PROYECTO DE LEY NO.

05 DE 2011

“Por medio del cual se modifica el artículo 160, el literal d) del artículo
161 y el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo modificados o
adicionados por los artículos 25, 51 y 26 respectivamente de la Ley 789
de 2002”.

El Congreso de Colombia

DECRETA

Artículo 1°. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por
el artículo 25 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

ARTICULO 160. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO.

1. Trabajo diurno es el que se realiza dentro del periodo

comprendido entre las seis horas (6:00 a.m.) y las dieciocho horas
(6:00 p.m.).

2. Trabajo nocturno es el que se realiza dentro del periodo

comprendido entre las dieciocho horas (6:00 p.m.) y las seis horas
(6:00 a.m.).

Artículo 2°. El literal d) del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo,
adicionado por el artículo 51 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal

de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias
flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con
un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En
este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera
variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4)
horas continuas y hasta diez (10) horas diarias.

Artículo 3°. El artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por
el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, quedará así:
 ARTICULO 179. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO.

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del

ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las
horas laboradas.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado, solo

tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el
numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas

semanales prevista en el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo.

PARAGRAFO 1º. El trabajador podrá convenir con el empleador su día

de descanso obligatorio el sábado o domingo, que será reconocido en
todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio
institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en

este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en

su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de
la presente ley hasta el 1o. de abril del año 2003.

PARÁGRAFO 2º. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional

cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes
calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el
trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario

Artículo 4°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas

aquellas disposiciones que le sean contrarias

LIBARDO ENRIQUE GARCIA GUERRERO

Representante a la Cámara
 EXPOSICION DE MOTIVOS

EL 27 de diciembre de 2002 comenzó a regir en Colombia la Ley 789 de

2002, por la cual se dictaron normas para apoyar el empleo y ampliar la
protección social y se modificaron algunos artículos del Código Sustantivo de
Trabajo. Entre las modificaciones al articulado del Código Sustantivo del
Trabajo encontramos, entre otras:

1. En el artículo 25 de la Ley 789 de 2002 se dispuso que la jornada

diurna de trabajo se extendiera hasta las 22:00 horas, cuando es un
hecho notorio que en nuestro país, a diferencia de otros, por estar en
la zona ecuatorial anochece a las 6 p.m.

2. Con el artículo 51 de la Ley 789 de 2002 se desmontó el pago de

horas extras, pues se estableció que los trabajadores podían
desempeñar sus labores en jornadas de hasta 10 horas al día, sin que
hubiera lugar al pago de horas extras, lo cual atenta contra el derecho
de los trabajadores a devengar horas extras cuando trabajan en
jornadas superiores a la máxima legal de 8 horas diarias.

3. Mediante el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 se redujo el recargo por

trabajo dominical o festivo del 100% al 75% del valor de la hora
ordinaria, desincentivando así el trabajo en este día de descanso
obligatorio.

El mismo legislador, entendiendo que mediante la ley promulgada iba a

desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores, y con la necesidad
de que estas medidas no restringieran innecesariamente los derechos de los
trabajadores, a través del artículo 46 de la Ley 789 de 2002 dispuso la
creación de la Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de
Generación de Empleo, quienes después de dos años de vigencia de la ley,
deberían presentar una completa evaluación de los resultados de la Ley 789
de 2002, facultando al Gobierno Nacional, a partir de la rendición del informe,
para presentar al Congreso un proyecto de ley que modificara o derogara las
disposiciones que no hubieran logrado efectos prácticos para la generación
de empleo.

Con anterioridad a la fecha en que la comisión rendiría el citado informe al

Congreso de la Republica, el ciudadano Enrique Borda Villegas demando
ante la Corte Constitucional los artículos 25, 26, 28, 30 y 51 de la Ley 789 de
2002 por inconstitucionales, demanda que fue resuelta mediante la sentencia
C-038 de 2004 donde la Corte sostuvo que no podía declarar la
inexequibilidad de las disposiciones demandadas hasta tanto la comisión
creada no presentara el informe de generación de empleo al Congreso para
poder determinar si las medidas si generaron el empleo deseado.

El Magistrado Alfredo Beltrán Sierra Salvó su voto frente a la sentencia C-

038 de 2004, poniendo se presente la inconstitucionalidad de la reforma
laboral, en los siguientes términos:

… Analizadas las normas en cuestión resulta prima fascie que ellas

quebrantan la Constitución Política. Se parte para dictarlas de la
consideración del trabajo como una mercancía, y, por ello, tanto en la
exposición de motivos que acompañó el Gobierno al proyecto de ley
respectivo como en la discusión correspondiente, se expresó una y otra
vez que las normas contenidas en los artículos 25, 26, 28, 30 y 51 de lo
que hoy es la Ley 789 de 2002, se consideraban importantes para
disminuir los costos de los empleadores. Es decir, que los derechos de
los trabajadores se estiman como factor de encarecimiento de la
producción y, por ello, se hacía imprescindible la reforma de la
legislación laboral para que el trabajo diurno se extienda de ahora
en adelante por virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley
789 de 2002, al período comprendido entre las 6 de la mañana y las
10 de la noche, pese a que la evidencia indica que por lo menos las
cuatro últimas horas no son diurnas, sino nocturnas. Aquí, para
disminuir los denominados "costos laborales", se decidió que la
ley sea el instrumento para disminuir la noche parcialmente. Así,
aumentan las ganancias de unos a costa del trabajo mal
remunerado de los otros. Pero ello poco importa. Más, como a la
Constitución no se le pueden hacer esguinces, es claro para el suscrito
 magistrado que de esa manera se vulneró sin lugar a dudas la
Constitución Política. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

La Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de

Empleo, conformada por dos Senadores, dos Representantes, el Ministro de
Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Nacional de
Planeación o su delegado, el Director del DANE o su delegado y un
representante de los trabajadores elegido por las centrales obreras y un
delegado de los empleadores, presento el informe referido en el que, luego
de reconocer la complejidad de disponer de métodos exactos para medir el
impacto de algunas medidas de la reforma laboral, recomendó al Congreso
de la República mantener vigente la Ley 789 de 2002 por estar en armonía
con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos
humanos laborales, la comisión que ordenaba la ley se disolvió en 2006 y
según el Procurador de la época, Edgardo Maya Villazon, “no cumplió sus
funciones de recuperar espacio para la generación de un empleo digno,
aliviar la situación de los desempleados y permitir que accedieran a la
seguridad social”.

Con posterioridad al referido informe, el ciudadano Carlos Rodríguez Díaz,

demando nuevamente la inconstitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51
de la Ley 789 de 2002, ante la Corte Constitucional, demanda que fue
resuelta mediante sentencia C-257 de 2008, en la cual la Corte declaró la
cosa juzgada constitucional, y por tanto opto por estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-038 de 2004, evitando con ello pronunciarse de fondo sobre la
inconstitucionalidad de la reforma.

En esta oportunidad el entonces Procurador General de la Nación, Edgardo

José Maya Villazon, emitió un concepto en el que sostuvo que dichos
artículos deberían ser declarados inexequibles, toda vez que no se logró el
fin perseguido con la reforma laboral, que era la generación de empleo,
veamos lo que dijo en esa oportunidad el representante del ministerio
público:

… el Jefe del Ministerio Público consideró que si los resultados

esperados con la aplicación de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley
789 de 2002 sobre la generación de empleo no se han cumplido, las
medidas adoptadas con base en la norma resultan inadecuadas,
van en detrimento de los trabajadores y su aplicación atenta contra
la dignidad humana, el derecho al trabajo y las garantías mínimas
laborales.

En su pronunciamiento, el Procurador solicitó al alto tribunal que las

disposiciones derogadas por los artículos cuestionados recobren
su vigencia bajo el principio de favorabilidad laboral previsto en la
Constitución. A su juicio, las medidas tomadas por el gobierno con
base en la Ley de Reforma Laboral desconocen principios, valores y
derechos fundamentales contenidos en la Carta Política y los tratados
internacionales ratificados por Colombia que conforman el bloque de
constitucionalidad.

Los resultados previstos por el legislador al aprobar la norma no

se han cumplido, consideró el Jefe del organismo de control al
acoger los fundamentos de una demanda contra estas medidas y
solicitar a la Corte declarar su inexequibilidad.

Las normas cuestionadas modificaron lo establecido en el Código

Sustantivo del Trabajo aumentando hasta las 10 de la noche los
horarios ordinarios de trabajo, convirtió en jornada diurna parte de
la jornada nocturna, disminuyendo el recargo en la remuneración en
domingos y festivos, la indemnización por la terminación unilateral de
los contratos a término indefinido sin justa causa e incluyó la modalidad
de la jornada laboral flexible con el objeto de establecer medidas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social.

Para el Procurador, aunque las disposiciones ya fueron estudiadas por

la Corte, en esta oportunidad se aportan nuevos elementos que
permiten evaluar los efectos de la aplicación de las normas, el grado de
cumplimiento de las obligaciones del Estado y la realidad económica y
social de los trabajadores.

A juicio del Procurador, las medidas demandadas no lograron

incentivar la creación de puestos de trabajo como lo preveía el
legislador, de acuerdo con los estudios presentados como
fundamento de la demanda. Según estos reportes, la norma, en
lugar de permitir la mejora de los trabajadores y la reducción del
desempleo, disminuyó su calidad de vida por el desconocimiento
de mínimos reconocidos en las normas derogadas como las horas
extras, el recargo nocturno y el pago triple de los festivos y
dominicales.

Los demandantes respaldaron sus argumentos con un estudio

elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la
Facultad de Ciencias Económicas de la universidad Nacional, el cual
tomó como base otros cuatro análisis sobre el impacto de la Ley 789 de
2002 que sirvieron de fundamento a la Comisión de Seguimiento y
Verificación de las Políticas de Generación de Empleo para presentar
sus informes al Congreso.

Según el estudio académico, el incremento en los costos laborales ha

sido un factor de disminución del empleo en la industria, con respecto a
las cifras de 1990, y no por la apertura económica; el empleo temporal
registró continuos aumentos hasta 2004 y su crecimiento ha sido
inferior al aumento de la producción industrial en los últimos años.

La Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de

Generación de Empleo fue conformada por el legislador para hacer
un seguimiento al impacto de ley. El ente sólo tuvo una vigencia de
cuatro años y se disolvió en diciembre de 2006 sin conseguir los
objetivos por los que fue creado durante el trámite legislativo:
recuperar espacio para la generación de un empleo digno, aliviar
la situación de los desempleados y permitir que accedieran a la
seguridad social.

En su conclusión, el Procurador expresó en el concepto presentado a

consideración de la Corte que resulta contrario al ordenamiento
constitucional mantener restringidos innecesariamente los
derechos de los trabajadores con regulaciones menos favorables,
desconociendo la Constitución. (Subrayas y negrilla fuera de texto)
Frente a esta sentencia C-257 de 2008, el Magistrado Jaime Araujo Renteria,
expuso un contundente salvamento de voto, el cual resulta necesario traer a
colación para explicar en mayor medida el espíritu de la presente ley,
veamos un aparte del salvamento de voto:

... 3. El propio legislador confiesa en este caso (artículo 45

parágrafo) que no sabe si logre el fin propuesto ni si el medio
utilizado es adecuado y necesario. Desde el punto de vista del
control de constitucionalidad, cuando el fin no es claro que se
logre y el medio utilizado no es idóneo ni necesario (ya que existen
otros medios para lograr el fin con menos lesión del derecho al
trabajo), la norma debe ser declarada inconstitucional. Esta ley,
confiesa que no sabe si los trabajadores obtengan algún beneficio; sin
embargo es claro que con estas disposiciones los trabajadores obtienen
un perjuicio inmediato y los patrones un beneficio inmediato. Siendo en
nuestro sistema constitucional el trabajo un valor, un principio y
un derecho fundamental, en su protección no puede retrocederse
sino que debe avanzarse permanentemente. Las normas acusadas
son consecuencia del neoliberalismo y de las políticas que persiguen
acabar con las conquistas laborales en donde es el trabajador el
que siempre tiene que hacer el esfuerzo y no el capitalista.”

A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión de derechos

fundamentales de los trabajadores sin que se hubieran producido
los supuestos beneficios que en materia de empleo se sostuvo
ameritaba la adopción de esta legislación inconstitucional.

Vistos los resultados, es claro que después de cuatro años, no se

cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se
esperaba generar, sólo se crearon, según lo informa el propio
Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un déficit de
400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron
billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni
compensa de ninguna manera la reducción drástica de los
derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y
festivos, horas extras, e indemnización por despido.

Por tanto, es claro que cuando se emprendió la reforma se hablaba

de la creación de 640.000 empleos para el cuatrienio, cifra que no
se alcanzó. Así mismo hay tesis económicas con finalidades distintas y
que hay que tener en cuenta que la tasa de desempleo puede disminuir
también porque la gente se haya cansado de buscar empleo. A mi juicio
falta una mención y desarrollo sobre la nueva metodología para medir
estos índices y tampoco se ha dicho nada acerca de cuántos billones
de pesos dejaron de percibir los trabajadores por estas normas.

En criterio del suscrito magistrado, estas normas no establecieron

una regla de distribución sino una regresión en materia de
derechos de los trabajadores con el argumento de que se iba a
crear más empleo. Respecto a los datos de generación de empleo,
debo señalar que ha de tenerse en cuenta que la población
aumenta, por lo que en comparación con la situación anterior no
se encuentra que se haya generado el empleo sino que se ha
retrocedido en el trabajo.

Así mismo, debo indicar que las normas acusadas establecen

incentivos a los empleadores también a costa de los derechos de
los trabajadores y contra toda evidencia, reducen el pago de la
jornada de trabajo que es nocturna, desconociendo la
compensación que necesita quien trabaja de noche. No obstante,
ya se demostró, con todas las variables, que no se han creado
empleos.

3.6 De otra parte, aun cuando se aceptara que hay cosa juzgada, en
criterio del suscrito magistrado hay que tener en cuenta que se trata de
una ley que condicionó su validez a su eficacia.

…
 Sobre este punto, es de afirmar que aunque los estudios de los
economistas hay que recibirlos con beneficio de inventario, el estudio
que no puede despertar sospechas es el realizado por el propio
Gobierno, que señala que en el período posterior a la ley se
crearon 160.000 empleos y en el mejor de los casos 240.000. Es de
reiterar por tanto, que de acuerdo con el cálculo inicial que se hizo
por el Gobierno (640.000 empleos), hay un déficit de 400.000
empleos, a costa de los derechos de los trabajadores, de manera
que no se cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más
que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues
demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento
jurídico.

En conclusión, para el suscrito magistrado esta decisión es

abiertamente contraria a la Constitución Nacional, sólo favorece a
los empleadores y perpetúa una situación que atenta contra los
derechos constitucionales de los trabajadores, sin que se hayan
producido los efectos que se buscaba con la ley 789 de 2002.

Dicho lo anterior, se tiene que el 27 de diciembre de la presente anualidad se

cumplen 9 años de vigencia de la Ley 789 de 2002, y a pesar del mandato
perentorio en el sentido de derogar o modificar las disposiciones que no
hayan logrado la generación del empleo esperado, ello no había sido posible
porque aún había sectores de la política nacional que se negaban a
reconocer que con esas disposiciones se desmejoraron y desmontaron
derechos de los trabajadores que habían sido ganados décadas atrás,
buscando un fin que nunca se alcanzó, pues no se generó el empleo
proyectado en el tiempo.

Y es que si bien se entiende loable el interés que le asistió al gobierno en el

año 2002, en el sentido de fomentar el empleo, tal como se evidencia del
título de la ley 789 de 2002, que establece que se trata de dictar "normas
para apoyar el empleo”, con esas medidas regresivas se disminuyeron los
ingresos de los trabajadores por concepto de recargo nocturno, horas extras
y trabajo dominical o festivo, mientras los empleadores se ahorraban los
dineros que hasta ese año venían pagando por ese concepto, y además
recibían beneficios tributarios y otras facilidades para la supuesta generación
de empleo.

Y es que además de lo anterior, nunca fue posible determinar si la leve

reducción del desempleo que se gestó desde la vigencia de la Ley hasta la
actualidad, tuvo su razón de ser en el desmejoramiento de los derechos de
los trabajadores, o si por el contrario se debió a otras medidas tomadas en la
Ley, como por ejemplo el subsidio para el empleo de la pequeña y mediana
empresa del artículo 2º., o la exención del pago de aportes al régimen de
subsidio familiar, al SENA o al ICBF, para los empleadores que vincularan
trabajadores adicionales, contemplada en el artículo 13, tal como lo puso de
presente el Magistrado Jaime Araujo Rentería en el salvamento citado.

A esta conclusión llego la Universidad nacional en estudio contratado por la

Central Unitaria de Trabajadores CUT, cuando concluyó: “No hay evidencia
de que dicha cifra (la del incremento de los puestos de trabajo) se haya
realizado en un porcentaje considerable que justifique la restricción impuesta.
Por el contrario, el efecto en materia de creación de empleo que trajo consigo
la reforma laboral fue nulo. La generación de los pocos nuevos empleos en
tiempos posteriores a la expedición de la reforma se debió a causas por
entero ajenas a las medidas adoptadas”, concluyó la investigación de la
universidad.

Ahora bien, lo que se busca con el artículo 1º del presente proyecto de Ley
es restablecer a los trabajadores el derecho a que las horas que laboren a
partir de las dieciocho horas (6:00 p.m.) vuelvan a ser nocturnas como venía
siendo en nuestra legislación hasta la reforma laboral introducida por la Ley
789 de 2002, que dispuso que entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós
horas (22:00 p.m.) la jornada seria diurna, eliminando el ingreso adicional
que recibían los trabajadores que laboraban entre las 6:00 pm y las 10:00 pm
a manera de recargo nocturno u horas extras nocturnas.

Igualmente, con ocasión de la flexibilización laboral que trajo consigo la ley

789 de 2002, se dispuso que los trabajadores podían desempeñar sus
labores en jornadas de hasta 10 horas al día, sin que hubiera lugar al pago
de horas extras, lo cual atenta contra el derecho de los trabajadores a
devengar horas extras cuando trabajan jornadas que superen la máxima
legal de 8 horas diarias. Así que lo que se busca con el artículo 2º es que
como el hecho de trabajar más horas de lo señalado anteriormente se
considera Trabajo Suplementario se le paguen al trabajador esas horas en
exceso según lo establece el artículo 168 del Código Laboral, tal como venía
sucediendo antes de la reforma.

Por último, con el artículo 3º se busca restituir el derecho que le asistía a los
trabajadores que laboraban en domingo y festivo a que las horas laboradas
en esos días se les pagaran con un recargo del 100% sobre el valor de la
hora y no con un recargo del 75% como lo dispuso la Ley 789 de 2002.

Así pues señores congresistas, por ser una obligación adquirida desde
diciembre 27 de 2002 con la población trabajadora de Colombia, es
necesario que aprovechemos la coyuntura actual en la que se están
reivindicando los derechos de los trabajadores, y procedamos a corregir el
yerro en el que incurrió el legislador del 2002 al permitir el desmonte de
derechos laborales reconocidos inclusive desde la creación del código
sustantivo del trabajo, en aras de una supuesta generación de empleo que
nunca se logró.

Con sentimientos de aprecio

LIBARDO ENRIQUE GARCIA GUERRERO

Honorable representante a la Cámara