrolla
sus tareas de persona civil mientras esta "fuera de servicio" y
por lo tanto permanece como blanco legitimo de ataque. 9
Debe anotarse, sin embargo, que la norma consuetudinaria
de prohibicion de la perfidia, aplicable a todos los conflictos ar-
mados, incluye un requerimiento en contra de dar muerte o he-
lust duio inlemmericano de Derechos Humans
106 Robert K. GOLDMAN
rir traicioneramente a tin combatiente o persona civil enemi-
gas.
Ademas, el "New Rules" establece que un objeto que es ge-
neraln-tente usado para propOsitos civiles, tal coma una habita-
ciart, un bus, una flota de taxis, o un campo aereo civil o su fe-
rrocarril circundante, puede convertirse en un objetivo militar
si su ubicacion o su usa cumple con ambos de los requisitos ex-
puestos en el Articulo 52. For ejemplo, una de las partes que es
defensiva de su posicion defensiva, de esa manera transfor-
mandolo en una "localidad defensiva". De esa manera la villa
o pueblo constituye un blanco legitirno. Sin embargo, los civi-
les que permanecen en esa localidad mantendrian los benefi-
cios de la norma de proporcionalidad tal como se aplica a las
bajas civiles. Mas aim, el "New Rules" sostiene que el criteria
que requiere a los objetivos militares realizar una contribucian
efectiva a la tarea o accien militar no necesariamente exige una
conexion directa, par otra parte, con operaciones de combate.
Un objeto civil puede transformarse en objetivo militar y, con-
secuentemente, perder su inmunidad frente a un ataque deli-
berado, solamente par su usa, el que solo indirectamente pue-
de referirse a acciones de combate, no obstante proporcionar
una contribucian efectiva al aspecto militar dentro de los es-
fuerzos - tareas militares globales de una parte al conflicto. De
acuerdo con ello, industrias o cosechas, sean de propiedad pti-
blica a privada, que par si son de importancia clave en el pro-
ceso de un conflicto armada, constituyen blancos militares legi-
limos. Las "New Rules" sostienen, par ejemplo, que la destruc-
tion de algodon crudo (materia prima) en el sur, par parte de
fuerzas de la Union durante is guerra civil norteamericana, fue
justificable. El algodon crudo en tal caso fue un objetivo a blan-
co militar, no porque haya tenido en si mismo valor como ma-
terial de guerra, sino porque era el principal producto de ex-
portacion de la ConfederaciOn y, en consecuencia, el media cla-
ye para esta en el proceso de financiamiento de arenas y de re-
puestos o equipos militares.
Estudios de Derethas Hunmos Tomo I
 Dererho internacional Humanitario y Adores no Gubernamentaks 107
DETERMINACION DE OBJETOS CHILES

A la definicion del termino "objetos civiles" del Protocolo

Articulo 52(1) cleberfa asignarsele un significado similar para
efectos del Protocolo H. El Articulo 52(1) define negativamente
objetos civiles como todo objeto que no es objetivo militar, tal
como esta definido en el parrot° 2 del mismo Articulo, el que
contempla el doble lest exigible para ser objetivo militar. Por la
tanto, el Articulo 52 caracteriza en forma implicita todos los
objetos coma civiles, a menos que realicen una contribution
efectiva a la action militar enemiga, a menos que ofrezcan los
mismos una notable ventaja militar en tal circunstancia, ha-
biendo sido para ello destruidos, neutralizados a capturados.
En situaciones dudosas, el Articulo 52 crea una presuncit5n
en el sentido de que los objetos normalmente dedicados al uso
civil, tales coma iglesias, casas o colegios (escudos), no son em-
pleados a usados para contribuir efectivamente a la action mi-
litar. Esta presuncion solamente se aplica a aquellos objetos
que comtinmente no tienen uso o proposito militar en farina
predominante. For ejemplo, esta presuncion no incluiria obje-
tos que constituyen blancos militares legitimos bajo el mismo
criteria establecido en el mencionado Articulo 52, tales como
transporte y sistemas de comunicacian.

PROTECCION DE MILES Y DE OBJETOS

MILES ANTE ATAQLIES INDISCRIMINADOS
EN EL PROTOCOLO II

Aunque el Articulo 13 del Protocolo II otorga a la pobla-

cion civil y a los individuos que son civiles una protection ge-
neral frente a ataques, no les proporciona expresamente en
cambio ni a ellos ni a los objetos civiies, una protection clara
frente a ataques indiscriminados o desproporcionados. El
"New Rules" indica, sin embargo, que "el concepto de protec-
cion general es suficientemente amplio coma para abarcar o
cubrir tipos de protecciones que se derivan coma deducciones
necesarias de otras disposiciones del Protocolo II". Aura Inas,
inaituto interamericano de Derechos Hut:taws
108 Robert K. GOLDMAN

las norrnas detalladas del Protocolo 1, designadas para prote-

ger a civiles y a objetos civiles en contra de ataques, proporcio-
nan elementos relevances para interpretar la extension o alcan-
ce de una proteccion similar a estas personas y objetos bajo el
Protocolo II.
Por ejemplo, el Articulo 51 (4) del Protocolo I expresarnen-
te protege a la poblaciOn civil frente a ataques desproporciona-
dos o indiscriminados. El Articulo prohibe los ataques que no
estan dirigidos o destinados a objetivos militares especificos o
que emplean metodos o medios de combate que impiden a la
parte dirigirlos a tin objetivo militar especifico. Asi, el Articu-
lo prohibe a la parte atacar objetivos militares, asi como tam-
bien civiles u objetos civiles sin distincion alguna.
El Articulo 51(5) define o determina un ataque como indis-
criminado cuando apunta a un namero de diferentes objetivos
militares claramente dispersos entre si, ubicados todos en una
ciudad, pueblo, villa u otra area que contenga una concentra-
cion de civiles o de objetos civiles como un solo objetivo mili-
tar. Un asalto de un solo objetivo militar dentro de tal locali-
dad, por el contrario, no constituirla un ataque indiscriminado
e ilegal. Sin embargo, es indiscriminado un ataque en una
area populosa destinado a destruir diversos y multiples objeti-
vos militares que la parte podria haber atacado en forma sepa-
rada. Ademas, el Articulo 51(5)(b) tambien cataloga como in-
discriminado un ataque que podria ocasionar bajas civiles, asi
coma tambien, darios desproporcionados a la "prevista ventaja
militar concreta y directa, lo cual significa que la ventaja mili-
tar debe ser concreta y perceptible, mas que hipotetica o espe-
culativa.
La legitimidad de un blanco, sin embargo, no proporciona
una licencia ilimitada para atacarlo. Las prohibiciones respecto
de ataques indiscriminados y desproporcionados que afectan a
civiles, limitan los metodos de ataque de blancos militares legi-
timos ubicados en el medio de una poblaciOn civil altamente
concentrada. Por ejemplo, seria indiscriminado un ataque per-
petrado en contra de un predio en su totalidad o de una coope-
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo I
 Derecho International Humanitario y Actores no Gubernamentales 109
rativa, en Orden a destruir una dependencia secadora de cafe
que podria ser atacada en forma separada. El use de armas
"ciegas" puede constituir tambien un ataque indiscriminado.
El "New Rides" indica ademas que la ausencia de una pro-
hibioion expresa en contra de ataques indiscriminados que se
observa en el Articulo 13 es Cmicamente debido a la simplifica-
don del tenor del Articulo. Por In tanto, argumenta que "los
ataques perpetrados en contra de lugares densamente pobla-
dos y que no estan dirigidos en contra de objetivos militares,
aquellos que no pueden ser dirigidos, y aquellas areas prohibi-
das de ser bornbardeadas par el parrafo 5(a) del Articulo 51
[Protocolo I] estan incluidos por deducciOn dentro de la prat&
relativa a hacer de la poblaciOn civil un objeto de ata-
que". El "principle de humanidad", contemplado expresamen-
te en el preambulo al Protocolo II, tambien prohibe en forma
implicita los ataques indiscriminados desproporcionados en
contra de la poblacian civil, tratandose de un conflicto armada
de caracter no internacional.

APLICACION DE LA LEY PERTINENTE

A LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

Basados en el examen anterior de las normas y principios

legales relevantes, uno puede reali7ar las siguientes afirmacio-
nes respecto a la aplicacion de estas normas y principios a los
conflictos armados internos.

I . Civiles
En general, las siguientes personas deben ser consideradas
civiles y por lo tanto no pueden ser objeto de ataque directo:
A. La pobIacion pacifica que no esta participando directamente
en las hostilidades.
B. 1. Personas prestando solo apoyo indirecto a una parte en
conflicto, inter alia, trabajando en plantas de defense, dis-
tribuyendo o almacenando materiales militares dentro de
areas conflictivas, prestando man° de obra y comida, sir-

Insiitufo Wernmericano de Derrchas Humarros

110 Robert K. GOLDMAN

viendo como mensajeros o distribuyendo propaganda.

Estos personas no pueden ser objeto de ataque direct() in-
dividualizado porque no representan una amenaza direc-
ts para el adversario. Sin embargo, ellas asumen el riesgo
de muerte o daft() incidental resultante de ataques contra
objetivos militares legitimos.
2. Personas prestando tal apoyo indirecto a fuerzas disiden-
tes estan claramente sujetas a persecucion bajo las leyes
internas de sus respectivos paises por dar apoyo y bienes-
tar al enemigo.
C. Personas que no son miembros de las fuerzas armadas de las
partes, que participan directamente en las hostilidades. Estos
civiles, sin embargo, pierden temporalmente su inrnunidad
respecto de un ataque en cualquier momenta en que asuman
el rol de combatientes.

Objetos civiles
En conflictos armados intemos, los siguientes deberan ser
considerados objetos civiles ininunes a ataque directo:
A. Estructuras y locales tales como casas, iglesias, moradas, cole-
gios, granjas, y cooperativas, que de hecho esten dedicadas
solo a propositos civiles y, en las circunstancias prevalecientes
en el momento, no suponen una contribucion efectiva a is ac-
cion militar.
B. Aquellos monumentos historicos, obras de arte, o lugares de
culto que constituyen la herencia cultural o espiritual de los
pueblos, siempre y cuando no sean usados para apoyar los es-
fuerzos militares del enemigo.

III. Objetivos militares

Aunque no exhaustiva, la siguiente es una lista de objeti-
vos militares propuestos en el Comentario official de la CICR a
los Protocolos Adicionales:
(I) Fuerzas armadas... y personas que toman parte en la lucha.
(2) Posiciones, instalaciones o construcciones ocupadas por las
fuerzas... asi como objetivos de combate (Es decir, aquellos
objetivos que estan directamente en disputa en la batalla entre
fuerzas maritimas o terrestres, incluidas fuerzas aereas).

Serie: Estudios de Derethos Humans Tomo I

 Derecho Internacional Humanitario y Actores no Gubernamentales 111

(3 ) Instalaciones, construed& y otros trabajos de naturaleza mili-

tar, tales como barracas, fortificaciones, ministerios de guerra
(ej: ministerios de la armada, marina, fuerzas adreas, defensa
nacional, suministros) y otros organos para la direccion y ad-
ministracion de operaciones militares.
(4) Almacenes de armas o materiales militares, tales como arsena-
les de municion, almacenamiento de equipo o combustible,
estacionamiento de vehiculos.
(5 ) Pistas de aterrizaje, rampas de lanzamiento de cohetes e insta-
laciones de base naval.
(6) Aquellas de las lineas y medios de comunicacion (lineas de fe-
rrocarril, caminos, puentes, hineIes y canales) que son de im-
portancia fundamental.
(7) La instalacion de emisoras de radiodifusion y television, cen-
trales de telefonos y telegrafos de importancia militar funda-
mental.
(8) Industrias de importancia fundamental para la conducciOn de
la guerra:
(a) industrias para la fabricacion de armamentos...;
(b) industrias para la fabricacion de provisions y materiales
de caraeter militar, tales coma material de transporte y
comunicacion, equipo para las fuerzas armadas;
(c) fabricas y plantas dedicadas a otra producciOn y centros
manufactureros de importancia fundamental para la con-
duccion de la guerra, tales como industrias metahirgicas,
de ingenieria y quImicas, cuya naturaleza o propOsito es
esencialmente militar;
(d) instalaciones de almacenaje y transporte cuya fund& ba-
sica es servir a las industrias mencionadas en (a)-(c);
(e) instalaciones que proveen energia principalmente para la
defensa nacional, e.g. carbon, otros combustibles, o ener-
gia atOmica, y plantas produciendo gas o electricidad
principalmente para consumo militar.
(9) instalaciones que constituyen centros experimentales, de
investigacion para experimentos y para el desarrollo de armas
y material de guerra.

Institute interitinericarro de Derechas Humanos

112 Robert K. COWMAN

IV. Ataques prohibidos y usos de minas terrestres

y dispositivos relacionados
Aunque no constituyen una lista exhaustiva, los siguientes
tipos de ataques y usos de minas terrestres y dispositivos rela-
cionados deberian estar prohibidos en la conduction de las
hostilidades:
A. Ataques directos y uso direct() de estas armas contra indivi-
duos o grupos de civiles desarmados donde no haya presente
objetivo militar legitimo, tales come combatientes enemigos o
materiales de guerra. Tales ataques y usos de estas armas son
indiscriminados.
Ataques directos y tales armas usadas directarnente contra ob-
jetos civiles dedicados a propasitos civiles, tales come ciuda-
des, pueblos, moradas, o edificios, donde no hay objetivo mi-
litar presente. Este tipo de ataque o uso de armas es igualmen-
te indiscriminado.
C. Ataques, y amenazas de tales actos, los cuales son lanzados o
amenazados con ser lanzados con intention de amenazar a la
poblacion civil. En la medida en que los ataques son lanzados
o arnenazados con ser lanzados cola o primariamente con fi-
nes politicos, ellos son ilegales y vioian los principios de in-
munidad civil, humanidad y proporcionalidad.
13. El uso de cualquier mina colocada en un lugar remote que no
esti efectivamente marcada y carezca de un mecanismo de
auto-activation o neutralization una vex que su proposito mi-
litar haya sido cumplido. Tales minas son "armas degas" su
use es indiscriminado en terrninos de tiempo.
E. EI use de minas colocadas a mane, tales coma las de tipo
Claymore y las trampas cazabobos en o terra de un local civil
conteniendo objetivos militares, si tales mecanismos son insta-
lados sin ninguna precaution, marcas u otras advertencias o
no se autodestruyen o no son removidos despues de que ha-
yan ciunplido su propdsito militar. Tales usos son tambien in-
discriminados.
F. El uso de trampas cazabobos a manera de "cartas bomba"
("letter bombs"). Tal uso es indiscriminado.
G. El use de trampas cazabobos dirigidas a causar dano super-
fluo o sufrimiento innecesaric, tales coma agujeros ocultos
conteniendo objetos venenosos.

Serie: Estudies dr Derrrhos Hionaitos Tomo I

 Derecho Internacional Humanitario y Actores no Gubernamentales 113
H. Ataques directos y uso de trampas cazabobos contra personal
medico y religioso, unidades medicas y transportes, particu-
larmente cuando son reconocidas coma tales por el uso del
emblema distintivo de la Cruz Roja o la Luna Raja.
I. El uso de trampas cazabobos, ya sea unidas a asociadas con:
1. personas enfermas, heridas, o muertas, incluidos comba-
tientes que han sido capturados, que se han rendido a se
encuentran fuera de combate;
2. lugares de entierro o cremation o tumbas;
3. instalaciones, equipo, materiales, o transporte medico;
4. artfculos usados ordinariamente por o para el cuidado,
higiene, salud, ❑ education de ninos menores de quince
alias;
5. comida o bebida, anirnales, a sus esqueletos;

V. Otras practicas prohibidas

Una vez mas, aunque no sea una lista exhaustiva, las nor-
mas de derecho humanitario aplicables prohiben los siguientes
tipos de practicas, ordenes o acciones:
A. Ordenes a los combatientes de que no deberd haber sobrevi-
vientes, tales amenazas a los combatientes, a direction de lle-
var a cabo hostilidades sabre estas bases.
B. Ataques contra combatientes que han sido capturados, se han
rendido o se hallan fuera de combate.
C. Los ataques, la destruction, la remotion, a eI dejar inservibles
objetos indispensables para la sobrevivencia de la poblacian
civil, tales coma interalia comida, cosechas, ganado e instala-
ciones de agua potable.
D. Uso de armas "degas" que no pueden ser dirigidas con nin-
guna certeza razonable contra un objetivo militar especifico.
E. Tortura u afro tratamiento cruel de personas bajo cualquier
circunstancia.
F. La toma de rehenes.
G. La imposition de tratamiento humillante o degradante a corn-
batientes que han sido capturados, se han rendido o se hallan
fuera de combate.

histituto Interamericano de Derechos Hwnanos

114 Robert K. GOLDMAN

H. El asesinato de oficiales civiles, tales como jueces o lideres po-

liticos.
I. La ejecucion de civiles o combatientes sin juicio previo y apro-
piado por tribunales independientes e imparciales.

VI. Clasificacion de Victirnas civiles

A. La rotulackin apropiada y la atribucion de las muertes de civi-
les muertos en operaciones militates realizadas por las partes
autorizadas dependera de las circunstancias de la muerte. Sin
embargo, las muertes de civiles bajo las siguientes circunstan-
cias pueden ser correctamente clasificadas coma homicidios a
felonias atribuibles a la parte responsable:
1. Muerte a dart° a civiles coma resultado de ataques prohi-
bidos a indiscriminados a use de armas de la manera arri-
ba indkada.
2. Muerte de civiles como resultado de ejecucion sumaria o
tortura y dams resultantes de tortura. Ademas de impor-
tar una violacion del derecho humanitario internacional,
cuando tales homicidios y asaltos sean atribuibles a
miembros de las fuerzas armadas, constituirin violacio-
nes de derechos par las que el gobiemo de las perpetra-
dares sera intemacionalmente responsable. Por su parte,
esas mismas acciones, cuando han sido cometidas por
miembros de fuerzas disidentes, si bien violan claramente
el derecho humanitario, no constituyen violaciones de de-
rechos humanos, sino que son mas bien violaciones del
derecho interno del pals de que se trate.
B. La muerte o el dafio a civiles bajo Ias siguientes circunstancias
deberian ser clasificadas coma legitimamente relacionadas al
combate:
1. Las muertes y dales a civiles cuando ellos participan di-
rectamente en las hostilidades. Tales personas pierden su
inmunidad de ataque direct() mientras asumen et rol de
combatiente.
2. Las muertes y dafios civiles que, por cerca o situados den-
tro de un objetivo militar legitimo, son muertos o heridos
coma resultado de un ataque directo y proporcional del
use de armas contra tales objetivos. Debido a que tales
personas asumen el riesgo de muerte o dant:, surgido de
Serie: Estudios de Oererhos Hunumos Tomo
 Derecho Internacirmal Humanitario y Actores no Gubernamentales 115
tales ataques, sus muertes o Jana son colaterales o inci-
dentales al proposito primario de estos ataques.
Las muertes resultantes de situaciones en las cuaies las cir-
cu.nstancias respectivas no son claras a son desconocidas y la
atribucidn apropiada de responsabilidades, por lo tanto, no es
posible, caen dentro de un "Area gris" entre estos dos extre-
mos. Estas muertes, por ello, deben ser excluidas de las muer-
tes que son consideradas homicidios por el derecho internacio-
nal humanitario o par las normas de derechos humanos.
Deberia existir una clara distincion entre la participation
directa en hostilidades y la participation en guerras. Esta
participaciOn involucra frecuentemente en diferentes gra-
dos a toda la poblacion. Sin esta distincion los esfuerzos reali-
zados para reafirmar y desarrollar el derecho internacional hu-
manitario podrian no tener sentido. De hecho, en los conflictos
modernos, muchas de las actividades del pais contribuyen, di-
recta o indirectamente, a la conduccian de las hostilidades; in-
cluso hasta la moral de la poblacion juega un papel importante
en dicho contexto.

Referencias
Este capitulo se basa, en parte, en un articulo del autor titulado,
Algunas Reflexianes Sabre Derecho Internacional Humanitario y Con-
/lidos Armadas Internas, publicado en Vol. 12 de la REVISTA del
IIDH (1991).
Agradece a los Dres. Felipe Gonzalez, Diego Rodriguez y Jorge
Varela su asistencia en la redaction y traduccion de esta ponen-
cia.
1 El propdsito de esta clausuia, nombrada par el jurisla ruso que elabor6
en terminos semejantes el preambulo del Convenio de Is Haya, No. IV de
1907, es el de afirmar Is plena vigencia deI derecho consuetudinario de la
guerra, excepto cuando es modificado expresamente por los tratados.
2 M.. Bathe, KJ. Partsch & W. Soil, New Rules for Victims of Armed Con-
flict: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva
Conventions of 1949 (Nijhoff 1982) (New Rules).
3 Id. pag. 672.
instil-ran Interamencano de Derrrhas Humanos
116 Robert K. GOLDMAN

4 Id.
5 New Rules, supra en 294. Traduccion es nuestra.
6 Id. en 289. La traduccidn es nuestra. Aunque el Protocolo II no define
"ataques", el New Rules explica que "el CICR asurniO que las definicio-
nes establecidas en eI Protocolo I guiarian la construccion del mismo ter-
min° en el Protocola II. Id. en 672. Traduccidn es nuestra.
7 Id. en 301. Traduccion es nuestra.
8 New Rules, supra en 303. Traduccion es nuestra.
9 Ver CICR, supra en 515-516 (sabre el no reconocimiento de status de corn-
batiente "a solicitud").

Serie: Estudin de Derechos Humans Tun() I

 LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DEL
ESTADO POR VIOLACION DE
DERECHOS HUMANOS

(Apreciaciones sobre el Pacto de San Jose) 1

Asdrtibal Aguiar A.

Sumario: I. IntroducciOn. Nocion y fundamentos de la

responsabilidad juridica. II. La responsabilidad por he-
chos internacionalmente ilicitos. 1. Tendencias en la doc-
trina y la practica intemacionales. 2. La Codificacion uni-
versal: Status quaestionis. III. La responsabilidad inter-
nacional por vioIacion de los derechos humanos. 1. Obli-
gaciones sobre derechos humanos en la Carta de la OEA
y en la Convencion Americana. 2. La violacion o incum-
plimiento de los articulos 1.1 y 2 del Pacto de San Jose. 3.
Mecanismos orgarticos para la solucion de controversias y
la aplicacion de la ConvenciOn. 4. Consecuencias de la
responsabilidad: El articulo 63.1 del Pacto de San Jose.

Institute Interarnericano de Derechos Humans

118 Asdnibal AGUMR A.
L Introduccian

1. La aplicaciOn de los principios de la responsabilidad inter-

nacional en los supuestos de violacion de derechos humanos
por los Estados no cuenta en la actualidad, salvo algunos estu-
dios muy puntuales y recientes, con una sistematizacian teori-
co-practica satisfactoria. Esta materia sigue siendo tributaria
de las modestas y parciales elaboraciones de los organos inter-
nacionales de tutela, en especial las de aquellos competentes
para decidir acerca de las denuncias de infracciones v.gr. al
Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales o a la Convencion Interame-
ricana de Derechos Humanos, tambien conocida como Pacto
de San Jose.?
2. Las normas especificas sobre responsabilidad contenidas
en tales instrumentos se caracterizan por su laconismo. No de-
tallan las acciones u omisiones que, evmtualmente, deban re-
putarse como contrarias al deber de los Estados Partes de res-
petar y garantizar en sus jurisdicciones los derechos de la per-
sona humana; no precisan, por lo dernas, los supuestos en que
seria admisible Ia atribuciOn o la exclusion o, eventualmente, la
exoneracion de la responsabilidad estatal; y, solo de manera
generica definen el contenido y los alcances, en otras palabras,
las consecuencias aflictivas y/o reparatorias reconducibles a la
infraccion de las obligaciones que establecen.
3. For lo general, la doctrina y la jurisprudencia internaciona-
les remiten en este campo a los principios y a las reglas clasicas
que acerca de la responsabilidad del Estado hart dictado la cos-
tumbre o la acciOn creadora de los tribunales arbitrales o de la
Corte de La Haya. Mas, la teoria de la responsabilidad interna-
cional, par carecer de una codificaciOn autorizada y limitada
en su desarrollo uniforme por la pluralidad de sistemas -rela-
cionales, serniorganicos y/o supranacionales- que coexisten
dentro de la escena mundial, ha copiado sin un criterio de pro-
gresividad historica las ensenanzas del derecho interno de los
Estados. Elio, a pesar que este en oposkian al derecho interna-
cional contemporaneo es mas organico e integrado, diferencia-
Serie: Estudios dr Derrthos Mariano Tomo I
 In Responsabilidad Internacional del Estado por ViolaciOn de Derechos Humanos 119
dor neto entre los intereses generales y particulares, social o in-
dividualmente protegibles. A todo evento, dada el sesgo pri-
mitivo, inorganico y contractual que todavia priva en las rela-
ciones juridicas internacionales dominantes, el perfil de la res-
ponsabilidad ha conservado un torte civilista y esencialmente
compensatorio.
4. Sin embargo, con vistas al estudio de la responsabilidad in-
ternacional del Estado por violation a los derechos humanos,
no puede soslayarse to que es una realidad inexcusable. El in-
greso hacia la responsabilidad juridica sea por la via del dario
injustamente causado sea mediante la valoracion de la culpa
del agente o bien terciando en la violation formal de lo pactado
o legalmente debido; de manera subsiguiente, la definition del
alcance punitivo o compensatorio de las medidas para resta-
blecer el orden vulnerado y otorgar, si procede, una "satisfac-
ciOn equitativa a la victima"; y, finalmente, la atribucion. subje-
tiva -colectiva o individual- de la obligation de «responder>,
no pueden ser el producto arbitrario de los dogmas o de la me-
ra especulacion tearka, menos aim el resultado de una rnecani-
ca trasposicion de conceptos entre distintos sistemas juridicos.
5. La historia deI derecho nos revela coma el origen y las con-
secuencias de la responsabilidad han variado de manera pro-
porcional a los grados de cohesion y de desarrollo politico al-
canzados, de manera particular, por cada experimento societa-
rio. Solo una comprensien profunda de las estructuras y de los
valores en que se situe cada infraction al orden establecido -
v.gr. el relacionado con la garantia internacional de los dere-
chos humanos- puede indicar, entonces, el genero de Las medi-
das adecuadas y convenientes para la recomposicion del state
quo junto los grados de autonomia organica que son necesarios
para sustentar la validez y la ejecutoriedad de estas

1. Nocion y fundamentos de la responsabilidad juridica

6. El fenomeno juridico de la responsabilidad, cuya locution
"deriva(da) del Latin, responsus, participio pasado del verbo res-
pondere y que aproximadamente significa algo asi coma «cons-
Institut° interarnericatio de Derechos Htostanos
120 Asdriibal AGUIAR A.

tituirse en garante»", es Inds propenso a la descripciOn que a su

definici6n. Algunos autores lo relacionan con el acto ilicito o el
incumplimiento mismo de la obligaciOn legal o de la conven-
cionalmente establecida; otros, Io vinculan al dafio ocasionado,
por ser el efecto cierto de la contravencion, de la falta de dill-
gencia o del riesgo asumido por su autor; en tanto que, parte
de la doctrina, identifica la responsabilidad con la sancien nor-
mativa o con el deber de reparacien, por ser este el contenido
de aquella y la consecuencia juridica de la transgresion o del
dew sobrevenido.
7. Peirano Facio, entre otros, sittia la responsabilidad al nivel
de un "concepto secundario", distinto al de la mera imputabili-
dad. Aquella "exige una relacion", generalmente de persona a
persona: (pues) es responsable un sujeto frente a otro sujeto, en
tanto que esta, "la imputabilidad, estaria referida no a las per-
sonas sino a los actos que ellas realicen".
8. Pero, sea La responsabilidad una condition o una situation
juridica relacional; o bien la sanci6n o consecuencia necesaria
de una premisa normativa o, si se quiere, la obligaciOn secun-
daria de reparation (lato sense) que sobreviene al incumpli-
miento de otra obligacion primaria u original, lo link° cierto es
que la misma expresa un valor inherente y consubstancial al
Derecho. En nuestra opinion, es indisoluble del mundo juridi-
co, y se encuentra presente en todo orden humano de conduc-
tas (dimension sociologica) cuya descripcion tecnica (dimension
normativa) no advierta mayores desviaciones acerca de la Justi-
cia (dimension axio-dikerogica).
9. Al margen de su denotada naturaleza nos interesa desta-
car, eso si, que la responsabilidad se fundamenta o explica en
la idea segtin la cual toda relaciert norrnativa involucra en el
campo de los derechos y de las obligations a dos o mas suje-
tos, activos y pasivos, y se construye -para ser considerada co-
ma tal- a partir de la idea de reciprocidad en los intercambios.
De manera tal que, toda ruptura en el equilibrio relacional asi
establecido -sea el interindividual o el individual vs. la socie-
Serie: Estudios de Dere:hos HWIUMOS TOMO I
 is Responsabilidad Internacional del Estado por ViolaciOn de Derechos Humans 121
dad-, implica la necesidad e imperactividad de su restableci-
miento.
10. Angel Cristobal Montes, al escribir sabre la proscripcion
del damnum iniuria datum (dafto irtjustamente causado) dentro
del Derecho romano y afirmar, a renglon seguido, que la res-
ponsabilidad es una de las piedras sillares del vivir colectivo
civilizado y un punto de referenda a la hora de considerar el
despegue histOrico de cualquier organizacion societaria, califi-
ca a la misma coma un principio moral, una expresion de justi-
cia conmutativa, "una teoria (basica) del equilibrio que juega lo
nusmo en el order natural que en el juridico".
11. A su vez Delbez, citado por el Decano Cottereau a proposi-
to de su reciente estudio "Systeme juridique et notion de res-
ponsabilite", partiendo esta vez desde el ambito juridico inter-
nacional, tambien subraya el caracter inmediato de la respon-
sabilidad coma "corolario del principio de igualdad (a equili-
brio) de los Estados" (subrayado y agregado nuestros). "En to-
da sociedad de iguales -afirma Delbez- la violacion de las obli-
gaciones sociales entrana ipso facto la responsabilidad del cul-
pable".

II. La responsabilidad por

Hechos Internacionalmente Ilicitos.
Tendencias en la doctrina y la practica internacionales

12. Una evaluacion contempora.nea del regimen de la respon-

sabilidad conforme al derecho internacional nos permite afir-
mar categOricamente que este no desconoce y ha logrado suje-
tar dentro de su esfera, por via de la progresividad normativa
y tanto coma lo hizo el derecho intern°, los comportamientos
que le contradicen.
13. Es nutrida la jurisprudencia arbitral y la emanada de la
Corte de La Haya que han declarado hasta la saciedad -con ba-
se en la costumbre- que "es una concepcion general de dere-
cho, que toda violacion de un compromiso internacional impli-
ca la obligacion de reparar (de una forma adecuada) y, por tan-
hist ihdo Interamericarw de Derechns Humanos
122 Asdrilbal AGUIAR A.
to, es susceptible de goner en juego la responsabilidad interna-
cional del autor del respectivo ado o hecho ilicito" (Cfr. Asun-
to Alabama del 14,9.872; reclamaciones britanicas en Marrue-
cos, del 1.5.925; caso de la fabrica de Chorzow de 26.7.927 y
13.9.928; asunto del Conde Bernardotte de 1949; caso Barcelona
Traction del 5.2.970; asunto del personal diplomatic° y consu-
lar en Teheran del 24.5.980; caso de las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua, etc.).
14. La experiencia mas reciente, sin embargo, pone de mani-
fiesto la suma de dificultades que todavia existen para cons-
truir una teoria uniforme de la responsabilidad internacional.
Los casi 70 anos que han ocupado los trabajos para su codifica-
tion universal sin que todavia se vislumbre la posibilidad de
un primer tratado, son reveladores al respecto. Mas, lo cierto
es que a pesar de la amplia practica diplomatica y de la no me-
nos generosa jurisprudencia internacional con que hoy conta-
mos acerca de la responsabilidad internacional del Estado, la
doctrina no ceja en replantear el debate desde muy diversos
angulos, algunos de los cuales podrian considerarse teerica-
mente superados.
15. En opinion del jurista italiano Massivo Iovane, las altema-
tivas teoricas que confluyen de momento en el estudio de la
responsabilidad international del Estado pueden sistematizar-
se como sigue:
a) La violaciOn de una obligaciOn internacional se resolveria en
el nacimiento de una nueva relation obligatoria entre el Esta-
do a quien se imputa el ilicito en cuestion y el Estado afectado
por la violation que se larnenta; cuyo contenido, en tanto que
obligation secundaria o sustitutiva de aquella primaria que
fue violada o incumplida, se concreta en un deber de repara-
tion de los clews materiales (restitutio in integrum o resarci-
miento por equivalente) o morales (satisfaction), a cargo del
Estado responsable y en favor del Estado victima de la viola-
don.
b) Junto a Ias consecuencias de caracter reparatorio, previamente
enunciadas y pacificamente admitidas, cabria incluir como
consecuencias del hecho ilicito internacional otras de caracter
Serie: Estudicts de Deredsas Hr.unareos Tomo t
 La Responsabilidad Internacional del Estado por VickiOn de Derechos Hurnorws 123
aflictivo, similares a la pena prevista en los ordenamientos in-
terms de los Estados.
c) Excluidas las dos hipotesis anteriores, solo cabria reconocer
como consecuencias del hecho ilicito aquellas medidas e ins-
trumentos que dentro de cada ordenamiento, sea el interne o
el internacional, aseguren la imposition coercitiva de las obli-
gaciones violadas. Y, en este orden, Ia existencia de obligacio-
nes de reparacion quedaria fuera del ordenamiento juridico
internacional en consideration a sus limitaciones estructura-
les. No pudiendo establecerse de manera objetiva, por via or-
ganica ❑ institutional, en que consistiria la eventual repara-
cion debida por el Estado autor del ilicito, esta solo podria en-
contrar su fuente en el acuerdo expreso de los Estados que re-
suelva la respectiva controversia. En cuyo caso, la reparacion,
no seria una consecuencia general prevista por el ordenamien-
to internacional ante la coinision de cualquier ilicito.
16. Cada una de Ias anteriores argumentaciones, paradojica-
mente, encuentra dentro de la practica de los Estados plurales
ejemplos con los cuales confirmar la validez de sus respectivas
hipotesis. Asi, durante el siglo pasado e inicios del presente,
los Estados convinieron solo en supuestos especificos de repa-
racion pecuniaria por daltos causados v.gr. en caso de coloni-
zacion, por el estimulo de la emigration de pobres y de conde-
nados y, mayoritariamente, por dahos ocasionados a los bienes
o a las personas de los extranjeros. La obra juridica de Calvo
(1880) junto a las codificaciones de Dudley Field (1881) y de
Fiore (1901), hablan en favor de una admision tacita por parte
de los Estados de principios ordenadores en este campo andlo-
gos a los del viejo Derecho civil romano.
17. For otra parte, desde los ems 30 los internacionalistas de
mayor reputation (Accioly, Eagleton, Fauchile, Le Fur, de Viss-
cher, Podesta Costa) asumieron, en lo teorico, el caracter secun-
dario y esta vez generalizado de la norma sobre responsabili-
dad de los Estados, al convenir que "no hay posibilidad de
acomodar los derechos y los deberes sin que se fije, para su
practica y observancia, un limite mas alla del cual surge" ague-
Ila de manera ineludible. Y asi, por ejemplo, con base al indi-
cado principio, pudo el Consejo de Seguridad de la ONU instar
al Gobierno de Israel para que otorgase "una reparacion ade-
Institut° internmericuna de Detect:as HUMMOS
124 Asdrfibal AGULAR A.
cuada" en favor de Argentina, por razon del secuestro del cri-
minal nazi Eichmann en territorio de este ultimo Estado.
18. En este mismo orden, una vez finalizada la 2a. guerra
mundial, con el establecimiento de los Tribunales de Nurem-
berg y de Tokio el derecho intemacional admitio -por via de
excepcion- la responsabilidad del individuo haciendole direc-
tamente pasible de penas a medidas aflictivas, impuestas orga-
nicamente en nombre y por cuenta de la comunidad de los Es-
tados; con lo coal se les dio cabida a las ideas de responsabili-
dad penal y de orden piiblico, en detrimento de la impermea-
bilidad y de la supremacia dasica de los derechos internos de
los Estados.

2. La codificacion universal: Status quaestionis

19. Los actuales trabajos de codificacion de la responsabilidad
internacional, acometidos por la Comision de Derecho Interna-
cional de Naciones Unidas, abarcan la totalidad de presupues-
tos capaces de concretar normativamente su exigencia; ubican-
do, de paso y en sus justas dimensiones estructurales a las dis-
tintas teorias que, historicamente, han pugnado por la funda-
mentacion del deber de reparar. De manera tal que los frentes
en que se trabaja, con el propesito de codificar la prdctica exis-
tente e introducir las reglas que sugiere Ia coyuntura interna-
cional, son fundamentalmente los que siguen:
a) Dentro del campo de la responsabilidad colectiva, fundada en
la violacion de una obligacion intemacional (teoria del hecho
ilicito) cuyas consecuencias pueden ser, alternativa o acumu-
Iativarnente, tanto reparatorias comp aflictivas, encuentrase el
'Prayed° de articulas sabre responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente inciters'. Sus relatores especiales, desde 1963
hasta el presente, han sido sucesivamente Roberto Ago (Ita-
lia), Willem Riphagen (I-Iolanda) y Gaetano Arangio-Ruiz (Ita-
lia).
b) Dentro del campo de la responsabilidad colectiva, fundada en
el daft° (teoria del riesgo) proveniente, entre otras, de activi-
dades ultrapeligrosas y cuyas consecuencias son de indole
propiamente reparatorio, tenemos el 'Proyecto de articulos sabre
Serie; Esiudios de Deredws Huzrweos Tomo
 IQ Responsabilidad Internacional del Estado por Violation de Derechos Humanos 125
la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales
de actos no prohibidos par el derecho internacional'; en el que han
trabajado sucesivamente, desde 1978, Robert Q. Quentin-Bax-
ter y Julio Barboza (Argentina).
c) Dentro del campo de la responsabilidad individual, fundada
en una contravencion delictual (teoria de Ia culpa) que apareja
consecuencias aflictivas o sancionatorias y, subsidiariamente,
reparatorios, existe el `Proyecto de codigo de crimenes contra Ia
paz y in seguridad de la humanidad'; cuyos relatores especiales,
desde 1949, han silo sucesivamente Jean Spiropoulos y Dou-
dou Thiam (Senegal).

III. La Responsabilidad International por

Violation de los Derechos Humanos

20. Las obligaciones internacionales de respeto y garantia de

los derechos humanos, cuyo cumplimiento corresponde en pri-
mer termino a los Estados y, eventualmente, tanto a los indivi-
duos coma a los denominados movimientos de liberacion o
grupos insurrectos en lo relativo a las violations de Derecho
internacional humanitario ❑ la comision de crimenes contra la
humanidad, contintian estando sujetas a las reglas generates de
responsabilidad por hecho ilicito. Asi nos to confirma Carrillo
Salcedo, aun cuando en esta materia no podemos olvidar que
"el Derecho internacional ha ganado perfiles mas instituciona-
lizados".
21. El estudio y tratamiento de la responsabilidad internacio-
nal por violation o atentado a los derechos humanos exige, sin
embargo, de algunas precisiones conceptuales. La traslacion
hacia este campo de los principles aceptados por el Derecho in-
ternacional general, de suyo no seria posible sin los ajustes que
imponen la naturaleza y el contenido de las obligaciones asu-
midas en esta materia por los Estados. Pero tampoco sin las
modificaciones graduales que ordenan las estructuras plurales
de la comunidad `transnacional' contemporanea, en las que se
concretan y son exigidas tales obligaciones.
Institute Interamerkarw de Derethas 1-lurnanas
126 Asdreibal AGUIAR A.
22. Actualmente convergen, sin excluirse, un 'derecho comun'
en fonnacion sabre la responsabilidad par violacion de dere-
chos humanos y una gama, bastante institucionalizada, de nor-
mas internacionales particulares. Estas tiltimas, son el produc-
to de multiples convenios que agrupan el tratamiento de los
derechos humanos en terminos espaciales (universales y regio-
nales), por generaciones de derechos (civiles y politicos; econ6-
micas, sociales y culturales), por derechos especificos (genoci-
dio; esclavitud; tortura; asilo; libertad de informacion y vida
privada; seguridad social), par categorias bajo proteccion espe-
cial (refugiados y apatridas; emigrantes; trabajadores; mujeres;
familia, matrimonios y ninos; combatientes, prisioneros y civi-
les en tiempos de guerra), y por supuestos de discriminacion
(raza; sexo; educacion; empleo y profesion), entre otros.
23. El regimen de la responsabilidad por violacien de los dere-
chos humanos, a tenor del derecho internacional particular,
ofrece perfiles mas organicos pero no abandona en su totalidad
eI sistema voluntarista de las relaciones vis a vis entre los Esta-
- -

dos. Por ello, las consecuencias ordinarias de is responsabili-

dad dentro de tal contexto son de indole esencialmente repara-
torio, aim cuando adicionen timidamente algunas formulas re-
tributivas y de control de la legalidad vulnerada; y que, por via
de un desdoblamiento funcional, permiten requerir a los Esta-
dos la cesacion de sus conductas ilicitas a la imposicion de pe-
nas a los individuos responsables de crimenes contra la huma-
nidad.
24. El 'derecho coman' en ciernes, a su vez, apoyado en las re-
glas clasicas sobre la responsabilidad juega sin precision entre
las formas -restringidas e inocuas- de auto tutela, propias del
orden pre-belico y otras nuevas, que intentan la cansolidacion
de consecuencias aflictivas, exigibles organica y autoritaria-
mente, pero cuyos sujetos pasivos contintian siendo los Esta-
dos dentro del marco tradicional de la responsabilidad colecti-
va.
Serie: Estudies de Deredros Ilumenas Tomo I
 La Responsabdidad Internacional del Estado por Violacion de Derechos Humus 127

1. Obligaciones sabre derechos humanos en la

Carta de la DEA y en la Convencion Americana
25. Dentro del sistema interamericano, al igual que acontece
con su hornologo europeo y con el propio sistema universal de
Naciones Unidas, rige la obligacion general que dice sobre "el
respeto de los derechos esenciales del hombre" por parte de los
Estados. Tal obligacion se desprende del preambulo y, entre
otros, de los articulo 3.k, 16, 17, 32, 44, 45, 46 y 136 de Ia Carta
de la Orgardzacion de los Estados Americanos, en concordan-
cia con los preceptor de la Declaracien Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre.

A. Sus caracteristicas
26. Ahora bien, en la construccion de las referidas obligaciones
primaries de respeto y garantia a los derechos humanos e in-
cluso tratandose de las secundarias relativas a la responsabili-
dad por incumplimiento o vielaciOn de aquellas, el sistema in-
teramericano responde a dos niveles estructuralmente distin-
tos. En uno de dichos niveles se sittian las obligaciones que se
desprenden directamente de la Carta, integrando una suerte de
derecho comtin regional cuyas caracteristicas son basicamente
las siguientes:
27. En primer lugar, tratase de obligaciones asumidas por ca-
da Estado miembro frente a la comunidad interamericana, re-
presentada por sus organos y frente a todos y cada uno de los
Estados miembros de la Union. En suma, son obligaciones 'er-
ga omnes'; lo cual puede colegirse del Prearnbulo de la Carta de
la DEA, en donde los Estados se declaran "seguros de que el
sentido genuine de la solidaridad americana y de la buena vecin-
dad no puede ser otro que el de consolidar en (el) Continente,
dentro del marco de las instituciones democraticas, un regimen
de libertad individual y de justicia social, fundado en el respe-
to de los derechos esenciales del hombre" (subrayado nuestro).
28. En segundo lugar, estas obligaciones sujetan en su desarro-
lo a la vida cultural, politica y economica de los Estados, par
ende, al derecho interno de estes. En efecto, de acuerdo con los
Inst ituto Intennnericarw de Derethos Humanas
128 Asdriibal AGUIAR A.

articulos 16 y 17 de la Carta, "en (su) Libre desehvolvimiento el

Estado respetara los derechos de la persona humana y los prin-
cipios de la moral universal", y, ejercera sus propios derechos
dentro de los Mutes que a tai ejercicio imponen el derecho de
los otros Estados "conforme al Derecho intemacional".
29. Finalmente, constituyen obligaciones-limite. En modo al-
guno, pueden las obligaciones interamericanas concernientes
al respeto y a la garantia de los derechos deI hombre, "menos-
cabar los derechos y obligaciones de los Estados miembros de
acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas", como asi lo rati-
fica el articulo 136 de Ia Carta de la OE.A.
30. En el otro nivel se encuentran aquellas obligaciones que a
manera de gex specialis' privan sabre el derecho corrnin. Ellas
emergen directarnente de la Convention Americana sobre De-
rechos Humanos (Pacto de San Jose, 1969) y de los dernas ins-
trumentos concernientes a Ia protection regional de derechos
humanos singulares (v.gr. la Convention para prevenir y san-
cionar la tortura o el Protocolo sobre la abolition de la pena de
muerte), reuniendo junto a las caracteristicas que identifican a
las obligaciones de derecho connin estas okras:
31. En primer lugar, poseen una imperatividad o heteronomia
relativa, sujeta a un doble regimen temporal que hace posible
su mutation posterior en obligaciones sinalagmaticas a auto-
nomas. De acuerdo a lo previsto en el articulo 78 de la Con-
vencion, los Estados no pueden denunciar el Pacto de San Jose
antes de precluido un plaza de cinco arias contado a partir de
la fecha de su entrada en vigor. En todo caso el Estado denun-
ciante no puede desligarse de aquellas obligaciones del Pacto
relativas a hechos o violaciones de derechos humano4 cuya su-
cesian hubiese tenido lugar antes del vencimiento del serialado
periodo.
32. En segundo lugar, son obligaciones 'erga omnes' de efectos
triangulares. Las asurne cada Estado frente a la comunidad in-
teramericana como un todo; frente a cada uno de los demas Es-
tados Partes de la Convencion; y, frente a `todos' los indivi-
duos -nacionales o extranjeros- sujetos a su jurisdiction, coma
Serie: Esfiedios de Derechas Numanos Tomo I
 La Responsabilidad International del Estado por Violation de Dereehos Humanos 129

directos destinatarios de los derechos humanos reconocidos

por este instrumento de derecho particular En este orden, a
tenor de lo previsto en los articulos 35 y 41 de la ConvenciOn
Americana, la Comision Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) "representa a todos los miembros que integran a la
❑EA", en su funcinn de promover entre los Estados Partes de
la ConvenciOn la observancia y la defensa de los derechos hu-
manos por ella proclamados y reconocidos. A su vez, estos
pueden denunciar ante la ComisiOn, con base en el articulo
45.1 e jusdern, las violaciones de derechos humanos en que haya
incurrido otro Estado Parte. E, igualmente, "cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubemamental legalmente
reconocida en uno o mas Estados miembros de la Organiza-
cion, puede presentar a la Comisi6n peticiones que contengan
denuncias o quejas de violation de (la) Convencion por un Es-
tado Parte", como asi lo autoriza expresamente su articulo 44.
33. En tercer lugar, tratase de obligaciones objetivas, en tanto
en cuanto tienen como propOsito la conformation de tin orden
public° comunitario e interamericano, que atiende a la protec-
tion de los derechos del individuo, no asf a La creation de dere-
chos subjetivos y reciprocos en favor de los Estados.
34. For ultimo, atendiendo a sus ambitos de validez personal y
material, las obligaciones de respeto y garantia de los derechos
humanos segan la Convention Americana son obligaciones
'standarizadas' y de extension progresiva. La Convention,
ciertamente, amplia su protection y reconoce el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos en favor de "toda persona
que este sujeta a (la) jurisdiction" del Estado Parte, sin que
puedan privar discriminaciones de ninguna indole. Esto lo es-
tablece aquella en su articulo 1, que a su vez se relaciona con 1a
declaracion preambular en donde se dice "que los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser national de
deterrninado Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana...". De manera tal que, adicio-
nalmente, la interpretaciOn de dichas obligaciones ha de reali-
zarse en terminos tales que no desdigan ese proposito de co-
Institute Intenmericano de Derectuis Humanos
130 Asdrabal AGUIAR A.

bertura integral y extensiva que anima a la Convention y corn-

promete a sus Estados Partes.

B. Fundament° de las obligaciones secundarias o de responsabilidad

35. Ahora bien, las relaciones juridicas de responsabilidad u
obligaciones secundarias que sobrevienen a la violation o in-
cum plimiento por los Estados de las obligaciones primarias
que enuncian ora la Carta de la OEA ora la Convention Ameri-
cana, estan sujetas -sin perjuicio de las otras dispositions es-
pecificas que emerjan de tales instrumentos- a los principios
generales de responsabilidad del Estado por hecho ilicito; que
no son otros que los mencionados ut supra como objeto de la
codification que tiene actualmente a su cargo la ComisiOn de
Derecho Internacional. Ello es asi, cuando menos, en lo atinen-
te a la imputation o atribuciOn al Estado de acciones u omisio-
nes internacionalmente ilicitas y, de manera general, en lo que
hace a la determinaciOn de las consecuencias juridicas que tales
acciones u omisiones aparejan de ordinario.
36. A todo evento, el fundamento de tal responsabilidad sego m
el 'derecho connin` y respecto de las relaciones vis-a-vis el Esta-
do infractor vs. la comunidad interamericana o los demas Esta-
dos miembros del sistema, se inscribe en las previsiones de los
artkulos 9, 12 y 14 de la Carta de la OEA; que no hacen sine re-
petir lo que son principios generates del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas. Estos proclaman la igualdad entre
los Estados, que significa no otra cosa que son iguales tanto en
derechos como en deberes; reconocen, por otra parte, que di-
chos derechos no pueden ser ejercidos en perjuicio del derecho
de los otros Estados, limitandose unos y otros derechos red-
procamente; describen, asimismo, que "el derecho que tiene el
Estado de proteger y desarrollar su existencia no to autoriza a
ejecutar actos injustos contra otro Estado"; y, finalmente, acep-
tan que "el respeto y la fiel observancia de los tratados (pasta
suit servanda) constituyen normas para el desarrollo de las re-
laciones pacificas entre Ios Estados".
Serie: Estudios de Derethos Humanos Tomo I
 La Respansabilidad Iniernackmal del Estado por Viable& de Derechas Humans 131

37. No nos detendremos en el analisis de las consecuencias de

los hechos ilicitos relacionados con el respeto de los derechos
humanos a tenor de las prescripciones del iderecho comUn' re-
gional americano. La Carta de la OEA no avanza mas alla de
la consagracion generica de obligaciones primarias sobre la ob-
servancia y defensa de tales derechos por parte de todos los Es-
tados miembros del sistema. En tai sentido, sobrevenido el in-
cumplimiento de las mismas por accion u omision atribuible a
uno de dichos Estados, el restablecimiento del Orden infringido
transita ineludibIemente por la aplicacion in extensu de los
principios generales de la responsabilidad acopiados por la
doctrina y la junsprudencia internacionales.
38. Veremos a continuacion, eso si, el alcance especifico de las
consecuencias que atribuye el regimen especial de la Conven-
cian Americana de Derechos Humanos al incumplimiento o
violacion de las obligaciones que con ocasion de esta asumen
los Estados Partes, conforme at texto de sus articulos 1.1 y 2.

2. La violacion o incumplimiento de Los articulos 1.1

y 2 del Pacto de San Jose

39. A juicio de la Corte Interamericana, la prevision del articu-

lo 1.1 de la Convencion "es fundamental para determinar si
una violacion de los derechos humanos reconocidos (en la mis-
ma)... puede ser atribuida a un Estado Parte". Dicho articulo,
en efecto, establece a cargo de los Estados Partes una doble
obligacian: La de «respetar los derechos y libertades reconoci-
dos>, y la de «garantizar su libre y plena ejercicio a Coda perso-
na que este sujeta a (la) jurisdiccion» de estos.
40. La priinera de dichas obligaciones es una tipica obligacion
de no hacer, que se traduce en la existencia de limitaciones al
ejercicio del poder publico cuando este pretende penetrar en la
esfera del individuo, menoscabando por exceso o por defecto
sus atributos inviolables. "El ejercicio de la fund& publica -ha
dicho la Corte- tiene unos limites que derivan de que los dere-
chos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana
y, en consecuencia, superiores at poder del Estado".
instifuto Interamericano de Derechos Humanos
132 Ascirabat AGUIAR A.

41. La segunda obligacion es una obligacion de hacer, que se

concreta en el deber de los Estados Partes de "organizar... Co-
das las estructuras a traves de las cuales se manifiesta el ejerci-
cio del poder pUblico..."; por ende, aquella tambien significa,
por via complementaria, el deber de los Estados Partes de
adoptar las disposiciones legislativas intemas o de otro orden
que, segun lo indica el articulo 2 de la Convencion, se requie-
ran para "asegurar juridicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos" por sus destinatarios, haciendolos efec-
tivos. "Como consecuencia de esta obligacion Ios Estados de-
ben prevenir, investigar y sancionar toda violaciOn de los dere-
chos reconocidos por la Convencion y procurar, ademas, el res-
tablecimiento, si es posible del derecho conculcado y, en su ca-
so, la reparacion de los daiios producidos por la violacion de
los derechos humanos.
42. Interpretadas de conjunto las obligaciones que dimanan de
los articulos 1.1 y 2 de la Convencion Americana, revelan que
los Estados Partes pueden ser responsables por accion u oral-
skin y de manera inmediata o mediata. Por accion u omision y
de manera inmediata son responsables cuando sus organos o
agentes violan los derechos de la persona humana; y, de mane-
ra mediata, tambien son responsables cuando en presencia de
atentados a los derechos y libertades de la persona por accion
u omision de particulares, sus organs o agentes faltan a "la
debida diligencia para prevenir la violacion o para trataria en
los terrninos requeridos por la Convencion".
43. Pero, en todo rasa, la actuacion de los rnecanismos intema-
donates de control, capaces para 'enjuiciar' la responsabilidad
internacional del Estado y determinar las consecuencias que
este debe asumir por sus infracciones, tiene lugar cuando el
propio Estado omite dar cumplirniento a su deber de «garan-
tia›); en otras palabras, procede la responsabilidad internacio-
nal del Estado Parte al no prevenir, investigar y sancionar las
violaciones de derechos humanos que tienen lugar dentro de
su propia jurisdiccion.
Serie! Estudios de Derechos Hurnanos Tomo I
 La Revonsabilidad iniernacional del Estado por Violation de Drrechos Humanos 133

44. Por ello se dice, con sano juicio, que la responsabilidad in-
temacional opera de manera subsidiaria, una vez agotados los
recursos del derecho intern°, es decir, en defect() de Ia actua-
cion directa del Estado cuando este no hace cumplir a no cum-
ple debidamente con las obligations que le impone la Con-
vendon. Por ello, la Corte Interamericana ha insistido en que
"el Estado esta en el deber juridic° de prevenir, razonablemen-
te, las violaciones de los derechos humanos, de investigar se-
riamente con los medios a su alcance las violaciones que se ha-
yan cometido dentro del Ambito de su jurisdiction a fin de
identificar a los responsables (sean sus prapios organs o fun-
cionarios, o bien particulares), de iinponerles las sanciones per-
tinentes y de asegurar a la victima una adecuada reparation".
45. "El deber de prevention abarca todas aquellas medidas de
caracter juridico, politico, administrativo y cultural que pro-
muevan la salvaguarda de los derechos humanos y que asegu-
ren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectiva-
mente consideradas y tratadas coma un hecho ilicito que, como
tal es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa,
asi coma la abligacion de indemnizar a las victimas par sus
consecuencias perjudiciales...".
46. Tratandose del deber de investigation deI Estado, por ser
este coma el deber de prevention una obligation de media,
mal puede decirse que es incurnplido "par el solo hecho de que
la investigation no produzca un resultado satisfactorio. Sin
embargo, debe emprenderse con seriedad y no coma una mera
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa; debe te-
ner un sentido y ser asumida por el Estado coma un deber juri-
dico propio y no como una simple gestion de intereses particu-
lares, que dependa de la iniciativa procesal de la victima a de
sus familiares o de la aportacion privada de elementos proba-
torios, sin que la autoridad publica busque efectivamente la
verdad...".
imlituto jurtLT LricanudeDererlu, Hunianns
134 Asdrabal AGUIAR A.

3. Mecanismos orgAnicos para la solution de

controversias y la aplicacion de la Convencion
47. Dentro del sistema de Ia Convencian compete, tanto a la
Comision como a la Corte Interamericanas de Derechos Huma-
nos, "conocer de los asuntos relacionados con el cumplirniento
de los compromisos contraidos per los Estados Partes", segun
lo dispone aquella en su ar -ticulo 33.
48. La Comision tiene come fund& primaria y generica "pro-
mover la observancia y la defensa de los derechos humanos",
que ejerce, segtin lo hemos vista, en calidad de organo de la
OEA cuando se trata del control de las obligations impuestas
par Ia Carta y por la Declaration a todos los Estados miembros
de la Organization. Pero, la Comision tambien es organo de la
Convention Americana en todo lo relacionado con las obliga-
clones de 'derecho particular' previstas en esta y que solo obli-
gan a los Estados Partes.
49. En este Ultimo sentido, la Comision es competente en ejer-
cicio de su autoridad "para actuar respecto de las peticiones y
otras comunicaciones" que contengan denuncias y quejas de
violacion a los derechos humanos por alguno de los Estados
Partes, de acuerdo al procedimiento dispuesto en los artIculos
44 a 51 de la Convencion. Estos, de manera conjunta "dispo-
nen La aplicacion sucesiva de tecnicas propias (de los Buenos
oficios y de la mediaciOn-conciliation, en tanto que)... medios
de solution de controversias intemacionaks".
50. El art-lc-Lilo 44, en lo particular, es el que legitima -sin condi-
don ni limitaciones- La actuation directa ante la Comision Inte-
ramericana de "cualquier persona o grupo de personas, o enti-
dad gubernamental legalmente reconocida en uno o mas Esta-
dos miembros de la Organization", en los casos de denuncias o
quejas de violacion del Pacto de San Jose. El articulo 45, a su
vez, hate referencia a las comunicaciones en que un Estado
Parte de la Convencion denuncia la violacion per otro Estado
Parte de los derechos y libertades protegidos en la misma, en
cuyo caso ambos Estados tienen que haber aceptado previa y
Serie: Estudias de ❑erechos Humanos Tomo 1
 La Responsabilidad Internacional del Estado por Violacion de Derechos Humanos 135

expresamente la competencia de la Comision en cuanto al tra-

mite y examen de estas denuncias.
51. For su parte, la Corte Interamericana, que no es organ° de
la OEA sino de la Convencion Americana, constituye la oinsti-
tucion judicial autOnorna» del sistema. Es competente para
"conocer de cualquier caso relativo a la interpretacion y aplica-
cian de las disposiciones de (la) Convencion", cuando le sea so-
metido por la Comision fungiendo de Ministerio Public° del
sistema o por los propios Estados Partes. A todo evento, la
competencia de la Corte solo se extiende a los Estados Partes
quienes, teniendo un rol sea activo o pasivo dentro de los pro-
cesos, le hayan reconocido incondicionalmente o baja recipro-
cidad su competencia obligatoria de plena derecho y sin con-
vencian especial.

4. Consecuencias de la responsabilidad: El articulo

63.1 del Pacto de San lose

52. Ahora bien, nada se dice en la Convencion sabre las conse-

cuencias juridicas de los hechos ilicitos de los Estados Partes
que conozca y determine, dentro de su instancia, la Comision
Interamericana. Es de suponer que en presencia de violaciones
a los derechos y libertades protegidos por la Convencion, este
organ regional dada su natm.aleza juridica no hard otra cosa
que <cinducin al Estado infractor a que cese en sus conductas
internacionalmente ilicitas y repare, en ejercicio de su jurisdic-
tion nacional, los danos causados por su action u omision.
53. Dentro de este contexto y en lo atinente a las consecuencias
juridicas del incumplimiento de la Convencion Americana, su
articulo 63.1 es el tinica que hate mention expresa de las mis-
mas, justamente con ocasion de las actuaciones a cuyo tenor la
Corte Interamericana de Derechos Humanos decida de manera
afirmativa acerca de la "violation -par alguno de los Estados
Partes- de un derecho a hbertad protegidos" por aquella. Su
texto reza coma sigue:
"Cuando decida que hubo violation de un derecho o libertad
protegidos en esta Convencion, la Carte dispondra que se ga-

Institut° Inieratnericono de Derechos Humanos

136 Asdrsibal AGuMR A.
rantice al lesionado en el gore de su derecho o lthertad concul-
cados. Dispondra asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situation que ha
configurado la vulneraciOn de esos derechos y el pago de una
justa indemnizaciOn a la parte lesionada".
54. La doctrina de los publicistas y la jurisprudencia de la Cor-
te son magras en lo relativo a la interpretation de esta ultima
disposition. Apenas, Gros Espiell la compara con su corres-
pondiente en el articulo 50 deI Convenio Europeo y destaca las
diferencias entre una y otra para concluir que "no expresan, en
realidad, una diversidad u oposiciOn de criterios"; casi coma
queriendo sugerir que la abundante jurisprudencia de la Corte
Europea bien podria llenar el transitorio vacio de ensenanzas
regionales en este campo. El texto del articulo 50 del Convenio
Europeo dice asi:
"Si la decision del Tribunal declara que una resolucion toma-
da a una medida ordenada par una autoridad judicial o cual-
quiera otra autoridad de una parte contratante se encuentra
total o parcialmente en oposiciOn con obligaciones que se de-
rivan del presente Convenio, y si el derecho intern° de dicha
parte solo permite de manera imperfecta reparar las conse-
cuencias de esta resolucion o medida, Ia decision del Tribunal
conceder& si procede, una satisfaccion equitativa a la parte le-
sionada".

A. Reenvfo del derecho internacional hada el derecho inferno de los

Estados
55. Gros, al comparar los textos de los articulos 63.1 del Facto
de San Jose y 50 del Convenio de Roma, acusa una primera
distincion irnportante aun cuando no destaca su inevadible in-
fluencia para la determinadOn de las consecuencias de la res-
ponsabilidad: Este, a diferencia de ague!, reenvia al derecho in-
tern° del Estado infractor la reparacion de las consecuencias
del hecho ilicito y solo en su defecto, una vex demostrado, la
Corte Europea concede a la victima "una satisfacciOn equitati-
va". La Corte Interamericana, refiriendose al articulo 63.1 del
Facto de San Jose, ha dicho que "ninguna parte de este articulo
hace mention ni condiciona las disposiciones de la Corte a la
Scrie: Esludias de Derechos Humamos Tonto
 is Responsabiliciod Inrernocional del Estado por ViolociOn de Dereciros Humanos 137
eficacia de los instrumentos de reparaciOn existentes en el de-
recho intern del Estado Parte responsable de Ia infraction, de
manera que aquella no se establece en funcion de los defectos,
imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con
independencia del mismo".
56. En este orden, a juicio de la propia Corte, la declaratoria de
responsabilidad de un Estado por violation de los derechos y
libertades del individuo junto a Ia determination de las cargas
que, par tal razon, debe soportar han de "fundarse en la Con-
vencion Americana y en los principios de Derecho internacio-
nal aplicables en la materia".

B. Efectos de la violaciOn a incumplimiento de la Convention segan

la jurisprudencia de la Corte Interamericana
57. Los efectos que pueden sobrevenir a la violacion de la
Convencion Americana por sus Estados Partes, hasta ahora
han sido mensurados por la doctrina y la jurisprudencia desde
un Angulo esencialmente patrimonial. Esto ha sido asi porque
la pthctica de la responsabilidad internacional es tributaria de
elaboraciones manifiestamente «iusprivatistas», a pesar de Las
rectifications que viene introduciendo con sus trabajos de co-
dificacien la CDI. Pero, lo cierto es que esta influencia ha sido
correlativa a la estructura relacional y voluntarista que ha pre-
dominado dentro de la comunidad de los Estados.
58. En prueba de esta Linea de pensamiento, abundando sabre
las consecuencias especIficas de Ia violation del Pacto de San
Jose por sus Estados Partes, la Corte Interamericana cita en su
auxilio los celebres casos Factory at Chorzow (CPJI, 1927/1928) y
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations
(CIJ, 1949), para luego doctrinar en forma escueta:
a) "que toda violation a una obligation internacional que haya
producido un dem comporta el deber de repararlo adecuada-
mente...";
b) que "la reparaciOn del dano ocasionado por la infraction de
una obligation internacional consiste en la plena restitution
(restitutia in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la
situation anterior (a la violaciOn de la Convention) y la repa-
Institulo fnierameriremo de Detreheys Humrmos
138 Asdnibal AGUIAR A.

radon de las consecuencias que la infraccion produjo y el pa-

go de una indernnizacien como compensacion por los dafios
patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daft° mo-
ral";
c) y, finalmente, que "...la indernnizacion, por su parte, constitu-
ye la forma mas usual" para reparar los clatios producidos por
la violacion de una obligacion internacional.
59. Asimismo, dentro de los limites del artfc -ulo 63.1 de la Con-
vencion, ha observado la Corte que en presencia de un supues-
to en donde no sea posible garantizarle a la victima el goce del
derecho que le fue conculcado, como cuando se trata de una
violacion del derecho a la vida, lo "procedente (es) la repara-
don de las consecuencias de la situacion que ha configurado la
violacion de los derechos especificados", situandose dentro de
tal contexto "el pago de una justa indemnizacion".
60. En lo referente al dafio moral, tambien ha sostenido la Cor-
te junto a la doctrina y jurisprudencia intemacionales clasicas
que "es resarcible...; y que, en los casos de violacion de los de-
rechos humanos, su liquidacion debe ajustarse a los principios
de equidad". Mas, en uno de los procesos que conocio y ante
pedimento expreso de que ordenase medidas a cargo de un
Gobierno declarado responsable, "tales como la investigacion
(interna) de los hechos (denunciados), el castigo de los respon-
sables..., la declaracion ptiblica de la reprobacion de (la) practi-
ca (violatoria de los derechos humanos), la reivindicacion de la
memoria de la victima y otras similares", la Corte se limit° a
observar que "medidas de esta clase formarian parte de la re-
paracion de las consecuencias de la situacion violatoria de los
derechos o libertades y no de las indemnizaciones, al tenor del
artkulo 63.1 de la Convencion".
61. Ha agregado la Corte Interamericana, ademas, siguiendo
la jurisprudencia de La Haya, que salvo el deber de investiga-
cian y de sancion de los responsables el cual subsiste como
obligaciOn primaria del Estado, "la sentencia... constituye, en
si misma, una forma de reparacion y satisfacciOn moral de sig-
nificacion e importancia" no despreciables.
Serie: Estudios de Deredws Humanos Tomo I
 In Responsabiltdad Infernackatal del Estado por Violackin de Derechos Humanos 139
C. Alcances de la progresividad interpretativa: La agenda futura de
la Corte
62. No es del caso profundizar en esta sede acerca de estos pri-
meros avances jurisprudenciales de la Carte Interamericana.
Serfa incorrect° afirmar, dada que hasta el presente dicho tri-
bunal apenas ha dictado nueve sentencias de origen contencio-
so, que sus respectivos pronunciamientos fijan directrices de
peso acerca de la interpretaciOn y aplicacion del articulo 63.1
de la Convencion3. Pero, son muchos los temas cuyo debate
esta pendiente en lo relativo a la responsabilidad internacional
del Estado, sabre todo en este campo de la violation a los dere-
chos humanos, cuyo regimen jurfclko por lo demos esta sujeto
a las exigencias de la progresividad estructural y normativa.
63. Asi, en primer lugar, la Corte debera referirse a los efectos
concretos que apareja cada tipo de contravention imputable a
los Estados Partes y que sean susceptibles de un reconocimien-
to juridico internacional. En segundo lugar, tendra que definir
con mayor precision conceptual las correspondencias entre las
medidas especificas que autoriza el citado articulo 63.1 y la
purga de los variados efectos de la action u amision ilicitas en
que haya incurrido un Estado Parte. En tercer lugar, habra de
pronunciarse sabre los lirnites materiales y personales de las
medidas 'reintegradoras' tanto de la legalidad coma de los da-
ms, sean estos patrimoniales o de indole moral; en modo tal de
que se puedan identificar con certeza a los «lesionados», es de-
cur, a los verdaderos titulares ora de los derechos subjetivos tu-
telados por la Convention ora de los intereses legitimos que
cabe reintegrar por expreso mandato judicial.

a) Los efectos plurales del incutnplimiento de N Convencitin

64. Par lo pronto, es de observar que a tenor del Pacto de San
Jose y tras el desconocimiento de alguno de los derechos hu-
manos por el reconocidos, se suceden prima facie «daftos juridi-
cos» y, de manera subsidiaria y alternativa a acumulativa, da-
nos
- personales, clews materiales a economicos y dalios mora-
les.
Instituto Interamerkano de Derechos Humanos
140 Asdnibal AGUIAR A.

65. Los danos juridicos atienen tanto a la violacion objetiva de

uno de los derechos individuales que tutela la Convencion, cu-
yo sujeto pasivo es directamente la victima, cuanto al incum-
plimiento del compromiso generic° asumido por cada Estado
Parte frente a los demos Estados Partes de garantizar y respe-
tar en su jurisdiccion los derechos y libertades de las personas -
nacionales o extranjeros- que se encuentren sujetas a su autori-
dad. El clan° personal puede concretarse en la disminuciOn
que sufre directamente la persona humana, en tanto que expre-
sion fisica y ontoRigica, par virtud de la violacion de alguno de
sus derechos y libertades inmanentes, v.gr. cuando la victima a
consecuencia de torturas ha perdido alguno de sus atributos
anatomicos.
66. El daft° material ❑ economic°, por su parte, se refiere a la
perdida a aminoramiento patrimonial de la victima o de sus fa-
miliares, e induso de terceros quienes por causa de la accion u
ornisien ilicita del Estado hayan vista afectadas las prestacio-
nes ciertas, continuas y necesarias que recibia de la primera. El
dario moral, finalmente, cristaliza en la afliccien psicolOgica y
en el dolor intimo de la victima o de sus farniliares a en la per-
dida de su imagen, prestigio o reputacion frente a terceros, con
ocasion y una vez le han sido vulnerados sus derechos y liber-
tades.

b) Forms o medidas plurales de restablecimiento

67. Ahora Bien, en is suma arbitraria de todos estos claims o
«efectos» que pueden colegirse de la violacion del Facto de San
Jose", uno de los temas o problemas rnas complejos es el de la
valoracion patrimonial de Ios derechos de Ia persona humana.
Los derechos humanos de suyo expresan «derechos moraleso,
exigencias eticas traducidas en normas objetivas, cuya vulnera-
cien produce directamente dews de orden juridic° y de orden
personal, y subsidiariamente daiios materiales o morales. Bus-
tarnante Alsina ha dicho, a todo evento, que "los derechos de
la personalidad son bienes juridicos y aunque no son suscepti-
bles de valoracion econamica, o sea que son bienes extrapatri-
moniales, su violacion llega a tener significacion pecuniaria
Serie: Estudios de Derethos Mammas Tomo I
 ReSponsabilidad International del Estado par Violation de Derechos Humans 141

porque pueden causar clan° patrimonial indirecto (lease, corn-

plementario)".
68. A todo evento, segim hemos observado, la Convention
Americana tiene por objeto primario el respeto y la garantia de
los derechos y libertades reconocidos en ella, par parte de los
Estados que la han ratificado; en consecuencia, el regimen de
responsabilidad por el incumplimiento a violation de tales de-
rechos mal podria quedar restringido a la reparation pecunia-
ria de esos denominados danas patrimoniales y morales corn-
pIementarios. De alli que, la jurista Lattanzi, a proposito de las
garantlas de los derechos del hombre se permita observar que
"la responsabilidad reparatoria consiste, en efecto, en la obliga-
tion de reparar no ya el datlo sino el torto (entuerto, culpa) su-
frido por el sujeto leso, entendiendose por tort° la lesion del in-
teres juridic() tutelado".
69. En este sentido, al discernir acerca de las formas clasicas de
reparacion establecidas par el derecho internacional (restitutio
in integrum, reparaciOn de las consecuencias de la infraccion,
pago de una indemnizaciOn compensatoria), la Corte Interame-
ricana tendra que puntualizar la importancia y los efectos del
denominado «cumplimiento especifico» de la obligation pri-
maria coma derivacion de una declaratoria de responsabilidad
estatal; pero tambien debera definir si al margen de los danos
econOmicos a materiales soportados por la victima caber medi-
das de otro orden, pecuniarias y no pecuniarias, c -uyo fin sea
intimar y prevenir al Estado responsable en cuanto a la reitera-
clan futura de sus ilicitos internacionales.
70. Sin perjuicio de to anterior, tratandose de la protecciOn que
brinda la Convencien Americana no puede olvidarse que los
Estados Partes han asumido obligaciones de resultado y obli-
gaciones de comportamiento, y pareceria logico advertir que
en los supuestos de violation no puede operar una discretional
y automatica sustituciOn de las obligaciones primarias por
otras secundarias, como las que se refieren a las reparaciones
strict° sense scan o no de caracter pecuniario, incluyan ono for-
mulas aflictivas.
hIsii114f0 interomericano de Derechos Hunranos
142 Asdrtiba1 AGUIAR A.
a') La reparacion directa, perfecta o especifica de los dun os
71. La doctrina europea ha set ►alado que la primera forma de
responsabilidad reparatoria consiste en la reparacion especifi-
ca, es decir, en la perpetuatio obligationis o cumplimiento especi-
fico de la obligaciOn primaria contraida, si se trata de una obli-
gacion de no hater, a cuyo efecto debera anularse enteramente
los obstkulos (juridicos y factkos) que dieron pie a is ilicitud y
los perjuicios ocasionados por la misma.
72. En lo relativo a la otra modalidad de reparacion perfecta,
es decir, la restitutio in integrum, consistente en el regreso de la
victirna hacia la situation material y juridica en que se encon-
traba previo a la acciOn u omision ilicitas, no cabe duda que es-
ta medida -aun determinada con sujecion a la Convention y a
los principios del derecho internacional- ha de realizarse en el
derecho interno del Estado responsable. En tal caso, la mera
reposition de hecho no deberia ofrecer mayores inconvenien-
tes salvo que medien obstaculos juridicos, pues de ser material-
mente imposible o limitada su ejecuciOn porque se trate de vio-
laciones instantaneas o consolidadas (v.gr. derecho a la vida y
a la integridad personal) procederian por via sustitutiva o corn-
plementaria las otras reparaciones imperfectas o por equiva-
lente, como por ejemplo las justas indernnizaciones.
73. La reposition a restitution juridica anneritara de un cuida-
doso estudio por la Corte Interamericana, dada que en la tradi-
ciOn de la responsabilidad par hecho ilicito del Estado se ha
aceptado como exception a la restitutio in integrum la contrarie-
dad del derecho interne. El ejemplo de esta practica se refleja
claramente en el texto del Acta General de Ginebra sobre Solu-
cion Pacifica de las Controversias (1928):
"Si una sentencia judicial o arbitral declara que una decision
tomada a una medida ordenada par una autoridad judicial a
por cualquier otra autoridad de una de las partes en litigio se
encuentra entera o parcialmente en oposicion al derecho inter-
nacional, y si el derecho constitutional de la referida parte no
perrnite ❑ no permite sino imperfectamente eliminar las con-
secuencias de esta decision ❑ de esta rnedida, las partes con-
Serie: Estudios de Derechas gortano$ Tomo I
 112 Responsabilidad internacional del Estado por Violacion de Derechos Humanos 143

vienen en que debera ser concedida por la sentencia judicial o

arbitral, a la parte lesa, una satisfaccion equitativa".
74. Las medidas restitutorias en cuestion podrian contemplar,
en hipotesis, que el Estado responsable modifique un acto le-
gislativo o deje sin efecto una decision judicial interna con au-
toridad de cosa juzgada, por considerarse ello necesario a la
restituciOn de los derechos o libertades de la victima consagra-
dos en la ConvenciOn. Ahora bien, en esta materia la jurispru-
dencia de la Corte Europea apenas se ha limitado a constatar, a
partir de violaciones particulares, la oposicion entre una legis-
lacion vigente y la respectiva norma del Convenio de Roma.
En no pocos casos los propios Estados han proveido volunta-
riamente las modificaciones de actos administrativos o de la Ie-
gislacion declaradas inadecuadas, en modo de salvaguardar
los derechos humanos protegidos por esta.
75. Sea cual fuere la apreciacion final de la jurisprudencia inte-
ramericana en este ultimo carnp ❑ y dadas las limitaciones es-
tructurales que aun advierte el regimen internacional, cabria
preguntarse si la restitutio in integrum puede admitir como ex-
cepcion supuestos en donde se hayan violado derechos esen-
dales de la persona hurnana. En otras palabras, podria un Es-
tado declarado responsable obviar la restitucion y proceder a
la reparacion sustitutiva ❑ a la indernnizacion, apoyado en su
derecho interno, cuando este contraria normas internacionales
de ius cogens? La tendencia que se abre paso con mayor fuerza
responde el interrogante negativamente, como asi lo constata
la propia Lattanzi.
76. La opinion del Profesor Decaus es en este sentido mucho
mas estricta, pues asevera que la restitutio in integrum -que de-
be ❑perar tomando en cuenta solo la naturaleza del daito y la
situacion que de 01 se desprende, en modo de preservar el
principio de proporcionalidad entre el daft ❑ y la reparacion- no
puede obviarse por el Estado mediante «l'invocation des obsta-
cles nationauxo. Argumenta, ademas, que de ello admitirse no
solo se pondria en peligro toda idea de responsabilidad inter-
nacional junto al cumplirniento de las asi denominadas «obli-
Instif uto Interanwricano de Derechas Huntanos
144 Asdnibal AGUIAR A.
gaciones secundarias» de reparacien sine que tambien se afec-
tarian las obligaciones internacionales de catheter primario.

bl La reparaciOn indirecta o imperfecta y/o complementaria

75. En cuanto a las formas de reparacion indirecta o imperfec-
ta, come vias alternativas o acumulativas a la cesaciOn de ilici-
tud y/o de restitucion in natura, ellas caben en sus muy varia-
das e inagotables expresiones (pago equivalente a la restitucion
in natura cuando esta no es material y juridicamente posible;
medidas solicitando la identificaciem y sanciOn de los agentes
de violacion; peticion publica de excusas; sentencia declarativa
de la responsabilidad del Estado; page de una suma sirnbolica
de dinero a titulo de satisfaccion o como instrumento preventi-
ve o de garantia; inderrmizaciOn pecuniaria de los Banos mora-
les y/o de las perdidas materiales no cubiertas por la restitu-
cion in natura o por equivalente; etc.) dentro del generoso texto
del articulo 63.1 de la Convencien.
76. En efecto, una vez declarada la responsabilidad del Estado
Parte y en defecto o por insuficiencia de las formas de repara-
cion especffica la Corte puede disponer "asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o si-
tuacion que ha configurado la vulneraciOn de esos derechos y
el pago de una justa indemnizacion a la parte lesionada".
77. A todo evento, lo importante para una interpretaciOn ade-
cuada de las reglas de responsabilidad o reintegradoras de la
Convencian Americana es tener presente en todo memento la
naturaleza y la complejidad de las distintas obligaciones asu-
midas por los Estados Partes y la diversidad de efectos que es-
tas producen por tratarse, justamente, de obligaciones sobre
derechos humanos. Solo asi sera posible construir en el future,
una jurisprudencia que guiada por la idea de «progresividad»
estructural y normativa auspicie un regimen eficaz de <<formas
o medidas abiertas», que sean aptas para la total reintegraciem
del orden vulnerado y en donde la logica compensatoria no
desfigure el contenido original, objeto y fin de las obligaciones
del Pacto de San Jose.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo
 La Responsabilsdad internacional del Estadopor Violation de Derechos Humanos 145

78. Pero, mas alla de estos aspectos complejos y sustantivos,

conviene tener presence que la practica diplomatica y la activi-
dad de los organos arbitrales y judiciales intemacionales, in-
cluida la propia Corte de La Haya, es abundante y nada direc-
tional, aun cuando la doctrina y los esfuerzos de codification
sobre la responsabilidad internacional del Estado parezcan in-
dicar lo contrario.
79. Existe, en efecto, una gama ilimitada de opciones comple-
mentarias de reparation alternativa o por equivalente que van
desde las propiamente compensatorias hasta otras de caracter
aflictivo, pecuniarias y no pecuniarias, que no excluyen formu-
las embrionarias de control de legalidad y que alcanzan a las
mas variadas consecuencias de los hechos ilicitos de los Esta-
dos. Su traslacian at regimen de responsabilidad previsto en la
Convention Americana ha de ser paulatino y prudente, pero lo
cierto es que este proceso traslativo no encontrara otros limites
que los extranormativos, derivados de la estructura internacio-
nal dominante para el momenta en que se declare como cierta
la responsabilidad de un Estado Parte. El articulo 63.1 feliz-
mente acusa una construction normativa suficientemente am-
plia como para dar cabida a talo intento de progresividad ju-
risprudential.

c') Regimen de las indemnizaciones pecuniarias

80. Un ultimo comentario, esta vez referido a las «indemniz,a-
clones pecuniarias> de los Banos materiales y morales a que se
refiere la parte final del articulo 63.1 de la Convention Ameri-
cana. Hasta el presence, la Corte no ha analizado en detalle los
principios que deben orientar a las susodichas indemnizacio-
nes. Queda a salvo su indication de que Ios danos y perjuicios,
materialmente resarcibles comprenden el daft° emergence y al
Iucro cesante; y que, ademas, en lo relativo a la liquidation de
estos es posible aplicar, segiin el caso, los criterios de «mayor
beneficion que confiera la legislation del Estado responsable a
sus nacionales y el de la «indexaciOnn o "conservation del va-
lor real de la suma estipulada", cuando los pagos de la indern-
Iresiftulo Intrnmericarto de Vererhos H10710316
146 Asdnibal AcumR A.

nizacion deban ser cubiertos en cuotas y plazos retativamente

largos.
81. La doctrina, en particular Piza Rocafort, observa que el
«principio de equivalencia» entre la reparation y el perjuicio
vale hasta ahora tanto para el derecho internacional coma para
el derecho intern° de los Estados. Mas, refiriendose a la juris-
prudericia de la Corte Europea, dice el autor que aquella "ha
tendido mas a reconocer satisfacciones «representativas», (en
una) vision timida del concept° de satisfacciones equitativas"
previsto por el articulo 50 del Convenio de Roma. El artkulo
63.1 de la Convention Americana, sin embargo, habla de una
"pasta indes-nnizacion", par lo que cabria pensar que en su in-
terpretacion no deberia hacersele espacio a la citada desviaciOn
jurisprudential.
82. Tratandose de los darios morales y de su indemnizacion
pecuniaria, cosa diferente a las «satisfacciones» que pueden re-
presentar v.gr. las excusas, el reconocimiento o la declaratoria
de responsabilidad del Estado, el «principle de equidad» cita-
do por Mazeaud y el rnismo Piza Rocafort, pero que tambien
recoge dentro de la legislation interna de los Estados el Codigo
Civil Mejicano de 1916, parece ser el adecuado dada lo dificil
de cuantificar por equivalencia su valor patrimonial.
83. Por otra parte, tampoco podrian estimarse tales indemni-
zaciones por via de "forfait" o de globalization, dada que su
estimation puede derivar en la figura de los «punitives dama-
ges», cuya fund& reparatoria es autonoma dentro de la am-
plia gama de las reparaciones sustitutivas o complementarias
del cumplimiento especifico por el Estado responsable. De
igual modo, no pareceria logics) aplicar, per via de ejemplo, la
tesis de la legislation mexicana mencionada ut supra y a cuyo
tenor las indemnizaciones por dafios morales no deben exceder
de una tercera parte del importe de las indemnizaciones de los
dafios materiales. Segiin lo anota Peirano Facio, dicha relation
con el dano civil ❑ patrimonial le resta autonomia al concepto
mismo de clan() moral resarcible.
Serie: Estudios Ae DenThos BLUM1111105 Tomo I
 iQ Responsabilidad Internaciimat del Estado par V ialacion de Derechos Humana 147
84. El concepto de indemnizacion equitativa aplicable al daiio
moral es, a todo evento, compatible con la idea de "justa in-
demnizacion" acogida textualmente por el articulo 63.1 de la
Convention Americana. Ello, por razon de que la equidad
(fairness) "es la idea fundamental en el concepto de la justicia"
y hace referencia a la notion segim la cual, dentro de toda rela-
ciOn juridica, "ninguna de las partes (ha de sentir) que la otra
esta sacando ventajas o forzandole a ceder ante pretensiones
que no considera legitimas". En tal sentido, por virtud' de la
equidad y parafraseando a De Casso y Romero, correspondera
a la Corte investigar y estimar el datto, mediante una prudente
y acomodaticia consideration del caso subjudire y ponderando
sus ventajas e inconvenientes asi como los valores y pretensio-
nes comprometidos en el mismo.

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Ref erencias
1 Este capitulo hace parte de un estudio mas amplio del autor acerca de
"La responsabilidad por delitos y crimenes internacionates". Dado el proposi-
to divulgativo de la presente publication se omiten las vitas de pie de pa-
gina, si bien los textos correspondientes a otros autores o la jurispruden-
cia internacional comentada permanecen entre comillas o identificados
genericamente. Se acomparia, a todo event°, la bibliografia que sirviO de
fuente para su preparation.

2 Suscrita el 22/11/69, is ConvenciOn Americana entr6 en vigor el

18/7/78, conforme a lo estipulado en su articulo 74.2. Su text° cuenta en
is actualidad con dos protocolos, a saber, el Protocolo de San Salvador
sabre los derechos econOinicos, sociales y culturales, suscrito el 17/11/88
y pencliente de sus ratificaciones; y, el Protocol° sobre la Abolition de la
Pena de Muerte, suscrito el 8/6/90 y en vigor desde el 28/8/91.

3 En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos se ha pronunciado hasta la fecha en los asuntos Vi-
viana Gallardo y otras vs. Costa Rica (1981); Velazquez Rodriguez vs.
Honduras (1988, 1989 y 1990); Goclinez Cruz vs. Honduras (1989, 1989 y
1990); Fairdn Garbi y Solis Corrales vs. Honduras (1989); y, Victimas de
Cayara vs. Peru (1993). Se encuentran en curs° los casos Aloeboetoe y
otros vs. Suriname; Gangaram Panday vs. Suriname; Neira Alegria y
otros vs. Peru; y, Caballero Delgado y Santana vs. Colombia.

Institute troteramericane de Derechas Mammas

 EL REGIMEN HEMISFERICO
SOBRE SITUACIONES
DE EMERGENCIA

Claudio Grossman

I. Introduction

U
no de los ternas rads importantes en la proteccion in-
ternacional de los derechos humanos es el referente al
regimen legal aplicable en el caso de situaciones de
emergencia. El derecho internacional permite a los Estados
adoptar medidas extraordinarias que limiten el goce de ciertos
derechos humanos en aquellos casos en que la continuidad de
la vida civilizada de la nation se encuentra en peligro real o in-
minente, como una guerra o una comnocion exterior.
En tales casos, la autoridad validamente constituida puede,
y siempre que sea adecuado a las exigencias de la situacion,
restringir el goce del conjunto de derechos que deben ser res-
petados en tiempos de paz. Aunque en teoria es posible justifi-
car restricciones de derechos en el caso en que la vida de una
nation se encuentre amenazada, desafortunadamente la practi-
ca muestra que la existencia de una emergencia es a menudo
Institute ideramericano de Derechos Humanes
156 °alai° GROSSMAN
solo un pretexto para negar arbitrariamente el goce de la pleni-
tud de los derechos civiles y politicos.
En la inmensa mayoria de los casos, la existencia de situa-
clones de emergencia va acompallada de violaciones masivas y
sistematicas a los derechos humanos. 1 En segundo terrain, el
ejercicio del gobiemo con poderes de emergencia acostumbra a
las elites politicas a gobernar sin el reconocimiento de los dere-
chos de la poblacion, y por ende, del libre juego politico de
consensos y compromisos que produce normalmente el reco-
nocimiento de las libertades ptiblicas. En ese escenario se ge-
nera tarnbien, como resultado de violaciones masivas, una si-
tuacion de polarizacion del sistema politico, con poblaciortes
aterrorizadas y resentidas.
En numerosas oportunidades las normas de derecho inter-
no han sido incapaces de proteger a la poblacion frente a las
violaciones que generalmente se llevan a cabo en situaciones
de ernergencia. De ahi la importancia de normas internaciona-
les que permitan que la comunidad internacional actfie en el
caso de que se presente tal tipo de situaciones.
El proposito de este articulo es analizar el regimen hemis-
ferico aplicable a situaciones de emergencia. Con tal objeto se
hard referencia, en primer termino, a los requisitos necesarios
para declarar situaciones de ernergencia. En segundo lugar, se
trataran los derechos que los estados de emergencia afectan y
las condiciones requeridas para poder restringir el goce de de-
rechos que pueden ser limitados.
Por ultimo, se efectuaran reflexiones sobre la efectividad
del enfoque internacional para proteger los derechos humanos
en el caso de situaciones de emergencia.

II. Requisitos necesarios para

declarar estados de emergencia
En el hemisferio, el texto legal valido que regula el regimen
de situaciones de emergencia es, en primer termino, la Con-
Serie: Estudias de Derechas Humanas Tomo I
 El Regimen Hemisferico sobre Situaciones de Emergencia 157

venciort Americana de Derechos Humanos, adoptada en San

Jose, Costa Rica, en 1969.
Para los paises de las Americas que no han ratificado la
Convencion Americana, el texto aplicable es la Declaration
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Si
bien la Declaration Americana no contiene una disposition es-
pecifica sobre emergencias, generalmente se ha aceptado que
las disposiciones de la Convencion Americana se aplican para
suplementarla. En efecto, la Comision lnteramericana de Dere-
chos Humanos (CIDH) ha seilalado que la Convencion tiene el
valor de "doctrina aplicable" en el hemisferio en el caso de si-
lencio de la Declaration.
Asimismo, es importante set-labr que en lo relativo a situa-
ciones de emergencia se han desarrollado normas consuetudi-
narias universalmente aplicables. Tanta la Convencion Euro-
pea como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi-
cos, tienen normas sobre emergencias relativamente similares,
lo que crea un verdadero regimen universal.
El articulo 27 de la Convencion Americana establece expre-
samente que:
"En case de guerra, de peligro publico o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado parte,
este poclra adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situa-
cion, suspenda las obligaciones contraldas en virtud de esta
ConvenciOn, siempre que tales disposiciones no sean incom-
patibles con las dema's obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrafian discrimination alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religion, u origen so-
cial".
De acuerdo con lo estipulado per el articulo 27, se pueden
identificar los siguientes requisites para la declaration y manu-
tenciOn de situaciones de emergencia. 2
1. Sujeto
2. Objeto
3. Causa
Institute Interarnericans de Dereaus Humanos
158 Claudio GROSSMAN

4. Formalidad y
5. Conducta
1. SUJETO. El sujeto es la autoridad con la capacidad legal
para declarar una situaciOn de emergencia.
La Convencian Americana en su articulo 27 se refiere en
terminos genericos al "Estado Parte". Aunque la Conve.ncion
Americana no senate especificamente quien puede declarar la
situacien de emergencia a nombre del Estado Parte, aplicando
las normas del derecho internacional clasico, se puede concluir
que en general tienen capacidad de representar al Estado Parte
las autoridades que validarnente pueden generar la responsa-
bilidad internacional del Estado. Desde este panto de vista,
Canto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo y el Poder
Judicial pueden tener la responsabilidad de la declaracion de
una situaciOn de emergencia.
El derecho internacional no prescribe especificamente que
autoridad nacional puede declarar una emergencia. Esto es
una cuestion dejada al derecho interno de cada pais. Con todo,
para asegurar una mayor protecciOn de los derechos humanos,
el Poder Legislativo debe desempenar un rol importante en la
declaracion de emergencia, ya sea efectuandola directamente o
validando una declaraciOn del Poder Ejecutivo. El fundamento
teorico de otorgar poderes al Legislativo se basa en el principio
de que quienes representan a la poblacion adoptando las leyes,
deben tener tambien la facultad de suspenderlas. El caracter de
cuerpo colegiado del Poder Legislativo da mas seguridad que
en dicho poder se ventilaran las opiniones de todos los pantos
de vista representativos de un pais. A esto se agrega el carac-
ter piiblico de sus debates, lo que garantiza el acceso de la pu-
bIacien a los motivos invocados para la declaracion de una
emergencia. 3
El Poder Judicial no es en general competente para decla-
rar una situacien de emergencia, en fund& del principio de la
separacion de poderes. Sin embargo, al Poder Judicial le co-
rresponde tambien, de acuerdo con dicho principio y en distin-
to grado, la facultad de supervisar que se ha cumplido con las
Serie: Estuthos de Derechos HUMar10.5 Tomo 1
 El Regimen Hemisferieo sobre Situaciones de Emergencia 759
condiciones Iegales para tal declaraciOn y/o que la declaracion
se implementa validarnente.
Otorgar facultades exdusivas al Poder Ejecutivo plantearia
el grave problema de que tal capacidad en caso de emergencias
tienda a estimular fenornenos de concentration de poder sin
balances y contrapesos, con consecuencias negativas en lo refe-
rente a la protection de derechos humanos. El Poder Ejecutivo
puede, sin embargo, desempettar un papel en el caso de impo-
sibilidad factica de que se retina el Poder Legislativo. 4
2. El OBJETO de La situation de exception es aquello que la
declaracion misma afecta. En virtud de la Convention Ameri-
cana, lo que se afecta, en primer termino, es la obligation del
respeto pleno de los derechos humanos que deben ser aplica-
dos en tiempos de paz. La Convencion Americana incluye un
listado exhaustivo de derechos que deben ser respetados.
3. La CAUSA de la declaracion es el motivo que da origen a
la declaracion de un estado de emergencia. El artfculo 27 de la
Convention Americana se refiere a la existencia de guerra, pe-
ligro pi blic° u otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad de un Estado Parte coma motivo legitimo para la
declaracion de una situation de exception. De ello se infieren
una serie de condiciones de caracter "concurrente" que deben
presentarse a fin de revestir de legitimidad el motivo de la de-
claracion.
a. La primera condition para declarar una situation de emer-
gencia se refiere a la existencia de un hecho real o inminente.
En este sentido el artfculo 27 de la ConvenciOn establece que es
necesario que el Estado enfrente una situacion de guerra, peli-
gro pitblico u otra emergencia de similar naturaleza. Se trata
de eIementos objetivos, descartandose Ia posibilidad de recu-
rrir a la declaracion de un estado de emergencia per motivos
simplemente preventivos. Tal serfa el case de la existencia de
peligros potenciales, latentes o que revistan un caracter mera-
mente especulativo. Es por ello que la Secretarfa de la CIDH en
su "Estudio Preliminar del Estado de Sitio y la Protection de
los Derechos Humanos en los Estados Americanos" califico co-
Instrtulo Mien:merman° dr Dereehos Nun attos
160 Claudio GROSSMAN

mo "estados de sitio ficticios" aquellos en que los hechos alega-

dos que justifican la declaracion del estado de sitio no han ocu-
rrido.
En la practica, la CIDH ha reiterado en numerosas oportu-
nidades que para que la declaracion de un estado de emergen-
cia sea legitirna el motivo debe ser real.
En este sentido, en su Informe Anual de 1980-1981 y con
referencia a los casos de Argentina, Bolivia, Colombia, Chile,
Grenada, el Salvador, Haiti, Nicaragua, Paraguay y Uruguay,
la Comision senalo que:
Sin embargo, en la practica, muchas veces, estos estados de
emergencia han sido dictados "sin que las circunstancias lo
justifiquen", come un simple medic de acrecentar la discrecio-
nalidad del ejercicio del poder pablico. Esta contradiccion
queda en evidencia cuando las propias autoridades publicas
afirman, por una parte, que existe pax social en el pais y, per
otra, establecen estas rnedidas de excepcion, las que solo pue-
den encontrar justificacion frente a "amenazas reales" al or-
den publico o a la seguridad del Estado. 5
b. La segunda condicion es que la emergencia debe revestir
un caracter de "extraordinaria gravedad". La Convencion re-
quiere que tal gravedad debe amenazar la "independencia o
seguridad del Estado Parte". Por lo tanto, si el estado de gue-
rra o de peligro public° que enfrenta un Estado no conlleva
una amenaza a su independencia o su seguridad, no es posible
recurrir a una situacion de excepcion puesto que es posible dar
solution a tal amenaza con el ejercicio de los poderes normales
del Estado.
En el ya mencionado "Estudio Preliminar del Estado de Si-
tio y la Proteccion de los Derechos Humanos en los Estados
Americanos" se concluyo que "detras de la fachada de velar
por la seguridad del Estado", en la mayor parte de los casos se
habia incurrido en excesos indescriptibles. En efecto, con de-
masiada frecuencia se recurre a una declaracion de un estado
de emergencia con el fin de justificar derogaciones de derechos
humanos e imponiendo politicas gubernarnentales normal-
mente minoritarias mediante metodos represivos o militares.
Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 El Regimen Hemisfer. ico sobre Situations de Emergencia 161

En el anteproyecto de Convention preparado por la CIDH

se puso de relieve el caracter grave y extraordinario de los mo-
tivos que podrian justificar una situation de exception, en mar-
cada diferencia con los anteproyectos de Uruguay, Chile y el
Consejo Interamericano de jurisconsuItos, en los que se confia-
ba al derecho interne de cada Estado el identificar los elemen-
tos necesarios que debian estar presentes para configurar un
estado de emergencia. La adoption de esta Ultima ?mid& ha-
bria relativizado la importancia del valor del requisito de gra-
vedad, al dejarlo condicionado a las exigencias del derecho in-
terne. En la Conferencia de San Jose prevaleci6 la posicion de
la Comision.
A fin de comprender cabalmente la magnitud que debe re-
vestir el requisito de gravedad para declarar legitimamente un
estado de emergencia, cabe destacar que la Convention, en un
gran ntimero de articulos referidos a las libertades ptiblicas, es-
tablece la posibilidad de aplicar restricciones con el objeto de
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral publica, o
los derechos y las libertades de los demis. Este es el caso de
los articulos 12 (libertad de conciencia y religion), 13 (libertad
de pensamiento y expresion), 15 (derecho de reunion), 16 (11-
bertad de asociaci6n) y 22 (derecho de circulation y residen-
cia). Si la seguridad es una de las causas que permiten la res-
triccion de las libertades anteriormente mencionadas, el peligro
a la seguridad requerido en la declaration de un estado de ex-
cepcion debe ser de extrema gravedad y de mucha mayor en-
vergadura que en el caso de las restricciones establecidas en los
articulos anteriormente mencionados de la Convention.
Por Ultimo, debe senalarse que el requisito de gravedad ex-
traordinaria otorga a la situation de emergencia un "caracter
estrictamente subsidiario": es posible recurrir a ella solo ante el
fracaso de los poderes que normalmente tiene un Estado para
desempeilar sus funciones.
c. La tercera condition necesaria de la causa valida para de-
clarar un estado de exception es que la emergencia afecte la
existencia de la comunidad en su conjtmto. En este sentido, la
Institute Inientinrrianto dr Derrchos Ilurnanos
162 Claudio GROSSMAN
Comision Interamericana ha senalado que el evento que prece-
de la declaracion de la emergencia debe ser de exceptional se-
riedad y por lo tanto constituir una "amenaza a la vida organi-
zada del Estado". Es oportuno hacer dos salvedades: primer°,
se debe tratar de una amenaza al Estado y no al gobierno del
Estado. En segundo termini) es necesario tener en cuenta otros
articulos de la Convencion que deben aplicarse sirnultanea-
rnente con el articulo 27. El articulo 1 de la Convencion por
ejemplo, establece la obligacion de los Estados de respetar los
derechos humanos reconocidos en ella y de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdic-
tion, sin discrirninacion alguna con motivo de raza, color, sexo,
idioma, religion, opiniones politicas o de cualquier otra indole,
origen nacional o social, posicion economica, nacimiento o
cualquier otra condicion social.
El articulo 2 de Ia Convencion establece el deber de adop-
tar disposiciones de derecho intern° en los Estados Fades que
permitan el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
en el articulo 1 si estos no estuvieran ya garantizados por dis-
posiciones legislativas o de otro caracter.
El articulo 23 se refiere a los derechos politicos e incluye el
goce del derecho a participar en la direccien de los asuntos pu-
blicos, de votar y ser elegido, y de tener acceso en condiciones
generates de igualdad a las funciones ptiblicas del pais.
Finalmente, el articulo 29 sobre normas de interpretacion
establece que ningurta disposition de Ia Convencion puede ser
interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados
Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los de-
rechos y libertades reconocidos en ella, o limitarlos en mayor
medida que is autorizada en ella o en las leyes de los Estados
Partes o en violacian de otra Convencion. AdemAs, esta tam-
hen prohibido desconocer los derechos y garantias que son in-
herentes al ser humano o que se derivan de la forma democra-
tica representativa de gobierrto, o excluir o lirnitar el efecto que
puede producir la Declaracion Americana de Derechos y De-

Serie: Estudios de Derethos Iiiimanor Tomo I

 El Regimen Hemisferico sobre Situaciones de Emergencia 163

Beres del Hombre y otros actos internacionales de la misma na-

turaleza.
4. FORMALIDADES. La Convencion exige que la declara-
clan de una situacion de emergencia y las medidas que esta es-
tipula deben cumplir con requisitos de catheter formal. Los Es-
tados Partes de la Convencion deben ser informados de la de-
claracion de un estado de emergencia por intermedio del Se-
cretario General de la Organizacion de los Estados America-
nos.
A fin de que esta comunicacion sea valida, el Estado que
declara la emergencia debe a su vez cumplir en su comunica-
don a los otros Estados con ciertas condiciones establecidas en
el parrafo tercero del artIculo 27 de la Convencion. En primer
termini), debe hacer referenda a las disposiciones cuya aplica-
don haya sido suspendidas; en segundo lugar, a los motivos
que han originado la suspension y, por ultimo, a la fecha en
que se haya dado por concluida tal suspension. El cumpli-
miento de estas formalidades debe ser evaluado tenie_ndo pre-
sente la finalidad de las mismas, es decir, el permitir a los Esta-
dos Partes controlar el cumplimiento de las obligaciones esta-
blecidas en la Convencion. Es por ello que la informacion pre-
sentada debe set lo mas completa posible, para que los Estados
puedan concluir si se han cumplido las obligaciones interna-
cionales del Estado Parte que recurrio a la declaracion del esta-
do de excepciOn. 6
5. CONDUCTA DEL ESTADO PARTE QUE DECLARA LA
SITUACION DE EMERGENCIA. Ello tiene relacian con el ac-
tuar concreto de dicho Estado en relacion con todas las normas
requeridas para el caso de una situacion de exception valida.
El requisito de conducta acorde con el derecho se aplica no so-
lo a acciones sino tambien a omisiones. En efecto, las omisiones
tambien pueden originar responsabilidad internacional del Es-
tado per incurnplimiento de las normas de La Convencion. Es
lo que sucede cuando un gobierno no cumple con su obliga-
tion de reprirnir hechos violatorios de la Convencion o de pre-
venir la ocurrencia de dichos hechos.
Institute Interamericano de Derechos Humans
164 Claudio GROSSMAN

III. Derechos afectados por la

declaracion de emergencia
La Convencion distingue dos clases de derechos: a) dere-
chos inderogables, es decir aquellos que tienen catheter absolu-
to y por lo tanto no pueden ser suspendidos bajo ninguna cir-
cunstancia, y b) derechos que pueden ser suspendidos o limita-
dos pero solamente bajo las condiciones impuestas por la mis-
ma Convencion.
A) El articulo 27, segundo parrafo de la Convencion establece
como derechos absolutos los incluidos en los siguientes articu-
los: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad juridica),
4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 6
(prohibiciOn de la esclavitud y servidumbre), 9 (principios de
legalidad y retroactividad), 12 (libertad de conciencia y reli-
gion), 17 (proteccion a la familia), 18 (derecho al nombre), 19
(derechos del nifio), 20 (derecho a la nacionalidad), 23 (dere-
chos politicos) y las garantias judiciales indispensables para la
proteccien de tales derechos. 7
A la enumeracion del articulo 27 es necesario anadir en
primer termino el articulo 1 de la ConvenciOn, puesto que de
esta disposicion se desprende que hay un derecho a esperar del
Estado el respeto y la garantia de los derechos y libertades re-
conocidos. El articulo 27 prohibe ademas la discriminacion en
su aplicacien. El ralmero de derechos de catheter absoluto
puede ampliarse a tray& de otras normas internacionales ya
que el articulo 27 establece que una emergencia no debe ser in-
compatible con las demas obligaciones que impone el derecho
internacional.
En lo que se refiere a cuales son las garantias judiciales in-
dispensables para la protecciOn de los derechos mencionados
en el articulo 27, la Corte Interamericana, a pedido del gobier-
no del Uruguay emitio una Opinion Consultiva. En su razona-
miento, la Corte considero el alcance del articulo 8 de la Con-
vencion sobre debido proceso que establece que:
"Toda persona tiene derecho a ser oida con las debidas garan-
tias y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal

Serie: Estudias de Derechos Humans Tomo I

 El Regimen Hemisfirico sobre Situaciones de Emergencia 165

competente, independiente e imparcial, establecido con ante-

rioridad par la ley, en la substanciacion de cualquier acusa-
cion penal formulada contra ella, a para la determination de
sus derechos y obligations de orden civil, laboral, fiscal de
cualquier otro caracter".
A continuation, la Carte procedias a considerar mas espe-
cificamente las garantias que la Convention menciona, que
pueden ser de ties tipos:
0 habeas corpus
ii) amparo
iii) garantias inherentes a la preservacio'n del estado de derecho.

i) El articulo 7.6 de la Convention regula el habeas corpus en

los siguientes terminos:
"Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir an-
te un juez o tribunal competente a in de que este decida, sin
demora, sobre la legalidad de su arrest° co detention y ordene
su libertad si el arrest° o la detention fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez a tribunal competente a fin de que este deci-
da sabre la legalidad de tal amenaza, dicho recurs° no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podran interponerse
par si a par otra persona".
ii) El articulo 25.1 incorpora el recurs° de amparo at estable-
cer:
"Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rapid°
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la amparen contra actos que violen sus de-
rechos fundamentales reconocidos par la Constitution, la Ley
o la presente Convention, aim cuando tal violaciOn sea come-
tida par personas que achien en ejercicio de sus funciones ofi-
dales".
iii) Las garantias inherentes a la preservation del Estado de
Derecho estan prescritas par el articulo 29 c de la Convention
que dispone:
"Normas de interpretation. Ninguna disposition de la pre-
sente Convention puede ser interpretada en el sentido de: c)
intrrumeriomo de Deredea4 Hurnanos
166 Claudio GROSSMAN

excluir otros derechos y garantias que son inherentes al ser

human() v que se deriven de la forma democratica representa-
tiva de gobiemo".
La Corte concluyo que los procedimientos de habeas corpus
y de amparo son de aquellas garantias judiciales indispensa-
bles para la proteccion de varios derechos cuya suspension esta
vedada par el articulo 27.2 y seven ademas para preserver la
legalidad en una sociedad democratica.
La Corte agrego ademas que todas las garantias inherentes
a la preservacian del Estado de Derecho tienen un caracter ab-
solute debido a que considera que el Estado de Derecho es par-
te imprescindible de la forma democratica representativa de
gobiemo.
En virtud de lo anterior, aim en aquellos casos en que se
pueda declarar validamente una emergencia no pueden dero-
garse el recurs() de habeas corpus, el recurso de amparo y aque-
llas inherentes a la preservacion del Estado de Dere-
cho. La Corte tambien consider() inderogables las garantias ju-
diciales necesarias para la proteccion de los derechos absolutos
mencionados en el articulo 27.2 de la Convencion Americana
de Derechos Humanas.
Par Ultimo debe setialarse que la enumeracion realizada
par la Carte no es exhaustiva. En efecto, la practica de los Esta-
dos Partes puede it agregando nuevos derechos. Ademas cada
Estado puede afiadir derechos que no se pueden suspender, ya
que las normas internacionales solo establecen un minima de
proteccion y no prohiben una mejor proteccion por el derecho
nacional de cada pais.
B) La Convencion hace tambien referencia a aquellos dere-
chos que pueden ser suspendidos en situaciones de emergen-
cia. Sin embargo, para que pueda producirse validamente tal
suspension es necesario que se cumpla con los requisitos estric-
tamente requeridos por la Convencion, de: a) necesidad, b)
temporalidad, c) proporcionalidad, d) compatibilidad con otras
obligaciones, e) no discriminacion, y f) sujecion a derecho par
parte de las autoridades.
Serie: Estudios de Derahos Marianas Tomo I
 El Regimen Hemisferico sabre Situaciones de Emergencia 167
a) La suspension de un derecho es "necesaria" cuando no
existe alternativa de action en el caso concreto: las medidas
deben ser absolutamente inevitables y requeridas per la situa-
clan.
b) Las medidas deben ser temporales, es decir solo pueden
prolongarse en el tiempo per el periodo requerido por la si-
tuacion. En consecuencia, la prescripcion de medidas de sus-
pension per tiempo iiimitado, o su mantenimiento habiendo
desaparecido las circunstancias que las motivaron, constituye
una transgresion a la Convencion.
c) La proporcionalidad de las medidas significa que estas se
adoptan "en la medida" que lo requieran las circunstancias
del caso.
d) El requisite de compatibilidad de una suspension con las
demas obligaciones que imp one el derecho internacional, hace
necesario verificar si las medidas adoptadas no son invalidas
en fund& de obligaciones que pueden surgir para un Estado
de otras fuentes de derecho que la Convencion Americana
(consuetudinarias o convencionales).
e) La prohibicion de no discrimination reviste tal importan-
cia que se encuentra incluida tambien en los articulos 1 y 24.
Elle se debe a que el principio de no discriminacion es consi-
derado jus cogens. Este aspecto es muy importante puesto que
las suspensiones de derechos no absolutos pueden llegar a ca-
recer de validez en funcion de este principio.
f) Finalmente, las posibilidades de suspension de derechos
reconocidos en la Convencion Americana suponen que las au-
toridades deben actuar de acuerdo con las leyes que se decla-
ren por razones de inter& general y con la finalidad para la
cual han side establecidas.

1V. Conclusiones y Recomendaciones

La utilization frecuente de la declaracion de estados de

emergencias, come pretexto para justificar derogations de de-
rechos hurnanos condujo a la creation en el hemisferio y a ni-
vel universal de un regimen legal sabre situaciones de emer-
gencia, que establecio: condiciones necesarias para declarar tal
tipo de situaciones, derechos que no pueden suspenderse y las
condiciones validas para suspender los otros derechos.

Interamericano de Derechos lifunumos

168 Claudio GROSSMAN

En esta materia el sistema interamericano sigui6 una op-

don dfferente al derecho anglosajon, en particular el de los Es-
tados Unidos, donde no existe un "regimen de emergencias".
El peligro de un regimen de emergencias es su abuso. En efec-
to, a pesar de que normas juridicas limitan declaraciones arbi-
trarias, en la practica, el aceptar de una manera general la no-
cion de emergencias, con las consecuencias que estas traen, im-
plica abrir posibilidades de cometer abusos invocandolas. La
practica de emergencias en el hemisferio ciertamente muestra
tales abusos y no permite ser optimista sobre la efectividad del
articulo 27 de la Convencion Americana. Por lo tanto, sin per-
juicio de continuar con el debate de la conveniencia de aceptar
emergencias, aim con las limitaciones del articulo 27, debe por
lo menos fortalecerse el regimen internacional de control del
cumplimiento de las obligaciones establecidas por dicha nor-
ma.
En el sistema interamericano, la Comision Interamericana
de Derechos Humanos podria desempenar un rol importante
en este sentido. A modo de ejemplo, la Comision podria nego-
ciar visitas in loco preventivas a los paises en los cuales existe el
peligro de declaracion de una situacion de emergencia. Asi-
mismo, se deberia autorizar a la Cornision para que visite
aquellos Estados Partes en los que rige una situacien de emer-
gencia, sin necesidad de obtener la autorizacion previa de los
gobiernos respectivos.
La Comision debiera incorporar en su Informe Anual un
capitulo dedicado exclusivamente al tratamiento de las situa-
clones de excepcion, el que debiera ser debatido en la Asam-
blea General de la Organization de los Estados Americanos,
culminado con la adoption de resoluciones sobre cada pais
mencionado en el Informe. Podria tambien designarse un rela-
tor especial sobre situaciones de emergencia con el objeto de
dar visibilidad legal y politica al tema. A fin de que los Esta-
dos Partes puedan dar cumplimiento a sus obligaciones inter-
nacionales, la Comision podria realizar estudios sobre compa-
tibilidad de las normas de derecho interno con las proscripcio-
nes de la Convencion Americana, pudiendo la Cornision dar
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 El Regimen Ilemisferico sabre Situaciones de Emergencia 169
asesoria juridica a aquellos Estados que quieran efectuar las re-
forums necesarias a tal fin.

Referencias
1 Ver International Commission of Jurists, "States of Emergency. Their Im-
pact on Human Rights", (1983), pags. 417-424.
2 En Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Republica Dominicana, Haiti,
Panama y Paraguay la expresit5n que se utilize es "estado de sitio". En
Costa Rica, el Salvador, Honduras, Mexico, Peru, y Venezuela, "suspen-
sion de garantlas constitucionaIes"; en Ecuador, "poderes extraordinarios
del Presidente de la Republica" y en Uruguay, "medidas urgentes de se-
guridad".
3 La mayoria de los publicistas latinoamericanos concuerdan en qua sola-
mente los representantes del pueblo son los que pueden afectar los dere-
chos humanos en casos tan dramaticos como es el caso de las declaracio-
nes de emergencias. Ver Rafael Bielsa, "Derecho Constitutional", ed. Ro-
que Depalma (Buenos Aires: Depalma, 3ra. ed. 1959), pig. 646. Tambien
Viamonte, "Ley Marcia' y Estado de Sitio en el Derecho Argentino", (Bs.
As.: ed. Perrot, 1957), pag. 18; Antonio de Sampaio Doria, "Direito Cons-
titutional", ed. Max Limonad (Sao Paulo: Limonad, 4ta. ed. 1958), pag.
851.
4 En la practice el Poder Ejecutivo ha sido el actor determinante, si no el
unit°, en la declaracien y terminacidn de las situaciones de emergencia
en America Latina. Ver J. Merryman y D. Clark, "Comparative Law:
Western European and Latin American Legal Systems" (Indianapolis:
Dobbs Merrill, 1978)", pags. 333-334.
5 En realidad con la guerra u otra amenaza internacional de caracter mill-
tar y los deserdenes interns contra la seguridad nacional o el Orden pd-
blico, coma tipos de emergencies reales, ver Daniel O'Donnell, "Legitimi-
dad de los Estados de Excepcien a la Luz de Los lnstrumentos de Dere-
chos Humanos", Institute Interamericano de Derechos Humans, Segun-
da Reunidn Regional del 22 al 26 de agosto de 1983, San Jose, Costa Rica,
pigs. 1 y ss.
6 La Comisiert ha manifestado que ha de proceder al artalisis de si se en-
cuentran las condiciones necesarias pare declarar un estado de emergen-
cia, aun cuando —como en el caso de Nicaragua en 1983— el Estado Par-
te respective no haya observado los requisites formates que establece el
pan'afo 3 del articulo 27. Ver Informe sabre Nicaragua (1983), doe. cit. no-
te 13, pegs. 120, 129.
institute interamericano de Derechos Humanos
170 Claudia GROSSMAN

7 En relaciOn con los derechos inderogables de la ConvenciOn Americana,

coma asimismo sabre el criterio necesario para suspender otros derechos,
ver Claudio Grossman, "A Framework for the Examination of States of
Emergency under the American Convention on Human Rights", AMU-
pags. 37-44 (1986).
8 Sobre el rol jurisprudencial de la Corte, ver T. Duergenthal, "Judicial In-
terpretation of the American Convention", en "Derechos Humanos en las
Americas", 1984, pags. 253-261.

Serie: Estudios de Dererhos Humans T01110 I

 LA PROTECCION UNIVERSAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
UNA APROXIMACION CRITICA

Carlos Chipoco

I. Introduccion

❑ es posible enfocar los Derechos Humanos como un

problems exclusivamente teOrico o academic°. Los
Derechos Humanos involucran Ia protection de las
personas, el drama del asesinato, la desapariciiin y la tortura,
"habilidades" que solo el ser human ha podido desarrollar. Es
imposible hablar de los Derechos Humanos sin tomar partido
por ellos. For esa razon, siempre he creido necesario hablar del
tema con pasion, con energia, presentando la historia real y no
solo la escrita en los documentos oficiales.
Al afrontar la tarea de escribir sabre un tema tan extenso
como la protection universal de los Derechos Humanos e in-
tentar descifrar la "maquinaria" de las Nations Unidas, he he-
cho lo posible por referirme constantemente a la realidad. Esta
confrontation entre norma y realidad no esta destinada sino a
criticar constructivamente las normas y su funcionamiento
real, verdadero propOsito de todo estudio legal. Como Henry
Steiner, el profesor norteamericano, ha afirmado reiteradamen-
te, "rights often means fights", los derechos con frecuencia sig-
Institute Inieramerieemo de Derechos Humanos
172 Carlos CHIPOCO

nifican luchas, y es imposible librarlas sin dar una opinion, sin

llamar a la action par lo que se cree justo.
A pesar de que desarrollaremos este capitule a partir de
una perspectiva basicamente analitica, el texto es, par momen-
tos, bastante descriptivo. La diversidad de instancias, de proce-
dimientos -y tarobien de enfoques- que las Naciones Unidas
han desarrollado frente al tema, nos han obligado a optar, en
varias ocasiones, par presentar al lector las vias que este orga-
nism° internacional ofrece para proteger los Derechos Huma-
ns. Ciertamente, no se pretende sustituir la obligatoria lectura
de las normas intemacionales que debe hacer quien esta intere-
sado en el tema.
La protection internacional de los Derechos Humanos tu-
vo como origen el fin de la segunda guerra mundial y la crea-
ciOn de las Naciones Unidas. El espfritu posterior a la guerra,
marcado por los errores del nazismo y del fascismo, permitio
incorporar en el sentido comtin internacional la idea de que
existen Derechos Humanos universales que deben ser protegi-
dos, no solo par las naciones, sino tambien por el ordenamien-
to internacional. Se dio asi un importante avance en lo que se
ha llamado La declinacien del principle de soberania absoluta
del estado y la incorporation de los individuos en el Derecho
Internacional.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos consiste en
el cuerpo de reglas internacionales, procedimientos e institu-
ciones elaboradas para implementar las ideas de que (i) toda
nation tiene la obligation de respetar los Derechos Humanos
de sus ciudadanos y de que (ii) las etas naciones y la cornuni-
dad internacional tiene la obligaciOn y el derecho de vigilar el
cumplimiento de esa obligacion
Los Derechos Humanos -y la persona humana, en general-
tienen diversas formas de protection legal. Un primer tipo de
protection es la que desarrolla la legislation domestica. La pro-
tecciOn legal nacional se realiza a traves del Derecho Constitu-
cional, Penal e incluso Civil. Otro tipo de proteccien de los De-
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo I
 L a ProtecriOn Universal de los Derechos Humanos 173
rechos Humanos es el que desarrolla el Derecho Internacional,
tanto a traves del sistema universal como de los sistemas regio-
nales. Para una mejor explicacion quiza convenga hacer una
presentacion teas general y comparativa (ver cuadro siguien-
te).
Sisternas de proteccion de los Derechos Humanos

Proteccion Nacional Proteccian Internacional

(Constitucional, (Derecho Internacional de
Civil, Penal) los Derechos Humanos)

DERECHO
HUMANOS

Los sistemas de proteccion internacional de los Derechos

Humanos son: (1) el sistema universal y (2) los sistemas regio-
nales. El sistema internacional integra las normas y mecanis-
mos de proteccion que emanan de la Carta, la Declaracion y los
Tratados de Derechos Humanos, mientras que los sistemas re-
gionales comprenden los tratados regionales de Derechos Hu-
manos, tales como el sistema europeo (Convenio Europeo para
la Proteccidn de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales) y el sistema interamericano (Convencion
Americana de Derechos Humanos).
Las fuentes principales del sistema universal de proteccien
internacional son: (a) la Carta de las Naciones Unidas y is De-
claracion Universal de los Derechos Humanos, que dan lugar a
la Comision de Derechos Humanos y otros organs especiali-
zados de control de las Naciones Unidas y (b) los tratados es-
pecificos sobre Derechos Humanos, que dan lugar a organos
especificos de control, como el Comite de Derechos Humanos.
Institute Interamerialho de Dererhos Humanos
174 Carlos CH1POCO

La proteccion internacional de los Derechos Humanos

El sistema de proteccion universal Los sistemas de protecciin
regional

Basado en la Carta Basado en

tratados
CCG 1 - Sistema europeo:
CornisiOn de DDHH
1CER Convenio Europeo para la
SubComision
ProtecciOn de los Derechos
Procedimientos Humanos y de las Llbertades
temiticos:
Fundamentales 4-XI-1959
1. Desapariciones CIDR 1
- Sistema americano:
2. Ejecuciones PIDCF 1
(Convencian Americana sobre
arbitrarias PIDES
Derechos Humanos, 22-XI-
3. Tortura CICGH 1 1969
4. Tolerancia religiosa CEDM 1
- Sistema africano:
CCT 1
Carta Africana de Derechos
5. Poblaciones
incligenas Humanos y de los Pueblos, 21-
X-1985
6. Mercenarios
7. Detencion arbitraria
En este capitulo discutiremos algunos temas relacionados
con el sistema de protecciOn universal. Como ya hemos seriala-
do, la diversidad de tratados y la amplitud general de la mate-
ria nos hark obligado a ser mas descriptivos de lo que hubiera-
mos deseado. Nos concentraremos en ciertos puntos especifi-
cos, seleccionando los mas importantes para la practica de la
defensa de los derechos humanos en America Latina. En pri-
mer lugar, discutiremos la nociOn de universalidad de los De-
rechos Humanos. Como veremos, no existe unanimidad en tor-
no a ella. Desde nuestro punto de vista, la fundamentacion
ideologica tiltima de las practicas de violacion de los Derechos
Humanos reside en la negacion de su caracter universal. For
ello hemos querido iruiciar la discusion presentando el debate
entre universalismo y relativismo. En seg -undo lugar, analiza-
remos el valor juridic° de los Derechos Humanos. En este pun-
to estudiaremos to que hemos llamado el Derecho Internacio-
Serie: Est:Mies de Derechos Humanos Tomo I
 L a Protecciem Universal de los Derechos Humanos 175
nal de los Derechos Humanos. Para ello enfatizaremos el desa-
rrollo positivo logrado desde la aprobacion de la Carta de las
Naciones Unidas. Luego, discutiremos la practica de is maqui-
naria de las Naciones Unidas para la defensa de Ios Derechos
Humanos. Para ello, tomaremos como ejemplos el funciona-
miento de la ComisiOn de Derechos Humanos, del Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, y del
Grupo sabre DetenciOn Arbitraria. Concluiremos con una bre-
ve reflexion sabre la expansion del sistema de proteccion de los
Derechos Humanos y su relation con la realidad de las viola-
ciones.
Una paradoja en el camp° de los Derechos Humanos es
que al mimic) tiempo que se han expandido los sistemas de
protection de egos derechos, se han desarrollado nuevas y ca-
da vez mas complejas formas de violarlos. Asi, los avances que
esta materia ha logrado en los tiltimos afios no constituyen cen-
tralmente un ejercicio teOrico; se trata mas Bien de un esfuerzo
par vincular la reflexion legal y teorica con los problemas con-
cretos que la realidad plantea a la defensa de los Derechos Hu-
manos en America Latina.

2. Son universales los Derechos Humanos?

Al hablar de derechos universales queremos decir que de-

ben ser respetados siempre. Es decir, que no deben existir ex-
cepciones a ellos2 . Una afirmacion comUnmente repetida par
las organizaciones de derechos humanos es que no existe ra-
zor', ni ideologica, ni politica, ni militar, ni social, ni religiosa,
ni de indole alguna, que justifique el asesinato de un ser huma-
no; ella expresa con claridad la nocien de universalidad de los
derechos.
Sin embargo, existen concepciones que plantean que los
Derechos Humanos son relativos, que dependen del contexto
cultural, de las razones politicas o de la protection de la seguri-
dad del estado. En esta section intentaremos explicar esta pole-
mica. Ella encierra aspectos de la sustentacion tearica implicita
Institute Interamericano de Derechos Hunumos
176 Carlos CHIPoco
o explicitamente utilizada por quienes sostienen la "necesidad"
de violar Derechos Humanos.
lino de los debates mas interesantes de la teoria contempo-
ranea de los Derechos Humanos es el que enfrenta a universa-
listas y relativistas. Aunque muy vinculado a la realidad de los
paises africanos e islamicos, este debate puede tener importan-
tes repercusiones para el trabajo de defensa de los Derechos
Humanos en America Latina. Detras de muchas actitudes poll-
ticas y teoricas de menosprecio a los Derechos Humanos -con
las que usualmente nos encontramos en nuestro continente-
podemos observar una posicien relativista.
El argument() de los relativistas se ha desarrollado, basica-
mente, a partir de las especificidades culturales de los paises
africanos e isla.micos. Esta postura sostiene que los Derechos
Hurnanos constituyen un producto occidental, resultado de los
horrores de la guerra mundial; una culminacion internacional
de determinadas tendencias y valores contenidos en las revolu-
clones americana y francesa, asi como en sus respectivas decla-
raciones. Para los relativistas, los Derechos Hurnanos son una
construed& tearica que tiene su origen en el discurso liberal
de Locke y en la teoria del derecho natural. Las sociedades isla-
micas, africanas, y en general las del tercer mundo, tienen ex-
periencias culturales e historicas distintas. Para la mayor parte,
su experiencia mas importante ha sido el colonialismo y la do-
minaci5n europea, y no la guerra mundial. Sin considerar por
esas diferencias, sostienen, la concepcion de los Derechos Hu-
manos como normas universales intenta imponer visiones occi-
dentales sobre los estilos de villa, las decisions personales, las
relaciones entre los ciudadanos, y sus vinculos con el estado.
Los valores que esta posicion privilegia son la diversidad cul-
tural y la autenticidad nacional.
i.Cual es el a_kance de Ios Derechos Humanos? Si son los
derechos que el hombre tiene por su condicion de tat, zcomo es
posible afirmar su relatividad? Revisemos brevemente la evo-
lucion del relativismo cultural y sus repercusiones.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 L a Proteecion Universal de los Derechos Humanos 177

a. Origen del relativismo cultural.

En su forma moderna, el relativism° cultural surgio como
una respuesta al evolucionismo cultural. EI evolucionismo sos-
tenia que las sociedades humanas se desarrollan desde un esta-
do de primitivismo o salvajismo hasta un estado de moderni-
dad. Asumiendo una especie de darwinismo social, el evolu-
cionisrno cultural establecia como punto de llegada del desa-
rrollo la civilizacion occidental, ya que el comiin de sus juicios
estaban basados en valores occidentales.
El evoluciortisrno cultural contenia un marcado perfil racis-
ta. La gente menos culta era, de acuerdo con esta teoria, la me-
nos inteligente y la que poseia una pigmentaciOn oscura de la
piel. Al atacar esta concepcion, el relativismo cultural constitu-
yó una reaccion progresista a las teorias vigentes en su epoca.
Combatio la vision eurocentrica y racista del progreso y la cul-
tura. El aspecto mas importante del relativismo cultural es su
capacidad para cuestionar la universalidad de estandares para
analizar diversas culturas. Los defensores del relativismo cul-
tural buscaban no solo demostrar que los patrons de morali-
dad y normalidad son culturales, sino tambien cuestionar el et-
nocentrico supuesto de que la cultura occidental es superior a
las demos; para ello intentaban mostrar que las llamadas "so-
ciedades primitivas" pueden ser Inas complejas y sofisticadas
que las occidentales.
El relativismo cultural, sin embargo, ha recibido un fuerte
ataque en torno a sus consecuencias eticas. Diversos autores
han criticado el llamado a una tolerancia absoluta como expre-
sion de ese etnocentrismo moral.
Ya que el relativismo no implica tolerancia, el criticismo
moral se mantiene como una opcion viable para el relativista.
La mayor contribucion del relativismo no es su defensa de la
tolerancia sino su preocupacion por la aculturacion. Al Hamar
la atenciOn sabre el poder de la aculturacion, el relativismo
puede ser utilizado para neutralizar los prejuicios incluso en
los casos en los que la tolerancia no es parte integral de la teo-
Institut° In eramericano de Derechos Humanos
178 Carlos CHIPOCO

ria. El relativismo es compatible con la existencia de valores

universales trans-culturales.

b. Relativism° cultural frente a universalism°

La relatividad cultural es un hecho innegable. Las reglas
morales y las instituciones sociales evidencian una asombrosa
variabilidad cultural e historica. La doctrina del relativismo
cultural mantiene que, al menos algunas variedades culturales,
no pueden ser criticadas par extranjeros.
Una version radical del relativismo cultural podria mante-
ner que la cultura es la unica fuente de validez de un derecho
moral o de una norma. El universalismo radical, por el contra-
rio, podria mantener que la cultura es irrelevante para juzgar la
validez de los derechos morales y las normas, que serian uni-
versalmente validos.
En el campo de los Derechos Humanos se podrian distin-
guir, en general, tres niveles jerarquicos para la variacion cul-
tural: la sustancia de los derechos humanos, la interpretacion
que ellos recaben y la forma en que son implementados.
La variabilidad de la naturaleza humana obliga a desarro-
llar en el campo de los Derechos Humanos una significative
flexibilidad para las variaciones interculturales. Pero si se ad-
mite que todos los derechos dependen de la cultura y de los ro-
les que ella define , coma mantiene el relativismo cultural, en-
tonces se podria poner en cuestien la existencia misma de De-
rechos Humanos, derechos que los hombres tienen solo par su
condiciOn de tales. Hoy esa posiciOn es moralmente indefendi-
ble.
Las comunidades en las que la penetraciOn de las nociones
de Derechos Humanos pueda causar desasosiego, son, actual-
mente, la excepcion mas que la regla. En la mayor parte del ter-
cer mundo se ha producido una occidentalizacion de valores,
una penetracian cultural por la via del estado moderno, del di-
nero, de los productos y la extension del mercado. El desarro-
llo del capitalismo -que, entre otras cosas, significa intercambio
de mercancias- ha conllevado un extenso intercambio cultural
Serve: Estudios de Dere= Humanos Tomo 1
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 179

de valores y creencias. Se ha desarrollado una cultura de sinte-

sis, que va incluso mas alla de la occidentalizacion. En otras
palabras, es muy dificil hallar hoy en dia culturas tradicionales
que permitan justificar el relativismo cultural en sus formas ex-
tremas. En muchas ocasiones, el relativismo ha constituido
mas bien una teoria dirigida a justificar practicas autoritarias
de los estados del tercer mundo.
En el caso de America Latina, tambien se ha defendido la
relatividad de los Derechos Humanos. El intento teorico mas
serio en este sentido ha sido desarrollado por Howard Wiarda,
atm cuando el diga que no lo es , representa un punt° de vista
claramente relativista, el es un academico estadounidense, pro-
fesor de ciencias politicas en to Universidad de Massachusetts,
en Amherst3. Discutiendo la politica exterior americana en tor-
no a los Derechos Humanos - especificamente, Ia consistencia
de la politica Ilevada a cabo par la administraciOn Carter-
Wiarda asume una posicion nihilista en tomo a estos derechos
y fundamenta una suerte de relativismo cultural latinoamerica-
no. Niega que los Derechos Humanos tengan un significado
comtin a las distintas sociedades.
Para Wiarda, to latinoamericano es parte del mundo occi-
dental solo parcialmente. Nuestras concepciones y practicas de
los Derechos Humanos diferirian de las occidentales, por un la-
do a causa de "el problema de Ia poblacion indigena" en nues-
has paises y, par otro, debido a nuestros origenes asentados en
una "iberica, cuasi-feudal, semi-medieval parte de Occidente,
con una fuerte tradicion politica basada en el pensamiento de
Rousseau". Asi, nuestra concepcion de derechos tiende a ser
grupal, nuestra concepcion de pluralism° configura un plura-
lismo limitado, nuestra concepcion de democracia se vincula
con la interpretacion del sentimiento del pueblo, haya o no
elecciones democraticas. Si bien seriala que una radicalizacion
deI relativismo podria justificar las dictaduras, el planteamien-
to de que nuestros pueblos tienen una concepcion distinta -evi-
dentemente mas restringida- de Ia democracia, hace bastante
peligrosas las conclusiones de Wiarda. En efecto, siguiendo su
razonamiento, desembocariamos en la idea de que la ausencia
Institut° Mferamerieano de Derechos Homanos
180 Curtis CHIPOCO

de Derechos Humanos en nuestros paises esta relacionada con

nuestra identidad cultural. Oponerse a ellos frontalmente seria
etnocentrista, e incluso "imperialists". La actitud de tolerar,
aceptar las violaciones a los Derechos Humanos, aparece asi
como una consecuencia logica de esa consideracion "especial"
por la diversidad.

c. Algunas criticas al relativismo cultural

Hemos resumido las principales criticas a las concepciones
relativistas en cinco pantos:
i) El relativismo cultural no toma en cuenta diversos factores
que hacen de la violacion a los Derechos Humanos una practi-
ca no cultural sino basicamente politica. El primer punto a con-
siderar es que las violaciones a los Derechos Humanos tienen
un origen politico. Elias no son expresiones de las profundas
costumbres ancestrales de los dictadores o los miembros de las
fuerzas represivas, sino como medios para mantener el poder
politico usando metodos autoritarios y represivos, o coma re-
sultado de su conviccion de que no hay alternativa para mante-
nerlo. Es una crisis politica, de gobierno a de estado, lo que ge-
nera las bases para la existencia de las violaciones de Derechos
Humanos, y no una cierta "comprension cultural" de ellos.
ii) zQuien decide lo que es una costumbre tradicional o una ca-
racteristica cultural? LSon estaticas, permanentes, las culturas?,
Lo hay en ellas fuerzas en movimiento? Es muy dificil sostener
que los valores culturales son absolutamente hegemonicos, es
decir, que carecen de oposicion interna. En las mismas socieda-
des donde se aplican costumbres tradicionales de discrimina-
clan a la mujer, por ejemplo, existen grupos, organizaciones y
personas que buscan cambiar su propia cultura radicalmente.
Asi, la misma nocion de cultura podria ser entendida desde
una suerte de relativismo.
iii) zSe puede decir que los Derechos Humanos son occidenta-
les, solo en base a sus vinculaciones con Locke, la teoria del
contrato social y a partir del hecho de que en algunos momen-
tos fueron alentados por los paises llamados "occidentales" co-
Serie: Estudios de Derechos Hutnartos Tomo I
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 181
ma los paises europeos y Estados Unidos? Es bastante impre-
ciso decir que los Derechos Humanos son nociones europeas o
norteamericanas. El horror del genocidio no se produjo en el
Africa o en Asia sino en la propia Europa hace menos de cinco
decadas. Hasta los alias sesenta, Estados Unidos era un pais
con practicas de discriminacion racial amparadas por la ley. Si
alga nos enselia la historia, es que los Derechos Humanos no
han sido propiedad exclusiva de los paises del norte, asi coma
las violaciones no han sido exclusividad de los paises del sur.
iv) zNo hay un etnocentrismo velado al afirmar que los Dere-
chos Humanos deben ser solo propiedad de los "occidentales",
y que los africanos, musulmanes o latinoamericanos deben
mantenerse con sus propias costumbres? zNo hay detra's de es-
ta idea un menosprecio por las culturas no occidentales, que -
vistas desde una perspectiva relativista- "no son capaces", "no
estan a la altura", "no merecen" tener Derechos Humanos, a
diferencia de las culturas occidentales?
v) Es posible elaborar una nueva interpretation del principio
de no-discriminaciOn. La interpretation clasica de este princi-
pio sostiene que, para gozar de los Derechos Humanos, un go-
bierno no puede discriminar a un individuo en razon de su ra-
ta, de su sexo, de su religion, etc. Una interpretation mas am-
plia podria sostener que el gozo de estos derechos no debe de-
pender de la pertenencia del individuo a un determinado esta-
do. El imperativo de no-discrimination no deberia ser confina-
do a las fronteras nacionales; de esta manera, podria suponerse
que excluye de su ambito los casos de violaciOn a los Derechos
Humanos basados en tradiciones locales. No se puede discri-
minar en razon de la pertenencia a tal o cual cultura.
En America Latina podemos identificar tres nociones que
relativizan el valor universal de los Derechos Humanos; relati-
vizacion que permite a algunos grupos sostener que ciertas
personas carecen de Derechos Humanos. (a) La notion de "se-
guridad national", (b) el relativismo cultural, (c) la conception
de algunos grupos alzados en armas, que consideran que los
derechos son solo de clases y no de individuos.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
182 Carlos CHIPOCO

El primer caso ha sido analizado con detenimiento por

Herman Montealegre en La seguridad del estado y los Derechos
Humanos. Al sostener que el enfrentarniento con los enemigos
de la nacion es un enfrentamientc, irregular, y no diferenciar
entre rivales armados y rivales politicos, la nocion de "seguri-
dad nacional" sostiene que alg -unas personas -"los subversi-
vos" o "terroristas"- y sus simpatizantes no tienen derechos,
remarcando que egos estan subordinados a la seguridad de la
nacion. Si para defender la seguridad nacional es necesario vio-
lar los Derechos Humanos, entonces hay que hacerlo. El pro-
blema es que son unas pocas personas quienes deciden (por
supuesto, arbitrariamente) que es la nacion, asi como cuales
son los medios que permiten garantizar su seguridad. Como ya
hemos sostenido, la nacion comprende el estado, el territorio y
los ciudadanos, por to que es un contrasentido el pretender ga-
rantizar la seguridad nacional violando los derechos de quie-
nes constituyen componentes basicos de la nacien: los propios
ciucladanos.
Aunque parezca insolito, esta position es similar a la que
plantean algunos grupos politico-militares como Sendero Lu-
minas°. En el discurso de estos grupos, el valor que se apela
para justificar la violacion de los Derechos Humanos ya no es
la seguridad nacional, sino la "revolucion". En este caso es el
partido -sin tomar en cuenta a la poblacion, o a las mismas cla-
ses que dice representar- quien decide que beneficia o perjudi-
ca a la revoluciOn, y subordina a este criteria los derechos de
las personas. Lo absurdo es que la clase que teoricamente cons-
tituye la "razon de la revalucion" nunca es consultada, y si lo
es, generalmente la decision del partido marcha contra su vo-
luntad4.
Nuestra conclusion es muy clara: los Derechos Humanos
son universales; constituyen un minima de derechos que no
solo forman parte de la tradicion politica de Occidente, sino
que ban pasado a formar parte de la herencia de la humani-
dad. At'm en las sociedades con patrones culturales Inas diver-
sos existen grupos que promueven el respeto de los Derechos
Humanos. Por otros lado, la universalidad de los Derechos
Serie: Estuthos de Dereehos Humanos Tamo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 183

Humanos no es solo un terra politico o filosofico: a partir de la

Carta de las Naciones Unidas, la Declaracion Universal y el de-
sarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
estos se han afirmado con claridad coma derechos de la huma-
nidad, tal como mostraremos en la siguiente seccion.
Sin embargo, el relativismo cultural plantea un reto crucial.
La comunidad internacional debe desarrollar patrones univer-
sales de aplicacian de los Derechos Humanos y, al mismo tiem-
pa, respetar las practicas y valores culturales de las diversas
sociedades del mundo. La respuesta a este reto no esta , sin
embargo, en relativizar o limitar eI alcance universal de los De-
rechos Humanos; elle solo promovera una actitud de toleran-
cia frente a los abusos. El reto puede encararse a partir de La
btisqueda de vias nacionales, propias, de proteccion de practi-
cas culturales que no se opongan a los Derechos Humanos. En
ese sentido, buscar los origenes culturales y nacionales autano-
mos que permitirian construir una fundamentacion de los De-
rechos Humans es una tarea pendiente.

3. El derecho de los Derechos Humanos

Por lo menos desde la Paz de Westphalia, evento que da
origen al actual orden mundial, la escena internacional ha esta-
do enteramente dominada par los estados. En los textos
cos de Derecho Internacional los individuos no tienen rol algu-
no, salvo en referencia a las relaciones entre los estados. Por
elk), el orden internacional se remecici cuando el Derecho Inter-
nacional incorporo la proteccion de los derechos de los indivi-
duos dentro de sus propios estados.
Se puede afirmar que, en general, existen tres fases en el
desarrollo de las actividades de proteccion de los Derechos
Humanos en el sistema de las Naciones Unidas:
a. Elaboracion de convenciones y declaraciones
b. Prornocion, servicios de asesoria, estudios y reportes iniciales

Institute Thieramericano de Dereciws Humanos

 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 183

Humanos no es solo un terra politico o filosofico: a partir de la

Carta de las Naciones Unidas, la Declaracion Universal y el de-
sarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
estos se han afirmado con claridad coma derechos de la huma-
nidad, tal como mostraremos en la siguiente seccion.
Sin embargo, el relativismo cultural plantea un reto crucial.
La comunidad internacional debe desarrollar patrones univer-
sales de aplicacian de los Derechos Humanos y, al mismo tiem-
pa, respetar las practicas y valores culturales de las diversas
sociedades del mundo. La respuesta a este reto no esta , sin
embargo, en relativizar o limitar eI alcance universal de los De-
rechos Humanos; elle solo promovera una actitud de toleran-
cia frente a los abusos. El reto puede encararse a partir de La
btisqueda de vias nacionales, propias, de proteccion de practi-
cas culturales que no se opongan a los Derechos Humanos. En
ese sentido, buscar los origenes culturales y nacionales autano-
mos que permitirian construir una fundamentacion de los De-
rechos Humans es una tarea pendiente.

3. El derecho de los Derechos Humanos

Por lo menos desde la Paz de Westphalia, evento que da
origen al actual orden mundial, la escena internacional ha esta-
do enteramente dominada par los estados. En los textos
cos de Derecho Internacional los individuos no tienen rol algu-
no, salvo en referencia a las relaciones entre los estados. Por
elk), el orden internacional se remecici cuando el Derecho Inter-
nacional incorporo la proteccion de los derechos de los indivi-
duos dentro de sus propios estados.
Se puede afirmar que, en general, existen tres fases en el
desarrollo de las actividades de proteccion de los Derechos
Humanos en el sistema de las Naciones Unidas:
a. Elaboracion de convenciones y declaraciones
b. Prornocion, servicios de asesoria, estudios y reportes iniciales

Institute Thieramericano de Dereciws Humanos

184 Curtis CHNOCO

c. Protecci6n, establecimiento de procedimientos para la recep-

don de informacion en torno a violaciones masivas de los De-
rechos Humanos

a. La Carta de las Naciones Linidas

El termino "Derechos Humanos" se introduce en la escena
internacional con la creaciOn de las Naciones Unidas, el 26 de
junio de 1945. En el Convenio Internacional precedente, que
constituyo la Liga de las Naciones, no aparece el terrninos. Este
Convenio no fue sino fiel reflejo del interes marginal por los
Derechos Humanos en el Derecho Internacional de la epoca 6.
En 1945, el contexto historic° habIa cambiado. Como hemos se-
rialado, los horrores cometidos contra los derechos de las per-
sonas durante la guerra y la posibilidad de constituir un mini-
ma de derechos entre los paises vencedores abrieron paso a
que mediante la Carta se reconociera la existencia de ciertos
derechos minimos de las personas, asi coma a pensar en la ne-
cesidad de una mayor proteccion legal para ellas.
For si sok, la idea fue revalucionaria: implicaba dejar de
lado la facultad casi absoluta de los estados para dirigir sus
asuntos intemos y avanzar hacia una regulacion internacional
Ms lirnites y los deberes de los estados ante Las individuos. Es
necesario recordar, sin embargo, que no fue una decision se_nci-
lla, ni conk+ con el apoyo inmediato de los estados. Los princi-
pales defensores de la causa de los Derechos Humanos durante
la constitucion de las Naciones Unidas fueron. las organizacio-
nes no-gubernamentales, que accedieron a un status que les
permitio ejercer presiOn y convencer a los representantes esta-
tales sensibles a los Derechos Humanos.
A pesar de que la Carta y el desarrollo de los Derechos Hu-
manos posterior a ella cuestionaron las antiguas teorias de la
soberania absoluta del estado en cuanto a las relaciones entre
individuos y estados, el planteamiento se rnantuvo en otros
6.mbitos de las relaciones internacionales. El planteamiento no
dej6 de tener expresion en la Carta: el articulo 2(7), que prohthe
la interferencia en asuntos internos de los estados. La dualidad
de principios aun presente en el Derecho Internacional ha deja-
Estuthos de Derechos Humans Tomo
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 185
do espacio para que algunos poises reclamen la aplicacion del
principio de soberania cuando se les exige que respeten los de-
rechos de sus propios ciudadanos.
La Carta de las Naciones Unidas, que tiene el status juridi-
co de un tratado, se refiere a los Derechos Humanos eo nomine
en siete oportunidades 7. Otros tres articulos se refieren a las
obligaciones de los estados miembros en relacion a esas siete
provisiones8.
La carta proclama que uno de los propOsitos de las Nacio-
nes Unidas es desarrollar y estimular el respeto por los Dere-
chos Hurnanos9. Posteriormente, en el capitulo sabre Coopera-
cion Internacional. Ecortermica y Social, los articulos 55 y 56 rati-
fican la mision de promotion de los Derechos Humanos y el
compromiso de todos los estados de actuar en consecuencia
con ello. Como se desprende de los textos, no hay precision en
la definition de Derechos Humanos y en la mision de las Na-
clones Unidas al respecto. Sin embargo, como bien anota Buer-
genthal, las provisiones sobre Derechos Humanos contenidas
en la Carta han tenido importantes consecuencias:
i) Los Derechos Humanos fueron intemacionalizados. Al incorpo-
rar los Derechos Humanos en un tratado internacional como
la Carta de las Naciones Unidas, los Estados Partes recenecie-
ron que los derechos de los individuos ya no eran atributo ex-
clusive y excluyente de su jurisdiction interna, que pasaban a
ser parte del Derecho Internacional, y en consecuencia, que se
convertian en un deber juridico-estatal.
ii) Se confine a las Naciones Unidas la autoridad suficiente para
permitirle definir y codificar los Derechos Humanos. Al preci-
sarse la obligation de los Estados Partes para cooperar en la
promotion de los Derechos Humanos, la Carta creo el marco
juridico que permitio y justifice la posterior evolution positi-
va del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El re-
sultado, como hemos visto, es el amplio cuerpo de normas le-
gales para su protection.
iii) Se abrio el camino a que la propia organization estableciera
mecanismos para vigilar el cumplimiento de la obligation de
promover los Derechos Humanos. Las provisiones sobre De-
rechos Humanos contenidas en la Carta permitieron no solo el
desarrollo del derecho de los Derechos Humanos sino tam-

inslituto Inieramericano de Derechos Humanos

186 Carlos CHIPOCO

bien la posibilidad de establecer mecanismos para controlar el

cumplimiento de la obligacion asumida por los Estados Partes
de promover y respetar los Derechos Humans. M5s adelante
estudiaremos estos mecanismos y sus efectos practicos.
Carta autoriz6 al Consejo Economico y Social a establecer co-
misiones para la promocion de los Derechos Humanos. Fue
asi que se constituy6 la Comision de Derechos Humanos, que
finalmente tendria un papel central en la implementaci6n de
estos mecanismos.
No fueron, pues, escasos los logros generados por la Carta
de las Naciones Unidas. Es posible decir que con ella se inici6
el rapid° proceso de proteccion de los Derechos Fundamenta-
les.

b. La Declaracion Universal de los Derechos Humanos

b.1 °rigen de la declaracion

No todas las dudas quedaron despejadas con la aproba-
ciem de los articulos sobre Derechos Humanos en la Carta de
las Naciones Unidas. Si bien se consigno la obligacion estatal
de promover los Derechos Humanos, surgieron interrogantes
en tomo a la nocion misma de Derechos Humanos. No existia
unanimidad en Como al concepto de Derechos Humanos, ni sa-
bre su alcance, ni sabre el sistema destinado a protegerlos, etc.
El origen de la declaracion esta, pues, en la necesidad de espe-
cificar los contenidos de los Derechos Humanos, ante Ias diver-
sas menciones que la Carta de las Naciones Unidas hacia de
ellos. La Comision de Derechos Humanos se encargo de buscar
esas definiciones durante sus primeros afios, que han lido cali-
ficados como los azios de "busqueda de consenso en las nor-
mas universales."
El trabajo inicial de la Comision fue realizado por un selec-
to y especializado grupo de intelectuales y juristas. La convo-
catoria a esta labor fue amplia en terminos culturales y plural
en terminos politicos. Se decidi6 elaborar, en primer lugar, una
Declaracien Universal, en segundo lugar, un tratado especifico
Serie: Estudlos dr Derechos Humans Tomo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 187

y finalmente un conjunto de medidas de implementacian de

ambos textos.
Cassese ha puntualizado que la Declaracitin fue posible
gracias a una combination de factores politicos, ideolOgicos y
filosoficos. Sin embargo, es posible afirmar que, a pesar de que
en el debate previo a la aprobacion del documento expresara
una polarization entre el bloque sovietico y los paises occiden-
tales, el factor clave para su aprobacion haya sido una determi-
nada correlaciOn internacional de fuerzas, manifiesta tanto en
una presencia politica y militar en la escena internacional coma
en una afirmacion ideologica contra el fascismo. No comparti-
mos la tesis de Cassese, segtin la cual la Declaracion constituy6
en el largo plazo una victoria para occident. Afirmamos, coma
el mismo seriala, que mas biers constituy6 una victoria para la
humanidad. Tanta la postura occidental, que impulsaba los
Derechos Individuates, coma la defendida por el bloque sovie-
tico, que acentuaba los Derechos Economicos y Sociales, estan
expresadas en la DeclaraciOn Ella no seria la misma si uno solo
de los bloques la hubiera diseriado. El resultado es una clara
mixtura, que no results de una imprecision ideologica, sino del
espacio minima en el cual los !Daises podian ponerse de acuer-
dom. Si se toma en cuenta el contexto, se puede afirmar que la
Declaracion fue mucho mas alla de la realidad de la mayor par-
te de paises que la suscribieron. Por ello, no creemos acertado
ver en ella "una clara victoria politica de occidente".
b.2. El contenido de la Declaracion
De acuerdo con Rene Cassin, uno de los padres de la De-
claraci6n, ella se basa en cuatro pilares fundamentales, que
agrupan la mayoria de los articulos:
(a) Los derechos personales. Se trata de los derechos basicos de la
persona humana. Son los articulos tercero al decimosegundo,
entre ellos eI derecho a la igualdad, derecho a la vida, a la li-
bertad y a la seguridad, a la privacidad, etc.
(b) Los derechos que pertenecen al individuo en relation al grupo
social en el cual participa. Son los articulos decimotercero al
decimoseptimo: derecho a la privacidad de la vida familiar y
derecho a casarse, la libertad de movimiento dentro del pais o

Institute Intffamencann de Derechos Humanos

188 Carlos CHIPOCO

fuera de el, derecho a tener una nacionalidad, derecho al asilo

en caso de persecution, derecho a la propiedad y a practicar
una religion.
(c) Las libertades civiles y los derechos politicos. Estos derechos
tienen relation con la participation en el gobiemo y la compe-
tencia democratica. Son los articutos decimoctavo al vigesimo-
primero, que defienden la libertad de pensamiento y expre-
sion, la libertad de asociacion y asamblea, el derecho al voto y
a participar en elecciones, y el derecho de acceso at gobierno y
a la administration publics.
(d) Los derechos de naturaleza economica o social. Operan en la
esfera del trabajo, de la education y en la dimensiOn social, las
obligaciones de otros individuos y del estado frente a los ciu-
dadanos. Son los articulos vigesimosegundo al vigesirnosepti-
mo: derecho al trabajo y a la seguridad social, a igual paga por
igual trabajo, a formar y asociarse con sindicatos, al descanso,
a la salud, a la educacit5n y a participar en la vida cultural de
la sociedad.
El articulo vigesimoctavo se refiere al derecho de toda per-
sona a que se establezca un orden social e internacional en el
que los Derechos Humanos sean efectivos. El articulo vigesi-
monoveno se refiere a los deberes frente a los derechos de los
dernas. El articulo trigesimo -el ultimo- afirma que nada en la
Declaracion podra interpretarse para autorizar actos que tien-
dan a suprimir Ios Derechos Humanos.
A pesar de la amplia gama de derechos comprendidos en
la Declaracietn, algunos derechos importantes quedaron fuera:
entre ellos esta el derecho a la protection de las minorias nacio-
nales y el derecho a la peticion.

b.3. El debate sabre el valor juridic° de la Declaration

Las declaraciones son una expresion no obligatoria de la
opinion de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Por
ello, se ha generado una discusion academica y practica sobre
si la Declaracien Universal de los Derechos Humanos obliga o
no a los estados miembros.
Una position ha afirmado que Ia Declaration Unicamente
tiene validez en el ambito efico. Los estados no estarian legal-

Serie: Esiudins de Derechos itionanos Tomo I

 L a Protecridn Universal de los Derechos Humanos 189

mente obligados a cumplirla, cuando su violation supone

una contradiccion con los estandares aprobados par la Asam-
blea General. En el curso del debate sobre la propuesta de De-
claracion, una amplia mayoria de delegados afirm6 que su va-
lidez estaba dada por su caracter moral y politico. Esta posi-
cion tambien es asumida por algunos acaden-ticos positivistas
coma Alfred Rubin. Desde esta perspectiva se sostiene que la
vasta mayoria de los paises miembros de las Naciones Unidas
no reconocen valor juridico obligatorio a la Declaration. Se
afirma, adernas, que las obligaciones en el campo de los Dere-
chos Humanos pueden ser asumidas exclusivamente a Craves
de tratados especificos. Louis Henkin sostiene que la Declara-
don es un objetivo comun pot lograr, no un tratado, una ex-
hortacion, ni una obligaciOn. Para 61, los tiltimos 40 alias de de-
sarrollo de la protection de los Derechos Humanos no ban
cambiado el caracter no-obligatorio del documento. No se ha
contado con mecanismos formates para que los mas de 100 es-
tados incorporados a las Naciones Unidas luego de 1948, se ad-
hieran a la Declaraci6n, a pesax de que la gran mayoria de ellos
ha expresado, de una u otra manera, su conformidad con elk.
Por otro lado, se afirma que la Declaration tiene ciertas re-
percusiones legates. Durante el debate de aprobaciOn, algunos
delegados afirmaron que la Declaracion constituia una inter-
pretacion de la nod& de Derechos Humanos contenida en la
Carta - que si es un tratado- y que, en consecuencia, a pesar de
no obligar en tanto DeclaraciOn, si supone un reconocimiento
legal de los Derechos Humanos. Asi, aun cuando puede no te-
net obligatoriedad juridica, al interpretar los derechos consig-
nados en la Carta, si obliga; por lo menos, a los estados miem-
bros de las Naciones Unidas.
Meron, por su parte, afirma que por lo menos algunos de
los derechos contenidos en la Declaracion constituyen parte del
Derecho International consuetudinario; es decir, se hart consti-
tuido en obligaciones en la medida en que son costumbre inter-
nacion.al. Para establecer cuales son estos derechos, el autor re-
cum a dos indicadores: i) las veces que un derecho ha sido re-
petido por otros instrumentos intemacionales sobre et tema; y
insiiiuto inferamericano de Dereehos Humanos
190 Carlos CHIPOCO

ii) la confirmacien de este derecho por la practica nacional, ba-

sicamente a traves de la incorporacion en las constituciones y
leyes nacionales y de su aplicacion por las cortes.
Otros autores sostienen que los Derechos Humanos son
parte del PIS cogens y, en consecuencia, constituyen obligacio-
nes intemacionales extra-convencionales 11 .

Al margen del debate sabre el valor juridico de la Declara-

tion, io cierto es que su importancia politica en el orden inter-
nacional fue y sigue siendo fundamental. Al igual que la Carta,
ella fue un punto de partida importante para la universaliza-
tion e intemacionalizacion de Ios Derechos Humanos.

c.El Pacto Internacional de Derechos Guiles y Politicos y el de

Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales

Los pactos fueron producto de las tareas que se impuso la

Comision de Derechos Humanos. < Las viejas polarizaciones
fueron entre "derechos humanos vs. soberania nacional", "li-
bertad individual vs. necesidades comunitarias o sociaIes". El
impase, sobre todo en la tiltima discusi6n>, se resolvio con los
siguientes acuerdos: (a) se efectuarian dos pactos, uno de Dere-
chos Civiles y otro de Derechos Politicos (b) la niaquinaria de
control <, el comite a traves del protocol° adicional> se haria a
voluntad de las partes12. Una de las consecuencias Inas impor-
tantes de estos pactos fue la arnpliacion de los Derechos Hu-
manos. For ejemplo, ambos consignan el derecho a Ia auto-de-
terminaciOn, como parte de ellos. La constituciOn de tin meca-
nismo de control como el Canute de Derechos Humanos fue
producto del Facto de Derechos Civiles y Politicos.
c.1. Facto Internacional de Derechos Economicos, Sociales
y Culturales (16 de diciembre de 1966).
c.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (2
de junio de 1966). Protocol° Facultativo del Facto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos (16 de diciembre de 1966).
Serie: Esludios do Urr&tus Hurnarros Tomo I
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 191

d. Otros Convenios internacionales sobre Derechos Humanos

Convention para la PrevenciOn y la Sand& del Delito de Ge-
nocidio (9 de julio de 1948).
c1.2. ConvenciOn Internacional sobre la EliminaciOn de Todas las
Formas de Discrimination Racial (21 de diciembre de 1965).
d.3. ConvenciOn Internacional sobre la RepresiOn y el Castigo del
Crimen del Apartheid (30 de noviembre de 1973).
d.4. Convencion sobre la Eliminacion de Todas las Formas de Dis-
criminacion contra la Mujer (18 de diciembre de 1979).
d.5. ConvenciOn contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (10 de diciembre de 1984).

4. La implementation de los Derechos Humanos

El derecho no tiene forma de ser implernentado si no exis-

ten medios para controlar su aplicaciOn. A nivel domestic°, ese
papel le corresponde a las cartes. En el ambito de las Naciones
Unidas, tanto el sistema de protecciOn de los Derechos Huma-
nos establecido por la Carta como el sistema de proteccion ge-
nerado por los pactos y otros tratados han generado sus pro-
pios mecanismos e instancias de control. Lejos de intentar un
analisis completo de los mecanismos internacionales, hernos
querido solo seleccionar algunas de las instancias de control de
los Derechos Humanos que, dentro del sistema de las Naciones
Unidas, son las mas utilizadas per los grupos latinoamericanos
y que ejemplifican toda la compleja maquinaria del sistema.
Indudablemente, una primera instancia de control de los
Derechos Humanos, aunque inusual y con limitaciones im-
puestas per su caracter politico, ha sido la Asamblea General.
Ella aprobo la DeclaraciOn Universal. Bajo el articulo 13 de la
Carta, la Asamblea debe promover estudios y hacer recomen-
daciones con el fin de fomentar los Derechos Humanos y ayu-
dar a hacerlos efectivos. Desde 1948, la Asamblea ha aprobado
diversas declaraciones o convenciones en temas como genoci-
dio, discriminaciOn racial, apartheid, refugiados, derechos de
la mujer, esclavitud, matrimonio, ninez, juventud, extranjeros,
asilo, minusvalidos, tortura, desarrollo y progreso social.

Insf Unto Interonericann de Derecho Humanos

192 Curios CHIPOCO
Gracias al articulo 62 de la Carta, el Consejo Economic° y
Social puede "hacer recomendaciones con el objeto de promo-
ver el respeto a los Derechos Humanos y las libertades funda-
mentales de todos, y la efectividad de tales derechos y liberta-
des." El Consejo esta compuesto por 54 miembros y se reline
en dos sesiones al ano. El terra de Derechos Humanos se deba-
te usualmente en la sesien de primavera del Segundo Comite
del Consejo, en el cual estan representados los 54 miembros del
Consejo_ En algunos casos, el consejo discute directamente un
tema de Derechos Humanos sin pasar par este comite.
Para recibir asistencia en el tratamiento del tema de Dere-
chos Humanos, y por mandato de la Carta, el Consejo &ono-
mica y Social ha establecido Ia Comision de Derechos Huma-
nos. Esta ha establecido a su vez la Sub-Comision sobre la Pre-
vencion de la Discrirninacion y para la Proteccion de Minorias.

Breve esquema de los procedimientos

(i) Los procedimientos temdticos

- Grupo de trabajo sabre desapariciones
- Relator especial sobre ejecuciones sumarias o arbitrarias
- Relator especial sabre la tortura
- Relator especial sobre libertad religiosa

(ii) Las resoluciones sabre paises especfficas

R. 1235 Aud.
R. 1503

a. La Camision de Derechos Humanos

La Comision de Derechos Humanos fue establecida par el
Consejo EconOmico y Social en 1946. Hoy en dia, tiene un man-
dato extenso. Puede realizar estudios, elaborar propuestas de
normas internacionales para la proteccion de los Derechos Hu-
rnanos e investigar violaciones. Estas facultades hart silo pro-
ducts de una larga evolucion en las concepciones sabre el rol
Serie: Esfuchos de Derechos Hummos Tomo I
192 Curios CHIPOCO
Gracias al articulo 62 de la Carta, el Consejo Economic° y
Social puede "hacer recomendaciones con el objeto de promo-
ver el respeto a los Derechos Humanos y las libertades funda-
mentales de todos, y la efectividad de tales derechos y liberta-
des." El Consejo esta compuesto por 54 miembros y se reline
en dos sesiones al ano. El terra de Derechos Humanos se deba-
te usualmente en la sesien de primavera del Segundo Comite
del Consejo, en el cual estan representados los 54 miembros del
Consejo_ En algunos casos, el consejo discute directamente un
tema de Derechos Humanos sin pasar par este comite.
Para recibir asistencia en el tratamiento del tema de Dere-
chos Humanos, y por mandato de la Carta, el Consejo &ono-
mica y Social ha establecido Ia Comision de Derechos Huma-
nos. Esta ha establecido a su vez la Sub-Comision sobre la Pre-
vencion de la Discrirninacion y para la Proteccion de Minorias.

Breve esquema de los procedimientos

(i) Los procedimientos temdticos

- Grupo de trabajo sabre desapariciones
- Relator especial sobre ejecuciones sumarias o arbitrarias
- Relator especial sabre la tortura
- Relator especial sobre libertad religiosa

(ii) Las resoluciones sabre paises especfficas

R. 1235 Aud.
R. 1503

a. La Camision de Derechos Humanos

La Comision de Derechos Humanos fue establecida par el
Consejo EconOmico y Social en 1946. Hoy en dia, tiene un man-
dato extenso. Puede realizar estudios, elaborar propuestas de
normas internacionales para la proteccion de los Derechos Hu-
rnanos e investigar violaciones. Estas facultades hart silo pro-
ducts de una larga evolucion en las concepciones sabre el rol
Serie: Esfuchos de Derechos Hummos Tomo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 193
de la Comision en la proteccion y promociOn de los Derechos
Humanos.

a.l. La historia de la Comision

Para entender la situacion actual, los lirnites y las posibili-
dades de la ComisiOn en el Ambito de los Derechos Humanos
es indispensable hacer un poco de historia. Tolley divide Ia his-
toria de la Comision en cinco etapas:
a.1.1. Sentando las bases del sistana: 1947-1954.
En esta etapa la Comision desempeila un invalorable papel
en la formaciOn del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos. Es, quizas, la fase mas fructifera de la Comision. En
diez sesiones -sostenidas entre 1947 y 1954- los miembros fun-
dadores establecen los procedimientos y las prioridades de la
Comision. Durante esta etapa, se le otorga un enfasis central a
la aprobacion de normas sobre los derechos. Se aprueba la De-
claracion Universal y se recomienda a la Asamblea General la
aprobacion de los dos pactos: el de Derechos Civiles y Politicos
y el de Derechos Economicos, Sociales y Culturales.
En esta fase la Comision se lirnita a hacer recomendaciones
en el campo de Los Derechos Humanos, y establece su incom-
petencia en relacion a reclamos o denuncias sabre violaciones.
Se inicia asi un period° de 20 anos de autolitnitacion. Sin em-
bargo, las expectativas que generei la Comision fueron altas:
entre 1952 y 1954 recibiti 37, 660 comunicaciones que alegaban
violaciones. El Consejo Economico y Social no solo resolvi6
que la Comision no tenia poder para actuar en peticiones sino
tambien que sus miembros no debian revisar pedidos especifi-
cos realizados por individuos. Se dedico a elaborar el derecho
de los Derechos Humanos.
Las razones para esta autotimitacion fueron la necesidad
de establecer un parametro legal desde el cual controlar el
cumplimiento de los Derechos Humanos por parte de Los esta-
dos. Sin normas aprobadas, era muy dificil discutir si efectiva-
mente se habia producido o no una violacion.
Institute Interarnericano de Derechos Hunutnos
194 Carlos CHIPOCO

a.1.2. La Promocion de los Derechos Humanos: 1955-1966.

Despues de aprobar la Declaracion y los Pactos, la Comi-
sion tenia la alternativa de desarrollar normas mas especificas
o desarrollar un sistema de revision de las denuncias indivi-
duales.
En lugar de desarrollar un sistema para proteger victimas,
la ComisiOn -persuadida por los Estados Unidos- decidi6 ini-
ciar una etapa de promociOn de los Derechos Humanos. El
plan de accion para la educacien y promocion de los Derechos
Humanos incluia un servicio de asesoria, estudios globales e
informes por paises. El aumento de los paises del Tercer Mun-
do en las Naciones Unidos, luego del proceso del descoloniza-
cion, fue un elemento determinante para los cambios en la Co-
mision. La frustracion por la ausencia de un sistema de imple-
mentacion y revision de las denuncias individuales se hizo pa-
tente entre miembros del Tercer Mundo y las organizaciones
no-gubernamentales. En 1967, la Comision aumento de 21 a 32
miembros, otorgandose 20 posiciones a 'Daises del Tercer Mun-
do, de acuerdo a una base estrictamente regional. Africa: 8 po-
siciones, Asia: 6 posiciones, Europa del Este: 4 posiciones,
America Latina: 6 posiciones y Europa Occidental y otros: 8
posiciones.
a.1.3. El inicio de la implementacidn: 1967-1979.
Los nuevos miembros de la Comision, especialmente los
representantes de paises africanos, se incorporaron decididos a
combatir la discriminacion racial y a promover el derecho de
auto-determinaciOn; actitud sin duda determinada por su re-
ciente experiencia anti-colonial. No satisfechos con disenar
normas intemacionales que otorgaran el caracter de crimen al
apartheid ni con conducir estudios sabre auto-determinacien,
estos representantes buscaron nuevos poderes para enfrentar
las violaciones de derechos, en especial las relacionadas con la
discriminacion racial. Como resultado de ello, la Comision re-
pudio su autolimitacion de 1947 y solicito al Consejo Economi-
co y Social medidas especificas y poderes para enfrentar las
violaciones.
Serie: Eshuhos de Derechos Humanos Tomo I
 L a Protercian Universal de los Dererhos Hurnanos 195
La Resolution 8 (XXIII) de 1967 Mielo los cambios mas sig-
nificativos en la actuation de Ia Comision durante este period°.
Se ariadie a la agenda el tema de las violaciones y se autorizo a
la Sub-CornisiOn a hacer lo mismo. Se expandie los poderes de
la Sub-ComisiOn bastante mas ally de la prevencion de la dis-
crimination y la protection de las minorias -su mandato origi-
nal- solicitandole
' nevar ante la ComisiOn cualquier caso que re-
vele consistentes violaciones a los Derechos Humanos. El Con-
sejo Economic° y Social apoyo el acres° de la ComisiOn y Ia
Sub-ComisiOn a comunicaciones individuales; sin embargo, re-
chaz6 otorgarle poder para investigarlas. La ResoiuciOn 1235
(XLII) otorg6 a la Comision capacidad para hacer estudios
completos de casos y presentar informes/ 3. A pesar de lo limi-
tado de sus facultades, estas rompian los limites que se impuso
la propia ComisiOn 20 arios antes. Contestando las observacio-
nes sabre la contraclicciOn entre las facultades conferidas per el
procedirniento 1235 y el articulo 2(7) 14 de la Carta, se sostuvo
que cuando se produce un caso de gruesas violaciones de De-
rechos Humanos, ello deja de ser un asunto de jurisdiction in-
tema y que, pox tanto, eI estudio autorizado por la resolution
no constituye una intervention en asuntos intemos.
La posterior aprobaciOn de la ResoluciOn 1503 se dio en
media del debate sabre si expandir o cortar las entonces recien-
tes facultades de la Comision. A pesar de los intentos de pos-
tergar su aprobacien, desarrollados sobre todo por Bulgaria y
Sudan, la resoluciOn fue aprobada en 1970 en el Consejo &a-
nomie° y Social por una votacion de 14-7-6. Si la Comision es-
tuvo muy activa en el tema del apartheid, su compromise con
los Derechos Humanos en los paises de America Latina fue
muy superficial. Hay que recordar que ya desde los sesentas la
violation de los Derechos Humanos en paises come Guatemala
era bastante grave. Los Estados Unidos destinaron su influen-
cia a proteger a sus aliados en la guerra fria. El hecho que am-
pli6 el foco de atenciOn hacia nuestro continente fue el golpe
de estado contra Salvador Allende en Chile. Por primera vez
los paises del Tercer Mundo y los del bloque socialista, inclui-
dos algunos del bloque occidental, condenaban a un pais par
instituto Interamericano de Derecho5 Hurnanos
196 Carlos CmPaco
violaciones de Derechos Humanos no basadas en razones ra-
dales. Chile perrnitio el ingreso del las violaciones de Derechos
Humanos en America Latina a los debates de la Cornision. Du-
rante esos anos, Chile se sumo a Sudafrica e Israel como un te-
ma casi permanente en la agenda de las sesiones.
a.1.4. El desarrollo de nuevas instituciones 1980-1986
En la sesion de 1979, la Comision increment6 sus miem-
bros a 43 y extendio su periodo de reunions de cuatro a seis
semanas. Al mismo tiempo, la Sub-Coraision fue autorizada a
extender sus sesiones de tres a cuatro semanas. Los cambios
fueron el inicio de una nueva etapa, en la que se enfrentaria el
problema de las desapariciones, las ejecuciones extrajudiciales
y la tortura. Los cambios ayudaron a buscar nuevas vias para
controlar las violaciones y fueron es timulaclos por las desilu-
siones que el sistema generaba entre las victimas, ONG y pai-
ses convencidos de la importancia del tema. La genera lizacion
del fenomeno de la desapariciOn forzada provoce la constitu-
ciOn de un grupo de trabajo sobre el tema. La preocupacion ex-
presada por la Asamblea General sobre las ejecuciones suma-
rias condujo a la aprobaciOn de un relator especial sabre ejecu-
ciones sumarias y arbitrarias. A 0 se sumo en 1985 el relator
especial sobre tortura. En 1982, el relator especial sobre estados
de excepcion present6 el llamado "Informe Questiaux", y en
1985 se nombro un nuevo relator especial.
Como se ve, estos fueron anos de implementacion de nue-
vos mecanismos e iniciativas para expandir los medios de con-
trol de la vigencia de los Derechos Humanos.
a.1.5. El fin de la guerra frra y los nuevos alineamiento 1986-1991
Los anos Inas recientes han sido ocasiOn de debates politi-
cos y de constituciOn de alianzas regionales de paises. Este ulti-
mo fenOmeno tuvo un caracter progresivo en el periodo de los
sesentas, al sumarse a la organizacion diversos paises del Ter-
cer Mundo y expandirse los criterios sobre los Derechos Hu-
manos. Hoy, sin embargo, toma la forma de una alianza politi-
ca de autoproteccion. El objetivo inicial de paises como los del
grupo GRLTLA (Grupo Latinoamericano) es evitar que se les
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 197

name la atencion sobre el estado de los Derechos Humanos en

su propio pais. Respaldada en una posicion de progresiva in-
dependencia frente a las superpotencias -y en especial frente a
los Estados Unidos- la practica de estos paises no tiene, sin em-
bargo, nada de progresiva. El grupo tiene como Unica conse-
cuencia la posible desestabilizacion del sistema de proteccion y
la tolerancia de las violaciones ocurridas en diversos paises de
America Latina.
En los Ultimos tres aftos, la Comision ha reafirmado una
actitud mas politica que tecnica, perjudicando asi la causa de la
proteccion de los Derechos Humanos. Ciertamente, la respon-
sabilidad por esta hiperpolitizaciOn de la Comision no descan-
sa exclusivamente en las alianzas regionales, sino tambien en
los intentos de algunos paises de occidente -como los Estados
Unidos- de utilizar la Cot -nisi& para desestabilizar a algunos
paises, para afirmar sus puntos de vista ideologicos, y para de-
fender a sus aliados, sin consideraciOn por el problema mismo
de los Derechos Humanos.
La ideologizaciOn de hechos objetivos como las violaciones
de derechos no Ileva sino a reducir el impacto de las condenas
o a encontrar falsos argumentos para justificar las violaciones.
Esta situacion ha conducido, por ejemplo, a que los informes
elaborados por el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones haya
tenido escasas consecuencias practicas. En la discusian del Ulti-
mo informe, algunos representantes evitaban incluso citar a los
paises por sus nombres, interviniendo solo referencialmente.
Del mismo modo, la Comision ha podido presenciar las
consecuencias de los cambios en Europa del Este. En su sesion
de 1990, Bulgaria y Hungria votaron a favor de una investiga-
cion sobre China, Cuba e Irak, mientras que la URSS voto en
contra en Los dos primeros casos y se abstuvo en el ultimo. Bra-
sil, Colombia, Mexico, Peru y Venezuela votaron per no tomar
acc ion.
En 1990, el Consejo Economic° y Social aurnento el numero
de miembros a 53, que fueron elegidos en mayo de 1991, y que
asistiran a la sesion de 1992. El aurnento de miembros con cuo-
Inseituro interamericano de Derechos Ihrmanos
198 Carlos CHIPOCO

tas muy exactas por regiones permite prever que continuara un

alineamiento regional que, de no quebrarse, puede impedir un
estudio eficaz de las situaciones de Derechos Humanos en el
Tercer Mundo y sustituir la polarizacion este-oeste por la nor-
te-sur. De ser asi, se hard ma's claro un perfil que, en el tema de
los Derechos Humanos, tendra un solo perdedor -las virtimas
de las violaciones- y un unico protegido -los gobiernos-.
Una de los cambios mas interesantes de los tiltimos anos
fue la propuesta de Enrique Bemales, Presidente de la Comi-
sion durante la sesion de 1991. La propuesta, aprobada en esa
sesion, planteo someter al Consejo Economic° y Social la apro-
bacion de un Grupo de Trabajo conformado por cinco expertos
para que realicen un reporte anual sabre las detenciones arbi-
trarias. Si este grupo responde con eficacia e iniciativa - coma
lo ha hecho el de desapariciones forzadas- puede constituir un
aporte importante para el sistema de protecci&L
En la tiltima reunion del Comite ,realizada en Ginebra del
28 de enero al 8 de mayo de 1991, asistieron 73 gobiernos en ca-
lidad de observadores y 139 organizaciones no gubernamenta-
les.

a.2. £1 Procedirniento Confidential (Resolution 1503)

La mayor parte de las comunicaciones sobre violaciones a
los Derechos Humanos que llegan a las Nations Unidas son
tramitadas a traves del Procedimiento Confidencial, estableci-
do por las resoluciones del Consejo Economic° y Social 728F y
1503. Las comunicaciones varian en cuanto al contenido, que
oscila desde casos individuales hasta denuncias sabre una si-
tuacion nacional.
El procedimiento no esta planteado, sin embargo, para de-
nuncias individuales; apunta a cubrir situaciones ma's globales
de violaciones a los Derechos Humans. Hasta la fecha han si-
de 67 los paises sometidos al procedimiento creado por la Re-
solucion 1503. El procedimiento establecido por los procedi-
mientos 728F y 1503 puede ser apropiado si Io que se desea es
un anAlisis de la situation general de un pais donde se produz-
Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 199
can graves y consistentes violaciones a los Derechos Humanos.
Para ello es muy importante la presentaciOn de information
detallada y extensa sobre la practica gubernamental. La infor-
macion que se denuncia a travel de este procedimiento reser-
vado puede ser la misma que se denuncia a travel de los orga-
nismos especializados, como los de desapariciones o ejecucio-
nes extrajudiciales.
Si una organizacion no-gubernamental ha presentado una
denuncia a travel del procedimiento confidential y ,a1 mismo
tiempo, tiene status consultivo o utiliza el status consultivo de
otra organizacion ante la Comision Ecortomica y Social (ECO-
SOC), esta permitida para referirse en sus declaraciones publi-
cas a preocupaciones sobre el mismo pais al que ha denuncia-
do. Esta referencia es posible, siempre y cuando no se aluda a
ninguna decision tomada bajo el procedimiento reservado.
a.2.1. Fases del procedimiento
El Procedimiento Confidencial tiene cinco fases: 15
(i) Fase Una. El Secretariado de las Naciones Unidas envia una
nota de reception al autor de la comunicacion. Cualquier indi-
viduo o grupo puede presentar una denuncia. Se envia copia
de esta denuncia al pais afectado, invitandolo a responder a la
comunicacion. Confidencialmente, circula entre los miembros
de la Comision de Derechos Humanos y la Sub-Comision una
lista mensual que resume cada comunicacion y reproduce el
texto completo de la respuesta del gobiemo.
(ii) Fase dos. El Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones de la
Sub-Comision revisa las comunicaciones y las respuestas de
los gobiernos recibidas durante el ail° anterior. En base a esta
revision, decide que comunicaciones parecen "revelar un cua-
dro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente
probadas de los Derechos Humanos y las libertades funda-
mentales."
(iii) Fase tres. La Sub-ComisiOn en pleno revisa las comunicacio-
nes entregadas por su grupo de trabajo y decide que pais pa-
rece revelar un cuadro persistente de violaciones. La Sub-Co-
mision informa a la Comision que paises han sido selecciona-
dos por ella. Los paises no seleccionados son apartados del
procedimiento o mantenidos pendientes para la siguiente reu-
nion.
Institute Interamericano die Derechos Humanos
200 Carlos CHIPOCO
(iv) Fase cuatro. El Grupo de Trabajo sobre Situaciones recomien-
da a Ia Comision de Derechos Humanos que accion debe to-
marse en cada caso.
(v) Fase cinco. El pleno de la ComisiOn de Derechos Humanos in-
vita a un representante del gobierno de cada pais bajo revi-
sion a una sesion cerrada con el objeto de responder a las pre-
gmtas de sus miembros. Posteriormente, Ia Comision decide
si finaliza el procedimiento, retirando de 61 al pais en cuestiOn
o si lo mantiene pendiente, bajo revision confidencial hasta la
siguiente sesion, o bien lo transfiere a consideracion pUblica.
Despues de la sesion, el Presidente de la Comision de Dere-
chos Humanos nombra publicamente a los paises que fueron
sometidos a decision.
a.2.2. Las opiniones sobre el procedimiento confidencial
En general, no existe una buena opinion sobre este proce-
dimiento. La confidencialidad solo favorece a los paises que
pueden ser investigados. O'Donnell seriala que el procedimien-
to ha evolucionado y, en la practica, mas que una investiga-
tion, constituye un dialogo entre el pais afectado y la Comi-
shirt, con <el flexible plazo> de que la situacien de violaciones
mejore o desaparezca.
Se ha sostenido que, en algunos casos, el mecanismo ha
permitido mantener en analisis a paises con persistentes viola-
clones a los Derechos Humanos y construir un sentimiento in-
ternacional de aislamiento en la materia. En este sentido, los
casos de Chile y Sudafrica son los mas saltantes.
Entre las criticas mas importantes al procedimiento, tene-
mos: (a) la confidencialidad, que impide un debate pUblico sa-
bre lo que es una materia publica: una obligacion internacional
de proteccion de derechos basicos; (b) la lentitud y posterga-
don que lleva a que los temas debatidos siempre esten por de-
tras de los tiempos politicos que se requieren para impedir que
las violaciones se incrementen o para salvar vidas amenazadas;
(c) influencia politica: los paises presentes en la Comision mu-
chas veces estan dispuestos a intercambiar votos con el objeto
de consolidar una mutua proteccion que impida la realizacion
de investigaciones en sus propios casos. Si bien con el fin de la
guerra Fria, este enfrentamiento ha disminuido, en el pasado el
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo 1
 L a Protecrion Universal de los Derechos Humanos 201
alineamiento entre el bloque occidental contra el bloque sovie-
tico promovia votaciones totalmente ideologizadas; (d) ausen-
cia del derecho de replica para los autores de las denuncias.
Mientras el gobierno tiene dos derechos -contestar por escrito
las denuncias y defenderse oralmente ante la Cornision- las
personas u organizaciones que efectUan la denuncia solo tienen
el derecho de denunciar. Evidentemente, existe una desigual-
dad procesal que privilegia en exceso la posiciOn de los gobier-
nos. En una situacion de alineamiento politico, el procedimien-
to puede devenir absolutamente intitil para algunos pais' es, es-
pecialmente los paises dificiles de constituirse en blancos, co-
ma aquellos con democracias electas y que mantienen violacio-
nes a los Derechos Humanos.
No es claro que efecto punitivo pueden tener las acciones
confidenciales. Las delegaciones encuentran dificil criticar a
sus contrapartes. zExiste real confidencialidad? Lo cierto es que
los paises tienden a votar con mejor sentido en public°.
En general, se sostiene que el procedimiento es innecesa-
riamente lento, complejo, secreto y vulnerable a la influencia
politica. Si el objeto es obtener una pronta publicidad para una
situaciOn de graves violaciones, el procedimiento 1503 no es
apropiado. Despues de que la denuncia ha sido enviada, no
habra oportunidad de defender oralmente o recontestar at go-
bierno. For ello, es indispensable que toda la inforrnacian sea
presentada desde el primer momenta. Es posible enviar infor-
macion suplementaria despues, pero la Comision y la Sub-Co-
misiOn no estan obligadas a tomarla en cuenta.
Un aspecto importante de este procedimiento es que, dado
su caracter general, no impide la utilizacion de otros mecanis-
mos, ya sea a traves de las Naciones Unidas o a travel de los
organismos regionales encargados.

b. EI Procedimiento Pablico
Las organizaciones no gubernamentales que poseen status
consultivo tienen derecho a participar en las sesiones de la Co-
llusion y la Sub-Corrtision. El tiempo concedido a cada organi-
institulo rnten mcncsttede Derechos Humans
202 Carlos CHIPOCO
zaciOn no gubemarriental es de diet minutos, y puede ser ejer-
cido al final de la agenda. La presentaciOn de denuncias orales
durante el periodo de sesiones de la Comision y de la Sub-Co-
misiOn constituyen un tema importante en ambas instancias.

c. Los Mecanismos Temdticos

La Comision ha establecido cinco mecanismos tematicos:

sobre desapariciones (1980), ejecuciones arbitrarias (1982), tor-
tura (1985), tolerancia religiosa (1986) y mercenarios (1987). En
su sesion de 1988,1a ComisiOn renov6 por dos atios los manda-
tos de todos los relatores especiales, excepto el del Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, que previamente habfa
sido renovado por un aria. En parte, esto fue resultado del es-
fuerzo de algunos paises miembros y de organizaciones no gu-
bernamentales coma Amnistia Internacional. Ultimamente se
ha establecido el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitra-
rias.

c.1. El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas

En general, los llamados "procedimientos tematicos", sa-
bre desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, tortura, intole-
rancia religiosa, mercenarios y otros, han sido vistas coma de-
sarrollos adecuados y eficientes del sistema de proteccion.
Este grupo fue constituido por la ComisiOn de Derechos
Humanos a traves de la resoluciOn 20 (XXXVI) del 29 febrero
de 1980. Fue aprobado par el Consejo Economic° y Social me-
diante decision 1980/128. Su origen esta ligado a la preocupa-
don de la comunidad intemacional sobre la prktica de la "de-
sapariciOn forzada" en America Latina, especialmente en Chile
y en Argentina. En diciembre de 1978, una resolution de la
Asamblea General habfa manifestado su preocupacion respec-
to de estos hechos, sefialando que las autoridades nacionales
&Wan investigarlos, afirmando la responsabilidad de las fuer-
zas del orden en tales prActicas y la conexion de la tortura y el
asesinato con la desapariciOn forzada.
Serie: Eaudios de Derechos Maxerros Tomo I
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 203

El fenOmeno de la desaparicion no es, sin embargo, nuevo.

Ha ocurrido en paises coma Guatemala par lo menos desde
1966. Tambien fue una practiea utilizada por las tropas de oeu-
pacion alemana contra la resistencia francesa. Lo cierto e inte-
resante es que, en este caso, la institucionalidad de las Nacio-
nes Unidas intent() responder frente a un fe_nomeno real, crean-
do el grupo de trabajo.
Este grupo esta formado par cinco miembros. El mandato
otorgado al grupo fue: (a) examinar los temas relevantes para
et caso de las desapariciones forzadas o involuntarias; (b) bus-
car recibir information de gobiernos, organizaciones inter-gu-
bernamentales, organizaciones humanitarias y otras fuentes fi-
dedignas; y (c) tener en mente la necesidad de responder efec-
tivamente a la information que llegue ante ella y realizar su
trabajo con disereciOn.
El grupo ha remarcado dos caracteristicas para su trabajo:
humanitarismo y discreciOn. La primera plantea que el objetivo
es salvar vidas, conseguir information sobre las personas desa-
parecidas y lograr que Los gobiemos reconozcan su detencion.
El objetivo de acusar a un pais de realizar tales actos es muy
secundario. El catheter discreto del trabajo del grupo tiene rela-
tion con su ubicacion en relation a los otros mecanismos de las
Nations Unidas. Siendo un equip() de trabajo creado por la
Comision, que a su vez depende del Consejo Economic° y So-
cial, su jerarquia y jurisdiction es muy limitada y precisa. La
discreciOn tambien busca proteger a las personas que proveen
la information, ya que sobre ellas podrian recaer represalias.
Del mismo modo, supone no avergonzar a los paises acusados
de praeticas de desaparicion forzada. Discretion significa, asi,
confidencialidad en la realizacion de diversas acciones del gru-
po y precaution en su mandato.
Una de las caracteristicas mas interesantes de este procedi-
miento es que permite que victimas individuates -o sus parien-
tes- puedan dirigirse directamente a una instancia de las Na-
clones Unidas. Un ejemplo es la implementation de las llama-
das "acciones urgentes". Algunos autores han sostenido que
IrWituto Inierameneano de Derechos Humarros
204 Carlos CHIPOCO

esta accian seria una especie de hdbeas corpus internacional. Por

su trabajo sobre cases, sus visitas a diversos paises y sus infor-
mes, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas se ha
constituido en un efectivo mecanismo de implementacion. Para
elle, ha contado solamente con el respaldo que su labor puede
generar en la ComisiOn y con un mandate legal que, sin consis-
tir en un tratado especifice, se basa en la Carta de las Naciones
Unidas y en la resolucion que constifuye al grupo. Algunos ex-
pertos han sugerido que los relatores especiales pueden seguir
en el future el camino abierto per el grupo de trabajo, para ge-
nerar una dinamica mas flexible y concreta.
Con el objeto de mejorar el trabajo de ubicacien de perso-
nas y de precisar los pedidos de investigacien ante los gobier-
nos, el grupo estableciO en 1988 ciertos criterios de admisibili-
dad de las denuncias: (i) Nombre complete de la persona desa-
parecida. (ii) Fecha de la desaparicion. Dia, mes y aft° en que la
persona fue arrestada o vista per ultima vez. En este case, es
suficiente una informacion aproximada. (iii) Lugar del arresto
o lugar donde la persona fue vista per tiltima vez. (iv) Persona
o institucion que presumiblemente llevaron a cabo el arrest() o
secuestro, y que mantienen a la persona en un lugar de deten-
don desconocido. (v) Acciones realizadas para encontrar el pa-
radero de la persona o breve descripciOn de las vias internas
utilizadas para ubicar a la persona desaparecida. El grupo tam-
bien ha establecido que Ia aceptacion de informes se basa en el
supuesto de que <se originan en los familiares> y ha planteado
que los denunciantes se mantengan siempre en contacto con
los familiares.
Estos criterios se aplican mayormente a los cases ordina-
ries antes que a las acciones urgentes. En estos cases, se pres-
cinde de toda formalidad con el proposito de lograr el fin hu-
manitario del grupo: ubicar al desaparecido y eventualmente
salvar su vida. Es conveniente mencionar que, frente al intento
de parte de Colombia de exigir que el grupo utilizara los crite-
rios de admisibilidad impuestos per el Comite de Derechos
Humanos - organ de control del Pacto de Derechos Civiles y
Politicos-, el grupo replica correctamente que ambos precedi-

SedeT Estudios de Derechos Humans Tomo I

 L a Proteccion Universal de los Derechos Hunwnos 205
mientos no pueden asemejarse , dada que los propositos del
grupo difieren de los objetivos, la escala, y Ia aplicacion del
Protocolo Opcional al Facto y, en consecuencia, no requieren
de la formalidad de este Ultimo.
Se ha serialado que el hecho de que el grupo de trabajo asi
como los relatores especiales elaboren informes generales so-
bre todos Ios paises afectados limita el impact() que el trabajo
del grupo podria tener en cada pats si se realizaran estudios es-
pecificos. Despues de Lode, estar en una lista con muchos otros
estados rebaja un poco la importancia del hecho y aminora la
vergiienza internacional que los estados tendrian que enfren-
tar. La naturaleza ternatica de la labor del grupo de trabajo y su
caracter basicamente humanitario quizas podrian explicar esta
limitacion. De acuerdo con algunos analistas, la eficacia del
grupo de trabajo o de los relatores depende en gran medida
del compromise real que tengan.
' es que, de acuerdo al Grupo de Trabajo, tuvieron
Los pais
el mayor ntimero de desapariciones durante 1990, fueron: Peru
(231), Colombia (82), Guatemala (74), Sri Lanka (44), Filipinas
(43), El Salvador (7), Iran (7) y China (5). Desde Ia constitucidn
del grupo de trabajo, los paises con mayor mimero de desapa-
riciones han sido Irak (3,420), Argentina (3,385), Guatemala
(2,972), El Salvador (2,168), Peru (1,905), Sri Lanka (1,140), Co-
lombia (649), Filipinas (497), Chile (461), Iran (450), Libano
(242), Mexico (219), Honduras (126), Marruecos (108), Nicara-
gua (101) e India (90).

c.2. Grupo de Trabaja sabre la Detencion Arbitraria

El grupo de trabajo fue creado por La Comision de Dere-
chos Humanos en su 47 periodo de sesiones. La Resohicion
1991/42 "Cuestion de la detenciOn arbitraria", constituya por
un periodo de tres arias, un grupo de trabajo compuesto de
cinco expertos independientes con el cometido de investigar
los casos de detenciOn impuesta arbitrariamente o que per al-
guna circunstancia sea incompatible con las normas internacio-
nales pertinentes establecidas en la Declaracion Universal de
Institut° into,amrrirano de Dereclios Humans
206 CMOS CHIPOCO

los Derechos Humanos o en los instrumentos juridicos interna

cionales pertinentes aceptados por los Estados interesados. El
grupo de trabajo estabkcio sus metodos de trabajo y los princi-
pios para la presentacien de casos en el primer informe en
1992. Durante el period° septiembre de 1991 a diciembre de
1992, el Grupo de Trabajo examine 382 casos. En 93 de esos ca-
ses encontre evidencias para declarar la detencion coma arbi-
traria, en 1 caso establecio que la detencion no era arbitraria.
126 casos fueron declarados archivados y 162 aim son casos
pendientes. El informe de 1993, el que contiene Las resoluciones
referentes a estos cases revela un tratamiento meticuloso y de-
tallado que resulta un aporte al sistema de proteccion de los
derechos humanos. Es conveniente sin embargo que tal trabajo
tenga un mayor nivel de publicidad y conocimiento, to que
puede constituir un elemento importante de presion para dete-
ner las detenciones arbitrarias en el mundo.
El grupo de trabajo ha establecido dos sistemas de demm-
cias, uno de procedimiento normal y otro de procedimiento es-
pecial, denominado "accien urgente".
(i) El procedimiento se inicia con la denuncia. Los denun-
ciantes posibtes son: los individuos interesados, sus familia-
res, los representantes de Los afectados ❑ sus farniliares, los
gobiernos y organizaciones intergubernamentales y no guber-
namentales. La denuncia debe ser presentada por escrito, diri-
gida a la secretaria del Grupo, en el Centro de Derechos Hu-
manes, Naciones Unidas, proporcionando el apellido, el nom-
bre y la direccion del remitente, y si los tiene, niimeros de tele-
fono, telex y telefax.
El grupo de trabajo recornienda que las denuncias contengan
la siguiente infonnacion: (a) la fecha y el Lugar de detencion y
las fuerzas que se presume han realizado esa detencion, junto
con toda la demas informacion que arroje Luz sobre las cir-
cunstancias en que la persona fue arrestada o detenida; (b) la
razones dadas por las autoridades para el arresto o defend&
o los delitos; (c) la legislacion pertinente aplicada al case en
cuestion; (d) las rnedidas internas adoptadas, incluidos recur-
sos internos, especialrnente recursos a las autoridades admi-
nistrativas y legates, particularmente para la verificacion de la
detencion y, cuando corresponda, sus resultados o las razones
por las que esas medidas fueron ineficaces o no fueron torna-

Serie: Estudios de Dererhos Humanos Tomo I

 I. a ProtecciOn Universal de los Derechos Humanos 207

das; (e) una breve resefia de las razones por las que la priva-
cion de libertad es censiderada arbitraria.
(ii) Los casos recibidos por la Comision son transmitidos aI
Gobiemo, con el objeto de que este responda sobre los hechos
denunciados. El grupo ha adoptado la decisiOn que la investi-
gacion de los hechos sea de indole adversarial, es decir con la
participacion tanto de los denunciantes como de los gobiernos
denunciados en el establecimiento de los hechos. La respuesta
del Gobierno aludido debe producirse en un plazo no mayor
de 90 dias. Si no se recibe respuesta del Gobierno, el Grupo de
Trabajo puede emitir una opinion con los elementos de juicio
recibidos.
iii) Toda informacion enviada por el Gobierno aludido, rela-
tiva a los cases bajo investigacion sera" transmitida a las Fuen-
tes de las que se recibieron las comunicaciones. El denuncian-
te puede contestar las observaciones sobre el tema o informa-
cion adicional que considere pertinente.
(iv) Luego de examinadas Ia respuesta del Gobiemo y la con-
trarrespuesta de los denunciantes, o en el caso de que el Go-
bierno no hubiera contestado, examinando los elementos de
juicio al alcance del Grupo de Trabajo, se ernitira una decision,
la que puede ser:
(a) El caso se archiva, cuando la persona ha sido puesta en li-
bertad (aun cuando el Grupo puede decidir si la deten-
ciOn producida fue arbitraria); cuando se ha establecido
que no es arbitraria la detencion; cuando no puede man-
tenerse pendiente debido a insuficiente informaciOn;
(b) Se decide que se ha establecido el caracter arbitrario de Ia
detencion. Se hacen recomendaciones al Gobierno al res-
pecto. Se sehalan esas recomendaciones a la Comision de
Derechos Humanos en el informe anual del Grupo de
Trabajo.
(c) El caso se mantiene pendiente, para obtener mayor infor-
maciOn.

d. El Comite de Derechos Humanos

El Comite fue establecido en 1977, de acuerdo con el articu-
lo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.
Esti constituido por 18 miembros elegidos entre nacionales de

Instituto interamericano de Derechos Humanos

208 Carlos CHJPOCO
los Estados Partes y que ejercen su cargo por un periodo de
cuatro aiios a titulo personal.
El Comite se reline tres veces al alto, usualmente entre
marzo y abril en la sede de las Naciones Unidas de Nueva
York, en julio en la sede de las Naciones Unidas de Ginebra y
entre octubre y noviembre, tambien en la sede de Ginebra.
Las tareas del Comite estan senaladas en Ios articulos 40 a
45 del Facto. Entre ellas estan: estudiar los informes sabre las
medidas adoptadas por los Estados Partes para cumplir con los
derechos estipulados en el Facto; transmitir informes, asi coma
los comentarios que considere adecuados, a los Estados Partes;
promover las soluciones amistosas. El Comite elabora un infor-
me anual sobre su actividad, que es sometido a la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Los informes elaborados por
los Estados Partes y sometidos al Comite son publicos.
Bajo el Protocolo Adicional se reconoce la competencia del
Comite para recibir y considerar comunicaciones de indivi-
duos que se hallen bajo la jurisdiccion de un Estado Parte y
que sostengan ser victimas de violacien de alguno de los dere-
chos consignados en el Facto. La victima o sus familiares cerca-
nos deben dirigirse al Comae. Para hacerlo, hay que agotar las
vias internas disponibles. Despues de que el Comae transmite
al estado involucrado la informacion pertinente, este tiene un
plazo de seis meses para presentar por escrito sus explicacio-
nes. El Comite examina las inforrnaciones recibidas del estado
y el denunciante a puerta cerrada -en reserva- y presenta sus
observaciones al Estado Parte y al denunciante. El Comite esta
prohibido de considerar una comunicacion si esta siendo exa-
minada bajo otro procedimiento internacional; por ejemplo, ha-
jo el sistema americana de proteccion de derechos. Las organi-
zaciones no gubemamentales pueden asistir a las sesiones pii-
blicas del Comite, pero no pueden participar en ellas No tie-
nen acceso a las sesiones de denuncias individuales, que son
reservadas.
Amnistia Internacional sugiere tomar en cuenta ciertos cri-
terios para escoger entre la via regional o la del Comite:
Serie: Estudios de Derecfurs Humanos Tomo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 209
(i) examinar la naturaleza de la violacian y evaluar si el texto
del tratado regional protege de manera mas precisa el derecho
violado; (ii) estudiar el antecedente de casos similares ante el
Comite ❑ Ia Comision Interamericana de Derechos Humanos;
(iii) las posibilidades de tener exit° en una u otro procedimien-
to; (iv) la velocidad del procedimiento y la urgencia de la ac-
cion; (v) si el use de este procedimiento puede o no impedir el
use de algiin procedimiento alternativo; (vi) Ia actitud del Co-
mae sobre precedentes similares.

e. El Comite contra la Tortura.

De acuerdo con eI articulo 17 de la Convencion, fue creado
el Comite contra la Tortura. Este Comite esta compuesto par
dies expertos de "gran integridad moral y reconocida compe-
tencia en materia de Derechos Humanos", que ejercen sus fun-
ciones a titulo personal. Ellos son electos para un period° de
cuatro alias por los Estados Partes en la Convencion, entre los
nacionales de esos paises. La tareas del Comae estan senaladas
en los articulos 19 a 24 de Ia Convencion. Entre ellas, estan es-
tudiar los reportes de los Paises Partes sobre las obligaciones
que adquieren al ratificar la Convencion; realizar investigacio-
nes confidenciales, si se decide que existen indicadores funda-
mentados de que en un Pais Parte se Ileva a cabo tartura de
modo sistematico; realizar funciones dirigidas a resolver dis-
putas entre los Estados Partes en relacion a la aplicacian de la
Convencion; recibir y examinar comunicaciones enviadas par
personas que aleguen ser victimas o representar a victimas de
tortttra, siempre y cuando el Estado Parte haya efectuado una
declaracion de aceptacion de la competencia del Comite para
asumir esa fund& (articulo 22); presentar un informe anual
sobre sus actividades.
En enero de 1990, la Convencion contra la Tortura y Otros
Tratos y Penas Crudes a Degradantes, tenia 51 Estados Partes,
de los cuales 23 habian aceptado, bajo los articulos 21 y 22, la
competencia del Comite contra la Tortura para considerar ma-
terias de disputa entre estados y entre individuos y estados.
Once estados han declarado, bajo el articulo 20 de la Conven-
Institut° Interamericano de Derechos Htimanos
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 209
(i) examinar la naturaleza de la violacian y evaluar si el texto
del tratado regional protege de manera mas precisa el derecho
violado; (ii) estudiar el antecedente de casos similares ante el
Comite ❑ Ia Comision Interamericana de Derechos Humanos;
(iii) las posibilidades de tener exit° en una u otro procedimien-
to; (iv) la velocidad del procedimiento y la urgencia de la ac-
cion; (v) si el use de este procedimiento puede o no impedir el
use de algiin procedimiento alternativo; (vi) Ia actitud del Co-
mae sobre precedentes similares.

e. El Comite contra la Tortura.

De acuerdo con eI articulo 17 de la Convencion, fue creado
el Comite contra la Tortura. Este Comite esta compuesto par
dies expertos de "gran integridad moral y reconocida compe-
tencia en materia de Derechos Humanos", que ejercen sus fun-
ciones a titulo personal. Ellos son electos para un period° de
cuatro alias por los Estados Partes en la Convencion, entre los
nacionales de esos paises. La tareas del Comae estan senaladas
en los articulos 19 a 24 de Ia Convencion. Entre ellas, estan es-
tudiar los reportes de los Paises Partes sobre las obligaciones
que adquieren al ratificar la Convencion; realizar investigacio-
nes confidenciales, si se decide que existen indicadores funda-
mentados de que en un Pais Parte se Ileva a cabo tartura de
modo sistematico; realizar funciones dirigidas a resolver dis-
putas entre los Estados Partes en relacion a la aplicacian de la
Convencion; recibir y examinar comunicaciones enviadas par
personas que aleguen ser victimas o representar a victimas de
tortttra, siempre y cuando el Estado Parte haya efectuado una
declaracion de aceptacion de la competencia del Comite para
asumir esa fund& (articulo 22); presentar un informe anual
sobre sus actividades.
En enero de 1990, la Convencion contra la Tortura y Otros
Tratos y Penas Crudes a Degradantes, tenia 51 Estados Partes,
de los cuales 23 habian aceptado, bajo los articulos 21 y 22, la
competencia del Comite contra la Tortura para considerar ma-
terias de disputa entre estados y entre individuos y estados.
Once estados han declarado, bajo el articulo 20 de la Conven-
Institut° Interamericano de Derechos Htimanos
210 Carlos CHIPOCO
den, que no reconocen la competencia del Comite para realizar
investigaciones confidenciales a misiones in loco en sus territo-
rios.

f Nuevas vias de protection: La Misian de Observadores de las

Naciones Unidas en El Salvador
altimamente las Naciones Unidas hart abordado nuevas
vias de protection de los derechos humanos. Se trata del esta-
blecimiento de divisiones de derechos humanos en las misio-
nes de observadores. La diferencia fundamental entre esta nue-
va modalidad de vigilancia de los derechos humanos estriba
en la inmediacion entre los funcionarios de Naciones Unidas y
los paises en los que desarrollan sus misiones. En el caso de los
grupos tematicos, como los de desapariciones o detentiOn arbi-
traria, los encargados de recibir las denuncias no viven en el
mismo pais, b que dificulta la posibilidad de recoger testimo-
nios directos, revisar pruebas o actuar con rapidez en casos ur-
gentes. Ubicar funcionarios especializados en la protection de
derechos hurl-lanes en las mismas zonas donde se producen las
violaciones, ha permitido una mayor eficacia, aim cuando ha
planteado tambien nuevos problemas y retos al funcionamien-
to de las Naciones Unidas. Aun cuando la experiencia corn-
prende a diversas misiones, come la de Camboya y mas recien-
temente la de Haiti, quiz& la mas desarrollada ha sido la de la
Mision de Observadores de las Naciones Unidas en El Salva-
dor (mas conocida coma ONUSAL).
Alentados par el entonces Secretario General Javier Perez
de Cuellar y su Representante Alvaro de Soto, el Gobiemo de
El Salvador y el Drente Farabundo Marti de LiberaciOn Nacio-
nal (FMLN), suscribieron diversos acuerdos que dieron lugar
at fin del conflicto armada en ese pais centroamericano. Este es
un case sin precedentes en el que "la organization interpone
sus buenos oficios para Ia solution de un conflicto interne y en
la que asume la verification de todos los compromises asumi-
dos par las partes, incluido el seguimiento de la situacion de
los derechos humanos en el pais con miras a su protection y
promotion".
Serie! Estudio5 de Dererhos Humana.% Tomo I
 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 211

Si bien la verificacion encargada a las Naciones Unidas

comprendia areas muy diversas todas ellas senaladas en Ios
acuerdos, una funcion fundamental a desarrollar por la MisiOn
fue la de observar y verificar el respeto de los derechos huma-
nos. Asi ONUSAL tiene tres divisiones, la de derechos huma-
nos, la que fue la primera en constituirse, la de observadores
militares y la de observadores policiales. El acuerdo firmado el
26 de julio de 1990, mas conocido como Acuerdo de San Jose
sobre Derechos Humanos, fue el instrumento convencional que
establecio obligaciones de ambos partes en relacian a los dere-
chos humanos, sometiendo la conducta de ambos bandos a la
observaciOn y verificacion internacional de las Naciones Uni-
das.
Dado el caracter estatal de Ia obligacion referida a los dere-
chos humanos, era clara Ia obligacion del Gobiemo de El Salva-
dor. El problema podia surgir con las obligaciones del FMLN,
para salvar este obstaculo el Acuerdo tambien seltal6 que: "el
Frente Farabundo Marti para la Liberacion Nacional tiene la
capacidad y la voluntad y asume el compromiso de respetar
los atributos inherentes a la persona hurnana".
El acuerdo definio para sus efectos los derechos humanos
como: "los reconocidos por el ordenamiento juridic° salvado-
ref)°, incluidos los tratados en los que El Salvador es parte, asi
como por las declaraciones y principios sobre derechos huma-
nos y sobre derechos humanitarios aprobados por las Naciones
Unidas y por la Organizacion de los Estados Americanos;".
Abundando en la obligacion generica de respeto a los derechos
humanos contenidos en los instrumentos internacionales, el
Acuerdo contiene igualmente una descripcion sumamente de-
tallada de algunos de los derechos humanos que las partes se
obligan a respetar, destacan entre ellos los derechos a la vida,
Ia integridad, seguridad y libertad de las personas.
La Mision de Observadores de las Naciones Unidas debia
verificar el cumplimiento de estas obligaciones. Para su labor
la misien debia "prestar especial atencien a la observancia de
los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de Ia
Institufo interamericano de Derechos Humanos
212 Carlos CHIPOCO

persona, al debido proceso legal, a la libertad persona, a la li-

bertad de expresion y a la libertad de asociacion". Adernas la
Mision debia "esclarecer cualquier situacion que parezca reve-
lar una practica sistematica de violacion a los derechos huma-
nos y, en su caso, recomendar a la Parte a la que el asunto con-
cierna las medidas apropiadas para erradicar esa practica". Pe-
ro la Mision debia igualmente "considerar casos singulares".
Para ejercer ese mandato ONUSAL goza de facultades has-
ta ahora no otorgadas permanentemente a ninguna instancia
internacional instalada en un pais. (a) Verificar la observancia
de los derechos humanos; (b) recibir comunicaciones que con-
tengan denuncia sabre violaciones; (c) visitar libremente cual-
quier lugar o establecimiento sin previo aviso; (d) entrevistar,
Libre y privadamente, a cualquier persona, grupos e integran-
tes de entidades o instituciones; (e) recoger por los medios que
estime adecuados, Coda informacion que considere pertinente;
(g) fotmular recomendaciones a las partes; (h) ofrecer su apoyo
al Organ° Judicial de El Salvador; (i) dirigirse al Fiscal; (j) Oise-
nar y ejecutar una campafia educativa y divulgativa sobre de-
rechos humans, asi como sobre las funciones de la propia Mi-
sion;(k) hacer use de medios de comunicacion social; (1) infor-
mar regularmente al Secretario General y por su interrnedio a
la Asamblea General.
Entre agosto de 1991 y noviembre de 1992 ONUSAL red-
bio 3,380 denuncias por violacion de derechos humanos o hu-
manitarios. Pese a algunas criticas locales, y a los retos y difi-
cultades que plantea un trabajo innovador, ONUSAL se ha
constituido a juicio de todas las partes— en una pieta central
del proceso de paz en El Salvador. Su labor que ha combinado
la educacion, la gestion de casos, la promocion del compromi-
so de las partes, el aliento al cambio, hart influenciado sin lugar
a dudas la conducta tanto de las fuerzas gubernamentales co-
mo del FMLN. Lo que la propia ONUSAL ha llamado la "veri-
ficaciOn activa", par oponerla a aquella que se realiza pot fuera
del territorio donde se produce la denuncia, plantea retos Me-
ditos al desarrollo de las Naciones Unidas y ciertamente se
ofrece como una alternativa para Ia eventual pacificacian de
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo I
 L a Protection Universal de los Derechos Hurnanos 213

paises en los que se enfrenta una situacion de conflicto armado

intern° y/o sistematicas violaciones a los derechos humanos.

g. Una via ineditas de actuaciOn de las Naciones Unidas:

La Comision de la Verdad para El Salvador
El Informe de la Comision de la Verdad 16 es, por su conte-
nido y revelaciones una de las esperanzas de muchos activistas
de los derechos humanos. El informe demastro que es posible
descubrir y denunciar crinienes, aun cuando hayan transcurri-
do muchos areas de su realizacion. Si bien los juicios pe_nales
dependen de las decisions tomadas en cada pais, las personas
comprometidas en violaciones de derechos humanos pueden
ver a haves de este informe que la impunidad no es la Ultima
palabra. La denuncia pUblica y el consecuente serialamiento
por la opinion publica internacional, finalmente ocurren.
El Salvador ha atravesado un complejo y meticuloso proce-
so de acuerdos para conseguir la paz. La firma de la paz peso
fin a mas de una decada de enfrentamiento intemo y constitu-
ye hoy en dia un ejemplo para el mundo entero sabre coma en-
contrar vias de cancertacion para lograr la reconciliacion nacio-
nal. Este enorme esfuerzo de las partes envueltas en el conflicto
llevo a la realidad la tremenda aspiraciOn nacional de paz. El
mandato de la Comision de la Verdad debe entenderse en el
contexto y como parte de esos Acuerdos para la Paz suscritos
por el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Marti
para la LiberaciOn Nacional (FMLN) a to largo de tres arias.
Tal y como lo serialo el Acuerdo de Ginebra de 1990 los
ambiciosos propositos de este delicado proceso fueron: "termi-
nar el conflicto armada, impulsar la democratizacion del pais,
garantizar el irrestricto respeto a los derechos humanos y reu-
nificar a la sociedad salvadoreria". La agenda para el proceso
incluia reformas en las fuerzas armadas, los derechos huma-
nos, los sistemas judiciales y electoral. Tambien se debia llegar
a acuerdos sabre la refarma constitucional, diversas cuestiones
economicas y sociales asi como Ia reintegracion en La sociedad
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
214 Carlos CHIPoco

de los miembros del FMLN y la verificacion a cargo de las Na-

clones Unidas.
En el camino de lograr la paz las dos partes, con la activa
participacion de las Naciones Unidas, acordaron constituir una
comision, inedita en su mandato, prerrogativas y fines que pu-
diera revelar el fenomeno de violencia ocurrido en los tiltimos
diez ands. La constitucion de la Comision fue aprobada par las
partes en Mexico el 27 de abril de 1991, dentro de un acuerdo
que tarnbien comprendia reformas en la Fuerza Armada, el sis-
tema judicial (encaminadas a establecer mecanismos de garan-
tia para los derechos humanos) y el sistema electoral.
El acuerdo sobre la Comision de la Verdad fue bastante
amplio en cuanto al mandato de la Comision y al mismo tiem-
po preciso en cuanto a sus facultades. La Comision fue encar-
gada de dos grandes tareas: (a) la investigacion de graves he-
chos violencia y (2) la elaboracion de recomendaciones des-
tinadas a prevenir la repeticiOn de tales hechos. En el Acuerdo
Final suscrito en Chapultepec, en Mexico el 16 de enero de
1992, las partes remiten tambien a la Comision de la Verdad el
esclarecimiento y superacion de todo senalamiento de impuni-
dad. Como lo dijo el Secretario General Boutros Boutros Ghali
esta Comision debia encargarse "de la tarea esencial para la re-
conciliacion, de descubrir la verdad en to que respecta a los ac-
tos de violeficia mas infames de la decada pasada".
En eI Acuerdo de Mexico, la Comision recibio el mandato
de realizar una:
"investigacion de graves hechos de violencia ocurridos desde
1980, cuya huella sobre la sociedad reclaim con mayor urgen-
cia el conocimiento public° de la verdad."
Al realizar esa investigacion el acuerdo precis6 que la Co-
mision deberia tener en cuenta:
"a) La singular trascendencia que pueda atribuirse a los hechos a
ser investigados"
"...sus caracteristicas y repercusion"
"...asf corno la conmociOn social que originaron"

Setie: Estudios de Derechos Humanos Tomo 1

 L a Proteccion Universal de los Derechos Humanos 215
La Comision entendio por graves hechos de violencia
aquellos actos que, durante el period° a analizar, constituyeron
atentados contra la vida, Ia integridad personal y la libertad de
las personas. Entre estos hechos se encuentran la ejecucion ex-
tra-judicial, la desapariciOn, la tortura, la detencion arbitraria y
otros actos que por su mirnero y frecuencia, por Ia importancia
de los derechos vulnerados, por la cantidad de personas afecta-
das, y por su especial relevancir habfan generado una gran re-
percusion y conmocion social en El Salvador.
Para la Comision esos hechos que tuvieron singular tras-
cendencia y causaron amplia repercusiem y conmocion social, y
por ende eran materia de la investigation, debian clasificarse
en dos categorias: (a) los hechos singulares que, individual-
mente considerados, conmovieron a Ia sociedad salvadorena;
(b) ciertos patrones sistematicos de violencia, formados por la
repeticiOn de hechos de caracteristicas similares, que ponen de
manifiesto una responsahilidad coman, y que, en su conjunto
tanto por el numero de personas afectadas como pox su persis-
tencia, han tenido un impacto no menor sobre la conciencia co-
lectiva. A juicio de la Comision, tuvo igual importancia el es-
clarecimiento de la verdad respecto de estas dos categorias de
hechos. Por lo demas, estos dos conjuntos de hechos no son ex-
cluyentes, pues muchos de los actos de violencia singulares
que ma's fuertemente impresionaron a la opinion ptiblica esta-
ban a su vez comprendidos, pox sus caracteristicas, en patrones
sistematicos de violencia.
La ComisiOn considers como graves hechos de violencia
las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacio-
nal humanitario. La Comision entendio igualmente que la exis-
tencia de un patron sistematico de violation de derechos hu-
manos tambien constituye un grave hecho de violencia.
Para el cumplimiento de esa mision la Comision debia to-
mar en cuenta:
"b) La necesidad de crear confianza en los cambios positivos que
el proceso de pax impulsa y de estimular el transit° hacia la
reconciliation nacional."
Institute Interamericano de Dereckos Humanos
216 Carlos CHIPOCO

El mandato tambien especilico que las "actuaciones de la

Comision no son jurisdiccionales". Asi, la Comision no tuvo fa-
cultades para establecer sanciones ni para decir justicia, en el
sentido de establecer obligaciones juridicas y penalizar. La mi-
sion encomendada a la Comision no fue penalizar o sancionar
sino mostrar la verdad. Las mismas instituciones salvadoreftas
son las Ilamadas a decidir sobre las posibies sanciones a los
responsables de los graves hechos de violencia informados. Sin
embargo esta especificacion no provoco limitacion alguna para
la investigation de casos y para establecer la verdad de los he-
chos. La Comision entendio su rol como el de una instancia
moral, no jurisdiccional, que debia decir la verdad de lo ocurri-
do, ante la inexistencia de instituciones nacionales que pudie-
ran, en la actualidad, abordar la misma tarea.
En el aspecto de las recomendaciones que le fueron encax-
gadas a la Comisidn, el acuerdo tambien fue explicito, se trata
de:
"...recomendar las dispositions de orden legal, politico o ad-
ministrativo que puedan colegirse de los resultados de la in-
vestigacion. Dichas recomendaciones podran incluir medidas
destinadas a prevenir la repetition de tales hechos, asi coma
iniciativas orientadas hacia la reconciliation national."
El acuerdo estableci6 tambien una plena autonomia fun-
cional de la Comision de la Verdad:
"7. La CornisiOn esta ampliamente facultada para organizar sus
trabajo y su funcionamiento. Sus actuaciones se realizaran de
manera reservada."
El acuerdo otorgo tambien amplias, y ciertamente ineditas,
facultades de investigation para la Comision:
"8. A los fines de Ia investigation, la Comision esti facultada para:
a) Recoger, por los medios que estime adecuados, toda informa-
chin que considere pertinente. La Comision tendra plena li-
bertad para utilizar las fuentes de information que estime
y confiables. Recibira dicha information dentro del plaza y
en la forma que ella misma determine.
b) Entrevistar, libre y privadamente, a cualesquiera personas
grupos e integrantes de entidades o instituciones.
Serie: Es'(mhos de Drrechos ifeemtnos Tomo 1
 L 4 Proteccion Universal de los Derechos Hunumos 217

c) Visitar libremente cualquier establecimiento o lugar sin

previo aviso.
d) Practicar cualquier otra diligencia o indagaciart que esti-
me iitil para el cumplimiento de su mandato, incluso la
solicitud a las partes de informes, antecedentes, docu-
mentos o cualquier otra informacien a autoridades y ser-
vicios del Estado.
La Comision recibio la sugerencia de una de las partes de
ornitir los nombres de los responsables de las violaciones. La
ComisiOn consider° que la amplitud del mandato conferido no
solo no le impedia el nombramiento de los responsables espe-
cificos de cada violaciOn, sino que la obligaba a realizar esa in-
dividualizaci6n. Por esa raz6n, Mil donde se 'leg° a la plena
conviction de La existencia de una responsabilidad, existia el
deber moral de hacerla de conocimiento a traves de informe y
asi lo hicieron. La verdad que los acuerdos demandaron de la
Comisitin implicaba sin duda el conocimiento de los protago-
nistas de los hechos de violencia, en especial cuando los culpa-
bles se mantuvieron por diversas razones ocultos al juicio pu-
blics y no pudieron pasta la fecha ser conocidos.
Uno de los aspectos mas importantes del mandato de la
Comision fue su caracter inedito. Por primera vez, en la histo-
ria del derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario, dos partes en un conflicto
armado no internacional acuerdan la revisiOn impartial e inter-
nacional de su conducta durante ese conflicto. No existe prece-
dente en relation a Ia naturaleza, composicion y funciones de
esta ComisiOn. En otras experiencias, como por ejemplo la de
la CONADE de Argentina o la Comision Verdad y Reconcilia-
cion de Chile, se trate) de comisiones nacionales con mandatos
especificos y en otros cases —tampoco comparables— fueron
instancias internacionales come la del Tribunal de Nuremberg,
muy distintas en su composicion y fines y en relaciOn con gue-
rras internacionales.
Se trata tambien de la primera vez en la que las partes en-
vueltas en un conflicto se obligan voluntariamente a cumplir
con recomendaciones emitidas por una instancia internacional
Institedo Interamericano de Derechos Humanos
218 Carlos CHIPOCO

que se dirijan a evitar la repeticiOn de los horrores de la violen-

cia.
En este aspecto hay que elogiar a las partes que firmaron
los acuerdos de paz. Ambas —tanto el Gobiemo de El Salvador
como el FMLN— tuvieron Ia valentia y Ia generosidad de
aceptar que una instancia, per su propia definicien y composi-
ciOn, neutral, examinara la forma en que se desarrollO el con-
flicto armada y per ende la forma en la que ambas tomaron
parte en ella. No han existido casos previos en los que, come
parte de los acuerdos de paz dentro de un proceso de reconci-
nacional, se haya acordado el examen de la realidad de
un conflicto armada no internacional y del use de medios lega-
les o no para el use de la fuerza. Ciertamente que el use de la
violencia, tal y como se desarrollara en este informe, no estuvo
limitado a las partes en conflicto sine que se extendio mucho
mas alla, a sectores de la sociedad civil que organizaron grupos
de violencia particular como por ejemplo los escuadrones de la
muerte.
El caracter inedito de la ComisiOn la confront° con proble-
mas cuya respuesta no tenia antecedente alguno. Entre ellos Ia
valoraciOn de la prueba, la proteccion de testigos, el procesa-
miento de los testimonios, el respeto por el derecho a la defen-
sa y al debido proceso, los criterios para establecer una convic-
ciOn moral respecto a los hechos que la investigaciOn revel°, la
vinculaciOn entre los resultados de la investigaciOn y las reco-
mendaciones, etc.
Las revelaciones que la ComisiOn realizO, luego de nueve
meses de trabajo, seis de los cuales se dedicaron a la investiga-
cion de casos y a la recepcion de testimonios, conrnocionaron
El Salvador. La Comision logr6 establecer las responsabilida-
des en casos que durante altos permanecieron ocultos. Asi se
estableci6 la responsabilidad en los cases de Monseiior Arnulfo
Romero, de los Jesuitas asesinados en la UCA, de los alcaldes,
entre otros muchos. Pero, quiz& lo mas importante fue estable-
cer —en gran medida por las miles de denuncias recibidas-
que durante los altos analizados, se desarrollaron diversos pa-
Serie Estudios de Derechas HIM1W105 Tomo 1
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 219

bones sisternaticos de violation de los derechos humanos que

comprometieron a generaciones y marcaron la practica de ins-
tituciones por todo el periodo. Los seitalamientos hechos por la
Comision de la Verdad revelan lo eficaz que puede ser —tanto
para descubrir la verdad coma para recomendar cambios so-
dales— la constitution de comisiones internacionales, con am-
plias facultades de investigacion en el terreno y con profesio-
nales especializados en el tema.
El precedente abierto por la constitution de la Comision de
la Verdad es muy importante en cuanto al rol de las Naciones
Unidas. Esta organization internacional por primera vez parti-
cipo directamente en un proceso de investigacion de graves he-
chos de violencia establecido por las propias parses de un con-
flicto. Se abren asi posibilidades, hasta ahora desconocidas, de
dar a las Naciones Unidas un rol muy importante en procesos
de pacification national y en el propio ambito de la revision de
violaciones de los derechos humanos y del derecho internacio-
nal humanitario. Pero el precedente es tambien valioso como
una suerte de modelo para paises que buscan, a travel de un
transito pacifico, concertado, y con la ayuda de las Naciones
Unidas, poner fin tanto a un conflicto armado interne como a
las violaciones que surgieron durante ese conflicto.

5. La Protection de los Derechos Humans:

los retos de la realidad
i,Cual es la base politica de un regimen internacional, uni-
versal, de protecciOn de los Derechos Humanos? Indudable-
mente, la institucionalidad de las Naciones Unidas. fue
el sustrato politico-ideologico de este regimen legal? Un regi-
men de proteccion legal coma el que creo el movimiento inter-
nacional de Derechos Humanos durante los tiltimos cuarenta
anos tiene como intention resolver ciertos problemas interna-
cionales. Para hacerlo, debe existir una determinada correla-
cion de fuerzas en el ambito internacional dispuesta a forzar
una disminucion de los clasicos atributos de la soberania para
permitir la regulation de las relations internas entre ciudada-
Institut° Interamericano de Derechos Humanos
220 Carlos CHIPOCO

nos y el estado. Esta correlacion fue lograda hacia los cuaren-

tas, luego de los horrores de la guerra y en el contexto de la
alianza politica y militar generada per la guerra mundial.
La posibilidad de crear normas y declaraciones internacio-
nales expreso la creciente fuerza de la nocion de Derechos Hu-
manes, pero tarnbien demostro sus debilidades. Si solo anota-
ramos el creciente movimiento progresivo de aprobacion de
normas intemacionales sabre los derechos fundamentales no
estariarnos afirmando alp cierto, pero se trataria de una ver-
dad parcial. Al lade de este proceso, existe una realidad de vio-
laciones cotidianas en muchas partes del mundo. Ha habido
suficiente fuerza para crear normas, pero no para doblegar las
voluntades de estados que las violan. Ha sido posible expandir
la nod& de Derechos Humanos, pero aim se mantienen &bi-
les los mecanismos para su proteccion.
La tension mas importante en la moderna teoria de los De-
rechos Humanos radica en la diferencia entre el discurso y la
practica, en la creciente escision entre una expansion de la pro-
teccion legal de los derechos y la realidad de su negaciOn dia-
ria. Esta tension se expresa de manera especial al interior del
sistema de proteccion universal de los Derechos Humanos. La
proteccion legal se ha expandido y afirmado, pero los mecanis-
mos para controlarla han side sometidos en diversas oportuni-
dades par la realidad de la politica y de la correlacion de fuer-
zas. La causa de esta tension es politica: quienes cometen viola-
clones tienen poder politico ,tanto en el orden nacional come
en el internacional, y lo usan para protegerse. Existe a menudo
un afan de tomar en cuenta solamente el aspecto de internacio-
nalizacion y universalizacion de los Derechos Humanos, ob-
viando la realidad de las violaciones. Podemos encontrar pal-
ses que ratifican convenciones, que son parte de tratados y que
realizan intervenciones ptiblicas sabre la proteccion de los De-
rechos Humanos, mientras que paralelamente toleran y/o
practican violaciones a esos derechos.
Las metal futuras del movimiento de los Derechos Huma-
nos deben responder a Las siguientes preguntas: zde que mane-
Serie: Estudios de Derethos 1-iumanos Tomo 1
 L a Prof eccion Universal de los Derechos Humanos 221
ra implementar las normas de proteccion?, zcomo hacer mas
eficientes los actuales procesos?, zcomo neutralizar el use "po-
litico" -en el sentido de defensa exclusiva de los intereses gu-
bernamentales- de los organismos creados por las Naciones
Unidas para proteger los Derechos Humanos?, zcomo otorgar
mayor capacidad de control a organismos independientes co-
mo las organizaciones no gubernamentales?, zcomo conceder
mas derechos y vias de proteccion a las victimas que recurren
al nivel internacional para protegerse?
Una conclusion importante es que, siendo el sistema de
proteccion universal producto de una determinada correlacion
de fuerzas en el escenario internacional, no es de hecho algo
definido o acabado. Por esa razon, puede variar; esta en proce-
so de construccion. El crecimiento de las normas lo expresa
muy Bien. He aqui una tarea para los abogados y las organiza-
ciones no gubernamentales: come generar una hegemonia in-
ternacional que promueva la implementacion eficaz de las nor-
mas de protecciOn de los Derechos Humanos.
Un buen ejemplo de esta necesidad es el funcionamiento
de la Comision, en la que se ha estabilizado un funcionamiento
"politico", en el sentido antes descrito. Ello se debe a que mu-
chos de los paises representados en la Comision no responden
a sus pueblos sino a sus gobiernos. zPor que no solicitar que
los gobiernos expliquen el sentido de sus votos, las razones
que los llevan a tolerar en ciertos casos practicas de violaciones
a los Derechos Humanos y a votar en favor de paises con prac-
ticas por lo menos dudosas?. Una persona entrevistada me su-
giriO que gran parte del trabajo de la Comision deberia hacerse
no en Ginebra sino en los paises que tienen representantes en
ella. La tarea en el plane domestic° debe ser promover que los
gobiernos se comprometan a una actuacion internacional cohe-
rente con los valores democraticos expresados en sus constitu-
ciones y/o en las versions oficiales de la politica internacional
de los paises.
A diferencia de otros sistemas de corte, como los sistemas
de proteccion regionales, el sistema de las Naciones Unidas de-
Institute Interamericano de Derechos Humans
222 Carlos CHIPOCO

pende mucho de las correlaciones politicas. Despues de todo,

esta fue la forma en la que el sistema se iniciO. Entre las tareas
de Ias organizations no gubernamentales esta repensar como
generar ciertas correlations de fuerza internacionales en favor
de los Derechos Humanos. La labor de asesoria legal debe en it
acompanada de un analisis concreto sobre como generar un
respaldo de poder para determinada iniciativa.
Los noventas muestran la urgencia de innovation en tomo
a la protection internacional de los Derechos Humanos. No so-
lo porque nuevas ambitos han logrado constituir un espacio
propio, como el del Derecho Internacional Humanitario, sino
tambien porque el funcionamiento de la estructuras de protec-
ciOn han demostrado sus lirnites y potencialidades. Luego del
perfodo de creation y expansion de la proteccion de los Dere-
chos Humanos, los atios siguientes estaran marcados por la
busqueda de nuevas formas de action para prevenir, detener y
remediar situaciones de graves violaciones. Tres seran los con-
ceptos criticos (a) revision de las situaciones por paises, (b) in-
termediacion frente a situaciones de urgencia y (c) accion inter-
nacional.
Se ha propuesto algunos cambios en el ordenamiento inter-
nacional que puedan cubrir esos tres ambitos. En primer lugar,
la realization de un "Informe Anual sobre la situacion de los
Derechos Humanos en el Mundo", a cargo de las Naciones
Unidas; esta informaciOn podria generar acciones de preven-
cion, ya que Ilamaria la atencion sobre las situaciones extre-
mas. En segundo lugar, el establecimiento de un "Alto Comi-
sionado para los Derechos Humanos", que tendria como mi-
sion central interceder en situaciones de urgencia. En tercer lu-
gar, una mayor participation del Consejo de Seguridad en el
tema de Derechos Humanos. Con el fin de la guerra fria y el
aumento de problemas y tensiones nacionales, el Consejo de
Seguridad puede ser un espacio adecuado para discutir casos
de graves violaciones de Derechos Humanos y sus posibles so-
luciones dentro del marco de la Carta de Ias Naciones.
Serie! Estudios de Derechos Humrows Tomo I
 L a Proteccidn Universal de los Derechos Humanas 223
El fin de la guerra fria ha generado buenas condiciones pa-
ra superar los excesos "idecdogistas" en las relaciones interna-
cionales y en instituciones como las Naciones Unidas. Es una
buena ocasion para superar la crisis de las Naciones Unidas,
promoviendo un compromiso real y eficaz con valores univer-
sales como los Derechos Humanos. Como hace casi cincuenta
alias, con la creation de las Naciones Unidas, las organizacio-
nes no-gubemamentales tienen un ml central que jugar para
fortalecer un sistema cuya tarea basica puede ser muy impor-
tante para la humanidad: salvar vidas humanas.

Referencias
1 CCG= Convention para la PrevenciOn y la 5ancion del Delito de Genoci-
clic} (9 de julio de 1948).

CER= Convention Sabre el Estatuto de los Refug-iados (28 de julio de

1951).

C1DR= Convention Internacional sobre todas la ElirnirtaciOn de todas las

formas de Discrimination Racial (21 de diciembre de 1965).

P1DCP= Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos (16 de di-

ciembre de 1966).

PIDES= Facto Internacional de Derechos EconOrnicos y Sociales (16 de

diciembre de 1966).

CICGH= Convention Sabre la Imprescribilidad de los Crimenes de Gue-

rra y de los Crirnenes de Lesa Hurnarudad (26 de noviembre de 1968).

CEDM= Convention sobre la Elimination de Todas las Formas de Dis-

crimination Contra la Mujer (18 de diciembre de 1979).

CCT= ConvenciOn Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueies o

Degradantes (10 de diciembre de 1984).

2 Por lo menos en el caso de los derechos no derogables, como los mencio-

nados en el artkulo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Politicos y el articu-
lo 27 de la Convention Americana de Derechos Hum anos.

3 Howard J. Wiarda: The democratic revolution in Latin Amnerica Nueva

York, 1990.

4 Tomar en cuenta, al respect°, la ejecuciOn de dirigentes sindicales o akal-

des contra la voluntad de sus pueblos.

Institutor inierinnerieano de Derechos HUMMOS

224 Carlos CHIPOCO

5 En la creation de la Liga, Estados Unidos sugiri6 incorporar una mencion

a la libertad religiosa. La delegation japonesa sostuvo que si se mencio-
naba is libertad de religion tambien debia mencionarse in igualdad racial.
La propuesta de Japan aternorize a paises que tenian leyes que restrin-
glan la inmigracion en razon del origen racial y que, coma los Estados
Unidos de ententes, mantenian practicas de discrimination racial. John
Humphrey, Human Rights and the United Nations: a great adventure, Nueva
York, 1984, p. 11.
6 Antes de in constitucion de las Naciones Unidas, existian algunos siste-
mas internacionales de protection de los individuos. Por ejemplo, duran-
te el funcionamiento de la Liga de las Naciones, se crearon ciertas restTic-
ciones para la protection de las minorias nactonales. Ver, al respecto, el
caso Colonos Alemanes (1923) TPJI, en el cual in Corte resolvid proteger al-
gunos Derechos Civiles de colons de origen aleman residentes en Polo-
nia, derechos que se hailaban protegidos a traves de diversos tratados. Al
mismo tiempo, algunos paises desarrollaron formas de protection de sus
ciudadanos en el extranjero. Ella, sin embargo, significaba la coexistencia
de pat-ones de protection diversos en los paises de residencia, pues bajo
el amparo de su pais de origen, el extranjero gozaba de derechos que los
ciudadanos del pais de residencia probablernente no tenian. Por otro la-
do, In Liga de las Naciones creel eI sistema del mandato, que obligaba -
por lo menos, teoricamente- a velar par el bienestar y el progreso de los
pueblos que formaban parte del sistema. Los habitantes de los mandator
podian dirigirse directamente a la Liga de las Naciones para defender sus
derechos. Par ultimo, coma consecuencia de la Primera Guerra Mundial,
el Tratado de Versalles creel la Organization Internacional del Trabajo,
con el objetivo de colaborar en la creation de conditions de trabajo mess
humanas.
7 Ademas del Preambulo, los articulos 1(3), 13(1)(b), 55(c), 62(2), 68 y 66(c).
8 Se trata de los articulos 56,60 y 87.
9 "Artictilo 1(3). Realizar la cooperation international en la solution de
problemas internacionaIes de carkter econemico, social, cultural o hu-
manitario, y en el desarrollo y estimuln del respeto a los Derechos Huma-
nos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincien par
motives de razes, sexo, idioma a religion."
10 El 10 de diciembre de 1948 la Asamblea adoptO In Declaration Universal
por 48 votes a favor y 0 en contra. Hubo sin -6mbargo 8 abstenciones: Su-
darica, Uniin Sovietica, Ucrania, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia,
Yugoslavia y Arabia Saudita. La abstenciOn -y no oposkion- de algunos
passes del bloque sovietico esti relacionada con su negativa a incorporar
el respeto al derecho de propiedad en In Declaration. El derecho de pro-
piedad seria retirado posteriormente, en el Pacto de Derechos Civiles y
Politicos y en el de Derechos Sociales y Econemicos. Por otro lado, la
doctrina sovietica de la epoca defendia el caracter dominante del estado
Serie: Estudios de Dererhos Hurnanos Tomo
 L a Protection Universal de los Derechos Humanos 225

en el Derecho Internacional, negando la posibilidad de conferir capaci-

dad a los individuos para ser sujetos de Derecho Internacional.
11 De acuerdo con el articulo 53 de la ConvenciOn de Viena sabre el Dere-
cho de los Tratados, jus cogens es una norma imperativa de Derecho In-
ternacional. Para tener este status debe ser una norma aceptada y recono-
cida por is comunidad internaciona 1 de estados como norma que no ad-
mite acuerdo en contrario y que solo puede ser ratificada por una norms
ulterior de Derecho Internacional general del mismo caracter.
12 Tom Parer: "The United Nations and Human Rights more than a whim-
per less than a roar", en Human Rights Quarterly, vol. 9,1987, p. 558.
13 En is practica, esta resolution ha sick) considerada coma "una fuente in-
dependiente y altemativa de competencia pars ordenar la realizaciOn de
estuclios profundidad' y, paradojicamente, como un procedimiento
desprovisto de todo tMmite formal." Al no existir un procedimiento defi-
nido la autorizacion para ese estudio puede tomarse en la Sub-ComisiOn,
sujeta a ratification posterior par la ComisiOn, la iniciativa para ello pue-
de - provenir de un estado, de un expert) o de una ONG con status con-
sultivo. La ausencia de un tramite formal hace a este procedimiento mu-
cho mss flexible pars el caso de situaciones de urgencia. Ver. O'Donnell:
op. cit. pp. 508-509.
14 "Articulo 2 (7). Ninguna disposiciOn de esta Carta autorizara a las Nacio-
nes Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de is juris-
dicciOn interna de los Estados, ni obligara a los Miembros a someter di-
chos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a is presente Carta;
pero este principio no se opone a Ia aplicach5n de las medidas coercitivas
prescritas en el Capitulo VII."
15 La organizaciOn del procedimiento ha sido tomada de Amnislia Interna-
cional: Protecting Human Rights: International procedures and how to use
them Londres: Amnesty International Papers, 1989, AI index IOR
30/01/89
16 ComisiOn de la Verdad para El Salvador, De la locum a la Esperanza. La
Guerra de 12 afros en El Salvador. Naciones Unidas, San Salvador-Nueva
York, 1992-1993, 211 paginas ma's anexos.

Institute Interamericano de Derechos Humanos

LA COMISION INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS

David J. Padilla

La Organizacion de Estados Americanos

a Organizacion de Estados Americanos es la organiza-

L cion regional de caracter intergubernarnental mas anti-

gua del mundo. Fundada en 1889 por los Ministros de
Relaciones Exteriores de los paises de Latinoamerica y de los
Estados Unidos, su proposito original fue el de promover el co-
mercio entre los estados miembros. Despues de mas de un si-
glo, este sigue siendo un objetivo importante de la organiza-
tion.
En 1890 los proceres establecieron una pequena secretarfa
permanente en la ciudad de Washington D.C. integrada por
funcionarios internacionales provenientes de los estados
miembros.
Durante sus primeros sesenta arias, la Organizacion de Re-
publicas Arnericanas y la Union Panamericana, coma fue Ha-
mada posteriormente, sostuvieron reuniones periodicas de Mi-
Instituto interatnericano de Dereehas Humanos
228 David I. PADILLA

nistros de Relaciones Exteriores para trazar una agenda comiin

de actividades y objetivos considerados de beneficio mutuo.
En el campo de los derechos humanos se promulgaron de-
claraciones y se lograron acuerdos en asuntos tales coma los
derechos de Ia mujer, derechos laborales, la esclavitud y el tra-
bajo forzado de nittos.
En 1945, ya por acabarse la Segunda Guerra Mundial, los
estados miembros, reunidos en Chapultepec, Mexico, planea-
ron una organizacion regional mas amplia, dentro del marco
de la futura Carta de las Nations Unidas. Gran parte de su vi-
sion incluia normas dirigidas a asegurar un mayor respeto por
los derechos humanos.
Una de las principales preocupaciones en ese momenta fue
la expansion comunista fomentada por los sovieticos. La res-
puesta del area en 1947 fue la de un pacto de defensa mutua
denominado el Tratado Interamericano de Asistencia Recipro-
ca, comunmente llamado Facto de Rio. Este importante trata-
do establece en su preambulo que "la paz se farina en Ia justicia y
en el order moral y, por tanto, en el reconocimiento y Ia protection
internacional de los derechos y libertades de la persona humans".
En 1948 los Ministros de Relaciones Exteriores se reunieron
de nuevo en Bogota, Colombia. Esta reunion coincidio con el
asesinato de Jorge Eliecer Callan, un lider politico muy popu-
lar y varios dias de disturbios y protestas dieron como resulta-
do lo que se conoce como el "Bogotazo".
En vista de estos hechos, los representantes coincidieron en
la necesidad de una respuesta mas amplia para enfrentar las
causas de los disturbios politicos. Asi, se resolvio establecer
una organizacion mas variada con objetivos mas amplios que
incluyera el desarrollo econOmico y social, asi como un mayor
respeto por los derechos humanos.
Otro instn.unento muy importante, el primer() de este tipo
en el mundo, se adopto durante esa reunion. Se conoce como
la Declaration Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre. Esta resolution, en sus 38 articulos, define una serie de de-
Serie: Estudios dr Derechas Hurrearros Tomo I
 Tit Comisiin Interamericana de Derechos Humanos 229
rechos humanos tales como el derecho a la vida, a la integridad
personal, al debido proceso y las libertades de expresiOn, reli-
gion y asociacion. Ademas de enumerar y definir los derechos
humanos, la DeclaraciOn establece algunos deberes civiles co-
mo la obligaciOn de votar y la de pagar impuestos. La Organi-
zacion todavia utiliza esta Declaracion como pararnetro para
definir los derechos humanos y come fuente de ley internacio-
nal en las Americas. Mas importante aim, la Declaracion reco-
noce que cuando un Estado legisla en este campo, este no crea
o concede derechos sine mas bien reconoce derechos que exis-
tian antes de la formacion del Estado, derechos que tienen su
origen en la naturaleza misma del ser humane.

La Comision Interamericana de Derechos Humanos

La Comision Interamericana de Derechos Humanos origi-

nah-nente fue concebida en 1959 come un intento de la 0EA de
detener la violacion masiva de los derechos humanos del pue-
blo cubano llevada a cabo per el nuevo gobierno revoluciona-
rio de ese pats.
La prirnera Comision, compuesta por siete juristas elegidos
en la reunion anual de los Estados miembros, la Asamblea Ge-
neral, fue instalada en 1960. El reconocido estadista y escritor
venezolano, Romulo Gallegos, fue su primer presidente.
Las actividades iniciales de la CIDH incluyeron visitas in
situ a Miami para entrevistarse con los cubanos que huyeron
de la represinn en su tierra natal. La Comision tambien ilevo a
cabo varias visitas de larga duracien a la Repiiblica Dominica-
na en los aims 60 a raiz de los conflictos civiles que culminaron
con la invasion Norteamericana de ese pais. La Comision bus-
caba documentar las violaciones de derechos humanos en estos
cases y fomentar el trate humane para prisioneros y civiles.
Durante casi veinte arias el mandato de la Comision, las re-
glas que establecian el alcance de sus facultades, estaban esti-
puladas en su Estatuto tal y como fue adoptado per la Asam-
blea General de la °EA. Inicialmente, este instrumento no in-
Instiiuto interamericano de Derechos Humanos
230 David J. PADILLA

cluia is autoridad para tramitar denuncias individuales prove-

nientes de personas u organizaciones que recIamaban violacio-
nes de derechos humanos perpetradas por agentes de los Esta-
dos miembros. Esta brecha se cerro, sin embargo, en 1967
cuando la OEA modifico el Estatuto de la ComisiOn para per-
mitirle este tipo de comunicaciones. Al rrtismo tiempo
la Organization oblig6 a los Estados nuembros de investigar
denuncias de derechos humanos e informar a la Comision
cuando asi se requeria.

La Convenciem Americana sabre Derechos Humanos

En 1969 la OEA convocO, en Costa Rica, una conferencia

especializada interamericana para redactar un tratado sabre
derechos humanos. El instrumento negociado por las delega-
clones de los gobiernos se llama la ConvenciOn Americana sa-
bre Derechos Humanos. Informalmente se le conoce como el
Facto de San Jose, bautizado con el nombre de la ciudad donde
nada. Costa Rica fue el primer pais en ratificar la Convention,
con lo cual acept6 las obligaciones contenidas en eI Tratado.
Sin embargo, no fue hasta 1978 que la ConvenciOn fue ratifica-
da por el onceavo Estado miembro de la OEA, eI numero mini-
ma de Estados partes necesario, segtin los terrninos del acuer-
do, con lo que entre) en vigencia. Hasta la fecha veinticuatro de
los treinta y cuatro paises de la ()EA lo han ratificado. Todos
los paises de habla hispana y Brasil, Haiti y varios paises cari-
benos de habla inglesa ya han acordado apegarse a los termi-
nos de la Convencion.
La Convenci6n es similar a la DeclaraciOn Americana en
cuanto a que enumera los derechos civiles y politicos que de-
ben respetarse par todos los Estados partes. Ademas, los signa-
tarios aceptan la obligation de proteger estos derechos y de to-
mar la action apropiada en el caso de que agentes del Estado
incurran en la violation de uno u otro de los derechos conteni-
dos en el tratado.
Serie: Estudies dr prrrthOS Huewwc Tome I
 La Comision Interamericana de Derechos Humanos 231

La Convencion, ademas de definir los derechos humanos

basicos, estipula en su preambulo que los mismos son inheren-
tes al ser humano y no son meramente concedidos a las perso-
nas por parte del Estado.
La Convencion Americana es muy parecida a la Conven-
cion Europea de Derechos Humanos la que ha estado vigente
entre los miembros del Consejo de Europa desde 1953. Una de
las similitudes mds importantes tiene que ver con los Ilamados
mecanismos de cumplimiento creados para asegurar el respeto
por los derechos humanos. En este hemisferio son la Comision
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos.
La ComisiOn, originalinente creada por una resolucion de
los Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, ha sido in-
corporada a la Carta de la OEA como organ° mediante una en-
mienda adoptada en 1967 Hamada el Protocolo de Buenos Ai-
res. Despues, con la entrada en vigencia de la Convencion
Americana, su proposito y funciones fueron claramente esta-
blecidas a nivel de derecho internacional mediante un tratado.
La Corte, por otro lado, es una entidad nueva en el sistema
interamericano. Su proposito y sus funciones tambien estan
regidos por la Convencion Americana.
La Corte Interamericana y su operacion constituyen la ma-
teria de otro capitulo de este libro. Basta mencionar que los
primeros siete jueces fueron electos por la Asamblea General
de la OEA y se instalo en 1979 en San Jose, Costa Rica. Comen-
tario adicional sobre la interaccion entre la Comision y la Corte
se hard mas adelante en este capitulo at examinar las funciones
de la Comision.

Integracion de la Comision

Como se mencion6 anteriormente, los miembros de la Co-

mision son propuestos por los Estados miembros de la OEA y
se eligen en la Asamblea General. Generalmente, pero no ne-
cesariamente, son abogados. Deben ser personas de la Inds alta
lnstituto Interamericano de Derechos Humanos
232 David J. PADILLA

autoridad moral y de una reconocida versaciOn en la materia.

Los miembros ejercen por periodos de cuatros aims y pueden
ser reelectos solo una vez. A tray& de los arios tanto hombres
como mujeres han sido miembros de la Comision. Hasta la fe-
cha los miembros han sido nacionales de 16 distintos paises de
la OEA. Mientras ejerzan sus funciones los miembros se corn-
prometen a evitar conflictos de intereses. En casos en que se
alega violacion de derechos humanos en sus propios paises, los
miembros estan obligados a abstenerse de participar en las de-
liberaciones de la Comision.
La mesa directiva de la Comision se compone de su Presi-
dente y dos Vicepresidentes. Ellos son elegidos por los propios
miembros de la Comision por un periodo de un

Derecho Internacional Aplicable

Aunque la mayoria de los paises miembros de la OEA han

ratificado la Convencion Americana, aun faltan algunos por
hacerlo. Por esto, la Comision aplica dos normas diferentes.
Para aquellos que han aceptado la Convencion, los terminos de
ese tratado es el derecho intemacional que se aplica. Para los
que aun no han ratificado la Convencion Americana, la Comi-
skin aplica la Declaracion Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre y su propio Estatuto para definir los derechos
humanos y las obligaciones correspondientes de Ios Estados
miembros.

Funciones de la Comision

Las obligaciones de la Comision se extienden desde los de-

beres generales a los particulares. Su primera fund& es la de
concientizar en cuanto a derechos humanos se refiere a los go-
biernos y los pueblos del hemisferio. Esta tarea promocional se
lleva a cabo a tray& de las publicaciones de la Comision, con-
ferencias de prensa, comunicados de prensa e informes orales a
los orgarios politicos de la OEA. Ademas, Ia Comisi6n, me-
Serie: Estudias de Derechas Humans Tomo 1
 In Comisdm Interanzericana de Derechos Humanos 233

diante sus miembros individuales y sus funcionarios, con fre-

cuencia publican articulos academicos, participan en muchos
simposios, conferencias, coloquios, etc.
La segunda funcion de la Cornision es la de hacer reco-
mendaciones a los gobiernos de la DEA. Estas pueden ser es-
pecificas en casos particulares donde la Comision haya con-
cluido que los derechos humanos de algiM individuo han silo
violados. Las recomendaciones tambien pueden ser de cathe-
ter general. Ejemplos de estas incluyen medidas que deben
adoptar los Estados para asegurar un mayor respeto por los
derechos economicos, sociales y culturales o la elaboracion de
tratados especializados dirigidos a la prohibicion de ciertas
practicas repugnantes tales coma la tortura o las desaparicio-
nes forzosas. Algunas de estas recomendaciones han llevado a
la adopcion de convenciones o protocolos que ya estan en vi-
gor en algunos de los Estados miembros.
La tercera funciOn de la Cornision es la de preparar estu-
dios e informes. Por ejemplo, un estudio actualmente en curso
trata los derechos de los pueblos indigenas. Otros comprenden
los derechos de la mujer, de los nirios y de los refugiados.
Sin lugar a dudas, los informes mas conocidos de la Comi-
skin son el Informe Anual y sus informes sobre palses particu-
lares.
Cada aria debe presentarse un Informe Anual ante la
Asamblea General. Este informe incluye en este reporte las
conclusiones de la Comision respecto a muchos casos de viola-
clones individuates de los derechos humanos. La Comision
tambien incluye en este reporte las conclusiones en los casos en
que no hubo violacion.
Otra seccian de su Informe Anual que atrae muchisima
atencian es el capitulo dedicado al analisis de la situacion de
derechos humanos en paises particulares. La lista de los paises
mencionados en esta seccion del informe varia dependiendo
de la situacion de derechos humanos en paises especificos. Sin
embargo, generalmente, los paises que se mencionan en el In-
institute Interameticano de Derechos Humanos
234 David ]. PADILLA
forme Anual son aquellos que presentan un patron de violacio-
nes graves de los derechos humanos.
El Informe Anual a la Asamblea General lo presenta el Pre-
sidente de la Comision y es seguido por un debate pt blico en-
tre los Ministros de Relaciones Exteriores. Subsecuentemente,
la Asamblea adopta una resolucion sobre los informes de la
Comision. Norrnalmente, la Asamblea irtsta a los gobiernos
que han sido emplazados por violaciones de derechos huma-
nos a que se adhieran a las recomendaciones de la ComisiOn,
que conduzcan las investigaciones apropiadas y que castiguen
de acuerdo con la ley a las personas responsables de tales vio-
laciones.
La Comision a veces publica informes mas amplios sabre
la situacion de derechos humanos en un pais particular. Estos
informes tambien se envian a la Asamblea para su considera-
ci6n. Con frecuencia estos informes especiales resultan de una
visita a los paises en cuestion. (Mas adelante nos referiremos a
lo que se Haman visitas in loco). Finalmente, debe tomarse en
cuenta que a traves de los anos la Comision ha emitido infor-
mes especiales sabre un sinnumero de Estados miembros, en
particular, aquellos regidos por dictaduras.
Otra funcion de la Collusion es la de requerirle a los go-
biemos que le provean informacit5n. En algunos casos, se pide
informacion general coma por ejemplo datos sabre analfabeti-
zacion, vivienda y legisIaciOn. Sin embargo, con mas frecuen-
cia, la Comision solicita informacion sobre una alegacian espe-
cifica de violacion de los derechos humanos. Estas solicitudes
generalmente comprenden una o mas supuestas victimas o a
miembros de su familia que alegan que agentes del gobierno
Ilevaron a cabo violaciones de los derechos humanos de alguna
forma especifica, coma por ejemplo por ejecucion extrajudicial
a arbitraria, por arresto ilegal o por tortura. Cuando la Comi-
skin recibe una de estas denuncias, no juzga de antemano su
veracidad. En cambio, hace una determinacion preliminar en
cuanto a si la peticiOn constituye una denuncia que, de ser cier-
Serie: Estuellos de Deredros Humanos Tomo I
 La Connsion Inieramerieana de Derechos Humanos 2.35
to violaria la Declaracion Americana o la Convencion America-
na (en el caso de los Estados que han ratificado este tratado).
El Estado en cuestion entonces tiene la obligacien en el de-
recho internacional de suministrar la informacion requerida.
En la practica, la Cornish% envia su solicitud de informacion al
Ministerio de Relaciones Exteriores, que a su vez la solicita a
otras agendas gubernamentales tales comp la Oficina de Ia
Procuraduria, o el Ministerio deI Interior, at Ilevar a cabo la in-
vestigacion necesaria e inforrnar a la Comision, a traves de su
Cancilleria. Un maxima de 180 dias se permite bajo las reglas
procesales de la Cornish% para presentar la respuesta apropia-
da. A veces, en casos muy complejos, la Cornish% otorga una
extension at tiempo limite establecido si el gobierno esta ha-
cienda un esfuerzo de buena fe para suministrar la informa-
tion requerida. Este tema del procedimiento de las denuncias
individuales tambien sera examinado en mayor detalle mas
adelante en este capitulo.
Otra fund& importante de la Cornish% es La de servir co-
mo organ° de consulta en la materia a los gobiernos. En algu-
nos casos estos servicios son el resultado de una solicitud par
parte de los organos politicos de la OEA. Un ejemplo de esto
seria el estudio que se esta llevando a cabo actualmente por la
Cornish% para analizar la forma de proteger y fortalecer el po-
der judicial de los Estados miembros. Este estudio fue solicita-
do por la Asamblea General. Otras solicitudes son hechas por
los Estados miembros. Par ejemplo, podria tratarse de una so-
licitud para informacien sabre Ia Convencion Americana (o al-
gun otro tratado de derechos humanos) por parte de un Estado
que este considerando su posible ratificaciOn.
En esta area es importante tomar en cuenta que las relacio-
nes de la Cornish% con los Estados miembros de la OEA no
son necesariamente adversarias. Mas Bien la Cornish% existe
coma un servicio para los gobiernos y sus pueblos. La coopera-
den con los gobiernos realmente interesados en asegurar el
respeto por los derechos humanos en su territorio nacional es
una de las tareas mas importantes de la Comision.
Irrehluto intereetterieano de Derechos HWIRIBUTS
236 David J. PADILLA

Para ayudarla en la ejecucion de estas funciones, la Comi-

sion depende de una pequetia Secretaria a tiempo completo
con sede en la ciudad de Washington, D.C. La Secretaria esta
encabezada por un Secretario Ejecutivo, designado por el Se-
cretario General por un periodo de cinco anus, abogados y per-
sonal administrativo de varios de los Estados miembros.

Denuncias Individuales

Cuando un individuo ❑ grupo considera que ha habido

violacion de los derechos humanos, estos pueden enviar la de-
nuncia a la Secretaria de la Cornision en Washington, D.C. En
ella se debe nombrar a Ia victima (aunque en casos c ❑lectivos,
tales coma supuestas masacres, esto no siempre es posible),
describir las circunstancias de la violacion y hacer una acusa-
cion en contra de uno o rads agentes del Estad ❑ miembro de la
OEA. La Comision no considerara denuncias de critnenes co-
munes ya que estos asuntos deben ser tratados par las autori-
dades nacionales.
La denuncia debe firmarse aunque el nombre del dentin-
ciante sera confidencial a menos de que se de autorizacion ex-
presa para mencionarlo al gobierno. Lo que se trata aqui es de
proteger a los denunciantes de posibles represalias.
El peticionario no necesariamente tiene que ser ciudadano
del pais contra el cual va dirigida Ia denuncia. Ademas, ni la
OEA, ni la CIDH otorga ningan estatus consultativ ❑ especial a
organizaciones privadas coma es la practica en las Naciones
Unidas.
Los denunciantes a veces son las propias victimas de su-
puestas violaciones; pero tarnbien pueden serlo sus familias,
amigos o abogados. Con frecuencia son las organizaciones de
derechos humanos no gubernamentales las que median por las
victimas.
Las denuncias usualmente se transmiten a traves de una
carta. Recientemente, sin embargo, se ha incrementado mucho
Serie: Estudios de Deredws Humnrws Tomo 1
236 David J. PADILLA

Para ayudarla en la ejecucion de estas funciones, la Comi-

sion depende de una pequetia Secretaria a tiempo completo
con sede en la ciudad de Washington, D.C. La Secretaria esta
encabezada por un Secretario Ejecutivo, designado por el Se-
cretario General por un periodo de cinco anus, abogados y per-
sonal administrativo de varios de los Estados miembros.

Denuncias Individuales

Cuando un individuo ❑ grupo considera que ha habido

violacion de los derechos humanos, estos pueden enviar la de-
nuncia a la Secretaria de la Cornision en Washington, D.C. En
ella se debe nombrar a Ia victima (aunque en casos c ❑lectivos,
tales coma supuestas masacres, esto no siempre es posible),
describir las circunstancias de la violacion y hacer una acusa-
cion en contra de uno o rads agentes del Estad ❑ miembro de la
OEA. La Comision no considerara denuncias de critnenes co-
munes ya que estos asuntos deben ser tratados par las autori-
dades nacionales.
La denuncia debe firmarse aunque el nombre del dentin-
ciante sera confidencial a menos de que se de autorizacion ex-
presa para mencionarlo al gobierno. Lo que se trata aqui es de
proteger a los denunciantes de posibles represalias.
El peticionario no necesariamente tiene que ser ciudadano
del pais contra el cual va dirigida Ia denuncia. Ademas, ni la
OEA, ni la CIDH otorga ningan estatus consultativ ❑ especial a
organizaciones privadas coma es la practica en las Naciones
Unidas.
Los denunciantes a veces son las propias victimas de su-
puestas violaciones; pero tarnbien pueden serlo sus familias,
amigos o abogados. Con frecuencia son las organizaciones de
derechos humanos no gubernamentales las que median por las
victimas.
Las denuncias usualmente se transmiten a traves de una
carta. Recientemente, sin embargo, se ha incrementado mucho
Serie: Estudios de Deredws Humnrws Tomo 1
 La ComisiOn Interaniericana de Derechas Himont's 237

el use de facsimiles para estos propOsitos. to que interesa no

es la forma de la comunicacion sino su contenido.
La denuncia, en cuanto se recibe en la Secretaria de la Co-
mision, es analizada para determinar si en efecto senala he-
chos, que de ser ciertos, violarian uno o mas de los terrninos de
la Convencion Americana o de la Declaracion Americana, en el
caso de los paises que alln no han ratificado la Convencion.
Ademas, uno de los abogados de la Cornision hace una de-
terminacion preliminar para asegurarse de que el denunciante
haya agotado los recursos legales internos disponibles en el Es-
tado donde se supone ocurri6 la violacien. Este requisito de
procedimiento se conoce coma "agotamiento de recursos inter-
nos". En otras palabras, la Comisien no reemplaza los siste-
mas juridicos penales, civiles o administrativos de los Estados
miembros de la OEA. Al contrario, la Cornision admite una
denuncia tinicamente cuando esta convencida de que se han
utilizado y agotado todos los recursos legales disponibles.
Esta regla, sin embargo, esta sujeta a varias excepciones.
Primer°, cuando esta claro que los recursos legates domesticos
no son efectivos, ya sea porque no existe en el pais un debido
proceso legal o porque se le haya negado al denunciante el ac-
ceso a los recursos legales, la ComisiOn procedera a tramitar la
denuncia sin insistir en el prerrequisito de agotamiento. Otra
excepcion surge cuando ha habido un atraso irrazonable en
dictar una sentencia final dentro del sistema legal intern°.
Adernas, se hara una excepcien en el caso de que un individuo
no haya agotado los recursos intemos debido a indigencia eco-
nornica.
Cuando un denunciante alega no haber podido agotar los
recursos internos, el Estado tiene la obligaciOn de probar lo
contrario. Si el Estado prueba que adn no se ban agotado to-
dos los recursos internos, la denuncia se considerara inadmisi-
ble.
Otro de los requisitos de admisibilidad bajo la Convencion
es la de presentar la denuncia ante la Comision dentro de un
period° de seis meses despues de que las autoridades judicia-
instituto Intergmeneano de Derechos Humanos
238 David I. PADILLA

les a administrativas del pais denunciado le hayan notificado

al denunciante el fallo final de su caso.
Cuando una denuncia es enviada a un gobierno, este tiene
180 dias para responder a los cargos. La Comision, al recibir la
respuesta del gobierno, la envia al denunciante para sus obser-
vaciones. Normalmente se dan 90 dias para este proposito. De
igual forma, una vez que el denunciante haya presentado sus
observaciones a la Comision, estas son enviadas al gobierno
para su respuesta final.
Una vez que haya tenido lugar el intercambio de la denun-
cia, respuestas y observaciones, y en los casos donde la Comi-
skin considera que ha habido una violacion de los derechos hu-
manos, la Comision se pane a la disposicion de las partes con
miras a llegar a un acuerdo amistoso. Obviamente si la Comi-
sion determina que no ha habido violacion a los derechos hu-
manos, ya sea porque la dertuncia es frivola o por falta de
pruebas, puede archivar el caso o publicar sus conclusiones de
no violacion en su Informe Anual a la Asamblea General.
Un arreglo amistoso podria tomar is forma, por ejemplo,
de compensacion monetaria a de un cambia en la legislacion
del Estado. Si las partes Megan a un acuerdo justo libremente,
la Comision archiva el caso o bien, si asi lo desearan las partes,
podria publicarlo mediante un comunicado de prensa o en for-
ma de una declaracion en su Informe Anual. Por otro lado, si
no se logra un arreglo amistoso, la Cornish:in preparara un in-
forme al respecto.
El informe contendra un detalle de los procedimientos que
se siguieron en el asunto, asi como los hechos importantes esta-
blecidos y su conclusiOn sabre el fondo del caso. Ademas, la
Comision formula recomendaciones en estos informes y proce-
de a enviarlos a ambas partes con la solicitud de que se man-
tengan confidenciales par cierto period() de tiempo. En caso de
que el gobierno no cumpla con las recomendaciones de la Co-
mision en el Iimite de tiempo establecido, normalmente 90
dias, la Collusion seguira uno de dos procedimientos: ordena
la publicacion del informe en su Informe Anual a la Asamblea
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo 1
 La Comisidn Interamericana de Derechos Marianas 239
General de la DEA o bien envia el informe a la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos para que sea litigado ante ese tri-
bunal coma un caso contencioso.
Hasta el momento la Comision ha sometido a la considera-
cion de la Corte varios casos contenciosos. Tres casos han sido
presentados contra Honduras, dos en contra de Suriname, dos
en contra del Peru y uno en contra de Colombia. Todos los ca-
sos pasta ahora han tratado la mas seria violation de derechos
humanos, el derecho a la vida.
Tambien deben mencionarse los casos cuando se introdu-
cen denuncias en contra de los Estados miembros de la CEA
por supuestas violaciones de derechos humanos y los gobier-
nos a su vez no responden del todo o lo hacen de una forma
que la Comision considera insatisfactoria. En estos casos, la
Comisian puede presumir que los hechos alegados en una de-
nuncia son ciertos mientras que no exista evidencia que lleve a
una conclusion distinta. En la practica, la ComisiOn solo aplica
la presuncion cuando existen elementos de conviction que co-
rroboren la denuncia. Esta corroboration frecuentemente si-
gue un patron de graves y frecuentes violaciones similares en
el pais acusado.
Para ayudar a la Comision en la cleterminaciOn de la vera-
cidad de las alegaciones, es comiin sostener audiencias en las
que las partes tienen la oportunidad de presentar sus puntos
de vista respectivos. Durante estas audiencias, los miembros
de la Comision pueden hacer preguntas con el fin de tener un
mejor entendimiento de las circunstancias del caso. En estas
audiencias los gobiernos son representados frecuentemente
por diplornaticos o abogados del gobierno. De la misma mane-
ra, con frecuencia las victimas son representadas por abogados
de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos.
Otra tecnica que puede ayudar a esclarecer los cargos de
violaciones de derechos humanos son las visitas in loco de la
Comision. Debido a que estas visitas son bastante complejas,
requieren de un anMisis por separado.
Institute Interamericano de Derechas Humanos
240 David J. PADILLA
Visitas In Loco

Como ya se mencione, la Comision Interamericana de De-

rechos Humanos ha llevado a cabo visitas in loco a los Estados
miembros de la 0EA desde sus primeros arios. La Collusion
ha hecho mas de cincuenta visitas a varios poises. Estas inclu-
yen: Argentina, Colombia, Chile, El Salvador, Guatemala, Hai-
ti, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, la Republica Dominica-
na, Suriname y los Estados Unidos de America. En el caso de
algunos de estos paises, la Coinisien ha llevado a cabo a lo lar-
go de los anos, cuatro o mas visitas.
Las visitas in loco tienen varios propositos. El primer° es la
bUsqueda de informacion. La Comision, coma organo princi-
pal de la OEA en el campo de las derechos humanos, es el res-
ponsable de evaluar la situacion de derechos humanos en los
Estados miembros y de reportarla a la Asamblea General o, en
casos de emergencia, a la Reunion de Consulta de los Ministros
de Relaciones Exteriores. En algunos casos, la bUsqueda de in-
formacion se limita a uno o mas casos especificos, i.e. denun-
cias presentadas ante la Comision que Megan violaciones a Los
derechos humanos especificas que surgen de incidentes parti-
culares. Mas a menudo, sin embargo, las visitas in loco buscan
evaluar el clima general de derechos humanos que existe en un
Estado miembro. Con frecuencia, las visitas in loco permiten
un examen cuidadoso de las circunstancias especificas relacio-
nadas con casos individuales bajo consideracion asi como tam-
bien una evaluacion del ambiente de derechos humanos en ge-
neral.
Otro de los propositos de las visitas in loco es la de enfocar
la opinion pUblica, Canto a nivel nacional coma internacional,
en la situacion de los derechos humanos del pais. A veces este
llamado de atencion ptiblico tiene el efecto saludable de inte-
rrumpir el ciclo de violencia que ha venido experimentando el
pais.
Las visitas in loco tambien ofrecen una oportunidad ideal
para propiciar un buen dialogo entre la Comision y los princi-
pales actores nacionales en el area de los derechos humanos y
Serie: Estudios de Derechos Hu mans Tomo I
 La Comision interamericana de Derechos Humanos 241

asi lograr una mejor apreciacion de las circ -unstancias peculia-

res del pais y su pueblo.
Otro beneficio de estas visitas es la oportunidad de contri-
buir de manera concreta en la soluciOn de verdaderos proble-
mas. Tal fue el caso en 1980 cuando el Gobierno de Colombia,
confrontado con la toma de una embajada extranjera por terro-
ristas y la toma de rehenes, invito a la Comision para que juga-
ra un papel en las negociaciones para liberar a los rehenes. La
participacion de la Comision en esa oportunidad ayudo a que
se lograra una resolucion pacifica del problema.
Las visitas in loco tambien ofrecen al ciudadano comUn de
un pais la oportunidad para presentar sus puntos de vista sa-
bre la situacion de los derechos humanos del pais o sobre de-
nuncias especlficas de supuestos abusos. Para este proposito,
la Comision utiliza formularios de denuncias publicados en los
cuatro idiomas oficiales de la OEA: trances, espanol, ingles y
portugues.
Finalmente, las visitas in loco, que requieren ya sea la invi-
tacion o, por lo menos, la anuencia del gobiemo en cuestion, le
provee a los gobiernos la oportunidad para que demuestren su
apertura y buena disposicion en reconocer sus problemas en el
area de los derechos humanos. Asi, un gobiemo que sincera-
mente quiera reconocer o explicar a la comunidad internacio-
nal y a su propio pueblo la situacien de los derechos humanos
en su territorio puede utilizar una de las visitas de la Comision
para este propOsita.
Aunque un pais no esta obligado a admitir la entrada de la
Comision a territorio nacional, una vex que lo haga, debe acep-
tar ciertas condiciones minimas. De aqui que la Comision in-
siste en tener libertad absoluta de movimiento cuando lleva a
cabo sus visitas in loco. Relacionado con esto esta La insistencia
de la Comision de poder hablar con quien le plazca. Se entien-
de que todas estas conversaciones son privilegiadas y gozan de
total confidencialidad por la Comision. A los representantes
del gobiemo diplomaticamente se les prohibe la entrada a estas
reuniones privadas.
Institute Interumeriume dr Derechos Humanos
242 David J. PADILLA
De la misma manera, los gobiernos que invitan a la Comi-
sion'para Ilevar a cabo las visitas in loco a que estan anuentes a
elle, tienen que garantizar que las personas u organizaciones
que se presenten ante la ComisiOn no sufriran ninguna repre-
salia. Esta garantia generalmente es difundida por los medios
de comunicacion locales y nacionales al principio de la visita
de la Comision para que la ciudadania se sienta en libertad de
acudir a la Comision si asi lo deseara y ofrecer la informacion
que considere apropiada.
Las visitas de la Comision histericamente han venido co-
ma una respuesta a problemas de derechos humanos a gran
escala o en algunos casos a situaciones particulares limitadas
pero de mayor gravedad. Cuando la Contusion decide que se
requiere una visita in loco, el Presidente o el Secretario Ejecuti-
vo normalmente tiene una conversacion informal con el go-
bierno en cuestion, con frecuencia a traves de su embajador y
representante ante la Organizacian de Estados Americanos. El
Presidente explica el interes de la Comision y sugiere que el
gobierno considere invitar a la Comision para que esta lleve a
cabo una investigacion in loco. En el evento de que no se de la
invitacion, la Comision envia una solicitud de anuencia por es-
crito al Ministro de Relaciones Exteriores, explicando sus preo-
cupaciones y sugiriendo fechas apropiadas.
Una vez que se acuerde una visita, un funcionario de la Se-
cretaria de la Comision prepara la mision durante una visita
preliminar al pais. El funcionario en ese momento pace todos
los arreglos de logistica incluyendo reservaciones de hotel, al-
quiler de transporte, disposiciones de seguridad, etc. Estas
preparaciones incluyen reservar oficinas y salas de reuniones
para pacer usadas por la Comision para recibir personas y gru-
pos durante la visita in situ.
Otro aspecto importante del viaje de preparacion es el con-
cretar citas para entrevistas durante la visita. En terminus
aproximados, la ComisiOn divide su tiempo de manera equita-
tiva entre reuniones con autoridades de gobierno y organiza-
clones no gubernamentales privadas.
Serie: Estudias Ce Derechos Humanos Tomo I
 La Cornish* hiterarnericana de Derechos Humanos 243
El grupo anterior incluye reuniones con el Canciller, el Mi-
nistro del Interior, el Ministro de Defensa, el Ministro de Justi-
cia, el Procurador General y a veces con los Ministros de Tra-
bajo, Salud, Educacion y Asuntos Indigenas. Cuando amerite,
la Comision tambien se retine con oficiales gubernamentales
de derechos humanos tanto del poder ejecutivo como del legis-
lativo, asi como tambien con cualquier autoridad gubernamen-
tal autonoma de derechos humanos tales como el ombudsman
o defensor del pueblo en los paises donde las constituciones es-
tablecen este tipo de oficinas.
La Comision tambien programa reuniones con rniembros
del poder judicial, normalmente con el presidente y los jueces
de la Corte Suprema, asi coma con otras autoridades judiciales
de importancia en paises donde existe la Corte Constitucional
o el Consejo de Estado.
Asimismo, dependiendo de las circunstancias, la Comision
programa reuniones con el Jefe de la Policia, Tribunales Electo-
rates, Jueces de Paz, etc.
Tradicionalmente, la Comision visita las carceles y tiene in-
tercambios de ideas con autoridades penales. Tambiert se reli-
ne en privado con los presos. Estas visitas incluyen inspeccio-
nes a los servicios de las penitenciarias coma sus cocinas, clini-
cas de salad, celdas de aislamiento, areas de trabajo y de re-
creacion.
Durante las observaciones in situ, la Comision por lo gene-
ral trata de visitar ciudades, pueblos y areas rurales para obte-
ner una mejor idea y entendimiento de la realidad economica y
politica del pais. Inclusive ha habido ocasiones donde la Co-
mision ha enviado delegaciones a terceros paises tanto en las
Americas como en Europa para entrevistarse con refugiados
que se han vista obligados a huir de su tierra.
La otra mitad del tiempo de la Comision se utiliza en escu-
char las posiciones y puntos de vista de individuos, usualmen-
te ciudadanos del pais que se visita.
Fuentes importantes de informacion para la Comision in-
cluyen organizaciones nacionales no gubernamentales de dere-
Inst.':tufo Interamericemo de Derechos Hurnanos
244 David J. PADILLA

chos humanos y is jefatura de las iglesias y grupos eclesiasti-

cos. Debido a que Latinoarnerica es predominantemente cato-
lica y como la Iglesia Catalica en algunos paises ha jugado un
papel active en Ia defensa de los derechos humanos, la Comi-
sien normalmente se reline con la jerarquia de la Iglesia o con
miembros de la conferencia nacional episcopaL La Comision
tambien busca air la opinion de otras organizaciones religiosas.
Par ejemplo, en Haiti, la Comision se reunio con ministros y
obispos de las iglesias protestantes asi coma con los lideres de
varias comunidades vooduistas.
Otra fuente de inforrnacien vital para la Comisien durante
sus visitas son los medics de prensa -tanto nacionales como in-
ternacionales. Estos incluyen reporteros y editores de televi-
sion, radio y periodicos. Independientemente de estas entre-
vistas, la Comision lee la prensa nacional y ye los noticieros
por television para poder entender mejor los asuntos ptiblicos
del dia asi como tarnbien el grado de Libre expresion practicada
en el pais.
tin sector adicional que esti invitado a reunirse con la Co-
mision durante sus visitas es la jefatura de los movimientos de
trabajadores. Los sindicatos, en la experiencia de la Comision,
con frecuencia son reprimidos en sus esfuerzos par organizar a
los trabajadores y por negociar contratos colectivos de trabajo
tanto en el sector pilblico como en el privado.
La Comision tambien recibe la opinion de los intereses in-
dustriales, comerciales y agricolas. Con frecuencia se retine
con funcionarios de la Camara de Comercio y otras organiza-
ciones empresariales. Asimismo, la Comision generalmente se
refute con funcionarios de los Colegios de Abogados en un es-
fuerzo par tener una mejor apredacion de la calidad de la justi-
cia que se dispensa en el pais.
Ninguna visita in situ estaria completa sin tener discusio-
nes con varies de los lideres de los partidos politicos del pais.
Al respecto, debe mencionarse que la Comision practica una
politica de libre acceso y no discrimina contra ningtin partido
Serie: Egudios dr De edicts Hunatos Tomo I
 La Comiskin Interamericana de Derechos Humanos 245

politico, no importa su ideologia o su relativa posicion en el

ambito politico.
Dependiendo de la composicion demografica de una socie-
dad en particular, la Comision tambien recibe a representantes
de diferentes organizaciones indigenas o etnicas. Ejemplos de
esto incluye reuniones con los lideres Miskitos en Nicaragua e
indigenas Quechua en Peru.
Cuando se presenta ante la Comision una denuncia de una
violacion a los derechos humanos durante una visita in situ, es-
ta recibe el testimonio de los testigos y de las vfctimas. En el
pasado estos testimonios eran grabados pero en alias recientes
la Comision ha venido utilizando equipo de video, y a veces,
se presta juramento ante un notario. Este testimonio puede
constituir evidencia muy vatiosa para use posterior en casos
contenciosos a ser litigados ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Durante sus visitas in situ, La CornisiOn recibe una cantidad
enorme de testimonios orates y escritos. Naturalmente, toma
su tiempo revisar y estudiar este material. Ademas, los miem-
bros que han viajado deben presentar sus conclusiones al ple-
nario durante la proxima reunion ordinaria de la Comision.
Se entiende que la Comision, despues de una intensa serie
de entrevistas y audiencias en un pais, no esta en la posicion de
emitir un informe comprehensivo con recomendaciones y con-
dusiones finales pasta que haya tenido oportunidad suficiente
para digerir el material que haya recibido, asi como debatir y
deliberar sobre el mismo.
A veces, la prensa y el pablico esperan con irnpaciencia la
opinion de la Comision mientras atin esta en el pais, pero se
coincide en que publican un informe prematuramente seria in-
justo para todos aquellos involucrados y por consiguiente un
acto irresponsable.
Lo que si hace la Comision mientras esta en el pais, nor-
malmente durante los altimos dias de su visita, es reunirse en
privado con el Presidente de la nacion. En ese momento, la
Comision presenta sus impresiones preliminares y apunta las
instituto Interamericano de Derechos Humanos
246 David J. PADILL4

areas de mayor preocupaciOn. Cuando existen circunstancias

especiales la CIDH suele pedir por razones humanitarias que
el gobierno tome algtin tipo de accion. For ejemplo, en una
ocasien Ia Comision recozmendo atencion medica para un pri-
sionero. Otro ejemplo acurrio en Panama en 1988 cuando la
Comision pidio la excarcelacion de dos presos politicos enfer-
mos. El General Noriega arregI6 la libertad de ambos varios
dias despues.
Al concluir la Comision su reunion con el jefe de estado,
celebra una conferencia de prensa donde hace publica una de-
claracion escrita describiendo sus actividades, explicando su
metodo de trabajo y estipulando sus principales preocupacio-
nes. Los miembros de la Comision luego se someten a un pe-
riod° de preguntas y respuestas con los miembros de la pren-
sa. Esto concluye una visita in situ.
En los meses siguientes a una visita in situ, la Comision
prepara un informe que posteriormente sera publicado ya sea
por separado como un informe especial o bien dentro del con-
texto de su lnforme Anual a Ia Asamblea General de la °EA.
Cuando se aprueba un borrador del informe especial, se envia
en forma confidencial al gobierno en cuestion, normalmente
otorgandole un period° de tres meses durante el cual el gobier-
no puede presentar sus observaciones o bien tomar las medi-
das para resolver los problemas de derechos humanos apunta-
dos en el borrador. Una vez que estas observaciones hayan si-
do sometidas a la Comision, los cambios finales se hacen para
corregir errores de forma o de fondo y para tomar en cuenta la
opinion final del gobierno. Despues, el informe se publica en
varios de los idiomas oficiales de la OEA, incluyendo, por su-
puesto, el idioma del pais bajo estudio. En casos especiales la
Comision tambien rinde su informe en idiomas no oficiales ta-
les como el holandes en el caso de Suriname y miskito en el ca-
so de los indios miskito en Nicaragua.
Los infamies de la Comision son preparados por los abo-
gados de la Comision y como tales se adhieren minuciosamen-
te al formato de la DeclaraciOn Americana o at de la Conven-
Serie: Esitidios de Derecks Humanos Toma 1
 La Comisidn Interamericana de Derechos [bnanas 247

don Americana, segan sea el caso. Los derechos contenidos en

estos instrumentos se examinan a la luz de casos concretos que
ya han sido es tudiados por la Comision.
El impact() de los informes de la Comision es bien conoci-
do y ha sido publicamente reconocido por varios lideres politi-
cos importantes. Tanto el expresidente de Argentina, Raul Al-
fonsin como el Presidente Patricio Aylwin de Chile han confir-
mado la importancia de los informes de la CIDH en la lucha
por restablecer la democracia representativa y el respeto por
los derechos humanos en sus paises, luego de arias de dictadu-
ras mil ita res.
Otro asunto que vale la pena mencionar en conexion con la
elaboration de estos informes especiales es que no necesaria-
mente son el resultado de visitas in situ. En el caso de Para-
guay bajo la dictadura del General Stroessner y el de Cuba bajo
la dictadura de Fidel Castro, ninguno de los gobiernos permi-
tib la Comision Ilevara a cabo una investigaciOn de dere-
chos humanos in situ. Sin embargo, la Comision ha publicado
numerosos informes sobre ambos paises. De hecho, la Comi-
skin ha elaborado mas informes especiales sobre la situation
de los derechos humanos en Cuba que de ningiin otro Estado
miembro de la CEA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

Como se mencion6 anteriormente, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos es el Organ° mas reciente del sistema
interamericano para la protecciOn y promocion de los derechos
humanos y debido a que se analizara mas detalladamente en el
proximo capitulo de este libro, no sera tratado aqui a fondo.
Sin embargo, vale mencionar algunas observaciones. La
primera, desde un punto de vista practico, tiene que ver con la
coordinacion y cooperaciOn que debe existir y existe entre la
Comision y la Corte. La Convention Americana dispone que
es la Comision la que decide mates son los casos que se pre-
Instituto Interamericano de Derechns Humanos
248 David J. PADILLA

sentaran ante la Corte para su litigaciOn. Esto indudablemente

es una gran responsabilidad.
Hasta el momento, aunque 24 de los Estados miembros de
la OEA han ratificado la Convencion Americana de Derechos
Humanos, solo 15 han aceptado la jurisclleci6n- de la Corte. El
suetio de los defensores de los dereckos humanos en todo el
hemisferio es que algdn dia todos los Estados miembros ratifi-
quen la Convencion Americana y se sometan a la juriscliccion
obligatoria de la Corte.
Mientras tanto, es sumamente importante que casos bien
preparados que traten hechos graves, y violaciones de dere-
chos humanos deben someterse a la consideracion de la Corte
cuando to ameriten. Esta funcion debe y de hecho es ejercida
de una manera responsable por la Comision y por los gobier-
nos involucrados. No es el proposito de la Comision (ni de la
Corte) avergonzar a ningdn gobierno en particular. Por el con-
trario, los gobiernos en los primeros casos ante la Corte han co-
laborado abiertamente. Los casos no se han concentrado en
una area geografica particular ni han sido presentados exclusi-
vamente contra los Estados grandes o pequenos o contra Esta-
dos de grupos lingdisticos particulares. Es interesante hacer
notar que estos casos han sido presentados mas a menudo con-
tra gobiernos democraticos. La explicacion natural para esto
descansa en el hecho de que las democracias son invariable-
mente las primeras en aceptar la jurisdiccion obligatoria de la
Corte.
La importancia que tiene la Corte en el progreso de la civi-
lizacion no puede exagerarse. Un "nuevo Orden mundial", pa-
ra tener sustento, debe tener la capacidad de adjudicar proble-
mas, particularmente aquellos de violaciones de los derechos
humanos cometidas contra seres humanos.
Un flujo regular y razonable de casos contenciosos (por no
decir solicitudes de opiniones consultivas) es un gran reto y
una gran responsabilidad para la Comision, una que debe ejer-
cerse con sabiduria y sensibilidad.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 La ComisiOn Interamericana de Derechos Humanos 249

Conclusion

La evolucion del derecho internacional de los derechos hu-

manos en el mundo ha tenido un desarrollo extraordinario du-
rante la segunda mitad del Siglo XX. Paises coma Alemania,
japan, la Union Sovietica e Italia, donde se cometian rutinaria-
mente las violaciones a los derechos humanos mas atroces por
los agentes del Estado con absoluta impunidad, han sido testi-
gos de la caida de sus respectivas dictaduras.
Durante los aims 45 aiios, el mundo ha observado regio-
nes y paises cuya historia fue caracterizada por despotismo y
por el abuso de los derechos humanos cambiarse a democra-
cies prosperas y estables en las que los derechos de los ciuda-
danos generalmente son respetados y protegidos por las agen-
cias nacionales e internacionales.
Tambien ha habido progreso en casi toda America. La Co-
mision Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido
modestamente pero en forma consistente con este proceso.
Fueron los estadistas visionarios los que crearon la Comision y
la mantendran si son sabios. Los miembros y los metodos de
la Comision son imparciales y objetivos. La Comision ha evita-
do hundirse en trampas ideolOgicas y continua hoy en dia opi-
nando abiertamente en el momento y en el lugar donde se vio-
len los derechos humanos.

Thsrdueo Interamericano de Derechos Humanos

 LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS

Rafael Nieto Navia

LA CONVENCION INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS

Antecedentes remotos
El primer tratado de los Estados hispanoamericanos, firmado
aunque no ratificado en 1826 bajo la inspiracion del Libertadar
Simon Bolivar y que se denomina Tratado de Union, Liga y Con-
federacion Perpetuas consagra, entre otros muchos aspectos poli-
ticos, la democracia coma sistema de gobiemo y la abolicion de
la esclavitud, con lo cual se constituye en el primer antecedente
americana internacional de proteccion de derechos humanos.
Por supuesto que, para aquella epoca, eran bien conocidos
otros instrumentos de orden interno coma la Carta Magna
(1215), base de las libertades inglesas, la Declaracion de los De-
rechos de Virginia (1776) que reconocid los derechos civiles a la
libertad, propiedad, cultos y expresion, la Constitucion de los
Estados Unidos (1787), la Declaraciin de los Derechos Huma-
nos y Civiles de la Convention durante la Revolucidn francesa
(1789) el primer "cadigo" o "catalogo" de derechos fundamen-
Instituto inieramerieann de Drerehos Humans
252 Rafael NIETO NAVIA
tales. Pero hay codificaciones tan remotas coma el Deuterona-
mio, uno de los libros del Pentateuco o de Los Cinco Libros de
Moises, el Codigo de Hammurabi, fundador del Imperio Babi-
ionic° (s. XVII antes de Cristo) o las Leyes de Solon, uno de los
siete sabios de Grecia (s. VI antes de Cristo) que contienen, de
diversas rnaneras, sistemas de protection de derechos huma-
nos, aunque sin ese nombre.

Antecedentes proximos
La Conferencia Interamericana sabre los Problemas de Ia
Guerra y de la Paz (Mexico, 1945), mediante ResoluciOn XL so-
bre Proteccion Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre,
encomend6 al Comite Juridico Interamericano la redaction de
tin proyecto de declaration sabre et tema, que seria, posterior-
mente, sometido a una conferencia de jurisconsultos y adopta-
do, luego, coma convention.
El proyecto de Declaracion fue sometido a la consideration
de 3a IX Conferencia Internacional Americana (Bogota, 1948) y,
si bien no alcanth el honor de ser convertido en Convention,
fue aprobado con el nombre de DeclaraciOn Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, siete meses antes de que la Organi-
zacion de Naciones Unidas aprobara la DeclaraciOn Universal
en Paris, en diciembre del mismo ano.
La misma Conferencia aprobe la Carta Internacional Ameri-
cana de Garantias Sociales que declara los principios y derechos
fundamentales de los trabajadores.

La Declaration Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre

En Ia IX Conferencia Internacional Americana los delega-

dos debatieron intensamente sabre si aprobar una Convention
o una mera DeclaraciOn y optaron par esto Ultimo. Es claro y
asi se desprende de las Actas de la Conferencia que no quisie-
Serie: Esfuelios de Derechos Thirrianos Tomo
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 253

ron dark el caracter de tratado ni, per consiguiente, su valor

obligatorio.
Esto no quiere decir, sin embargo, que la Declaracion se
quede simplemente en un catalogo de buenos propositos. En
efecto, ella reconoce que "los derechos esenciales del hombre
no nacen del hecho de ser national de determinado Estado sine
que tienen como fundament° los atributos de la persona hu-
mana" (Parte considerativa), con lo cual indica que, indepen-
dientemente del valor que la Declaracion tenga, los Estados es-
tan obligados a respetar los derechos a que ella se refiere.
En una Opinion Consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a solicited del gobierno de Colombia,
aquella tuvo oportunidad de referirse al valor juridico de la
Declaracion. La Corte reconocie que la Declaracion no es un
tratado de aquellos a los que se refiere is Convention de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, porque no fue aprobada co-
mo tal, pero que "no es a la luz de lo que en 1948 se estimo que
era el valor y la significacion de la Declaracion come la cues-
tion del status juridico debe ser analizada, sino que es precise
determinarlo en el memento actual" y que "a manera de inter-
pretacian autorizada, los Estados rniembros han entendido que
la Declaracion contiene y define aquellos derechos humanos
esenciales a los que la Carta [de la Orgartizacion de Estados
Americanos] se refiere, de manera que no se puede interpretar
y aplicar la Carta de la Organizacion en materia de derechos
humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las co-
rrespondientes disposiciones de la Declaracion..." 1

Otros antecedentes premiums

La IX Conferencia aprobe la Resolution XXXI mediante la
cual, dado que "no hay derecho propiamente asegurado sin el
amparo de un tribunal competente", encomendo al Comite ju-
ridico Interamericano la elaboration de un proyecto de estatu-
to pars la creation y funcionamiento de una Corte Interameri-
cana destinada a garantizar los derechos del hombre.
Institute interconericano de Derechos Humanos
254 Rafael NIETO NAV1A
El Comite se abstuvo de elaborar el proyecto por conside-
rar, entre otras cosas, que "la falta de un derecho positivo sus-
tantivo sobre Ia materia constitu[irial un gran obstacul6".
No obstante, la X Conferencia Internacional Americana
(Caracas, 1954) aprobo la Resolucion XXVII sobre F ortalecimien-
to del Sistema de Proteccion de Derechos Humanos y la Resolucion
XXIX mediante 3a cual encomend6 al Consejo de la Organiza-
don continuar los estudios para el establecimiento de una Cor-
te Interamericana para proteger los derechos humanos.
En la V Reunion de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores (Santiago, 1959) se aprob6 una Resolucion sobre De-
rechos Humanos en cuya prirnera parte se insistio en la elabo-
ration de una Convencion sobre Derechos Humanos (la Con-
venciOn Europea para la Proteccion de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales habia entrado en vigor en 1953) y
en la creation de una Corte Interamericana para su tutela judi-
cial y, en la segunda, se cre6 la CornisiOn Interamericana de
Derechos Humanos que, en la reforma a la Carta de la Organi-
zacian en el Protocol° de Buenos Aires (1967), fue incorporada
comp "organo" de la OEA.

La Convencion Interamericana

Fue una Conferencia Especializada sabre Derechos Huma-

nos, reunida en San Jose, la que puso a la firma el 22 de no-
viembre de 1969 Ia Convencion Interamericana sobre Derechos Hu-
manos.
Doce Estados americanos firmaron la Convencion en ague-
Ila oportunidad. Seis mas lo hicieron posteriormente y cuatro
adhirieron con posterioridad.
En la fecha de elaboration de este estudio son veinticuatro
los Estados americanos que han ratificado la ConvenciOn o ad-
herido a ella y para los cuales esta vigente. 2
La Convencion entrO en vigor al ser depositado el instru-
mento de ratificacion de Grenada el 18 de julio de 1978.
Serie: Estudins de Derechos Humanos Tomo I
 La Corte lraeramericana de Derechos Hurnanos 255
La Asamblea General de la DEA en su DC Periodo de Sesio-
nes (La Paz, 1979), aprob6 un nuevo estatuto para la Comision,
acomodado a la Convencion, e hizo lo propio con el de la Cor-
te.

Estructura de la Convenciin
La Convencion esta es tructurada, en sus grandes acapites,
de la siguiente manera:
Preambulo: Contiene los propositos y considerandos de la
Convencion.

Parte I: Deberes de los Estados y derechos protegidos.

Contiene la enumeration de unos y otros. Los derechos

protegidos son los civiles y politicos. En cuanto a los econornkos,
sociales y culturales los considera materia de "desarrollo progre-
sivo" .3

Esta parte tiene tambien articulos sobre Suspension de Ga -

rant 'I-4S, Interpretation y Aplicacion y sobre Correlation entre Debe-

res y Derechos de las personas.

Parte II: Medios de protection.

Contiene el regimen de los organos de proteccien, a saber: Co-

mision y Corte interamericanas de derechos humanos, esta Ul-
tima objeto propio del analisis que sigue a continuation.

Parte Disposiciones generates y transitorias.

Contiene las clisposiciones normales en los tratados sabre fir-

ma, manifestation del consentimiento, reservas, denuncia, pro-
tocolos, etc., asi comp las transitorias sobre eleccian de miem-
bros de Ia Comision y de jueces de la Corte.
hist/tufo interamericano de Derechos Hurrianos
256 Rafael NIETO NAVIA

El caso de los Estados federales

Para aquellos Estados constituidos dentro del sistema fede-
ral en los que, potencialmente, pueden presentarse conflictos
entre los miembros y el Estado federal, la Convencion tiene re-
gulaciones especiales de acuerdo con las "cuales el gobierno
nacional de dicho[s] Estado[s] cumplira[n] todas las disposicio-
nes de la presente Convencion relacionadas con las material
sabre las que ejerce[n] jurisdiccion legislativa y judicial" y, en
relacion con aquellas cuya competencia corresponde a los
miembros de la Union, el gobierno nacional debera tomar
aquellas medidas apropiadas "a fin de que las autoridades
competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposi-
clones del caso para el cumplimiento de [la] Convencion"
(Convencion, articulo 28). El compromiso, por ender de esta
clase de Estados es ftmdamentalmente politico.
Esta disposicion contrasta con el articulo 50 del Facto de
Naciones Unidas de Derechos Civiles y Politicos, segun el cual
"[1]as disposiciones del presente Facto serail aplicahles a todas
las partes componentes de los Estados federales, sin lirnitacion
ni excepcien alguna", lo que, por otra parte, corresponde a la
practica internacional. Varios Estados federales, como Alema-
nia y Canada, han ratificado el Pacto sin objeciones.

El caracter "self executing"

Otro punto de interes es el que se refiere a la irnplantacien
de la Convencion en el orden interno. Como lo senala el articu-
lo 2, los Estados Partes se comprometen a adoptar, internamen-
te, todas las medidas legislativas u otras necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades protegidos por ellas.
El denominado caracter "self executing" de la Convencion
significa que, en los Estados en los que un tratado ratificado y
en vigor adquiere el caracter de ley interna, como sucede en
muchos Estados latinoamericanos, un juez podria aplicar di-
rectamente las disposiciones de la Convencion.
Serie: Esludios de Derechos HUIIIIMOS Tomo
 La Corte Interamericaml de Derechos Humanos 257

LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS

Regimen apl cable

Adernas de las disposiciones contenidas en la Convencian,
a la Corte le son aplicables las disposiciones del Estatuto que
fue aprobado mediante Resolucion No. 448 adoptada por la
Asamblea General de la DEA en su IX periodo de sesiones (La
Paz, 1979).
El Estatuto fue reforrnado en el XII period() de sesiones de
la Asamblea (Washington, 1982). Igualroente, esta sujeta la
Corte a su Reglamento. Hasta agosto de 1991 rigio el Regla-
mento aprobado por la Corte en su 11I periodo de sesiones (30
de Julio a 9 de agosto de 1980). En la actualidad hay un nuevo
Reglamento, aprobado por la Corte en su XXII periodo de se-
siones (9 at 18 de enero de 1991). Los casos iniciados con ante-
rioridad al 1 de agosto de 1991 siguen sujetos al anterior Regla-
mento.
Para efectos de este analisis utilizaremos los terrninos Con-
vencion, Estatuto y Reglamento. Si nos refirieramos at anterior
Reglamento lo precisarernos asi.

Caracter de la Corte
La Corte esta definida en el Estatuto coma
una institucion judicial autonoma cup objetivo es la aplica-
cion e interpretacion de la Convencion Americana sabre Dere-
chos Humans (Articulo 1).
La Convencion no seriala su caracter pero habla de la "in-
dependencia" de la misma (Articulo 59).
La Corte es "independiente" y "autonoma", es decir, no
depende de la Organizacion de los Estados Americanos y ejer-
ce facultades no subordinadas. No obstante, la Secretaria de la
Corte funciona dentro de "las normas administrativas de la Se-
Institute Interamericano de Derechos Humanos
258 Rafael NIETO NAVIA

cretaria General" de la OEA (Convenci6n, articulo 59) y la pro-

pia Corte dentro del Sistema, 4
El presupuesto de la Corte es aprobado por la Asamblea
dentro del programa-presupuesto de la Organizacion. La Se-
cretaria General de la OEA no puede introducir modificaciones
al presupuesto elaborado por la propia Corte (Convencion, ar-
ticulo 72).
"Institucion judicial" significa, por supuesto, que estamos
frente a un Tribunal que administra justicia, con competencia
para decidir cualquier caso contencioso relativo a la interpreta-
ci6n y aplicacion de la Convencion y para disponer que se ga-
rantice a la victima de la violacion de un derecho o libertad
protegidos por esta, el goce de los mismos, la reparacion de las
consecuencias de la vulneracion de esos derechos y el pago de
una justa indetnnizacion a las victimas (Convencion, articulos
62 y 63; Estatuto, articulo 1).
Se trata de un Tribunal intemacional, en el cual la /ids se
traba entre la ComisiOn y los Estados o entre Estados, pero al
que las victimas no tienen la posibilidad de acceder directa-
mente. El Reglamento confiere a la Comision el derecho de de-
signar sus delegados ante la Corte, quienes podran hacerse
asistir por cualesquiera personas de su election, pero advierte
que
si entre quienes asisten a los delegados...figuran abogados repre-
sentantes designados por el denunciante original, por la presunta vic-
titna a por los farniliares de esta, esta circunstancia debera cornunicar-
se a la Corte (Articulo 22).
La competencia de la Corte y el catheter que tiene el proce-
so ante esta, serin analizados ma's adelante.

Estatuto y reglamento
En los terrninos de la Convencion (Articulo 60) Ilia Corte
preparath su Estatuto y lo sometera a la aprobaciOn de la
Asamblea General y dictara su Reglamento". Como se dijo
Serie; Estudios de Darchos Humrmos Tomo 1
 La Corte Interarnericana de Derechos Humanos 259

atras, el Estatuto fue aprobado por la Asamblea reunicla en La

Paz en 1979 y el Reglamento vigente proviene del alto de 1991.

Composition
La Corte se compone de siete jueces
nacionales de los Estados miembros de la Organizacion...de la
mas alta autoridad moral, de reconocida competencia en ma-
teria de derechos humanos, que retinan las condiciones reque-
ridas para el ejercicio de las mas elevadas funciones judiciales
conforme a la ley de [sul pais (Convencion, articulo 52).
Como puede observarse, la nacionalidad de los jueces de-
bera ser la de algun Estado miembro de la Organization (no
necesariamente de un Estado Parte en la Convencion) 5 y se les
exige alta autoridad moral y conocimientos en materia de dere-
chos humanos. Deberan ser abogados porque deben estar en
condiciones de ejercer las mas elevadas funciones judiciales, a
la luz de la legislation de su pais de origen o de aquel que los
propone.
Los jueces act-Clan a "titulo personal" (Convencion, ibid.), es
decir, no representan Estados ni tienen compromisos distintos
que con la administraciOn de justicia y con la Corte. Eso garan-
tiza su independencia y su solvencia moral.
Los jueces son propuestos por Ios Estados Partes y elegidos
por ellos en votacion secreta durante la Asamblea General de
la Organization. Cada Estado puede proponer hasta tres jue-
ces, pero solamente dos pueden tener la nacionalidad del pro-
ponente (Convencion, articulo 53).
El period() de los jueces es de seis altos pero pueden ser
reelegidos por una vez, para un maxim° de dote altos.
Los jueces que sear elegidos para reemplazar a uno que
falte definitivamente (por muerte, renuncia, etc.) antes de la ex-
piracion de su mandato, completaran el period° de este y pue-
den ser reelegidos por una vez.
Los jueces seg-uiran conociendo de los casos "a que ya se
hubieren abocado y que se encuentren en estado de sentencia,
Institute Interumericano de Derechos Huinarws
260 Rafael NIETO N AVIA

a cuyos efectos no seran sustituidos por los nuevos jueces ele-

gidos" para reemplazarlos (Convention, articulo 54.3).
En el caso "Neira Alegria y otros", actualmente bajo cone-
cimiento de la Corte, el juez ad hoc suscita un problema de
competencia de la Corte al ser reemplazados en el fnterin tres
de los jueces que formaban parte de la composicion al ser ini-
ciado el case. El problema se suscita porque, en los textos de la
Convencion en diferentes idiomas, la expresion "los casos... y
que se encuentren en estado de sentencia" no coincide (en in-
gles, por ejemplo, se habla de "cases...still pending"), Io que
condujo a la Corte a hater una interpretation a la luz de los ar-
ticulos pertinentes de la Convencion de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. La Corte dijo que el articulo debe interpretarse
come el momenta "en el cual ells entra al fondo del asunto. Sin
que esto signifique entender la expresion 'entrar al fondo' en
un sentido restrictive, pues en los procedimientos no se pre-
senta sine excepcionalmente un momento en el cual la Corte
`resuelve' entrar al fondo, mas probablemente, un momenta en
el cual resuelve no hacerlo o suspender esos procedimientos". 6

jueces ad hoc
Las disposiciones de la Corte estan inspiradas, en alguna
medida, en las que rigen la Corte Internacional de Justicia 7 y,
en ellas, aparece la institucion de los jueces ad hoc, que los Esta-
dos designan en aquellos casos en que tienen interes y no tie-
nen un juez de su nacionalidad (Convencion, articulo 55.2).
La Corte ha tenido jueces ad hoc en varies cases, con muy
diversa experiencia. En efecto, aunque la Convencion diga que
" el juez ad hoc debe reunir las calidades sefiatadas" para los
jueces de planta (Articulo 55.3), al menos en una oportunidad
eso no ha sucedido y, por esa razon, se han generado proble-
mas infernos.
Es explicable a, al menos, entendible que en la Corte Inter-
nacional de Justicia, que decide problemas entre Estados y re-
lativos a la pura aplicacian del derecho internacional, exista esa
Serie: Est-adios rle Derechos Humanos Tomo I
 La Carte Interamericana de Derechos Humanos 261
instituciOn. Al fin y al cabo la Corte fue creada en 1919, en una
epoca en la cual el concepto de "soberania" privaba sabre todo.
En una carte de derechos humanos la cuestien es mucho
Inas dudosa. En efecto, los tratados de derechos humanos son
de aquellos en los cuales los Estados no reciben una "compen-
sacion" a cambia de las obligaciones que asumen y, si aceptan
la competencia de la Corte -lo cual, ciertamente, implica un re-
code a la soberania- pues deberian confiar en el tribunal plena-
mente. Para eso existen requisitos en la designacion de los ma-
gistrad os.
Si los Estados, no obstante, entendieran que las personas
escogidas para la delicada funciOn de que ad hoc deben reunir
las calidades que la Convencian exige y los escogidos, a su vez,
comprendieran que, en virtud de su juramento, (Estatuto, arti-
culo 11), son jueces independientes y no abogados del Estado,
la instituciOn, si bien seguiria sin justificarse, no ocasionaria
problemas en el seno de la Corte.

jueces interinos
El Estatuto establecio una categorla de jueces no prevista
en la Convencian, la de los "jueces interinos" elegidos en el
Consejo Permanente de la OEA por los Estados partes, a solid-
tud del Presidente de la Corte "[s]i fuere necesario para preser-
var el quorum" de la misma (Articulo 6.3).
Es indiscutible la utilidad prActica de esta disposiciOn.
Queda, no obstante, la duda, aunque el Estatuto hubiera sido
aprobado por la Asamblea de si se excedieron o no las atribu-
clones del articulo 60 de la Convencion.

Presidente y vicepresidente
El Presidente es la persona encargada de dirigir el trabajo
de la Corte y tiene, en determinados casos, atribuciones para
dictar Resoluciones, solo o previa consulta con la Comision
Institut° Interamericano de Derechas Humanos
262 Rafael NIETO NAVLA

Permanente de la Corte (v. infra). El Vicepresidente lo reempla-

za en sus faltas absolutas y temporales (Estatuto, articulo 12).
Ambos son elegidos para periodos de dos aiios y son reele-
gibles.

Precedencia
La precedencia _de la Corte se determina por la funcion
(Presidente y Vicepresidente), la fecha de election y la edad.
Los jueces tienen los privilegios e innaunidades diplomati-
cas de los agentes diplornaticos concedidas automaticamente
por los Estados Partes (Estatuto, articulo 15.4) y por aquellos
Estados miembros que las acepten y contenidas en el Acuerdo
de Privilegios e Inmunidades de la Organization de los Esta-
dos Americanos de 15 de mayo de 1949 (Estatuto, articulo
15.3).
En los terminos de la Convention, esos privilegios e inmu-
nidades son los que reconoce "el derecho internacional" (Con-
vencian, articulo 70), es decir, los que hay contempla la Con-
vendor' de Viena sobre Relaciones Diplomaticas de 18 de abril
de 1961.
La Corte tiene un Acuerdo de sede con el gobierno de Cos-
ta Rica, suscrito el 10 de septiembre de 1981, el cual remite ex-
presamente a la Convention de Viena (Articulo 11).
Con el objeto de garantizar la independencia e imparciali-
dad de los jueces, la Convention los exime de responsabilidad
par los votos u opiniones emitidos.

Incompatibilidades e inhabilidades
EI articulo 18 del Estatuto menciona los casos de funciones
incompatibles con la de juez de la Corte y menciona las si-
guientes:
a.- Los de miembros a altos funcianarios del Poder Ejecutivo
exceptuados los cargos que no impliquen subordination jerar-
quica ordinaria, asi coma los de agentes diplomaticos que no

Serie: Est:ethos de Dereehas Themanos Tomo I

 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 263

sean Jefes de Mision ante la DEA o ante cualquiera de sus Es-

tados miembros.
b.- Los de funcionarios de organismos internacionales.
c.- Cualesquiera otros cargos o actividades que impidan a los
jueces cumplir sus obligaciones, o que afecten su independen-
cia, imparcialidad, la dignidad o prestigio de su cargo.
El literal c.- es suficientemente amplio para garantizar la
independencia de la Corte. Es esta la que debe decidir en los
cases de duda. Pero, evidentemente, con el objeto de evitar ra-
ces y confrontaciones, son los Estados, al proponer los candida-
tos, los que deben tener presentes estas inhabilidades.
Es, per decir lo menos, curios° el que en el Estatuto se ha-
ya hablado solamente de "Poder Ejecutivo", pensando, proba-
blemente, en una efectiva separacion de poderes que no siem-
pre se da. No parece que los miembros del Congreso, por ejem-
plo, debieran ser miembros de la Corte. En cuanto al poder ju-
dicial si resulta ma.s claro que no hay, notablemente, incompa-
tibilidacl.
En cuanto a inhabilidades, estas se suscitan por haber in-
tervenido o tener inter& en un caso. Las excusas se presentan
ante el Presidente quien esta facultado para decidir, pero si hu-
biere diferencias la Corte decide. Tambien el propio Presidente
(pero no otros de los jueces) puede suscitar el problema que, en
definitiva, sera resuelto per Ia Corte (Estatuto, articulo 19).

Regimen disciplinario
Los jueces y el personal de la Corte deberan, come es natu-
ral y obvio, "observar... una conducta acorde con la investidu-
ra" (Estatuto, articulo 20) y responder por ella y por la negli-
gencia y omisiones en el cumplimiento de sus funciones ante la
propia Corte, que esta facultada para solicitar a la Asamblea de
la (DEA la aplicacion de la potestad disciplinaria.
Debe observarse que, segtin el Estatuto, esa potestad co-
rresponde a la Asamblea de la DEA y no a los Estados Partes,
Institut° interamericano de Derechos Humanos
264 Rafael Mao NAV IA
como es lo usual en los articulos de la Convencion que transfie-
ren alguna competencia a Ios Estados.

Co m is iones
El Reglamento (Articulo 6) establece la "Comision Perma-
nente" de la Corte, encargada de asistir al Presidente en sus
funciones.
La Comision Permanente se compone del propio Presiden-
te, el Vicepresidente y uno a dos jueces designados por el Pre-
sidente.
Algunos articulos especifkos del Reglamento (por ejem-
plo, el articulo 24.4 que se refiere a las medidas provisionales o
el 39.4 sabre designaciOn urgente de un nuevo perito en casos
de recusacion) ohligan al Presidente a consultar con la Comi-
sion Permanente.
En la practica, los Presidentes de la Corte han estado muy
inclinados a tomar todas sus decisiones importantes previa
consulta con los jueces o, al menos, con la Comision Permanen-
te, practica muy laudable que puede contribuir a evitar errores.
El mismo articulo 6 permite que la Corte a el Presidente en
casos urgentes creep comisiones para asuntos especificos.

LA COMPETENCIA DE LA CORTE

Recordemos que Ia estructura de la Corte Interamericana

esta inspirada en la de la Corte Internacional y, coma ella, tiene
dos tipos de competencia:

A) JURISDICCION CONTENCIOSA

1. Aceptacion de competencia:
"Solo los Estados Partes y la Comision tienen derecho a so-
meter un caso a la decision de la Corte" (Convencion, articulo
61.1).
Serie: Est mhos de Derechos Humanos Tomo I
 LA Corte Interarnericana de Derechos Hatmanos 265

La aceptaciOn de la competencia es optional o facultativa y

puede ser hecha por los Estados a tray& de una declaraciOn se-
parada especial e (i) incondicionalmente, (ii) bajo condician de
reciprocidad, (iii) por un period() especifico o (iv) para un caso
especifico (Convencion, articulo 62.1 y 2). Costa Rica, Peru, Ve-
nezuela, Honduras, Ecuador, Argentina, Uruguay, Colombia,
Guatemala, Suriname, Panama, Chile, Nicaragua y Trinidad y
Tobago Ilan aceptado la jurisdiction de la Corte en todas las
materias relativas a la interpretaciOn a aplicaciOn de la Con-
venciOn.
Para someter un caso a la decision de la Corte no es necesa-
rio que el Estado Parte haya aceptado la competencia, aunque
es evidente que tal requisito se exige para el Estado demanda-
do y si este hubiere aceptado pero bajo condicien de reciproci-
dad, el requisito se traslada tambien al demandante. No obs-
tante, una vez iniciado el procedimiento, el Estado deman-
dante tambien debera aceptar la competencia pues estara so-
metido a los reglamentos de la Corte.

2. Procedimientos ante la Cornision:

Antes de abordar un caso, la Corte debe asegurarse de que
los tramites ante la Comisien (Articulos 48 a 50) se hayan cum-
plido (Convencion, articulo 61.2). En el caso Viviana Gallardo
et al. (Res. G-101/81) la Corte declar6 inadmisible la petition
del Gobierno de Costa Rica, que fonrtalmente habia resignado
las procedimientos ante la ComisiOn, hacienda expreso que ta-
les procedimientos estan establecidos coma salvaguardia para
los individuos.
Esto no convierte a la Corte en instancia de la CornisiOn,
porque esta no es un organ jurisdictional. La Carte es tribunal
de tinica instancia que decide si "hubo violacion de un derecho
o libertad protegidos en [la] Convencion" (Articulo 63.1) una
vez que los Estados Partes o la Comisien le sometan al caso
(Articulo 61.1, articulo 50 del Reglamento de la Comision).
"[L]a Comisien tiene una funcien investigadora de los hechos
denunciados comp violation de los derechos humanos consa-
Institut° Interamericano de Derechos Humanas
266 Rafael Nrrro NAVIA
grados en la ConvenciOn, que es necesario cumplir en todas las
hipotesis, a menos que se trate de un caso de mero derecho [.1.
Es tambien el ergano ante el cue el Estado afectado suministra
inicialmente las informaciones y alegatos que estime pertinen-
tes. Pero es, ademas, y esto constituye un aspecto fundamental
de su papel dentro del sistema, el organ° competente para reci-
bir denuncias individuales, es decir, ante el cual pueden concu-
rrir directamente para presentar sus quejas y denuncias, las
victimas de violaciones de derechos humanos y las otras perso-
nas sefialadas en el articulo 44 de la Convencion".
Sin embargo, como la competencia de la Comision se refie-
re unicamente a violaciones de los derechos humanos (Con-
vendon, articulos 44 y 45) y, en cambio, la de la Corte corn-
prende tambien la "intetpretacien y aplicacion de las disposi-
ciones de la Convencion", (Convencion, articulo 62.3) resulta-
ria posible a un Estado someter a la Corte, de manera directa,
un caso referente a otros asuntos diferentes a violacion de de-
rechos humanos, como seria lo tocante con las inmunidades
cliplomnticas de los miembros de la Cornision.

3. Papel de la Comision ante la Corte:

"La ComisiOn comparecera en todos los casos ante la Cor-
te" (Convencion, articulo 57). La Comision achia en defensa de
la persona humana victima de una violacion de sus derechos y
par ello la representa.
La Comision es, ademas, el organ° del sistema de protec-
cion que cumple una clara fund& de Ministerio Pitblico del
sistema, es decir, investiga los hechos y acusa, Ilegado el caso,
a los Estados ante la Corte.

4. El fall() y sit interpretacion:

Cuando se haya comprobado una violacion, la Corte pro-
ducira el fallo, definitivo y no sujeto a apelacion pero si a inter-
pretacion par la misma Corte "a solicitud de cualquiera de las
partes" (ConvenciOn, a rticulo 67).
Serie: Esintiios de DenOws Humans Tomo I
 La Carte luteramericana de Derechos Humanos 267

El Estatuto de la Corte Intemacional de Justicia contempla

la facultad de interpretation (Articulo 60) y el recurso de revi-
sion (Adieulo 61), este ultimo "cuando se bass en el descubri-
miento de un hecho de naturaleza decisiva, hecho que no era
conocido, cuando se produjo el fallo, por la parte que pide la
revision, siempre y cuando que su ignorancia no se deba a ne-
gligencia" lo cual corresponde, igualmente, a la practica de
otras cortes intemacionales y de tribunales de arbitraje. 8 Este
recurso no existe explicitamente, sin embargo, en el caso de la
Corte Interamericana, aunque, llegado el caso, la Corte habria
de aplicarlo en virtud del derecho internacional general.

5. Contenido:
El fallo Icliispondra, asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situation que
ha configurado la vulneracion de esos derechos" y, si fuere el
caso, el pago de una justa indemnizaciOn (Convention, articulo
63).
A su vez, el articulo 68.2 dispone que "Ma parte del fallo
que disponga indemnizacion compensatoria se podra ejecutar
en el respectivo pais por el procedimiento interno vigente para
la ejecucion de sentencias contra el Estado".
La indernnizacion es, de acuerdo con lo anterior, el sistema
para que la protection de los derechos humanos no se quede
en mera condena moral y lo que distingue a la ConvenciOn
Americana de la Europea, que carece de una disposition simi-
lar. Es obvio, sin embargo, que no siempre, ni en todos los
eventos, un fallo contendra tal disposiciOn pues en muchos
bastard el regreso al state quo ante o la orden de cesar en una
violation.

6. Medidas provisionales:
Una parte muy importante de esta jurisdiction contenciosa
son las "medidas provisionales" que la Corte puede adoptar
"en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga
necesario evitar claims reparables a las personas"(Convencion,
Institute Inieramericano de Derechas Humanos
268 Rafael Mew NAVIA

articulo 63). La Corte puede aplicar dichas medidas en los ca-

ses que tenga ante si para resolver o en "asuntos que adn no
esten sometidos a su conocimiento [.] a solicitud de la Comi-
sion".

7. Informe anual:

En su informe anual a la Asamblea General de la DEA la

Corte "serialard los cases en que un Estado Parte no haya dado
cumplimiento a sus fallos" (Convencian, articulo 65) y hard las
recomendaciones pertinentes. De acuerdo con el articulo 68
"los Estados Partes de la ConvenciOn se comprometen a cum-
plir la decision de la Corte". 9

B) COMPETENC1A CONSULTIVA
La Corte puede ser consultada (Convencion, articulo 64)
por(i) todos los Estados miembros de la DEA y (ii) per todos
los organas mencionados en el capitulo X de la Carta. La Comi-
sion es uno de estos organos. 10

1. El objeto de la interpretacion:

La Corte puede dar opiniones en relacion con la interpreta-

cion de la Convencion "a de otros tratados concernientes a la
protecciin de los derechos humanos en los Estados America-
nos" (Convencien, articulo 64). La expresion "afros tratados"
fue interpretada por la misma Corte en el sentido de que se re-
fiere a "toda disposiciOn, concerniente a la proteccion de los
derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplica-
ble en Los Estados americanos, con independencia de que sea
bilateral o multilateral, de cual sea su objeto principal o de que
sean ❑ puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema
interamericano". "La Corte podra abstenerse de responder una
consulta si aprecia que peticiOn excede los limites de su
funcion". 11
Serie: Esiiiiiias de Derechos Hiirrisings Tomo
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 269

2. El procedimiento de las opiniones consultivas y la opinion sabre la

pena de muerte
Respecto del procedimiento en las opiniones consultivas, el
Reglament° (Articulo 55) dispone que "Ma Corte aplicard al
tramite de las opiniones consultivas las disposiciones del Titu-
lo 11 de este Reglamento (que se refieren a los casos contencio-
sos) en la medida en que las juzgue compatibles". Sobre este
tuna la Corte opin612 que "no hay nada en la Convencion que
sirva para fundamentar la extension de los requisitos para el
ejercicio de la jurisdiccion contenciosa de la Corte all ejercicio
de la funcion consultiva. Es muy clam, mas Bien, que el ejerci-
cio de la competencia consultiva de la Corte esta sometido a
sus propios prerrequisitos, que se refieren a la identidad y a la
legitimacion reconocidas a los entes con derecho a solicitar una
opinion, es decir, a los Estados miembros y los Organos de la
DEA, estos illtimos, en lo que les compete".
La opinion comentada tuvo origen en diferencias de crite-
ria con la Comision Interamericana de Derechos Humanos que
involucraban al gobiemo de Guatemala respecto de aplicacion
de la pena de muerte en ese pais. Guatemala habia objetado
una actuacion de la Comision Permanente de la Corte y habia
pedido que su objeciOn de competencia, en vista de que ese Es-
tado no habia reconocido la competencia de la Corte para casos
contenciosos, se resolviera como cuestiOn preliminar. La Corte
dijo que dada que "en los procedimientos consultivos no hay
partes pues no hay demandados ni adores; ningiin Estado es
requerido a defenderse contra cargos formales, ya que el proce-
dimiento no los contempla; ninguna sand& judicial esta pre-
vista ni puede ser decretada", "las razones que justifican que la
Corte resuelva en un procedimiento separado y preliminar las
objeciones a su competencia en materia contenciosa no estan
presentes, en general, cuando se le ha solicitado emitir una opi-
nion consultiva". Y anadie: "La Corte reconoce, desde luego,
que el interes de un Estado puede ser afectado de una manera
o de otra por una interpretaciOn dada en una opinion consulti-
va. For ejemplo, una opiniOn consultiva puede debilitar o for-
talecer la posicion legal de un Estado en una cantroversia ac-
Institute Mteramericario de Derechos Humartos
270 Rafael NIETO NAVIA

tual o futura. No obstante, los intereses legitimos de un Estado

en el resultado de la opinion consultiva estan adecuadamente
protegidos por la oportunidad que se le da en el Reglamento
de participar plenamente en estos procedimientos y de hacerle
saber a la Corte sus puntos de vista sobre las normas legales
que van a ser interpretadas asi como cualquier objecion que se
pudiere tener (articulo 52 del Reglamento). Par otra parte, el
retraso que resultaria de la consideracien preliminar de las ob-
jeciones a la competencia en el ambito consultivo perjudicarla
seriamente el proposito y la utilidad del poder que el articulo
64 confiere a la Corte para emitir opiniones consultivas. En
efecto, cuando una opinion es requerida por un Organ° de la
OEA, debe entenderse, en general, que la respuesta de la Corte
esta destinada a asistir y orientar al solicitante en el cumpli-
miento de la mision que tiene encomendada dentro del sistema
interamericano. Ahora Dien, como ha observado un eminente
jurista latinoamericano, 'una solicited de opinion consultiva
normalmente implica la postergaciOn de una decision sobre et
fondo por parte del organo solicitante, hasta tanto no se reciba
la respuesta'(Eduardo Jimenez de Arechaga, "The amend-
ments to the Rules of Procedure of the International Court of
Justice", en Am. J.Int'l L. vol. 67, 1973, pag. 9). La necesidad de
evitar demoras ha impulsado, por ejemplo, la adopciOn de una
enmienda al Reglamento de la Corte Internacional de Justicia,
destinada a permitir a ese tribunal acelerar la consideracian de
solicitudes de opinion consultiva (cf. articulo 103 del Regla-
mento de la C.I.J.). Otra enmienda al mismo Reglamento, en vi-
gor desde 1972, exige que en casos contenciosos la Corte de La
Haya considere las excepciones de incompetencia antes de
abordar el fondo. Esta enmienda no ha sido aplicada a opinio-
nes consultivas (articulo 79 del Reglamento de la C.I.J.; cf. Wes-
tern Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pag. 12)".
Anadi6 la Corte que "en un procedimiento contencioso, la
Corte debe no solo interpretar las normas aplicables, establecer
la veracidad de los hechos denunciados y decir si los mismos
pueden ser considerados como una violacion de la Convencion
imputable a un Estado Parte, sino tambien, si fuera del caso,
Serie: E5tudios de Derethos Humanos Tomo
 La Carte Interamericana de Derechos Humanos 271

disponer 'que se garantice al lesionado en el gore de su dere-

cho o libertad conculcados' (articulo 63.1 de la Convention), en
el entendido de que los Estados Partes en este proceso estan
sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (articulo
68.1 de la Convention). En cambio, en materia consultiva, la
Corte no esta Ramada a resolver cuestiones de hecho para veri-
ficar su existencia sino a emitir su opinion sobre la interpreta-
eke de una norma juridica. La Carte, en este ambito, cumple
una funcion asesora, de tal modo que sus opiniones 'no tienen
el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias
en materia contenciosa' (Corte I.D.H., "Otros Tratados" objeto
de la funcion consultiva de la Corte (Articulo 64 Convention
Americana sobre Derechos Humanos), Opinion Consultiva
OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, parr.No.
51; cf. Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1950, pag. 65)".
"For elio -continuo- la circunstancia de que la ComisiOn haya
sometido a la Corte corn° consideraciones que originan Ia
consulta' un conjunto de antecedentes que reflejan las diferen-
cias de interpretaciOn sabre ciertos aspectos del articulo 4 de
Ia Convencion, en ning-iin moment° indica que esta no haya
actuado de conformidad con el Reglamento o que haya incu-
rrido en abuso del poder que le ha sido conferido come Orga-
no facultado para pedir tales opiniones".
"[E]stas conclusiones se desprenden de la premisa de que
se esta frente a una opinion consultiva, de modo que podia du-
darse sabre su aplicabilidad si en realidad se estuviera recu-
rriendo a este procedimiento para plantear un case contencioso
encubierto a, en general, en circunstancias que desnaturalicen
la funcion consultiva de la Corte". Como cualquier Estado inte-
resado, en los cases de opiniones consultivas, recibe copias de
la solicitud (Reglamento, articulo 52) y puede conc -urrir a las
audiencias y de acuerdo con la Corte, el procedimiento consul-
tivo es flexible.
La Corte ha proferido, hasta la fecha, las siguientes opinio-
nes consultivas:

tnstit ato biteramericanQ de Derechos ffumamn

272 Rafael Nino NAVIA
"Otros Tratados" objeto de la funcion consultiva de la Cor-
te (articulo 64 Convencion Americana sobre Derechos Huma-
nos); El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de to
Convencion Americana sobre Derechos Humanos (articulos 74
y 75); Restricciones a la pena de muerte (articulos 4.2 y 4.4.
Convencion Americana sabre Derechos Humanos); Propuesta
de modificacion a la Constitucion Politica de Costa Rica rela-
cionada con la naturalizacien; La Colegiacion obligatoria de
periodistas (articulos 13 y 29 Convencion Americana sobre De-
rechos Humanos); La expresion "leyes" en el articulo 30 de la
Convencion Americana sobre Derechos Humanos; Exigibilidad
del derecho de rectificaciOn o respuesta articulos 14.1, 1.1 y 2
Convencion Americana sobre Derechos Humanos); El Habeas
Corpus bajo suspensiOn de garantias (articulos 27.2, 25.1 y 7.6
Convencion Americana sabre Derechos Humanos); Garantias
judiciales en estados de emergencia (articulos 27.2, 25 y 8 Con-
vencion Americana sabre Derechos Humanos); Interpretacion
de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del articulo 64 de la Convencion America-
na sabre Derechos Humanos Excepciones at agotamiento de
los recursos internos (articulo 46.1, 46.2.a y 46.2.b. Convencion
Americana sabre Derechos Humanos) y Compatibilidad de un
proyecto de ley con el articulo 8.2.h. de la Convencion Ameri-
cana sabre Derechos Humanos.
La Corte tramita actualmente a solicitud de Argentina y
Uruguay una Opinion Consultiva sobre la interpretation de los
articulos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencion, que segu-
ramente permitird ordenar aspectos oscuros de esos articulos.

Notas de pie de pagina

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretation de la Decla-
ration Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del
Articulo 64 de is Convention Americana sobre Derechos Humanos, Opi-
niOn Consultiva DC-10/89 del 14 de tuba de 1989. Los textos de estas
opiniones y de Ias sentencias de la Corte se publican por ella misma y se
incluyen, ademas, en los Informes anuales que ella presenta a la Asam-
blea General de is Organization,

Serie: Esludios de Dereehos Humanos Tomo

 La Corte interamericana de Derechos Humans 273
2 Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecua-
dor, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, Mexico,
Nicaragua, Panama, Paraguay, Peril, Republica Dominicana, Suriname,
Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Solamente faltan en la lista los
Estados Unidos y algunos de los Estados anglo-parlantes del Caribe.

3 En el XVIII Perfodo de la Asamblea General de la Organization - San Sal-

vador, 1988 - se suscribio un Protocol° Adicional a la Convention en Ma-
teria de Derechos Econemicos, Sociales y Culturales, llamado "Protocolo
de San Salvador'.

4 Al reformarse la Carta en la Asamblea de Cartagena en 1985 un proyecto

que incluia a la Corte coma "Organo" de la misma fue aprobado en comi-
si6n pero esa aprobacion nunca aparecio en el Informe del Relator.

5 En la terrninologia del Sistema, Estado miembro es cualquier Estado

miembro de la OEA y Estado Parte el que ha dada su consentimiento a Ia
ConvenciOn.

6 El problema fue planteado y resuelto par Ia Corte con su nueva composi-

ciOn. El suscrito, en opinion disidente, encontr6 en elle una petition de
principio porque "se pildiOf a la Corte con la nueva composition asu-
m[irl el conocimiento del caso...en virtud de una interpretaciOn de la
Convention y se par[ti6] de las conclusions de esa interpretation para
suponer que deb[fa] ser esa composition de Ia Corte la que deb[ia] con-
cur de la solicitud".
7 Cuyo estatuto esta anexo a la Carta de Is Organization de Naciones Uni-
das.

8 Reglamento de la Carte Europea, artfcula 57; Estatuto del Tribunal Ad-

ministrativo de Naciones Unidas, articulo 12.
9 Disposiciones similares apaI en en la Carta de Naciones Unidas respec-
to de la Corte Internacional, articulo 94.1 y en Ia Convention Europea, ar-
ticulo 53.

10 Articulo 52.e de is Carta.

11 "Otros tratados" objets de la funciOn consultiva de la Corte, Opinion
Consultiva 0C-1/82 del 24 de septiembre de 1982.

12 Restricciones a la pena de muerte, Opink5n Consultiva 0C-3/83 del 8 de

septiembre de 1983.

Insirtiao bileramentano de Dererhos fiumanos

 LAS ORGANIZACIONES NO
GUBERNAMENTALES DE
DERECHOS HUMANOS

lose Miguel Vivanco

E
n las ultimas decadas, en todas partes del mundo se han
venido creando y desarrollando asociaciones voluntarias
de ciudadanos dedicadas a trabajar en el campo de los
derechos humanos. Se las conoce coma organizaciones no gu-
bernamentales de derechos humanos (ONG). Se trata de aso-
ciaciones privadas, que se organizan formal o informalmente y
que voluntariamente asumen la rnision de fiscalizar publica-
me_nte el respeto por los derechos humanos en un Estado. La
actividad que estas organizaciones desarrollan es muy diversa
y comprende, desde acciones de defensa, investigacion y de-
nuncia, hasta educacion y promocion en materia de derechos
humanos.
Como veremos a continuacion, estas instituciones se han
ido especializando y profesionalizando, cubriendo las diversas
necesidades que el trabajo en derechos humanos va deman-
dando. Ademas, se advierte una marcada tendencia entre ellas
a utilizar, cada vez con mayor rigor, los mecanismos y procedi-
mientos jurfdicos internacionales establecidos para proteger los
derechos humanos tanto a nivel de Naciones Unidas coma de
la Organizacion de Estados Americanos (OEA). En este articu-
lo se describen las caracteristicas de las organizaciones no gu-
Instituto lnterstrhericano de Derechos Humanos
276 Jose M. VtVANCO

bemamentales de derechos humanos, sus desafios y limitacio-

nes, el rot que cumplen, la respuesta que normalmente reciben
de los Estados que son cuestionados por violaciones a los dere-
chos humanos y, finalmente, las actividades que las ONG pue-
den desarrollar en el ambito del sistema interamericano de
proteccion de los derechos humanos.

I. Clasificacion

Sin el ammo de hacer una descripcian exhaustiva de las

distintas clases de organizaciones de derechos humanos que en
la actualidad existen y, solo a titulo ilustrativo, a continuaciem
agruparemos estas instituciones en diferentes categorias.
1. Como es sabido, las organizaciones no gubernamentales
de derechos humanos con el proposito de alcanzar una mayor
especializacion, suelen autoimponerse limitaciones especificas
y bien definidas en reiacian con el ambito en que se desempe-
nan, lo que se denornina: mandato general de la ONG. El man-
dato refleja los intereses de la organizacion, los cuales pueden
ser multiples y, ademas, en muchos casos podran variar de-
pendiendo de las circunstancias y la evolucion del contexto po-
litico en que se encuentren. Por ejemplo, si en tin Estado se
quiebra el orden constitucional y se producen masivas y graves
violaciones a los derechos humanos, las prioridades y la agen-
da de las ONG debera ajustarse para responder eficazmente a
la nueva realidad. En este sentido, de acuerdo con su mandato
general, las ONG ban sido clasificadas en dos grandes catego-
rias:
a) Defensa, Denuncia y Documentarian. Las ONG que traba-
jan exclusivamente en esta area usualmente persiguen satisfa-
cer una necesidad urgente e inmediata de corto plaza
b) Eduracion, Promociin y Documentarian. Estas ONG apun-
tan a objetivos de mediano y largo plaza y se proponen la mo-
dificacion, reforma a elimination de las causas que originan
las violaciones y los abusos a los derechos humanos.
2. Dependiendo del ambito geografico en el cual desarrollan su
labor, las ONG se pueden dividir en:
Serve: Estudios de laerrdios Huitmos Tomo I
 Ins Organizaciones na Guhernamentales de Derechos Humans 277
a) Nacionales: las que prornueven a defienden los derechos
humanos en un solo Estado. La gran mayoria de las ONG son
de este tipo y, salvo par razones de seguridad, usualmente re-
siden en el territorio del Estado donde ejercen su labor;
b) Regionales: aquellas que supervisan el respeto par los de-
rechos humanos en todo un continente.
c) Internacionales: las que observan el respeto por los dere-
chos humanos a nivel mondial.
3. En relacion con el ambito normativo o mandato espectfico,
trudicionalmente se hace la distincion entre aquellas ONG que
se desempefian en:
a) Derechos Civi2es y Politicos
Ii) Derechos Economicos, Sociales y Culturales
Desde luego el llamado mandato especifico tambien podra
variar dependiendo de Ia evolucion politica que se produzca
en el Estado en el coal la ONG se encuentra haciendo su traba-
jo. For ejemplo, si se trata de un Estado autoritario que se en-
cuentra en transicion a un regimen democratico, tolerance y
pluralista, las ONG que quieran sobrevivir deberan ajustar su
agenda a los nuevos desafios que este proceso presente. En re-
lacion con este punto nos referimos mas adelante al tratar las
llamadas violaciones endernicas o estructurales.
En todo caso, y siempre dentro de este terra, hay muchas
ONG que se especializan en la defensa y observancia de un so-
lo derecho, tipo de violacion, a tipo de victima, por ejemplo: li-
bertad de expresion, derecho de asociacion ❑ derechos politi-
cos; detencion arbitraria, tortura, desapariciones o ejecuciones
extrajudiciales; defensa de los derechos de la mujer, del nitro a
del refugiado.
4. Atendiendo al origen de sus miembros o caracteristicas de
su estructura organica, se pueden reconocer:
a) ONG de origen religioso. Se trata de ONG que han sido
fundadas y funcionan al amparo de alguna iglesia, pero que
se dedican a trabajar ampliamente en el campy de los dere-
chos humanos, sin restringir su labor a victimas que pertenez-
can a una iglesia determinada. La ONG de derechos huma-
nos que tuvo esta estructura y que fue un modelo en todo el

Institute Interamericrow de Derechos Hwsanos

278 Jose M. VrvAivco
mundo por su profesionalismo, eficacia y la rigurosidad em-
pleada en la metodalogfa de investigacion y documentacion
de cases fue, la Vicarfa de la Solidaridad del Arzobispado de
Santiago, Chile.
b) Asociaciones de Familiares de Victimas. Son muy numerosas
y cuentan can gran legitimidad ante la opinion publica por es-
tar campuestas, muchas veces, par personas sencillas que ban
vivido personalmente la tragedia de un familiar desaparecido,
ejecutado, torturado o que injusta y arbitrariamente se en-
cuent-ra detenido. La gran mayoria de estas organizaciones
han demostrado una extraordinaria valentia para denunciar
ptiblicamente las violaciones estatales y desafiar a las fuerzas
represoras. Quizis, la ONG de familiares laths conocida, que
en su epoca fue un simbolo de la causa de los derechos huma-
nos, es Las Madres de la Plaza de Mayo, en la Argentina.
c) Asociaciones de indigenas. En casi todos los Estados de
America Latina, existen organizaciones de indigenas que se
han creado para defender su derecho a la autodeterminacion;
sus derechos ancestrales a la tierra; su idioma y tradiciones
culturales; etc. Tambien los indigenas se organizan para de-
nunciar los abusos y la discriminacion racial de la que nor-
malmente son victimas por parte de las autoridades estatales.
Igualmente, Ia poblacion indigena ha sido vfctima de violacio-
nes de sus derechos humanos por parte de grupos insurgentes
y agentes del Estado, cuando viven en una z.ona que esti ubi-
cada en media de un conflicto armada.
d) Asociaciones de Profesionales. Se trata de ONG creadas por
ciertos profesionales (abogados, medicos, periodistas, antro-
pologos forenses, etc.) con la finalidad de manifestar Ia preo-
cupacion del gremio por el respeto de valores vinculados can
su actividad profesional; intentar proteger a colegas que se
encuentran en peligro en distintas regiones del mundo y/o
desarrollar una especializaciOn en areas especificas de trabajo
en derechos humanos. Un buen ejemplo de esto ultimo, to
constituye el Equipo Argentina de Antropoiagia Forense.
Serie: Estudios de Derechos Huntatios Tomo
 Las Organizaciones no Gubernamentales de Derechos Humanos 279

II. Caracteristicas Generales de las ONG

1. Las ONG deben ser independientes y autonomas

Aunque parezca evidente, cabe destacar que uno de los
elementos centrales que distingue a estos organismos de otras
instituciones de derechos humanos, es su total independencia
frente al Estado. Se trata, precisamente de entidades no guber-
namentales y su valor principal es que tienen la capacidad para
fiscalizar objetiva e independientemente los actos guberna-
mentales que puedan tener consecuencias negativas para la
plena vigencia de los derechos humanos. Lo anterior no quiere
decir, que en determinadas circunstancias y frente a un gobier-
no que muestre sensibilidad y real voluntad politica para co-
rregir abusos a los derechos humanos y, por ejemplo, introdu-
cix reformas legislativas tendientes a prevenir ciertas violacio-
nes, las ONG no puedan formular propuestas alternativas y
mantener grados de colaboracien y coordinacien con las auto-
ridades estatales.

2. Investigan violaciones a los derechos humanos

que sean imputables al Estado
Asimismo, debe tenerse presente que Ias ONG internacio-
nales y tambien las organizaciones intergubernamentales, se
encargan de examinar violaciones a los derechos humanos que
puedan ser atribuidas al Estado, de conformidad con los prin-
cipios del derecho internacional moderno. Esta responsabili-
dad internacional es atribuida al Estado, ya sea porque las vio-
laciones a los derechos humanos son cornetidas por sus agen-
tes o porque ha violado su obligacion de garantizar el pleno
goce de tales derechos. Esta Ultima circunstancia se da espe-
cialmente cuando las autoridades teleran la violacien de cier-
tos derechos, cometida por agentes estatales o grupos priva-
dos, o cuando el Estado no previene, investiga, procesa y casti-
Institut.° Interameridina de Deredws Humanos
280 Jose M. VIVANCO
ga a los responsables de estos hechos, quienes en la practica
quedan impunes y no responden por sus crimenes.
En relacien con el problema de la impunidad, desde el
punto de vista del derecho internacional de los derechos hu-
manos, podemos distinguir dos situaciones: aquella impuni-
dad que es el resultado de un trabajo deficiente o negligente de
las instituciones del Estado encargadas de administrar justicia
y, por la otra, aquella que se produce con la connivencia o
complicidad del aparato estatal. Esta Ultima circunstancia es la
que da origen al concepto tradicional de violacion a los dere-
chos humanos: el Estado, a traves de sus agentes, decide violar
los derechos fundamentales de las personas que se encuentran
bajo su jurisdiccion, negar los hechos, impedir cualquier inves-
tigacion y proteger a los autores. La gravedad de este hecho
reside en que el Estado desvirnia la naturaleza de la funcion
que cumplen sus agentes, cuya mision, en una sociedad demo-
cratica es proteger los derechos del ciudadano y no violarlos.
Ahora bien, es cierto que un terrorista, guerrillero o delin-
cuente, cuando mata a una persona, sin que concurran los re-
quisitos de la legitima defensa, tambien viola un derecho hu-
man() fundamental como es el derecho a la vida, el cual se en-
cuentra protegido en el derecho penal interns en todos nues-
tros paises. Sin embargo, en este tipo de casos, la victima o sus
familiares cuentan con todo el apoyo e inter& gubernamental
en impulsar una investigacion que se traduzca en justicia y re-
paracion para las victimas.
Muchas ONG, en gran medida motivadas por la conocida
critica gubernamental acerca de la falta de investigacion y de-
nuncia de las violaciones cometidas por grupos 'armadas irre-
gulares, han comenzado a aplicar, en aquellos paises donde
existen conflictos armados de caracter no internacional, las
normas y principios juridicos propios del derecho internacio-
nal humanitario contenidos en el articulo 3 comun a las tres
Convenciones de Ginebra de 1929 y el Protocolo Facultativo
No. 2. Una de las pioneras en esta materia ha sido Human
Rights Watch, que viene invocando en sus informes sobre de-
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 Las ❑rganizadones no Gubernamentales de Dereciws Fiumanos 287

rechos humanos, el derecho internacional humanitario desde

hace varios arias. Amnistia Internacional recientemente modi-
lice) su mandato, ampliando su marco de trabajo a casos en que
los responsables pudieran pertenecer a grupos armados de ca-
racter irregular.
Los principios del derecho internacional humanitario tie-
nen la ventaja que permiten definir, por ejemplo: lo que se en-
tiende come un blanco legitimo de ataque y, ademas, impone
reglas minimas de conducta a ambas partes en el conflict°, sin
calificar la naturaleza politica del mismo, la legitimidad de la
causa de los insurgentes y, desde luego, sin conferirle a las par-
tes reconocimiento juridico de ninguna naturaleza. Asimismo,
este conjunto de normas pennite a las ONG reclamar la protec-
cion de la poblacion civil no combatiente; exigir garantias judi-
ciales para los procesados; trato justo y humanitario a los pri-
sioneros de guerra; respeto a la inmunidad y neutralidad del
personalidad medico; respeto por los desplazados, etc.

3. Las ONG se dirigen a la opinion publica nacional

e internacional
Par otro lado, como hemos vista en la clasfficaciem que se
ha hecho, las ONG no tienen la capacidad para velar per el res-
peto de todos los derechos humanos, entendidos en un sentido
amplio, esto es: derechos civiles y politicos y tambien derechos
economicos, sociales y culturales. De alli que, incluso las ONG
de derechos humanos mas grandes, come Amnistia Internacio-
nal y Human Rights Watch, aunque creen firmemente en la
universalidad e integridad de todos los derechos humanos, por
razones de eficacia y especializaciOn se dedican excIusivamen-
te a examinar el respeto de los derechos civiles y politicos en
todo el mundo.
Las ONG que se dedican a denunciar violaciones a los de-
rechos humanos, cuentan, en general, con dos grandes ambitos
de trabajo que son complementarios: por una parte, la opinion
ptIblica nacional e internacional y por la otra los procedimien-
Institute inieramericano dt Deredrecq Hurrranos
282 Jose M. VIVANCO

tos de defensa previstos en los tratados internacionales de de-

rechos humanos, tanto a nivel de ONI: como de la OEA.
La gran mayoria de las ONG acuden a la opinion ptiblica
internacional, para informarla y sensibilizarla respecto de via-
laciones a los derechos humanos cometidas en ciertos Estados.
El vehiculo por excelencia de trabajo son las publications pro-
pias y las denuncias ante los medios de comunicacion, espe-
cialmente los internacionales. Los medios de comunicacion
juegan un rol muy importante en la protection de los derechos
humanos. De igual modo, hay ONG que recurren a los orga-
nismos internacionales encargados de proteger los derechos
humanos, con el proposito de informarlos y aprovechar el es-
pacio que brindan para denunciar publicamente a aquellos Es-
tados violadores de los derechos hurnanos.
Tanto Human Rights Watch como Amnistia Internacional
le asignan una enorme importancia a la necesidad de mantener
a la opinion ptiblica debidamente informada sobre la situation
de los derechos humanos en algunos paises. Sin embargo, los
informes de Amnistia estan dirigidos, primariamente, a impac-
tor a la opinion ptiblica mondial acerca de abusos cometidos
en un Estado. En cambio, el principal objetivo de Human
Rights Watch es informar a la opinion ptiblica nortearnericana
y a sus instituciones politicas (especialmente al Congreso de
los Estados Unidos) acerca de la gravedad de la situation de
los derechos humans en ciertos paises y, sobre esa base, pro-
mueve el condicionamiento de las relaciones politicas, diplo-
maticas, militares y economicas a un mejoramiento en la situa-
cion de los derechos humanos en dichos Estados. En la tiltima
decada Human Rights Watch se ha transformado en el mas im-
portante fiscal del componente de derechos humanos de la po-
litica exterior de los Estados Unidos contribuyendo sustantiva-
mente a despolitizar y profesionalizar el debate.
Serie: Estudios de Derethos Hunianos Tomo I
 Las Organizaciones no Gubernarnentales de Derechos Humanos 283

4. Rigor y objetividad en la investigation

y documentation de casos
For ultimo, es muy importante que las ONG se preocupen
por conservar niveles de objetividad rigurosos en el delicado
trabajo que desempenan. Es crucial que las ONG, tanto nacio-
nales coma internacionaIes, sean capaces de mantener niveles
de consistencia en sus denuncias, de tal forma que no existan
contradicciones en sus acciones a lo largo de los arias. El poder
de la ONG de derechos humanos depende fundamentalmente
del prestigio alcanzado en su trabajo. Si la ONG ha sido capaz
de mantener una trayectoria consistente en este campo la fuer-
za y el impacto que tendra su denuncia sera. , sin duda, signifi-
cativo.
Si la opinion publica percibe que una ONG condena solo a
ciertos Estados o gobiernos y no a aquellos par los que siente
afinidad politica, la eficacia de la organizacion sera probable-
mente muy limitada. En este sentido, la opinion publica debe
estar convencida que la defensa de los derechos humanos es
una tarea de catheter etieo-juridico que nos compromete a to-
dos y que esta par sabre los intereses politicos individuales o
colectivos. El respeto de los derechos mas esenciales de la per-
sona humana es una obligation juridica que no admite excep-
clones y que, de violarse, merece una energica condena de la
comunidad internacional, independientemente de las tenden-
cias politicas del Estado que sea responsable. La tortura es
siempre una grave violation a los derechos humanos que no ad-
mite justification y que debe ser denunciada coma tal en cual-
quier Estado en que se practique, sin importar las circunstan-
cias en que fue cometida o las preferencias politicas a religiosas
de la victima a de los autores.
En todo caso, lo anterior no seria suficiente, si no fuera
acompanado de una cuidadosa metodologia de investigation,
especialmente, en la reception de la information de casos de
violation a los derechos humanos. Las ONG deben hacer to-
dos los esfuerzos necesarios para corroborar la information re-
cibida utilizando diversas fuentes si fuera necesario para cons-
Institute interamericano de Derechos Humanos
284 Jose M. VIVA NCO

tatar un hecho, entrevistando directamente a los testigos, victi-

mas o sus familiares.
En resumen, la fuerza moral de una ONG de derechos hu-
manos y, per consiguiente, el efecto de sus denuncias depende-
ra, en gran medida, de la rigurosidad de la metodologia de in-
vestigacion, del prestigio alcanzado y de su credibilidad.
Mas adelante, veremos come las ONG han comenzado a
usar los mecanismos internacionales de protection juridica de
los derechos humanos tanto en Naciones Unidas coma en la
Organization de Estados Americanos. Tal es el case del Centro
per la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), ONG que
utiliza los tratados internacionales para proteger a vfctimas de
violaciones a los derechos humanos en distintos Estados de
America Latina y el Caribe.

Respuestas de los Estados a las Criticas

Formuladas por las ONG

1. LCual deberia ser la reaction estatal frente a la critica?

Los Estados criticados per su responsabilidad en violacio-

nes a los derechos humanos, deberfan prestar inmediata aten-
cion a las denuncias formuladas, investigar los hechos con ab-
soluta imparcialidad, adoptar todas las medidas que scan nece-
sarias para descubrir la verdad, procesar y castigar a los res-
ponsables e indemnizar a las victimas por los claims sufridos.
De igual mode, el Estado esti obligado a cumplir con su obli-
gacion de prevention, es decir, debe asegurarse que las viola-
ciones cometidas no se repetiran. Para esto es muy importante
que los autores de las violaciones a los derechos humanos, tan-
to a nivel individual come institutional, comprendan que su
conducta criminal no es admitida ni tolerada por las autorida-
des de gobierno.
Asimisrno, si lo que se persigue es el fortalecimiento del es-
tado de derecho y el concepto de ley y orden en la sociedad,
Serie: Estudios de Derethos Humanos Tomo I
284 Jose M. VIVA NCO

tatar un hecho, entrevistando directamente a los testigos, victi-

mas o sus familiares.
En resumen, la fuerza moral de una ONG de derechos hu-
manos y, per consiguiente, el efecto de sus denuncias depende-
ra, en gran medida, de la rigurosidad de la metodologia de in-
vestigacion, del prestigio alcanzado y de su credibilidad.
Mas adelante, veremos come las ONG han comenzado a
usar los mecanismos internacionales de protection juridica de
los derechos humanos tanto en Naciones Unidas coma en la
Organization de Estados Americanos. Tal es el case del Centro
per la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), ONG que
utiliza los tratados internacionales para proteger a vfctimas de
violaciones a los derechos humanos en distintos Estados de
America Latina y el Caribe.

Respuestas de los Estados a las Criticas

Formuladas por las ONG

1. LCual deberia ser la reaction estatal frente a la critica?

Los Estados criticados per su responsabilidad en violacio-

nes a los derechos humanos, deberfan prestar inmediata aten-
cion a las denuncias formuladas, investigar los hechos con ab-
soluta imparcialidad, adoptar todas las medidas que scan nece-
sarias para descubrir la verdad, procesar y castigar a los res-
ponsables e indemnizar a las victimas por los claims sufridos.
De igual mode, el Estado esti obligado a cumplir con su obli-
gacion de prevention, es decir, debe asegurarse que las viola-
ciones cometidas no se repetiran. Para esto es muy importante
que los autores de las violaciones a los derechos humanos, tan-
to a nivel individual come institutional, comprendan que su
conducta criminal no es admitida ni tolerada por las autorida-
des de gobierno.
Asimisrno, si lo que se persigue es el fortalecimiento del es-
tado de derecho y el concepto de ley y orden en la sociedad,
Serie: Estudios de Derethos Humanos Tomo I
 Las Organizaciones no Gubernamentaies de Derechos liumanos 285

tambien es importante que el pueblo perciba que todos los ciu-

dadanos se encuentran sujetos al respeto a una misma ley y
que quien delinque, civil o uniformado, esta obligado a respon-
der por sus actos. La percepcion de doble estandar que genera
la impunidad, no solo estimula la comision de nuevas violacio-
nes sino que corroe las bases del estado de derecho y lesiona
seriamente la fe del pueblo en el sistema democratico de go-
bierno.
En principio, los Estados que ratifican un instrumento in-
ternacional que protege los derechos humanos to hacen porque
de buena fe entienden que c-ualquier ciudadano puede even-
tualmente ser victima de una violacion a sus derechos y que
debe contar con recursos nacionales e internacionales adecua-
dos y eficaces para responder ante esta circunstancia. Sin em-
bargo, como veremos a continuacien, la mayoria de los Estados
que son acusados de violaciones graves a los derechos huma-
nos, normalmente reaccionan defensivamente, en contradic-
cion con las promesas formuladas a la comunidad internacio-
nal y nacional al momenta de ratificar los instrumentos de pro-
teccion.

2. Los Estados normalmente reaccionan defensivamente

Como veremos las defensas estatales se usan no solo frente

a las crfticas provenientes de las ONG, sino tambien cuando
para contrarrestar las denuncias provenientes de organizacio-
nes intergubernamentales, coma la Comision Interamericana
de Derechos Humanos. En todo caso, se puede distinguir dos
tipos de reaccian estatal que pueden operar complementaria-
mente:

2.1 No se responde a los hechos imputados sino por el contra-

rio se persigue neutralizar a la ONG que los denuncia:
a) Principio de no injerencia en asuntos que supuestamente
sedan de la estricta jurisdiccion interna del Estado, El Estado
directamente cuestiona el derecho de la ONG a opinar sobre
la situaciOn de los derechos humanos, porque sera una mate-

Institute Intenimericano de Derechos Humanos

286 Jose M. V1VANCO

ria ajena al interes de la comunidad internacional y de exclusi-

vo inter& national. Este argumento normalmente se usa en
contra de ONG internacionales. En el marco del sistema inte-
ramericano, Mexico ha sido el once estado que ha utilizado
este argumento en contra de la Cornision Lnteramericana de
Derechos Humanos, en casos relatives al ejercicio de los dere-
chos politicos. 1
b) Principio del relativismo cultural, que niega la aplicacion
universal de los derechos humanos y la igualdad de todos los
seres humanos. Segtin este principio cada sociedad, cada
pueblo, tiene formas tinicas de organizarse de acuerdo con su
tradition hist-erica, cultura y religion, cuestion que afecta al
campo de los derechos humanos. De acuerdo con aquellos es-
tados que invocan este principio, cualquier intento por parte
de una ONG de exigir el respeto por los derechos mss basicos
de la persona humana, tal como estan definidos en los trata-
dos internacionales, constituye abuso colonialista inaceptable
que intenta imponer concepciones europeas occidentales que
no son compartidas por el pueblo. Obviarnente, quienes utili-
zan este argumento no son las victimas de violaciones a los
derechos humanos, sine aquellos que gobiernan. Este argu-
mento es normalmente esgrimido por regirneries no democra-
ticos para contrarrestar la critica formulada per ONG interna-
cionales.
c) Credibilidad de la ONG de derechos humanos atendien-
do a las motivaciones o afinidades politicas de sus integran-
tes. Se trata de levantar Judas respecto de las intentions o
intereses de los miembros de la ONG, o inclusive sugerir que
la information denunciada tiene como unico efecto favorecer
al enemigo, la subversion, etc. El Estado hate un esfuerzo por
concentrar la atencion de la opinion pilblica en los alegados
intereses politicos de los miembros de la organization con el
proposito de dafiar la credibilidad y seriedad de la informa-
cion producida por la ONG. En este sentido, creemos que
quienes se desempenan en una ONG de derechos humanos
tienen plena libertad y derecho a participar en actividades po-
liticas, sin embargo el trabajo de la organization no puede es-
tar condicionado a dichos intereses y la information debe ser
objetiva e impartial. Las ONG tampoco son instrumentos de
lucha politica y no pueden sustituir el papel que cumplen los
pa rtid os politicos.
En esta misma lines, muchas veces se intenta descalificar a
las ONG debido a que solo denuncian las violaciones o abuses

Serie: Estudias de Derethos Humanos Tomo I

 Las ❑rganizaciones no Gubernamentales de Derechos Humanos 287

cometidos por agentes del estado y nada se informa respecto

de los crimenes cometidos por grupos armados irregulares,
cuando existen. De esta manera se busca poner en duda la im-
parcialidad de la denuncia confundiendo, de paso, a la opinion
pt blica nacional que piensa de buena fe que las violaciones co-
metidas por grupos privados son juridicamente equivalentes a
aquellas cometidas por agentes del estado.

2.2 Se responde a los hechos imputados por la ONG ofrecien-

do una version diferente de los acontecimientos, cuestio-
nando la autoria de los mismos o criticando la metodologia
de investigacion empleada.
a) Las autoridades reconocen los hechos pero lo califican co-
mo un crimen comtin o derechamente se lo atribuyen a gru-
pos insurgentes. En este tipo de cases normalmente se produ-
ce una sistematica obstrucciOn de justicia y encubrimiento de
los verdaderos responsables de la violaciOn per parte de las
autoridades estatales.
b) Las autoridades cuestionan los metodos de investigacion
utilizados per la ONG. Adernas, se alega falta de rigurosidad
por parte de los investigadores, contradicciones o imprecisio-
nes en la cronologfa de los hechos, falta de idoneidad o impar-
cialidad de los testigos, conclusiones antojadizas alcanzadas
por las ONG, recursos infernos aim pendientes, estandar pro-
batorio muy flexible.
Las diversas actitudes que muchos Estados frecuenternente
asumen al ser denunciados por violar los derechos humanos,
ciertamente no contribuyen a desarrollar un debate racional y
transparente sobre esta delicada materia y, to que es mas irn-
portante, no permite asegurar su plena respeto. Con estas acti-
tudes, los Estados "politizan" y manipulan el terra de los dere-
chos humanos y distraen a la opinion pablica del punto central
de preocupacion, que es la necesidad de responder pronta y
efectivamente ante denuncias de violaciones a los derechos
fundamentales.
Institute Interamencano de Derechos Humanas
288 lose M. VIVANCO
IV. Las ONG y el Sistema Interamericano de
Protection de los Derechos Humanos

El sistema interamericano es un mecanismo interguberna-

mental disertado por los Estados del continente americano para
proteger los derechos humanos. La ConvenciOn Americana so-
bre Derechos Humanos (en adelante: la Convention) fue elabo-
rada y adoptada por los Estados miembros de la DEA en 1969.
Para que la Convention surta efectos juridicos debe ser ratifica-
da por el Estado interesado. La fund& y jurisdiction de los
organos de protection (Comision y Corte Interamericanas de
Derechos Humanos) fue acordada y definida por los Estados
que redactaron la ConvenciOn. Los integrantes de estos orga-
nos intergubernamentales, son elegidos por los Estados miem-
bros de la SEA pero ac ► ian a titulo personal. Para que un Esta-
do pueda ser demandado ante la Corte debe haber reconocido
expresamente la jurisdiction contenciosa de dicho tribunal.
La ComisiOn y la Corte interamericanas de Derechos Hu-
manos, ofrecen importantes oportunidades a las ONG para
proteger los derechos humanos en el continente. A mi juicio, la
presentation de una denuncia ante la Comision Interamericana
es el mejor mecanismo disponible para las victimas y ONG que
buscan proteger los derechos humanos en America Latina. 2
Como se puede ver en los otros capitulos de este Manual, el
procedimiento establecido en la Convention Americana permi-
te multiples y concretas posibilidades de protection legal a vic-
timas de abusos.
En las tiltimas dos decadas, la Comision, a tray& de la ela-
boration de informes especiales, jug6 un papel fundamental en
la denuncia de violaciones a los derechos humanos, especial-
mente frente a cuadros de masivas violaciones cometidas por
regimenes militares en America Latina.
El surgimiento de gobiemos civiles electos en America La-
tina ha permitido la incorporation de estos Estados a los meca-
nismos internacionales que supervisan el respeto por los dere-
chos humanos. La mayoria de los 36 estados miembros de la
()EA hart ratificado la Convention Americana. Ademas, en la

Serie: Estudios de Derechos Hun:anus Tomo

 Las Organizaciones no Gubernamentales de Derechos Humanos 289
actualidad, quince estados han reconocido la jurisdiction obli-
gatoria de la Corte (Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panama, Para-
guay, Peru, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Vene-
zuela). Se espera que proximamente Bolivia y Canada ratifi-
quen la Convention y reconozcan la jurisdiction obligatoria de
la Corte.
Desgraciadamente, este incremento en las ratificaciones
por parte de gobiernos civiles no se ha traducido en un claro
apoyo a una estricta supervision internacional en materia de
derechos humanos en la regiOn. Entre los Estados miembros
de la OEA, existe la tendencia a creer que en las democracias
no se cometen violaciones a los derechos humanos.
Aunque se debe reconocer que, como resultado de los pro-
cesos de transitions a la democracia en algunos paises las vio-
laciones graves y masivas a los derechos humanos han dismi-
nuido, sin embargo, las llarnadas violaciones endemicas o es-
tructurales son, en la actualidad, abusos frecuentes. Las viola-
ciones endemicas no son el resultado de politicas oficiales im-
plementadas por un gobierno determinado, sino que son accio-
nes que resultan del ejercicio abusivo del poder por parte de
diversas autoridades estatales, lo que va undo a la falta de ye-
luntad y recursos juridicos eficaces que perrnitan prevenir y
castigar estos hechos. For ejemplo, la brutalidad policial, con-
diciones carcelarias inhumanas y las restrictions en las liber-
tades civiles son consideradas tipicamente violaciones endemi-
cas o estructurales.
Por otra parte, la Corte, cuyo origen se encuentra en la
Convention, empez6 a funcionar en 1979 y constituye el maxi-
mo organ° de protecciOn de los derechos humanos en la re-
gion. La Corte ha emitido varias opiniones consultivas y, a su
vez, ha dictado sentencias sobre temas muy relevantes para la
protection de los derechos humanos en la region.
Las primeras sentencias dictadas por la Corte, en use de su
jurisdiction contenciosa, son relativamente recientes. En di-
chas sentencias la Corte Milo en contra del Estado de Hondu-
instifuto Inferamericano de Derechcs Hurtranos
290 Jose M. VIVANCO

ras luego de concluir que era responsable de haber promovido

e impulsado una politica dirigida a "desaparecer" a mas de 100
personas, entre los que se encontraban Manfredo Velasquez
Rodriguez y Said Godinez Cruz. 3
Las sentencias de la Corte son una muestra, por una parte
de la importancia que representa para las ONG trabajar con el
sistema interamericano y, por la otra, de los resultados que se
pueden alcanzar cuando existe una colaboracion profesional ri-
gurosa entre organizaciones no gubemamentales locales e in-
ternacionales, familiares de victimas de derechos humanos, y
organismos intergubernamentales encargados de proteger los
derechos humanos.
Actualmente, en el sistema interamericano, solo la Comi-
sion puede presentar casos ante la Corte. Las victimas y las
ONG tienen acceso directo a la Comision pero no a la Corte.
La practica que se ha establecido, y el Reglamento de la Corte
asi lo permite, es que una vez que el caso ha sido referido ante
la Corte, el denunciante y/o las victimas pueden incorporarse
como miembros de la delegation de la Comision, y participar
en el proceso bajo la supervision de la Comision.
Es includable que las ONG dedicadas a defender los dere-
chos humanos en la region, se beneficiaron de las sentencias de
la Corte porque sentaron precedentes juridicos de extraordina-
ria importancia, tanto desde un punto de vista sustantivo coma
procesal. Por ejemplo, conceptos juridicos como: agotamiento
de recursos internos; carga de la prueba (onus probandi); estart-
dar probatorio; responsabilidad internacional del Estado; obli-
gacion del estado de prevenir, investigar y castigar violaciones
a los derechos humanos y pagar indeinnizacion economica por
los &nos causados, fueron objeto de un importante desarrollo
jurisprudencial.
Para las victimas de violaciones a los derechos humanos y
las ONG, esta primera experiencia ante la Corte (los casos hon-
durerios) genero grandes expectativas y esperanzas de mejorar
la situacion de los derechos humanos en America Latina. No
obstante, aim debemos lamentar que se sigan cometiendo gra-
Serie: Estudios de Dereehos Humattos Tomo I
 Las Organizaciones no Gubernarnentales de Derechosliumanos 291

yes violaciones a los derechos humanos, sin que Estados de la

region presten mayor atencion a sus obligaciones juridicas ba-
sicas reafirmadas par la Corte en sus primeros casos.
En todo caso, cabe subrayar que para una ONG de dere-
chos humanos no es facil tramitar un caso ante un organ° in-
ternacional de la OEA o de la ONU. En este sentido, uno de
los obstaculos Inas serios que las ONG enfrentan para proteger
nacional e internacionalmente los derechos humanos es la falta
de infonnacion acerca de precedentes y doctrina juridica de los
organos encargados de proteger los derechos humanos en Na-
ciones Unidas y OEA; violaciones similares ocurridas en otros
Estados y regiones; actividades, funcian y estructura de los Or-
ganos intergubernamentales de proteccion de los derechos hu-
manos. De alli la importancia que reviste que tanto los orga-
nos de tutela, los Estados genuinamente interesados en la pro-
tecciOn de los derechos humanos, coma, desde luego, las ONG
que tengan acceso a este tipo de inforrnacion publiquen sobre
esta materia y se aseguren de que los documentos cuenten con
una amplia distribucion, especialmente entre aquellos que mas
lo necesitan.
De igual modo, coma se describe en otros capitulos de este
Manual, la tramitacian de una denuncia ante cualquier organ°
internacional de derechos humanos requiere un seguimiento
constante y directo del proceso par parte del denunciante. La
presentacion de denuncias individuales y el procedimiento es-
tablecido en la Conyencian Americana constituye un tramite
complejo y requiere una permanents atencion, par parte del
denunciante.
Las ONG que acuden al sistema interamericano deben es-
tar bien informadas en cuestiones de derecho procesal y sus-
tantivo, tales coma:
- calidad y peso de la prueba exigida ante instancias inter-
nacionales en casos de derechos humanos;
- metodologia necesaria para probar un patron de violacio-
nes graves a los derechos humanos;

Institute inferamericano de Derechos Humanns

292 Jose M. VivAivco
- identificacion de la carga de la prueba (onus probandi) y
coma esta carga se transfiere de una parte a la obra;
- requisitos y excepciones al previo agotamiento de los re-
cursos intemos; y
normas que regulan la participation de las victimas y
ONG en e] proceso.
Antes de conduit esta section es importante referirse, aun-
que sea brevemente, a algunos de los principales obstaculos ju-
ridicos que la victima de derechos humanos y las ONG deben
enfrentar cuando acuden a tin organ() de proteccion coma la
Cornision Interamericana. Lo anterior debido a que, contraria-
mente a lo que algunos Estados pudieran creer, quien dentin-
cia un hecho violatorio de la Convention no se encuentra en
igualdad de condiciones frente al Estado acusado. En afecto, el
denunciante debe satisfacer un buen nUmero de requisitos y
cuenta con serias limitaciones en su actuation; por el contrario,
el Estado tiene multiples oportunidades de defensa.
El primer() de los obstaculos que el denunciante debe supe-
rar es el requisito del previo agotamiento de los recursos inter-
nos, es decir, la victima o su representante debe probar que an-
tes de acudir a la instancia internacional, ha hecho un esfuerzo
serio y de buena fe por resolver el problema a nivel intern°,
acudiendo a las instituciones competentes y usando los recur-
sos idoneos. Se trata de otorgarle al Estado la oportunidad de
investigar, procesar y castigar al o los responsable(s) de la vio-
lacion cometida, antes de verse expuesto al examen de organos
intergubernamentales de protection de los derechos humanos.
Solo en el evento que el denunciante pruebe, prima fade, que
los recursos intemos no han funcionado o que no estaban dis-
ponibles, el organo intergubemamental estard facultado para
conocer y decidir sabre la materia.
Asimismo, el exito de la investigation realizada por la
ONG o la victima, dependera de los esfuerzos que ellos reali-
cen para reunir information y evidencia que esta en poder del
Estado involucrado y que norrnalmente es destruida. For su
parte, la investigation conducida por la Comision estara en
gran medida condicionada al grade) de colaboracion que en-
Serie: Es/wiles dr Vemchos Hun nos Tomo I
 Las Organizaciones no Gutrerm2mentales de Derechos Humanos 293
cuentre en el Estado, at panto que si la Comision desea hacer
una investigacion en el terreno (visita in Loco) debe contar con
la autorizacien del Estado.
Finalmente, debe tenerse especialmente en cuenta que
quien denuncia un hecho violatorio de la Convention, no esta
facultado para transferir el case a la Corte. Una vez que el caso
ha side presentado ante la Comision, el denunciante pierde el
control del mismo y unicamente la Comision esta facultada pa-
ra referirlo a la Corte. Ante la Corte, el Estado tendra numero-
sas oportunidades de defensa, tal come las tuvo en el trarnite
llevado a cabo en la Comision.

V. ONG que se dedican a la Defensa

Internacional de los Derechos Humanos

Cada vez son mas las ONG que invocan ante las Cortes na-
donates, tratados internacionales de derechos humanos ratifi-
cados por un Estado. Igualmente, cada vez aumenta el mime-
ro de ONG que utilizan los tratados internacionales para de-
fender derechos humanos. A traves de la representation de
victimas de violaciones y en estrecha colaboracion con ONG
locales, las ONG persiguen exigir que los Estados cumplan con
sus obligaciones internacionales adquiridas voluntariamente y
de buena fe en materia de derechos humanos. Como sabemos,
los Estados Partes en un tratado internacional de derechos hu-
manes estan obligados, no solo a abstenerse de violarlos, sine
tambien a castigar a los responsables de dichas violaciones y a
pagan una justa indemirtizaciOn para reparar los dates sufridos
por las victimas o sus familiares 4
CEJIL presenta denuncias sobre cases individuales ante la
Comision y hace su seguimiento ante la Corte, cuando prece-
de, todo ello de conformidad con la Convention Americana sa-
bre Derechos Humanos. Los cases que CEJIL presenta no
constituyen casos aislados, muy por el contrario, son cases this-
trativos de una practica generalizada de violaciones a los dere-
chos humanos. CEJIL tambien selecciona cases que tienen la
Insfitata Inferamericano cle Derechos Hconanas
294 Jose M. WANG()

potencialidad de sentar precedentes juridicos relevantes y dar

impulso al desarrollo progresivo del derecho internacional de
los derechos humanos. 5
For ultimo, CEJIL tambien asume casos en que una ❑ va-
rias personas se encuentren expuestas a un peligro irreparable
e inminente. En este sentido, un ejemplo relativamente exitoso
lo constituyen las medidas cautelares dictadas por la Corte en
el caso Bustlos (Peru) y luego en el case Chunimd (Guatemala).

Referencias
"...Cualquier pronunciamiento de la ComisiOn sabre la "autenticidad" de
un proceso electoral, serfa de tendencia atentatoria de la personalidad de
las autoridades electas en ese proceso y constituirla un ado de interven-
dem, conforme a la definicion del articulo 18 de la Carte, que el segundo
parrafo del articulo I de Is propia Carta prohibe a la Organizacion de los
Estados Americanos, de Ia que Is Cornish:in es un argano". Informe
Anual de Ia Comision Interamericana de Derechos Humanos 1989-1990.
OEA/Ser.L/V/11.77.rev.1,Doci, 17 mayo 1990, pig. 109.

2 El articulo 44 de la Convencian dispone: "Cualquier persona o grupo de

personas, o entidad no gubemamental legalmente recanocida en uno o
mas Estados miembros de la Organiza don, puede presentar a la Comi-
star' peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciOn de esta
ConvenciOn par un Estado Parte."

3 Veltisquez Sentencia, (ser. C), No. 4 (1988) Godinez Sentencia,

C.1.D.H. (ser.C) No. 5 (1989).

4 Las victimas de violaciones a los derechos humans tienen derecho a ser

indemnizadas de manera justa por los dahos sufridos. Las victimas y sus
familiares deben recibir compensa don monetaria (en un monto equiva-
lente al dafio material, moral y sicolOgica sufrido), compensacian etica
pare restablecer la dignidad y reparaciones punitivas.

5 Par ejemplo, algunas cartes nacionales definer Is tortura coma el usa ar-
bitrario de la fuerza en contra del detenido, con el fin de extraer informa-
tion. En nuestra opini6n, cualquier usa ilegftimo y excesivo de fuerza, ff-
sica a sicalOgica, que sea ademas degradante y cruel a inhumano, consti-
Wye tortura.

Serie Esiudios de Dereclun Humana.; Tomo 1

 DEMOCRACIA Y
DERECHOS HUMANOS

Dr. Rodolo Cerdas

I. Introduction.
El problema conceptual

omo frecuentemente ocurre con conceptos sustantivos,

C el de democracia presenta tal gama de dimensiones que

resulta no solo dificil lograr una definition satisfactoria
sino de poco valor practico.
Si bien es cierto que comimmente se utiliza la definition de
gran universalidad e impacto retorico, acunada por Abraham
Lincoln, que conceptualiza a la democracia como el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, ello mas bien ayuda
a mostrar las dificultades de tan concisa definition. Asi, si se
analiza tal afortunada expresiOn, resulta que cada uno de los
terminos utilizados en ella implica, de un modo u otro, una
c-uestion problematica en si misma, que ha recibido, ademas,
diferentes respuestas en cada etapa del desarrollo historicol.
Asi, la notion de pueblo no solo ha tenido significados distin-
tos por aquellos individuos a quienes incluia, en atencion a ri-
queza, sexo, etnia o edad, sino que politicamente se Ilan ensa-
yado definitions que excluian a sectores sociales enteros por
su ubicacion en el proceso productivo ❑ su actitud politica
Institut° Interemericano de Derechos Humans
296 Rocioift) CERDAS

eventualmente contrarrevolucionaria. Tal fue el caso de algu-

nas corrientes marxistas. Constitucionalmente en todas las na-
clones se encuentran clausulas de exclusion, o requisites distin-
tos a la capacidad racional y moral para elegir y ser electo. Se
ha exigido, segtin la epoca y el lugar, el tener cierta cantidad de
capital, propiedad o educacion; se ha excluido a las mujeres
por su candid& de tales hasta bien entrado el presente siglo,
asi coma a individuos pertenecientes a otras etnias o a inte-
grantes de clases sociales declaradas enemigas. Frecuentemen-
te, adernas, tales exclusiones de tipo electoral han ido acompa-
nadas de otras graves restricciones y violaciones al libre ejerci-
do de los derechos humanos fundamentales.
La idea de gobierno, a su vez, implica tambien una clara
nociOn de intervencion de los &gams del Estado en asuntos
determinados, en atencion a la cuestien de que es lo que debe
estar sometido al control gubernamental. Histericamente la
respuesta ha variado segiin lo que se ha considerado compe-
tencia o materia de reg -ulacion gubernamental en cada epoca.
Asi, por ejemplo, las relaciones obrero-patronales fueron consi-
deradas durante mucho tiempo un asunto de caracter mera-
mente civil, sujeto a las regulaciones del codigo respectivo y
dejado a la libre voluntad de las partes. La emergencia, relati-
vamente reciente, del derecho laboral dio carta de legalidad a
un enfoque diferente en el que las relaciones del trabajo adqui-
rieron una dimension social de importancia decisiva, que obli-
ga a una intervencion tutelar de parte del Estado y la sociedad.
Lo mismo puede decirse de otras relaciones consideradas co-
mo de control gubernamental y mas tarde reconocidas como
de la esfera privada de las personas. Tal es el case de la home-
sexualidad. Tambien, en un proceso inverso, materias que esta-
ban ubicadas en la esfera privada paulatinamente han pasado
a ser consideradas de tutela pUblica, como es la referida a cier-
tos abusos maritales contra las esposas e hijos. Las considera-
ciones en este sentido podrian ampliarse enormemente, pero
con lo senalado tenemos suficientemente demostrado que hay
una dinamica de ampliacion / restriccion en la tematica de lo
que se regula, de quienes regulan y para que se regula, que
Serie: Estudios de ❑erechos Humanos Tomo I
 Democracia y Derechos Humanoss 297

ejemplifican perfectamente la dificultad de entrar en definicio-

nes definitivas, acabadas y omnicomprensivas de la democra-
cia.?

II. Caracteristicas minimas del model° democratic°

En ese sentido pareciera mas iitil seilalar algunos caracte-

res de un regimen politico democratico, sin los cuales no po-
dria considerarse que existe una democracia, al menos como se
la entiende en Ia cultura occidental. Tales elementos serian los
siguientes:
a.- Elecciones periodicas libres, competitivas y en condiciones
de igualdad ciudadana.
b.- Un estado de derecho, donde el orden juridico sea de im-
plantacion nacional, orientado al bien comiin, este sustentado
sobre una distribution de poderes con independencia de fun-
cionamiento; y un sistema de equilibrios, frenos y contrape-
sos, que garantice efectivamente la libertad ciudadana y el
control de los poderes publicos y el ejercicio de las funciones
gubernamentales por sus titulares.
c.- Un regimen de libertades publicas que garantice, perma-
nentemente, las libertades de pensamiento, information, ex-
presian, movilizacion, organization y petition, asi como las de
religion y culto, etc.
d.- Un orden social orientado a la justicia, que garantice al ciu-
dadano cormin el acceso a ciertos derechos fundamentales, ta-
les como la education y la cultura, Ia salud, el trabajo seguro y
bien remunerado, la vivienda, el derecho a la privacidad, el
ocio creador, el disfrute y preservation de un sistema ecologi-
co equilibrado y de una paz cimentada en el ejercicio de la li-
bertad en un marco de seguridad.
Es claro que el enfasis, tanto histOrico como politicamente,
ha sido colocado de diversa manera, seglin la epoca y el lugar,
dandy origen a distintas versiones de democracia o modelos,
que traducen no solo visiones sociales muchas veces diferentes
y pasta contradictorias, sino tambien orientaciones eticas que
pueden resultar contrapuestas. Como bien ha sido sehalado,
"La disputa sobre el significado contemporaneo de democracia
Instiluto Interamericano de Derechos Humapias
298 Rodofa CERDAS

ha generado una extraordinaria diversidad de modelos demo-

craticos: de las visions tecnocraticas de gobierno a las concep-
ciones de una vida social marcada por una extensa participa-
cion politica". 3
Todo lo cual conduce a una doble consideracion: por una
parte, que no es posible hallar una democracia perfecta, cuales-
quiera sean los canones que se utilicen para valorarla. La razen
de ello radica, entre otros factores, en el hecho de que la demo-
cracia no es sino una expresiert condensada de la lucha politica
entre los diversos actores que integran al sistema politico y so-
cial globales, los cuales condicionan de algtin modo, con sus
demandas, acciones y omisiones el resultado de la estructura y
funcionamiento del orden politico democratic°, con sus inevi-
tables consecuencias asimetricas, desigualdades y tensiones.
Ningdn modelo, en tales condiciones, aparecera ni puro ni to-
talmente satisfactorio, aun para aquellos que se identifican con
las lineas matrices predominantes en el modelo escogido
La otra consideracion se vincula directamente a la ante-
rior, en el sentido de que la democracia resulta fuerte precisa-
mente por su capacidad de autocritica, reflexion, basqueda y
perfeccionamiento. Esto le da la caracteristica de un extrema
dinamismo que introduce tin elemento importante de debili-
dad relativa, en la medida en que tiende a afectar, en momen-
tos determinados, las bases de sustentacion misma del sistema,
tanto a traves de cuestionamientos ideologicos y politicos co-
mo practicos, en lo particular referidos estos tiltimos a las lla-
madas crisis de credibilidad, legitimidad y gobemabilidad. Se
desarrolla asi una dialectica significativa que, al mismo tiempo
que afirma al sistema democratico, sienta las bases para su
cuestionamiento y eventual superacion. Como bien recuerda
David Held, "nosotros no podemos estar satisfechos con los
modelos de democracia politica existentes...; (hay) buenos fun-
damentos para no aceptar simplemente ningun modelo link°,
ya sea clasico o contemporanea, tai y como se levanta hoy la
democracia". 4
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo
 Democracia y Derechos Humanoss 299

Tal enfoque conduce, de manera directa, a un cuestiona-

miento permanente si no de la estructura propiamente dicha,
al menos del funcionamiento, parcial o total, del sistema politi-
co democratic°, pero siempre a partir de las tradiciones politi-
cos, ideologicas y eticas concretas de cada comunidad nacional.
Estas no seran obviamente las mismas en Francia que en Ingla-
terra, en Estados Unidos que en Chile o el Uruguay. Y en con-
secuencia, distintos seran los estilos politicos y modalidades
institucionales resultantes.
Por eso mismo, es frecuente encontrar autenticos dialogos
de sordos en tomb a la democracia, en la medida en que cada
actor puede estar hablando de un modelo distinto y eventual-
mente incompatible con el fundamento mismo de la teoria de-
mocratica. Y asi se le reclaman al sistema, segtin ciertos mode-
los, respuestas que no le corresponde dar, y se tiende a supedi-
tar, en algunos casos, lo que es principal y fundamental a as-
pectos que, aunque importantes y significativos para un indivi-
duo o sector social determinados, resultan finalmente parciales
y secundarios.
En Centroamerica esto es particularmente cierto y agudo,
sobre todo por la tension inevitable que se presenta entre las
cuestiones referidas al individuo como tal y aquellas asociadas
a intereses de caracter mas colectivo que individual. Por eso no
es de extranar que las criticas al regimen democratic° proven-
gan igualmente de conservadores y revolucionarios, de iz-
quierdas y derechas, de liberales y mercantilistas, de guerrille-
ros y militares. Al fin y al cabo, se trata usualmente de concep-
clones diferentes, eficas distintas e intereses diferenciados. Por
ello, la precision de que la democracia esencialmente constitu-
ye un metodo para la estructuracion del poder politico, a partir
de la voluntad mayoritaria y legitima de la poblaciOn, sin que a
ella le correspondan como tal por definicion, la resolucieon de
los problemas sociales y economicos, constituye un punto de
partida esencial. Lo que la democracia permite es ubicar con
claridad las areas y competencias, asi como legitimar los res-
pectivos actores, a los que corresponde el tratamiento y la reso-
lucion de las cuestiones de fondo planteadas en la vida social,
Institute Interamericano de Derechos numerics
300 Rodolfo CERDAS

economica y cultural de cads pats. Cull es el resultado final de

esas tensiones libradas en el marco institucional preestablecido
es tarea y responsabilidad de los actores legitiraos que alli in-
tery lenen.
Esto no debe interpretarse, sin embargo, en el sentido de
que hay un divorcio absoluto entre el sistema politico demo-
cratic° y el contenido de la vida social y econornica de un pais
determinado, de las condiciones de vida y trabajo de su pobla-
clan. La separaciOn tajante y artificial entre la democracia y las
demandas legitimas de la poblacion no solo no es admisible, si-
no que resulta impractica y peligrosa. No es admisible porque
los sistemas tienen sentido, significacian y legitimidad, no solo
coma resultado del cumplimiento de los rituales que conducen
a su consagracion (las elecciones, por ejemplo), sino cony me-
canismos aptos para alcanzar los fines que los actores sociales
se han propuesto lograr en una etapa historica determinada, de
acuerdo con un procedimiento preestablecido y que busca ade-
cuarse a la voluntad mayoritaria en un marco de justicia y
equilibria democraticos. La recepcion de demandas por el sis-
tema politico supone respuestas aceptablemente viables, las
cuales, al producirse, retroalimentan, a su vex, todo el sistema.
La interruption del ciclo, independientemente de las formas de
consagraciOn del poder politico constituido, conduce ma's tarde
o ma's temprano a deslegitimar el sistema.
Esto nos lleva a nuestra segunda afirmacian, en el sentido
de que la separacion entre democracia y satisfaction de las ex-
pectativas de la poblacidn resulta impractica y peligrosa, ya
que el proceso deslegitimador que inexorablemente sigue a tal
separaciOn, tiende a minar el fundamento mismo del sistema
politico democratic°, provoca inevitablemente crisis de gober-
nabilidad y abre el espacio a formas autoritarias de ejercicio
del poder politico, usualmente latentes en la estructura social y
politica de la sociedad, bajo el espejismo de una supuesta efica-
cia y un orden aparentemente estable. 5
Serie: &Who de Derechas thorunto Tomo
 Demaracia y Derechos Humanoss 301
III. La democracia como marco institucional para
Ia vigencia de los derechos humanos

Los rasgos esenciales de la vida politica democratica, sin

embargo, muestran que el marco institucional, politico y cultu-
ral por antonomasia para lograr la vigencia de los derechos hu-
manos es precisamente la democracia. Podria decirse que la
democracia es el teIon de fondo, institucional y politico, donde
se recortan con mayor nitidez los derechos humanos funda-
mentales. Desde luego, ello es asi en la medida en que, en su
acepcion moderna, no hay divorcio de ninguna naturaleza en-
tre los derechos inherentes al individuo (derechos individua-
les), aquellos que le corresponden como parte del sistema so-
cial y productivo y que le proporcionan los fundamentos mate-
riales para el *mid° real de sus derechos individuates (dere-
chos econornicos y sociales); y aun Inas, aquellos que se refie-
ren al entomb natural, que no solo debe preservarse como sus-
trato para el desarrollo social y personal, sino come condician
para la conforrnacion del complejo superior, hasta hoy fractu-
rado y hasta contrapuesto, que une indisolublemente indivi-
duo, sociedad y naturaleza (derechos colectivos o ecolOgicos).
De alguna manera, en today nuestras Constituciones nos
encontramos el reconocimiento de estos derechos fundamenta-
les del individuo. Desde luego que, histaricamente, el reconoci-
mienta a tales valores, y mas aim la practica concreta de su res-
peto y aplicacion, han evolucionado segtin la epoca y variado
de pais a pats. En la actual Constitucion colombiana, por ejem-
plo, el reconocimiento de estos tres tipos de derechos (indivi-
duales, sociales y colectivos) es explicita y taxativa. En su mo-
menta -primera mitad de este siglo- Ia inclusion de los econo-
micos y sociales, sufrio de retrasos y dificultades en su recono-
cimiento y tuvo que ser objeto de importantes movilizaciones
sociales y politicas para lograrlo. Algo similar ocurre, aunque
con mucho menor dramatismo, con los colectivos o ecologicos.
Y, obviamente, el salto del reconocimiento formal de tales de-
rechos a su aplicacion real y concreta en la vida cotidiana de la
sociedad, supone otro esfuerzo colectivo no solo en el ambito
Instifuto Interornericano de Derechos Hurnanos
302 Rodolfo aRDAS

institucional y politico, sino en el estado o nivel de conciencia

social de la comunidad, lo que dice de cambios importantes en
la cultura politica de la poblacion. En otras palabras, se trata de
un largo y complejo proceso historic° que tiene diferentes rit-
mos, tanto en su concepciOn como en su realizacien, en cada
momenta, pais y region; y que supone importantes transforma-
ciones no solo a nivel de legislaciOn e instituciones, sino al de
la conciencia social, la cultura y los valores de cada comuni-
dad.
Un conjunto de instrumentos juridicos de caracter interna-
cional, que buscan prescribir la conducta de los Estados en la
materia, han creado un marco conceptual, juridico e institucio-
nal para la proteccien de esos derechos fundamentales. Desta-
can la "Declaration Universal de Derechos Humanos", adopta-
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948, la cual fue precedida por la "Declaration
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", aprobada
ese mismo afto en la IX Conferencia Internacional Americana,
celebrada en Bogota, Colombia, pocos meses antes. Al margen
de la cuestien propiamente juridica del valor y alcance de tales
Declaraciones, se trata de instrumentos que al mismo tiempo
que reflejan un elevado estadio de desarrollo de la conciencia
humana sobre valores de dimension universal, se convierten
an banderas programaticas movilizadoras en toda la comuni-
dad internacional. Esto ha permitido, a su vez, que se hayan
podido desarrollar los principios y propOsitos basicos que las
integran, en convenios internacionales concretos que compro-
meten legalmente a los Estados que los han suscrito y ratifica-
do. Es asi como se Iogro que se suscribiera el llamado "Pacto
de San Jose" o mas precisamente, la "Convention Americana
sobre Derechos Humanos", adoptada en la capital de Costa Ri-
ca el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de
1978. Antes, ya habian sido adoptados por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, dos Pactos de gran importancia y sig-
nificacion: el 16 de diciembre de 1966 y entrada en vigor el 23
de marzo de 1976, el llamado "Pacto Internacional de los Dere-
chos Civiles y Politicos"; y ese mismo dia, pero entrando en vi-
Estudins de Derechos Humanos Tomo I
 Demorracia y Derechos HEIMallOSS 303

gor el 3 de enero de 1976, el "facto Intemacional de Derechos

Econornicos, Sociales y Culturales". Tarnbien rigen el compor-
tamiento de los Estados que las suscribieron y ratificaron, -en-
tre ellos todos los centroamericanos- otras Convenciones como
la adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de di-
ciembre de 1948, "Para la Prevention y la Sancion del Delito de
Genocidio"; La adoptada por ese mismo organismo el 21 de di-
ciembre de 1965 y entrada en vigor el 4 de enero de 1969, "Sobre
la Eliminacion de Todas las Formas de DiscriminaciOn Racial";
la adoptada el 18 de diciembre de 1979, y entrada en vigor el 3
de setiembre de 1981, "Sobre la Elimination de Todas las For-
mas de DLwriminacion Contra la Mujer"; y de las mas recien-
tes, la aprobada por la Asamblea General de las Naciones Uni-
das el 10 de diciembre de 1984 y en vigencia desde el 26 de ju-
nio de 1987, "Contra la Tortura y ❑tros Tratos o Penes Crueles,
Inhumanas o Degradantes", que se complementa con la "Con-
vencion Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura",
adoptada por la Asamblea General de la Organization de Esta-
dos Americanos el 9 de diciembre de 1985 y entrada en vigor el
28 de febrero de 1987. Asimismo, el 17 de diciembre de 1979 la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolution
34/169, adopto el "Codigo de Conducta para Funcionarios En-
cargados de Hacer Cumplir la Ley".
Claro esta que el problema de los derechos y su reconoci-
miento y vigencia, esta intimarnente ligado a la cuestkin del or-
den social, politico y juridic° intern° en cada pals. Las posibili-
dades de la comunidad internacional de imponer el cumpli-
miento de las obligaciones estatales en esta materia, si bien hart
mostrado en los altimos tiempos un crecirniento importante y
no desdefiable, son cuando menos insuficientes por ahora para
garantizar su vigencia y respeto al interior de las fronteras y 11-
mites que impone la existencia de los Estados nacionales. Y es
par esto que is cuestion de si existe o no un sistema democra-
tic°, y la plena vigencia de un estado de derecho en el ambito
nacional, resultan ser las claves esenciales pare garantizar el
efectivo respeto de los derechos humanos fundamentales en un
pais determinado. Aun se esta muy lejos de cambiar el caracter
IrWituto irtlerammcano dr Derechns itIMUMOS
304 Rodolfra CERVAS

supletorio que tienen el control y la sancion juridicos de la co-

munidad internacional, con respecto al regimen intern° de ca-
da Estado. Lo cual, sin embargo, no debe ser motivo para in-
currir en dos errores muy frecuentes: uno, consistente en exigir
y esperar del orden internacional respuestas que este no puede
dar todavia. Y otro, de signo contrario, en que se incurre cuan-
do se menosprecia y subestima el rol de la opinion ptiblica in-
ternacional y el peso de los organismos coIeciivos en Ia vida
politica interna de los Estados por no contar aim aquellos con
los medios coercitivos necesarios, para imponer sanciones a los
que violan sus comprornisos internacionales.

IV. La dimension internacional de la democracia y

la vigencia de los derechos humanos

A este respecto es conveniente recordar algunos hechos re-

levantes en esta materia: en primer termini), que en las actuales
circunstancias politicas mundiales el aislamiento no es ya nin-
guna respuesta viable para ningtin pais; en segundo lugar, que
en los procesos de integracien regional que tienen lugar en to-
do el globo, pero particularmente en America del Norte y
America Latina, pero sobre todo en Centroarnerica, cada vez
mas la cuestion de los derechos humanos y la vigencia de un
orden institucional democratic° pasa a ser vista coma condi-
don sine qua non para el exit° de cualquier proyecto de integra-
cion; y, en tercer termini), lo que por lo demas adquiere cada
vez mayor relevancia, esta el hecho de que cada vez es mas
evidente la imposition de condicionamientos incluso cruzados,
entre instituciones internacionales, paises y grupos de paises,
exigiendo democracia, respeto a los derechos humanos y el
cumplimiento de requisitos en otros aspectos de caracter politi-
co y social, sin cuya realizacion el acceso a prestamos y finan-
ciamientos indispensables, provenientes de tales organismos,
se vuelve literalmente imposible 6. La prensa internacional ha
reflejado estas orientaciones no solo para el caso de Centroa-
merica y America Latina, sino para Africa y Asia.'
Serie: Eshalicz de Dererhos tironanas Tomo
 Democracia y Dereciws Humanoss 305
Esta dinarnica entre la comunidad internacional y el orden
interne de cada nacian, puede en determinado momento afec-
tar aspectos de caracter nacional que tradicionaLmente han sido
considerados dentro del ambito exclusivo de la soberania na-
cional de los Estados. Sin embargo, se trata de una practica po-
litica contemporanea en pleno desarrollo, que no puede ser ig-
norada sobre todo por naciones debiles, economica y militar-
mente, como lo son las centroamericanas 8 Per ello mismo, si
.

de verdad se quiere defender la soberania nacional y Ia esfera

de competencia exclusiva del Estado, la -Unica respuesta viable
ante las nuevas circunstancias de la politica mundial contem-
poranea es la apertura democratica de los regimenes politicos y
la conformacion, a nivel interne de cada pais, de verdaderos
sistemas politicos democraticos y estados de derecho realmen-
te operantes que garanticen la plena vigencia de los derechos
humanos. Las circunstancias prevalecientes en el ambito de las
relaciones internacionales, con el final de la guerra fria y la
constitucion de fuertes bloques de poder econemico y militar;
asi como los cambios politicos operados y actualmente en pro-
ceso de transicion en Centroamerica, en Los cuales se evidencia
una significativa apertura de los sistemas politicos que facilita
la participacion activa de sectores hasta ahora excluidos, pare-
cen combinarse para apuntar precisamente en esa direccion. Lo
cual, a su vez, de una manera hasta ahora sin precedentes, per-
mite abordar la cuestion de la modernizaciM de la sociedad y
el Estado nacionales, sin impedir la capacidad competitiva y
productiva de los sistemas econOmicos en sus esfuerzos por ac-
ceder al mercado mundial. La pobreza, el autoritarismo y la ex-
clusiOn antidemocratica son causa y efecto del atraso econorni-
co. La ruts democratica verdadera es la Unica espada que pue-
de cortar ese nudo gordiano.
Los componentes del Estado nacional, en materia social,
economica, politica e institucional, requieren ser vistas y ubica-
dos en una perspectiva global y coherente, para que puedan
operar como sistema y ser efectivamente capaces de dar res-
puesta a las demandas de la pobiacion. Esto supone, en otro
sentido, que mecanismos heredados del pasado, y sin otra jus-
Institut° interantericano de Derechos Humanos
306 RadaJiro CF_RDA S
tificaciOn que la ausencia de desarrollo en todos los ambitos,
deben ceder el campo a formas de organizaciOn y funciona-
fluent° de La sociedad y el Estado, mas acordes con las urgen-
cias y perspectivas contemporaneas.
Asi, per ejemplo, las fuerzas armadas no pueden seguir ju-
gando un papel que abarca todo, desde la defensa nacional del
territorio y la soberania, hasta las tareas de educacion, obras
publicas, sanidad, comunicaciones e higiene. 0, para usar los
terminos de "La nota del die de El Diario de Hoy de El Salva-
dor, del 8 de mayo de 1992, cuando dijo lo siguiente: "Reclutar
fue....una forma, cruda si se quiere, de educar, de it incorpo-
rand° a los pobladores rurales at siglo veinte. El cuartel no fue
nunca un campo de concentracion o un sitio donde se frustra-
ban carreras, sino mutatis mutandis una especie de universi-
- -

dad del pobre, donde se le en_setto a leer, se le disciplinaba, se

le hacia conocer mas de su pais, adquiria destrezas y se capaci-
taba para defenderse. Literalmente, los reclutas aprendian a
bafiarse, se cambiaban de ropa, los despiojaban, los curaban de
enfermedades. Los muchachos campesinos salian de los cuar-
teles siendo mejores que cuando entraron....Esa es la tradition
que hay que revivir".
Semejante enfoque tiende a perpetuar un rol que no se co-
rresponde ni con la organizacion rational, especializada y fun-
clonal del Estado, sus instituciones y la sociedad, ni con las po-
sibilidades y requerimientos de una rnoclernizacion de la pro-
pia fuerza armada, a la luz de los cambios que se han operado
tanto nacionalmente, al interior de cada uno de los paises del
istmo, coma intemacionalmente con el final de Ia guerra fria y
la desaparicion de Ia antigua Union Sovietica y el bloque lla-
mado socialista. Las relaciones entre Los poderes del Estado y
la sociedad, supone una redefiniciin en sentido democratic°
del papel de las fuerzas armadas, no coma un factor politico de
poder que interviene a su gusto y antojo, sino comp un elemen-
to clave del poder del Estado, que se enmarca en un regimen
de derecho. Esto es lo que puede permitirle institucionalmente
at ejercito ser un organismo profesional, moderno, eficiente y
caracterizado en su gestion institutional par el respeto a la
Serie: Esiudies de Drr& fiegreanes Tomo I
 Democracia y Derechos Humanoss 307

ConstituciOn y la ley. Y lo que crea los espacios institucionales,

las competencias funcionales y la responsabilidad politica para
las otras instituciones del Estado, que deben asumir, calla una
a su manera y en su propio ambito de action, las responsabili-
dades del desarrollo y de responder satisfactoriamente a las
demandas que le formula la poblacion. Con ello, el ajuste del
sistema politico a la voluntad mayoritaria de la poblacion; la
distribuciOn especializada de funciones y responsabilidades
institucionales; la garantia de plena vigencia de los derechos
humanos y el respeto debido a los derechos de las minorias,
pasan a ser elementos cotidianos de la vida de la comunidad y
un factor integral en la formacion de una cultura politica de-
mocratica y no autoritaria.

V. A modo de conclusion

Todo esto demuestra que la cuestion de los derechos hu-

manos, de su reconocimiento, vigencia y eficacia, guarda una
relaciOn indisoluble con el tipo de universo institutional en
que el individuo debe desenvolverse. Y que no puede tampoco
concebirse la posibilidad de vigencia de tales derechos, al mar-
gen de las actitudes sociales y culturales prevalecientes en el
entomo en que deben desarrollarse.
Sobre lo primero, conviene destacar que segOn sean las ins-
tituciones existentes y su verdadero papel en el funcionamien-
to del Estado; segun sea el control del ciudadano sabre ellas y
sus titulares; y segUn sea la distribuciOn de poder real entre los
distintos organs del Estado, asi coma la capacidad de actua-
tion independiente del poder judicial y is representaciOn par-
lamentaria, en su caso, asi sera el ambito verdadero de aplica-
ciOn concreta de esos derechos que se le reconocen al individuo
en la ConstituciOn deI Estado, en Ia Iey o en las Convenciones
Intemacionales de la cual el pais es signatario.
En cuanto a lo segundo, es decir el entomo constituido por
las actitudes sociales y culturales, su condicionamiento es do-
ble: de una parte, por lo que ham a la valoracion que la propia
Institute Intentinericane de ['creches flumanos
308 Rodolfo CERDAS

comunidad tiene de ciertos derechos, la importancia que les

concede y la correspondiente exigencia de su respeto per parte
de funcionarios y poderes ptiblicos, que les otorga. Y por otra,
por to que se refiere especificamente al propio individuo, en la
medida en que de su cornprension y asimilacion personales del
alcance y significado de los derechos que se le reconocen, de
las garantias que los protegen y de la universalidad de sus fun-
damentos, dependera el que se trate de un sujeto pasivo sin
conciencia y sin exigencia, victima de toda arbitrariedad y abu-
se, a un ciudadano active con conciencia y participacien, pro-
tagonista de su propio destine y del de su pais. Esto es una
cuestion fundamental que pasa por la educacion y formacion
del ciudadano coma un sujeto de derechos y obligaciones, con-
ciente y participativo. Pues como ya hien sabian los pensadores
mas avanzados del siglo XIX en Centroarnerica, no basta tener
derechos simplemente consagrados en la Constitucion y las le-
yes. Se necesita acompariar ese reconocimiento con la educa-
cion para saber que se poseen tales derechos y poderlos ejerci-
tar no solo en lo que a ellos faculta, sino tambien dentro de los
limites que les impone el reconocimiento de los derechos de los
demas. Y se requiere, tambien, una red institucional que este
puesta al servicio del ciudadano y no este al servicio de ella.
Solo asi se podra garantizar tanto su respeto por parte de quien
podria tener el poder politico, economic° o militar para violar
tales derechos, coma su pleno ejercicio y vigencia por el con-
junto de ciudadanos.
Este contexto democratico es esencial, precisamente, por-
que combina tres elementos claves de las sociedades y sistemas
democraticos modernos:
a) El respeto y vaIoracion supremos del individuo, comb ser
humane tinico e intransferible, y simultaneamente indisoluble
del contexto social e histOrico en que se desenvuelve y en que
esta naturalmente inserto.
b) El cornplejo institucional en que se ubica ese individuo, tan-
to desde el punto de vista de su realidad concreta de vida, tra-
bajo, convivencia, ocio y creacion, como desde el Angulo de su
condicion de ciudadano, sujeto de derecho publico y actor en

Serie: Estudios de Derechos Humanns Tomo I

 Democracia y Derechos Humanoss 309
la constitution, integration, funcionamiento, control y renova-
cion de los poderes del Estado.
c) El contexto cultural, mucho mas amplio que el referido a la
mera instruction y education, que determina no solo la escala
de valores vigente sine la psicologia y motivation individual
y colectiva, que hace reales o ilusorios los derechos reconoci-
dos al individuo y otorga un sentido democratic° o autorita-
no a los valores y la dish-ibuciOn de roles y papeles que se re-
conoce a los distintos integrantes de la sociedad y el Estado.
El sistema democratic° no equivoca su fin ultimo, que es la
preservation y desarrollo plena del individuo concreto, de car-
ne y hueso, al cual confiere una valoraciOn suprema. Esta no
impide, sin embargo, que ubique a ese individuo en un contex-
to social e histOrico ineludible que marca y determina su exis-
tencia come un ser social per excelencia; pero no to disuelve en
ese context° en el cual esta naturalmente inserto, coma si to
pretendieron en su oportunidad las concepciones totalitarias y
de otro tipo que desvalorizaban la persona humana y su esen-
cialidad irrepetible, en beneficio de la clase, la rata, el pueblo,
la seguridad national o el Estado.
El sistema democratic°, ademas, brinda la red institucional
y el sistema politico que permiten a ese individuo ejercer un
control creciente -aunque con importantes variaciones de pals
a pais, y distintos grades de desarrollo y estilos- sobre el Esta-
do, los poderes pUblicos, los funcionarios y las politicas publi-
cas, Y propane, en correspondencia con ello, un sistema de va-
lores, conductas y psicologias, que permiten no solo la amplia-
cion indefinida de la esfera propiamente civil de la sociedad,
sino un proceso cultural de vocation infinita, que consolida co-
ma argamasa institucional el sistema politico de participation
ciudadana y sienta las bases para el florecimiento pleno del in-
dividuo coma ser humano de vocation universal_
Individuo, instituciones y cultura, resultan asi combinados
de una manera coherente y fluida, para armonizar persona hu-
mans, sociedad, Estado y naturaleza. La cual hace de la demo-
cracia el sistema politico que fluidamente se corresponde, par
Institute) intenunericano de Derechos Fluramtos
310 Rodolfo CERDAS

fundamento, finalidad y funcion, con Ia naturaleza, vigencia y

proteccion de los derechos humanos en la sociedad modema.
Aunque esa sea una tarea inacabable, una batalla que el
ciudadano debe librar dIa a dia y un matiana que tiene que
conquistarse cada hoy.

Referencias
1 Cfr. John A. Booth and Mitchell A.Seligson (eds) Elections and Democracy
in Central America, The University of North Carolina Press, Chapel Hill
and London, 1989, p. 11 . y siguientes, donde se discuten las diversas
orientaciones conceptuales referidas a la definiciOn de democracia. Ver,
asimismo, Giovanni Sartori, Teoria de la Democracia. Tomo I. El Debate
Contemporaneo. Tomo II. Los Problemas Clasicos, REI, Buenos Aires,
1990. David Held, Models of Democracy, Polity Press Cambridge, 1990.
Carold C. Gould, Rethinking Democracy, Cambridge University Press,
Cambridge, 1990. Norberto Bobbio, El fiituro de la Democracia, Fondo de
Cultura Econ6mica, Mexico, 1989. Guillermo O'Donnell, Philippe C. Sch-
mitter and Laurence Whitehead, Transitions fromAuthoritarian Rule, The
Johns Hopkins University Press, Baltimore and London, 1986. IIDH/CA-
PEL, Diccionario Electoral, San Jose, 1989. Torcuato S. DiTella (Superv.),
Diccionario de Ciencias Sociales y Politicos, Puntosur Editores, Buenos Ai-
res, 1989.

2 Cfr. John A. Booth and Mitchell A.Seligson (eds), obr. cit., ed. cit., p. 11 y
ss. Giovanni Sartori, obr. cit., ed.cit., Tomo 1, p. 41 y ss.

3 Cfr. Held, David, Models of Democracy, ed.cit., p. 268.

4 Ibidem, p. 268.
5 Para una discusion detallada de este tema ver de Cerdas, Rodolfo, El De-
sencanto Democratic°. Crisis de Partidos y Transicion Democrcitica en Centro
America y Panama, Red Editorial-lberoamericana. REI Centroamericana,
S.A., San Jose, 1993.

6 Eduardo Lizano, expresidente ejecutivo del Banco Central de Costa Rica

se ha referido con cierta amplitud a! fen6meno. Cfr. "La Condicionali-
dad Impera en Ambito Internacional", IA Nacion, San Jose, 1 de febrero
de 1993, p. 2D.

7 Cfr. Oxford Analytica "Latin America World Brief", November 8, 1991,

p.2-3; International Herald Tribune "Dutch Halt Jakarta Aid over Timor
Massacre", November 22, 1991, p.7; International Herald Tribune "Western
Bankers Reported to Issue Warning to Kenya on Human Rights", No-
vember 26, 1991, p.2.

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo 1

 Democracia y Derechos Humanoss 311

8 Cir. David Held "Democracy: From City States to a Cosmopolitan Or-

der?" y de Laurence Whitehead 'The Alternatives to liberal Democracy:
a Latin American Perspective", en Prospects for Democracy. Political Stu-
dies Special Issue, XL, Blackwell Publishers, England, 1992. Richard J.
Bloomfield "Suppressing the Interventions Impulse: Toward a New Co-
llective Security System in the Americas", en Richard J. Bloomfield y Gre-
gory F. Treventon Alternative to intervention, Lynne Rienner Publishers,
Boulder and London, 1990, p. 115 y ss. Abraham F. Lowenthal (ed.) Ex-
porting Democracy. The United States and Latin America, The Johns Hop-
kins University Press, Baltimore and London, 1991. Joan M. Nelson with
Stephanie J. Eglinton Encouraging Democracy. What Role for Conditioned
AID?, Overseas Development Council, Washington D.C., 1992.

Institut° Intentmericano rk Deriving Hunumos

 FUERZAS ARMADAS Y
DERECHOS HUMANOS

General Alvaro Valencia Tovar

In trod u cc ion

L
a lucha del hombre por la libertad y la justicia es tan an-
tigua como la especie. Ninguna de estas dos metas ha
podido alcanzarse bajo regimenes despoticos, en los que
el Estado prevalezca sabre el individuo, no como entidad orde-
nadora de la Aida calectiva, sino como expresion del poder om-
nimodo de un monarca, un dictador o una oligarquia politica.
Terminos tales como derechos naturales, derechos civiles, dere-
chos del individuo, derechos del hombre o la acepcion derechos hu-
manos otorgada en la era contemporanea por la ❑rganizacion
de las Naciones Unidas, mas que combinacion de palabras ex-
presan una inquietud secular: la de obtener respeto por la dig-
nidad de la persona humana y por sus libertades fundamenta-
les.
Cuando se forma parte de la autoridad constituida, la filo-
soffa de los derechos humanos debe formar parte inseparable
del criteria y de la conciencia de quien la ejerce. Existe una
tendencia, muy humana por cierto, a considerar la autoridad
como incontestable. Quien se ye investido de ella, se resiente
con facilidad ante los disentimientos, la contradiccion, la sim-
Institute Interamericatto de Derechos Humanos
314 General Alvaro VALENCIA TOVAR

ple presencia de una actitud opositora. En esta forma se desdi-

buja la necesaria separation entre la firmeza pars controlar el
desorden o evitar la invasion del derecho ajeno por quien so-
bredimensione los ambitos del propio, y la intolerancia pars
admitir la objecion o aceptar el desacuerdo.
Si esta actitud suele acompanar al funcionario civil, con
mas veras tiende a hacerse presente en las organizaciones mili-
tares y de policia, donde la disciplina, el rigor del mando, la
subordinacion, necesarios dentro de sus marcos respectivos, no
pueden ejercitarse de la misma manera cuando se entra en re-
lacion con la sociedad civil.
Las anteriores consideraciones preliminary, conducen a
realzar la importancia de incukar en el hombre de armas y en
quien desemperia funciones policiales, el respeto inviolable a
los derechos humanos. No se trata de una concesion graciosa
al ciudadano corriente, sino de un deber consagrado en las
Constituciones de los paises democraticos, en las leyes que les
dan desarrollo, y en convenios intenaacionales que comprome-
ten al respectivo pais con la comunidad internacional.

Trasfondo Historic°

Es convenience, antes de abordar el tema del militar en el

ramp° del derecho, vis»a lizar el trasfondo historic° de una lu-
cha milenaria, que no termina en la era de la conquista del es-
pacio. El hombre de todas las edades ha buscado su propio lu-
gar en el conglornerado social y, en particular, frente al poder
del Estado. No ha sido un proceso facil. Los gobiernos prefie-
ren la sumisiOn, sobre todo si estan encabezados par personali-
dades autoritarias o revisten fomias monarquicas propensas al
despotismo.
Las conquistas logradas en este sensible campo de la villa,
merecen ese nombre. No han surgido, las mas de las veces, de
la transaccion y el dialog°, sino de la protesta colectiva, la re-
beldia o la ma's aguda forma del contlicto: la revoluciOn san-
grienta. El signo de lucha domina el amplio estadio de las con-
Sene: LsIudrats de Dereans filatiallOS Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 315
frontaciones individuates y colectivas que, conscientes o no del
objetivo que persiguen, han buscado a traves de los siglos el
goce plena de la libertad y la justicia.
En el mundo occidental, la penumbra del medioevo deja
vislumbrar las primeras claridades, &biles atin, de los dere-
chos individuates. Mass atras, los escritos de filosofos griegos y
Ia etica judeo-cristiana han aceptado la integridad del indivi-
duo y su prestancia ante las distintas formas de gobierno. Re-
beliones como la de Espartaco en tiempos del Imperio Roma-
no, senalan la explosiOn de tensiones reprimidas, que estallan
cuando la exasperation alcanza su ordenada maxima, o un
caudillo se yergue sobre esta para incendiar la rebeldia.
La Carta Magna de 1215 instaura en Inglaterra Ia lirnita-
don del poder absoluto del rey sobre sus stibditos. Los caba-
lleros, erguidos ante Juan sin Tierra, imponen reglas que cons-
tituyen toda una filosofia politica de las relations entre gober-
nante y gobernados. Sin embargo, se trata apenas de un acuer-
do de la nobleza con el monarca, que no llega al pueblo sino
muy diluido. Con todo, es el primero de tres pactos que plan-
tan jalones histOricos en to despaciosa marcha del mundo hacia
la democracia en su concepciOn contemporanea: la Pet:irk -in de
Derechos de 1628 y el COdigo de Derechos de 1689.
En esta forma, cuando los peregrinos del Mayflower arriban
a la Nueva Inglaterra, en el Massachussets de hoy, traen consi-
go nociones arraigadas del derecho y de la libertad, que los ho-
rizontes dilatados del Nuevo Mundo amplian y consolidan. La
emancipation de las Trece Colonias, con el Acta de Indepen.
dencia de 1776 y el 054:lig° de Derechos promulgado ese mis-
mo ano, vienen a ser el asentamiento de la primera democracia
moderna.
La Revolution Francesa con su estallido de proporciones
cataclismicas para la epoca, instituye en su Asamblea Constitu-
yente los Derechos del Hombre y del Ciudadano. AtIn no se ha
desgajado sobre Francia la oleada de la violencia jacobina, pero
su grito de libertad, igualdad, fraternidad, comunica a la insur-
gencia contra la monarquia un aliento de tal vigor, que con el
histlfu to Interamericano de Derechos Humanos
316 General Alvaro VALENCIA ToVAR

alumbra una nueva era en las relaciones del poder con la co-
munidad.
Pese a los obstaculos que la Corona Espanola interponfa
entre la Francia revolucionaria y sus posesiones de ultramar,
los Derechos y el grito que les sirve de pregon cruza el ocean°.
En Santafe del Nuevo Reino de Granada, Antonio Nardi° los
edita en su propia imprenta y los hace circular en forma clan-
destina entre sus amigos. Empresa en extremo arriesgada bajo
el oscurantismo de la epoca colonial, le cuesta anos de camel y
persecuciones, pero deja en la conciencia ptiblica de to que ha-
bra de set. Colombia, la nocion de la valia del individuo, que ha
de persistir a lo largo de su historia democratica.
En Espana el reconocimiento de los derechos individuales
sigue un proceso mas lento y dificil. Cuando Carlos V escucha
de los caballeros castellanos -comuneros se autodertominaron-
la afirmacion desconcertante: "cada uno de nosotros, que vale
tanto coma vas, pero que unidos valemos mucho mas que
yes..." queda estupefacto. No le queda otro camino que transi-
gir. Empero el absolutismo monarquico persiste, hasta que el
sacudimiento producido par la prision de los reyes en Bayona
y la subsiguiente intervencion napoleonica en la peninsula,
conducen a is Constihicion de Cadiz de 1812 y a la indepen-
dencia de las colonias de ultramar.
Fernando VII desconoce la ConstituciOn al regresar al tro-
no y abroga cuanto en ausencia ha pretendido disminuir su ab-
solutismo. Lo de las colonias americanas ha sido un desacato y
una deslealtad, que no halla mejor manera de anular que me-
diate el empleo de la fuerza. Una formidable expedicion paci-
ficadora cruza el Atlantic° y la franja septentrional de Surame-
rica conoce la Noche del Terror. La emancipacien, sin embar-
go, es ya un hecho irreversible, y las nuevas repUblicas inician
su turbulenta marcha hacia la democracia.
En esta forma lo que para los anglosajones fue un proceso,
para los iberoamericanos rnarca un cambio traumatico que tar-
daran mucho tiempo en asimilar. No es facil pasar de un salto
del autoritarismo borbonico y su despotica manera de gober-
Serie: Estudios de Derechos HilMallaS Tomo
 Fuerzas Armadas y Derechas Humanos 317

nar, a unas reptiblicas salidas de la guerra, con los caudillos

que la ganaron como gobernantes. La milicia, como la monar-
quia, es autoritaria. Hace de la disciplina la columna medular
de su existencia. No admite objeciones y su drasticidad se
transvasa a los pueblos que sus generales entran a gobernar en
ausencia de una clase politica que la guerra no ha dado tiempo
ni ambiente para formar.
Las nuevas naciones no se hallan a si mismas. Su viacrucis
politico es una desesperada btisqueda de identidad. Los fuga-
ces periodos de ejercicio de la democracia son apenas pausas
en el regreso a las dictaduras, bien de militares, bien de caudi-
llos civiles apoyados en las armas. Y en ese desplazamiento
isocranico pendular, los derechos ciudadanos se consagran en
las Constituciones que se suceden unas a otras y se desconocen
en la vida cotidiana, regida por las autocracias tiranicas.
Es esta una herencia que, con contadas excepciones, resulta
cumin a Iberoame'rica. La democracia es un ideal. La dictadu-
ra una realidad. Conculcadas en este dramatico contraste las
libertades, desconocidos los derechos, el hombre indoamerica-
no de los estratos medios y bajos pervive bajo la misma pesa-
dumbre de los tiempos coloniales.

Declaracion Universal de Derechos Humanos

Las Naciones Unidas, surgidas de la hecatombe de la II

Guerra Mundial como una esperanza para la humanidad en la
era mas conflictiva de su historia, proclamo el 10 de diciembre
de 1948 esta declaraciOn, que recogiO las grandes contribucio-
nes de Inglaterra, Francia y los Estados Unidos a la causa de
los derechos del hombre.
Esta viene a ser la culminacion del largo proceso de bus-
queda de unos enunciados sobre los derechos y las libertades
del ser human, y conwrometio a todos los paises signatarios a
respetar y hacer respetar en su interior tales derechos. Falta to-
davia por recorrer el azaroso trecho de hacerlos valer en los
conflictos intemos o extemos que puedan precipitar a los Esta-
Institute Interamericano de Dereetws Humans
318 General Alvaro VALENCIA TOVAR
dos a conflictos belicos o que produzcan confrontaciones vio-
lentas entre partidos dentro de una misma nacion o de unos
paises contra otros.
Dondequiera se produzca un choque armado, los derechos
humanos quedan en entredicho. Desde el momenta en que
una controversia no Mlle soluciOn pacifica, la violencia se hace
presente, lo normal es que adquiera mayor intensidad durante
su desarrollo, y las mutuas inculpations sobre violation de ta-
les derechos sirvan en cierta manera de excusa para multiplicar
los atropellos.
De todas maneras el reconocimiento universal de los dere-
chos de la persona humana, implica un avarice, fija un marco
de referencia para la vigilancia de la Organization que los pro-
mulgo y obliga en alguna medida a todas las nations a res-
ponder ante las demas y correr el riesgo de sanciones morales
o materiales.
Aqui surge una primera responsabilidad de las institucio-
nes armadas ante los derechos humanos. Son ellas las deposi-
tarias de la fuerza que el Estado resuelve emplear en apoyo de
su politica internacional o frente a conmociones internas. Por-
tan las armas de su respectiva nacion, pero deben entender que
el empleo de esos instrtunentos letales no puede hacerse sin
sujecion a una etica universal representada en los derechos hu-
manos de la poblacion no combatiente y de los militares ene-
migos, sean heridos, prisioneros o desertores.

El Derecho Internacional Humanitario y

los Derechos Humans

La batalla de Solferino librada el 24 de junio de 1859 du-

rante la guerra austro-francesa por la posesion de Cerdena,
constituy6 una carniceria atroz. Mas de treinta y cinco mil
muertos y el doble de heridos impresionaron vivamente al fi-
lantropo suizo Henri Dunant que estuvo presente y fue testigo
de los sufrimientos de los heridos, particularmente de quienes
no podian ser cuidados por sus propios servicios de sanidad
Serie: Estudios de Derechos Humans Tomo I
 Faterzas Armadas y Derechos Humanos 319
por haber caido en terrenos del enemigo, desentendido de
prestarles atencion medica.
De sus esfuerzos por humanizar la guerra resulto la prime-
ra Conferencia de Ginebra en 1863, que puede considerarse el
origen juridico del Derecho Internacional Hurnanitario, que
tendria influencia decisiva en La concepcion modemizada de
los Derechos Humanos. Ambos, pues, tienen una cuna cas-
trense, y es hacia los ejercitos que apuntan en el esfuerzo de
disminuir los sufrimientos de la poblacion civil en zonas de
guerra y de los combatientes heridos y prisioneros.
La Cruz Roja Internacional surge come instrumento para
velar por la aplicacion de las normas que van configurando ese
dificil itinerario de humanization, paralelo a los avances tecno-
logicos de la destruction en masa. Se plantea aqui un conflicte
entre conceptos contrapuestos, que la Primera Guerra Mundial
agudiza con el empleo de la quimka destructiva, iniciada con
los gases asfixiantes de terrible efecto en el organismo humane.
Tambien hacen su aparicien en ese primer conflicto global,
la aviation y el tanque. Aunque su empleo es todavia limita-
do, evidencia una capacidad de dailo y destrucciOn que presa-
gia un future amenazante. La Segunda Guerra Mundial lleva
consigo una hecatombe de proporciones nunca antes imagina-
das. Ciudades enteras son arrasadas por las nuevas concepcio-
nes de la Guerra Reliampago y hay mementos en que la pobla-
cion civil no combatiente sufre tante o Inas que los soldados en
el frente de guerra.
La destrucciOn no reconoce limites. Como tampoco el des-
conocimiento de los derechos humanes de minorias etnicas o
de la poblacion de paises conquistador. Los campos de con-
centracion configuran una vision dantesca de la capacidad del
hombre para torturar, masacrar, practicar el genocidio, sea por
razones etnicas o per un resurgimiento del sentido de conquis-
ta con su enorme carga de crueldad, que entregaba at vencedor
la suerte de la poblacion vencida.
Terminada la hecatombe se intenta volver por la vigencia
del derecho humanitario. La creation de la Organization de
Institute Interarnericariode Derechos Hurnanos
320 General Alvaro VALENCIA TOVAR

las Naciones Unidas permite avances considerables, contra-

rrestados en buena medida por la tremenda capacidad destruc-
tora de las armas y el surgimiento del terrorismo coma arma
de intimidacion con fines politicos y militares.

Los Derechos Humanos ante la Era de Guerras Ideologicas

El Segundo Conflicto Belico universal dio a las formas no

convencionales de la lucha armada una figuracien hasta enton-
ces desconocida. La guerra de guerrillas habia silo en el de-
curso de la historia instrumento auxiliar de los ejercitos en
campana, o forma transitoria de neutralizar la superioridad de
un contrario mediartte una combinacion de metodos dispersos,
sorpresivos, agregados a las caracteristicas geograficas favora-
bles y apoyo masivo de la poblaciOn civil. Reconocida su efica-
cia en las estepas rusas, en las montanas yugoeslavas o en las
ciudades y campinas francesas, antes y durante la invasion
aliada de 1944, comenza a recibir una dimension estrategica de
perfiles politicos.
La confrontacion Este-Oeste de la postguerra, trajo consigo
las modalidades de la Guerra Fria y, denim de sus lineamien-
tos, la lucha de guerrillas y el empleo en gran escala del terro-
rism°, con lo cual la guerra convencional, dominada por el es-
pectro sobrecogedor de la energia nuclear, se reduce a conflic-
Los localizados entre potencias de segundo orden, caracteriza-
dos por rn ovilidad, rapidez y corta duracion. Como contraste
y presencia de la nueva era, las guerras de independencia y
descolonizacion que se libran en Asia y Africa contra las anti-
guas potencias coloniales, obedecen a patrons irregulares que
desgastan, fatigan y terminan derrotando a los ejercitos alas
poderosos y mejor dotados de Europa.
Estas nuevas formas de lucha, aplicadas con intensidad y a
escala nunca antes registradas en este tipo de accion militar,
vulnera los derechos humanos, las mas de las veces en forma
calculada. Crueldad, barbaric, atropello del derecho de gentes,
se practican coma parte de la lucha, que golpea con parecida
Serie: Esfuthos de Deredlos Humanos Tort*
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 321
intensidad a los dos bandos enfrentados. Al terrorismo clan-
destino de la insurgencia se responde con la retaliacion de pa-
recida violencia. Golpes y contragolpes se suceden con feroci-
dad acentuada por la lucha misma, en escalada que solo en-
cuentra fin con el conflicto, resuelto politica o militarmente.
En Latinoarnerica el conflicto se expresa en terminos de
subversion politica y guerra revolucionaria. Sobre los paises
enredados en contiendas internas convergieron los intereses de
las superpotencias. De un lado el expansionismo global hace
propicio el derribamiento de gobiernos como camino para ha-
cerse al dominio de pantos estrategicos. Del otro, se apuntalan
regimenes favorables para evitar que los paises-escenarios pa-
sen a dominio del enemigo.
Como todo conflicto intestine, estos de tipo ideolOgico al-
canzan grados de ferocidad muy elevados. El terrorismo se
practica sin miramientos mientras inflija al regimen todo el da-
posibk. Este responde con torturas coma medico de extraer
informacien y no pocas veces de disuadir a los rebeldes, mien-
tras las dos partes se inculpan reciprocamente de violaciones a
los derechos humanos.
El hecho es que esta nueva forma de confrontacian engen-
dra sufrimientos inenarrables a la poblaciin civil y a los corn-
batientes de ambos bandos. Diversas organizaciones no guber-
namentales se crean en paises neutrales para evitar abusos de
poder, manifestados en desapariciones, torturas, denegacion
de justicia, castigos sin seguir tramites legales. Sin embargo no
Regan con sus esfuerzos al bando sublevado, y el gobierno al
cual enjuician los rechaza como proclives a la insurreccion.

Politizacion de los Derechos Humanos

Los esfuerzos internacionales por poner fin a las violacio-

nes hasty evitar su ocurrencia, ha dado lugar a una deforma-
cion de los sanos propositos que inspiran esta cruzada. Se con-
cede demasiada atenciert a las acusaciones sin verificar a fondo
su veracidad. Las organizaciones subversivas se prevalen de la
Institute Intengrnericano de Derechos Humanos
322 General Alvaro VALENCIA TOVAR

preocupaciOn internacional por adelantar acciones no siempre

justas contra los gobiernos implicados y las fuerzas armadas
que achian a su servicio.
El resultado ha sido doble: por una parte las organizacio-
nes defensoras de los derechos humanos han perdido credibili-
dad en los paises afectados. For otra, policias y ejercitos acusa-
dos de violaciones aducen parcializacion de los organismos
que se pronuncian contra ellos. Este efecto dual obra finalmen-
te en contra de la causa, en si misma noble y bien intencionada
las mas de las veces, porque la confusion resultante no permite
establecer donde esta la verdad. Esto sin contar que algunos
de estos organismos no gubernamentales, no son otra cosa que
entidades de fachada, parte de la red internacional de apoyo a
la subversion.
La revolucion ideologica ha creado una terminologia pro-
pia que termina por hacer carrera. Guerra sucia es la que practi-
ca cualquier Estado para defenderse de los embates del terro-
rismo, del secuestro, del chantaje y de la intimidacion. El asesi-
nato de un persona* de gobiemo es una ejecucien, asi no exista
la pena de muerte en el regimen juridico del respectivo pais, en
tanto la muerte de un guerriliero en comb ate es un asesinato. El
secuestro y privacion de la libertad de una persona con fines
politicos o economieos -obtencion de rescate- se justifica como
un derecho, y el sitio donde se le aprisiona es una aircel del pue-
blo, al paso que las prisiones del Estado se tildan de siniestros
establecimientos de represien, tortura y asesinato.
Esta vision distorsionada de las cosas -unas veces exagera-
cion, otras realidad, las mas presentaciones unilaterales de
abusos cometidos por las dos partes- intensifica la violencia de
la lucha, confunde a propios y extraiios i y termina por repercu-
tir desfavorablemente en la proteccion genuina de los derechos
humanos.
Serie: Estudios tie Vereehos Humans Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 323

Derechos Humanos y Formas Politicas de los Estados

La recurrencia de fentimenos dictatoriales en Latinoameri-

ca ha justificado en muchos casos la insurgencia, como manera
de buscar el derrocamiento del regimen arbitrario en favor de
un ideal democratic°, que tan solo a partir del decenio de los
ochenta comienza a tomar forma y permite el surgimiento de
una conciencia democratica en varios pueblos, para quienes la
dictadura atavica se habia convertido en hecho consustancial a
la vida nacional.
La dictadura, merced al ejercicio incuestionado del poder,
hace de la violacion de los derechos humans parte inherente
al sistema. La libertad de palabra es la que primero resulta
conculcada por el gobierno cesarista, y con la mordaza se hace
posible el abuso sistematico, no cuestionado por cuanto se ca-
rece de los medios de expresion para hacerlo. La figura del
hombre fuerte, apoyado en un regimen policial en el que el di-
sentimiento se equipara al delito politico, coarta libertades y
derechos, a lo cual contribuyen fuerzas armadas y policiales,
cuya misma naturaleza contribuye a acentuar los atropellos.
Con el surgimiento de la democracia y la gradual extincion
de los alzamierttos armados de tipo guerrillero-ideologico, que
plagaron los paises iberoamericanos a partir de los altos cin-
cuenta y se agudizaron con el modelo revolucionario cubano,
exportado al subcontinente con la idea de convertir el Ande en
una Sierra Maestra hemisferica, el concepto de los derechos hu-
mans cobra nueva expresion. Pot parte de las sociedades li-
beradas del yugo dictatorial, se eleva un clamor para conseguir
que nunca mas sean vejados y las constituciones democraticas
incluyen el enunciado de esos derechos, en veces copia textual
de la Declaracion de las Naciones Unidas. Y por los movi-
mientos rebeldes superstites, Ia manipulacion del tema se pre-
senta como excelente recurso para vulnerar los gobiernos y
desprestigiar sus organismos militares y policiales.
La democracia lleva en su misma entrana el respeto por la
persona humana y por la juridicidad como columna vertebral
del poder. Donde mas dificil resulta lograr que ese respeto se
Institute Interamencano de Derechos Humanos
324 Genera/. Alvaro VALENCIA TovAR

traduzca en hechos, es donde subsisten movimientos armados

coma secuela de las luchas ideologicas, que perdieron justifica-
cion al extirtguirse los Estados totalitarios comunistas, a causa
del fracaso del esquema politico-economico que los inspiraba.
En apartes precedentes se ha descrito parcialmente el con-
flicto en esos paises y se ha hecho referencia a sus resultados,
resumibles asi: derechos humanos violados e intensa
cion del tema, convertido en cortina de humo para ocultar la
conducta, violatoria tambien y aun en mayor escala, por las
agrupaciones en armas.
Sabre atropellos reales se fabrican otros imaginarios. El
desprestigio de los gobiernos buscado por este medic), se inter-
nacionaliza en procura de apoyo moral por organizaciones no
gubernamentales, cuya influencia en los respectivos gobiernos
consigue que estos restrinjan ayuda ecanomica a los paises sin-
dicados de violaciones, embarguen el suministro de armamen-
to y lleguen a aplicar sanciones ecom5micas.
Los organismos que primero resultan afectados por estas
campanas de descreditos, son los instrumentos armadas de la
nation. En la intensidad de la lucha, la ofuscacion, la reaccian
primaria, el temperamento muchas veces propenso a la cruel-
dad de comandantes de baja gracluacit5n, suelen producir he-
chos violatorios. Sobre ellos se construye toda una plataforma
acusatoria que las organizaciones de fachada magnifican, en
connivencia con los movimientos alzados en armas, de donde
obtienen "information", en parte veridica pero en mayores
proporciones tergiversada o falsificada.
No resulta facil para los regimenes asediados par ese con-
junto de elementos adversos, limpiar su imagen por mucho
que se esfuercen en purificar el use de la fuerza de toda conno-
tacion vejatoria de la dignidad humana y en lograr que la con-
ducta represiva de sus fuerzas regulares prescinda de toda ar-
bitrariedad. Entre otras cosas, por la imposibilidad de estable-
cer cuales organizations no g -ubernatnentales actuan de buena
fe, pero sin saberlo resultan hacienda eco a acusaciones invera-
ces, y cuales acnian en connivencia con las fuerzas insurgentes.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 325
Fuerzas Armadas y Democracia

En buena parte de los paises iberoamericanos, las fuerzas

armadas y la policia desconocian lo que era actuar dentro de
un regimen democratic°. Se pas& pues, de las dictaduras tira-
nicas y omnipotentes a formas republicanas, sin que hubiese
tiempo ni ocasion propicia para "democratizarlas", es decir,
para realizar con ellas un proceso de adoctrinarniento que cam-
biase su actitud frente al Estado de Derecho y a las insurgen-
cias supers ti tes.
El camino logic° para llegar a la plena observancia de los
derechos humanos por miembros de la fuerza publica es la de-
mocracia misma. Dentro de este sistema politico, basado en la
practica de la libertad y el respeto a la dignidad de la persona
humana, los instrumentos military policial dependen de la au-
toridad civil y obran encuadrados en un orden juridic° cuyas
bases se asientan en la Carta Constitucional de la que son ga-
rantes.
Como en las Constituciones modernas, particularmente de
paises que hayan padecido eclipses democraticos, los derechos
humanos Forman parte esencial de su osatura juridica, la fuer-
za piiblica se hace responsable de la vigencia de los mismos al
jurar fidelidad a la Constitucion. Con ello adquieren compro-
miso indeclinable de tutelar el pleno ejercicio de derechos y li-
bertades para los miembros de la comunidad nacional.
Resulta, por consiguiente, indispensable que militares y
policias se impregnen de la filosofia democratica y la apliquen
en sus funciones protectivas del Estado de Derecho. Es tam-
bien la imica forma de obtener credit° internacional para su
naciOn y para ellos mismos.
Para ilevar la nociOn democratica a la mente de los hom-
bres en armas, es importante sentar el principio de que ella de-
be entenderse mas como filosofia y forma de vida que como or-
ganizacion politica del Estado. Claro esti que esto debe acep-
tarse en la misma medida por la ciudadania, pues ello introdu-
ce factores basicos de convivencia y de respeto reciproco que
Instituto Interamericaoto de Derechos Humanos
326 General Alvaro VALENCIA ToVAR

minimizan la accien represiva y la enfocan hacia casos de corn-

portamientos antisociales y delictivos que desbordan el marco
de la ley.
Si esta comprension del sistema democratic° se logra den-
tro de Ias fuerzas armadas, se puede tener la certeza de que no
ocurriran atropellos a la dignidad de la persona humana y a
los derechos que el Estado debe garantizarle. La democracia
asi entendida es el resultado de un consenso de voluntades pa-
ra vivir en libertad, con respeto al derecho, dentro de una etica
de conducta que responda a principios de concordia social y
acatamiento a la ley, con el bien corritin coma resultado y obje-
tivo de todo gobierno que se sustente en Ia moral pablica.

Derechos Humanos y Enfrentamientos Internos

Para fuerzas militares y policias que se enfrentan a levanta-

mientos armados y a otras formas de conflict° interno, la salva-
guardia de los derechos humanos de toda violacion debe ser
guia de conducta institucional y de comportamiento de todos
sus integrantes.
Cabe reiterar que la democracia presupone un cidigo de
conducta que debe hallar en policias y militares asiduos cum-
plidores. Ninguna autoridad puede violar la ley so pretexto de
defenderla o mantener su vigencia. Si la democracia necesitare
de procedimientos repudiabks para subsistir frente a rebeldias
violentas y otras formas de desafio, seria porque no realiza el
bien comtin y engendra dentro de si misma fuerzas de rechazo
que no hallan formas civilizadas de expresion.
Es claro que este criterio de ninguna manera implica debi-
lidad en la defensa del ordenamiento juridico. Para proteger el
Estado de Derecho, se deben promulgar leyes que permitan a
los instrumentos armadas reprimir sin innecesarios traumatis-
mos las expresiones desmedidas de grupos o fuerzas de ruptu-
ra que puedan amenazar la paz publica. La ley no puede ni
desconocerse ni atropellarse, para lo cual existen los llantados
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 327
Estados de Excepcion en algunos regimenes democraticos, la
ley marcial o estado de sitio en otros.
De lo que se trata es de que las interrupciones que puedan
suscitarse en el funcionamiento normal de una sociedad, por
causa de acciones criminales, subversivas o revolucionarias, o
por perturbaciones de cualquier indole, puedan ser atendidas
y subsanadas sin recurrir a la arbitrariedad, la violencia innece-
saria o el abuse en cualquiera de sus multiples formal.
La sola presencia de una fuerza pdhlica hien constituida
debe bastar para importer respeto en disturbios que amenacen
el orden. La firmeza con que se ejercite la autoridad, debe res-
ponder a una jerarquia moral y a la serenidad adecuada para
lograr equilibria y moderacion en los procedirnientos de con-
trol de multitudes y de cualquier forma de alteracian.
Como es obvio, esa presencia puede verse desafiada por el
fanatismo, la ardentia de las pasiones politicas, la dirigencia de
caudillos irresponsables y la accion de agitadores especializa-
dos en capitalizar dificultades y dirigir protestas ciudadanas
hacia rupturas del orden y aun a propiciar insurgencias. Lo
trascendental en tales circunstancias es que un comandante mi-
litar o un jefe policial no se dejen arrastrar hacia actuaciones
desmedidas o que den pie a que se deslustre el prestigio de las
instituciones armadas, se afecte su buen nombre o se golpee la
jerarquia moral de los gobiernos que defienden.

Empleo de la Fuerza Frente a las Luchas Insurreccionales

A excepcion de los paises donde la insurgencia ideologica

no termino con el derrumbamiento de los sistemas politicos
que preconizaban el use de violencia como camino al poder,
los levantamientos internos que lleguen a amenazar la supervi-
vencia del Estado pueden motivarse en razones sociales, eco-
nomicas, de competencias politicas por el poder o de manifies-
ta incompetencia del regimen para atender y solucionar mani-
fiestas situaciones de marginacion, necesidad o urgencias insa-
tisfechas.

Institute Inferamericano de Derechos Humanos

328 General Alvaro VALENCIA ToVAR

Si el desafio presentado par tales motivaciones no puede

ser controlado por la fuerza piiblica en su explosion repentina,
ni tampoco en sus etapas iniciales de desenvolvimiento por
cuanto subsisten las razones de inconformidad rebelde, lo mas
probable es que el conflicto llegue a alcanzar dimensions de
guerra civil, en la que ambas partes deberan acogerse al Dere-
cho Internacional Hurnanitario y a las normas civilizadas de la
guerra. No siempre es facil. Los conflictos internos suelen re-
vestir mayor ferocidad que los internacionales, como lo evi-
dencia en el momenta actual la propia Europa, con siglos de ci-
vilizacion en su historia. El caso de Yugoeslavia es dramatica
cornprobacian de este aserto.
Diferente cuadro es el de los conflictos internos que se pro-
yectan en forma continuada con acciones guerrilleras y terro-
ristas. Alli la confrontacion se caracteriza par el choque entre
las fuerzas regulares del Estado contra la insurgencia fluida,
dispersa, clandestina, sin otro limite para su accionar violent°
que el trazado por los fines que persigue.
En este segundo tipo de contiendas se presenta una asime-
tria peculiar. Mien tras la insurgencia utiliza metodos condena-
dos par el Derecho Internacional Hum anitario y la comunidad
internacional poco hace para impedirlo, dada su caracter clan-
destino y la ilegalidad de sus jefaturas con las que resulta im-
posible tratar en busca de respeto al derecho de gentes, al Esta-
do que se defiende se le enjuicia por cualquier actuacion des-
medida, a se le sindica injustamente con las tergiversaciones
calculadas de su adversario.
Par estas razones el empleo de la fuerza, cuando se haga-
indispensable, debe obedecer a una &Lica intransgredible. La
que diferencia al Estado democratic ❑ de quienes pretenden
vulnerarlo, pertenece a la orbita moral. No hay, no puede ha-
ber, excepciones. La fuerza de la ley debe llevarse ma's alla de
situaciones circunstanciales, en las que la fuerza publica puede
verse sametida a actos de barbarie que jamas debe ripostar con
las mismas armas, so pena de desconceptualizarse.
Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 329
Entrar por los azarosos caminos de la vindicta y las repre-
salias, no hace sino endurecer el conflicto y sera enarbolado
por las fuerzas insurgentes corno justificacion de su lucha con-
tra un Estado brutal, que solo puede sostenerse sobre la fuerza
de las armas y no sabre la raze:on.

Polarizacion del Caso de los Derechos Humanos

El esfuerzo, Ias mas de las veces exitoso, por desprestigiar

a las fuerzas armadas del Estado, puesto en practica por las or-
ganizaciones revolucionarias, apunta a sindicarlas en forma
reiterativa de violaciones a los derechos humanos. Saben bien
que estas voces acusatorias encuentran eco inmediato en las or-
ganizaciones no gubernamentales y en los propios gobiernos
amigos, que no ponen en duda la presunta respetabilidad de
tales entidades.
La polarizacion resultante no hace sino perjudkar La causa
de los derechos humanos. La insurgencia busca provocar a las
fuerzas oficiales, y toma cualquier incidente coyuntural para
formar toda una causa de barbarie oficial. La estrategia en ta-
les casos sigue los siguientes linearnientos generales:
Intensas campatias contra los organismos militares y policia-
les del Estado, adelantadas por medio de la desinformacion
que acabe persuadiendo a la opinion publica interna y a los
organismos internacionaks, de que en verdad existe violaciOn
sistematica y generalizada de los derechos humanos.
Dar alcance global a casos manifiestos de violaciOn ocasional.
- Si existe realmente irrespeto gubernamental por los derechos
humanos, o al menos tolerancia con los atropellos cometidos
por La fuerza publica -bien por incapacidad de controlarla,
bien porque el regimen politico cree que eso forma parte de su
defensa- se desata una camparia de gran alcance en busca de
descalificacion internacional, sanciones y embargo de armas.
- Una vez creada la mala fama de un Estado, y asi los atropellos
se corrijan o al menos se reduzcan a un minimo, seguir acu-
sandolo mediante magnificacion del mas pequeno incidente o
difamandolo sin base en realidades comprobables.

Institute Mieramericana de Derechos Hurnows

330 General Alvaro VALENCIA TOVAR
El objetivo de esta ofensiva estrategica es causar todo el
dar-io posible al Estado y, principalmente, desacreditar sus
fuerzas armadas pox cuanto ellas constituyen un valladar para
el avarice revolucionario.
Este conjunto de circunstancias entran a gravitar seriamen-
te sabre el espfritu de los organismos armados, sobre todo por
el enfoque unilateral que las entidades internacionales realizan
frente al tema. Se crean en esos organismos actitudes de hiper-
sensibilidad y rechazo. Cualquier aproximaciOn de buena vo-
luntad que se realice desde fuera del pals afectado, se recibe
con animosidad, pox considerarlo de antemano viciado de par-
cialidad hostil.
La polarizacion da lugar a dos actitudes irreconciliables,
igualmente adversas a la causa de los derechos humanos:
La subversion parte de la base de que todos los recursos
son validos en la lucha insurrectional, si contribuyen a la victo-
ria mediante lo que en la terminologia revolucionaria se deno-
mina combinacitin de Codas las forms de lucha. Las fuerzas guber-
namentales les responden en forma tan antietica coma esta, pe-
ro mas censurable porque emana del Estado que no deberia
aceptar los terminos de ese tipo de contienda, ni desconceptua-
lizarse en sus valores eticos y juridicos: ante los metodos bruta-
les de lucha del adversario, todo procedimiento se legitima co-
mo respuesta. Se pretende plantear asi una justificacien irnpo-
sible, porque si en alga se diferencia el Estado legitimo de quie-
nes pretenden derribarlo por medio de la fuerza, es en los Or-
denes morales de su origen y de la piataforma donde se sus-
tenta.
Esta polarizaciOn se traduce en agravamiento progresivo
del atropello. Se intensifica la escalada de represalias de parte
y parte. Se rivaliza en barbarie y la causa de los derechos hu-
manos sucumbe en el salvajismo de la contienda.
Es aqui donde un verdadero estadista y un comandante
militar autentico, deben poner fin a la insensatez oficial. No
irnporta que prosigan las acusaciones tendenciosas o las conde-
nas de entidades mal informadas o manipuladas de alguna
Serie: Esruclias rte Derechos Humanos Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 331
manera, o las violaciones de los derechos humanos por los con-
tendores en la irtsurgencia. El deber de la autoridad civil y de
sus instrumentos armados en un Estado democratic°, es garan-
tizar el respeto a esos derechos inalienables, en particular por
los miembros de las fuerzas armadas.
De mantener esa linea de conducta sin concesiones, llegard
el momenta en que se haga justicia al gobiemo que asi proce-
de.

Estrategia de Contrainsurgencia

Cuartdo la naturaleza de la agresion revolucionaria haga

inevitable el use de la fuerza, es importante disettar una politi-
ca de Estado y proyectar la estrategia militar apropiada para
hacerle frente con exito. La mayoria de los fracasos gubema-
mentales obedecen a que el conflicto no ha sido entendido en
su verdadera dimension.
Los movimientos ideologicos -asi la ideologia sea una care-
ta para ocultar otros propesitos- afianzan sus posibilidades de
exito en el error del gobiemo y de sus fuerzas armadas en el
tratamiento del problema. Suele ocurrir que un Estado, al en-
frentar guerrillas nacientes, tan solo advierte el desafio de las
armas y no acierta a descifrar lo que se oculta tras la enganosa
apariencia de la fuerza. En esa forma la tendencia es enfrentar
el desafio coma si la guerrilla fuese causa y no consecuencia de
otros factores de mayor profundidad.
La idea simplista de que a un hecho de fuerza hay que res-
ponderle con otra fuerza superior, lleva a delegar en la policia
primero y en el ejercito mas tarde, cuando se advierta la insufi-
ciencia policial para un problema que la supera en capacidad
de lucha, la atencion del problema.
Las guerrillas no podrian existir si no hubiese un caldo de
cultivo de caracter socioeconomic°, en veces combinado con
ingredientes politicos, religiosos o etnicos. Por lo tanto la solu-
cion simplista de la fuerza reduce la capacidad global del Esta-
do para resolver una situacion en la que el esfuerzo militar es
Institute Interamericano de Derechos Humanos
332 General Alvaro VALENCIA TOVAR

apenas parte, y no la 'Inas importance, del tratamiento que debe

aplicarse. La fuerza, desprovista de otras soluciones de fondo
a una circunstancia multiple y polifacetica, no solo aparece in-
suficiente sino puede resultar contraproducente.
Dentro de esta estrategia integral, la debida atencien a los
derechos humanos juega papel preponderante. No se puede
entregar esa bandera a la subversion, creando acciones que
puedan ser utilizadas para denunciar al regimen por violacio-
nes que acaban por aceptarse sin beneficio de inventario, mi-
nando la causa de la legitimidad.

La Accion Sicologica y los Derechos Humanos

La guerrilla, para sobrevivir y proliferar, requiere el apoyo

de la poblacion civil. El aforismo de Mao Tse-Tung lo refleja
con elocuencia oriental: la poblacien es a la guerrilla lo que el
agua al pez. Ella nutre las filar combatientes, recibe y cura a
sus heridos, sirve de alerta oportuna ante la proximidad del
ejercito regular, atiende necesidades logisticas, actiia comp co-
rreo, presta servicios de espionaje y hasta combate fugazmente,
reasumiendo la inocente apariencia de labriegos una vez cum-
plida su tarea.
El objetivo de la guerra revolucionaria es la mente del
hombre. Quien logre atraerlo y utilizarlo en su favor, define la
contienda.
El anterior razonamiento comunica a la causa de los dere-
chos humanos singular importancia. La exasperacion por las
condiciones fatigantes en que se libra la guerra prolongada, la
tendencia a responder a la barbarie terrorista con la barbarie
del Estado, la pasion que suele suscitar is contienda contra un
enemigo que no vacila en emplear el terrorismo indiscrimina-
do y otros metodos igualinente brutales y descalificados por la
filosofia de los derechos humanos, puede inclinar a ciertos co-
rnandantes militares emplear la misma rnetodologia de sus
adversarios.
Serie: Estudics de Derechas Hurrumos Tomo 1
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 333

Es el mayor error que puede cometerse, maxime si se apli-

ca contra la poblacian civil afecta a la guerrilla, con miras a di-
suadirla del brindar apoyo a la insurgencia. Aun la simple ac-
tion penal por complicidad con el delito politico implicit° en la
rebeliOn armada, puede resultar contraproducente. Con ma-
yor razon lo sera el atropello a las personas.
Los habitantes de las zonas rurales donde achia la guerrilla
rebelde, se hallan en total indefension, lo que termina ponien-
doles en manes de aquella, per persuasion o per intimidaciOn.
En sitios apartados donde no existe presencia gubernamental,
tampoco se puede pedir a los pobladores lealtad con el Estado
ausente_ Mas acertado es entender la insurgencia como pro-
duct° de la inconformidad ante ese distanciamiento, y buscar
la atraccion del campesino mas que la accion punitiva de Ia ley.
Por otra parte, la insurgencia armada niega la legitimidad
del Estado que combate y mueve a hacer lo mismo a la pobla-
ciOn civil del area bajo su influencia. Nada se obtiene con apli-
car una justicia desafiada per el levantamiento, en casos que no
constituyan verdaderos delitos.
Las violaciones a los derechos humanos en estas circuns
tancias, tienen efectos adversos que podrian singularizarse asi:
- Descredito del Estado ante Ia poblacion civil que lo cues-
tiona, y que halla en sus procedimientos desacertados una ra-
zon mas para enfrentarsele.
- Solidificacien de les pobladores con la guerrilla, en !a cual
tienden a ver su propio ejercito frente a las "fuerzas represi-
vas" come se entra a denominar, hacienda eco a la guerrilla, a
los instrumentos de seguridad del Estado.
- Perdida de imagen internacional, que se traduce en recha-
zo al regimen legitimo y simpatia hacia los movimientos in-
surgentes, cuando no en apoyo moral, armado y logistic°.
- Orquestacion internacional en defensa de los derechos
humanos vulnerados y las libertades individuates.
- Polarizacion e intensificacion del conflict° y agravamien-
to de la crueldad que suele acomparlar este tip° de confronta-
ciones.
instituto interamericanD de Dfrechas Flurnartos
334 General Alvaro VALENCIA TO VAR

Descalificar la insurgencia por sus procedimientos atroces

y falta de justification politica, en contraste con la conducta hu-
manitaria, comprensiva y ecuanime de la fuerza publica al ser-
vicio del Estado, es mucho mas provechoso para la causa que
se defiende, que competir con el adversario en crueldad y bar-
bark.
Par otra parte, la action de las fuerzas del order debe en-
tratiar un sentido de justicia sociaL Si una region entera se su-
bleva, mas que condenar a priori la rebeldia interesa identificar
sus causas para ver de ponerles remedio. La gente no se suble-
va porque si. De producirse un levantamiento generalizado,
alguna razon debe existir. De otra manera no podria explicarse
que una colectividad emprenda los azarosos caminos de la lu-
cha armada.
Esta logica que parece bastante elemental, no suele ser ni
entendida ni aplicada cuando se produce una confrontaciort in-
terna. Mas biers la tendencia generalizada es responder a la
fuerza con la fuerza. Una vez aplicada esta, el conflicto mal
tratado se agudiza, se propaga, contagia a otras comunidades
en parecidas circunstancias de marginacion y abandono, tor-
nando rads compiejas y dificiles las solutions.
Si el conflicto se acrece, habra que incrementar el poder de
ejercitos y policias, lo que consume mayores recursos presu-
puestales urgidos de aplicacion al crecimiento socioeconomic°.
Se cae entonces en tin circulo vicioso. La margination social
requiere inversiones cuantiosas, pero como la guerra consume
los dineros del Estado, no se dispone de numerario para reali-
zarlas. Y al no hacerlas, se mantienen los estados de insatisfac-
cion donde ha germinado y permanece la insurgencia.

El Mando Militar y los Derechos Humanos

Al sertalar que to primero que debe hacerse ante un levan-

tamiento armada es entender sus razones, y que debe trazarse
una politica de Estado para hacerle frente, la estrategia militar
para contrarrestar la action de fuerza de la insurgencia, no es
Serie: Estudios de DEITC1105 Humanos Tomo I
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanos 335

otra cosa que la aplicacion de esa politica en las areas de con-

frontacion.
El mando militar debe revestirse de maxima resolucion pa-
ra aplicar la estrategia prevista, en lo que a derechos humanos
se refiere, con el mismo nivel de intensidad de las demas limas
de esfuerzo. Control, supervision, vigilancia, demanda reitera-
tiva de curnplimiento a las normas eticas de respeto a la digni-
dad e integridad de las personas, son la base para que los estra-
tos inferiores de la estructura del mando no se desvien hacia
caminos de retaliacion ante la barbaric, o de reacciOn instintiva
ante el reto del terrorismo.
Cualquier violacion de las normas establecidas en este sen-
tido, debe sancionarse con maxima energia, recordando que
basta un atropello impune para que cunda la version de viola-
clones sistematicas, y se revista a la fuerza pUblica del abomi-
nable caracter de horda represiva, violenta, violadora, reproba- •
ble de los derechos humanos.
Importante para que esta tarea pueda cumplirse a cabali-
dad, es la conviccion que anime at mando militar en torno a la
salvaguarda de los derechos humanos, tanto por certidumbre
moral coma por el sentido practico de negarle at adversario el
recurso de descredito contra la fuerza ptiblica, al paso que se
atrae a la poblacion civil para convertirla en aliada y no en ene-
miga.

Docencia Mil i tar sobre Derechos Humanos

La ardentia propia de las luchas internas, las arbitrarieda-

des a que ha dada lugar el concepto simplemente represivo
frente a los alzamientos armados, la tradicion generada en nu-
merosos ejercitos y fuerzas policiales en torno a un criterio de
licitud en la aplicacion de metodos contrarios a Ia dignidad de
la persona humana, con el pretexto o la razon de defender un
regimen supuesto o realmente legitimo, requieren un cambio
de actitud fundamental, dondequiera se hayan introducido
practicas atentadoras contra los derechos humanos.
Institute; Interamericano de Derechos Humanos
336 General Alvaro VALENCIA ToVAR

Este cambio de actitud debe comenzar por la notion nitida

y bien asimilada de que desconocer los derechos del individuo
y su dignidad humana, es contrario a la Constitucion y a la ley
que esas fuerzas legftirnas estan en la obligation de tutelar.
Para que este criterio encuentre cabal aplicaciOn, es necesa-
rio inculcarlo en la mentalidad de mandos y tropas, con enfasis
en los primeros per cuanto de ellos dependera la conducta de
sus subordinados. Desde las academias de cadetes para la for-
mach-5n de militares y policias, debe inculcarse el respeto por
los derechos humanos, que luego se acentuara en los curses de
capacitaciOn y en el servicio de tropas.
Tres angulos fundamentales de este esfuerzo docente de-
beran ser:

- Aspecto moral
La persona humana es intangible. Aun el peer criminal es un
sujeto de derecho que no puede ser atropellado sin situarse en
estados delincuenciales.

- Aspecto juridico-politico
Existe un ordenamiento juridic° que la fuerza piiblica esti en
la obligation de defender y amparar. Se fundaments en la
Constitution national, que ejercitos y policias tienen el deber
de acatar y hater cumplir. For lo tanto, desconocer los dere-
chos humanos o atropellarlos equivale a desobedecer punible-
mente et mandato de la Carta Fundamental de la nation.

- Aspect() prdctico en confrontaciones internas

Las luchas contra las insurgencias intemas solo pueden ganar-
se si se cuenta con el respaldo de la poblacion civil. Por consi-
guiente, atropellar los derechos de segmentos de esa pobla-
don, por considerar que puedan ser conniventes o complices
de Ia guerrilla, es quebrantar esa necesaria alianza y arrojar
los pobladores en las garras de la subversion.
La historia comprueba la validez de las anteriores asevera-
clones. Dondequiera procedimientos humanitarios han facili-
tado la aproximacion a los pobladores en areas de conflicto
Serie: Estudios de Derechas liumanos Tomo
 Fuerzas Armadas y Derechos Humanas 337

hasta ganar su adhesion, la insurgencia armada ha podido ser

totalmente erradicada. En cambio donde se ha recurrido al
atropello, a la arbitrariedad, al use de metodos prohibidos para
extraer informacion de los pobladores o de adversarios captu-
rados, el problema se ha agigantado hasta tornarse insoluble.

Liderazgo y Don de Mando

Nada hay mas persuasivo sobre los subordinados militares

que la conduccion por el ejemplo. Una unidad de tropas en
carnparia par la recuperaciOn de una zona afectada por la pre-
sencia de guerrillas, debe hallar en su comandante un modelo
en el manejo de Ia poblaciOn civil, del sospechoso de pertene-
cer a Ia guerrilla o del enemigo aprehendido.
Sabre heridos y prisioneros debe mediar una gestion hu-
manitaria, que el comandante militar debe conducir personal-
mente, a vigilar cuando subalternos suyos lo hagan, en la cer-
teza de que su personal con mando y las tropas mismas segui-
ran la misma linea de conducta.
El liderazgo debe hacerse persuasivo y convincente en el
manejo de temas de dificil asimilaciOn. La tendencia de oficia-
les y suboficiales que han actuado por tiempa considerable en
misiones de seguridad interior, contra comunidades levantis-
cas a francamente rebeldes, es impacientarse y acabar violando
los derechos del adversario a del simple sospechoso, con ma's
veras si el enemigo recurre a medidas barbaras en el ammo de
forzar la colaboracion de los pobladores can su causa.

Institute Inieramericano de Derechos Humanos

 COLABORADORES
EN ESTE TOMO

PEDRO NIKKEN

Presidente del IIDH. Exjuez y expresidente de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Exconsultor juridi-
co del Secretario General de las Naciones Unidas para las
negociaciones de paz para El Salvador. Miembro del Tribu-
nal Arbitral Argentino-Chileno.

ANTONIO A. CANcADO TRINDADE

Director Ejecutivo del IIDH. Doctor en Derecho Internacional

(Cambridge). Profesor Titular de la Universidad de Brasilia
y del Institut° Diplomatic° Rio-Branco del Brasil. Juez de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Miembro del
Instituto Internacional de Derecho Humanitario. Miembro
de la ComisiOn de Juristas de la DEA para Nicaragua.

HERNANDO VALENCIA VILLA

Profesor del Institut° de Estudios Politicos dela Universidad

Nacional de Colombia. Cojuez de la Corte Constitucional
de Colombia.
Institut° Int inumrtncano dr Drrrrhas Hurnarwts
 Colaborradorr24

ROBERT K. GOLDMAN

Profesor de Derecho y Louis C. James Scholar, y Codirector,

Centro para Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, Facultad de Derecho,The American Univer-
sity, Washington, D.C., EE.UU. Miembro del Consejo
Directive del IIDH.

ASDRUBAL AGUIAR

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Profesor de Derecho Internacional Niblico en Ia Universidad
CatOlica Andres Bello (Venezuela).

CLAUDIO GROSSMAN

Profesor y Decano Interino deI Washington College of Law,

The American University, Washington, D.C., EE.UU. Doc-
tor en Derecho (Amsterdam). Miembro de la Comision
Interamericana de Derechos Humanos. Miembro del Conse-
jo Directiv ❑ del IIDH.

CARLOS CHIPOCO

Profesor de Derechos Humanos en la Pontificia Universidad

Catolica del Peru y en la Universidad Mayor de San Mar-
cos.

DAVID J. PADILLA

Secretario Ejecutivo Adjunto de Ia Comisien Interamerica-

na de Derechos Humanos.

Serie: Estudios de Drrechos Hiorb2nos Tomo

 Coinbarndores

RAFAEL NIETO NAVIA

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos. Profesor de Derecho Internacional de la Universidad
Javeriana de Bogota, Colombia. Presidente del Tribunal Ar-
bitral Argentino-Chileno. Miembro del Consejo Directive
del IIDH.

JOSE MIGUEL VIVANCO

Director Ejecutivo de CEJIL (Center for Justice and Interna-

tional Law). Director de Human Rights Watch/ Americas
Watch.

RODOLFO CERDAS

Investigador del Centro de Investigacian y Adiestramiento

Politico-Administrativo (CIAPA). Asesor externo y experto
de CAPEL, programa especializado del IIDH.

ALVARO VALENCIA TOVAR

General retirado del Ejercito de Colombia.

Institute Internmericano de Derechos Humanos