CONCEPTO DE CONTRATO

Evolución histórica del concepto de contrato

La definición de contrato adoptada por el art. 1247 del CC uruguayo corresponde al concepto restringido que existía en la época de
Justiniano.
La eficacia del contrato romano estaba circunscripta a la esfera de los derechos personales (obligaciones), para la transferencia de
la propiedad era necesario la tradición, además del contrato.
Tanto en Roma, como en nuestro país el contrato tiene eficacia obligacional pero no eficacia real.
Para el derecho romano únicamente son contratos aquellas convenciones que producen obligaciones, fuera de este concepto
queda las convenciones cuyo objeto es modificar o extinguir un vínculo obligacional preexistente.
El concepto en el Código Napoleónico sufrió una expansión. El contrato francés logra la eficacia real que no tenía en Roma. El
contrato francés traspasa la propiedad por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de la tradición.
Por otra parte, siguió al derecho romano en la noción que sola los contratos los acuerdos de voluntades que producen
obligaciones.
En el Código Civil uruguayo la fidelidad con el derecho romano fue total.
El Código Civil italiano, acepto la modificación del código francés, en la que el contrato tiene eficacia real, pero incluye los
acuerdos modificativos y extintivos.

Los elementos de la definición legal

El art. 1247 define al contrato como “una convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan
recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”

Convención = acuerdo de voluntades – consentimiento de dos o más partes.

Partes – negocio jurídico bilateral, se requiere de dos partes.
Finalidad – constituir una relación obligacional

Los sujetos

Parte: sujetos cuyas voluntades forman el acuerdo que produce el contrato y resultan obligados por el mismo.
Esta noción de parte nos lleva a clasificar al contrato dentro de la categoría de los negocios jurídicos.

Negocio Jurídico unilaterales

Bilaterales

Según el número de partes que intervenga en su formación.

Unilaterales (testamento, renuncia, poder)
Bilaterales (contrato)

Contrato unilaterales Según imponga obligaciones a una sola

Parte o cree obligaciones recíprocas.
Bilaterales

Generalmente los efectos del contrato recaen sobre la esfera patrimonial de los sujetos que han intervenido en la estipulación
del mismo; pero no siempre ocurre así, por ejemplo, la representación.
Esto hace que distingamos entre parte en sentido formal (sujeto de la voluntad)

Parte en sentido material (sujeto del interés)

En los incapaces, aparece disociada el sujeto del interés del sujeto de la voluntad.

PARTE – persona o conjunto de personas que actúan por el mismo interés.

Para la doctrina predominante siempre hay oposición o conflicto de intereses entre las partes contratantes, y el contrato
representa la voluntaria composición de este conflicto.

CONTRATO (dos centros de interés) VS. ACTO COMPLEJO (un centro de interés)
Cuando hay intereses contrastantes, hablamos de un contrato, cuando los intereses no son opuestos el acto es complejo.
El acto complejo asimismo se divide en actos colectivos
Actos complejos
En cualquiera de estos el conflicto de intereses es imposible, porque o bien los intereses son paralelos o comunes (acto
colectivo) o existe un único interés (acto complejo). Para distinguir mejor entre acto complejo y colectivo, tomamos en cuenta
el interés de los sujetos intervinientes. En el acto complejo está en juego el interés de uno solo de los sujetos intervinientes;
en el acto colectivo existe, en cambio, comunidad de intereses o intereses paralelos.

Contrato plurilateral

En la sociedad existe una comunidad de fin entre los socios, pero este elemento no excluye la oposición de intereses entre los
mismos.
En el art. 1875 define la sociedad como “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
finalidad de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan”
En la sociedad cada socio constituye una parte, y puesto que la sociedad pueda estar integrada por dos o más socios, es forzoso
admitir la existencia de contratos plurilaterales.
El contrato es un negocio jurídico bilateral, pero puede ser también plurilateral, teniendo en cuenta la presencia de contratos,
como la sociedad, que pueden formarse con la participación de más de dos partes.

Contrato consigo mismo

Una hipótesis excepcional, en la cual el contrato se forma con la intervención de una sola persona o sujeto es la que se conoce
por el nombre de contrato consigo mismo o autocontrato. Aparentemente esto contradecería la configuración del contrato
como negocio jurídico bilateral, pero la distinción entre personas y parte permite explicar bien esta especie.
Supongamos que A es representante de B (representado) y que éste le ha conferido el encargo de vender un determinado bien
suyo; en lugar de celebrar el contrato con un tercero, A puede hacerlo consigo mismo.
Ahora, en el contrato de compraventa, la ley establece una serie de prohibiciones, los padres no pueden vender sus bienes a sus
hijos que estén bajo su patria potestad, tampoco pueden comprar los bienes de sus hijos. El mismo principio rige para tutores y
curadores respecto a las personas que estén a su cargo. Los contratos celebrados en infracción a estas normas son nulos
absolutamente.
El contrato puede realizarse cuando el representante legal abandona esa calidad nombrando un curador especial para que
represente al incapaz; en tal caso el contrato obra con dos sujetos diferentes y no hay contrato consigo mismo.
La ley admite en cambio, el contrato consigo mismo en la representación convencional siempre que medie autorización expresa
del representado (1679 – 2070).

Como la representación convencional tiene lugar entre sujetos capaces la ley entrega a la voluntad del representado la
decisión de permitir o no el contrato consigo mismo.

Contrato- negocio entre vivos

El contrato pertenece a la categoría de los negocios entre vivos, que se constituye por oposición a la de los negocios mortis
causa. Nuestro derecho reconoce sólo el testamento (779)
En el testamento no hay desprendimiento actual, sino que el testador dispone para después de su muerte y es un acto revocable;
en cambio el contrato es un negocio irrevocable y produce el surgimiento de un vínculo obligacional desde el momento de su
formación.
En los negocios entre vivos, los efectos se producen a partir del momento de la formación del negocio, es decir, desde el
momento que se forma el contrato se producen efectos jurídicos. En los negocios mortis causa los efectos se producen sólo a
partir de la muerte del testador.
El contrato también es diferente del testamento en el número de partes que se requieren para su formación. El testamento es un
negocio unilateral, solo se necesita la voluntad del testador.

La donación por causa de matrimonio hecha para después de la muerte del donante, produce efectos antes de la muerte del
donante, es irrevocable y prohíbe a éste enajenar a título gratuito los objetos comprendidos en la donación (1652)

Produce efectos con antelación a la muerte, por lo que se considera un negocio inter vivos

Finalidad del contrato – crear obligaciones.

La definición uruguaya se basa en dos extremos:
el contrato es una convención

1) Productora de obligaciones.

Ambos aspectos están ligados entre sí porque la distinción entre convención y contrato se funda en que el contrato es la
convención que produce obligaciones.

CONVENCIÓN – GÉNERO Y CONTRATO – ESPECIE DENTRO DEL GÉNERO

La convención es el acuerdo de voluntades de dos o más personas, noción más amplia que la del contrato porque puede abarcar
aquellos acuerdos que no están regidos por el derecho.
Según el código, contrato es la convención (acuerdo de voluntades) que crea obligaciones, no son contratos las convenciones
cuya finalidad no es producir obligaciones, sino modificarlas o extinguirlas.

En el art. 1247 se define contrato como aquella convención que es productora de obligaciones, se excluye de la definición legal
toda referencia a otras finalidades como la de regular, modificar o extinguir una relación jurídica.
El contrato uruguayo no modifica ni extingue, tampoco tiene eficacia real.

Tampoco se considera contratos los negocios bilaterales de derecho público porque las dos voluntades concurrentes no se
encuentran en el mismo plano.

EL CONTRATO Y LOS DERECHOS REALES

Los diversos sistemas

El Código uruguayo se mantuvo dentro de los lineamientos del Derecho Romano clásico, según el cual el contrato produce
únicamente efecto personal, es decir, crea obligaciones.
Se llama a los contratos “TÍTULOS DE ADQUIRIR” sólo produce efectos personales, derecho a la cosa “ad rem”
Cuando el contrato es título hábil para transferir el dominio, si se complementa con un modo (tradición), desplaza el derecho
de propiedad (efecto real).
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. En este sentido la propiedad se transfiere por el contrato;
basta el consentimiento de las partes para operar el desplazamiento de la propiedad. La venta produce un doble efecto, real y
obligacional.
El art. 711 del Código francés, establece que “la propiedad de los bienes se adquiere y se transmite... por el efecto de las
obligaciones.
El elemento tradición se ha espiritualizado hasta reducirse al solo consentimiento, y de ahí a consagrar su supresión no había
más que un paso.

El contrato

Negocios obligacionales
Negocios dispositivos (contratos)
En sentido amplio
Negocios negocios dispositivos
Jurídicos en sentido estricto

Negocios declarativos

Esta clasificación se construye en atención a los efectos del negocio jurídico

El negocio dispositivo en sentido amplio modifica siempre la situación jurídica preexistente. El negocio declarativo o de
acertamento no modifica una situación jurídica preexistente, sino que se limita a constatarla, las partes solo quieren acertar
una situación no crearla o modificarla. Por ej. la partición, el reconocimiento

Clasificado en atención a sus efectos, el contrato uruguayo es un negocio jurídico obligacional; determina el surgimiento de
una relación obligacional entre las partes que lo han formado, pero no produce efecto real. Esta categoría del negocio
obligacional se opone a la del negocio dispositivo en sentido estricto, el cual es capaz de producir efecto real: el traspaso del
derecho de propiedad o la constitución de un derecho real menor.
Así para transferir el dominio, es necesario un contrato que sea “título hábil para transferir el dominio” y un modo, la
tradición, que es un negocio dispositivo, puesto que produce efecto real.
Es decir que en Uruguay la transferencia de la propiedad de logra mediante la yuxtaposición de dos negocios
negocio obligacional (contrato)

Un negocio dispositivo (modo)

No debe confundirse el contrato real con el contrato con efecto real.

El contrato se califica de real, tomando en cuenta la forma como se perfecciona (por la entrega de la cosa)
Cuando se habla de un contrato con efecto real, no se refiere a la formación del negocio sino a sus efectos.
No existen en Uruguay contratos dispositivos, el contrato solo es obligacional.
Contratos que son título hábil para producir efecto real.

Títulos hábiles para transferir el dominio o título traslativos del dominio (796- 772) son: compraventa
Permuta
Donación
Renta vitalicia
Mutuo
Transacción
Promesa de enajenación de inmuebles a plazos

Como el contrato uruguayo no transfiere la propiedad, la expresión contrato traslativo no se ajusta a nuestro derecho. Algunos
contratos como los mencionados anteriormente son títulos hábiles en cuanto permiten producir esa traslación cuando se les
agrega el modo (que es el verdadero negocio traslativo).
Esta clase de contratos se contrapone a aquellos que no son títulos hábiles para transferir el dominio, como: mandato
Arrendamiento de cosas y servicios
Anticresis
El depósito
Comodato
Prenda común, etc.
Estos solo traspasan la mera tenencia, no la propiedad.
El fenómeno de la entrega material de una cosa, que pasa de un sujeto a otro, es el mismo en estos contratos, pero en algunos
casos, esa entrega transfiere la propiedad, (compraventa), mientras que en los otros (arrendamiento, prenda) sólo la mera
tenencia. La diferencia se explica por la diversa función que cumplen los negocios.

La compraventa es un contrato de cambio, y como tal está destinado a producir un traspaso definitivo de los bienes. El
arrendamiento, en cambio, confiere al arrendatario únicamente el uso y el goce temporario de la cosa arrendada, la cual debe
ser restituida al arrendador, en el depósito la entrega se hace para que la cosa sea custodiada y en la prenda cumple función de
garantía.

Si bien la ley habla de los títulos hábiles para transferir el dominio, es necesario notar que hay contratos que permiten producir
también un efecto de naturaleza real, aunque su contenido sea distinto, es decir, un efecto real que no consiste en el traspaso
de la propiedad.
Hay contratos que permiten la constitución de un derecho real menor, son título hábil para constituir un derecho real menor
(usufructo, la servidumbre, el uso y la habitación – derechos reales de goce- y la prenda, la hipoteca y el derecho que nace de la
inscripción del contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazo -derechos reales de garantía-)
En estos casos NO hay un traspaso del derecho de propiedad, sino la creación de un derecho real sobre cosa ajena.
Los derechos reales de garantía, nace el derecho real cuando el contrato se inscribe en el registro.
El contrato puede ser título hábil para transferir la propiedad, para transferir un derecho real menor o para constituir un
derecho real de goce.
Con una fórmula sintética se podría decir que son título hábil para producir efecto real y comprende tres especies distintas:
contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio
contratos que son títulos hábiles para constituir un derecho real menor, de goce o de garantía
Contratos que son títulos hábiles para transferir un derecho real menor.

A este tipo de contratos se oponen todos aquellos que no entran en esta categoría, por lo que los contratos se dividen en dos:
a) contratos que son título hábil para producir efectos reales
b) Contratos que no son título hábil para producir efectos reales.

Pero para que dicho efecto real tenga lugar se necesita el modo. Este modo es la tradición cuando el efecto real consiste en
transferir la propiedad o un derecho real de goce. Pero cuando se trata de constituir un derecho real de garantía, el modo es la
inscripción en el registro.
El modo de adquirir un derecho real de prenda es con la entrega de la cosa.
Los negocios dispositivos –Traslativos- Constitutivos - Extintivos

En la doctrina dominante se entiende que el negocio dispositivo es aquel que transfiere, modifica o destruye un derecho
subjetivo preexistente. .
El negocio dispositivo comprende tres especies distintas:
a) la transferencia
b) la constitución
c) la extinción

No solo hay acto de disposición cuando un sujeto pierde un derecho que otro adquiere (la transferencia), sino cuando se
constituye un derecho real menor, ya sea de goce o de garantía) o cuando se extingue mediante la renuncia.
En los derechos reales menores no hay traspaso, sino limitación o comprensión de la propiedad. Los derechos reales menores son
derecho sobre cosa ajena, porque son constituidos a favor de un tercero que no es el propietario. El código los llama
desmembramiento del dominio.
En estos casos, el contrato por sí solo no produce efectos reales, sino que se necesita de la tradición.

Concepto de enajenación

Nuestro derecho positivo no emplea el concepto de negocio dispositivo, sino el de enajenación.

Existe en doctrina un acuerdo para circunscribir la noción de enajenación a las dos primeras especies que comprende la categoría
del negocio dispositivo. Según este criterio, las enajenaciones incluyen a los negocios traslativos y a los constitutivos con
exclusión de los extintivos. El elemento que determina esta agrupación bajo un denominador común radica en que ambos casos
producen una adquisición derivada, tanto en la traslación como en la constitución un sujeto adquiere un derecho como
consecuencia del acto de disposición que realiza otro sujeto.
Como consecuencia de estos los negocios dispositivos quedan divididos en negocios de enajenación (traslativos y consecutivos)
y negocios abdicativos.
Lamentablemente el concepto de enajenación tiene una doble acepción: con un sentido estricto se habla de enajenación para
comprender únicamente a los negocios traslativos y con un sentido amplio, el concepto de enajenación abarca, no sólo a los
negocios traslativos, sino a los negocios constitutivos.
El derecho positivo uruguayo utiliza el concepto de enajenación en su acepción amplia, como en la restringida.

Noción de gravamen

Gravamen es un término emparentado con el de enajenación y carecemos de definición legal al respecto.

En un primer sentido, gravamen equivale a un derecho real menor de goce o de garantía.
También se alude a la noción de gravamen con un alcance más vago para aludir al sacrificio, desventaja o carga que padece un
sujeto.

Cesión

El término cesión se usa con un sentido amplio para comprender toda transferencia de derechos, sean reales o personales. Con
esta acepción el vocablo aparece empleado en el derecho positivo uruguayo.
Pero cesión tiene un alcance más vasto todavía, equivale a transferencia del derecho en general.

La cesión puede hacerse tanto a título gratuito como oneroso y por ende corresponder a una donación, una compraventa o una
permuta. También es concebible que la cesión cumpla su función solutoria de pago

Legitimación para disponer

La distinción entre negocios dispositivos y obligacionales proyecta también sus consecuencias en otros ámbitos, que
corresponden a la legitimación (para disponer) y la capacidad.
La legitimación a diferencia de la capacidad, resulta de una posición del sujeto relativa a otro sujeto o al objeto.
Aquel que tiene una relación con una cosa a través de su derecho de propiedad, puede eficazmente disponer de la misma; en
cambio, el no propietario carece de legitimación y sólo puede realizar el negocio que se conoce como negocio sobre cosa ajena.

En el negocio obligacional la legitimación no es presupuesto de eficacia; el contrato es válido y eficaz (produce efecto personal)
aunque falte la legitimación. Por ello la venta de cosa ajena es válida.
En cambio en el negocio dispositivo no produce su efecto típico (efecto real) si el sujeto no está legitimado para realizarlo. La
tradición hecha por el no propietario no produce el efecto real, no transfiere el dominio.

La categoría de los contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio tiene importancia en materia de prescripción.
Para adquirir la propiedad por prescripción se requiere buena fe y justo título (1204)
Amézaga justo título y buena fe – es aquel que tiene todos los requisitos necesarios para transferir la propiedad, menos uno, que
quien otorga la propiedad no es propietario.

Críticas del sistema francés y uruguayo

¿Debe suprimirse la tradición?

Para conservar la tradición muchos autores se fundan en la publicidad que debe acompañar el traspaso del derecho real, porque
siendo éste un derecho absoluto, oponible a todos, ha de rodearse de signos que lo hagan visible a terceros.
Lo que se trata de ver es si la tradición cumple una función de publicidad, necesaria porque derecho que se traspasa es real y tiene
por ende, irradiación a terceros (absolutez)
LA TRADICIÓN HOY EN DÍA NO LLENA EL COMETIDO DE LA PUBLICIDAD.
En materia de publicidad el medio adecuado es el registro y no la tradición.

No existen razones jurídicas convincentes para preferir el sistema uruguayo (venta obligacional) al sistema francés (venta
traslativa), porque tanto el contrato como la tradición son insuficientes en materia de publicidad.
Es preferible sustituir la tradición por la inscripción en el registro. Esta inscripción señalará el momento en que el derecho se
adquiere (publicidad constitutiva). Esta solución fue adoptada para las aeronaves en el código Aeronáutico
No es posible establecer un régimen único para inmuebles y muebles (no registrables.)

Bienes muebles

El Derecho Romano permitía reivindicar los bienes muebles en tanto que el derecho de propiedad del dueño no se hubiera
extinguido por la prescripción adquisitiva de un tercero. Este fue el sistema que siguió nuestro Código.

Un régimen totalmente opuesto adoptaron aquellos países regidos por la máxima “en materia de posesión vale título”, que tiene
sus orígenes remotos en el derecho germánico. Este sistema, ampliamente mayoritario en Derecho Comparado, rige en Francia,
Italia, Alemania, Argentina, etc.
El sistema germánico, apareja como consecuencia que el propietario de una cosa mueble no pueda ejercitar la acción
reivindicatoria contra un tercero que adquirió la posesión de buena fe. La reivindicación procedía exclusivamente en caso de
pérdida o de hurto.
El dueño (depositante, arrendatario, comodante, etc.) sólo tiene acción personal contra el tenedor infiel que incurrió en
“abuso de confianza” y resulta sancionado penalmente por delito de apropiación indebida, pero el tercero poseedor de buena fe
queda a salvo.
Se priva al propietario de la acción reivindicatoria, determinando una verdadera adquisición a non domino en beneficio del
tercero poseedor.

En cambio, el sistema uruguayo en la materia se encuentra en las antípodas: rige el principio de la legitimidad. Quien no es
dueño no puede transferir el dominio. Cuando el non dominus (depositario pro ej.) vende la cosa que tiene en su poder a un
tercero de buena fe, este no adquiere la propiedad; el dueño (depositante) esta en condiciones de reivindicar hasta tanto no
pierda el derecho por prescripción.

La situación plantea un conflicto entre el interés del propietario y del tercero poseedor. Nuestro Código se decidió por el
primero, en tanto que los países que consagran la regla “posesión vale título” hicieron prevalecer el interés del poseedor de
buena fe.

PUBLICIDAD DEL CONTRATO

EL REGISTRO

El sistema del registro está previsto fundamentalmente para la publicidad de los actos jurídicos que tienen por objeto bienes
inmuebles, ya que esta clase de bienes puede individualizarse fácilmente por ciertos caracteres, mientras que los bienes muebles,
generalmente no identificables, quedan fuera del registro.
Hay sin embargo, algunos bienes muebles que son identificables, como por ejemplo, las naves, autos, etc.
Obviamente, no es la naturaleza de muebles o inmuebles el elemento excluyente, sino el hecho de ser un bien identificable o no.
En materia de publicidad incide, asimismo, la famosa división en derechos reales y personales. La publicidad se establece, con
carácter general, respecto a los derechos reales; es excepcional que la ley disponga la inscripción de un derecho personal.

Bases generales

El registro uruguayo cumple una función estrictamente publicitaria, a diferencia del sistema alemán, por ejemplo, no está
destinado a suministrar una prueba del derecho de propiedad, ni tampoco sirve para transferir el dominio.
La inscripción de un contrato en el registro no subsana los vicios que puedan aquejarlo, puesto que el registrador cumple una
función meramente administrativa.

Función del registro y objeto de la publicidad

La función del registro consiste en hacer cognoscible a los terceros la circunstancia de que se ha producido una mutación
jurídica.
Se inscriben en el registro actos de muy distinta índole jurídica: contratos como el de compraventa, la donación, la permuta,
la hipoteca, el arrendamiento o anticresis, también se inscriben las sentencias de prescripción, el certificado de resultancias de
autos en las sucesiones, las demandas, medidas cautelares que corresponden al Derecho Procesal
La inscripción en el registro tiene por efecto determinar la situación jurídica de los bienes o personas.

Invalidez e Ineficacia – un acto jurídico puede ser válido o inválido, pero en ambos casos lo es respecto de todos; no puede ser
eficaz y por tanto válido entre las partes e invalido respecto de terceros.
Cuando la doctrina habla de que el contrato no inscripto no es válido contra terceros, ha querido decir que no es eficaz respecto
a terceros.
La noción de invalidez tiene su esfera de aplicación para aquellos casos en que el negocio jurídico adolezca de vicios o defectos
que determinen su nulidad. En cambio, la ausencia de publicidad nada tiene que ver con los vicios que puedan aquejar al
negocio, ya que la publicidad es externa al acto y se agrega a éste. Por lo tanto la noción de invalidez debe ser remplazada por la
de ineficacia.

Podemos clasificar el objeto de la publicidad en derecho positivo uruguayo señalando que tiene por finalidad permitir el
conocimiento de:

1. Las modificaciones que se produzcan en la titularidad de los derechos reales.

2. Los vínculos de indisponibilidad. En ciertos casos la inscripción tiene por finalidad hacer pública la constitución de un
vínculo de indisponibilidad, como sucede con el embargo, el concurso y la cesión de bienes.
3. La legitimación del representante.
4. Los derechos personales que emanan del arrendamiento y la anticresis.

Efectos de la publicidad

La inscripción en el registro no es nunca un requisito de solemnidad del contrato. El registro cumple una función
informativa, de publicidad, que nada tiene que ver con la función de la solemnidad.
El efecto de la publicidad no es siempre el mismo, a veces la publicidad se requiere para el nacimiento mismo del derecho y por eso
se habla de una publicidad esencial o constitutiva, mientras que en otros casos la publicidad solo sirve para hacer eficaz un
derecho que ya existía antes (publicidad declarativa).
También hay una publicidad noticia, que tiene una finalidad meramente informativa, sin influir sobre la eficacia ni sobre la
constitución del derecho.

Publicidad constitutiva (se necesita para el nacimiento del derecho)

Declarativa (hace eficaz un derecho que ya existía)

Es decir, que la publicidad se llama declarativa cuando es exigida para la eficacia del derecho, por consiguiente, el derecho surge
antes de la publicidad y esta influye únicamente en cuanto a su oponibilidad a los terceros.

Se llama publicidad constitutiva cuando de ella es un elemento esencial del derecho, esto es, un elemento sin el cual el derecho
no puede nacer, por ej. la hipoteca.
Esto es un elemento esencial del derecho, sin el cual el derecho no puede nacer

Publicidad declarativa – Publicidad de los derechos personales de goce

La inscripción en el registro de la anticresis permite al acreedor anticrético oponer su derecho a terceros (2352 Inc. 2º) todos
los que adquieren derechos sobre la cosa con posterioridad a la inscripción se ven alcanzados por el derecho del anticresista.

El arrendamiento de las cosas es oponible al tercero que adquiera el bien luego de inscripto el contrato (1792)

En ambos casos el derecho personal existe antes de la inscripción, estos dos contratos despliegan su eficacia obligacional inter
partes sin necesidad de la inscripción en el registro. La publicidad que les confiere el derecho, tiene que ver con respecto a la
eficacia contra terceros.

Publicidad constitutiva – publicidad de los derechos reales de garantía

Estos contratos son títulos que permiten constituir un derecho real menor, con función de garantía. La constitución del
derecho real se produce cuando el contrato se inscribe.
El contrato de hipoteca existe antes de la inscripción y tiene su propio requisito de solemnidad pero para que el efecto real se
produzca, para que se haga oponible erga omnes, el contrato no basta, ya que solo produce efecto personal.
El embargo también da lugar a publicidad constitutiva.

La publicidad no se requiere para la existencia del derecho personal, el derecho personal surge aunque el contrato no se inscriba,
pero para que sea un derecho real, necesita esa publicidad que lo hace oponible a terceros.
Esta publicidad es necesaria o constitutiva, pero no se refiere al contrato, sino al surgimiento del derecho real.
El contrato vendría a ser el título y el registro el modo.

Buena fe registral

Ciertos derechos personales, como el arrendamiento y la anticresis, obtienen irradiación respecto a terceros con la inscripción
en el Registro. Por ello, aquí no se puede plantear problema alguno acerca de la buena o mala fe del tercero que conozca
particularmente la existencia del arrendamiento. Si el contrato no fue inscripto, no tiene porque respetarlo.

Funciones del Registro

El cometido del Registro es informar al tercero sobre la situación jurídica de los bienes y personas. Pero como la posibilidad de
conocimiento, que ofrece la publicidad, se parifica o equipara al conocimiento real, el tercero también tiene la carga de
concurrir al registro e informarse, por su parte, ya que no podrá alegar su buena fe respecto de un acto que el Registro se encargó
de publicar.
El principio básico, en cuanto al posible conflicto de intereses, cuando varios sujetos alegan derechos incompatibles sobre una
misma cosa, es la prioridad de la inscripción; es preferido quien inscribe antes.
En casos excepcionales (arrendamiento y anticresis) el Registro sirve para volver oponibles derechos personales.
En dos casos el Registro cumple el cometido de transferir la propiedad, en el Código Aeronáutico y en el de Minería.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Contratos de cambio, crédito y asociación.

Contratos de cambio – son aquellos que tienen por finalidad producir un traspaso definitivo de la propiedad. (Donación,
compraventa, permuta, promesa de enajenación de inmuebles a plazos).
Pero también comprende el traspaso de derecho de goce o de uso, es decir que la propiedad de la cosa permanece inalterada. Este
tipo de cambio puede referirse tanto a un derecho real de goce (usufructo, servidumbre) como a un derecho personal de goce
(arrendamiento de cosas y comodato).

Contratos de crédito – También se da una transferencia definitiva, pero el deudor se obliga a restituir otro tanto de la misma
especie y calidad, de manera que se produce dos transferencias en sentido inverso.
Es esencial para que exista el fenómeno de crédito, el diferimiento o dilación de la obligación a restituir. El diferimiento es
necesario para que el contrato pueda cumplir su función de permitir al mutuario obtener la disponibilidad de las cosas por un
cierto tiempo.
A este diferimiento que el acreedor concede al deudor, corresponde la obligación de pagar los intereses en el mutuo oneroso.

Contratos asociativos – A diferencia del contrato de cambio, en la que hay una oposición o antagonismo de intereses entre las
partes contratantes, en el contrato asociativo, existe una finalidad que es común a todos los contratantes. En la sociedad los
socios pones algo en común con la finalidad de repartirse los beneficios.
Es una reunión de fuerzas y de bienes hacia un fin común.

Contratos de trabajo, de custodia y de garantía

Contratos de trabajo – tienen por finalidad la prestación de una energía humana.

Con un criterio extenso se comprende el arrendamiento de obra, al de servicios, al mandato y al depósito.
En general la doctrina mayoritaria, excluye de esta clasificación al depósito.
Contrato de custodia – la obligación de custodiar que asume el depositario, indica la función del contrato y por eso lo podemos
distinguir de otros negocios.
La obligación de custodiar existe en otros contratos, como el comodato, pero sólo en el depósito constituye un fin exclusivo .

Contratos de garantía - Las garantías son medios de reforzar la responsabilidad patrimonial del deudor. En las garantías reales,
(prenda e hipoteca) se afecta a una cosa que liga al acreedor, independientemente de las mutaciones que pueda producirse sobre
ese bien.
Las garantías personales (fianza y anticresis) son aquellas que no constituyen un derecho real.
Anticresis: (2349) “contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”

UNILATERALES Y BILATERALES

Arts. 1248 y 1249 nos hablan de los contratos unilaterales y bilaterales y gratuitos y onerosos.

Unilaterales / bilaterales – atiende a la relación jurídica que surge del negocio atendiendo al número de obligaciones que
genera y al vínculo.

Gratuitos / onerosos – se funda en la situación patrimonial o económica que el contrato produce.

Gratuito – utilidad para una sola parte
Oneroso – beneficio a ambas partes.

Bilateral o sinalagmático

El Código Civil uruguayo utiliza los términos bilateral y sinalagmático como sinónimos (1248- 1431)
Además de ser sinónimo de contractual, esta palabra se utiliza también como la relación de interdependencia que une a las
recíprocas obligaciones y prestaciones de las partes que derivan de un acuerdo contractual.
Los sinalagmáticos o bilaterales son aquellos en los cuales la obligación que contrata cada uno de los contratantes es
igualmente una obligación principal de ese contrato.

El contrato unilateral es el contrato donde no existen obligaciones interdependientes ni convergentes. (donación simple)
Es un error creer que el contrato unilateral es aquel que como dice el código impone obligaciones a una de las partes solamente.
Cuando así sucede, obviamente, es unilateral, pero el contrato pude imponer obligaciones a ambas partes e igualmente resultar
unilateral, como por ej. donación onerosa, porque las dos obligaciones no son recíprocas e interdependientes.
Por lo tanto, para realizar la clasificación, no se atiende al número de obligaciones, sino la naturaleza del vínculo o relación
que liga a las mismas.
Claro que el número de obligaciones también se debe tener en cuenta.

El contrato bilateral es el contrato que genera obligaciones interdependientes o recíprocas. (compraventa o permuta)
El contrato plurilateral es el contrato que genera obligaciones convergentes. (la sociedad)

La interdependencia de las obligaciones

Para clasificar el contrato podemos adoptar un criterio formal u clasificarlo en uni o bilateral por el solo hecho de que cada parte
contratante se obligue respecto a la otra.
Pero hay otra manera, con un criterio más profundo, en la que la bilateralidad debe producir además de obligaciones para ambos
lados, pero debe existir una relación de interdependencia que vincule las obligaciones.
Pothier dice que son aquellas en los cuales la obligación que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una
obligación principal de este contrato.
Cada contrayente se obliga a dar una cosa (aspecto formal) pero además dan una cosa por otra (aspecto sustancial) lo que
significa que existe una contraposición de obligaciones.

La clasificación en unilaterales y bilaterales es importante, porque los bilaterales están sometidos a un régimen especial en
materia de resolución de incumplimientos, riegos, etc.
Cuando las obligaciones son interdependientes la falta de cumplimiento de una parte faculta a la otra para abstenerse de
cumplir.
En la compraventa, por ejemplo, la relación bilateral se traba entre la obligación de pagar el precio (a cargo del comprador) y de
entregar la cosa (a cargo del vendedor)

Contratos sinalagmáticos imperfectos.

Nuestra ley no incluyó la categoría de contratos bilaterales imperfectos. Solo pueden ser unilaterales o bilaterales, nunca
bilaterales imperfectos.
Se mencionaba el mandato y el depósito como ejemplo de estos. Pero estos contratos son unilaterales, puesto que resulta
obligada solo una parte a cumplir el mandato.
La doctrina exige para calificar la bilateralidad que las obligaciones nazcan en el mismo momento de perfeccionamiento y que
sean correlativas (interdependientes)
Hay ciertos contratos que pueden ser unilaterales o bilaterales. El mandato o el depósito tienen naturaleza unilateral cuando
son gratuitos, pero cuando admiten una remuneración son bilaterales.

Importancia de la clasificación

Los contratos bilaterales están regidos por el art. 1431 en cuanto a la resolución del contrato por incumplimiento. El derecho de
la parte que ha cumplido, de reclamar la resolución del contrato con los daños y perjuicios, en casa de incumplimiento.

En los contratos bilaterales rige el principio de ejecución simultanea o concomitante de las obligaciones recíprocas, por el cual
cada uno de los contratantes puede resistirse lícitamente a cumplir si la otra parte no ha cumplido o no demuestra que está
pronta para hacerlo.
En materia de riesgos, el art. 1557 establece un régimen determinado que se aplicará a los contratos que generen obligaciones
recíprocas

GRATUITOS Y ONEROSOS

La división entre gratuitos y onerosos se toma en cuenta atendiendo a la utilidad o gravamen producido por el negocio.

Utilidad – beneficio, ventaja o provecho

Gravamen – además de cuando se constituye un derecho real menor es cuando una de las partes contratantes impone un
sacrificio o una carga.

Noción de equivalencia

El Código Civil define al contrato gratuito como aquel que “solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra del gravamen.”
Esta noción es falsa e inadecuada, ya que existe algunas especies donde existe contrato gratuito a pesar de que ambas partes se
encuentren gravadas.
En el derecho positivo uruguayo el fundamento de la distinción entre gratuidad y onerosidad se encuentra en la noción de
equivalencia arts. 1250 y 1615.
Los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios y coloca a la equivalencia como elemento típico entre una y
otra categoría.
El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra debe dar o hacer a su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida es aleatorio.
Siendo la equivalencia un elemento común a las dos categorías contractuales en que se divide la onerosidad, resulta se un
elemento tópico o definidor de la onerosidad misma.
El art. 1615, por lo tanto, establece como requisito para la donación modal (onerosa) que el modo o gravamen no sea
equivalente al valor del objeto donado. Puesto que la donación entra dentro de la categoría de contratos gratuitos, en ella no
puede existir la equivalencia, porque cuando hay equivalencia, el contrato es oneroso.

Contrato gratuito – en todos aquellos casos en las que no existe la equivalencia

Gravámenes desiguales no son incompatibles con la gratuidad. Esta resulta excluida solo cuando los gravámenes son
equivalentes.

Noción de equivalencia

Predomina en doctrina el criterio que las prestaciones son equivalentes cuando las partes contratantes así lo consideran, no
importando si lo son o no realmente.
Relaciones conceptuales entre onerosidad y bilateralidad.

La distinción entre equivalencia (onerosidad) y reciprocidad o interdependencia de las obligaciones, si la noción de

equivalencia aparece dentro de los bilaterales, no es porque equivalencia se identifique con bilateralidad, sino porque todos los
contratos bilaterales entran dentro de la clase de onerosos.

Importancia de la distinción entre onerosos y gratuitos.

Es importante en consecuencia del régimen aplicado.

La donación es el contrato gratuito de mayor trascendencia jurídica y económica, porque empobrece el patrimonio del donante.

Gratuitos donación

Comodato

Gratuitos u mutuo (2205)

Onerosos renta vitalicia (2182)
Mandato (2052 – 2081)
Fianza (2104)
Depósito (2245
En materia de acción pauliana y de pago de lo indebido por error, de distingue entre título gratuito y oneroso.
También existen diferencias en cuanto a la medida de diligencia que se requiere al cumplimiento de las obligaciones.
En materia de vicios ocultos hay un diverso régimen para el mutuo, según haya sido gratuito u oneroso. (art. 2204 – 2236)

PLURILATERALES

Noción de contrato plurilateral.

Cuando el código nos habla de contratos, ha tenido en cuenta los contratos de cambio y por eso la definición del art. 1247 hace
referencia a la intervención de dos partes.
El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recíprocas (art. 1248) y estas obligaciones deben estar en relación de
interdependencia.
Si vemos el contrato de sociedad, vemos que no se ajusta a la definición del contrato como negocio que se forma exclusivamente
con la intervención de dos partes y tampoco genera relaciones conexas o interdependientes.
Tampoco es un contrato unilateral porque produce obligaciones a cargo de todos los socios. La sociedad produce obligaciones y
estas son convergentes, porque su cumplimiento tiende a realizar un fin común.
A diferencia de los de cambio, existe una comunidad de fin. Los intereses contrarios de las diversas partes se deben unificar por
medio de una finalidad común.
El art. 1875, al definir sociedad incluye los dos aspectos:
Formal – contrato de dos o más partes
Sustancial – estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios de que ello provenga.

Diferencias con los contratos de cambio

Contratos de cambio
Contrato plurilaterales
1
Cada uno adquiere la prestación del otro en trueque de la suya
Las partes se unen y asocian sus prestaciones para obtener un fin.
2
Cada parte obtiene su utilidad de la prestación de su contraparte.
Las prestaciones, estando destinadas a ser utilizadas en un fin en común, se dirigen a la sociedad (convergentes)
3
La función del contrato termina cuando se ejecutan las obligaciones de las partes
La función del contrato no termina con la ejecución de las obligaciones, sino que esto constituye una premisa de una activad
posterior.
4
No son contratos de ejecución continuada
Son contratos de ejecución continuada
5
Son contratos cerrados
Son contratos abiertos. Luego de concluido el contrato puede ingresar otra persona.
6
Las obligaciones de las partes tienen un contenido típico constante
Las partes pueden ingresas con distintos aportes: dinero, bien mueble, trabajo.
7
Las prestaciones son equivalentes
Las prestaciones pueden ser todas distintas.

Contrato plurilateral como contrato de obligaciones convergentes

Los negocios jurídicos se clasifican en unilaterales, bilaterales y plurilaterales atendiendo al número de partes. Esta
clasificación es de los negocios jurídicos y no de los contratos, ya que los contratos no pueden ser unilaterales, porque no
pueden formarse por la intervención de una sola parte.
Los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales de acuerdo a las obligaciones que nacen de ellos, que generan.

Los contratos plurilaterales tienen obligaciones convergentes, la relación sinalagmática no se construye entre las distintas
obligaciones, sino entre las obligaciones de cada uno y su participación.

La equivalencia

La equivalencia en la sociedad existe entre lo que el socio aporta y su participación en el reparto de los beneficios, y es por ello
que el enriquecimiento del socio está proporcionado con el aporte efectuado.
La causa, tal como se define en el art. 1287, ventaja o provecho que le procura la tra parte, sino que debe referirse a la finalidad
de participar en los resultados económicos de una empresa, gestada en común por todos los contratantes.

Sociedad y sinalagma

En el contrato bilateral, las dos obligaciones que forman la relación sinalagmática aparecen contrapuestas, son recíprocas o
interdependientes.
En la sociedad esta conexión no existe, porque las obligaciones convergen en un mismo sentido y la correlación, que en los
contratos de cambio se produce entre las obligaciones, en las sociedades se produce entre lo que el socio aporta y la participación
a que tiene derecho en los beneficios que la sociedad produzca, pero no entre las obligaciones de los socios entre si.
Por este motivo, el contrato de sociedad puede subsistir aunque alguno de los socios no cumpla con sus obligaciones, siempre y
cuando los aportes realizados por los restantes socios sean suficientes para que la sociedad se encuentre en condiciones de lograr
su finalidad.
Según Gorla, sinalagma significa relación de dependencia entre dos obligaciones recíprocas, por lo que resulta imposible
encontrar este tipo de relación en la sociedad.
Aunque es cierto que la pluralidad de obligaciones puede explicar la subsistencia del contrato no obstante el incumplimiento de
una de ellas, porque a diferencia del contrato bilateral, en el plurilateral existe la posibilidad de que el contrato pueda
mantenerse entre los restantes socios que han cumplido por su parte.

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

La clasificación de los contratos en conmutativos y aleatorios se realiza dentro de la categoría de los onerosos. (art. 1250)
La ley coloca la noción de equivalencia como una nota típica de la onerosidad, por lo tanto hay equivalencia en el contrato
conmutativo, porque “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe
dar o hacer a su vez”. Y hay equivalencia en el contrato aleatorio, pero el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida.
Hay que tener en cuenta, para esta clasificación, el momento de perfeccionamiento del contrato. En esta etapa, cuando es
conmutativo, las partes conocen la relación de la prestación, pueden apreciar el gravamen que harán y el beneficio que
obtendrán.
Por el contrario, en el contrato aleatorio, las partes no pueden valorar la prestación en el momento que se perfecciona, porque
en el resultado económico influye el álea.
Álea es la posibilidad de verificarse de un evento favorable o desfavorable, o como dice nuestro código, una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
En el contrato aleatorio, el álea es intrínseca al negocio y como es incierto, en el momento de perfeccionamiento es imposible
determinar el resultado económico del mismo.
El álea es bilateral, ya que el hecho es incierto para las dos partes, la ausencia de álea produce la nulidad del contrato (arts. 2176 y
2187).
Según el art. 2182, la renta vitalicia puede ser pactada a título oneroso o gratuito. Cuando el valor de las pensiones que debe
pagar el deudor es inferior a la renta del precio que ha percibido, la renta vitalicia es gratuita, porque sea cual fuera la duración
de la vida contemplada, el contrato es siempre económicamente favorable para el vitaliciante. No hay alea porque no existe
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Son contratos aleatorios el seguro, el préstamo a la gruesa, el juego, la apuesta o suerte, la renta vitalicia.

CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO

NEGOCIOS COMBINADOS Y CONEXOS

- Negocios principales
- Negocios accesorios
- Negocios preparatorios

El art. 1251 nos dice que el contrato principal es aquel que puede existir por sí mismo, del contrato accesorio que interviene para
asegurar la ejecución de otro contrato.
El contrato principal es un contrato independiente (compraventa, tradición)
El contrato accesorio depende de otro contrato (principal). El caso típico es el contrato de garantía, cuya función consiste en
asegurar un crédito.
- La dependencia es unilateral, ya que el contrato principal puede subsistir por si mismo pero no el accesorio que depende
del principal . Art. 2105, dice que la fianza no puede existir sin que acceda a una obligación civil o natural.
- El negocio accesorio sigue las vicisitudes del principal. Se extingue cuando se extingue el principal porque no tiene vida
propia.
- La transferencia del crédito traspasa también el derecho de garantía. La transmisión de lo principal arrastra consigo a la
garantía, que sigue el destino del principal (art. 1761)

Excepciones en que el accesorio influye en lo principal.

1. la prenda de cosa ajena puede producir, como efecto, la caducidad del plazo de la obligación principal (art. 2303)
2. En la hipoteca, en caso de pérdida o deterioro de la cosa hipotecada (art. 2339)
En los casos del contrato y tradición puede existir una conexión, pero estos situaciones no son asimilables a los contratos
principales- accesorios, ya que estos tienen la particularidad de que lo accesorio sigue a lo principal
El contrato y la tradición deben ubicarse en la categoría de los negocios combinados. Aquí no hay ni un principal ni un
accesorio, sino que son dos negocios de diversa naturaleza jurídica, que convergen para producir un mismo resultado final, la
transferencia de la propiedad.

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

Caracteres de la solemnidad

Art. 1252 define al contrato solemne como aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningún efecto civil. Art. 1264 agrega que si e contrato fuese solemne solo se considerará perfecto
después de llenadas las formas especiales requeridas pro la ley.
Mientras estas formas no hayan sido llenados, cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato.
LA SOLEMNIDAD ES UN ELEMENTO QUE CORRESPONDE A LA FORMA DEL CONTRATO.
El adjetivo especiales, tiene por fin establecer que sólo algunas formas son consideradas solemnidades.
La forma solemne tiene origen legal. Sólo el legislador le compete poder crear las formas solemnes. No basta que la ley
imponga una forma determinada para que el contrato deba calificarse de solemne, es preciso también que la no aplicación de esta
forma, produzca la inexistencia del negocio.

1. es un requisito de forma
2. exigido por la ley
3. para la validez del contrato
4. insustituibilidad

Requisito de forma

La forma es la expresión de la voluntad y todo negocio tiene necesariamente una. No puede faltar en el negocio.
Messineo – La forma es el elemento a través del cual el contenido del contrato se expresa y se vuelve cognoscible a las mismas
partes y a los terceros.
La voluntad se exterioriza mediante una forma:
- escrita (instrumento público o privado)
- oral (verbalmente)
- a través de cierto comportamiento u actuación.

La solemnidad es un requisito particular del consentimiento. El consentimiento, la manifestación de la voluntad, no es válida

si no se expresa de cierta manera que está prescripta por el legislador.
La solemnidad no es un requisito de forma, sino que es una especie dentro de la forma. La forma se califica de solemne cuando
el legislador lo pide para que un contrato sea válido.
Origen legal

Cuando la ley nos dice “obliga por el simple consentimiento de las partes” Art. 1252, nos dice que basta el consentimiento
libremente manifestado, sea cual fuere la forma elegida para exteriorizarlo.
En realidad todos los contratos, incluso los solemnes, se perfeccionan por el mutuo consentimiento de las partes, lo que la ley
ha querido significar aquel es que el consentimiento libremente expresado, sin una forma determinada, es suficiente para
perfeccionar el contrato de arrendamiento, por ejemplo.
En el contrato consensual la ley no le exige al consentimiento una forma especial, en cambio en el contrato solemne, el
consentimiento (la voluntad) no vale si no es exteriorizada mediante una forma pedida por ley. No hay dos requisitos distintos
(consentimiento y forma). La forma es la ropa de la voluntad.
Como principio general, puede decirse que la ley ha consagrado el consensualismo cuando se trata de bienes muebles y la
solemnidad cuando el contrato recae sobre bienes inmuebles, atendiendo a la mayor importancia económica. (res mobilis, res
vilis).
La solemnidad es de origen legal, y por lo tanto se requiere de prescripción expresa del legislador que la consagre caso por caso;
de donde en ausencia de prescripción legislativa, rige el principio general del consensualismo.

Requisito de validez

La clasificación del art. 1252 atiende al momento de perfeccionarse el contrato. Es decir que está perfecto cuando por haberse
reunido todos sus elementos esenciales, nace a la vida jurídica.
a) el contrato consensual se perfecciona en el momento en que se produce el acuerdo de voluntades, sea cual fuere al forma
elegida por las partes.
b) El contrato real se perfecciona cuando en el momento de entrega de la cosa.
c) El contrato solemne se perfecciona cuando la voluntad se exterioriza por la forma especial prescripta por la ley.

En el contrato solemne, la forma elegida por la ley resulta ser un requisito de validez, un elemento del cual depende la
existencia mismo del contrato y no un requisito de eficacia. En consecuencia, la falta de solemnidad determina la nulidad
absoluta

Ad solemnitatem – ad probationem
Cuando la ley exige la forma para la prueba del negocio, este existe y produce todos sus efectos aunque falte la forma requerida, y
en caso de cumplimiento de las obligaciones no es posible repetir lo pagado.
Un negocio que no puede probarse cuando hay resistencia del obligado, impide la efectividad del derecho de una manera similar a
la de un negocio inexistente. Pero no es lo mismo un negocio que no produce efectos porque es inexistente, que la imposibilidad
de probar un negocio válido y existente.
El ejemplo típico es la forma ad probationem (fianza – art. 2107) sólo puede probarse por escrito, que el escrito es en este caso,
un requisito de prueba y no de solemnidad.

La solemnidad presente la característica de ser insustituible, rasgo que distingue la forma ad solemnitatem de la forma ad
probationem, porque en esta última la forma puede suplirse por la confesión.
Si la forma solemne está impuesta como requisito para la existencia del negocio, la ausencia de esta forma determina la nulidad
absoluta o inexistencia del contrato, que no puede probarse ni por confesión ni por otro medio, porque no existe. La prueba se
concibe respecto a un negocio existente, no de uno absolutamente nulo.

1. Art. 1261 proclama que la solemnidad es exigida por la ley como elemento necesario para la validez del contrato. Por
consiguiente, en todos los casos que la ley decreta la nulidad, como consecuencia de la inobservancia de la forma, debe reputarse
que esta forma es requerida ad solemnitatem, porque el negocio inválido es un negocio nulo. (art. 2183 / 1619)
2. En los casos que la ley emplea otro medio para consagrar la solemnidad. Algunos artículos dicen que el contrato no se
considera perfecto, en tanto no se observe la formalidad (art. 1664 – 1770)
3. En cierta oportunidad la referencia a la solemnidad se realiza por medio de una alusión a los efectos del contrato (art.
2350)
4. También se señala el hecho de que la disposición sea imperativa o preceptiva.

Función de la solemnidad

La exigencia de una forma especial está dispuesta por el legislador fundamentalmente con el fin de llamar la atención a los
contratantes acerca de la trascendencia del acto que se disponen a realizar.
Nuestra ley disciplino como solemnes aquellos contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio cuando recaen en
bienes inmuebles, en tanto que reglamentó como consensuales a los contratos que no están dirigidos a transferir la propiedad.
Otras funciones secundarias son la forma as solemnitatem está vinculada a la función probatoria y a fin de asegurar un preciso
acertamiento de voluntad. Ofrece todas las ventajas de la prueba escrita, fija claridad y precisión.
Cierta doctrina dice que sirve para la publicidad del contrato, la forma solemne permite tener acceso a los Registros. Pero la
función de la forma solemne no es la publicidad, la publicidad la crea el registro, aunque claro está, que para que el contrato
pueda inscribirse es necesario que tenga forma escrita

Pacto sobre la forma, formas voluntarias

Las partes pueden estipular que un contrato que han de celebrar en el futuro no quede perfecto en tanto no se observe una forma
determinada. A esto la doctrina llama forma voluntarias.
Se trata de una pacto que atañe exclusivamente a la forma en que deberá celebrarse un futuro contrato, pero también puede
referirse a institutos que inciden sobre la relación contractual ya concluida, como el receso unilateral, la notificación, etc.
Esta circunstancia lo distingue del contrato preliminar, donde las partes se obligan a celebrar un contrato, lo que es distinto a
estipular que el contrato pudieran realizar no valdrá en tanto la voluntad no se manifieste a través de una forma exigida por
las partes.
Se produce un agravamiento del formalismo.
La forma voluntaria tiene la misma trascendencia jurídica que la forma solemne y se diferencia en su origen, puesto que
proviene de la voluntad delas partes, a diferencia de la solemne que tiene su origen legal.
Esta es una forma autónoma, concreta y derogable.
La forma solemne es heterónoma (proviene de la ley), es abstracta (establecidas para hipótesis generales) e inderogable.
Puesto que ambas son exigidas para la validez del contrato, la sustitución no procede en ningún caso.

Contrato y documento

No puede confundirse la declaración (negocio) que es un acto, con el documento que es un objeto. Lo que importa para la forma
es el escribir (acto) y lo que importa para la prueba es lo escrito (objeto)
Las partes no se obligan a hacer una escritura, sino a celebrar un contrato para lo cual deben manifestar su voluntad una forma
determinada, cuando el negocio es solemne.

Poder y mandato para realizar un contrato solemne.

Cuando se confiere poder a un tercero (representante) para que este realice un negocio solemne, el poder debe observar la forma
prescripta por la ley con carácter de solemnidad. Por ejemplo, el poder para celebrar una compraventa de inmuebles debe
extenderse en escritura pública.
Sobre esta tesis, hay posiciones a favor y en contra.
En contra, Aguirre González dice que el mandato es consensual y que los contratos solemnes no se crean por analogía. Además
no deben confundirse dos negocios jurídicos distintos y autónomos y dice también que la voluntad que actúa es la del
representante y no la del representado.

Gamarra a favor de la tesis plantea que la solemnidad es un requisito particular del consentimiento, y por lo tanto no hay un
consentimiento válido del representante si no se expresa pro medio de la forma necesario o vinculante que el legislador ha
establecido que ha de celebrar el representante.
No es posible utilizar el instituto de la representación para omitir, por vía indirecta, los requisitos exigidos pro la ley.
Si la solemnidad tiene como función llamar la atención al sujeto sobre la gravedad y trascendencia del acto a realizarse, este se
frustra por completo.
Si bien es cierto que son negocios distintos, son negocios que convergen ambos para la realización de un mismo fin (negocios
conexos con efectos combinados).
La promesa de contrato solemne plantea un problema similar. La promesa es siempre un contrato consensual, pero no admite
ejecución forzada directa si no llenó la forma prescripta as solemnitatem para el contrato definitivo.

Solemnidad y publicidad

La doctrina uruguaya e incluso el legislador confundió la solemnidad con publicidad.

La inscripción en el registro no puede considerarse como un requisito de solemnidad del contrato, porque el registro no
desempeña la función de solemnidad. No está dirigido a las partes contratantes, sino que tiene por cometido informar a los
terceros. La función del registro es de publicidad. Si la inscripción no es una forma, puede ser solemnidad.
El contrato de hipoteca tiene su forma (impuesta ad solemnitatem) en la escritura pública, pero este contrato es un simple título,
un negocio obligacional (como todo contrato), incapaz de producir el efecto real, el surgimiento del derecho real de garantía
llamado también hipoteca. El contrato de hipoteca se perfecciona cuando se realiza la escritura pública, el derecho real nace
cuando el contrato se inscribe en el Registro de Hipotecas.
Pero este tipo de publicidad que está previsto en la hipoteca, no se refiere al contrato, sino al derecho real de hipoteca.
En materia de hipoteca, el requisito de solemnidad está previsto para el titulo (contrato de hipoteca) y consiste en la escritura
pública, en tanto que el requisito de publicidad se refiere a la constitución del derecho real.