VÁSQUEZ HERRERA, RONI IVAN

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ART.365 Y 366 CP.

1.-TIPO PENAL - Art. 367 CP.

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro
ni mayor de ocho años cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas.
2. El autor es funcionario o servidor público.

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando: 1. El
hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas

Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.

4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de

cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo,

tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever
este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.

2.-TIPICIDAD OBJETIVA.
El legislador nacional suele tipificar conductas que merecen una mayor punibilidad
(agravantes) en razón del mayor disvalor del ilícito penal al que el tipo base del cual se
desprende, para ello tiene presente generalmente ciertos criterios, a decir verdad: la gravedad
de los medios empleados, las formas de comisión o ejecución, el grado de reproche en razón
la calidad del agente activo o el grado vulnerabilidad del sujeto pasivo, la relevancia del
resultado, etc. De lo dicho, algunos doctrinarios prefieren hablar de diversos grados dentro
de las agravantes
El tipo penal comprende tres modalidades delictivas que únicamente pueden ser cometidas
en un contexto distinto al “alzamiento público”:
❖ Se configura cuando el sujeto activo, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad, un funcionario o servidor público ejercer sus funciones.
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❖ Se presenta cuando el sujeto activo, mediante violencia o amenaza, obliga a una

autoridad, un funcionario o servidor público a practicar determinado acto de sus
funciones.
❖ El supuesto delictivo también se configura cuando el sujeto activo, mediante
violencia o amenaza, estorba a una autoridad, un funcionario o servidor público en
el ejercicio de sus funciones.

2.1.- Descripción de la acción típica del Art.365 CP.

Se trata de que el “extraneus”, un particular, ejerza violencia contra un funcionario o servidor
publico a fin de impedir, obligar o estorbarle a que este realice una acción propia de sus
funciones. Es menester señalar que cabe autoría mediata, aun cuando haya error de tipo por
el desconocimiento sobre el carácter de funcionario público del sujeto pasivo. Por otra parte,
resulta plenamente admisible la instigación y la complicidad, de igual modo admite la
coautoría.
Respecto a la amenaza y la violencia estas deben ser idóneas y tener la potencialidad real de
poder lograr su cometido de impedir o perturbar el accionar del funcionario y/o servidor
público, para tener la relevancia jurídica que exige el tipo; los criterios sobre la idoneidad y
potencialidad de los medios usados para ejercer violencia o amenaza deberá ser analizado en
el caso concreto.

2.2.- Descripción de la acción típica del Art.366 CP.

Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones, es el numen iuris del
tipo penal en cuestión. Este delito se configura cuando, ante un mandato funcionarial
legítimo, el sujeto activo emplea la violencia o la amenaza contra un funcionario público o
contra de la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante el
requerimiento de aquel, a fin de impedir o trabar la ejecución. Por tanto, estamos ante un
delito eminente mente doloso pues el agente conoce la finalidad del funcionario, que es la de
ejecutar un acto propio de su función, y decide impedirlo o cuanto menos que su ejecución
se tardía o defectuosa.
A diferencia del tipo penal examinado líneas arriba, el legislador asume que para la
consecución de este delito podría alcanzar como sujeto pasivo de la acción mediata a la
persona que brinda una labor de apoyo o encargo al funcionario público, además se
consumación se da en la fase ejecutiva de la función administrativa
2.3.- AGRAVANTES.

Del análisis de la norma podemos advertir que el legislador presenta tres grupos de
agravantes según el grado de reproche punitivo penal que amerita la acción, en tal sentido,
he optado por clasificarlo en:
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a) Agravantes de primer grado

Estas agravantes están previstas en el primer párrafo del art. 367 y sancionan con pena no
menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años al autor del delito, cuando:
➢ El hecho se realiza por dos o más personas.

Como se advierte, la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión del delito

permite la agravación de la pena. Dicha circunstancia quedará configurada solo si el actuar
funcional responde a una repartición de roles para la comisión del delito, ya que no es posible
admitir la agravante de “pluralidad de agentes” si todos ellos no actúan en calidad de
coautores. La agravación del delito por intervención como sujetos activos de una pluralidad
de agentes está justificada. Así también lo había previsto el CP de 1924.

➢ El autor es funcionario o servidor público.

La norma sanciona con mayor gravedad la comisión de este delito cuando el autor es un
funcionario o servidor público, pues se trata de un agente del Estado que, lejos de ayudar al
correcto funcionamiento de la Administración pública, contribuye incumpliendo deberes
especiales a su afectación.

b) Agravantes de segundo grado

En el segundo grupo, previsto en el segundo párrafo de la norma, se contemplan las siguientes
agravantes que sancionan con pena privativa de libertad no menor de ocho (8) ni mayor de
doce (12) años, cuando:
➢ El hecho se comete a mano armada.
Como se puede advertir, aquí el comportamiento delictivo reviste mayor gravedad en
razón al medio empleado para la comisión del delito. El uso de armas en la comisión
de delitos lo torna en grave por su mayor peligrosidad.
➢ El autor causa una lesión grave que haya podido prever.

Este extremo de la norma es claramente ilegítimo, la agravación de un

comportamiento no puede realizarse únicamente en función de la calidad del sujeto
pasivo, sin atender a la razón de ser del mayor reproche. Se puede imponer mayor
pena si en atención a la calidad del sujeto pasivo, este tiene mayor vulnerabilidad
(p.ej., mujer embarazada, menores de edad), pero no por la simple calidad que ostenta
el sujeto pasivo.

➢ El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas

Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del
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Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio

de sus funciones.

El mayor grado de disvalor y reproche punitivo radica en la calidad del sujeto pasivo,
el legislador hace énfasis en aquellos funcionario y/o servidores públicos, cuyas
labores son sumamente delicadas, al intervenir en la investigación y persecución del
delito, así como el deber de cautelar la seguridad publica; no obstante parte de la
doctrina se muestra en desacuerdo con ello ya que el ejercicio, per se, de un cargo
público no resultaría suficiente para justificar esta agravante, pues siguiendo la
lógica del código en su conjunto la condición de la víctima importa y exige un mayor
reproche cuando hay situación de vulnerabilidad o desprotección.

➢ El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales,

o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Lo que se busca con esta agravante es la implicancia que tiene el tráfico ilícito de
drogas y su afectación el bien jurídico protegido (salud pública). Para que concurra
esta supuesto no se requiere que el agente concrete su cometido de lograr
exitosamente la perturbación de la actividad estatal.

➢ El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de

terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata
de personas.
Lo que la norma pretende es garantizar el normal desarrollo de las investigaciones o
juzgamientos por los delitos mencionados. Así mismo cabe recalcar que las formas
imperfectas de ejecución deben evaluarse respecto de cada una de las figuras
delictivas en involucradas. Lo que importa es que la violencia y/o intimidación sobre
el funcionario publico se ejecute con motivo de una investigación o juzgamiento.

c) Agravante de tercer grado.

Por último, en el tercer grado, previsto en el tercer párrafo de la norma, se señala que la pena
privativa de libertad será no menor de doce (12) ni mayor de quince (15) años, si como
consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever
este resultado. Evidentemente, estamos en un supuesto de imperiosa sanción, cuyo
incremento de pena se encuentra justificado por el ataque a la vida que supone el acto criminal
de violencia contra la autoridad.
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2.4-BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico protegido por la norma es el correcto funcionamiento de la Administración

pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en consecuencia, la libre formación de la
voluntad estatal de las autoridades, los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio
legítimo de sus funciones y el libre ejercicio de las actuaciones funcionariales.
En la doctrina nacional se ha señalado que el bien jurídico del delito es la libertad de
determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, ya que el sujeto activo
quiere superponer su voluntad a la voluntad del funcionario. También se señala que se trataría
de un tipo penal pluriofensivo.

2.5.- SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo tanto en el artículo 365 y 366 la Norma prevé que el sujeto activo de los
artículos en análisis puede ser cometido por cualquier persona, no obstante, en el artículo 367
inciso 2, agravantes, señala que el sujeto activo debe ser un funcionario o servidor público.

2.6.- SUJETO PASIVO.

Por tipo de delitos que estamos analizando podemos inferir que el sujeto pasivo es el Estado
como titular del bien jurídico, “correcto funcionamiento de la Administración pública”. No
obstante, como agraviado también podemos identificar al funcionario o servidor público
sobre el que recae la violencia o la amenaza.

3.-TIPICIDAD SUBJETIVA.
Según la doctrina estos delitos sólo pueden ser incriminados a título de dolo es decir se
requiere la conciencia y la voluntad para la realización típica.

Se requiere que el sujeto activo despliegue o ejerza una fuerza física o psicológica contra la
persona del funcionario o de su asistente funcional con el propósito de impedir o trabar la
ejecución de un acto legítimo de su actuación funcionarial.

El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos de la redacción
típica, de modo que, si el agente desconoce la calidad de funcionario público del sujeto pasivo
“inmediato” de la acción, se daría el llamado el error de tipo, sin defecto de que el autor
puede ser reprimido por los delitos comunes aplicables al caso.
En relación al artículo 366 advertimos una distinción con el tipo penal contenido en el artículo
365. pues en el presente Injusto penal, se exige un ánimo de naturaleza trascendente ajeno al
dolo, es decir el propósito ulterior que motiva a la realización de la conducta típica, o dicho
de otro modo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, el cual
consistiría en “la intención de perturbar la ejecución del acto de la Administración pública”
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representado por el funcionario o servidor público o en su defecto por una persona qué le
brinda labores de apoyo o asistencia.
4.- ANTIJURICIDAD.
Antijuricidad después de verificar en la conducta analizada la concurrencia de los elemento
s objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre al
guna causa de justificación prevista en el artículo 20 del Código penal.

5.- CULPABILIDAD.
Culpabilidad acto seguido y al verificarse que la concurrencia típica es delito de violencia c
ontra autoridad y no concurre alguna causa de justificación, se continuará con el análisis si l
a conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor se debe verificar si al moment
o de la comisión del delito de la gente era imputable o no sufría de anomalía psíquica.

6.- CONSUMACION Y TENTATIVA.

Para concretar la consumación del delito, se requiere el cumplimiento de todos los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal. En consecuencia, habrá consumación en la modalidad
de impedir cuando se verifique que el agente, vía empleo de violencia o amenaza, sin
alzamiento público, y actuando dolosamente, ha impedido la actuación funcional del agente
público; es decir, se tenga como resultado el haber frustrado la realización de dichas
actividades. Esta modalidad admite tentativa.
Asimismo, quedará consumado el delito en la modalidad de obligar cuando, al concurrir los
presupuestos típicos antes mencionados, se verifique que el autor logró obligar al funcionario
público a realizar un acto funcional. Esta modalidad admite tentativa. Luego, quedará
consumado el delito de violencia contra la autoridad en su tercera modalidad estorbar cuando
se verifique que el agente, vía empleo de violencia o amenaza, sin alzamiento público y
dolosamente, logre entorpecer la actuación funcional del funcionario. En esta modalidad no
se admite la tentativa.
7.- PENALIDAD.
La penalidad para las circunstancias agravantes de los supuestos penales contenidos en los
artículos 365 y 366 del código penal, puede clasificarse de la siguiente forma:

• Penalidad respecto de las agravantes de primer grado: de 4 – 8 años de pena

privativa de libertad. El hecho se realiza por dos o más personas; o por un
funcionario o servidor público.

• Penalidad respecto de las agravantes de segundo grado: de 8-12 años de pena

privativa de libertad. i) El hecho se comete a mano armada; ii) El autor causa una
lesión grave que haya podido prever; iii) El hecho se realiza en contra de un miembro
de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
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Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por

mandato popular, en el ejercicio de sus funciones. iv) El hecho se realiza para impedir
la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento
destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas; v)El hecho se comete respecto a investigaciones o
juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos,
secuestro, extorsión y trata de personas

• Sanción respecto de agravante de tercer grado: de 12-15 años de pena privativa

de libertad. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y
el agente pudo prever este resultado.

ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO EXTRAORDINARIO 1-2016/CIJ-116

BASE LEGAL: Artículo 116 TUO LOPJ.

ASUNTO: La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y

determinación judicial de la pena. Art.367 inc.3.CP.

Lo primero que habría que tomar en cuenta, es que la Corte Suprema considera que el
problema principal, en el marco de la aplicación de los artículos 366 y 367 del CP, fue el
no apreciar adecuadamente la aplicación del “principio de proporcionalidad”, como
“ayuda a la verificación constitucional de la norma”; en tanto “no solamente se compone
de elementos normativos y descriptivos, en la misma cohabitan derechos fundamentales”,
debiendo estar sujeta y conforme a la Constitución.
La corte suprema realiza una reflexión previa al sugerir hacer un test de proporcionalidad
para determinar la constitucionalidad de la norma, pasando por un triple filtro: el primero
de adecuación o idoneidad (si la norma coadyuva a un fin constitucionalmente legítimo); el
segundo de necesidad (verificación de si no existe un mecanismo alternativo que permita
lograr el fin constitucional); y el tercero de proporcionalidad en sentido estricto (fundamento
13).
En principio, los fundamentos jurídicos del 16 al 20 abordan la conducta típica que
comprende la agravante del inciso 3 del párrafo segundo del artículo 367 del Código
Penal, específicamente el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, al
respecto concluye que:
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a) La agravante no sobre criminaliza. Esta agravante no fue construida por el legislador para
sobre criminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos
policiales.
b) La agravante es residual y subsidiaria. Es decir, el delito de violencia y resistencia contra
la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado cuando, en el caso judicial, no
se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican, de manera independiente, los
siguientes delitos:

Homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo 108-A del
Código Penal; Sicariato, artículo 108-C, inciso 5 del Código Penal; Lesiones graves dolosas,
artículo 121 párrafos 5 y 6 del C.P; Lesiones Leves Dolosas, artículo 122 incisos 3, literal a
y 4 del C.P. Artículo 130 del Código Penal. Artículo 152 inciso 3 del Código Penal.
Es suma solo puede aplicarse el agravante del artículo artículo 367 del Código Penal
cuando no haya eficacia de otros delitos dolosos, que impliquen una mayor afectación a los
bienes jurídicos como la vida, la salud o la libertad de los efectivos policiales.
El delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado en contra de un miembro de
la Policía Nacional; abarca únicamente aquellos actos que, mediante amenazas o agresiones
físicas, rechazan el ius imperium del Estado. Representando, en el ejercicio del poder,
competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y ejerce; es decir, formas de
resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad.

Entre los fundamentos jurídicos 21 al 23, el Acuerdo hace un análisis, a fin de sustentar la
proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; rol que debemos asumir los jueces,
al resolver un sub judice en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial
conforme al agravante del inciso 3 del artículo 367 del Código Penal.
El Acuerdo refiere en el Fundamento Nª. 19, que el objeto de protección penal en el delito de
violencia y resistencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que
ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Indica que los jueces
tienen el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no
una afectación al bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada.
En este punto, la Corte Suprema, ha establecido principios jurisdiccionales que merecen la
atención de los operadores jurídicos.

Conducta: Delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial.

1) Si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera
lesiones leves: No sobrepasa la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo
122 inciso 3 literal a del Código Penal.
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2) Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves a la

autoridad policial. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. Artículo 122 inciso 3 literal a del Código Penal.
3) Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones graves a la
autoridad policial. La pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de
doce años. Artículo 121 segundo párrafo del Código Penal.
El Acuerdo señala que: “[L]a aplicación de una sanción más severa exige siempre la
existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo
básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para
impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial, Por tanto, aquellas
otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de intimidación o de
violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus funciones, y estar destinadas a
evitar que ella las cumpla, pero que por las condiciones particulares de quien las ejecuta o
por el contexto donde éstas se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el
cumplimiento efectivo de las actuaciones policiales no podrán configurar la agravante que
regula la ley y sólo pueden realizar el tipo penal del artículo 366º o ser una falta”
(fundamento 21).
Un detalle muy importante, señalado en el Acuerdo, es respecto a hechos que no pueden ser
considerados como formas agravadas, conforme al artículo 367 inciso 3 del Código Penal
(F.J.21): a) Empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú cuando ejerce sus
funciones. b) profanar Insultos o lanzar escupitajos a un miembro de la Policía Nacional del
Perú. En tal sentido, la Corte Suprema, concluye que: Dichas conductas no son
suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas
para impedir que la autoridad cumpla sus funciones.
En mi opinión, resulta necesario la aclaración realizada por el poder judicial, representado
por la sala suprema, a fin de establecer las pautas necesarias para la tipificación y
determinación judicial de la pena, en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad
policial; ya que, tal como se estaba aplicando anteriormente por los órganos jurisdiccionales
del país, las sanciones a los sujetos activos de este delito vulneraban el principio
de proporcionalidad de la pena.

Finalmente, los magistrados de las Salas Penales Supremas recomiendan al presidente del
Poder Judicial, hacer una propuesta de lege ferenda para modificar el artículo 367 del Código
Penal, y se incluya una circunstancia atenuante específica: “La pena será no menor de seis
meses ni mayor de dos años de pena privativa de la libertad o prestación de servicios a la
comunidad de veinticuatro a ciento cuatro jornadas, cuando los actos de intimidación o
violencia no revisten gravedad”.