U1 - Una Visión Comparada de La Definición de Contrato - Saavedra, Renzo PDF

Renzo E.
Saavedra Velazco(*)
Una visión comparada de la definición del contrato

Notas sobre las diferencias entre los sistemas jurídicos de la tradición
jurídica occidental
A comparative view of the contract definition

Notes on the differences between the legal systems of the Western Legal Tradition
“La noción de contrato en el sistema jurídico peruano resulta mucho más amplia que
el contract estadounidense, tal como se observa al verificar como un conjunto
de los contratos típicos en nuestro Código Civil (donación, depósito y comodato)
no podrían calificarse de contracts”.
Resumen: La mayoría de personas, incluido un grupo de operadores jurídicos,

no perciben la uniformidad en las necesidades sociales subyacentes a los
instrumentos jurídicos; aunque tal uniformidad existe, no necesariamente importa
una convergencia en las reglas y definiciones. El contrato es uno de tales
instrumentos. Si bien el vocablo para calificarlo puede traducirse sin problemas en
diferentes idiomas, su real contenido permanece oculto. En el presente ensayo el
autor intentará reseñar las divergencias entre la noción peruana de contrato frente
a sus pares de otros sistemas de la tradición jurídica occidental.
Palabras clave: Derecho Comparado - Contratos - Convergencia - Divergencia

- Teoría General del Derecho - Uniformidad
Abstract: Most people, including a group of legal operators, do not perceived the
uniformity of social needs underlying legal instruments, although such uniformity
exist, not necessarily leads to a convergence in rules and definitions. The contract
is one of those instruments. While the word used to describe it can be translated
smoothly in several different languages, their actual content remains hidden. In this
essay I will try to review the divergences between the Peruvian notion of contract
and their peers in other systems of the Western legal tradition.
Keywords: Comparative Law - Contracts - Convergence - Divergence - General

Legal Theory - Uniformity
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos en la Maestría en Derecho de Empresa con
mención en Derecho del Mercado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Diploma del Programa Latinoamericano
de Law and Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho
y Economía (ALACDE). Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad ESAN.
Miembro de la American Society of Comparative Law y de ALACDE. Árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
de la PUCP. Asociado de Osterling Abogados.
Revista ius et veritas, N° 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929 186 IUS ET VERITAS 46
1. Premisa “En conclusión, considero que la

Los seres humanos estamos constantemente aquejados idea de patrimonialidad no aporta ni
por necesidades, desde las de carácter básico hasta las quita nada al debate, en ocasiones
que expresan la eterna búsqueda de comodidad. Tal vez
esta circunstancia sea la que explique por qué, sin importar se subsumirá en la noción de
el sistema jurídico o la época evaluada(1), se asume que disponibilidad y en otras ocasiones
las figuras jurídicas formuladas para la satisfacción de las
necesidades humanas y sociales resultan uniformes. No se se confundirá la patrimonialidad
me malinterprete, creo que las corrientes funcionalistas(2) de
la comparación jurídica aciertan cuando aseguran que los
del remedio jurídico con la
problemas subyacentes a las sociedades son, por lo general, patrimonialidad de la relación (o
sustancialmente homogéneos. Nadie impugnará, por ejemplo,
que en la mayoría de las sociedades existe la necesidad de situación) jurídica originaria”.
reconocer el derecho que tiene una persona de retener para
sí los beneficios derivados de las inversiones realizadas sobre
un bien, alentando así las inversiones y sin dejar de lado los resulta una constante en todas las familias
incentivos para la explotación racional del recurso(3); todo lo jurídicas, erigiéndose acaso en instituciones
anterior creó el contexto idóneo para formular el concepto de prácticamente universales.
propiedad privada(4).
El contrato, la propiedad y la responsabilidad
La lógica descrita permite a este sector de compartistas argüir civil, para muchos los tres pilares sobre los que
que existen productos jurídicos concretos de diversos sistemas se erige el Derecho Privado, serían pruebas
que desempeñan una función equivalente, esto a pesar de incontestables de cuanto vengo diciendo,
que su enunciación y su denominación resulten disímiles. Si aunque otro tanto podría decirse sobre la
se me permite, suscribo plenamente lo relatado. No me caben necesidad de contar con reglas para la sucesión,
dudas acerca del carácter homogéneo de ciertos productos las personas jurídicas y así por el estilo. Sin
jurídicos o, se prefiere, hay construcciones doctrinales, embargo, también existen productos jurídicos
fórmulas jurisprudenciales o figuras legales cuya presencia cuyo desarrollo es contingente, ocasionando
(1) Esta es la premisa básica de la que parte la propuesta de GORDLEY, James. Comparative legal research: Its function in
the development of harmonized law. En: The American Journal of Comparative Law. Volumen XLIII. 1995; pp. 555 y 556;
acerca del estudio trans-nacional y trans-temporal del Derecho.
(2) MICHAELS, Ralf. The functional method of comparative law. En: AUTORES VARIOS. Oxford Handbook of Comparative
Law. Edición a cargo de Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann. Nueva York: Oxford University Press, 2006; pp. 339
y siguientes; en particular pp. 340 y 343; y, GORDLEY, James. Is comparative law a distinct discipline? En: The American
Journal of Comparative Law. Volumen XLVI. 1998; pp. 607 y siguientes; Id., Comparative legal research: Its function in the
development of harmonized law, cit., pp. 555 y siguientes.
(3) HARDIN, Garrett. The tragedy of the commons. En: Science. Volumen CLXII. 1968; pp. 1243-1248.
(4) El razonamiento apenas esbozado se encuentra en DEMSETZ, Harold. Toward a theory of property rights. En: The American
Economic Review. No. 2. Volumen LVII. 1967; pp. 347 y siguientes. Sin embargo, la propiedad privada no es siempre la
respuesta. En ciertas ocasiones la propiedad pública resulta una solución atractiva, mientras que en otros casos lo será la
propiedad comunal. Para una aproximación a esta interesante materia consúltese a OSTROM, Elinor y Charlotte HESS.
Private and common property rights. Disponible en web: Social Science Research Network, http://ssrn.com/abstract=1304699,
2007. Es conocido que Ostrom reveló un error cometido por el mainstream del Law & Economics, considerar como un bien
común a aquel en el que no existen límites para el acceso a su uso.
Renzo E. Saavedra Velazco
que tales instituciones no se presenten transversalmente en Así las cosas, la noción de contrato no es
todos los sistemas jurídicos(5). Entender la diversidad referida no uniforme en todos los sistemas jurídicos.
es tarea complicada. En ocasiones el problema que pretende Desde luego no me ref iero al vocablo
solucionar cierta figura no se replica en otras sociedades empleado, sino al contenido de la institución.
o incluso es plausible que los sistemas jurídicos de dichas A pesar que las palabras contract, contratto,
sociedades logrearon satisfacer estas necesidades sin apelar Vertrag y contrat puedan traducirse del inglés,
a nuevas categorías teóricas. Lo verdaderamente complejo es italiano, alemán y francés como contrato, ello
vislumbrar como estas pequeñas diferencias moldean a las no es óbice alguno para que su contenido
culturas jurídicas y la interacción entre sus instituciones. resulte sustancialmente distinto en cada uno
de los sistemas mencionados. La comparación
Como es fácil suponer, aceptar la homogeneidad entre una jurídica y la lingüística se hermanan en este
serie de productos jurídicos nos conducirá inevitablemente punto. En efecto, las enseñanzas sobre
a admitir la universalidad del problema a solucionar. Si el significante/significado son apropiadas
problema se presenta de manera consistente en todos los para dar una explicación satisfactoria de la
sistemas con prescindencia de su afiliación a un patrón o discordancia entre el signo lingüístico y su
familia jurídica, podrá concluirse que la necesidad subyacente interpretación.
se genera por la vida en sociedad o por la propia naturaleza
humana. La equivalencia en el rol desplegado por estos Detengámonos un minuto en los sistemas
productos jurídicos descansa en el esfuerzo por solucionar jurídicos adscritos al Civil Law. En nuestros
creativamente el dilema detectado; en otras palabras, la países el contrato subsume operaciones en
específica necesidad social es universal mientras que la que los intervinientes se otorgan recíproca
reacción jurídica a tal necesidad sí resulta contingente. o paralelamente ventajas patrimoniales (6),
así como también transacciones en que las
Salvo mejor parecer, juzgo innegable que toda sociedad atribuciones patrimoniales se otorgan a uno
requiere de un instrumento capaz de transferir o crear solo de los participantes, tal como sucede
derechos, dar vida y regular compromisos, poner punto los contratos con obligaciones para el solo
final a conflictos o sencillamente reconocer eventos que se promitente o contratos a título gratuito. Por su
presentan en la realidad. Ahora bien, el inconveniente que me parte, en los sistemas del Common Law se
motiva a escribir estas líneas se coloca en la mitad de este califica como contrato solamente a aquellas
debate: la universalidad de la necesidad social identificada y transacciones que importan intercambios
la coincidencia en la herramienta jurídica apta para superarla económicos entre quienes participan en
no impide que la explicación o la formulación legal de la figura la operación (excepcionalmente también
varíe enormemente de sistema a sistema, sean, o no, estos a terceros) (7), el intercambio indicado es
de una misma familia jurídica. denominado en nuestros países como
(5) La idea es persuasivamente desarrollada por OGUS, Anthony. Competition between national legal systems: A contribution of
economic analysis to comparative law. En: The International and Comparative Law Quarterly. No 2. Volumen XLVIII. 1999;
pp. 405 y siguientes.
(6) No escapará al lector la alusión a los contratos con prestaciones recíprocas y los contratos con prestaciones autónomas.
En nuestro medio, para una primera aproximación, consúltese a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Posibilidad de
reciprocidad convencional. En: Advocatus. No 4. 2001; pp. 89-96.
(7) En el sistema inglés se promulgó la norma que admite contratos a favor de terceros apenas en el año 1999, la denominada
Contracts (rights of third parties) Act, la cual entró en vigencia el 11 de mayo del 2000. Al respecto véase MacMillan, Catharine,
A birthday present for Lord Denning: The Contracts (rights of third parties) Act 1999. En: The Modern Law Review. No 5.
Volumen LXIII. 2000; pp. 721 y siguientes.
contratos con prestaciones recíprocas y, en concreto, como A la luz de lo antes dicho, en las próximas
contratos a título oneroso. páginas me abocaré a explicar la noción de
contrato en las familias adscritas al patrón
¿Por qué es importante conocer estas peculiaridades entre jurídico occidental(11) y en particular en los
los sistemas jurídicos? La respuesta tiene dos componentes sistemas del Civil Law y del Common Law.
susceptibles de diferenciación. El primero recalca asuntos de Mi elección no es gratuita. Se justifica en
carácter práctico. En la actualidad los abogados brindamos la influencia que los sistemas jurídicos
asesoría a clientes extranjeros, por lo que la normativa europeos tuvieron a lo largo de la historia
aplicable a algunas de sus relaciones económicas podría de la codificación y por el decidido avance
contrastar con la regulación peruana; entonces si uno (a del fenómeno de globalización económica
grandes rasgos) está al tanto de ciertos pormenores del o, desde un punto de vista jurídico, el
derecho extranjero se encontrará capacitado para ofrecer afianzamiento de la uniformidad jurídica anexa
una asesoría más completa, confiriéndole un mayor valor a a la Americanization.
su servicio. El segundo extremo de mi respuesta se liga a la
importancia teórica de las diferencias conceptuales detectadas 2. Diversidad y uniformidad
y el impacto de la circulación de modelos jurídicos. en el contrato(12)
Si no se actúa con las cautelas del caso, se podría sugerir importar Recordaré una valiosa lección del profesor
productos jurídicos que den vida a discordancias sistémicas o, Rodolfo Sacco. Las sociedades enfrentan
peor aún, se propondría soluciones que no se condicen ni con problemas universales pero sus respuestas
la justicia ni con la eficiencia económica. Situaciones de esta no necesariamente son homogéneas. Si bien
cariz no son una elucubración, han sucedido en el Perú y en en los sistemas se observa coincidencias en
otros sistemas; por tanto, creo que los operadores de los países el reconocimiento de ciertas instituciones
acostumbrados a importar masivamente productos jurídicos (¡el fundamentales, no sucede lo propio con las
Perú claramente es uno de ellos!)(8) debemos capacitarnos para explicaciones que las soportan. A manera
contar con un método idóneo para acometer dicha labor(9). Por de ejemplo, en los sistemas del Civil Law
ejemplo en los últimos años se han multiplicado las críticas a la existe una fuer te tendencia a juzgar la
regulación civil, viéndola como un límite al desarrollo económico. responsabilidad derivada de cualquier acto
Lo triste, al menos para mí, es constatar que muchas veces el médico como contractual(13), mientras que en
verdadero escollo no es -como algunos sostienen- la propia el Common Law la tendencia es exactamente
codificación civil, sino la importación acrítica y asistemática de la inversa (14) . Es fácil constatar que hay
las figuras extranjeras juzgadas valiosas(10). coincidencia en asignar responsabilidad en el
(8) LEÓN, Leysser. Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los
años noventa. En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XII. 2006; pp. 1 y siguientes; (de la versión pdf), disponible en
web: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/.
(9) SACCO, Rodolfo. Legal formants: A dynamic approach to comparative law, en The American Journal of Comparative Law
(Installment I). No. 1. Volumen XXXIX. 1991; pp. 1 y siguientes.
(10) MILLER, Jonathan. A typology of legal transplants: Using sociology, legal history and Argentine examples to explain the
transplant process. En: The American Journal of Comparative Law. No. 4. Volumen LI; pp. 839 y siguientes.
(11) Cfr. MATTEI, Ugo. Three patterns of law: Taxonomy and change in the world’s legal systems. En: The American Journal of
Comparative Law. No. 1. Volumen XLV. 1997; p. 5.
(12) El sentido del presente acápite se inspira en las ideas contenidas en SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law.
En: The American Journal of Comparative Law. No. 2. Volumen XLIX. 2001; pp. 171 y siguientes; en particular pp. 179-189.
(13) PARADISO, Massimo. La responsabilità medica: Dal torto al contratto. En: Rivista di diritto civile. Año XLVII. No. 3. 2001;
(14) Por tal motivo, algunos operadores del Common Law es la de trasladarse al ámbito contractual, aunque sea a nivel parcial.
médico y en ordenar el desplazamiento del peso económico responsabilidad contractual del médico, dada la
del daño, en cambio se discrepa en el interés afectado (el ausencia de un pacto expreso en ese sentido y
crédito o el derecho a la integridad) y naturalmente en el al hecho que el juez debería fundar un deber de
alcance de la reparación. comportamiento frente al paciente; es en este
punto donde la figura de los torts contribuirá
Lo anterior ocasiona una pregunta inmediata, ¿por qué surgen a suplir las “deficiencias” o “peculiaridades”
las discrepancias? La respuesta no está exenta de interés ni de de su régimen contractual. En el sistema
complicaciones. Tal vez la mejor respuesta que pueda ensayar estadounidense la responsabilidad médica
en estas breves líneas sea la diferencia cultural. No me refiero se reprime a través del tort by negligence,
exclusivamente a las diferencias en el campo jurídico, aludo por lo que la víctima (paciente) se encontrará
más bien a la historia, a los valores involucrados, al propio forzada a probar la negligencia del médico
modo en que se piensa y siente en una sociedad. para atribuirle responsabilidad, una exigencia
extraña a su régimen de responsabilidad
En los sistemas del Civil Law se coloca el acento en el principio contractual construido fundamentalmente en
pacta sunt servanda y se aspira a que los agentes económicos base a criterios objetivos(18).
se preocupen por el interés de sus contrapartes. Este dato es
de suma utilidad para explicar porque maduró la buena fe como El lector podría pensar que me he ido
concepto jurídico, además de dar luces acerca de su poder alejando del propósito de estas líneas, sin
expansivo, en particular en sistemas de influencia germánica embargo no es así. Los temas abordados
(noción que resulta ajena al Common Law(15)). En cambio, tienen por propósito mostrarle al lector cómo
en los sistemas de influencia gala, la buena fe despliega un aspectos considerados universales admiten
rol más modesto(16), aunque se ve suplida por la amplitud de multiplicidad de soluciones, las cuales se
criterio de los jueces, quienes optan por insertar un conjunto descubren merced al estudio del derecho
de deberes de conducta al interior de la prestación. Así el comparado. Como afirmé, suele pensarse
resultado en ambos grupos de sistemas jurídicos resulta, salvo que el contrato tiene alcances más o menos
excepciones, sustancialmente similar(17). similares en todos los sistemas jurídicos,
desafortunadamente tal apreciación difiere
Por su parte, en los sistemas jurídicos del Common Law los en mucho de lo que se percibe en la praxis
compromisos se limitan a aquello expresamente estipulado; jurídica.
como consecuencia, las interferencias externas del juez,
a través del reconocimiento de obligaciones más allá de lo Al analizar la responsabilidad médica señalé
convenido, son esporádicas y excepcionales. En un contexto que en el Civil Law se la califica de contractual,
como el descrito resulta previsible que no se afirme la no a causa de la celebración de un contrato
A tal efecto, consúltese a ATIYAH, P. S. Medical malpractice and the Contract/Tort boundary. En: Law and Contemporary
Problems. No. 2. Volumen IL. 1986; pp. 287 y siguientes.
(15) Nótese que digo ajena y no desconocida. En el Uniform Commercial Code estadounidense hay disposiciones que recogen la
buena fe pero sin vocación de generalidad. Por su parte, los tribunales y la doctrina tampoco la reciben con atención, antes
bien se resaltan las incoherencias que generaría su incorporación. Para ello se sugiere la lectura del ensayo de TEUBNER,
Gunther. Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences. En: Modern Law Review.
No. 1. Volumen LXI. 1998; pp. 11 y siguientes.
(16) WHITTAKER, Simon y Reinhard ZIMMERMANN. Good faith in European contract law: Surveying the legal landscape. En:
AUTORES VARIOS. Good faith in European contract law . Editado por Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. Cabridge:
Cambridge University Press, 2000; pp. 7 y siguientes en particular pp. 37 y 38.
(17) MOSCATI, Enrico. I remedi contrattuali a favore dei terzi. En: Rivista di diritto civile. Año XLIX. No. 4. 2003; pp. 357-393.
(18) SCOTT, Robert E. In (partial) defense of strict liability in contract. En: Michigan Law Review. No. 8. Volumen CVII. 2009; pp.
1381 y siguientes.
(aunque también se alega), sino porque estamos ante una efectos obligacionales(21). La autonomía de los
relación jurídico obligatoria que exige un cúmulo de deberes particulares encuentra así muy pocos límites
de conducta dirigidos a evitar la producción de daños en la en la calificación de una serie de acuerdos, la
esfera jurídico-patrimonial del paciente. El razonamiento es tendencia anotada es incluso más fuerte en
más o menos el siguiente: los pacientes buscan al médico para los sistemas jurídicos de influencia germana;
superar (o mejorar) su actual estado de salud (o para prevenir situación que retomaré en la sección final del
enfermedades), entonces es de esperar que el médico se presente ensayo.
encuentre obligado a realizar todas las actividades tendentes
a mejorar la salud del paciente y, en paralelo, estará obligado Detengámonos un momento en el Common
a no empeorar la situación actual del paciente. Nótese que Law. En los sistemas adscritos a esta familia
en este último caso no describo un deber negativo, sino jurídica la circunstancia es radicalmente
una conducta positiva y cualificada(19): “comportarse con la opuesta a la apenas delineada, para que un
diligencia requerida por las circunstancias y por el standard acuerdo reciba la calificación de contrato no
profesional exigible a un médico”. Consecuentemente, la se enjuicia únicamente su conformidad con los
noción de contrato se nos revela en toda su amplitud pues grandes límites de la autonomía privada (no
se admite la posibilidad que el contrato trasmita u otorgue ocasionar externalidades y que el agente es
ventajas inmateriales a las partes, sin limitarse a las conductas racional)(22), la ley exige un requisito ulterior.
cuyos resultados son perceptibles a los sentidos. Como se entrevió al evaluar superficialmente
el régimen de responsabilidad contractual, la
Creo importante acotar que mi última afirmación se realiza al regla general es la casi total imposibilidad de
margen de la disquisición teórica sobre la estructura simple que las partes apelen a la heterointegración
o compleja de la relación obligatoria, circunscribiéndome del contenido contractual (los denominados
solamente al alcance de la relación contractual. En nuestros efectos ex lege) y, en consecuencia, las
sistemas jurídicos se admite, por ejemplo, la posibilidad conductas comprometidas se circunscriben
que el contrato produzca efectos reales(20) y no únicamente a lo acordado.
(19) En opinión de un sector de la doctrina esta sería una de las características que tipificaría al deber jurídico de cariz obligacional.
Sobre el punto es ejemplar el texto de NICOLÒ, Rosario. Le situazioni giuridiche soggetive. En: AUTORES VARIOS. Letture
di diritto civile. Recogidas por Guido Alpa y Paolo Zatti, Cedam. Padua: 1990; pp. 133 y siguientes.
(20) En los sistemas italiano y francés se admite, por ejemplo, que el mero acuerdo de las partes pueda provocar la transferencia
de la propiedad inmueble, generándose el denominado principio del consenso traslativo. Al respecto léase BIANCA, Massimo.
Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo. Traducción de Gastón Fernández Cruz. En: Themis. Segunda época.
No. 38. Lima: 1998; pp. 73 y siguientes.
(21) En el sistema alemán ante la gran amplitud, y la propia centralidad, del concepto de relación obligatoria se entiende que
el contrato es sólo una de las fuentes de las obligaciones, aunque ciertamente resulta la más importante. Tampoco podría
llegarse a afirmar que la noción de Vertrag (o contrato en alemán) se limita a la obligación, toda vez que alcanza a relaciones
en la que no existe el elemento patrimonial o en los que se produce la transferencia de la propiedad (por obra de un negocio
real abstracto, el cual tiene distinto cariz en relación al principio del consenso traslativo).
Sobre tan compleja materia véase SOMMA, Alessando. La nozione di Vertrag e la patrimonialità del rapporto. En: Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile. Año L. No. 4. 1996; pp. 1125 y siguientes.
(22) En este punto opté por una calificación propia del análisis económico del Derecho con la intención de evitar la explicación de
los diversos vicios y/o límites concretos a la autonomía privada, tales como no incurrir en duress, unconscionablity, etcétera;
instituciones con mayores o menores semejanzas a las que se encuentran en los sistemas jurídicos del Civil Law. En tanto
que los conceptos de externalidad y la asunción de racionalidad son más conocidos para nuestros operadores jurídicos,
dada la difusión del análisis económico del Derecho, preferí usar esta terminología que describe económicamente los vicios
del consentimiento y/o las causales de invalidez a los que deseo aludir.
En el sistema estadounidense los acuerdos recibirán la buscan solucionar. Asimismo, la convergencia

calificación de contract solamente si se constata la presencia entre los sistemas se expresa exclusivamente
de consideration (ahondaré en este requisito en el siguiente en la equivalencia funcional de las instituciones
acápite). Es interesante conocer que los sistemas anglosajones, y no en lo relativo a las explicaciones y
los cuales suelen proyectar una imagen de sistemas en los que categorías empleadas, las cuales en ocasiones
la libertad contractual se ejerce con enorme amplitud, tienen un divergen en un margen muy apreciable.
requisito formal que impone un límite de esta envergadura a la Afortunadamente, la diversidad anotada
autonomía de los particulares(23). Si bien desde un punto de vista potencia la variabilidad y la flexibilidad de los
teórico la noción de causa del negocio jurídico posee perfiles sistemas jurídicos, favoreciendo la circulación
de un cariz similar(24) en ciertos sistemas del Civil Law (como de modelos innovadores. Así, los operadores
límite a la autonomía de los particulares), debe reconocerse jurídicos de diversos sistemas han detectado
que dicha tendencia se bate en retirada en el campo práctico(25). que los acuerdos obtenidos fruto de la iniquidad
no deben ser coercibles. Empero para lograr
Retomando el sentido del presente acápite, el contrato ese objetivo se esgrimen explicaciones
como herramienta se ha convertido en un producto jurídico distintas y las sanciones aplicables también
homogéneo en lo relacionado a las operaciones de divergen, esto permite que un legislador lúcido
intercambio, donde las diferencias son muy superficiales. pueda evaluar los remedios y explicaciones
Por su parte, cuando nos desplazamos a los servicios o a ofrecidas para elegir la opción más justa y
las actividades ejecutadas por los contratantes (obligaciones eficiente a la luz de las peculiaridades de su
de hacer), las diferencias afloran no solo en lo relativo a la propio sistema. Naturalmente, en ocasiones
calificación jurídica, sino que se extienden a los conceptos no se advierte variabilidad en las soluciones
esgrimidos para lograr coerción(26). A menudo no se brinda o explicaciones y la convergencia se revela
enforcement jurídico para ciertos acuerdos no contractuales, en toda su magnitud. La uniformidad jurídica
en particular en los sistemas anglosajones, aunque es posible facilita la labor de los profesionales del
usar figuras ajenas (pero complementarias) al derecho de los derecho y de los comerciantes (un deseo
contratos para forzar su cumplimiento. que subyace a los acuerdos comerciales o
Tratado Libre Comercio), aunque dicha ventaja
En síntesis, en el campo contractual existe una convergencia también trae aparejado un costo oculto que
clara acerca de la uniformidad de los problemas sociales que se en algún momento se revelará(27): la falta de
(23) Un asunto que llevó a FULLER, Lon. Consideration and form, en Columbia Law Review. Volumen XLI. No. 5. 1941; pp.
799 y siguientes; a evaluar la pertinencia de este requisito; años más tarde KENNEDY, Duncan. From the will theory to the
principle of privat autonomy: Lon Fuller’s “Consideration and form”. En: Columbia Law Review. No. 1. Volumen C. 2000; pp.
799 y siguientes; retomaría el discurso y estudiaré a fondo los ligámenes con el derecho europeo del siglo XIX y la evolución
de estas nociones en los Estados Unidos de América.
(24) El paralelo sugerido se ha efectuado en más de una ocasión, tal como se observa en las investigaciones de LORENZEN,
Ernest. Causa and consideration in the Law of Contracts. En: Yale Law Journal. No. 7. Volumen XXVIII. 1919; pp. 621 y
siguientes; y MARKESINIS, Basil. Cause and consideration: A study in parallel. En: Cambridge Law Journal. No. 1. Volumen
XXXVII. 1978; pp. 53 y siguientes.
(25) Esto aun en contra de la percepción del profesor FERRI, Giovanni Battista. La presencia invisible de la causa del contrato.
Traducción de Carlos Zamudio Espinal. En: AUTORES VARIOS. Negocio jurídico y responsabilidad civil: Estudios en memoria
del profesor Lizardo Taboada Córdova. Edición a cargo de Freddy Escobar Rozas, Leysser L. León, Rómulo Morales y Eric
Palacios Martínez. Lima: Grijley, 2004; pp. 263 y siguientes.
(26) Al respecto sería de interés la consulta de AUTORES VARIOS.The enforceability of promises in European Contract Law.
Edición a cargo de James Gordley. Cambridge: Cambridge University Press, 2001; passim.
(27) Asunto delineado previamente en SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. El método y el rol de la comparación jurídica: Observaciones
en torno a su impacto en la mutación y en la adaptación jurídica. En: Advocatus. No. 25. 2012; pp. 193 y siguientes.
adaptabilidad a nuevas realidades o a las nuevas necesidades La definición revela un conjunto de datos
gestadas en nuestras sociedades a causa de los cambios del sistema estadounidense, desde su clara
culturales, económicos o políticos(28). impronta remedial (existirá un derecho
mientras se reconozca un remedy para su
Una vez delineados los límites y las consecuencias de la tutela (30) o, si se quiere, ubi remedium ibi
investigación, es innecesario subrayar la necesidad de ius)(31) hasta la propia circunstancia que el
hilar fino en este campo y no incurrir en generalizaciones. contrato importa un compromiso recíproco
Desafortunadamente, en nuestro país no se ha iniciado o un intercambio de promesas (quid pro
el estudio de estas materias (y menos aun aprovechando quo) (32). Por razones de oportunidad y de
las herramientas de la comparación jurídica), constatación espacio restringiré el desarrollo de estas
muy peculiar dado el creciente número de profesionales y características a lo estrictamente necesario,
académicos peruanos que cursan estudios de post-grado en toda vez que cada una de ellas merecería un
universidades estadounidenses(29). estudio autónomo. En síntesis, el derecho
estadounidense se erige sobre la base de
3. El contract estadounidense en los mecanismos procesales dirigidos a la
contraste con el contrato peruano protección de los intereses jurídicamente
relevantes, por tanto solo si existe una
Si se desea reconstruir la noción de contract en los Estados vía procedimental para tutelar un interés
Unidos de Norteamérica no puede obviarse la enunciación concreto podrá concluirse que hay un derecho
del Restatement (Second) of Contracts. En efecto, allí se subyacente en favor de cierto sujeto. De igual
expresa que: manera, el contract estadounidense no es
un acuerdo entre los involucrados, sino más
“§ 1. Definición de contrato bien la operación económica de intercambio
Un contrato es una promesa, o un conjunto de promesas, recíproco (consideration)(33).
ante cuyo incumplimiento el derecho otorga un remedio o
ante cuyo incumplimiento el derecho reconoce la existencia En el ambiente anglosajón, la consideration
de un deber”. es conceptuada(34) como el cumplimiento del
(28) En mi opinión es interesante constatar el ligamen entre esos cambios y el alcance de los derechos (sin pasar por alto los
mecanismos de tutela) en el pensamiento de autores del siglo XIX. Al respecto léase el artículo de WARREN, Samuel y
Louis, BRANDEIS. The right to privacy. En: Harvard Law Review. No. 5. Volumen IV. 1890; pp. 193 y siguientes; el cual
prácticamente acuñó el concepto de privacidad.
(29) LEÓN HILARIO, Leysser. Common Law vs. Civil Law: La competencia entre ordenamientos jurídicos. En: Foro Jurídico.
Año IV. No. 7. 2007; p. 266.
(30) Bajo esta óptica se comprenderá mejor la afirmación de HOLMES JR., Oliver. The path of the law. En: Harvard Law Review.
Volumen X. 1897; pp. 457 y siguientes; en particular p. 458, sobre que un derecho “no es más que la predicción de que si
un sujeto hace u omite cierta conducta será constreñido de una otra u otra manera por el juicio de un tribunal”.
(31) Idea afirmada por FRIEDMANN, Daniel. Rights and remedies. En: AUTORES VARIOS. Comparative remedies for breach
of contract. Editado por Nili Cohen y Ewan McKendrick. Hart Publishing Oregon, 2005; pp. 3 y siguientes; quien analiza las
diversas maneras bajo las cuales se puede estudiar la relación entre el derecho sustantivo y el remedio o el mecanismo procesal
instaurado para su protección.
(32) MOCCIA, Luigi. voz Contract, En: Enciclopedia giuridica Treccani. Volumen VIII, Istituto della enciclopedia italiana. Roma:
1988; pp. 14-19 (de la separata).
(33) No es la idea del agreement la que genera la vinculatoriedad entre las partes, ese rol lo desempeña el dato objetivo de los
sacrificios y las ventajas patrimoniales intercambiadas. No obstante ello, hay quien reformula parte de estas ideas para construir
una idea del consentimiento contractual también en el sistema jurídico estadounidense, BARNETT, Randy. A consent theory
of contract. En: Columbia Law Review. No. 2. Volumen LXXXVI. 1986; pp. 269 y siguientes; en particular pp. 291 y siguientes.
(34) FARNSWORTH, Allan. Contracts. 3ra. Edición. Nueva York: Aspen Law & Business, 1999; pp. 9-26; y GORLA, Gino. voz
Consideration. En: Enciclopedia del diritto. Volumen IX. Milán: Giuffrè, 1961; pp. 176-178.
quid pro quo. En términos más cercanos al sistema europeo prominente se busca que el promisario
continental podría decirse que bajo tal noción se grafica la otorgue en reciprocidad una promesa”.
idea de una relación obligatoria en que la parte deudora
se compromete a realizar una conducta siempre que su Consecuentemente, las promesas que no
contraparte realice otra, esto es, do ut des (doy para que cumplan con este requisito no otorgarán a
des). A pesar que ciertos autores (nacionales y extranjeros)(35) las partes una acción contractual en caso se
juzgan, erróneamente, que la formulación de la consideration verifique un incumplimiento. Naturalmente,
se reconduce al profesor Christopher Columbus Langdell, solo esto motivó una discusión acerca de si un
a finales del siglo XIX (en concreto 1870)(36), lo real es que su precio ínfimo otorgado en reciprocidad de una
desarrollo se extiende a lo largo de varios siglos. No pretendo promesa importaba el cumplimiento de este
agotar tan compleja materia, bastará aquí precisar que en el requisito (peppercorn theory of consideration)(39),
siglo XII los jueces ingleses delinearon la action of covenant pues podía argüirse que formalmente existía
como una pretensión jurídica para afrontar el incumplimiento quid pro quo. A la luz de estas circunstancias,
de una promesa emitida por escrito y under seal(37) (o contrato se inició un proceso dirigido a objetivar
formal); luego en el siglo XV implementaron la lógica de los la noción de contrato para definirla como
torts a través de la action of assumpsit, con ella se arguyó acuerdo; tendencia que no es juzgada de
que si alguien se comprometía a realizar cierta conducta manera favorable por todos e incluso es
debía cumplirlo, de tal suerte que si no lo hacía se le forzaba calificada como una discusión inútil(40).
a reparar al promisario colocándolo en aquella posición en
la que se encontraba antes de la emisión de la promesa por La complejidad se torna incontestable cuando
parte del promitente; finalmente, en el siglo XVI se acuñó el se añade la doctrina del promissory estoppel.
término consideration para hacer referencia a los requisitos De acuerdo a esta doctrina, una promesa será
legales para otorgar la action of assumpsit(38) . jurídicamente coercible, a pesar de no cumplir
con los requisitos exigidos para ser calificado
No obstante el tiempo transcurrido, la consideration todavía como contrato, si es que se trata de:
causa severos dolores de cabeza a los profesionales del
derecho en el sistema estadounidense. Así, en el Restatement “§ 90. Una promesa que razonablemente
(Second) of Contracts se intenta precisar que: induce una acción o una omisión
Una promesa que el promisario podía
“§71. Requisitos del intercambio; tipos de intercambio razonablemente suponer que induciría
(1) Para que exista consideration debe pactarse la ejecución una acción o una omisión de parte del
de una conducta o el intercambio de una promesa. promitente o de una tercera persona y
que no induzca tal acción u omisión será
(2) La ejecución de una conducta o el intercambio de vinculante si dicha injusticia puede evitarse
una promesa se pactan si a cambio de la promesa del solo si se fuerza el cumplimiento de la
(35) LENGUA, Rafael. ¡Hazle caso a papá, que él siempre sabe qué es lo mejor para ti! En Advocatus. No. 8. 2003; p. 239; nota 9.
(36) En ese año el profesor Langdell fue designado como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard,
además fue quien promovió, desde su cátedra en el curso de Contracts y de Decano, el empleo del case-method; por este
motivo, hay quienes lo ven como el padre de tal método.
(37) MOCCIA, Luigi. Óp. cit.; p. 21 (de la separata).
(38) SIMPSON, A. W. Brian. A history of Common Law of Contracts: The rise of the action of assumpsit. Londres: Oxford University
Press, 1996; pp. 199 y siguientes; en particular pp. 316-326.
(39) POLUBINSKY JR., Edmund. The peppercorn theory and the Restatement of Contracts. En: William and Mary Law Review.
No. 1. Volumen X. 1968; pp. 201 y siguientes.
(40) TEDESCHI, Guido. Some aspects of the concept of contract. En: Israel Law Review. No. 2. Volumen I. 1966; pp. 223-249.
promesa. El remedio otorgado por el incumplimiento se que no se le reconozca dicha naturaleza. Lo

limitará según lo exija la justicia”. apenas descrito se replicará para los casos
de promesas unilaterales (deed of covenant) y
¿Qué significa ello? El operador jurídico estadounidense no para la remisión de deudas (deed of release).
evalúa la existencia de consenso entre las partes para calificar
la transacción como contract. A diferencia de lo que sucede Es momento de evaluar ejemplos reconducibles
en los sistemas jurídicos del Civil Law, en el Common Law a la categoría de los contratos reales. Como
el consentimiento no resulta per se un sinónimo de contract, se sabe, con esta denominación se alude a
el acento es colocado en la existencia de un intercambio de aquellos contratos que quedan perfeccionados
promesas y eventualmente en un sacrificio o detrimento sufrido solo cuando se efectúa la entrega del bien
por quien confió razonablemente en la seriedad de la conducta materia de la operación, por lo que hasta antes
o las declaraciones del promitente. Considero que lo descrito de ese momento no existe propiamente un
permite entrever la complejidad del contract estadounidense y contrato; vale decir, solamente a partir de la
la dificultad de calificar una pretensión como contractual, sobre entrega del bien se desplegarán los efectos
todo porque ambos asuntos no se limitan al plano teórico. obligacionales ligados a su tipo contractual.
Algunos ejemplos clásicos de estos contratos,
En efecto, si bien hasta este momento me limité únicamente a por lo menos para el Civil Law, son el comodato
exponer diferencias teóricas, lo interesante es resaltar cómo y el depósito; en ambos resulta predominante
las nociones formuladas en el sistema estadounidense tienen el interés de la persona que entrega el bien
una incidencia en el campo práctico. Para acreditar esta (el comodante y el depositario). No obstante
circunstancia basta con repasar algunas figuras que en nuestro que la celebración del contrato se produce
Código Civil reciben la calificación de contrato pero que no con posterioridad al acuerdo, en la mayoría
ostentan la calidad de contract en el sistema estadounidense. de los sistemas del Civil Law no se ha dudado
en calificarlos como contratos, mientras que
Iniciaré con el caso más conocido: la donación. En el sistema en el Common Law reciben la denominación
estadounidense la donación no es un contract a causa de de bailments(42).
la ausencia de consideration. Como se sabe, a través de la
donación una persona otorga a otra un beneficio, sin que el Bajo esta estructura se juzga que el deber de
donatario otorgue o se obligue a otorgar alguna ventaja o restituir y custodiar a cargo del bailee deriva no
contraprestación al donante; ante ello resulta evidente que de un contrato sino de la situación de hecho en
no se cumpliría con el requisito. No niego que eventualmente la que se encuentra: la posesión física del bien;
la promesa de donación sea coercible jurídicamente en el mientras que el derecho del bailor a que se le
sistema jurídico estadounidense, aunque para ello deberá restituya el bien resulta de carácter real. Dicho
acreditarse los requisitos del promissory estoppel o bien en palabras llanas, la acción para obtener la
verificar si la promesa fue emitida bajo formalidad (under restitución del bien entregado en comodato
seal). Me explico: Si el promitente emitió su promesa de o en depósito no deriva de la existencia de
donación en un documento formal al que se le denomina un eventual contrato, tampoco la acción
deed (41), estaríamos ante un act under seal; entonces la para pretender la reparación de los daños
promesa será coercible como si fuera un contrato, a pesar de irrogados al bien entregado en comodato o
(41) Bajo este término se reconducen todos los actos que no importan una operación económica de intercambio pero sí
operaciones jurídicas que importan la asignación de ventajas. Al respecto, véase FERRARI, Franco. La formación del
contrato. En: AUTORES VARIOS. Atlas de Derecho privado comparado. Coordinado por Francesco Galgano. Traducción
de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 2000; p. 129.
(42) PALMER, N. E. Gratuitous bailment: Contract or tort? En: The International and Comparative Law Quarterly. No. 3. Volumen
XXIV. 1975; pp. 565 y siguientes.
depósito emana de una eventual e hipotética relación jurídica relación obligatoria. Tal vez la discrepancia
contractual; en realidad estas pretensiones se sustentan en la común más saltante entre los mencionados
calidad de propietario ostentada por el bailor. Así las cosas, Códigos Civiles y la norma nacional sea la
la idea del bailment se coloca a mitad de camino entre las mención expresa que los primeros hacen
instituciones del contrato y la responsabilidad extracontractual. al concepto de causa. En mi opinión, no es
este el lugar ni la oportunidad para debatir si
La noción de contrato en el sistema jurídico peruano resulta la definición de contrato acogida en el Perú
mucho más amplia que el contract estadounidense, tal como se incluye o no el requisito de causa, sea en
observa al verificar como un conjunto de los contratos típicos materia contractual sea en materia negocial,
en nuestro Código Civil (donación, depósito y comodato) lo indudable es que el legislador patrio limitó
no podrían calificarse de contracts. Por si fuese necesario el campo de actuación del contrato a las
recordarlo, el artículo 1351 del Código Civil define al contrato relaciones patrimoniales y no a la obligación
como: “(…) el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, (no digo que sea una noción muy restringida
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”; con lo dada la enorme amplitud alcanzada por la
cual el énfasis se coloca en el acuerdo y en la relación jurídica obligación en el sistema alemán).
sobre la que recae el contrato, casi sin dispensar atención a
la estructura interna. Ahora, ¿qué se entiende por relación
patrimonial? Por un lado, hay académicos que
En las legislaciones civiles de países como Francia e Italia sí sostienen la necesidad de valuación económica
se incluye una norma que discipline los requisitos estructurales del derecho sobre el cual recae el pacto; otros,
del contrato, a semejanza de lo que sucede con el segundo muy por el contrario, afirman que el acuerdo
párrafo del artículo 140 del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, deberá recaer en una relación susceptible de
en la conjunción de los artículos 1321 y 1325 del Codice disposición, así la patrimonialidad pasaría a ser
Civile, los cuales señalan respectivamente: “El contrato es el entendida como un sinónimo de disponibilidad.
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir En el Perú, incluso, aunque limitado al campo de
una relación jurídica patrimonial entre ellas” y “Los requisitos las obligaciones, hay quien se anima a sugerir
del contrato son: 1) El acuerdo de las partes; 2) La causa; un test de patrimonialidad, el cual incluiría la
3) El objeto; 4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley conformidad con los grandes lineamientos de
bajo sanción de nulidad”; o en los artículos 1101 y 1108 del la convivencia pacífica (orden público o buenas
Code Napoléon, normas que disponen respectivamente: “El costumbres) (43); situación que redundaría
contrato es un convenio por el cual una o varias personas se incuestionablemente en un test de juridicidad
obligan, frente a una u otras varias, a dar, a hacer o no hacer del vínculo creado, anulando la autonomía de
algo” y “Cuatro requisitos son esenciales para la validez de ambas valoraciones. No se me malinterprete,
los contratos: 1) El consentimiento de la parte que se obliga; no estoy en desacuerdo con quedarnos con
2) su capacidad de contratar; 3) un objeto cierto que forme la un único test, lo único que deseo señalar es la
materia del compromiso; y, 4) una causa lícita en la obligación”. enorme discusión sobre la materia y la poca
relevancia práctica anexa a su solución.
Los artículos 1321 del Codice Civile y 1351 del Código
Civil peruano tienen coincidencias más que sustanciales, a Todas las posiciones reseñadas pueden recibir
diferencia de estas disposiciones con el artículo 1101 del Code severas críticas. La primera por ignorar que,
Napoléon, donde la atención se centra exclusivamente en la por ejemplo, con la transacción se dispone
(43) Sobre el tema resulta necesario remitirnos a la opinión de FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La Obligación: Apuntes para una
dogmática jurídica del concepto. En: Themis. Segunda Época. No. 27 y 28. 1994; pp. 41 y siguientes; en particular p. 53; y
FORNO FLOREZ, Hugo. Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación. En: Advocatus. No. 10. 2004; pp. 173 y
siguientes.
en ocasiones de pretensiones referidas a derechos que no da vida, generalmente, a una relación

carecen de valuación económica directa (la vida, la libertad, (justamente porque no hay determinabilidad
la integridad física, etcétera); aunque sagazmente alguien en el sujeto pasivo), excepcionalmente esta
podría replicar que en realidad se dispondría justamente se gestará en la etapa patológica. Entonces,
de la pretensión de reparación de daños que sí poseería la noción de patrimonialidad sería, en última
valoración económica mas no del derecho en sí mismo instancia, solamente la descripción de la
considerado. Esta respuesta responde solo la mitad de la autonomía de los particulares (un juicio de
controversia, toda vez que la noción de reparación no tiene juridicidad); una descripción de la correlación
necesariamente por qué encontrarse ligada a un desembolso entre derechos subjetivos y deberes jurídicos
dinerario, como se observa en los supuestos de reparación entendidos ambos en términos técnicos (por
in natura. Por otro lado, también erraría en la medida que lo que sería superflua pues para eso ya se
intenta extraer el elemento patrimonial de la relación de las tienen categorías concretas); o reiteraría
consecuencias legales de la infracción de una titularidad, es que el objeto de la relación es susceptible
decir, se afirma que algo es patrimonial en la medida que el de valoración económica directa, con lo cual
remedio otorgado para su protección lo es; tal razonamiento dicho juicio quedaría circunscrito a confirmar
viola principios básicos de toda lógica jurídica (intentar definir si en la sociedad en el momento en que se
la esencia de una figura en base a elementos patológicos, que suscribió el acuerdo existía un mercado para
son excepcionales). Acaso la crítica más sencilla de formular tal bien (entendido en términos amplios).
sea la siguiente: la idea misma de relación patrimonial no
debe ligarse a la valuación económica, existen relaciones En conclusión, considero que la idea de
patrimoniales que no son susceptibles de disposición, por lo patrimonialidad no aporta ni quita nada al
que no podrían incorporarse en un contrato (son ejemplos debate, en ocasiones se subsumirá en la
claros la regulación del régimen del matrimonio a través de noción de disponibilidad y en otras ocasiones
prenuptial agreements o los mecanismos para-sucesorios). se confundirá la patrimonialidad del remedio
jurídico con la patrimonialidad de la relación
Por su parte, si se asumiese la identidad conceptual entre (o situación) jurídica originaria.
patrimonialidad y disponibilidad se incurriría en un error al
confundir categorías distintas. La noción de disponibilidad A fin de culminar el análisis de la noción de
importa un juicio eminentemente jurídico, reconocer si un contract estadounidense, se observa algo
individuo puede originar determinado efecto al encontrarse claro. El instrumento contract en el sistema
tal competencia dentro de sus atribuciones o, sin más, si la estadounidense tiene límites más estrechos de
producción del efecto buscado se subsume en la noción de lo que se piensa, esto lleva a que los abogados
autonomía de los particulares. La idea de patrimonialidad y los académicos de tal nacionalidad usen un
tendría, por fuerza, que agregar algo a la disponibilidad como conjunto de nociones de otras ramas para
rasgos distintivo de la noción de autonomía de los particulares; suplirlo: fundamentalmente del campo del Tort
desafortunadamente con esta posición simplemente se reitera Law y del Law of Restitution. La realidad es la
y no se enriquece el discurso jurídico ni se soluciona a un opuesta en los sistemas del Civil Law, donde
inconveniente detectado en la praxis. la noción de Vertag, contratto, contrat, etc.,
tiene mayores manifestaciones.
En lo que a mí respecta considero poco útil el debate sobre
la patrimonialidad. La razón es una sola: En el Derecho Civil 4. La divergencia al interior
se entiende que la correlación entre un derecho subjetivo del Civil Law
relativo y un deber jurídico específico (o de cooperación) da
vida a una relación patrimonial, ello en la etapa fisiológica; La atención dispensada a las diferencias entre
en cambio la correlación entre un derecho subjetivo absoluto la noción de contrato en el sistema peruano
y un deber jurídico de carácter genérico (o de conservación) y su par estadounidense no significa en
absoluto que en los países del Civil Law se experimente un d) La redacción de nuestro artículo 949 no
fenómeno de convergencia jurídica sobre la materia, lo real es guarda lógica alguna pues, bien vistas las
que el alcance de la noción de contrato varía inclusive entre cosas, no puede existir una obligación de
países con tradiciones similares. Si bien estoy convencido enajenar, toda vez que no hay conducta
que el sistema jurídico peruano es tributario de la regulación del deudor capaz de trasmitir un ente
contractual italiana, esto no conlleva el reconocimiento de una ideal como un derecho. En tal sentido,
sinonimia absoluta, sea en la legislación, sea en la doctrina. si uno desea transferir un derecho, la
propiedad por ejemplo, tendría que recurrir
Haré algunas precisiones sobre materias saltantes. La doctrina a un instrumento de carácter jurídico
del contrato con efectos reales, sugerida con ocasión de la como el contrato; sin olvidar un hecho
interpretación del artículo 949 del Código Civil, disfruta de trascendental, el deudor a la celebración
un éxito apreciable en las aulas universitarias peruanas; del contrato no realiza ninguna conducta
probablemente a causa de la conocida autoridad de los (recuérdese que es un acto del deudor el
académicos encargados de divulgarla en nuestro medio(44). que constituye el objeto de la obligación).
El argumento esgrimido por ellos no es complejo:
No tengo ninguna objeción en relación a los
a) El texto del artículo 949 del Código Civil es un reflejo del primeros dos puntos, sin embargo, quisiera
artículo 1172 del Código Civil de 1936 y este a su vez añadir ciertos datos respecto de los otros dos.
del artículo 1138 del Code Napoléon(45), entonces debe Es cierto que el legislador italiano asumió una
apelarse al derecho francés para aclarar la regla formulada. posición más consistente con la situación que
deseaba regular, justamente por ello realizó
b) En el sistema francés se emplea una ficción legal para un conjunto de agudas alteraciones en el
aseverar que a la celebración del contrato se producía artículo original francés. En mi opinión, hay
la desposesión del enajenante y correlativamente la una circunstancia que no debe ser pasado por
adquisición de la posesión por parte del adquirente, alto, aunque desafortunadamente en nuestro
generando la adquisición de la propiedad a favor del sistema no se le ha dado el eco que merecería.
acreedor desde el mismo momento de su celebración Me refiero a la literalidad del propio Codice
(incluyendo la transferencia en términos físicos). Civile, el cual señala:
c) El legislador italiano replicó la regla antes enunciada en “Artículo 1376. Contrato con efectos reales
el artículo 1125 del Codice Civile de 1865 pero sinceró la En los contratos que tengan por objeto
situación al redactar su nuevo Código Civil, manifestando la transferencia de la propiedad de una
que la entrega física no era necesaria para la producción cosa determinada, la constitución o la
de la transferencia jurídica; por lo que plasmó, con claridad, transferencia de un derecho real o la
la eficacia real del contrato en el artículo 1376 del Codice transferencia de otro derecho, la propiedad
Civile de 1942. o el derecho se trasmiten y se adquieren
(44) La referencia es a FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: IUS ET VERITAS. Año IV. No. 7. Lima: 1993;
pp. 77 y siguientes; y a ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales: Análisis del sistema de propiedad
adoptado por el Código Civil peruano. En: IUS ET VERITAS. Año XII. No. 25. Lima: 2002, pp. 46 y siguientes.
(45) Artículo 1138 del Código Civil francés.
La obligación de entregar la cosa se perfeccionará por el simple consentimiento de las partes contratantes.
Convertirá al acreedor en propietario y quedará la cosa bajo su riesgo desde el instante en que sea entregada aunque la
tradición no se haya todavía efectuado, a menos que el deudor se hubiera constituido en mora en su entrega, en cuyo caso
la cosa permanecerá bajo riesgo de este último.
por efecto del consenso legítimamente manifestado de atada a la otra, un ejemplo claro es el contrato
las partes”. de opción como expresión de la relación
entre un derecho potestativo y un estado de
No es complicado percatarse la enorme diferencia de la sujeción, toda vez que el efecto real se torna
redacción del artículo 1376 del Codice Civile y el artículo 949 consustancial a la propia relación jurídica
del Código Civil, haciendo a un lado la discusión, en general, creada; en otros casos, no necesariamente
sobre si el contrato en el Perú puede o no generar efectos será así (pensemos justamente en la eficacia
reales o si, en específico, el mero consenso es capaz de real del contrato francés para la producción de
trasmitir la propiedad; lo indudable es que la norma italiana la transferencia de bienes inmuebles, aunque
tiene un alcance superior a cualquier interpretación posible la relación obligatoria es usada como vehículo
de la norma peruana. para lograr tal objetivo).
La norma italiana transcrita declara que el acuerdo de Por su parte, con respecto a la imposibilidad de
las partes no solamente tiene la aptitud de provocar la que una obligación pueda trasmitir propiedad,
transferencia de la propiedad, sino que extiende esta es una posición sumamente discutible (48).
potencialidad al resto de derechos reales. Asimismo, la norma Desde el propio origen de la obligación de dar,
admite que el efecto real se desplegará en la constitución y se la forjó como mecanismo para viabilizar
transferencia de derechos reales u otros derechos; en cambio, la transferencia del derecho de propiedad.
nuestro artículo 949 limita su regulación a una única vicisitud En nuestro propio Código Civil se vislumbra
jurídica(46) (la transferencia) de un derecho (la propiedad) ligada dicha concepción cuando se constata que, por
a un tipo de bien (los inmuebles). Salvo mejor parecer, creo ejemplo, en el libro de obligaciones se regula
que la noción de contrato italiana resulta de un mayor alcance el supuesto de concurrencia de acreedores
que su par en el Perú, justamente porque nuestra estructura (el género de la doble venta) y se califica la
legal tiende a poner el acento en el carácter obligacional de transferencia de propiedad (sea de bienes
los efectos contractuales(47). muebles, sea de bienes inmuebles) como
obligación de dar; también se entrevé tal
No niego que el texto del artículo 1351 del Código Civil peruano percepción cuando se emplea la prestación
permite ampliar los posibles efectos del contrato al hablar de de dar como vehículo para transferir la
relación jurídica patrimonial y no únicamente de obligaciones, propiedad, esto en la descripción de la
pero en igual medida pienso que cuando habla de relación compraventa del artículo 1529 del Código
jurídica patrimonial intenta recalcar el tipo de vinculación entre Civil. Consecuentemente, aseverar que
las situaciones jurídicas involucradas (derecho de crédito/ es imposible que la obligación ocasione la
deber de comportamiento, derecho potestativo/estado de transferencia de propiedad resulta impreciso,
sujeción y así por el estilo) más que el tipo de efecto que en especial cuando se sabe que, pese al
provocará la relación instaurada entre las partes. Resulta tiempo transcurrido y a las páginas escritas, el
indudable que en ciertas condiciones una cosa se encontrará objeto de la relación obligatoria no es definido
(46) Entiendo por vicisitud o mutación jurídica a los fenómenos de creación, modificación, regulación, extinción o transferencia
de las situaciones o relaciones jurídicas. Tales fenómenos se producen regularmente por la verificación de un hecho, acto
o negocio jurídico; o, en última instancia, por el empleo de una tutela jurídica.
Al respecto, véase MAIORCA Carlo. voz Vicende giuridiche. En: Novissimo Digesto italiano. Volumen XX. Turín: Utet, 1975;
pp. 692-698.
(47) Una aseveración efectuada, en más de una ocasión, por el ilustre profesor DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato
en General: Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. 2da edición. Tomo I. Lima: Palestra, 2011; pp.
51-54 y 70-82.
(48) Al respecto CHIANALE, Angelo. Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà. Milán: Giuffrè, 1990; pp. 3 y siguientes.
de manera unívoca por la doctrina jurídica comparada(49). La relación obligatoria las partes deben celebrar
situación apenas aludida permitiría emplear a la obligación un contrato. La última circunstancia anotada
como mecanismo para lograr la trasmisión de la propiedad, favorece aquellas opiniones que observan al
sobre todo si el objeto de la obligación no es concebido como consentimiento o acuerdo como el elemento
la conducta desplegada por el deudor, sino como el beneficio más importante para la formulación de una
resultante de dicha actividad(50). noción teórico-sistemática del Vertrag, esto
hace a un lado el análisis de la patrimonialidad
En definitiva, aun cuando uno reconozca la fuerte influencia como un requisito fundamental. La dificultad
de la legislación y doctrina italiana en el sistema nacional, no de intentar ofrecer una definición, y más aún
podrá afirmar que la noción de contratto italiana es sinónima limitar el campo de actuación del Vertrag a
de la noción peruana de contrato, ¡ni siquiera hay dicha lo patrimonial, se revela en toda su magnitud
coincidencia en el campo de los efectos! La constatación cuando uno se percata del conflicto que
efectuada no tiene por propósito desdeñar la utilidad de las tal labor generaría con las materias sobre
fuentes italianas en la comprensión de normas o figuras las cuales recaen los acuerdos privados
importadas de ese sistema, lo único que deseo demostrar con (obligaciones, derechos reales, derecho de
el análisis sugerido es que la convergencia jurídica no resulta familia y derecho hereditario). Esto en mi
total y que por este motivo debe ajustarse la interpretación a las opinión no puede sino ser interpretada como
peculiaridades del sistema nacional. De la misma manera, el una manera en la que el legislador alemán
análisis podría contribuir a alentar la investigación de sistemas exaltó la libertad individual de sus ciudadanos
jurídicos considerados ajenos al nuestro, en tanto que podrían al ofrecer una herramienta jurídica como el
existir coincidencias en las necesidades por satisfacer o en contrato para lograr la satisfacción de sus
las soluciones propuestas. necesidades.
Por otro lado, la diferencia entre el contrato peruano y En lo relativo al contenido o a lo que puede
el Vertrag alemán resulta significativa. La primera y más ser materia de un Vertrag a diferencia del
saltante diferencia de la regulación alemana respecto de sus contrato de nuestro sistema, las discrepancias
pares peruano, francés e italiano se centra en la ausencia no pueden ser más marcadas. En el Perú, por
de disposiciones destinadas a la definición de lo que es ofrecer algunos ejemplos, no se admiten los
el Vertrag (51), antes bien regulan los negocios jurídicos denominados pactos sucesorios, es decir,
individuales que permitirán concluir la existencia de un acuerdos que involucran derechos y bienes
contrato. Me refiero a la oferta y a la aceptación(52) (§§ 145- que formen (o formarán) parte de una herencia
157 del BGB), no solo queda allí la peculiaridad alemana, futura, por lo que se creyó apropiado sancionar
en el § 311 del BGB(53) se establece que para dar vida a una con nulidad cualquier intento privado por
(49) Debe recordarse, como lo hace FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato: Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar
Carreteros Torres. Lima: Grijley, 2004; pp. 250 y 251; que la creación del contrato con efectos reales es un hecho reciente.
En el pasado se apelaba a la estructura de la obligación para producir la transferencia del derecho de propiedad.
(50) SCHLESINGER, Piero. Reflexiones sobre la prestación debida en la relación obligatoria. En: Themis. Segunda Época. No.
38. 1998; pp. 59 y siguientes; en particular pp. 60 y 61.
(51) SOMMA, Alessando. Óp. cit.; pp. 1125 y 1126.
(52) MARKESINIS, Basil; Hannes UNBERATH, y Angus JOHNSTON. The German Law of Contract: A Comparative Treatise.
2da edición; enteramente revisada y actualizada. Oxford y Portland: Hart Publishing, 2006; pp. 26 y 27.
Hay quien afirmó que la noción de contrato en el sistema alemán se encuentra sometida por la más amplia definición de
negocio jurídico. Sobre el punto consúltese el trabajo de OSTI, Giuseppe. Contratto. En: Novissimo Digesto Italiano. Volumen
IV. Turín: Utet, 1957; pp. 462 y siguientes.
(53) Infra nota 61.
implementarlos (54); por el contrario, dentro del sistema y la diferencia entre estos negocios se deberá
alemán, los mecanismos contractuales para cumplir objetivos luego contrastar los negocios causales y
sucesorios son muy conocidos para los especialistas en los negocios abstractos; siendo negocios
derecho hereditario(55). En el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) causales los que involucran obligaciones y
se reconoce la posibilidad de que los particulares empleen abstractos los referidos a la transferencia
sendas estructuras contractuales para satisfacer objetivos de titularidades. Los negocios abstractos no
sucesorios, más en concreto se admite la celebración de tienen la razón de su conclusión, vale decir, no
pactos institutivos y pactos abdicativos(56). De igual manera, la explicitan o contienen la razón que motiva la
doctrina germana reconoce sin mayores reparos la existencia producción del efecto jurídico, solo se limitan
de contratos de derecho familiar, tales como el matrimonio y a generarlo (una consecuencia natural de la
los contratos cuyo propósito es la regulación de las relaciones separación aludida)(58).
patrimoniales de los cónyuges(57).
La última situación tiene plena consistencia con
Llegado a este punto me veo obligado a detenerme brevemente la regulación del BGB sobre el enriquecimiento
en dos nociones basilares y de carácter transversal al derecho sin causa. Así, se da vida a acciones fundadas
contractual alemán. Naturalmente quiero aludir al principio de en derechos personales y no a acciones
separación (Trennungsprinzip) y al principio de abstracción fundadas en derechos reales, como la
(Abstracktionsprinzip). En Alemania se diferencia con claridad reivindicación. Así, si el negocio jurídico
el negocio jurídico que da vida a la relación obligacional, del obligacional resulta nulo no tiene impacto
negocio jurídico que produce la vicisitud o mutación jurídica; alguno sobre el negocio jurídico dispositivo en
situación que permite afirmar la absoluta independencia de la cuanto a su validez, aunque sí permite el empleo
validez de ambos negocios. En virtud a ello, cabe precisar que del enriquecimiento sin causa para tutelar el
la diferencia entre los negocios mencionados se produce por interés del transferente (el negocio dispositivo
obra del principio de separación, mientras que la independencia y la atribución patrimonial carecerían de
del juicio de validez se sustenta en el principio de abstracción. justificación); aunque merced al principio
de abstracción los terceros adquirentes no
La necesidad que busca satisfacerse con la formulación se verían afectados, garantizando de esta
de estos principios es clara: blindar las transacciones manera el tráfico económico subyacente (a
económicas, dotando de certidumbre al tráfico jurídico. costa del transferente inicial).
Por lo general, cuando se desea provocar la transferencia
de un derecho subjetivo se dará vida a un negocio jurídico Considero que nadie discutirá las grandes
obligacional (Verpflichtungsgeschäft) y a un negocio jurídico diferencias en la manera en que se define al
dispositivo (Verfügungsgeschäft), cada uno abocado a cumplir Vertrag, su contenido y las reglas operativas
un objetivo concreto. Sin embargo, al afirmarse la existencia ligadas a sus efectos, en relación al contrato
(54) La idea se encuentra en los artículos 678 y 1405 del Código Civil, los cuales establecen respectivamente: “No hay aceptación
ni renuncia de herencia futura” y “Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha muerto o cuya muerte se ignora”.
(55) Me permito recomendar la lectura del excelente libro de PALAZZO, Antonio. Istituti alternativi al testamento. En: Trattato di
diritto civile. Dirigido por Pietro Perlingieri. Volumen VIII. Nápoles: Scientifiche Italiane, 2003; passim.
(56) DE GIORGI, Maria Vita. I patti sulle successioni future. Nápoles: Jovene, 1976; passim.
(57) Para una aproximación inicial me permito aconsejar la consulta de LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte general. Traducción
de la 3ra edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado. 1978; pp.
431-433; y MESSINEO, Francesco. voz Contratto: Diritto privato (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. Volumen
IX. Milán: Giuffrè, 1961; pp. 787 y siguientes; en particular p. 790.
(58) MARKESINIS, Basil; UNBERATH, Hannes y Angus, JOHNSTON. Óp. cit., pp. 28 y 29.
peruano. Ello me lleva nuevamente a las ideas expresadas en ingresen a la órbita contractual supuestos
las primeras páginas: (i) las necesidades suelen ser iguales; que en otros sistemas jurídicos serían
y, (ii) la herramienta jurídica sugerida para satisfacer tales tratados como hipótesis de responsabilidad
necesidades responde a la misma estructura, a pesar de que extracontractual.
las soluciones divergen en varios extremos (aunque el vocablo
utilizado pueda ser traducido sin mayores dificultades de un Como es c onocido, en A lemania la
idioma a otro). responsabilidad extracontractual tiene una
fuerte dosis (59) de tipicidad, limitando los
Las cosas no quedan allí. En el sistema alemán existe una intereses que pueden encontrar protección
fuerte tendencia a contractualizar las relaciones sociales a través de este mecanismo jurídico. La
a causa de los defectos de su sistema de responsabilidad responsabilidad por culpa in contrahendo(60) es
extracontractual, de lo contrario las víctimas de ciertos daños un caso claro de cuanto se dice. En la mayoría
permanecerían sin ninguna reparación. Esto se ve con gran de sistemas se juzga a esta responsabilidad
claridad al estudiar la teoría de los deberes de protección y como extracontractual (algo percibido por el
el contrato con efectos de protección a favor de terceros (una propio Jhering al formular su teoría)(61), sin
clase de contrato a favor de tercero), los cuales provocan que embargo, en Alemania existía(62) la necesidad
(59) La dosis de tipicidad a la que alude es levemente morigerada por la interpretación de la sección segunda del § 823 del BGB,
la cual amplía la protección de intereses o derechos contenidos en normas de protección. Tal juicio se ve confirmado en el
ensayo de CANARIS, Claus Wilheim. Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione. En: Rivista Critica del
Diritto privato. Año I. No. 4. 1983; pp. 821 y 822.
Para facilitar el análisis transcribo a continuación el íntegro parágrafo del BGB:
“§ 823. Deber de resarcir daños.
(1) Aquel que viole de manera ilícita, dolosa o culposamente, la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro
derecho ajeno, está obligado a resarcir el daño provocado.
(2) El mismo deber rige para aquel que viole la ley dirigida a la protección de otro. En tal caso aunque según el contenido
de la ley la infracción de la misma sea posible en ausencia de culpa el deber de resarcir sólo se perfeccionará en caso de
culpa”.
(60) SAAVEDRA VELAZO, Renzo E. De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta explicación científica: Una
aproximación a la propuesta de Gabriele Faggela. En: IUS ET VERITAS. No. 38. Lima: 2009; pp. 36-65.
(61) VON JHERING, Rudolf. Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione.
Traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi. Nápoles: Jovene, 2005; p. 239.
(62) La “necesidad” no es que haya desaparecido, lo único que ha variado es como se llega a ese resultado. En el pasado se
argumentaba básicamente en atención a razonamientos doctrinales y jurisprudenciales, mientras que en la actualidad, al
menos luego de la reforma del 2002, los operadores jurídicos alemanes solamente deben apelar a los §§ 242 y 311. Tales
disposiciones señalan:
“§ 241. Deberes derivados de la relación obligatoria.
(1) El acreedor, en virtud de la relación obligatoria, está legitimado a exigir al deudor una prestación. La prestación puede
también consistir en una omisión.
(2) La relación obligatoria puede, según su contenido, obligar a cada una de las partes a proteger los derechos, bienes
jurídicos y los intereses de la otra parte.
§ 311. Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasi-negocial.
(1) Para constituir una relación obligatoria mediante negocio jurídico, así como para modificar el contenido de una relación
obligatoria, es necesario, si no existe disposición contraria de la ley, un contrato entre las partes interesadas.
(2) Una relación obligatoria, que contiene los deberes a los cuales hace referencia el 2° párrafo del § 241, también nace
mediante:
1. El inicio de tratativas contractuales,
2. La configuración de un contrato en el ámbito de la cual una parte, en referencia a un eventual relación negocial, conceda
a la otra parte la posibilidad de incidir sobre sus derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía, o bien
de contractualizar esta responsabilidad por uniforme en los sistemas jurídicos del mundo, ni siquiera
dichas limitaciones (al momento de formular presentan gran uniformidad entre los países que forman parte
la teoría Jhering tuvo que saldar cuentas de un mismo patrón jurídico (sistemas donde existe hegemonía
no con el BGB, sino con el Corpus iuris de los profesionales, de la política o de factores filosófico-
civilis, aunque en este punto la regulación es religiosos) o de una misma familia jurídica (en el Civil Law,
sustancialmente semejante). Esta situación sistemas de influencia germánica o de influencia francesa).
ratifica que en ocasiones las reglas o las El operador jurídico tiene, por tanto, que ser cuidadoso al
instituciones formuladas para la solución de aproximarse a figuras foráneas pues puede encontrarse
conflictos varían de sistema a sistema a causa aplicando a las figuras estudiadas los pre-conceptos de su
de limitaciones legales o por peculiaridades propio sistema jurídico.
culturales concretas.
La circunstancia anotada realza la necesidad de estudiar los
Tal vez (y solo tal vez) si los operadores sistemas jurídicos extranjeros a través de fuentes directas o,
alemanes no hubieran sido tan fieles a la cuando no fuese posible, por medio de fuentes que sí consultaron
responsabilidad extracontractual romana no directamente los originales (aunque es algo cada vez más difícil
se habrían visto forzados a contractualizar la de cotejar). Sin embargo, tiene que intentarse. Hoy es más
culpa in contrahendo y luego a lentamente ir necesario que nunca iniciar un esfuerzo por contrastar las figuras
ensanchando el margen de la responsabilidad de sistemas jurídicos extranjeros con sus pares nacionales,
contractual, con lo cual no se habrían creado incluso respecto de aquellas figuras que parecen ser exactamente
una plétora de figuras contractuales diseñadas iguales. Estoy plenamente convencido de la necesidad aludida
justamente para superar los problemas a causa del impacto de la globalización económica y por la
estructurales detectados en su legislación. creciente asunción, muchas veces irreflexiva, de los modelos
Sin perjuicio de ello, las diferencias entre el angloamericanos; evadir la responsabilidad que se cierne sobre
Vertrag y el contrato se mantendrían en lo nosotros no es más que darle la espalda a la realidad, no solo
relativo al contenido, los principios, etcétera. en desmedro de los clientes, sino del fortalecimiento del propio
sistema jurídico nacional.
5. A manera de conclusión
Por mi parte no queda más que el compromiso de retomar en
A lo largo de las páginas precedentes intenté el futuro los temas expuestos en el presente ensayo a fin de
demostrar que la noción de contrato no resulta brindar una visión más exhaustiva.
3. Contactos negociales similares.

(3) Una relación obligatoria con deberes a los cuales se refiere el 2° párrafo del § 241 puede producirse frente a personas
que no estén destinadas a formar parte de la relación contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular, si el tercero
adquiere, para sí mismo, un nivel de confianza en la conducta de los otros, influyendo de manera relevante en las tratativas
contractuales o en la conclusión del contrato”.
Para una primera aproximación a la reforma del derecho de obligaciones alemán véase LEÓN, Leysser. La importancia del
Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A
propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania Schuldrechtsmodernisierung). En: IUS ET VERITAS.
Año XIII. No. 26. 2003; pp. 12 y siguientes; y, para un balance luego de su primeros años, REIMANN, Mathias. The good,
the bad and the ugly; The reform of the German Law of Obligations. En: Tulane Law Review. No. 4. Volumen LXXXIII. 2009;

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Renzo E.

Una visión comparada de la definición del contrato

A comparative view of the contract definition

Resumen: La mayoría de personas, incluido un grupo de operadores jurídicos,

Palabras clave: Derecho Comparado - Contratos - Convergencia - Divergencia

Keywords: Comparative Law - Contracts - Convergence - Divergence - General

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