04 Tovar, María y Ferrero, Verónica - Código Civil Comentado. Contrato de Obra

CAPÍTULO TERCERO
CONTRATO DE OBRA
DEFINICIÓN
ARTÍCULO 1771
Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y

el comitente a pagarle una retribución.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1756 ¡nc. b)
Comentario
María del Carmen Tovar Gil
Verónica Ferrero Díaz
• Comentario inicial
La creciente internacionalización y sofisticación de las técnicas de la ingeniería

han llevado a un importante desarrollo profesional en los contratos de obra que
lo han vuelto cada vez más especializado, sobre todo en aquellos casos en que
la Obra incluye el desarrollo de ingeniería. Ejemplos de lo anterior son la
ejecución de una planta industrial, la torre de control de un aeropuerto, un
sistema de control y supervisión de un proceso productivo, etc.
Sin embargo, las normas del Código Civil que regulan el contrato de obra,
contenidas en el capítulo bajo comentario, son bastante simples y muchas
veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata más
bien de marco normativo con un sesgo hacia obras de construcción civil y/o de
pequeña envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden
presentarse en la práctica en la ejecución de obras más grandes y complejas,
tanto civiles, industriales como tecnológicas.
Cabe indicar que actualmente, además de las normas del Código Civil, existen
as que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y
adquisiciones del Estado, Ley N° 26850(1} Y su Reglamento(2).
(1) Único Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N" 083-2004-PCM.
(2) por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.
En consecuencia, si cualquier entidad del Estado peruano desea contratar a un

tercero para la ejecución de una obra, como puede ser la construcción de una
carretera, de un puente, de un aeropuerto, de un parque, de un cementerio, de
un colegio, de un hospital entre otros, estas obras se regirán primero por las
normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, y supletoriamente, en cuan no sea oponible a su naturaleza, por
las normas del Código Civil.
Por la importancia de las obras que generalmente encarga el Estado, no puede

dejarse de mencionar que su contratación por una entidad estatal estará
sometida a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siempre que
la retribución de la obra por parte de la entidad estatal importe la erogación de
fondos públicos a favor del contratista. Hecha la precisión es pertinente añadir
que, si bien en las normas sobre contrataciones de obras por el Estado
encontramos en muchos casos un mayor desarrollo a lo que es la contratación
de obras que lo que se encuentra en el Código Civil, las mismas no son materia
de este comentario.
Es también relevante mencionar que respecto de los contratos de obra se han

desarrollado una gran cantidad de usos y prácticas profesionales,
especialmente a nivel internacional. Es así que en materia de construcción
especializada, los usos se han uniformizado a tal punto que hay instituciones
que ofrecen contratos modelo, los cuales facilitan la contratación de estas
obras, como son las plantas industriales o las obras electromecánicas, entre
otras ..
Debemos recordar que el ARTÍCULO 2 del Código de Comercio, que se

encuentra vigente, ubicado en la Sección Primera de este texto legal
denominada "De los Comerciantes y los Actos de Comercio", establece que los
actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estén o no -
especificados en el Código, se regirán por las condiciones establecidas en él; y,
en su defecto, por los usos de comercio observados en cada plaza. Añade el
mismo ARTÍCULO que, a falta de ambas reglas, los actos de comercio se
regirán por el Derecho común. El ARTÍCULO 50 del Código de Comercio,
ubicado en las disposiciones generales sobre contratos de comercio, establece
que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los
contratantes, se regirán en lo que no se halle expresamente establecido en
dicho cuero normativo o en leyes especiales, por las reglas generales del
Derecho común.
En consecuencia, no debe dejar de observarse que si bien el ARTÍCULO 2 del

Código de Comercio establece como primera fuente normativa las normas del
propio Código y solo en su defecto la aplicación de los usos, los usos
constituyen una fuente de mayor importancia que el Derecho común. Ergo,
debemos interpretar que a falta de normas específicas en el Código de
Comercio, se aplican primero los usos y solo a falta de usos se aplicará el
Derecho común.
(3) CHUlIA, Francisco Vicent. "Compendio critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2' edición.
Bosch. Barcelona, 1986, p. 45.
(4) CREMAD ES, Bernardo. En "Seminario". Op. cit., p. 11.

(5) BEGUIN, Jacques. Op. cit., p. 478.
Es cierto que para el caso de contratos el ARTÍCULO 50 establece una
disposición especial que señala que los contratos mercantiles, en todo lo
relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones interpretación y extinción
y a la capacidad de contratantes, se regirán, en lo que no se halle
expresamente establecido en dicho Código o en sus leyes especiales, por las
reglas generales del Derecho común y no hace alusión a los usos.
No obstante, de una interpretación sistemática de ambas normas, debemos

concluir que el Derecho común solo será de mayor jerarquía que los usos para
los contratos mercantiles, en lo relativo a los temas puntuales establecidos en
el ARTÍCULO 50. Es decir, básicamente en los aspectos relativos a la
formación y modificación del contrato. En lo demás que concierne a la
regulación del contenido del contrato debemos concluir como norma general
que los usos prevalecen sobre el Derecho común.
Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Código de

Comercio no se reguló el contrato de obra. Debe apreciarse que si bien el
Código Civil derogó las disposiciones de varios contratos dejándolos regulados
solo en el Código Civil, no derogó ni modificó los ARTÍCULOS 2, 50 Y 57 del
Código de Comercio. Podemos concluir que si bien en el Derecho peruano no
se establecen explícitamente los usos como primera fuente general del
Derecho Mercantil, para muchas relaciones resultará en la práctica la primera
fuente de Derecho.
Es pertinente señalar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente

los términos uso normativo y costumbre. El uso normativo consiste en la
generalización de prácticas bilaterales unidas a la intención jurídica que genera
la costumbre mercantil. En ese contexto, los términos uso normativo y
costumbre serán sinónimos. Es importante reconocer que en los últimos años
hemos presenciado la creación de una normativa comercial paralela a la de los
Estados, construida sobre la base del uso de formularios y cláusulas tipo,
desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos y apoyada por
el sometimiento de las partes al arbitraje, que por su semejanza con el Derecho
Mercantil de la Edad Media, viene siendo denominada como nueva Lex
Mercatoria Internacional (3). Esta corriente surge en el plano doctrinal,
impulsada principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman, y es
conocida como la teoría de la nueva Lex Mercatoria (4). Estos juristas
denominan Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios
generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral,
que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las
necesidades del comercio internacional(5). Sin pretender desarrollar aquí este
tema, es bueno sin embargo mencionarlo, pues de alguna forma el propio
Código Civil, como lo veremos al comentar sus ARTÍCULOS específicos, se
remite a la nueva Lex Mercatoria como marco aplicable a los contratos de obra
internacionales.
Quien Iidera actualmente la iniciativa de la nueva Lex Mercatoria en el rubro de
las prácticas internacionales de construcción e ingeniería es la Federación
Internacional de Ingenieros Consultores (Fédération Internationale des
IngénieursConseils) - FIDIC(6), entidad que ofrece diversos contratos modelo
para la industria de la construcción sofisticada internacional, entre los cuales
encontramos el contrato modelo para la ejecución de trabajos de ingeniería civil
en construcción o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecución de
trabajos eléctricos y mecánicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para
contratos de diseño, construcción y llave en mano o el Libro Anaranjado. Estos
modelos de contrato recogen los usos y prácticas profesionales en este tipo de
contratos, y ayudan de manera significativa a reducir los costos de transacción
involucrados en la negociación y celebración de los mismos. Una vez que las
partes deciden celebrar un contrato de obra según un contrato modelo FIDIC,
lo único sujeto a negociación son las particularidades aplicables al contrato en
específico, los términos particulares, lo cual reduce el ámbito de negociación
significativamente y con ello los costos de transacción.
2. Comentario al ARTÍCULO 1771
2.1. Definiendo el contrato de obra
El ARTÍCULO bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra,

el cual constituye una especie perfectamente precisada y tipificada de los
contratos cuyo género es la prestación de servicios (ARTÍCULO 1755 del
Código Civil).
Si bien en doctrina hay muchas discusiones y teorías sobre los elementos que
caracterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locación de
servicios, otra de las variantes del género prestación de servicios, nuestro
Código Civil define el contrato de obra en los términos del ARTÍCULO 1771.
Según esta definición legal el elemento esencial del contrato por la parte del
contratista es que se obliga a cierto resultado (que es precisamente la obra). Lo
esencial es que este resultado tiene un contenido predeterminado. El contrato
fija en forma precisa en qué consiste la obra que el contratista tiene que
realizar. Y de otro lado, desde el punto de vista del comitente, su obligación
principal consistirá en pagar el precio convenido como retribución por la obra
contratada.
(6) Para mayor información consultar su página web en hltp:/Iwww.fidic.org

(7) CASTAN TOSEÑAS, José. "Derecho Civil español. Común y foral". Tomo IV, Derecho de
Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias. Reus. Madrid, 1977, p. 484.
El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un

edificio o de otra estructura cualquiera de construcción civil. El contratista se
obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la
construcción y entregarla con las especificaciones convenidas. Generalmente
estas obras se sustentan en los planos del proyecto y su memoria descriptiva o
en un "expediente técnico", en el que se detalla, con sujeción a las reglas de la
ingeniería y de la arquitectura, cómo debe resultar exactamente la obra
contratada. El contratista cumple su obligación entregando la obra completa,
con todos sus elementos según lo acordado por las partes, tal como se
describen en los planos y demás documentos que suelen considerarse anexos
del contrato de obra. No se le puede exigir al contratista más trabajos, obras,
construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se
pactaron y especificaron en el contrato de obra.
Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construcción de un edificio,

no siempre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra
sea inmaterial, toda vez que cualquier labor de la que se espera y exige un
resultado determinado puede ser objeto del contrato de obra. En el caso de la
realización de proyectos de ingeniería, la obra consistirá en la realización de
todos los diseños, planos, esquemas y sus respectivas explicaciones
(memorias o especificaciones técnicas), de tal modo que el contratista
entregará como obra un conjunto completo de documentos técnicos que
permitan al futuro constructor (ejecutor de la obra material) realizar la estructura
o proyecto complejo correspondiente.
De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra

será la futura construcción o implantación material y física del edificio,
estructura o conjunto de construcciones y equipos que configuran el proyecto.
Pero una obra previa, a cargo de profesionales especializados, es
precisamente el diseño del proyecto, que comprende todos los detalles
necesarios para la construcción del mismo, expresado en planos, maquetas,
elevaciones, cortes y otros instrumentos propios de la profesión.
Los juristas españoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de

empresa, pero aclaran que se refieren al contrato de obra (locatio conductio
operis) del Derecho Romano. En este sentido José Castán Tobeñas dice
literalmente que: "puede ser definido este contrato como aquel por el que una
persona (llamada empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en
beneficio de otra (capitalista o propietario), que se obliga a pagar por ella un
precio cierto"(7}.
Por su parte Federico Puig Peña, en parecidos términos, afirma que el contrato
de empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de
las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra
(conductor, capitalista, propietario y más modernamente comitente) a la
producción eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de
un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo"(8l.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del
contrato de obra(9). Este autor, partiendo de la idea recogida en el Código Civil
argentino de que este contrato está incluido en el género de los contratos de
locación, considera que "la locación de obra es un contrato por el cual una de
las partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o
inmaterial) para la otra y sin subordinación frente a esta; todo mediante un
precio en dinero"(10).
De las citas anteriores podemos apreciar que la definición del contrato de obra
contenida en el ARTÍCULO 1771 del Código Civil coincide con la doctrina, al
resaltar sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del
contratista, tenemos una obligación de resultado -hacer una obra determinada-
cuyas características estarán definidas en el contrato. Segundo, desde la
perspectiva del comitente, encontramos la obligación de pagar el precio
convenido -la retribución-o
Entre los caracteres jurídicos del contrato de obra es pertinente señalar que se
trata de un contrato autónomo. Asimismo, dada la existencia de una retribución,
se trata de un contrato oneroso y con prestaciones recíprocas. Es un contrato
con libertad de forma y no necesariamente personal. Sobre este último
elemento nos pronunciaremos al comentar el ARTÍCULO 1772 siguiente(11).
Por su parte, Max Arias Schreiber hace referencia a una "organización
económica proporcionada por el contratista" presente en los contratos de obra,
y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de locación de
servicios(12).
2.2. El concepto de obra determinada
Para poder identificar cuándo estamos frente a un contrato de obra es

imprescindible entender en qué consiste su objeto; es decir, qué debe
entenderse por "obra", definida en la doctrina como "todo resultado producido
por la actividad o por el trabajo"(13).
(8) PUIG PEÑA, Federico. "Compendio de Derecho Civil español". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirámide. Madrid, 1976, p. 163.
(9) SPOTA, Alberto G. "Tratado de locación de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-
1982. (10) SPOTA, Alberto G. Op. cit., Vol. 1, pp. 3 Y 4.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al
contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil.
Exposición de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, p. 461 Y ss.
(12) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Op. cit., p. 461 Y ss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepción en el contrato de obra". 1" edición.
CISS. Madrid, 2001, p. 25; citando a ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
''Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996, p.
508.
Y muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un

contratista la realización de un mueble de madera para su casa, sea una
cómoda, o un juego de comedor. Como parte de este encargo, el comitente
certificará al ebanista las características de la obra que espera recibir, como
rían ser la madera deseada (caoba, roble, pino, etc.), en qué tono (natural, al),
qué características debe tener el mueble (alto, ancho, desarmable, algún bada
especial). Tenemos que la obra será el resultado esperado como consecuencia
de la ejecución del contrato celebrado y por la cual el comitente pagará la
retribución convenida.
El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos

SUS elementos, tal como fueron especificados por el comitente. La retribución
del contratista no abarca más trabajos, obras, construcciones, diseños,
equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron y
especificaron en el contrato.
El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de una

casa, un edificio o de otra estructura de construcción civil, ya sea una carretera
o un puente, entre otros. El contratista se obliga frente al comitente, que
generalmente es el propietario o dueño, a terminar la construcción y entregar la
infraestructura pactada, con las especificaciones convenidas. Ahora bien, como
hemos dicho, no siempre la obra ha de ser material, toda vez que una obra es
el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado
determinado, sea material o inmaterial.
Una obra puede llegar a ser una creación bastante más complicada que una
construcción o que su diseño. Existen obras que abarcan tanto el diseño como
la construcción, e incluso el desarrollo de la ingeniería del proyecto. Tal sería el
caso de una empresa de generación eléctrica que encarga el diseño,
implementación y ejecución de una planta generadora de electricidad. En este
caso, el resultado esperado (la obra) es una planta en funcionamiento de
determinadas características (por ejemplo, capacidad instalada, consumo de
recurso hídrico por minuto, número de turbinas, sistema de enfriamiento de
aguas, etc.). Esta obra es compleja, pues abarca el diseño, el desarrollo de
ingeniería básica y de detalle, la realización de obras civiles (trabajos en los
cimientos, construcción de estructuras), la provisión de equipos (turbinas,
máquinas, equipos de control), la realización de las pruebas de los equipos y
luego de las obras ya ejecutadas (primero en vacío, para ver si funcionan, y
luego con carga para ver si funcionan como se espera), y finalmente la puesta
en marcha de la planta, para recién proceder a su entrega. Ello, por cuanto lo
que el comitente ha contratado en este ejemplo, y espera recibir, es una planta
de generación eléctrica con ciertas características y funcionando según
parámetros acordados. Vemos cómo un contrato de obra puede resultar una
creación bastante compleja, que requiere regular una diversidad de
prestaciones de diversa naturaleza.
Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratación de una

compañía para que realice el trabajo de mantenimiento de una central
hidroeléctrica Q una planta industrial cualquiera. En este caso ya no estaremos
frente a un contrato de obra sino más bien ante uno de locación de servicios,
donde solo se contrata la prestación de un trabajo, una obligación de hacer,
mas no la entrega de una obra determinada.
Imaginemos ahora que una empresa desea volver su sistema productivo más
eficiente mediante la utilización de un software especializado, capaz de reunir
diversa información relevante, que debe tener ciertas características. El
desarrollo de este software sería también el objeto de un contrato de obra.
De todo lo anterior se puede apreciar cómo, al hablar de una obra determinada

como el objeto del contrato de obra, podemos encontramos con distintos tipos
de resultados, materiales e inmateriales.
2.3. El contrato de obra no es un contrato de suministro
La mayoría de contratos de obra abarcan el suministro o provisión de

materiales por parte del comitente. Incluso, como hemos dicho, podría tratarse
de la provisión de bienes o equipos como es el caso de los calderos de una
planta industrial, las turbinas de una central hidroeléctrica o los equipos de un
sistema de cómputo. Generalmente, en estos contratos se prevé
expresamente, entre las obligaciones del contratista, que este "suministrará"
ciertos bienes especificados en el contrato. De ahí que resulte válida la
pregunta de si nos encontramos ante un contrato de suministro o no.
Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso
planteado, en que claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo
"suministro" no es Usado en una acepción jurídica o legal, sino en forma más
bien coloquial o corriente.
Dicho lo anterior creemos que es válido preguntamos si un contrato, que tiene

como prestación principal la provisión e instalación de una se ríe de equipos,
constituiría un contrato de suministro en sentido legal, una compraventa de
equipos con instalación incluida o la contratación de una obra. Según la ley
peruana, por el contrato de suministro "el suministrante se obliga a ejecutar en
favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes"(14). De
otro lado tenemos la compraventa, cuyo objeto principal es transferir la
propiedad de un bien a cambio de una retribución (15). Nada impide que en
una compraventa las partes acuerden que el vendedor instale el bien adquirido
en el local que le indique el comprador, sin que ello desnaturalice la institución;
en este caso una compraventa.
(14) Código Civil. Articulo 1604.

(15) Código Civil, ARTÍCULO 1529.
Creemos que es válido reconocer que podría darse un caso resultara claro ante
qué tipo de contrato nos encontramos, y será importantes las prestaciones
asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza así poder definir el
marco legal aplicable. Dado que el Código Civil no ofrece pautas que permitan
distinguir cuándo nos encontramos ante un contrato de obra : situaciones en
que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para
determinar la naturaleza jurídica del contrato se tendrá que analizar el sentido
de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar,
debiéndose identificar qué prestaciones tienen mayor importancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual

encontrar como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega
de ciertos bienes y equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de
suministro o compraventa, respectivamente. También podría el contratista
asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de
garantía, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra.
Naturalmente estamos ante un tema que deberá analizarse casuísticamente.
2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos
Siguiendo con el análisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podría estar incluida la fabricación, provisión e instalación de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propósito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
En la ejecución de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes físicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta más
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalación agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrán que identificarse las principales y más
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios
Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para
realizar trabajos diversos de "ingeniería", la obligación de cumplir con las
normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligación de
contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligación de realizar
determinadas pruebas a la obra durante su ejecución. Esto parecería
asimilarse a un contrato de locación de servicios, especie de la prestación de
servicios, según nuestro Código Civil, al identificar que el contratista cumple
con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
órdenes y manteniendo su Creemos que es válido reconocer que podría darse
un caso en el cual no resultara claro ante qué tipo de contrato nos
encontramos, y será importante analizar las prestaciones asumidas para
efectos de poder identificar su naturaleza, para así poder definir el marco legal
aplicable. Dado que el Código Civil no ofrece pautas que permitan distinguir
cuándo nos encontramos ante un contrato de obra en situaciones en que, por
los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para determinar la
naturaleza jurídica del contrato se tendrá que analizar el sentido de lo acordado
y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar, debiéndose
identificar qué prestaciones tienen mayor importancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual
encontrar como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega
de ciertos bienes y equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de
suministro o compraventa, respectivamente. También podría el contratista
asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de
garantía, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra.
Naturalmente estamos ante un tema que deberá analizarse casuísticamente.
2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos
Siguiendo con el análisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podría estar incluida la fabricación, provisión e instalación de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propósito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
En la ejecución de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes físicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta más
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalación agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrán que identificarse las principales y más
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios
Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para
realizar trabajos diversos de "ingeniería", la obligación de cumplir con las
normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligación de
contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligación de realizar
determinadas pruebas a la obra durante su ejecución. Esto parecería
asimilarse a un contrato de locación de servicios, especie de la prestación de
servicios, según nuestro Código Civil, al identificar que el contratista cumple
con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
órdenes y manteniendo su autonomía. En realidad no es así. La esencia del
contrato de obra no es que el contratista trabaje para el comitente.
Puede haber un elemento de prestación de servicios dentro de los alcances de
la obra, como podría ser, por ejemplo, el entrenamiento del personal del
comitente para que pueda en el futuro manejar y operar la obra, en especial si
se trata de una obra compleja con tecnología de punta como un sistema de
control y supervisión de una central hidroeléctrica. Pero, sin duda, lo anterior
constituye una prestación accesoria al contrato principal de obra, que es
entregar una obra determinada. Por ser accesoria, esta prestación no altera la
naturaleza jurídica del contrato.
2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra: ¿obligaciones de dar o de

hacer?
Para responder a la pregunta planteada es útil traer a colación la definición que

recoge el Código Civil para los contratos de prestación de servicios, género
dentro del cual se encuentra el contrato de obra.
Según el ARTÍCULO 1755, por la prestación de servicios se conviene que
estos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. Como
ya hemos visto, el contrato de obra gira en torno a un resultado esperado: la
obra. Sin embargo, es válido preguntamos si lo que realiza el contratista
constituye una prestación de hacer, consistente en ejecutar una obra según las
especificaciones encargadas y cuyo hito final es la entrega de la obra al
comitente; o, si por el contrario, estamos ante una obligación más bien de dar
un bien cierto: la obra. Cuando se hace este tipo de preguntas siempre queda
una tercera alternativa, usualmente llamada ecléctica, según la cual el contrato
de obra sería una mezcla de ambos.
Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta
hacia las profundidades doctrinarias de la naturaleza jurídica del contrato de
obra, sino simplemente identificar qué normas supletorias deben aplicarse al
mismo. Sabemos que en primer lugar le serán aplicables las normas que
específicamente regulan esta figura y que están recogidas por los ARTÍCULOs
1771 y siguientes del Código Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las
disposiciones generales del Código Civil sobre prestación de servicios, cuando
resulten pertinentes, que van del ARTÍCULO 1755 al ARTÍCULO 1763. Sin
embargo, cabe preguntamos cuáles son las siguientes normas a considerar,
con carácter supletorio: si son las que regulan las obligaciones de hacer o las
que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que ello
dependa de las características del contrato particular bajo análisis y del
supuesto específico que debe ser interpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicación de la literalidad del ARTÍCULO
1771, aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las
obligaciones de hacer, por cuanto este ARTÍCULO ya califica al contrato de
obra como uno por el cual " ... el contratista se obliga a hacer una obra
determinada ... " (el resaltado es nuestro). Sin embargo, si como parte del
contrato se identifican obligaciones de dar, habrá que evaluarse si en ese caso
y para esa situación particular corresponde aplicar supletoriamente las normas
sobre las obligaciones de dar.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

"Comentarios al contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y comentarios". Tomo VI.
Okura. Lima, 1985; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS,
Carlos. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984". Tomo II1. Gaceta
Jurídica. Lima, 1997; CASTAN TOBEÑAS, José. "Derecho Civil español.
Común y foral". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
obligatorias. Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio
crítico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural
Cuzco. Lima, 1983; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
"Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Barcelona, 1996; GUZMÁN FERRER, Fernando. "Código Civil". Tomo II1.
Editorial Científica. Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el
Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; MESSINEO,
Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual
de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA,
Federico. "Compendio de Derecho Civil español". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirámide. Madrid, 1976; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Código Civil. Exposición de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepción en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G "Tratado de locación de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G "Instituciones de
Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubén S.
"Contratos. Teoría general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002 .
JURISPRUDENCIA
"Por el contrato de obra, el contratista se obliga a hacer una obra determinada

y el comitente a pagarle una retribución. Si la obra fue entregada por el
contratista sin haberla concluido en su totalidad, el pago del saldo por el
concepto de avance de obra, debe fijarse con criterio prudenciar
(Exp. NO 271-95-Chiclayo, Ledesma Narváez, Marianel/a, Ejecutorias
Supremas Civiles (1993-1996), p. 436)
SUBCONTRATO DE OBRA
ARTÍCULO 1772
El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra,

salvo autorización escrita del comitente.
La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el
subcontratista, respecto de la materia del subcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1183
Comentario
En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel contrato derivado y

dependiente de otro anterior -de su misma naturaleza-, que surge a la vida
como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual en vez de
ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se
decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, basado en el
contrato anterior del cual es parte"(1). Se trata de un nuevo derecho que no
modifica las relaciones que nacieron del contrato base, en virtud de una
sucesión constitutiva.
Messineo define al subcontrato como aquel contrato que "da lugar a una figura
análoga a la filiación de un derecho de otro derecho (derecho hijo) o sucesión
constitutiva, es decir, al nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato
hijo) al del contrato del cual deriva, y que puede llamarse contrato padre o
contrato base"(2).
Así, continúa Messineo señalando que "una de las partes del contrato base
(causahabiente) constituye a favor de un segundo contratante (causahabiente
mediato), un derecho de naturaleza personal que proviene del derecho
atribuido al constituyente por el causante y lo presupone, de tal modo que el
contrato hijo depende -como el accesorio del principal- del contrato padre y
queda ligado a todas las vicisitudes de este último"(3). Por ello, apunta Stiglitz,
que "el subcontratante podrá adquirir derechos y obligaciones iguales o más
limitadas, pero no mayores.
(1) STIGLlTZ. Rubén S. "Contratos. Teoría general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires. 1993, p.
338.
(2) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1996, p. 247.
(3) MESSINEO, Francesco. Op. cit.. pp. 247-248.
La modificación, según Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no
cualitativa, agregando que en virtud de esa filiación está condicionado a los
efectos propios del contrato base, a sus causas de extinción, etc., sin perjuicio
de sus efectos propios"(4l.
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la
transferencia de derechos y obligaciones emanados del contrato básico"(5). El
deudor pone algunas o todas las obligaciones asumidas en el contrato principal
a cargo del subcontratista. Por tanto, según De la Puente "la relación nacida del
contrato base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y,
paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente
con las de aquel"(6l.
Es meridianamente claro que la definición de subcontratación del Código Civil
alude a esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal
al tercero al que se refiere la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello
exonere de ninguna responsabilidad al contratista frente a su comitente. De ahí
que el segundo párrafo del ARTÍCULO bajo comentario recoja la
responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente.
Lo interesante del ARTÍCULO 1772, es que este prohíbe la subcontratación
íntegra de la obra. Es decir, interpretando en contrario, el Código Civil autoriza
al contratista a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una
subcontratación íntegra.
Cabe pues preguntarse cuándo debe considerarse que una subcontratación ha
excedido los límites que establece el ARTÍCULO 1772.
Es bueno diferenciar dos supuestos.
El primero es el caso en que la prestación principal de la obra pueda ser
calificada de personalisima. En este caso queda claro que lo único que podría
subcontratar el contratista serían trabajos accesorios o complementarios a la
obra. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente
encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o
contratista no podrá subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, sí para que ejecute prestaciones accesorias como podría ser la
elaboración del marco en el cual será entregado el retrato.
El segundo supuesto es cuando la prestación objeto del contrato no sea
calificable como personalísima. En nuestra opinión, este es el supuesto que
prima como regla general en la contratación de obras, por cuanto la
contratación es de un resultado. Sin perjuicio que el comitente haya elegido a
un contratista especifico para la ejecución de la obra, lo que prima es el interés
del comitente de que se le entregue el resultado convenido,
independientemente de cómo se organice el contratista para recibirlo.
(4) STIGLlTZ. Rubén S. Op. cit., p. 338.

(5) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural Cuzco.
Lima. 1983, p. 77.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.. p. 77.
En este caso y por la consideración anotada, la regla es que el contratista sí

podrá subcontratar la obra, incluso partes significativas de la misma, siendo la
única restricción a la subcontratación que esta no sea íntegra. Lo que no cabe
es que, vía una subcontratación, en la práctica se ceda el contrato a un tercero.
Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo
tanto, las partes siempre podrán pactar en contrario en el contrato de obra y
establecer la necesidad de la autorización del comitente para la
subcontratación total o parcial, incluyendo el mecanismo y oportunidad
aplicables para obtener dicha autorización.
Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en
contrario, el contratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte(s)
importante(s) de la obra material siempre que mantenga la dirección técnica de
la ejecución de la obra.
Es pertinente añadir que la subcontratación en contratos de obra es usual, por
lo cual es adecuado que la regla general del Código Civílla permita, siempre
que la subcontratación no sea íntegra. Así, en aquellos casos en que el
comitente desee autorizarla previamente, tendrá que incluirlo en el contrato y
las partes tendrán que regular el mecanismo para que ello se dé durante la
ejecución del contrato. En este caso será importante que las partes adopten un
mecanismo de autorización previa que no obstaculice luego el desarrollo
normal y esperado de la obra.
Sobre la subcontratación en los contratos de obra, es interesante señalar que
la regla prevista por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es la
inversa. Se trata en realidad de una norma imperativa aplicable a todos los
contratos de adquisición de bienes o servicios del Estado, por la cual los
contratistas están prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus
obligaciones, salvo autorización expresa de la entidad contratante. Creemos
que esta regla general es equivocada en contratos de obra, dado que la
subcontratación es bastante usual, no solo para obras adicionales o
complementarias, sino incluso para partes significativas de la obra, siempre
que no se subcontrate la dirección técnica del proyecto.
Con relación al segundo párrafo del articulo 1772, creemos acertada la
responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente
con relación a la materia subcontratada. De un lado tenemos que el contratista
siempre responde frente al comitente, incluso por las prestaciones de su
subcontratista. Esto es razonable porque el comitente contrató con el
contratista, pero además es eficiente porque genera incentivos para que el
contratista subcontrate la obra con subcontratistas en capacidad de llevarlas a
cabo adecuadamente, ya que en caso contrario será el contratista quien asuma
el riesgo frente al comitente. Así se generan los incentivos correctos para la
identificación del subcontratista y para el monitoreo de su trabajo mientras este
ejecute la parte subcontratada.
Del mismo modo, el subcontratista tendrá incentivos para solicitar al contratista
toda la información que requiera respecto a la obra y su ejecución con el
propósito de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o
defectuosos, por los cuales después tendrá que responder ante el comitente
junto con el contratista. Más allá de la relación interna entre contratista y
subcontratista, el hecho que el comitente pueda accionar indistintamente contra
ambos genera incentivos para que los dos cumplan adecuada y oportunamente
frente al comitente.
DOCTRINA

Común y fora'''. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. ''Tratado de locación de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones
de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubén S.
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002.
OBLIGACIÓN DEL COMITENTE DE PROPORCIONAR MATERIALES
ARTÍCULO 1773
Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser

proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1774 inc. 3)
Comentario
El ARTÍCULO 1773 dispone que los materiales deberán ser proporcionados por
quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin
embargo, la práctica usual, al menos en el ámbito de la construcción, es que
los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.
Este uso está recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso
del ARTÍCULO 1658 del Código Civil italiano, el cual contempla una regla
inversa a la comentada y estipula que será el contratista quien proporcione los
materiales necesarios para la obra, salvo pacto en contrario.
Debemos resaltar cómo el ARTÍCULO 1773, siendo una norma de naturaleza
civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su
aplicación en este tipo de situaciones por encima de la regla recogida en dicha
norma. Si bien es lo común que una norma supletoria permita el pacto en
contrario y reconozca la primacía de este, no es usual en el Derecho Civil
encontrar una remisión a los usos y costumbres, con aplicación superior a la
regla recogida en el Código Civil con carácter supletorio.
Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han
adquirido los usos y costumbres y la práctica profesional en los contratos de
obra. En especial, en contratos de obra de construcción civil o de obras
complejas que abarcan el desarrollo de ingeniería, como es el caso de obras
industriales (plantas de generación eléctrica, trenes, desarrollo de software,
etc.). Debemos señalar que los contratos de obra, en general, tienen una
naturaleza más cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su
naturaleza misma y las características de las prestaciones involucradas.
DOCTRINA

Común y fora!". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
Pirámide. Madrid, 1976; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compíladora).
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. "Tratado de locación de obra".
JURISPRUDENCIA
"Que si en una cláusula del contrato se pactó que la suma pactada para la
ejecución de la obra cubría lo correspondiente a la mano de obra, materiales,
equipo, herramientas, dirección técnica, gastos generales y utilidades del
contratista, resulta de plena aplicación lo dispuesto en el ARTÍCULO 1773 del
Código Civil".
(Exp. N° 271-95-Chiclayo, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", Tomo II1, p. 458)
OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
ARTÍCULO 1774
El contratista está obligado:

1.- A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su
defecto, en el que se acostumbre.
2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala
calidad de los materiales proporcionados por este, si se descubren antes o en
el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.
3.- A pagar los materiales que reciba, si estos, por negligencia o impericia del
contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de la
obra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1321, 1762
Comentario
1. Obligación de hacer la obra en la forma y plazos convenidos o en el que se

acostumbre
1.1. Aproximación general
El numeral 1) del ARTÍCULO bajo comentario se refiere a la forma y plazos en

que debe hacerse la obra. Es interesante cómo nuevamente encontramos una
remisión a la costumbre (ver comentario al ARTÍCULO 1773). Sobre qué debe
entenderse por costumbre, nos remitimos al comentario del ARTÍCULO 1771.
Ahora bien, cabe preguntamos qué normas podríamos aplicar supletoriamente,
en caso las partes no hayan pactado nada y no exista una costumbre al
respecto. Creemos que ante esta situación, serían aplicables las normas que
regulan las obligaciones de hacer, contenidas en los ARTÍCULOS del 1148 al
1157 del Código Civil. Lo mismo opina el autor Arias Schreiber1). Al respecto,
cabe señalar que el ARTÍCULO 1148 recoge pautas más flexibles que el
ARTÍCULO 1774, en cuanto estipula que las obligaciones de hacer deben
cumplirse según lo pactado o, en su defecto, en los términos exigidos por "la
naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso".
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al contrato
de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, pp. 465 Y ss.
La remisión a la naturaleza de la obligación o a las circunstancias del caso para
evaluar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante
flexibilidad. Así, aplicando el ARTÍCULO 1148 es posible tomar en
consideración circunstancias particulares a la obra encargada por el comitente
al contratista, como pueden ser por ejemplo las prácticas entre las partes
incluso si las mismas no forman parte de una costumbre.
En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos
pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que
establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la
naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso particular.
Ahora bien, sí en una situación particular existe un pacto contractual sobre la
forma y plazos de ejecución de la obra que fuese reñido con los usos recogidos
en la costumbre, sin duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe
asumir que las partes conocían las costumbres existentes con relación a la
obra al momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo
previsto en la costumbre.
Distinto es si no hay pacto. En ese caso si existe una costumbre, el comitente o
el contratista no podrán alegar el desconocimiento de la misma en su favor.
Podría también ocurrir que el pacto entre las partes no fuese del todo claro o
hubiese dejado abierto el camino a la interpretación. En esta situación creemos
que la costumbre constituye un elemento útil para interpretar el posible sentido
de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato.
Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada,
consideramos que habrá que aplicar las normas sobre inejecución de
obligaciones del Código Civil. En primer lugar, tenemos los ARTÍCULOS 1150,
1151, 1152 Y 1153 del Código Civil que específicamente regulan la inejecución
de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
También tenemos las normas generales sobre inejecución de obligaciones
contenidas en los ARTÍCULOS 1314 y siguientes del Código Civil.
1.2. La importancia del plazo y sus prórrogas
Es pertinente detenernos un momento en las implicancias que tiene el plazo de

ejecución de una obra para ambas partes, para luego poder comentar los
distintos tipos de demoras que pueden dilatar la ejecución de una obra y sus
consecuencias. Lo primero que debemos señalar es que el plazo de ejecución
de la obra corre en contra del contratista. Esto quiere decir que quien está
obligado a su cumplimiento es el contratista. Sin embargo, el plazo de
ejecución de la obra constituye, por lo general, un elemento crucial del contrato
de obra tanto para el comitente como para el contratista.
Puede ocurrir que durante la ejecución de la obra el contratista sufra algún
imprevisto o incurra en algún retraso que pudiese afectar el plazo pactado para
la entrega de la obra o de adelantos de la misma. Esto es común en obras
complejas. Ante esta situación, el contratista podrá ajustar su cronograma e
incluso destinar mayores recursos a los previstos para concluir la obra o la
etapa que corresponda dentro del plazo pactado. Por ejemplo, podrá destinar
un mayor número de personal a cierta tarea; pagarles horas extras a sus
trabajadores para acelerar el trabajo pendiente o destinar recursos previstos
para una etapa posterior a la etapa actual. En otras palabras, el contratista
generalmente está en capacidad de ajustarse frente a demoras incurridas en la
ejecución de la obra, con el objetivo de no afectar el plazo total de ejecución de
la obra o las fechas de entrega pactadas, según hayan sido convenidas. Para
ello probablemente el contratista tendrá que asumir un mayor costo que el
previsto inicialmente, por los esfuerzos extraordinarios o adicionales que
desplegará para recuperar el tiempo perdido por las demoras incurridas.
En el caso arriba planteado, será responsabilidad del contratista cómo se
ajusta a la fecha límite pactada, para entregar la obra oportunamente. Es usual
que se pacten penalidades por demora para los casos en que el contratista no
cumpla con ejecutar la obra dentro del plazo acordado, claro está, siempre que
las demoras le sean imputables a este. Sin embargo, el plazo podría
extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son
imputables, dentro de los cuales están los eventos de fuerza mayor y los
hechos imputables al comitente.
Al iniciar este comentario señalamos que el plazo de ejecución de la obra
constituye un elemento crucial tanto para el comitente como para el contratista.
Para ilustrar lo anterior pondremos como ejemplo una obra llave en mano
consistente en el diseño, construcción y puesta en marcha de una central
eléctrica en la sierra peruana, en que las partes acuerdan que la obra será
entregada en funcionamiento al comitente en el plazo de un año desde la
celebración del contrato. Si nos detenemos a reflexionar en las implicancias de
este plazo para las partes, en términos generales y sin entrar a un análisis
detallado, podemos advertir que, de un lado, el comitente desea operar la
planta cuanto antes. La explotación comercial le representará ingresos
significativos, como consecuencia de la venta de energía eléctrica. En otras
palabras, cada día de demora en la entrega de la obra por el contratista
significará, para el comitente, un día menos de ingresos.
De otro lado, el contratista también tiene incentivos para cumplir con el plazo
acordado. La realización de la obra en la sierra requiere la movilización de
personal y maquinaria al lugar de la obra, lo cual importa una serie de costos
generales.
En otras palabras, cada día que el contratista pasa en la obra constituye un

costo. Como el contratista ha presupuestado estar en la obra por el plazo de un
año, por constituir el plazo previsto para la ejecución y entrega de la obra, todo
día adicional que el personal del contratista pase en la obra constituirá un costo
adicional no presupuestado, sin que dicho costo pueda ser trasladado al
comitente si la demora le es imputable al contratista. De otro lado, cada día
adicional impedirá al contratista asignar esos recursos a otro proyecto,
generándosele un costo de oportunidad.
Con lo anterior queremos ilustrar cómo las demoras en la ejecución de una
obra y el incumplimiento del plazo acordado, en realidad ocasionan un
desmedro económico para ambas partes. El asunto sin embargo, es quién
debe asumir este desmedro económico. Para analizar lo anterior lo primero que
hay que analizar es a quién le resulta imputable la demora incurrida. Al
respecto, existen tres alternativas que explicamos a continuación.
1.2.1. Demoras en la ejecución de la obra por eventos de fuerza mayor

La primera causal de atraso en la ejecución de la obra puede ser la ocurrencia
de un evento de fuerza mayor. Como lo define el Código Civil, se trata de un
hecho extraordinario, imprevisible e irresistible y, por lo tanto, legalmente
inimputable a las partes. Ante falta de una regulación específica acordada por
las partes en el contrato de obra, esta situación queda regida por las normas
supletorias del Código Civil.
El ARTÍCULO 1316 del Código Civil dispone que se extingue la prestación no
ejecutada por causa no imputable al deudor. El mismo ARTÍCULO establece
que, si se trata de un evento temporal, el deudor no responderá por el retraso
mientras dure el evento de fuerza mayor. Dicho en otras palabras, cuando se
trate de un evento de fuerza mayor temporal, el contratista tendrá derecho a
una extensión del plazo equivalente al tiempo que dure el evento de fuerza
mayor.
Adicionalmente, el ARTÍCULO 1317 establece que el deudor no es responsable
por los daños que genere la inejecución de sus obligaciones como
consecuencia de un hecho de fuerza mayor. Por lo tanto, ambas partes,
contratista y comitente, quedan exonerados de tener que reparar los daños que
el otro hubiese sufrido ante una demora en la ejecución de la obra ocasionada
por en un evento de fuerza mayor.
De lo anterior tenemos que, de acuerdo a la regla del Código Civil, se
entendería que, salvo pacto distinto, si bien el contratista tendría derecho a una
ampliación del plazo de ejecución de la obra si ocurriera un evento de fuerza
mayor temporal, el comitente no está en principio obligado a resarcirle daños.
Es decir, en principio, todos los costos y gastos generales que signifique para
el contratista el mayor tiempo en el lugar de la obra, serán de cargo del propio
contratista. Lo mismo ocurrirá con los gastos y costos asumidos por el
comitente como consecuencia de dicho evento. Por supuesto, salvo pacto en
contrario.
Cabe comentar que lo usual en este tipo de pactos es que el comitente
compense al contratista los costos en que pueda incurrir por una paralización
originada en un evento de fuerza mayor. Es decir, se suele asignar el riesgo de
la fuerza mayor al propietario de la obra. Esto está incluso reconocido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que
establece que en todos los casos de paralización de la obra por causas no
atribuibles al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales
debidamente acreditados.
1.2.2. Demoras en la ejecución de la obra por eventos imputables al comitente
Otro tipo de hechos que pueden afectar el plazo de ejecución de la obra es el

de los eventos imputables al comitente que afectan dicha ejecución. Se trata de
prestaciones a cargo del comitente y necesarias para el normal desarrollo y
avance de la obra, por ser previas a ciertas prestaciones a cargo del
contratista. Por ejemplo, podría tratarse de la apertura de una carta de crédito
confirmada destinada a financiar la importación de los equipos que instalará el
contratista en ejecución de la obra o el nombramiento de un supervisor de la
obra. También podría ser el incumplimiento de proporcionar información
necesaria para el desarrollo de cierta ingeniería o el incumplimiento en aprobar
oportunamente documentos técnicos necesarios para continuar avanzando con
la obra.
En todos los ejemplos propuestos, se trata de incumplimientos del comitente
que generarán demoras en la ejecución de la obra y, por lo tanto, afectarán el
cumplimiento del plazo contractual en perjuicio del contratista. Se aprecia cómo
se trata de eventos que se encuentran fuera del control del contratista, al
depender exclusivamente de la entidad contratante. Por ello, cuando la demora
es ocasionada por el comitente, será este el llamado a cubrir los mayores
gastos y los daños que estos eventos, imputables a él, puedan causarle al
contratista.
En estos supuestos, el contratista debiera tener derecho a obtener una
prórroga del plazo de ejecución de la obra, dado que los hechos que
ocasionaron la demora no le son imputables, además del derecho a recuperar
los mayores costos asumidos.
Ahora bien, ante la ausencia de normas contractuales que regulen las
consecuencias de un incumplimiento por el comitente, habrá que remitirse al
artículo 1316 del Código Civil, sobre la inejecución de obligaciones de hacer
por causa imputable al acreedor. Dado que las demoras en la ejecución son de
cargo del comitente, no existe razón para que este quede eximido de resarcir
los gastos adicionales y daños que su comportamiento han ocasionado.
1.2.3. Demoras en la ejecución de la obra por eventos imputables al contratista
En tercer lugar, las demoras en la ejecución de la obra pueden obedecer a

eventos imputables al contratista. En este caso ya no habrá derecho a prórroga
del plazo y menos derecho al resarcimiento de los gastos incurridos o daños
sufridos por el contratista como consecuencia de su propia demora, puesto que
estaremos ante una inejecución de las obligaciones del contratista o un
incumplimiento tardío, con las consecuencias previstas en la ley.
Para este supuesto es usual encontrar en los contratos de obra penalidades
por demora, aplicables periódicamente (por cada día o semana de demora), las
cuales en algunos casos están limitadas hasta un monto máximo. Es poco
usual que un contratista asuma contractualmente y de manera ilimitada el lucro
cesante que cause como consecuencia de una demora imputable. A esto
resultan aplicables las disposiciones previstas por el Código Civil sobre la
cláusula penal y limitaciones de responsabilidad.
Generalmente, el mayor perjuicio que sufre el comitente cuando el contratista
se excede del plazo convenido, es por concepto de lucro cesante, es decir,
aquella utilidad que está dejando de percibir debido a que la obra no está
terminada. y ese sería el criterio a considerar para fijar la cuantía de las
penalidades que podrían acordarse. Por ejemplo, podría tratarse de una planta
industrial que de estar funcionando significaría para el comitente una utilidad
neta mensual de doscientos mil dólares. Y, por lo tanto, cada día de demora
ocasiona un desmedro económico significativo. Para este tipo de daños se
estila pactar una penalidad por demora, hasta un tope.
1.2.4. Situando en contexto las demoras
En los tres numerales anteriores hemos comentado los tres grupos de causas
que podrían afectar el cumplimiento del plazo de ejecución de la obra
acordado, que son: (i) eventos de fuerza mayor; (ii) eventos imputables al
contratante; y, (iii) eventos imputables al contratista. De estos tres, salvo un
pacto diferente en el contrato, el contratista responderá ante el comitente por el
incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le
son imputables. De otro lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una
causa imputable al comitente, será este el obligado a resarcir el daño causado
al contratista.
Dicho lo anterior es importante mencionar que es frecuente, especialmente en
la ejecución de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir
estrictamente por demoras causadas por diversas situaciones que pueden
enmarcarse dentro de los tres tipos de eventos que hemos señalado. Como los
efectos de cada una de estas demoras son distintos para las partes, es
importante identificar ante qué demoras estamos, según su naturaleza y cuáles
fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder
aplicar las normas pertinentes según cada caso.
2. Obligación de dar inmediato aviso de los defectos del suelo o mala calidad
de materiales
Es razonable que el contratista esté obligado a dar inmediato aviso al comitente

de los defectos del suelo. Esto es especialmente pertinente para el caso
peruano en el cual encontramos una compleja y diversa geología a lo largo de
todo el país. Con relación a este numeral queremos traer a colación el
ARTÍCULO 1362 del Código Civil, que manda ejecutar los contratos de buena
fe. Esto supone la obligación de las partes de revelar la información necesaria
para una adecuada ejecución de una obra.
Por lo tanto, el comitente debe proporcionar toda la información que tenga
sobre el suelo, y si conocía los defectos del suelo entonces él era el llamado a
avisarle al contratista esta situación para que sea considerada en la valoración
que hará de la obra. Por lo tanto, si el contratista tuviese que asumir mayores
costos en la ejecución de la obra como consecuencia de desconocimiento de
información que debió proporcionarle el comitente, este concepto deberá serie
trasladado al comitente.
También es razonable que el contratista esté obligado a dar inmediato aviso
sobre la mala calidad de los materiales. Se trata en este caso de materiales
cuya provisión esté a cargo del comitente, en concordancia con el ARTÍCULO
1773(2). Ello presupone que el comitente está obligado a entregar cierta
calidad de materiales, dado que ello afectará a su vez la calidad de la obra.
Nótese que los materiales a ser provistos por el contratista necesariamente
deberán tener buena calidad, pues en caso contrario este estaría incumpliendo
sus obligaciones contractuales. Sin embargo, en el supuesto cubierto por el
numeral bajo comentario (materiales proporcionados por el comitente), la
obligación de dar inmediato aviso al comitente hace sentido, pues supone que
será el comitente el encargado de reemplazar los materiales de mala calidad o
de asumir el costo que ello signifique.
De otro lado, la obligación de comunicar inmediatamente los defectos del suelo
detectados es importante, puesto que dicho descubrimiento afectará el
desarrollo, costo y resultado de la obra, la cual fue cotizada considerando
condiciones de un suelo sin los defectos posteriormente detectados por el
contratista. La notificación inmediata al comitente originará una evaluación de
las circunstancias por ambas partes, para determinar a cuál de ellas le
corresponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de los
defectos detectados. Esto dependerá de las obligaciones asumidas por las
partes en el contrato de obra.
(2) Según este articulo, los materiales serán proporcionados por el comitente, salvo pacto en
contrario.
Es importante señalar que el contratista tiene la obligación de ejecutar la obra

con diligencia. Al respecto, el ARTÍCULO 1314 del Código Civil estipula que
quien actúa con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Dicho en otras palabras, el contratista que, ejecutando la obra con la diligencia
requerida causa un daño al comitente, no está obligado a resarcirlo. Nótese
que la diligencia requerida se debe analizar considerando las especificaciones
de la obra, su complejidad y el grado de especialización requerido para lIevarla
a cabo.
De lo anterior tenemos que si el contratista detecta un defecto en el suelo o en
la calidad de los materiales y continúa ejecutando la obra sin dar aviso
inmediato al comitente, no solo estaría incumpliendo con la obligación bajo
comentario, sino además, por estar actuando sin la diligencia esperada, tendría
que responder en el futuro por los daños y perjuicios que pudiese sufrir el
comitente como consecuencia de los defectos detectados y no comunicados.
5. Obligación de pagar los materiales que reciba por imposibilidad de uso
El numeral 3) del ARTÍCULO 1774 recoge la obligación del contratista de pagar

los materiales que reciba del comitente si, por negligencia o impericia del
contratista, estos quedan en imposibilidad de ser utilizados para la ejecución de
la obra. Este numeral tiene que ver con la obligación recogida en el ARTÍCULO
1773, según el cual es de cargo del comitente proporcionar los materiales
necesarios para la obra.
Es correcto que, si por causas imputables al contratista los materiales quedan
en imposibilidad de ser usados en la obra, aquel se encuentre obligado a
reponer su valor al comitente, para que este nuevamente proporcione los
materiales que le corresponden. El mismo efecto tendrá la reposición de los
materiales deteriorados, siempre que sean iguales a aquellos proporcionados
por el comitente.
Sobre este ARTÍCULO Arias Schreiber se refiere a la responsabilidad propia de
quien actúa con dolo o culpa, y en este último caso sin distinguir si se actúa
con culpa leve o culpa inexcusable(3). Coincidimos con este autor y creemos
que la referencia a la "impericia del contratista" debe entenderse como culpa
leve. Asimismo, la negligencia deberá entenderse como culpa inexcusable,
para efectos de aplicar las sanciones que supletoriamente prevé el Código Civil
respecto de la inejecución de obligaciones.
DOCTRINA

ZAVALETACARRUITERO, Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIROS. Carlos. Op. cit.. p. 466.
PROHIBICIÓN DE INTRODUCIR VARIACIONES
ARTÍCULO 1775
El contratista no puede introducir variaciones en las características convenidas

de la obra sin la aprobación escrita del comitente.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1760
Comentario
Mar(a del Carmen Tovar Gil
Como ya se ha visto al comentar ARTÍCULOS anteriores, la obra debe reunir

las especificaciones y características determinadas por el comitente y
contempladas en el contrato de obra. En esta línea, hace sentido que el
contratista no pueda introducir variaciones al resultado esperado con la
ejecución del contrato (la obra) con las características convenidas de la obra
sin la previa aprobación del comitente. De hacerlo sin autorización previa, el
contratista estaría ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento
defectuoso, dependiendo de las dimensiones de la variación introducida.
Es pertinente comentar que, cuando se trata de obras muy complejas, por lo
general el comitente da una serie de pautas o especificaciones técnicas
generales; generalmente no muy detalladas y que dan cierto margen al
contratista para que ejecute la obra dentro de este marco general. En estos
casos, cuando el comitente no ha especificado a detalle todas las
características de la obra, se entiende que el contratista tiene libertad para
completar las características que faltan, pero siempre dentro del espíritu de lo
que buscaban las partes al momento de contratar y sin contradecir las
especificaciones generales ya acordadas. El objetivo será que, además de
desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y
objetivos previstos en el contrato.
Para conseguir tal propósito, los contratistas recurren a las prácticas de la
industria y a los bienes disponibles en el mercado capaces de satisfacer los
objetivos de la obra contratada. Tal es el caso de los contratos de obra que
abarcan el desarrollo de ingeniería, donde el contratista tiene libertad para
desarrollar la ingeniería de detalle que permitirá obtener el resultado esperado.
Por ejemplo, supongamos que una empresa tiene una planta industrial con una
capacidad de producir 100 toneladas al mes. Sin embargo, esta empresa
quiere ampliar la capacidad de la planta a 250 toneladas por mes y contrata a
una empresa especializada para tal efecto. En este caso se contrata un
resultado: recibir una planta que, con la misma ingeniería opere a mayor
escala: 250 toneladas al mes. Para ejecutar esta obra, el contratista debe
desarrollar una ingeniería de detalle que permita la producción total esperada
por el comitente. Este desarrollo de ingeniería de detalle será de exclusiva
responsabilidad del contratista, quien se ha obligado a entregar un resultado.
Por lo tanto, en este caso, si bien el comitente puede ir verificando la ingeniería
de detalle que va desarrollando el contratista, no puede pedir modificaciones,
siempre que el objetivo final se haya obtenido: una planta de capacidad
ampliada.
Supongamos, sin embargo, que el comitente, al conocer la ingeniería de
detalle, exige al contratista que esta sea modificada. Ello generaría una
divergencia entre ambas partes. Por un lado, tenemos al contratista que ha
ofrecido desarrollar una ingeniería de detalle que permitirá obtener el resultado
contratado. Por otro lado tenemos al comitente queriendo variar la ingeniería de
detalle que viene desarrollando el contratista; hecho que en definitiva afectará
el resultado (la obra). En este supuesto el contratista puede exigirle al
comitente que este asuma las consecuencias del cambio solicitado, advirtiendo
que hará las modificaciones requeridas bajo el riesgo del comitente.
Regresando al ARTÍCULO 1775, este manda al contratista no introducir
variaciones a las características convenidas de la obra, sin la aprobación del
comitente. Si embargo, si durante la ejecución de la obra el contratista modifica
algunas características que él mismo desarrolló en un primer momento para
llegar al resultado esperado y contratado, ello no sería contrario al ARTÍCULO
1775, siempre que estas modificaciones no impliquen un alejamiento de las
características generales acordadas en el contrato. Lo que no podría hacer el
contratista es, sin autorización del comitente, apartarse de las especificaciones
que contractual mente hayan sido pactadas con el comitente sobre la obra.
Recuérdese que en el contrato de obra el comitente paga una retribución por
un resultado que ofrece el contratista. Ello no significa que el comitente pueda
subordinar el trabajo del contratista a su voluntad durante la ejecución de la
obra.
DOCTRINA

Okura, Lima, 1985; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRÓS,
Carlos. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984", Tomo II1. Gaceta
Editorial Cientifica. Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el
OBRA POR AJUSTE ALZADO
ARTÍCULO 1776
El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación
por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que
signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra, El comitente, a su
vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones
signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra (*).
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
1. Principales tipos de contratos de obra
Antes de comentar este ARTÍCULO es preciso detenemos brevemente en los

principales tipos de contratos de obra que se pueden encontrar en la doctrina,
desde la perspectiva del pago de la retribución.
1.1. Contrato de obra a precios unitarios
Con relación al contrato de obra a precios unitarios Spota(l) señala que por
esta forma de contratación "se estipula que los distintos trabajos de que estará
compuesta la obra, serán llevados a cabo mediante el pago de precios
asignados a cada unidad técnica de estructura o bien cantidad técnica unitaria
de obra de mano". Asimismo, establece que "el precio total de la obra se fija
ARTÍCULO por ARTÍCULO y solo puede determinarse a la terminación de los
trabajos de acuerdo con la cantidad ejecutada, por ejemplo la construcción de
un muro 'a tanto el metro' ".
Por otro lado, señala que existen dos tipos de contratos por precios unitarios,
"según se designe la medida total o número de piezas, o no contenga esta
designación.
(*) Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 25291 de 24-12-90.
(1) SPOTA, Alberto. "Tratado de locación de obra". Depalma. BuenosAires, 1982, pp. 535-536.
En el primer supuesto se trata de un contrato por unidad de medida, pero

determinando no solo el precio de cada unidad, sino también las cantidades a
ejecutar. En el segundo supuesto, solo se fija el precio por unidad y se dejan
indeterminadas las cantidades a ejecutar. Existe entonces variabilidad del
precio total y de las cantidades".
Cabe indicar, sin embargo, que existe un pacto de precio por unidad que
responde a una unidad de determinadas características. En consecuencia, si
se modifican las características de la ejecución de la unidad, no cabe mantener
el precio.
1.2. Contrato de obra a suma alzada o ajuste alzado
Nuestro Código Civil toma el concepto de "ajuste alzado" y no lo define, dando

por cierto el común conocimiento de su significado. El término "a suma alzada"
constituye una expresión generalmente aceptada en los usos y costumbres de
la rama de la construcción, que nuestro Código ha recogido con una
nomenclatura algo distinta: "ajuste alzado"; pero cuyo significado es
exactamente el mismo.
La característica que identifica al contrato a suma alzada es que el contratista
recibe como retribución por la obra, por todo concepto, un precio fijo pactado.
Este precio abarca todas las prestaciones, trabajos y provisiones que sean
necesarios para ejecutar y concluir la obra contratada, en los términos
especificados y acordados entre las partes. Por lo tanto, a cambio de este
monto fijo, el contratista debe entregar al comitente la obra pactada totalmente
terminada. Es decir, existe un principio de inalterabilidad, que es la esencia del
pacto de obra a suma alzada: obra por retribución. Ambas estipulaciones
esenciales del contrato quedan convenidas y fijadas, y las partes las reputan
contractual mente y por consenso como equivalentes y justas.
Por ejemplo, si se tratase de un contrato de obra a suma alzada por la
construcción total de una casa (de acuerdo a los planos y especificaciones que
forman parte del contrato), y el contratista cobra "por todo concepto" la suma
total de trescientos mil nuevos soles, se entiende, pues, que la suma pactada
en forma fija corresponde a la obra determinada contractual mente, tal como
figura en los planos, memorias o expediente técnico, con las características
convenidas y detalladas por las partes en el contrato.
La retribución en un contrato a suma alzada no comprende obras mayores,
mejoras de calidad o acabados, ampliaciones, trabajos adicionales o
cualesquiera trabajos no previstos.
En esta modalidad de contrato, las partes convienen en establecer una
equivalencia entre el valor de la obra terminada (el íntegro del trabajo del
contratista concretamente convenido y especificado) y el precio (retribución)
pactado. Por lo tanto, el contratista no puede cobrar ninguna cantidad adicional
por todo lo que ejecute con el propósito de terminar la obra, sin excepción,
según los alcances contratados de la obra. Todos los costos incurridos por el
contratista son de su exclusiva cuenta y riesgo.
Sin embargo, como bien dice Arias Schreiber, las partes tienen plena libertad
de incluir en un contrato de obra a suma alzada mecanismos de reajuste
adicionales. Tal podría ser, por ejemplo, el caso de un contrato de obra cuya
duración se extenderá en el tiempo y los materiales podrían estar sujetos a una
variación significativa de precio en el mercado a lo largo de la ejecución de la
obra. Por ejemplo, el caso de una gran obra de construcción civil cuya duración
será de dos años y para la cual hay que adquirir grandes cantidades de ladrillo
y cemento durante todo el primer año, y el valor de estos insumos es muy
variable en el mercado.
Si bien las partes tienen libertad para acordar los ajustes que mejor resguarden
sus intereses, con el propósito de mantener un determinado equilibrio
contractual, en el contrato de obra a suma alzada resulta esencial que no se
altere el contenido, extensión y alcances de la obra para que se mantenga
también la retribución fija pactada a suma alzada. Es por ello que la
introducción de variaciones en la obra puede traer como consecuencia ajustes
en la retribución, ya sea que estos ajustes signifiquen un pago a favor del
contratista, si las variaciones encarecerán la ejecución de la obra, o un ahorro
del comitente, si las variaciones abaratarán su ejecución. Sí es importante
resaltar la importancia que tiene el acuerdo previo y escrito entre las partes
sobre las variaciones que ejecutará el contratista. Por lo general, este acuerdo
incluye una cotización de las variaciones que serán ejecutadas y regula el
impacto económico de la misma con relación a la retribución pactada.
2. Comentando el ARTÍCULO 1776
Una vez celebrado un contrato de obra "a suma alzada", ello no significa que
sea inmutable. Lo que sí es inmutable y debe ser respetado por las partes, es
la equivalencia o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido.
Sin embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad contractual
reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, es posible que durante el curso
de la ejecución de un contrato de obra se susciten algunos cambios en la
retribución.
El ARTÍCULO 1776 del Código Civil regula el efecto económico y los derechos
que surgen para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por
ambas durante la ejecución de una obra "por ajuste alzado". En primer lugar, el
ARTÍCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor
trabajo o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lógica, el ARTÍCULO
recoge el derecho del contratista a la compensación que le corresponda por
esta variación. En segundo lugar, el ARTÍCULO hace referencia a variaciones
en la obra "que signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra".
Nuevamente siguiendo la lógica, el ARTÍCULO recoge el derecho del comitente
de obtener una rebaja en la retribución por la obra, proporcional al ahorro que
la variación acordada le significaría.
Hemos señalado cómo la prestación esperada y recibida por el comitente

precisa. Para ello, como parte o anexo del contrato, especialmente cuando se
trata de una obra compleja, suele especificarse con la mayor exactitud en qué
consiste la obra. Con este objeto se agregan planos; especificaciones técnicas
y características de los componentes, memorias descriptivas y todos los
instrumentos de tipo técnico que permitan identificar la obra y definir sus
alcances y límites. Se entiende que todo aquello que no figura en estas
especificaciones y descripciones, o que las exceda o supere, no forma parte de
la obra pactada ("lo que no está en los planos no está en el mundo") y, en
consecuencia, no forma parte de las obligaciones del contratista. De lo anterior
y de lo estipulado por el ARTÍCULO 1776 del Código Civil, se desprende que
todo trabajo u obra que no estaba comprendida específicamente en el pacto
inicial, es como una nueva obra que no estaba pactada. Por consiguiente, si el
propietario la solicita o la ordena, debe pagarla en forma adicional al precio
pactado.
En cuanto a la retribución por la obra, esta se fija en determinada suma a

"ajuste alzado", que retribuye precisamente la obra contratada. Ni más ni
menos. Así como el contratista no puede eximirse de realizar por dicho precio
todos los trabajos contratados y cumplir todas las especificaciones convenidas;
el propietario no puede desconocer ni eximirse de su obligación de pagar el
monto de la suma alzada, y además los adicionales que no estaban previstos
en el contrato original y que él ordenó o exigió realizar.
La causa legal del aumento de la retribución que contiene el ARTÍCULO 1776

de nuestro Código Civil, concuerda con legislaciones comparadas compatibles
con la nuestra. El Código Civil español, el cual en su ARTÍCULO 1593
establece expresamente que el contratista que se encarga "por un ajuste
alzado" de la construcción de una obra, "en vista de un plano convenido con el
propietario", no puede pedir aumento de precio, aunque se hayan aumentado
el de los jornales o materiales. Puede hacerla cuando con autorización del
propietario se haya hecho algún cambio en el plano, que produzca aumento de
la obra.
De otro lado, el Código Civil mejicano dedica un capítulo al contrato de obra "a
precio alzado" en el que encontramos el ARTÍCULO 2626 que estipula: "El
empresario que se encargue de ejecutar una obra por precio determinado, no
tiene derecho a exigir ningún aumento, aunque lo haya tenido el precio de los
materiales o el de los jornales". Por su parte, en el Código brasileño, el contrato
de obra se aborda en sección separada, como una de las especies de la
locación, que se denomina "Da empreftada". En el ARTÍCULO 1246 se recoge
el mismo concepto del contrato a precio fijo, negándole al arquitecto o
constructor ("emprenfeiro") la posibilidad de pedir incremento de su retribución,
aunque aumenten los costes de los salarios y materiales; y aun cuando se
modifique la obra misma, en relación al plano original, salvo en este último caso
si ha recibido para estos cambios instrucciones escritas del otro contratante.
Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos el Código argentino,
conocido por la claridad de sus conceptos. El ARTÍCULO 1633, según su
versión original, decía: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la
obra de mano, el locador, bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el
precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada". La Ley
17711 agregó una frase que permitía al locador acogerse a la nueva institución
jurídica de la excesiva onerosidad de la prestación (que no es el caso). Como
vemos, el Derecho comparado afín al peruano, contiene conceptos y
soluciones similares.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al
señalar que: "( ... ) los gastos adicionales fuera de convenio reclamados por la
demandante, como el costo de auditoría que reclama la demandada, no se
encuentran amparados en el convenio y han sido producto de la voluntad
unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada cual, sin
responsabilidad de la otra parte ( ... )"(2).
Creemos que es correcto que si el comitente introduce o acepta variaciones de
la obra contratada, cambiando las características de la misma que suponen un
mayor costo, debe asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda
trasladarlas a su contraparte, salvo que haya pactado en contrario.
En síntesis, si aumenta la obra, a pedido escrito del propietario o comitente, es
fundado un incremento en la retribución a favor del contratista, a título de
compensación por la mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este
aumento de obra puede considerarse como un contrato adicional con su propio
precio o retribución. Nótese que el ARTÍCULO bajo comentario no exige que el
precio o retribución del trabajo adicional esté expresamente pactado. Basta que
el propietario haya pedido la variación solicitada.
DOCTRINA

INSPECCIÓN DE LA OBRA
ARTÍCULO 1777
El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la

obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a
lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo
adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo
establecido, el comitente puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio
del pago de la indemnización de daños y perjuicios ..
Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga
duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en
la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la
ejecución de la obra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1371. 1372, 1428
Comentario
1. Regla general: derecho del comitente a inspeccionar
El ARTÍCULO 1777 recoge el derecho del comitente de inspeccionar la obra

por cuenta propia. El objetivo de esta inspección es verificar que la obra se
ejecute conforme a lo pactado contractual mente y de acuerdo con los usos
profesionales o "reglas del arte". Hace sentido que, en caso el comitente
detecte desviaciones de lo convenido o respecto de los usos profesionales,
pueda exigirle al contratista que corrija estas desviaciones dentro de un plazo
determinado, el cual según el ARTÍCULO 1777 deberá ser adecuado según las
particularidades del caso.
El ARTÍCULO continúa señalando que, en caso el contratista no subsane las
desviaciones dentro del plazo que le hubiese otorgado el comitente, este podrá
solicitar la resolución del contrato y exigir la reparación de los daños causados.
Ello es coherente con nuestro sistema legal, dado que la no corrección de
desviaciones por parte del contratista constituye un incumplimiento contractual.
El mecanismo para activar la resolución podría ser cualquiera de los previstos
por los ARTÍCULOS 1428 y 1429 del Código Civil, según lo que permita el
contrato de obra.
Cabe precisar que, si bien el comitente tiene el derecho a inspeccionar la obra,

ello de ninguna manera deberá ocasionar la interrupción de la obra ni
obstaculizar su ejecución. Para ello es muy importante la coordinación de
ambas partes para efectos de la inspección.
Un último comentario por hacer es que la norma señala que el comitente
deberá asumir los costos de la inspección a que se refiere el ARTÍCULO 1777.
2. Regla especial: inspección de inmuebles destinados a una area duración
Es importante advertir que una cosa es ingresar a la obra para verificar su

avance físico, y otra distinta es inspeccionar su evolución desde una
perspectiva técnica. El segundo párrafo del ARTÍCULO comentado es acertado
en lo que se refiere a la inspección técnica de un inmueble que por su
naturaleza tendrá una larga duración. Este criterio debiera poder aplicarse por
analogía también a obras complejas, en las cuales el comitente no está en
capacidad de inspeccionar adecuadamente, desde una perspectiva técnica, el
estado de avance o ejecución de la obra.
Creemos conveniente la exigencia del segundo párrafo del ARTÍCULO 1777,
en cuanto quien efectúa la inspección técnica debe ser una persona idónea,
tanto por sus calificaciones como por su objetividad. Si el inspector hubiese
participado en la preparación de los documentos necesarios para la ejecución
de la obra, podría no tener la objetividad necesaria para analizar objetivamente
lo ejecutado por el contratista. Es un tema materia de discusión frecuente si el
proyectista o diseñador puede ser el inspector o supervisor de la obra. Sin
duda, este tiene la ventaja de conocer mejor que cualquier otro el proyecto. Sin
embargo, si quien hizo los documentos sustentatorios de la obra es la misma
persona que luego la inspecciona, pierde también objetividad y puede incluso
intentar disimular u ocultar defectos de su trabajo en perjuicio del contratista.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

Común y toral". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
Editorial Científica, Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el
Francesco. "Doctrina general del contrato", Tomo II. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo, "Manual
de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Hualiaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA,
ZAVALETACARRUITERO. Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002.
COMPROBACIÓN DE LA OBRA
ARTÍCULO 1778
El comitente, antes de la recepción de la obra, tiene derecho a su

comprobación. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien
no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera
aceptada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142, 1338
ACEPTACIÓN DE LA OBRA
ARTÍCULO 1779
Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva, aun cuando

no se haya procedido a su verificación.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142. 1782
Comentario
1. Diferenciando la verificación, recepción y aceptación de la obra
Los dos ARTÍCULOS bajo comentario hacen referencia a etapas en la

ejecución de una obra que es preciso diferenciar, que son la comprobación o
verificación de la obra, su recepción y su aceptación. Si bien pareciera que en
los mencionados ARTÍCULOS bajo comentario se usan los términos de
recepción y aceptación indistintamente, es preciso referimos a los mismos y
comentar las diferencias que pueden darse entre ambas etapas contractuales.
La comprobación o verificación de la obra es un derecho del comitente, por el
cual puede, directamente o a través de un tercero, y como paso previo antes de
aceptar la obra una vez ejecutada, revisar que la misma reúna las
características y especificaciones pactadas en el contrato y que sea conforme
con el resultado contratado.
De otro lado, la recepción de la obra ocurre cuando el contratista la entrega al

comitente o propietario, quien la recibe. La recepción constituye un hito
contractual y por ello se estila dejar constancia de la misma en un acta de
entrega y recepción de la obra. Por costumbre, cualquier comentario u
observación que pudiese tener el comitente o el contratista al momento de la
recepción queda registrado en dicha acta. Esta recepción importa, por lo
general, una transferencia de riesgo de la obra, de manos del contratista a
manos del comitente.
En tercer lugar, la aceptación de la obra importa una declaración de
conformidad del comitente con la obra recibida y puede ocurrir, dependiendo de
cada caso, con la entrega de la obra o posteriormente. La aceptación importa
que la obra ha sido ejecutada de conformidad con las especificaciones
contratadas y ocurre una vez verificada o comprobada la obra por el comitente.
La oportunidad en que pueden darse las tres etapas mencionadas puede
variar, según lo acordado en cada contrato de obra. La comprobación o
verificación siempre será previa a la aceptación, y en principio debería ser
previa o simultánea a la recepción. Ahora bien, la oportunidad de la recepción y
aceptación dependerá de lo que ambas partes hubiesen acordado para el caso
concreto. Si bien es posible que ocurran a la vez, la recepción y la aceptación
constituyen actos distintos, y más importante aún, sus efectos podrían ser
también distintos, especialmente en el caso de obras complejas.
Generalmente, cuando se trata de obras simples, como el caso de una joya,
una escultura o un mueble, la aceptación operará en el momento en que el
comitente verifique y reciba la obra sin hacer ninguna reserva. Sin embargo, en
el caso de obras complejas, lo más probable es que la aceptación de la obra
sea posterior a su recepción provisional por el comitente.
En obras complejas y especializadas, como es el caso de plantas industriales,
generalmente se distingue la entrega de la obra (o recepción provisional), de su
aceptación (o recepción definitiva). Por la complejidad de este tipo de obras,
usualmente hay un lapso de tiempo entre la entrega provisional y la entrega
definitiva o aceptación, durante el cual el comitente ya explota la obra pero el
contratista aún sigue trabajando en ella, subsanando las omisiones detectadas
por el comitente al momento de la recepción provisional.
Sobre la recepción provisional, Teresa San Segundo señala que: "la obra se
encuentra acabada cuando se han concluido los trabajos que había que
realizar en la misma; ahora bien, esto no quiere decir que se trate de un
acabado pleno y absoluto rayano en la perfección, que carezca de defecto
alguno. Cuando la obra se encuentra a falta de pequeños detalles, de trabajos
de remate o de reparación que revistan poca importancia, se encuentra en
estado de ser recibida"(1).
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepción en el contrato de obra". CISS. Madrid,
2001, p. 290.
Añade la misma autora lo siguiente: "la recepción definitiva es la que ha sido ya

objeto de recepción provisional y que por encontrarse en debidas condiciones y
haber transcurrido el periodo de garantía puede integrarse con carácter
definitivo en el patrimonio del comitente"(2).
Es preciso comentar que, según las prácticas de la industria, es ampliamente
aceptado que las observaciones a la obra de carácter menor o no sustancial no
impidan la recepción provisional de la obra, dado que las mismas no afectan de
manera sustancial o significativa el resultado contratado. En este sentido, si lo
que detecta el comitente durante la verificación de la obra son observaciones
sustanciales, este puede negarse incluso a la recepción provisional de la obra,
hasta que las mismas sean subsanadas.
Como señalamos, las observaciones menores existentes al momento de la
recepción provisional, y que quedan registradas en el acta de entrega o de
recepción provisional, son levantadas por el contratista como requisito para que
el comitente acepte o reciba con carácter definitivo la obra. Es usual también
que en el acta de recepción provisional de la obra se contemple el plazo
aplicable a las subsanaciones pendientes, si ello no estuviese ya previsto en el
contrato de obra.
2. Los efectos de la aceptación de la obra
La aceptación de la obra importa el inicio de la etapa de garantía de la misma o

de su funcionamiento por parte del contratista, en los términos pactados.
Asimismo, por lo general, la aceptación de la obra marca el hito para que las
partes procedan a liquidar la obra, lo cual acarreará los pagos pendientes que
pudiesen subsistir a favor de la parte que corresponda. Por ejemplo, determinar
si cabe el pago de alguna penalidad pactada contractual mente a favor del
comitente, como podría ser el caso de penalidades por demora o por
incumplimientos de ciertas obligaciones. Asimismo, se devenga la obligación
de pagar el saldo del precio pendiente de pago a favor del contratista.
Finalmente, la aceptación de la obra activa la obligación del comitente de
levantar las garantías que habría constituido a su favor el contratista en
respaldo de la correcta ejecución de la obra.
3. ¿Cuándo puede el comitente negarse a recibir o aceptar la obra?
Podría ocurrir, especialmente en obras complejas, que el comitente expresara

su negativa a recibir o aceptar la obra. Generalmente, esta posición la sustenta
el comitente en la existencia de observaciones que impiden la recepción y/o
aceptación hasta que las mismas sean completamente levantadas. Sin
embargo, es importante esbozar qué sustentos pueden permitirle al comitente,
válidamente, negarse a recibir la obra.
(2) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. Op. cit., p. 284.
En nuestra opinión, el comitente solo podría negarse a recibir la obra si la

misma no constituye el resultado contratado. Es decir, ante observaciones
sustanciales. Ello podría ocurrir, por ejemplo, si la obra no reúne las
especificaciones sustantivas pactadas por las partes. También si la obra no
cumple con el objetivo o funcionalidad contratado, como sería la ampliación de
la capacidad productiva para llegar a una producción total de 250 toneladas al
mes.
Sin embargo, no es razonable que el comitente se rehúse a recibir la obra, con
carácter provisional, si existieran observaciones menores, que son fácilmente
subsanables y que no afectan de manera sustancial la obra tal y como fue
contratada. En este sentido, creemos que el comitente no podría negarse a
recibir la obra por razones ajenas al resultado que fue materia del contrato. Sin
embargo, sí podría, ser válido exigir el levantamiento de todas las
observaciones menores, como presupuesto para la aceptación o recepción
definitiva de la obra, dado que en esta etapa el comitente dará su conformidad
con la obra, y ello no debiera serie exigible si subsisten observaciones, así
fuesen menores. No obstante lo anterior, en obras complejas es una práctica
que ciertas observaciones menores puedan incluso levantarse durante el
periodo de garantía. En este caso, usualmente la aceptación final y definitiva
ocurre una vez concluida la etapa de garantía. Al igual que en el caso anterior,
todas y cada una de las observaciones, por menores que sean, deberán haber
quedado subsanadas como requisito para la aceptación final de la obra.
Finalmente es importante aludir al daño que la doctrina le reconoce sufrir al
contratista cuando la recepción de una obra no es oportuna y su negativa por el
comitente no cuenta con un sustento válido. Así la autora citada, Teresa San
Segundo, alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que al
respecto ha señalado lo siguiente: "A este fenómeno ha aludido el Tribunal
Supremo, poniendo de manifiesto que engendra una situación de pendencia e
incertidumbre abiertamente antijurídica (...). La recepción ha de efectuarse por
lo tanto en los plazos establecidos, que, como dice el Alto Tribunal no pueden
dilatarse, y menos indefinidamente, sin que genere grave quebranto para los
intereses legítimos del contratista. Cuando esto suceda habrá que indagar si se
ha producido algún hecho concluyente del que pueda inferirse que la recepción
de obras ha tenido lugar de forma tácita"(3).
Añade la misma autora que: "En esta misma línea la sentencia del Tribunal de
22 de marzo de 1997 considera que el dueño o promotor no puede negar
injustificadamente el pago mediante demora en la aprobación de la obra. En
consecuencia, cuando el constructor se la ofrezca ha de aceptarla y pagar o
rechazarla de forma expresa (...).
(3) SAN SEGUNDO MANUEL. Teresa. Op. cit.. p. 193.
Hechos como este han dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de
Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitan la cesación de la
responsabilidad del contratista cuando las obras sean ocupadas por la
administración contratante que se está sirviendo de ella, destinándolas a su
objeto propio si bien no las recibe formalmente"(4).
Luego de las explicaciones anteriores, pasemos a comentar el ARTÍCULO

1778.
La primera parte de este ARTÍCULO establece que el momento en que
corresponde comprobar la obra es antes de su recepción. Agrega el
ARTÍCULO que "si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien
no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera
aceptada". Si bien esta segunda parte hay que interpretarla con cuidado, como
veremos en el párrafo siguiente, nótese la obligación del comitente de
comunicar al contratista dentro de un breve plazo el resultado de la
comprobación de la obra.
De una revisión de los ARTÍCULOS 1778 y 1779, tenemos que una primera
alternativa interpretativa sería que el Código Civil otorga al comitente dos
oportunidades o momentos para comprobar la obra. La primera, antes de la
recepción. La segunda, inmediatamente después de recibida la obra. Sin
embargo, creemos que esta interpretación no es la correcta, puesto que no
tendría mucho sentido si se interpreta conjuntamente con la primera parte del
ARTÍCULO 1778.
Creemos que la interpretación correcta de la segunda parte del ARTÍCULO
1778, interpretada conjuntamente con la primera parte del mismo, debiera ser
que en principio, la oportunidad para comprobar la obra es antes de su
recepción. Sin embargo, si ello no hubiese sido posible por un "justo motivo",
entonces, el comitente queda facultado por el ARTÍCULO 1778 a comprobarla
luego de la recepción, sin precisar el plazo que tendría el comitente para
hacerlo. Creemos que, de acreditarse la existencia de un "justo motivo", la
comprobación de la obra deberá efectuarse inmediatamente después que este
cese (el tiempo de la distancia).
Se aprecia cómo el ARTÍCULO deja la interpretación del "justo motivo" a la
merced de la subjetividad del comitente y finalmente del juez. Nótese en este
caso que el ARTÍCULO no se ha remitido a un evento de fuerza mayor, con lo
cual podría interpretarse que el comitente puede alegar una causa distinta a la
fuerza mayor para sustentar el hecho de no haber comprobado la obra antes
de la recepción. Ello es bastante criticable, especialmente cuando lo usual es
que las partes fijen voluntariamente la fecha de recepción de la obra o en todo
caso, que el contratista notifique la fecha para que ocurra ello con la
anticipación contractualmente acordada.
El ARTÍCULO 1778 añade que el resultado de la comprobación de la obra
deberá ser comunicado al contratista "dentro de un breve plazo", caso
contrario, la misma se considera aceptada.
(4) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. Op. cit.. pp. 193-194.
Nuevamente, nos encontramos ante un término que podrá quedar sometido a

subjetividad. En nuestra opinión, por "más breve plazo" debiera entenderse el
momento inmediatamente posterior a aquel en que el comitente estuvo en
capacidad de realizar la comprobación de la obra.
Al comentar el ARTÍCULO 1778 hemos explicado en qué consiste la recepción

de la obra y en qué consiste la aceptación. Ahora bien, las partes son libres de
regular estas dos etapas contractuales según les -resulte más aceptable o
conveniente. Las partes podrían decidir distinguir estas dos etapas y atribuir
efectos diferentes a la recepción ya la aceptación, situación que como hemos
mencionado es usual cuando se trata de obras complejas o especializadas.
El ARTÍCULO 1779 considera una obra por aceptada si la misma es recibida
por el comitente sin reserva, sin importar si hubo comprobación de la obra o no
por el comitente. Es pertinente agregar que, en concordancia con el ARTÍCULO
1778, si el comitente no comprobó la obra por "justo motivo", entonces esta
solo podrá considerarse aceptada si, una vez concluido el "justo motivo" que
impidió la comprobación al momento de la recepción, el contratista no recibiera
la notificación de observaciones por parte del comitente.
Consideramos adecuada la regla prevista en el ARTÍCULO 1779 del Código
Civil y creemos que si el comitente recibe la obra sin hacer ninguna reserva, es
correcto entenderla como aceptada y, por tanto, que la misma ha sido
ejecutada en los términos contratados. De no ser así, el contratista podría
enfrentar una situación de incertidumbre luego de haber entregado la obra al
comitente, y el comitente no tendría un límite definido en el tiempo para
observar la obra. Esto puede ser especialmente problemático cuando el
comitente inicia el uso u explotación de la obra luego de recibirla. En especial
porque el contratista no puede controlar si el comitente explota la obra con la
diligencia y cuidados necesarios, lo cual podría afectar a la obra.
DOCTRINA

Común y tora!". Tomo IV. Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
''Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Editorial Científica. Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN José. "Contratos en el
Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la Facultad d~ Derecho de
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA,Alberto G "Instituciones de
OBRA A SATISFACCIÓN DEL COMITENTE
ARTÍCULO 1780
Cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satisfacción del comitente, a

falta de conformidad, se entiende reservada la aceptación a la pericia
correspondiente. Todo pacto distinto es nulo. Si la persona que debe aceptar la
obra es un tercero, se estará a lo dispuesto en los ARTÍCULOS 1407 y 1408.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1355. 1356, 1407, 1408
Comentario
Los ARTÍCULOS 1778 y 1779 recogen la regla general según la cual la

recepción de la obra por el comitente sin reserva, supone la aceptación de la
obra por este. Sin embargo, esta regla no se aplica a las obras a satisfacción
del comitente. El ARTÍCULO 1780 contempla una regla diferente aplicable al
contrato a satisfacción según la cual, ante la ausencia de la conformidad de
obra por el comitente, se entiende que este se ha reservado la aceptación a la
pericia correspondiente. La norma prohíbe todo pacto en contrario a esta regla,
incluso sancionándolo con nulidad.
Ya hemos adelantado al comentar los ARTÍCULOS 1778 y 1779 que, una vez
que la obra es entregada al comitente, sale de la esfera jurídica del contratista,
quien posiblemente no tendrá potestad para monitorear el uso que el comitente
haga de ella. Lo anterior podría ocasionar un perjuicio o deterioro de la obra, si
no se realiza un uso adecuado, generándose el riesgo de posteriores
observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse
aceptado la obra que fuera recibida un tiempo atrás.
Considerando lo anterior, creemos que en los casos de obras a satisfacción del

comitente, el contratista podría supeditar la entrega de la obra a que el
comitente la inspeccione y acepte en el mismo acto. Ello en aplicación de la
excepción de incumplimiento prevista en el ARTÍCULO 1426 del Código Civil.
De no ser así, el contratista quedaría supeditado al arbitrio del comitente, quien
no está obligado a expresar su satisfacción dentro de un plazo determinado.
Más allá de lo indicado en los párrafos anteriores, consideramos que la sanción
de nulidad es excesiva y creemos que las partes sí deberían estar permitidas
de pactar en contrario a la regla prevista en el Código Civil.
En todo caso, esto queda superado no pactando la modalidad "a satisfacción",
en cuyo caso el régimen de aceptación será el de los ARTÍCULOS 1778 y
1779.
Con relación a la aceptación por tercero, la remisión a los ARTÍCULOS 1407 y
1408 obliga a realizar una interpretación un tanto forzada de estos, dado que
se refieren a la determinación del objeto de un contrato por parte de un tercero,
mas no a la aceptación de una prestación contractual. Según el ARTÍCULO
1407, para la aceptación de la obra el tercero debiera aplicar un carácter
equitativo; cuando en realidad, para la aceptación de la obra lo que
corresponde es ceñirse a las especificaciones de la obra pactadas contractual
mente, y aplicar el contrato como la ley entre las partes.
De otro lado, en aplicación del ARTÍCULO 1408 es perfectamente posible que
las partes pacten que la aceptación del tercero se realice en base a su mero
arbitrio. Creemos que lo anterior no es compatible con la naturaleza del
contrato de obra, pues el contratista no estaría en capacidad de cuestionar la
decisión de este tercero, salvo probando su mala fe. Queda entendido que si
bien en este caso se aceptaría el mero arbitrio del tercero aceptan te, este
debe actuar dentro de los términos del contrato de obra y las especificaciones
que este podría contener.
Con relación al segundo párrafo del ARTÍCULO 1408, consideramos que no es
posible aplicarlo al contrato de obra. Este párrafo establece que: "si falta la
determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el
contrato es nulo". La falta de aceptación de la obra no puede conllevar, en
definitiva, la nulidad del contrato, como sí ocurre con la indeterminación del
objeto para el caso regulado por el ARTÍCULO 1408. Si el tercero no cumple
con realizar la aceptación, o con formular reserva acerca de la realización de la
obra al momento de recibirla, creemos que operaría la aceptación tácita a que
se refiere el ARTÍCULO 1778.
DOCTRINA

Común y tara!". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
OBRA POR PIEZA O MEDIDA
ARTÍCULO 1781
El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la
verificación por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporción a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptación de la parte de la obra realizada.
No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el
pago de valorizaciones por avance de obra con venidas
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1220, 1221
Comentario
El contrato de obra por pieza o medida es aquel en el cual la obra va

concluyendo todas las veces que se haya ejecutado la unidad prevista.
Ya hemos comentado que, en aplicación del ARTÍCULO 1778, todo comitente
tiene derecho a comprobar la obra antes de su recepción. Sin embargo, si
aquel recibe la obra sin haberla comprobado, esta se entiende aceptada.
Ahora bien, el ARTÍCULO 1781 dispone que, cuando se trata de un contrato de
obra por pieza o medida, el contratista tiene derecho a exigirle al comitente que
inspeccione la evolución de la obra y que le pague la retribución
correspondiente a los avances comprobados. Se trata de una obra ejecutada
parcialmente. Sin embargo, por las características de esta obra y dado que la
misma se ejecuta pieza por pieza, o medida por medida, resulta perfectamente
viable que el comitente acepte y pague lo avanzado al contratista, sin que se
requiera esperar a que concluya toda la obra encargada. Ello por cuanto las
piezas o medidas son independientes entre sí.
Por ejemplo, si un colegio encarga 200 pupitres a un carpintero, todos con
ciertas características predeterminadas, no es necesario esperar a que estén
listos los 200 pupitres para que sean aceptados y pagados por el comitente,
siempre que se haya contratado por pieza. En este tipo de contrato, en
aplicación
(') Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 25291 de 24-12-90
del ARTÍCULO 1781, el carpintero podría solicitar al colegio (comitente) que

compruebe y acepte las carpetas de 50 en 50, y en cada oportunidad, pague la
retribución proporcional a lo avanzado y aceptado. Cabe resaltar que el
carpintero y el colegio deben haber incluido en el contrato la voluntad de
contratar por pieza o medida, toda vez que de lo contrario no será exigible la
retribución hasta que la obra no se encuentre culminada.
Según el ARTÍCULO 1781 los pagos a cuenta o los pagos de valorizaciones
por avance de obra convenida no hacen presumir la aceptación de la obra.
Coincidimos con esta opción legislativa, por cuanto los pagos a cuenta son
adelantos que entrega el comitente al contratista como capital de trabajo, para
hacer viable la ejecución de la obra. Lo mismo ocurre con los pagos por
valorizaciones por avance de obra, los que constituyen desembolsos hechos en
las oportunidades que las partes acuerdan, y siempre que el comitente pueda
verificar que se ha avanzado con la obra según lo estipulado.
Es bastante común que el comitente desembolse la retribución por etapas y
luego de verificar, en cada oportunidad, que la ejecución de la obra avanza. La
idea que hay detrás de esta verificación es monitorear que los desembolsos ya
entregados por el comitente sean destinados por el contratista a la ejecución de
la obra, y no a fines distintos.
Si un contratista recibe todo el pago de la retribución por adelantado, son altas
las probabilidades de que use parte de ese pago para otros fines, como puede
ser por ejemplo para financiar otras obras, o para pagar una deuda atrasada.
Dado que la ejecución de una obra demora, sería raro que el contratista
necesite disponer el capital total que destinará a la obra desde el inicio. Es por
ello que es usual, no solo en los contratos de obra por pieza o medida, sino en
todos en general, que se pacten desembolsos parciales según el avance de la
obra.
DOCTRINA

oblígatorias. Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio
critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; MESSINEO
Europa-Améri~ ca. Buenos Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
"Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA,
RESPONSABILIDAD POR DIVERSIDADES Y VICIOS DE LA OBRA
ARTÍCULO 1782
El contratista está obligado a responder por las diversidades y los vicios de la

obra.
La recepción de la obra, sin reserva del comitente, descarga de
responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de
esta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1151, 1779
Comentario
La fuente de este ARTÍCULO es el primer párrafo del ARTÍCULO 1667 del

Código Civil italiano. Debemos empezar definiendo el concepto de vicios o
diversidades para efectos de comentar este ARTÍCULO. Por vicios(1)
entendemos aquellos defectos que presenta la obra, mientras que las
diversidades(2l se refieren a los trabajos en la obra distintos a los previstos por
las partes o, en otras palabras, ejecutados de manera diferente a lo estipulado
contractualmente.
El comitente podría negarse a recibir la obra si la misma no constituye el
resultado contratado. Sin embargo, podría ocurrir que sí se obtuvo el resultado
contratado, pero a la vez existen algunas diversidades en la obra que podrían
ocasionar por ejemplo que esta tenga un menor valor o que la misma no sea
exactamente igual. En estos casos el comitente puede exigir una
compensación por ello. Para estos supuestos el ARTÍCULO 1782 recoge una
regla que resulta bastante razonable, según la cual el contratista deberá
responder por las diversidades entre la obra y las especificaciones contratadas
y por los vicios que esta presente.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. "Exégesis del Código
Civil peruano de 1984".
Tomo II1. Gaceta Jurídica. Lima, 1997. p. 127.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Delía (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios". Tomo VI Okura. Lima, 1985, p. 473.
En la Exposición de Motivos de este ARTÍCULO se establece que el mismo se

refiere a diversidades o vicios exteriores de la obra y no ocultos; es decir, que
sean ostensibles o que puedan advertirse a simple vista. Sin embargo, el
primer párrafo del ARTÍCULO bajo comentario no hace explícitamente esta
distinción.
Si bien el segundo párrafo del mismo ARTÍCULO sí precisa su aplicación a
diversidades o vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de
responsabilidad en el supuesto que el comitente hubiese recibido la obra con
diversidades o vicios exteriores y sin hacer ninguna reserva. Creemos que esta
precisión no es aplicable a la responsabilidad recogida en el primer párrafo del
ARTÍCULO, en el cual lo que hizo el legislador fue recoger la regla general
consistente en la obligación del contratista de responder frente al comitente por
las diversidades y los vicios de la obra, sin distinción. Por lo tanto, el alcance
del primer párrafo abarca todos los vicios y diversidades de la obra, sean estos
externos u ocultos. Y en este sentido el contratista estará obligado a responder
por todos ellos ante el comitente.
Por su parte, el segundo párrafo del ARTÍCULO libera al contratista de
responsabilidad en el caso específico de que un comitente hubiese aceptado
una obra con vicios o diversidades exteriores sin hacer la reserva
correspondiente. Spota(3) hace hincapié en la verificación a cargo del
comitente antes de recibir la obra, para verificar si la misma ha sido realizada
conforme a lo pactado, procediendo a aprobar la obra si fuera así. Justamente
en el caso de vicios aparentes y no ocultos se espera que al momento de
verificar la obra estos sean detectados por el comitente. Por ello, la recepción
de la obra conlleva una importante consecuencia jurídica, pues si no se hace
reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se
presume que de existir los mismos carecen de relevancia frente a los ojos del
comitente que no hizo reserva en la recepción de la obra. Por ello es que el
segundo párrafo del ARTÍCULO dispone que la recepción sin reserva descarga
de culpa al contratista por las diversidades o vicios exteriores.
Al respecto, Zavaleta Carruitero(4) señala que, antes de recibir la obra, el
comitente tiene derecho a la comprobación de la misma, a fin de establecer si
se ha cumplido o no con las especificaciones técnicas. De hacer la
comprobación sin realizar observación alguna o sin comunicar su aprobación
en un breve plazo, se entenderá que la obra ha sido aceptada en el estado en
el que se encontraba al hacer la referida comprobación. En el caso en que las
diversidades o vicios sean de tal magnitud o importancia que hagan inútil la
obra para la finalidad acordada, se extinguirá el contrato.
Por otro lado, Palacio Pimentel(5) señala que al tratarse de una obligación de
tipo profesional del contratista, es el quien debe responder por las diversidades
o vicios externos, es decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los
pacta dos en el contrato, o que hayan sido ejecutados de un modo diferente al
acordado y que sean ostensibles o que se puedan advertir a simple vista: Por
tanto, no necesita mayor demostración aquella parte del precepto que señala
que quedará liberado el contratista de responsabilidad, si el comitente recibe la
obra sin hacer observaciones o reservas.
(3) SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires. 1980,
p. 456.
(4) ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002, p. 1766.
(5) PALACIO PIMENTEL. Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II. Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 588 Y ss.
En conclusión, por la recepción del comitente sin reserva el contratista queda
libre de responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean
exteriores o comprobables al momento de la recepción de la obra. Se entiende
que ello resulta de un examen cuidadoso realizado con conocimientos técnicos.
En otros términos, el vicio es aparente si resulta tal ante los ojos de un técnico.
Sin embargo, si el comitente no lo fuera, no podría luego pretender invocar su
negligencia por no haber solicitado el auxilio de un técnico al momento de la
recepción de la obra. Nótese que para poder invocarse la buena fe contractual
se requiere de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe
obrar con cuidado y previsión. La aceptación tácita de las diversidades o vicios
externos de la obra cuando la misma es recibida por el comitente sin reserva,
es coherente con el ARTÍCULO 1779 referido a la aceptación tácita de la obra.
Finalmente, con relación al carácter de orden público de la norma en cuestión,
Arias Schreiber6) señala que el ARTÍCULO 1782 no es imperativo y que, por
tanto, admite pacto distinto que puede presentarse con mayor o menor
rigurosidad.
DOCTRINA

(compiladora). "Código Civil. Exp'osición de motivos y comentarios". Tomo VI.
Carlos. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984". Tomo III. Gaceta Jurídica.
Lima, 1997; CASTAN TOBEÑAS, José. "Derecho Civil español. Común y foral".
Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias.
Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio crítico de Derecho
Mercantil". Tomo 1. 28 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural Cuzco. Lima,
1983; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996;
GUZMÁN FERRER, Fernando. "Código Civil". Tomo II1. Editorial Científica.
Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el Derecho Civil
peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; MESSINEO, Francesco. "Doctrina
general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos
Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo
II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA, Federico. "Compendio de
Derecho Civil español". Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976;
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985; SAN SEGUNDO
MANUEL, Teresa. "La recepción en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001;
SPOTA, Alberto G "Tratado de locación de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos
Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI.
Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubén S. "Contratos. Teoría
general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA CARRUITERO,
Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Op. cit., p. 127 Y ss.
ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE LA OBRA
ARTÍCULO 1783
El comitente puede solicitar, a su elección, que las diversidades o los vicios de

la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea
disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan inútil la obra para la
finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la
indemnización por los daños y perjuicios.
El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro
de los sesenta días de recepcionada la obra. Este plazo es de caducidad. La
acción contra el contratista prescribe al año de construida la obra.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007
Comentario
La fuente de este ARTÍCULO es el ARTÍCULO 1668 del Código Civil italiano. El

ARTÍCULO bajo comentario se refiere a las acciones que tiene el comitente
una vez que identifica vicios o diversidades. Se plantean, en principio, dos
alternativas a discreción del comitente. La primera eliminar los vicios o
diversidades. La segunda disminuir proporcionalmente el precio.
Se reconoce así al comitente, de acuerdo con lo expresado por Palacio
Pimentel(1). el derecho de solicitar, a su elección, que las diversidades o los
vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución
sea disminuida proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del daño.
(1) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 591.
Ahora bien, si las diversidades o vicios fueran tales que hicieran inútil la obra
para la finalidad convenida, el comitente podrá pedir la resolución del contrato y
la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Tenemos entonces que la
resolución del contrato solo procederá si las deficiencias hacen inútil la obra.
De no haber coincidencia en cuanto a la utilidad o inutilidad de la obra, el juez
decidirá.
La intención del ARTÍCULO es clara y congruente con el principio de
preservación de los contratos, pues el principio es que el comitente, esto es, el
afectado por los vicios o diversidades tiene la facultad de elegir entre la
eliminación de los defectos, por cuenta del contratista, o la recepción de la obra
tal como está, pero con la consiguiente disminución proporcional de la
retribución. Solo si se trata de deficiencias que hacen inútil la obra, el comitente
podrá solicitar la resolución del contrato.
Arias Schreiberl2) también hace referencia al principio de preservación del

contrato, pues el ARTÍCULO solo permite la resolución cuando las diversidades
o vicios exteriores hacen inútil la obra para la finalidad convenida. Desde luego,
si las partes no llegaran a una solución, la decisión acerca de la procedencia de
la eliminación o de la reducción proporcional de la retribución corresponderá al
juez.
En cualquiera de los supuestos, esto es, de rehacerse la obra, subsanar las
deficiencias o resolver el contrato por inutilidad de la obra, el contratista tendrá
que reparar los daños y perjuicios sufridos por el comitente, pues las
diversidades o los vicios externos son propios de su responsabilidad
profesional.
En este sentido se ha pronunciado determinada jurisprudencia que establece
que: "Que, acreditado el incumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso
de las prestaciones a cargo del demandado, la resolución del contrato resulta
viable, retrotrayéndose por ella los efectos de la sentencia al momento en el
cual se produjo la causal que la motivó en aplicación del segundo párrafo del
arto 1372 del Código Civil, debiendo restituirse como consecuencia de ella las
prestaciones al momento en que se produjo la causal de la resolución o, de no
ser posible, reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento los
trabajos realmente efectuados, todo en aplicación del tercer párrafo del
ARTÍCULO antes mencionado, siendo también de aplicación la norma
contenida en el segundo párrafo del arto 1783, en el entendido de que, al negar
el demandado su compromiso de hacer los trámites para la aprobación de los
proyectos a los que expresamente se comprometió (Oo.) y haber realizado el
avance de las obras en forma defectuosa y parcial, hacen que la finalidad para
la cual fue contraída devenga inútil"(3).
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. "Exégesis del Código
Tomo II1. Gaceta Jurídica. Lima. 1997. p. 128.
(3) Resolución del Exp. N" 4036-97. Véase en www.jurisprudenciacivil.com
Con fines de seguridad, el mismo ARTÍCULO 1783 dispone que el comitente

debe comunicar las diversidades o vicios dentro de plazos breves (sesenta
días) a fin de que el contratista tenga la oportunidad de subsanarlos. Este es un
plazo de caducidad y, por lo tanto, no puede suspenderse ni interrumpirse,
excepto que sea imposible reclamar el derecho ante un juez peruano(4).
En la Exposición de Motivos(5) se señala la vinculación de este ARTÍCULO con
el 1782, puesto que ambos -el ARTÍCULO 1783 y el segundo párrafo del
ARTÍCULO 1782se refieren a las diversidades y vicios externos de la obra.
Cabe indicar, en ese sentido, que concordando este artículo con el anterior, la
comunicación de diversidades o vicios solo debiera proceder en dos supuestos:
(i) si se trata de vicios o diversidades externos de los cuales el comitente hizo
reserva al momento de recibir la obra; o, (ii) si se trata de vicios o diversidades
ocultas.
Por otro lado, la acción del comitente para exigir que se deshaga la obra mal
hecha o para reducir proporcionalmente la retribución que le corresponde, es
de prescripción y por el plazo de un año. Al respecto, se señala en la
Exposición de Motivos que no hay explicación por la que se haya hecho una
calificación distinta y la Comisión opina que ambos plazos debieron ser de
caducidad, a fin de buscar la mayor seguridad jurídica, sin perjuicio de lo que
fuese justo (6).
Arias Schreiber(7), en lo referente a los plazos de caducidad y prescripción,
señala que el plazo para iniciar la acción debió ser de caducidad (la acción del
comitente para exigir que se resuelva el contrato o que se reduzca
proporcionalmente la retribución) y no de prescripción, acorde con la política
general seguida por el Código Civil en cuanto a la continuidad del contrato. Por
otro lado, establece que todas las disposiciones del ARTÍCULO en mención no
son de orden público, por lo que admiten pacto en contrario que las amplíe,
reduzca o suprima.
DOCTRINA
ARIAS SCHREISER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

"Comentarios al contrato de obra". En REVOREDO DE DESAKEY, Delia
Okura. Lima, 1985; ARIAS SCHREISER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS,
Jurídica. Lima, 1997; CASTAN TOSEÑAS, José. "Derecho Civil español.
(4) ARTÍCULOS 2005 y 1994 inciso 8) del Código Civil.

(5) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). • Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios •. Tomo VI. Okura. Lima, 1985, p. 473.
(6) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cil.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Loc. cil.
RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIÓN, VICIOS O
RUINA DE LA OBRA
ARTÍCULO 1784
Si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total

o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por
vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus
herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los
seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El
contratista es también responsable, en los casos indicados en el párrafo
anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que
hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás
documentos necesarios para la ejecución de la obra.
El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día
siguiente al aviso a que se refiere el primer párrafo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.956,959,1785
Comentario
El primer párrafo del ARTÍCULO 1784 hace referencia a defectos en la obra

que: (i) importen su destrucción total o parcial; (ii) presenten un evidente peligro
de ruina; o (iii) presenten graves defectos por vicio de la construcción. En estos
casos, el ARTÍCULO 1784 establece la responsabilidad del contratista frente al
comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta
dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento del defecto detectado.
De acuerdo con la Exposición de Motivos(1), el fundamento de este ARTÍCULO
se encuentra en la responsabilidad profesional propia de la rama de la
construcción, recogiendo una garantía especial dictada en beneficio del
comitente. Al respecto,
(1) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). •Código Civil. Exposición de motivos y

comentarios•. Tomo VI. Okura.lima. 1985, p. 474.
Arias Schreiber2) señala que la responsabilidad prevista en este ARTÍCULO se

diferencia de la recogida en el ARTÍCULO anterior por la naturaleza de las
diversidades o vicios.
Por razones de orden técnico, los defectos o vicios ocultos de una construcción
no son fácilmente detectables, pudiendo transcurrir un tiempo antes de que
pueda suponerse que existan. Por ello, se establece una norma especial para
este ámbito profesional, otorgándose un plazo de cinco años computados
desde la aceptación de la obra, para que el comitente detecte estos defectos o
los mismos ocurran. El ARTÍCULO contempla una gama muy amplia de
posibilidades bajo la responsabilidad del contratista, que va desde la
destrucción total o parcial de la obra hasta el peligro de ruina o graves defectos
de la construcción(3).
El contratista no podrá defender su ausencia de responsabilidad imputando la
destrucción y demás acontecimientos previstos a defectos del suelo o a la mala
calidad de los materiales, entre otros supuestos. Estas situaciones entran en lo
que los tratadistas conocen como las "reglas del arte" y forman parte de la
responsabilidad profesional con arreglo a la parte final condicionante(4).
De acuerdo con la legislación argentina, en el caso de bienes inmuebles, una \
vez recibidos por el comitente, el constructor será responsable por la ruina total
o parcial, siempre que sea procedente de un vicio de construcción, del suelo o
de la mala calidad de los materiales, sin importar si estos han sido provistos por
el constructor, o si la obra fuese realizada en el terreno del locatario. Ello, en un
plazo de diez años de entregada la obra. La responsabilidad se extiende
indistintamente al director de la obra y al proyectista de acuerdo con las
circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran
competer5). A diferencia de nuestro Código Civil, el Código argentino extiende
la responsabilidad al proyectista y al director de la obra y estipula un plazo de
garantía de 5 a 10 años.
En la norma argentina, la responsabilidad del empresario, así como del
proyectista y del director de obra, sobreviene con la ruina parcial o total que
sea producto de uno o varios de los vicios siguientes:
(i) Vicios de suelo.- Es fundamental en toda obra inmueble no exceder el límite
de resistencia del suelo, es decir, que la construcción cuente con la adecuada
fundación.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. "Exégesis del Código
Tomo 111. Gaceta Juridica. Lima, 1997, p. 129.
(3) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Op. cit., pp. 474 Y 475. (4) REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cit.
(5) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980,
pp. 454 Y ss.
Además, importa toda construcción asentada sobre un lugar que no tiene

aptitud para la transmisión de las cargas de que se trata; en otras palabras,
toda vez que la cimentación o el sistema de fundación no sea adecuado para el
tipo de suelo del que se trate y sobrevenga una ruina, tendremos un vicio de
suelo(6). Sobre el particular, Rezzónico señala que la responsabilidad por los
vicios del suelo recae en el contratista, aunque el terreno pertenezca al dueño
de la obra, pues su deber es conocer, en razón de su oficio, si los materiales
que le eran suministrados por el comitente eran o no aptos, o viciosos; y su
deber también es advertir de ello al dueño de la obra, y no, por ganar con la
obra, ejecutarla a sabiendas de que puede sobrevenir por tal causa su ruina
total o parcial (W). Se entiende que esto es en caso de que el contratista de la
obra sea quien ha elaborado los estudios sobre el suelo.
(ii) Vicio de los materiales.- Se refiere a la utilización de materiales no idóneos,
o que no respondan a las especificaciones legales o convencionales.
Igualmente la norma establece que la responsabilidad por los materiales es
cuando el contratista los ha proporcionado. Para Arias Schreiber esta es una
fórmula poco idónea, pues es parte de la responsabilidad profesional del
contratista conocer la bondad de los materiales a emplearse, la calidad del
suelo, y la exactitud y pertinencia de los planos, estudios y demás documentos
utilizados en la obra.
(iii) Vicio de la construcción.- Consiste en no ceñirse a las reglas del arte de
construir y por ello se ocasiona una caída total o parcial de la obra. En esas
reglas del arte de construir se subsumen las concordantes especificaciones
técnicas contractuales.
(iv) Vicios del plano.- Significa no solo que un proyecto no tenga aptitud para
hacer estable el edificio, sino también que tenga infracciones a normas
administrativas y que, en virtud de esa infracción, la autoridad administrativa
ordena su demolición. Dicha demolición es una suerte de ruina parcial o total
de la obra. El vicio del plano lleva consigo el vicio del suelo. Según la opinión
de Arias Schreiber, en lo referente a los documentos utilizados, la
responsabilidad debería extenderse al proyectista, que es el locador de la obra
intelectual. Argumenta que el defecto del proyecto no exime al técnico de
responsabilidad, pues estaba obligado a conocerlo, sin perjuicio de la que
corresponde al arquitecto proyector (responsabilidad conjunta)l8). Sin embargo,
nuestro Código no establece esta responsabilidad y, en tal sentido, el
constructor no proyectista solo asumirá la misma si así lo estableciera el
contrato o si pudiese considerarse que el defecto del proyecto era de tal
magnitud que debió advertirlo.
(6) SPOTA, Alberto G Op. cit., p. 462.

(7) LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1965, p. 531.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Loc. cit.
Según Spota, cualesquiera de esos cuatro vicios debe tener un adecuado nexo
de causalidad con la falta total o parcial de estabilidad de la obra.
Con relación al segundo párrafo del ARTÍCULO bajo comentario, Arias
Schreiber señala que esta es una manifestación más de la responsabilidad
profesional y de las reglas de arte que le son propias. En este sentido, el autor
indica que a este párrafo le será aplicable la prohibición del pacto en contrario y
que, por tanto, no se podrá suprimir o disminuir la garantía en beneficio del
contratista. Indica en cambio que la garantía podrá ser más amplia a favor del
comitente. Por ello, resultaría válido el pacto por el cual el contratista asume la
responsabilidad aunque no hubiera suministrado los materiales o los estudios,
planos y demás documentos.
El riesgo personal y patrimonial que cubre este dispositivo condujo al acierto de
establecer que todo pacto distinto es nulo. Pero esto debe ser interpretado en
el sentido de que no podrá el contratista liberarse de su responsabilidad sin que
por ello exista impedimento para que se comprometa de un modo aún más
severo. En efecto, lo que se está protegiendo es a la sociedad y a los derechos
que corresponden al comitente, pero el contratista estará igualmente obligado
si la garantía que confiere el ARTÍCULO bajo comentario es más amplia, como
podría suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo
mayor de cinco años(9).
En cuanto al carácter imperativo de la norma, comenta que, siendo la finalidad
de la misma ofrecer una mayor protección al comitente, nada debería impedir
que la responsabilidad del contratista sea más severa alargando el plazo para
accionar, por convenio de las partes (10).
Finalmente, comenta Arias Schreiber, este ARTÍCULO no aclara el tipo de
acción que corresponde al comitente y si abarca o no la reconstrucción total o
parcial y la eliminación del peligro de ruina o graves defectos de construcción,
en su caso; o si simplemente se limita a la reparación de los daños y perjuicios.
Por la naturaleza de las cosas y el interés que se cautela, el comitente debería
actuar con la máxima flexibilidad, de modo que nada le impediría solicitar la
reconstrucción o la eliminación de la ruina o de los defectos de construcción sin
desmedro de que reclame los daños y perjuicios que se le han causado.
La fuente de esta norma es el ARTÍCULO 1556 del Código Civil de 1936 y el
artículo 1669 del Código Civil italiano.
(9) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cit.

(10) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Op. cit., p. 130.
DOCTRINA

Carlos. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta
'Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Barcelona, 1996; GUZMÁN FERRER, Fernando. "Código Civil". Tomo 111.
Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo 11. Ediciones Jurídicas
de Derecho Civil". Tomo 11, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA,
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. 'Tratado de locación de obra".
"Contratos. Teoría general". Tomo 11. Depalma. Buenos Aires, 1993;
LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA
ARTÍCULO 1785
No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el

ARTÍCULO 1784, si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del
arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que
elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la
realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1148, 1784
Comentario
El ARTÍCULO 1785 exonera de responsabilidad al contratista por los supuestos

recogidos en el ARTÍCULO 1784, si el contratista prueba que ejecutó la obra de
acuerdo con las reglas del arte. Por reglas del arte debemos entender los usos
y prácticas profesionales aplicables a la ejecución de una obra de las
características de la que fue encargada.
Este ARTÍCULO pone de manifiesto el equilibrio con el que ha sido tratado el
tema de la responsabilidad del contratista, pues lo exime de ella cuando
demuestra que la obra se ejecutó acorde con las "reglas de arte"; es decir, con
la mayor diligencia y esmero(1). Spota señala que para definir reglas de arte se
debe tener en cuenta la intención de las partes deducida de lo pactado y, en
todo caso, remitirse a las costumbres del lugar, como lo hace la doctrina
argentina. Asimismo, señala que la obra debe efectuarse conforme a las reglas
del arte de construir o, si se quiere, que debe responder a su fin, el cual varía
según el tipo de obra. El contratista se obliga a una ejecución de calidad
intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular. Es con
este alcance que se obtiene una obra perfecta y concluida.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y

comentarios". Tomo VI. Okura. Lima. 1985, p. 476.
Y agrega que para que la calidad de la construcción sea exquisita, es decir,

excelsa, tendrá ello que preverse en la convención. De lo contrario, las reglas
de experiencia o de práctica que suelen usarse corrientemente para un tipo de
obra y en un lugar determinado serán las aplicables(2).
Por otro lado, el contratista está obligado a ejecutar la obra de tal modo que
presente las cualidades prometidas y no esté afectada de vicios que hagan
desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso
ordinario o establecido en el contrato(3).
Es norma de contratación que el cumplimiento estricto de las obligaciones
asumidas no dé lugar, nunca, a responsabilidad. En los casos de obras de
arquitectura, pueden ocurrir acontecimientos inesperados como son terremotos
o inundaciones. Es el dominio del caso fortuito y la fuerza mayor. Por hechos
de esta naturaleza no cabe en lo absoluto, ninguna responsabilidad a un
constructor4).
Mediante este ARTÍCULO se exonera al contratista en la hipótesis contraria a
la prevista por el ARTÍCULO 1784, es decir, cuando los estudios, planos y
demás documentos no hayan sido elaborados por él, sino por un tercero y
proporcionados por el comitente.
La liberación del contratista podrá desaparecer por pacto expreso, pues la ley
no está encaminada a proteger sus intereses del modo en que lo ha hecho con
el comitente, que ordinariamente es la parte débil de la relación obligacional.
DOCTRINA

Okura. Lima, 1985; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIR6S,
obligatorias. Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio critico
de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural
Editorial Cientifica. Lima, 1984; LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el
(2) SPOTA. Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma.
Buenos Aires. 1980. p. 395. (3) SPOTA. Alberto G. Op. cil., p. 396 Y ss.
(4) GUZMAN FERRER. Fernando. "Código Civil". Tomo 111. Editorial
Científica. Lima. 1984. p 455. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo
11. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1996; PALACIO
PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo 11, Vol. 1. Huallaga.
Lima, 1987; PUIG PEÑA, Federico. "Compendio de Derecho Civil español".
Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa.
"La recepción en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G.
"Tratado de locación de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982;
SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos
Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubén S. "Contratos. Teoría general". Tomo 11.
Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Código
Civil". Rodas. Lima, 2002.
FACULTAD DEL COMITENTE PARA SEPARARSE DEL CONTRATO
ARTÍCULO 1786
El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la

ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados,
los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar
si la obra hubiera sido concluida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
El ARTÍCULO bajo comentario reconoce al comitente el derecho de apartarse

del contrato, aun una vez iniciada la ejecución de la obra, sujeto a la obligación
de indemnizar al contratista por los siguientes conceptos: (i) los trabajos
realizados; (ii) los gastos soportados; (iii) los materiales preparados; y (iv) lo
que hubiera podido ganar el contratista si la obra hubiera sido concluida.
La razonabilidad de esta norma es que la separación del comitente del
contrato, por decisión unilateral, no le genere un desmedro económico al
contratista. En nuestra opinión, incluso de no existir este ARTÍCULO tendría
que aplicarse el mismo criterio, ya que estamos ante una decisión unilateral del
comitente de separarse del contrato. De ahí que sea lo lógico que dicha
separación acarree la obligación del comitente de indemnizar a su contraparte
por los daños que dicha separación le genere. La utilidad de contar con un
ARTÍCULO así es evitar una discusión a nivel judicial o arbitral, sobre los
conceptos que deben serie compensados al contratista, y más bien concentrar
la atención de ambas partes en la valorización de cada uno de estos rubros.
Los tres primeros conceptos cubren lo que el contratista ya ha destinado a la
obra: la parte de la obra ejecutada, los gastos soportados y los materiales
preparados. Evidentemente, como el comitente pagará por estos conceptos,
ellos quedarán en poder de este. Consideramos que por "gastos soportados"
deberá comprenderse todos aquellos gastos incurridos por el contratista en
ejecución de la obra hasta el momento en que conoció la decisión del
comitente de separarse del contrato, incluso si dichos gastos no se traducen
aún en un resultado físico (como sería una parte de la obra o materiales). Para
que proceda su reembolso deberá tratarse de gastos efectivamente incurridos
por el contratista hasta el momento en que el comitente notificó su separación
del contrato y que los mismos estén relacionados directamente con la ejecución
de la obra.
El ARTÍCULO bajo comentario también obliga al comitente a pagarle al
contratista su expectativa de ganancia: lo que "el contratista hubiera podido
ganar si la obra hubiera sido concluida". Esta obligación del comitente hace
sentido, por cuanto el desmedro económico que sufre el contratista cuando el
comitente opta por apartarse del contrato no solo se refiere a lo que el
contratista gastó en la obra (ejecución parcial, materiales, gastos incurridos),
sino también abarca la utilidad esperada. En efecto, la ejecución de la obra
constituye una actividad lucrativa del contratista y conlleva un interés
económico de este: obtener una utilidad.
Ahora bien, hemos visto más arríba que el comitente deberá pagar por la parte
de la obra ya ejecutada y ahora vemos que, además, debe pagar por la utilidad
esperada. Al respecto es pertinente tomar en consideración que el pago que
deba hacer el comitente por la parte de la obra ya ejecutada podría incluir una
utilidad por dicha parte. Si fuera así, de la utilidad total prevista por el
contratista por la obra y que el comitente deberá pagar, deberá descontarse la
utilidad ya considerada en el valor de lo ejecutado y, por lo tanto, ya pagada
por el comitente al pagar la parte ejecutada de la obra.
En otras palabras, si bien el comitente debe pagar al contratista la utilidad que
este esperaba obtener de la obra, ello no debiera en ningún caso permitirle al
contratista cobrar por el mismo concepto más de una vez. De esta manera, de
la utilidad total esperada por el contratista deberá descontarse la utilidad que el
contratista ya pudiera haber recibido con el pago de la parte de la obra
ejecutada e incluso con el pago de los materiales ya preparados, si en estos
pagos se hubiese considerado parte de la utilidad total prevista por el
contratista.
Un último tema con relación a este punto es si los rubros contemplados en el
ARTÍCULO bajo comentario protegen al contratista de todo el desmedro
económico que este podría sufrir ante una separación unilateral del contrato
por el comitente.
En nuestra opinión, podrían existir otros conceptos que el comitente debiera
estar en obligación de reembolsar al contratista. Ello dependerá de las
características propias de la obra. Por ejemplo, tal sería el caso de gastos de
desmovilización, si se trata de una obra ejecutada en un local del comitente
para la cual el contratista ha tenido que movilizar maquinaria y personal como
sería una planta industrial ubicada en la sierra peruana. Para que proceda este
reembolso como consecuencia de la separación del comitente del contrato,
deberá tratarse de un gasto que estaba previsto como parte del costo de la
obra y que, por lo tanto, quedaba cubierto por el pago que el comitente haría
por la obra. Se aprecia cómo en este caso el pago de la utilidad esperada no
cubrirá este concepto. Igualmente, ninguno de los otros tres conceptos
previstos en el ARTÍCULO bajo comentario lo cubrirán.
En realidad lo que se hace es dar por concluida la obra en el estado en que se
encuentra y ordenar una suerte de liquidación de la misma. En dicha
liquidación, que se limitará a lo ejecutado, se incluyen todos los conceptos que
corresponderían al contratista.
Cabe añadir que lo usual para que se concreten los pagos que le corresponden
al contratista es que este, una vez notificado con la decisión del comitente de
separarse del contrato, elabore una liquidación a dicha fecha, incluyendo los
montos que le corresponden por cada concepto. Esta liquidación es la base
para el pago, salvo que hayan discrepancias entre las partes, las cuales
deberán solucionar sea amigablemente o por la vía judicial o arbitral, según
corresponda.
DOCTRINA

Juridica. Lima, 1997; CASTA N TOBEÑAS, José. "Derecho Civil español.
crítico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE
Cuzco. Lima, 1983; ENNECCERUS, Ludwíg; KIPP, Theodor y WOLF, Martín.
OBLIGACIÓN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA
ARTÍCULO 1787
En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el comitente está

obligado a pagar a los herederos hasta el límite en que le fueren útiles las
obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra entera, los
gastos soportados y los materiales preparados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660, 1218, 1363
Comentario
Este ARTÍCULO regula el supuesto en el cual el contratista es una persona

natural y el contrato de obra queda resuelto como consecuencia de su
fallecimiento. Si bien el efecto natural de la resolución contractual es la
restitución de las prestaciones, en este caso subsistirá la obligación del
comitente de pagar la parte de la obra que el contratista ejecutó, hasta donde le
fuese útil.
Los conceptos que deberá abarcar la retribución comprenden los gastos
soportados y los materiales preparados. Se entiende que el comitente podrá
quedarse con lo ejecutado contra el pago señalado. De otro lado, bajo el mismo
razonamiento, si lo ejecutado no le fuese útil al comitente y, por lo tanto, este
optase por no pagarlo, entonces la parte de la obra ejecutada será para los
herederos del contratista, incluyendo los materiales preparados.
Ahora bien, una pregunta que puede hacerse con relación a este ARTÍCULO
es sobre la utilidad de la parte ejecutada. Para responderla deberán analizarse
las necesidades del comitente y el interés que buscaba satisfacer al momento
de contratar la obra.
Este ARTÍCULO no podría aplicarse por analogía a un contratista que ostente
la calidad de persona jurídica o sociedad, pues en tal caso quien ha sido
contratada para ejecutar la obra es la organización y no las personas naturales
que la integran en un momento determinado.
Finalmente, si tratándose de una contratista persona jurídica esta se extingue
en plena ejecución de la obra, creemos que, salvo pacto específico para esta
situación, el trato sería el de un incumplimiento contractual del contratista con
la consecuente responsabilidad contractual o legal. Debemos notar que la
extinción de la persona jurídica ocurre luego de su disolución y liquidación, y
obedece por lo general a una decisión voluntaria de los accionistas o asociados
(según corresponda) o, en todo caso, a una causa atribuible a la propia
sociedad. Pero lo cierto es que la extinción solo podrá operar una vez liquidada
la persona jurídica, para lo cual deberán pagarse las deudas y honrarse las
obligaciones de la compañía, salvo un supuesto de insolvencia, al cual le son
aplicables reglas particulares.
DOCTRINA

Vol. 1. Depalma. BuenosAires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones de
PÉRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES
ARTÍCULO 1788
Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno

derecho.
Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista está
obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no está
obligado a pagar la retribución de la parte de la obra no ejecutada.
Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de medida, el
contratista debe devolver la retribución proporcional correspondiente a la parte
de la obra no ejecutada, pero no está obligado a reponerla o restaurarla.
Por su parte, el comitente no está obligado a pagar la retribución proporcional
de la parte de la obra no ejecutada.
CONCORDANCIAS:
arts. 1318, 1319, 1320, 1971
DETERIORO SUSTANCIAL DE LA OBRA
ARTÍCULO 1789
Si la obra se deteriora sustancialmente por causa no imputable a las partes, es

de aplicación el ARTÍCULO 1788.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1316, 1788
Comentario
Los ARTÍCULOS 1788 y 1789 del Código Civil recogen las reglas aplicables
supletoriamente cuando la obra se pierde o deteriora sustancial mente por
causas que no son imputables ni al contratista ni al comitente(1).
(1) Si bien literalmente el ARTÍCULO 1788 se refiere a la pérdida "sin culpa" de las partes y el
ARTÍCULO 1789 se refiere al deterioro sustancial "por causa no imputable", en realidad ambos
factores de atribución deben entenderse como sinónimos. Es decir, se trata de pérdida o
deterioro sustancial en los cuales no ha habido ni dolo ni culpa inexcusable o leve de ninguna
de las partes.
El primer efecto ante esta situación es la resolución del contrato de obra de
pleno derecho. Es decir, el contrato se entenderá concluido y dejará de surtir
efectos entre las partes. El segundo efecto es la obligación de compensarse
económicamente, en los términos comentados a continuación.
Como se aprecia de los ARTÍCULOS comentados, estos recogen la opción

legislativa de asignar el riesgo de la pérdida de la obra o su deterioro sustancial
al comitente, cuando ello obedezca a razones inimputables a las partes.
1. Regla general sobre las compensaciones económicas

Si bien la regla supletoria es la resolución de pleno derecho del contrato de
obra, los ARTÍCULOS bajo comentario recogen compensaciones económicas a
cargo de las partes.
Por parte del contratista está la obligación de devolverle al comitente los
materiales que este le hubiese suministrado, siempre que los mismos no se
hubieren perdido ni deteriorado sustancial mente.
Por parte del comitente, el ARTÍCULO señala que no está obligado a pagar la
retribución de la parte de la obra no ejecutada. Esto, interpretado en contrario,
significa que el comitente sí estaría obligado a pagar la obra que fue
efectivamente ejecutada pero luego se perdió o deterioró sustancialmente.
Es importante notar la problemática de este ARTÍCULO. El comitente tendrá
que pagar por la parte de la obra ya ejecutada, no obstante se haya perdido o
deteriorado sustancial mente. Es decir, tendrá que pagar por algo que o ya no
existe o no le será útil. Sin embargo, visto desde el lado del contratista, este
podrá recuperar lo invertido en la obra ejecutada, incluso si la misma se perdió
o deterioró sustancialmente. Tenemos, pues, que el riesgo de la pérdida o
deterioro sustancial de una obra no concluida es asumido, supletoriamente, por
el comitente.
Por lo general, y especialmente cuando se trata de obras especialmente
complejas, este riesgo queda neutralizado por las partes con la contratación de
seguros que cubran la pérdida o el deterioro sustancial de la obra por eventos
de fuerza mayor u otros que resulten inimputables a las partes.
Ahora, si las partes no pactaron en contrario, la dificultad en la aplicación de
este ARTÍCULO estará en determinar el monto que deberá pagar el comitente
al contratista por la parte de la obra ejecutada pero luego perdida o deteriorada
sustancialmente, para lo cual deberá determinarse primero qué parte de la obra
llegó a ejecutar el contratista. Para ello, cuando se trata de obras complejas
(por ejemplo obras de ingeniería civil grandes o plantas industriales) es muy útil
el cuaderno de obra; cuaderno en el que las partes anotan con carácter casi
diario las distintas ocurrencias durante la ejecución de la obra. Sin embargo, el
cuaderno de obra es un elemento opcional en la contratación privada, cada vez
más usado, siendo obligatorio solo en la contratación estatal. El cuaderno de
obra ayuda a conocer el estado de avance real de la obra en un determinado
momento. Ello, conjuntamente con las actas de avance y pruebas que
usualmente van suscribiendo las partes en las ejecuciones de obra,
especialmente cuando se trata de obras complejas. Asimismo, esta
documentación permite apreciar las observaciones que podría haber tenido la
parte ejecutada de la obra, lo cual podría considerarse para efectos de su
valoración al momento de su pérdida o deterioro sustancial.
2. Compensaciones económicas en el contrato por ajuste alzado o por unidad
de medida
Para el caso de contratos por ajuste alzado o unidad de medida, los

ARTÍCULOS bajo comentario prevén la o~ligación del contratista de devolver al
comitente la retribución proporcional correspondiente a la parte de la obra no
ejecutada. Se entiende que se trata de un pago por adelantado hecho por el
comitente, del cual el contratista podrá retener el monto proporcional a la obra
que se llegó a ejecutar pero luego se perdió o deterioró sustancialmente.
Nótese que el contratista recibi- . rá la retribución por la obra ejecutada, si bien
no está obligado a reponerla ni restaurarla.
Aplicando la misma lógica, si en lugar de haberse dado pagos adelantados se
hubiesen acordado pagos por unidades concluidas, el comitente deberá pagar
todas las unidades concluidas por el contratista que luego se perdieran o
deterioraran sustancial mente. Al igual que en el comentario anterior se
observa que el riesgo de pérdida o deterioro sustancial de la parte de la obra
ejecutada ha sido asignado al comitente.
DOCTRINA

Común y fora'''. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
Cuzco. Lima, 1983; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martín.
Barcelona., 1996; GUZMÁN FERRER, Fernando. "Código Civil". Tomo 111.
Vol. 1. Depalma. BuenosAires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G "Instituciones de
c.p.c. D.LEG. 809 REG./NS.

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CAPÍTULO TERCERO

Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y

La creciente internacionalización y sofisticación de las técnicas de la ingeniería

En consecuencia, si cualquier entidad del Estado peruano desea contratar a un

Por la importancia de las obras que generalmente encarga el Estado, no puede

Es también relevante mencionar que respecto de los contratos de obra se han

Debemos recordar que el ARTÍCULO 2 del Código de Comercio, que se

En consecuencia, no debe dejar de observarse que si bien el ARTÍCULO 2 del

(4) CREMAD ES, Bernardo. En "Seminario". Op. cit., p. 11.

No obstante, de una interpretación sistemática de ambas normas, debemos

Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Código de

Es pertinente señalar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente

2. Comentario al ARTÍCULO 1771

2.1. Definiendo el contrato de obra

El ARTÍCULO bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra,

(6) Para mayor información consultar su página web en hltp:/Iwww.fidic.org

El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un

Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construcción de un edificio,

De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra

Los juristas españoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de

2.2. El concepto de obra determinada

Para poder identificar cuándo estamos frente a un contrato de obra es

Y muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un

El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos

El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de una

Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratación de una

De todo lo anterior se puede apreciar cómo, al hablar de una obra determinada

2.3. El contrato de obra no es un contrato de suministro

La mayoría de contratos de obra abarcan el suministro o provisión de

Dicho lo anterior creemos que es válido preguntamos si un contrato, que tiene

(14) Código Civil. Articulo 1604.

Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual

2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos

2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios

Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos

2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios

Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra: ¿obligaciones de dar o de

Para responder a la pregunta planteada es útil traer a colación la definición que

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

"Por el contrato de obra, el contratista se obliga a hacer una obra determinada

El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra,

En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel contrato derivado y

(4) STIGLlTZ. Rubén S. Op. cit., p. 338.

En este caso y por la consideración anotada, la regla es que el contratista sí

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.

El contratista está obligado:

1. Obligación de hacer la obra en la forma y plazos convenidos o en el que se

1.1. Aproximación general

El numeral 1) del ARTÍCULO bajo comentario se refiere a la forma y plazos en

1.2. La importancia del plazo y sus prórrogas

Es pertinente detenernos un momento en las implicancias que tiene el plazo de

En otras palabras, cada día que el contratista pasa en la obra constituye un

1.2.1. Demoras en la ejecución de la obra por eventos de fuerza mayor

1.2.2. Demoras en la ejecución de la obra por eventos imputables al comitente