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Constante Carlos Avalos Rodríguez

§3. LINEAMIENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA

PENA

1. La determinación judicial de la pena se puede definir inicialmente como el proceso

discursivo mediante el cual un funcionario jurisdiccional va a precisar en calidad y
cantidad la sanción punitiva que se habrá de imponer al sujeto que ha sido encontrado
responsable de la comisión de un ilícito criminal (determinación de la pena en sentido
estricto1); pero en nuestro sistema penal -como en muchos otros sistemas
contemporáneos- esta definición inicial debe ampliarse para incluir el proceso discursivo
que genera la decisión de si en el caso concreto se habrá de suspender la ejecución de la
pena originalmente determinada, eximir de su imposición o reservar el fallo condenatorio,
así como la decisión de convertirla en una pena de distinta clase (determinación de la
pena en sentido amplio2).

No creemos eso si que el contenido de la determinación judicial de la pena se pueda

ampliar tanto como para incluir instituciones que no poseen relación inmediata con la pena
a imponer, como ocurre cuando se hace referencia a la imposición de medidas de
seguridad, de consecuencias accesorias3 o a la indemnización del daño 4. En estos casos,
lo correcto es referirse a la “determinación de las consecuencias jurídicas del delito” o a
algún equivalente.

2. La determinación legal de la pena.- La adecuada cuantificación de la sanción a

imponer requiere que el juez conozca plenamente la totalidad de las consecuencias
jurídico-criminales (clases y montos) que puedan ser aplicables en el concreto supuesto
fáctico materia de decisión5. Por tanto, paso previo al proceso de concreción judicial de la
sanción jurídico-criminal se encuentra dado por la determinación del marco legal de
penalidad6.

De inicio, se trata de encontrar la pena con que se conmina cada específico hecho
criminal, para lo que se requiere realizar una correcta tipificación que lleve a individualizar
el tipo o los tipos penales que se han cumplimentado, puesto que cada uno de dichos
tipos han sido dotados por las norma legales de un específico marco de penalidad (v. gr.
el delito de homicidio simple -previsto en el artículo 106º del CP- tiene conminado un
marco de penalidad de seis a veinte años de pena privativa de libertad, por su parte el
homicidio por emoción violenta -previsto en el primer párrafo del artículo 109º del CP-
tiene conminado un marco de tres a cinco años de pena privativa de libertad). Esta
finalidad también requerirá de identificar la concreta forma de participación del sujeto en el
hecho criminal (como autor, inductor o cómplice).

Dicho primer estadio ha sido denominado por la doctrina como determinación del marco
penal abstracto.

Una vez identificado el tipo penal básico, agravado o atenuado en que el sujeto habría
incurrido así como la participación que el mismo habría tenido es necesario establecer si
concurre alguna causal o circunstancia que pueda ocasionar la modificación del marco de
sanción penal.

1
MIR PUIG, S. Derecho penal, p. 708 (nº. marg. 41).
2
MIR PUIG, S. Derecho penal, p. 708 (nº. marg. 41).
3
Como lo hace JESCHECK, H. Tratado de Derecho penal (1981), p. 1189.
4
Como lo hace ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la
pena”, p. 843.
5
MAURACH, R. ZIPF, H.- GOSSEL, K. Derecho penal, p. 710 (nº marg. 59).
6
Por todos: CURY URZÚA, E. Derecho penal, p. 388.
 2
El Código Penal peruano ha establecido como causas de modificación del marco penal: la
tentativa (art. 16º CP), la concurrencia de eximentes imperfectas (art. 21º CP en
concordancia con el art. 20º CP), la imputabilidad relativa (art. 22º CP), el error de
prohibición vencible (art. 14º CP), el aprovechamiento de la función pública (art. 46º-A
CP), la reincidencia (art. 46-B CP), la habitualidad (art. 46º-C CP), el concurso ideal (art.
48º CP), el concurso real (art. 50º CP), el concurso real retrospectivo (art. 51º CP);
debiéndose señalar que el legislador patrio ha introducido también fuera del Código Penal
algunos supuestos que posibilitan la modificación del marco de sanción pudiéndose
mencionar entre los más antiguos la posibilidad de ir por debajo del límite inferior del
marco penal que da el artículo 136º del Código de Procedimientos Penales, en los casos
de confesión sincera, y entre los más novedosos la cláusula del art. 471 del CPP 2004 –
actualmente ya en vigencia- según el cual el imputado que se acoja al proceso de
terminación anticipada recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte,
beneficio que es adicional y se acumulará al que reciba por confesión sincera.

Nos encontramos así frente a lo que la doctrina ha dado en denominar como marco penal
concreto.

3. La determinación judicial de la pena.- Luego que el juzgador ha fijado el marco penal

para el caso materia de enjuiciamiento le corresponde dentro de sus límites decidir el
monto de la sanción que habrá de imponer.

El legislador nacional ha previsto en los artículos 45º y 46º del texto punitivo de 1991
algunos criterios orientadores para la determinación de la cantidad de pena que se debe
imponer; sin embargo, los baremos determinantes para este proceso se encuentran dados
por las finalidades legítimas7 que la pena tiene asignadas en nuestro ordenamiento
jurídico-penal, con la única limitante que la sanción que atienda a las finalidades
preventivas no puede exceder la relación de proporcionalidad de la pena con la
culpabilidad del sujeto en el hecho8.

La entidad de la pena debe responder a las funciones que ella se encuentra destinada a
cumplir9. No puede ser de otro modo si se desea que la sanción que se imponga no
resulte irracional e ilegítima, por excesiva o inútil.

Lo dicho guarda perfecta coherencia con el artículo IX del Título Preliminar del CP que
prescribe: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”, del mismo
modo que con el art. VIII del mencionado Título Preliminar en cuanto en su contenido
legítimo exige que “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”.

En este contexto, es criterio dominante en la doctrina que la determinación de la pena que

se debe imponer se encuentra en el "triángulo mágico” 10 de la culpabilidad en el hecho del
sujeto y las concretas necesidades de prevención general y especial.

7
La legitimidad de estas finalidades debe ser analizada desde el marco que establece la Constitución Política
del Estado en tanto en ella se encuentran consagrados los criterios político criminales que van a condicionar la
estructuración y funcionamiento de la totalidad de nuestro sistema jurídico-penal de control social, los mismos que
le pautan al legislador ordinario el programa que le corresponde desarrollar de manera obligatoria, si se desea que
el ejercicio del poder punitivo sea legítimo (ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia
penal del Tribunal Constitucional, p. 6). Pudiéndose fundamentar perfectamente, en dicho marco constitucional,
que como instrumento al servicio de la misión del sistema penal de un Estado social y democrático de Derecho, la
pena debe tener por finalidad estabilizar la validez de la norma infringida ofreciendo en su ejecución las
oportunidades necesarias para que el sujeto no reincida en su comportamiento criminal.
8
Si bien la Ley Nº 28730 ha modificado el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal introduciendo la
siguiente redacción: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en
caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito...”; el fundamento constitucional del principio de
proporcionalidad sumado al anclaje de este principio en la idea de Estado social y democrático de Derecho y
en la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado (cfr. SAN MARTÍN
CASTRO, César. Derecho procesal penal, Volumen II. Lima, Grijley, 1999, p. 788) hace que la modificatoria
en mención (subrayada en el texto glosado) resulte ilegítima.
9
Por todos: JESCHEK, H. Tratado de Derecho penal (1981), pp. 1194 - 1195.
10
Por todos: ZIPF, Heinz. Introducción a la Política Criminal. Jaén, EDERSA, 1979, p. 140.
 3
Por el contrario, las relaciones que en cada caso particular se establecen entre los tres
baremos en mención casi nunca resultan pacíficas11.

Tres son los principales sistemas que se han propuesto en la doctrina para compatibilizar
las exigencias "contradictorias" del principio de proporcionalidad y las necesidades
preventivas12. En este sentido:

a. Sistema de la pena exacta o puntual (punkstrafe).- En su versión pura, este sistema

plantea que el único criterio determinante para la individualización del castigo que se debe
imponer es la culpabilidad del sujeto, sin ser posible tener en cuenta necesidades
preventivas.

Se trata de un sistema que encuentra su fundamento en las teorías retributivas de la

pena. Se sostiene que el juzgador debe encontrar la medida de pena que se corresponda
(retribuya) en forma exacta con el grado de culpabilidad del sujeto en el hecho.

El problema que no puede superar este sistema, en ninguna de sus variantes, es su

fundamentación retributiva. Se encuentra expuesta a todas las críticas que contra esta
teoría de los fines de la pena se han realizado, principalmente la que se refiere a la
imposibilidad de determinar con exactitud la magnitud de la culpabilidad.

Resulta desconcertante la falta de coherencia de algunos de sus principales partidarios,

quienes después de proclamar la necesidad de establecer la pena que resulte
exactamente adecuada a la culpabilidad del agente, admiten que, dentro de ciertos
límites, se puede tener distinta opinión sobre la magnitud de la pena adecuada; pero que
esto ocurre no desde un punto de vista ideal sino en razón a que "desde el punto de vista
del conocimiento, no es posible conocer cual es la medida exacta de la culpabilidad de un
autor, y dado que la culpabilidad es un fenómeno metafísico, tampoco es posible
averiguar a partir de ella una medida de pena determinada matemáticamente
(KAUFMANN)13.

b. Sistema del espacio de juego, margen de libertad o marco de culpabilidad

(spielraumtheorie).- Este sistema encuentra su origen en la jurisprudencia alemana 14;
según la cual no es posible determinar con precisión la pena que se corresponde con la
culpabilidad del agente, sino tan sólo establecer un marco de culpabilidad 15 limitado, en su
grado mínimo, por la pena ya adecuada a la culpabilidad y, en su grado máximo, por la
pena todavía adecuada a la culpabilidad.

Es en este marco de culpabilidad, configurado como un espacio de juego, que se va a

determinar la cantidad de pena a imponer en atención de las concretas necesidades
preventivas16.
11
Por eso, un sector de la doctrina se refiere la tema como “antinomias de los fines de la pena”; así: MUÑOZ
CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho penal, p. 478; JESCHEK, H. Tratado de Derecho penal (1981), p.
1197. No recurrimos a esta denominación en razón a que no nos parece que se pueda entender a la exigencia
de una pena que no supere la proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho como un fin de la
sanción penal, sino que se trata de un principio de garantía.
12
Es de advertir de posturas intermedias, que no obstante tomar parte por alguno de los tres sistemas,
relativizan su configuración incorporando criterios no aceptados en su versión más pura, MAGARIÑOS, M.
“Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”, p. 74.
13
Según cita ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la
pena”, p. 849.
14
Por todos: ZIPF, H. Introducción a la política criminal, p. 144.
15
Parece errónea la equiparación entre marco de culpabilidad y “marco penal” que hace MUÑOZ CONDE,
cuando al explicar la spielraumtheorie señala: “según la cual la culpabilidad, o mejor el injusto culpable ofrece
un margen más o menos grande de libertad constituido por el marco penal (MUÑOZ CONDE, Francisco.
“Notas” en JESCHEK, H. Tratado de Derecho penal (1981), p. 1204.
16
HORN sostiene que este sistema tiene un origen netamente procesal: “los tribunales de revisión,
conociendo las dificultades en que se encuentra el juez cuando tiene que convertir la pena en un monto
determinado, probablemente la tarea más compleja de toda la determinación de la penal, pretendieron
señalar, únicamente, que son admisibles las penas que se encuentren dentro de lo razonable. Dicho de otro
modo, que sólo es posible la revisión del monto de pena cuando existe una desproporción evidente e
 4

En este sistema también se pueden encontrar diversas variantes, por ejemplo, en tanto
para la cuantificación de la pena en el marco de la culpabilidad se tenga en cuenta las
exigencias de prevención general y de prevención especial, o solamente alguna de ellas
(generalmente sólo las de prevención especial17).

c. Sistema del valor relativo, valor de reemplazo, valor de empleo o valor posicional
(stellenwerttheorie).- Este sistema fue formulado por Heinrich Henkel y, en épocas más
recientes ha sido sostenido por Horn, aunque dogmáticamente reelaborado.

Se señala que la culpabilidad y los fines preventivos de la sanción criminal son de

necesaria consideración en el proceso de determinación de la pena (usado en sentido
amplio), pero van a poseer un valor de empleo diferente según el segmento de este
proceso en que el juzgador se encuentre.

En el primer segmento se deberá fijar la magnitud de la pena teniendo en cuenta

únicamente la culpabilidad del agente, sin ser posible recurrir a consideraciones
preventivas. En el segundo segmento se deberá decidir la clase de pena a imponer y su
modo de ejecución, para lo que solamente entrarán en juego las necesidades de
prevención.

Explica Horn18 que: "La decisión relativa al monto de la pena antecede a toda otra
decisión. El monto de la pena es sólo expresión de la medida y gravedad del ilícito
culpablemente cometido. La determinación de la pena es la cuantificación de la
culpabilidad en unidades de pena, y la unidad a utilizar es la pena de prisión: toda
culpabilidad debe ser medida como si se tratara, en todos los casos, de una pena de
prisión a cumplir".

Es sólo en un momento posterior, cuando se va a individualizar la clase de pena ha

imponer (cuando se trata de penas alternativas)19 o resolver sobre el modo de su
ejecución (v. gr. decidir la suspensión, conversión, etc.) que se debe valorar las
necesidades de prevención, sin reconocer ninguna relevancia a la culpabilidad del sujeto.

Este sistema se ha cuestionado duramente en Alemania, fundamentalmente en razón de

su contradicción con el § 46 del StGB que manda tener en cuenta, en la determinación
judicial de la pena, "las consecuencias para la vida futura del autor", que dice de
necesidades preventivo especiales en el momento de cuantificación de la sanción 20. Del
mismo modo, en nuestro país no resulta compatible con la normatividad contenida en el
Código Penal vigente.

3.1. Los dos segmentos del proceso de medición judicial de la pena

a. La determinación del límite máximo de la pena que se puede imponer (la

magnitud de la culpabilidad por el hecho).- El primer estadio en el proceso de
individualización judicial de la sanción punitiva se encuentra representado por la

intolerable. La doctrina, sin embargo, distorsionó esta mera ‘contemplación’ de tipo procesal y apoyó en ella la
existencia de un marco de culpabilidad”, según cita ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones
judiciales y la determinación de la pena”, p. 848.
17
Es únicamente contra esta variante que son válidas las críticas realizadas, contra (todo) el sistema del
espacio de juego, por ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación
de la pena”, p. 848, que por lo demás, no es sino una reproducción de algunos de los cuestionamientos
generalmente dirigidos a la prevención especial como fin de la pena.
18
ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”, p. 850.
19
En caso que la pena a imponer sea distinta a una privativa de libertad (prisión), el juez deberá adecuar
matemáticamente el monto determinado (en “unidades de pena”) a la naturaleza del tipo de sanción prevista
en la norma legal para el delito materia de enjuiciamiento, para lo que tendrá que recurrir a una relación de
equivalencia entre la pena privativa de libertad y dicha clase de pena.
20
Cfr. ROXIN, Claus. “Prevención y determinación de la pena”, en Culpabilidad y prevención en Derecho
penal. Madrid, Reus, 1981, pp. 119 - 121 (agregando mayores argumentos en contra).
 5
valoración del grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho21 y la determinación del
grado de sanción que le resulta proporcional.

La determinación de esta magnitud de pena en ningún caso cierra el proceso de

individualización judicial, únicamente constituye un paso previo del proceso de
cuantificación de la sanción que se debe imponer, sólo se trata de "un estadio de tránsito
hacia la correcta medida definitiva de la pena"22.

En esta etapa se fija el limite máximo de la pena que se puede imponer, llamado a
funcionar como una garantía personal, para evitar la intervención excesiva del poder
punitivo estatal.

Hay que poner la debida atención en que esta garantía se encuentra configurada como
proporcionalidad de la pena con el grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho, por lo
que en este segmento sólo se podrán valorar las circunstancias que se encuentren
presentes en el momento de la realización del hecho penal, conformándolo; siendo así
que no se pueden tomar en cuenta, por sí mismas, las particulares circunstancias
personales del agente23.

Se debe evitar que en la valoración de la culpabilidad se exprese en su conjunto la

imagen de la personalidad del autor. Únicamente se podrá considerar la parte de su
personalidad (en especial su actitud interna frente al hecho) que se exprese en el hecho
mismo24.

Es en este sentido que resulta de fundamental importancia establecer cual es el contenido

del "hecho" materia de valoración para la medición judicial de la pena, cuales son las
circunstancias que lo conforman.

Una somera revisión de los artículos 45º y 46º del C P resulta demostrativa de que en
nuestra legislación criminal no existe identidad entre el "hecho" que ha de ser materia de
valoración para la determinación de la pena y el "hecho punible" de la teoría del delito,
entendido como ilícito criminal culpablemente cometido y que finaliza con la consumación;
v. gr. la confesión sincera antes de haber sido descubierto contenida en el inc. 10 del
artículo 46º encuentra lugar con posterioridad a la consumación formal (y, además, puede
darse con anterioridad a la consumación material).

Es necesario manejar un concepto ampliado de hecho, "incluyendo en él todas aquellas

circunstancias relevantes para una valoración completa del suceso (LANG-
HINRICHSEN)25.

En este sentido, las circunstancias previas al hecho se encuentran incluidas sólo en la

medida en que han conducido a su realización y se han producido en él26.

Las circunstancias posteriores se deben tener en cuenta únicamente cuando se

desprenden directamente del hecho, pero sólo será posible integrarlas en cuanto resulten
mejorando la posición del agente. Es esta una exigencia que se desprende de los
sentidos garantistas de los principios de legalidad y de proporcionalidad de la pena con la

21
Téngase en cuenta que la “culpabilidad” como factor de determinación de la pena no se encuentra referida
sólo a la culpabilidad como categoría dogmática del delito, sino que también contiene la gravedad del hecho
realizado; cfr. CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, p. 176; GARCÍA ARÁN, M.
Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995. p. 68 (nota a pie 6);
ZIFFER, P. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”, p. 99.
22
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 721 (nº marg. 12).
23
CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, pp. 176 - 177; GARCÍA ARÁN, M.
Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995. p. 76; ZIFFER, P.
“Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”, p. 100.
24
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 720 (nº marg. 8).
25
Según cita ZIFFER, P. Lineamientos de la determinación de la pena, p. 150.
26
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 775 (nº marg. 141).
 6
culpabilidad por el hecho, que excluyen la consideración de circunstancias ajenas al
hecho constitutivo de la materia de ilícito tipificado a efectos de fundamentar o graduar la
penalidad.

Es necesario aclarar que el argumento central de los autores que sostienen un concepto
ampliado del hecho no se encuentra en que la realización de hechos posteriores positivos
tengan la virtud de hacer desaparecer lo negativo de los hechos anteriores. Tampoco se
trata de una especie de compensación que haga desaparecer lo malo de la conducta
precedente, sino que la conducta posterior hace que a la anterior se agregue un nuevo
aspecto, que, en todo caso, puede llegar a modificar la valoración de la conducta en su
totalidad27.

b. La determinación de la pena que se debe imponer (cuantificación de la pena en

razón de las necesidades preventivas).- El paso final en el proceso de individualización
judicial de la pena se encuentra constituido por la cuantificación de la sanción que en el
caso concreto se debe imponer, para lo cual sólo se tendrá que atender a las necesidades
de prevención, tanto especiales como generales.

Es en la valoración de las necesidades y posibilidades de prevención especial

(resocializadora) que van a encontrar un espacio propio las circunstancias personales del
autor excluidas en la valoración de la culpabilidad. Sin embargo, no se trata de una
consideración total de la personalidad del sujeto, sino sólo de tomar en cuenta aquellas
circunstancias que pueden ser referidas al fin preventivo especial de la pena. Se trata,
exclusivamente, de un juicio jurídico acerca del cuadro preventivo que el sujeto ofrece,
con el fin de determinar la pena de conformidad con tal cuadro28.

En oposición a la valoración de la culpabilidad, siempre referida al pasado, la prevención

se orienta al futuro; razón por la cual la determinación del monto de la pena que satisfaga
las necesidades preventivas especiales va a requerir la realización de una prognosis
individual acerca del autor.

Es necesario dejar en claro que el juicio de prognosis únicamente podrá versar sobre las
circunstancias (integrantes de la personalidad del sujeto y su entorno social) que hayan
sido probadas en el proceso penal, y sólo se podrá referir al futuro respecto de la
legalidad29.

En este contexto, se debe reconocer que pese a constituir la prognosis una exigencia de
racionalidad en la persecución de los fines preventivoespeciales de la pena y, con ello, del
proceso total de determinación de la sanción criminal, ninguno de los métodos de
prognosis conocidos (intuitivo, clínico, estadístico o estructural) se encuentra en
condiciones de ofrecer resultados de, aunque sea, una confiabilidad media; lo que ocurre
principalmente en relación a la amplia zona media de los sujetos que han incurrido en
comportamiento criminal30. Pese a ello, la prognosis sigue representando en el estado
actual de las cosas un paso importante en el camino hacia una determinación de la pena
cada vez más racional31.

Con el límite máximo fijado por la sanción proporcional a la culpabilidad del sujeto en el
hecho, la cuantificación de la sanción que se debe imponer se encuentra cargada casi
exclusivamente sobre las necesidades preventivo-especiales. La finalidad preventiva
general entra en juego únicamente para establecer una exigencia: no se podrá imponer
una pena que resulte contraproducente para las necesidades mínimas de afianzamiento y

27
ZIFFER, P. Lineamientos de la determinación de la pena, p. 151.
28
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 764 (nº marg. 115).
29
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, pp. 767 - 768 (nº marg. 124 - 125).
30
KAISER, Günter. Introducción a la criminología. Madrid, traducción de la séptima edición alemana,
DYKINSON, 1988, pp. 154 – 157.
31
KAISER, G. Introducción a la criminología, p. 105.
 7
mantenimiento de la consciencia jurídica, no se puede individualizar una pena que genere
desconfianza sobre la validez de la norma.

3.2 El material relevante para la determinación judicial de la pena (las causas reales)

En cada segmento del proceso de determinación judicial de la pena, el juzgador debe

iniciar seleccionando entre las diversas circunstancias (que reciben el nombre de factores
o causa reales) que han formado parte del objeto del procedimiento criminal aquellas que
en el caso concreto resulten relevantes para la medición de la sanción, sea por que digan
del grado de culpabilidad del sujeto en el hecho y la pena que le resulta proporcional, o
por que sirvan para precisar las necesidades de prevención.

Nuestro legislador nos ofrece en los artículos 45° y 46° CP una nómina de las
circunstancias que pueden resultar relevantes para la medición judicial de la sanción. Sin
embargo, es conveniente advertir que no se trata de un catálogo cerrado, en el que se
incorporen todas las "causas reales" de la cuantificación de la sanción, que no sería
posible, puesto que el círculo de los factores de determinación de la pena a considerar es
en el principio ilimitado y sólo puede ser trazado concretamente en cada caso particular; v.
gr. en el código no se consagran expresamente: la atenuante analógica, la excesiva
duración del proceso, la pena natural32, entre algunos de los criterios normativos que en
la doctrina se propone como relevantes para individualizar la sanción que se va a
imponer33.

Esto se reconoce tácitamente en el artículo 46°, cuando antes de enumerar las

circunstancias que contiene señala: “considerando especialmente “, y en el artículo 45°,
cuando prescribe: "deberá tener en cuenta”.

No obsta para nada a lo sostenido en este trabajo que en la construcción del art. 46º se
encuentre una referencia expresa al hecho de que los factores en él contenidos deben ser
considerados para establecer "la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido». Estas circunstancias también podrán ser consideradas en el momento de
valorar las necesidades de prevención, en tanto resulten útiles, nada lo impide.

Es necesario recordar la existencia de una cláusula de prohibición de doble valoración

(fundada en el principio ne bis in idem34), según la cual no se puede considerar en el
material relevante para la medición judicial de la pena las circunstancias que ya hayan
sido tornadas en cuenta por el legislador en el momento de la creación o modificación del
marco penal, sea que se trate de elementos de la descripción típica, circunstancias
inherentes al hecho punible, agravantes o atenuantes genéricas; v. gr. no se puede
graduar la pena en razón a que el homicidio se cometió por ferocidad, lucro, placer, con
gran crueldad, etcétera, porque estas circunstancias ya fueron tomadas en cuenta por el
legislador para configurar el marco penal del delito de asesinato (art. 108º CP).

Esta prohibición de doble valoración no rige en los casos en que la circunstancia de que
se trate resulte cuantificable, en estos supuestos se requiere la valoración de la magnitud
con la que se presentó la causa real en el caso particular 35 v. gr. la gravedad de la lesión
corporal, la duración de la privación de la libertad en el secuestro, la magnitud del daño
patrimonial en la estafa, la extensión del ejercicio de violencia en el robo, etcétera36.

Seleccionadas las circunstancias relevantes para la medición judicial de la pena,

corresponderá determinar "la dirección de su valoración", es decir, establecer "en que
32
Desarrollo estos criterios con cierta amplitud CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la
pena, p. 184 a 192.
33
Incluyen ejemplos con otras circunstancias no previstas taxativamente: MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF,
H. Derecho penal, p. 779 (nº marg. 150).
34
ZIFFER, P. “El sistema argentino de medición de la pena”, p. 26; MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M.
Derecho penal, p. 423.
35
ZIFFER, P. “El sistema argentino de medición de la pena”, p. 25.
36
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 742 (nº marg. 63).
 8
dirección configuran la gravedad de la pena”37, si deben ser valoradas para incrementar o
disminuir el monto de la sanción.

Nuestro Código Penal no establece taxativamente la dirección en que se deberán valorar

los factores que recogen los artículos 45° y 46°. Es función del juzgador determinar, en
cada caso particular sometido a su conocimiento, cual ha sido la concreta configuración
de la circunstancia relevante y como ésta repercute en la medida de la pena.

Es de advertir que las "causas reales" de la medición judicial de la pena resultan siendo
ambivalentes, en un doble sentido38. Una misma circunstancia puede repercutir, en un
caso concreto, para el incremento del monto de la sanción y, en otro distinto, para su
reducción (v. gr. el móvil, tendrá diferente dirección de valoración cuando sea
normativamente positivo que cuando resulte negativo).

Por otro lado, la dirección de valoración no necesariamente será la misma en el momento

de la cuantificación de la sanción proporcional a la culpabilidad del sujeto en el hecho que
en el momento de fijar la cantidad de pena adecuada al logro de los fines preventivos.
Una misma circunstancia puede tener un efecto agravatorio en el ámbito de la culpabilidad
y atenuatorio en el ámbito de la prevención (o puede ocurrir a la inversa); v. gr. en el
ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella
produce una disminución de las posibilidades de reacción normativa del autor. Empero, en
el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de
culpabilidad disminuida pueden ser indicios de una necesidad incrementada de
resocialización39.

El proceso de la medición judicial de la pena se complementa con la sopesación de cada

uno de los diversos factores que resulten relevantes (conforme a la dirección previamente
determinada) y la ponderación final de su conjunto.

Este es el procedimiento que se debe seguir, tanto en el momento de determinar el límite

máximo de la pena que se puede imponer como en el de la cuantificación de la sanción
que habrá de ser impuesta.

El Código Penal tampoco establece cual es el concreto valor que le corresponde a cada
circunstancia relevante o si alguna de ellas posee mayor valor que las otras.

No obstante, debe quedar claro que, por regla general, en el caso concreto las
circunstancias favorables y desfavorables no tienen el mismo peso o valor; siendo por
esta razón que en la ponderación no resulta suficiente una simple relación aritmética de
las diversas "causas reales", en el sentido de una operación de resta entre la suma de
todos los factores que jueguen en favor de la agravación de la pena con la suma de las
circunstancias que jueguen en pro de su atenuación, sino que es necesaria una previa
sopesación de cada factor, conforme a su concreta significación dentro del conjunto del
material relevante40; para, posteriormente, ponderarlos recíprocamente.

En el enjuiciamiento de la magnitud de pena proporcional a la culpabilidad del sujeto en el

hecho es necesaria la previa identificación de un parámetro de comparación (el
denominado "caso regla") para el concreto delito que se ha cometido, es decir, el
supuesto que será tomado como el punto de referencia para considerar que una
circunstancia resulta siendo atenuante o agravatoria.

La configuración del "caso regla" no puede depender de la frecuencia de la comisión de

los delitos, sea que se determine mediante métodos estadísticos o por la experiencia que
pueda acumular el juez; sino que debe tratarse de una (re)construcción normativa, el
37
JESCHEK, H. Tratado de Derecho penal (1981), p. 1196.
38
JESCHEK, H. Tratado de Derecho penal (1981), p. 1201.
39
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 720 (nº marg. 10).
40
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 778 (nº marg. 148).
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parámetro para la comparación estará dado por aquellas condiciones que se encuentran
tácitamente presupuestas en un tipo penal como punto de partida para la medición de la
pena (FRISCH)41 y por las condiciones que comporten una capacidad de reacción
normativa media.

Esta (re)construcción normativa de un parámetro de comparación para determinar la

gravedad del hecho punible se deberá acompañar con la fijación de una cantidad de pena
que sirva, a su vez, corno referente de comparación para que la magnitud de la sanción
resulte proporcional al grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho.

En nuestro concepto la cantidad de pena que se encuentra llamada a cumplir la función

de referente de comparación la hallamos en la media aritmética del marco punitivo
previsto para el delito cometido. Si el marco punitivo legal es concebido como una escala
continua de gravedad para todos los casos que aquél puede cubrir, entonces, cada marco
punitivo debe comprender los casos menos graves y los casos especialmente graves en
forma automática en sus límites inferior y superior 42, consiguientemente, en su cantidad
media comprenderá los casos en que no concurran razones para agravar o atenuar el
ilícito, la "pena regla".

41
ZIFFER, P. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización judicial de la pena”, p. 109.
42
MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho penal, p. 701 (nº marg. 39).