14/6/2020 Derecho del Bienestar Familiar [CONCEPTO_ICBF_0000086_2015]

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CONCEPTO 86 DE 2015

(julio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/266067

Bogotá, D. C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Solicitud de concepto.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud
de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es la competencia del Defensor y el Comisario de Familia, cuando existen ambas,

autoridades en el Municipio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: (2.1). El restablecimiento de derechos de los niños, niñas y

adolescentes; (2.2) Funciones del Defensor de Familia; (2.3) Naturaleza y funciones de las
Comisarías de Familia y (2.4) Competencias establecidas por la ley cuando en un municipio
concurren Comisario y Defensor de Familia.

(2.1) El restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes

El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con
el artículo 50 de la Ley de infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de tos derechos que
le han sido vulnerados.

La Corte Constitucional, ha dicho que: “es responsabilidad del Estado, a través de sus
autoridades, informar, oficiar, o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las
comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías
municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en
condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos
tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de
la Infancia y la Adolescencia).[1]

Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las
niñas, y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos
constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso
especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las
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autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los
adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

(2.2) Funciones del Defensor de Familia

El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y

restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas
en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Estatuto del Defensor de Familiar, allí se consagran las funciones generales de esta
autoridad administrativa, Título Preliminar - Capitulo Segundo - Numeral Cuarto:

“4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia

tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y
restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de
policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en accionas judiciales,
administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos,
conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad
penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82
y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales
funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima
Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas
y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la
ley de infancia y adolescencia”.[2]

Frente a las actuaciones judiciales, el Estatuto consagra que el Defensor de Familia debe
intervenir en los procesos donde se litigan derechos de niños, niñas y adolescentes, como son
los de suspensión y privación de la patria potestad; la emancipación judicial; sucesión y petición
de herencia; procesos de filiación; investigación de paternidad, impugnación de paternidad y
maternidad entre otros. Y se expresa que en todo caso, el Defensor de Familia será citado a las
diligencias judiciales que requiera el Juez siempre que se discutan derechos de menores de
edad.[3]

Las funciones taxativas de esta autoridad administrativa se encuentran en el art. 82 de la Ley

1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para
prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, emitir
conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas, conceder
permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la
intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras
al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter
indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras.

En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad
administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a
través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, esta última lo legitima para
promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de
estos. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el niño, niña
o adolescente en los casos previstos en la ley.

Es tan extenso el ámbito de intervención del Defensor de Familia en el campo de protección y

defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que las funciones emanadas
de la Constitución y la ley, le asignan el deber de ejercer la representación de los menores de
edad en las distintas jurisdicciones donde estén en discusión sus derechos.

(2.3) Naturaleza y funciones de las Comisarías de Familia

El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia define las Comisarías de Familia, como

entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e
interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los

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miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás

establecidas por la ley.

Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local
o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del
respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa
con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa
de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.

Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y

organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la
prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y
Adolescencia cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario
único.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico

expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia corresponde a los Comisarios (as) de
Familia:

En materia de Violencia Intrafamiliar:

Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia

conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la

reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros
permanentes, y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia
intrafamiliar.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia

Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desarrollan los artículos 5 y
42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia
como institución básica de la sociedad y el segundo, en su inciso 5o proscribe la violencia al
estipular que “cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía
y unidad y será sancionada conforme a la ley”.

Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario (a) de familia
una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser
formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art.9
de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la Ley 575 de 2001 <sic,es 2000>, por parte de los
miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de la ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2
y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la Ley 294 de
1996.

El o la Comisario (a) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de

violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea
convenientes.

En materia de protección a niños, niñas y adolescentes.

Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de

delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar
en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse u niño,
niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

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Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y

denunciar el delito.

En materia de prevención.

Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

Aplicar las medidas policivas que corresponden en casos de conflictos familiares, conforme a
las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.

(2.4) Competencias establecidas por la ley cuando en un municipio concurren Comisario

y Defensor de Familia

El artículo 7 del Decreto 4840 de 2007 establece lo relacionado con las competencias cuando
en un mismo municipio concurran el Defensor de Familia y Comisario de Familia. El criterio
diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos se rige por lo
dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así:

El Defensor de Familia se encarga de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los

niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de
derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. Por su parte, el
Comisario de Familia se encarga de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de
los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia en las circunstancias de maltrato
infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitados en el contexto de la violencia
intrafamiliar; para ello aplica las medidas de protección contenidas en la Ley 575 de 2000, que
modificó la Ley 294 de 1996 y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la
Ley 1098 de 2006, y como consecuencia de ellas, promueve las conciliaciones a que haya lugar
en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de
visitas.

En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de casos
diferentes a los de su competencia señalados en los incisos anteriores, los atenderán y remitirán
a la autoridad competente y en aquellos que ameriten medidas provisionales de emergencia,
protección o restablecimiento de derechos, las adoptarán de inmediato y remitirán el expediente
a más tardar el día hábil siguiente.

A su vez, el artículo 7 parágrafo 1o del Decreto 4840 de 2007 señala que para efectos de la
aplicación de la Ley 1098 de 2006 se entiende por violencia intrafamiliar cualquiera de los
eventos de violencia, maltrato o agresión contemplados en el artículo 1 de la Ley 575 de 2000.
En este sentido, se considera integrada la familia según los términos previstos en el artículo 2
de la Ley 294 de 1996.

Es importante señalar que el Defensor de Familia es la autoridad competente para prevenir,

garantizar y restablecer los derechos de los niños, hiñas y adolescentes en las circunstancias de
maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la
violencia intrafamiliar.

3. CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo

siguiente:

Primero: A pesar de la división funcional que existe entre defensores de Familia y Comisarios
de Familia para la atención de los niños, niñas y adolescentes, debe tenerse en cuenta que en
los casos que conozcan y que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata
que se requiera a los niños, niñas y adolescentes, verificando derechos y tomando las medidas
de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la
autoridad competente, sin que se justifique una desatención de estos por falta de competencia.

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Segundo: La aplicación de la Ley 1098 de 2006 es obligatoria para todas las autoridades
administrativas que tienen a su cargo prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, así como la obligatoriedad de la aplicación de los lineamientos
técnicos que el ICBF profiere como ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

El presente concepto[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o

agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011,
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo
anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que
colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de
competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de
mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de
las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

***

1. T-671-10M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHAUUB

2. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

3. Resolución No. 0852 de 2011 del ICBF – Estatuto del Defensor de Familia.

4. "Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no

siempre a través de Funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de
la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder
de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y
determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con
ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que
desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las
decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices
generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el
mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la
función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, eficiencia e imparcialidad. (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de
la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como
un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal
virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual
o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia
C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©

"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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