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e·-) PontifiCJd Universidad Católica del PerLI

Fondo ~ciltor1al, 1987
Durechus Hesen'ar/os

1SS'\
PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATOLICA
DEL PERU

DERECHO.

NUMERO 40 .

DICIEMBRE 1986
CONTENIDO

De los Editores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

SECCION V CONGRESO LA TJNOAMERICANO DE

DERECHO ROMANO

Emilssen G. de Cancino
El Romanismo en los juristas latinoamericanos . . . . . . . . . 7

Abelardo Levaggi;
El Derecho Romano en la formación de los abogados
argentinos del ochocientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Nelly Dora Louzan de Solimano

El Romanismo de los juristas latinoamericanos: Dalma-
cio Vélez Sarfield . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Marta Morineau y Román Iglesias

La enseñanza del Derecho Romano en la Universidad
de México... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Marcial Rubio Correa

La experiencia del curso "Bases Romanistas del Derecho
Civil" en la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

SECCION DE DERECHO INTERNACIONAL

Beverly M. Carl
La competencia en el Derecho Internacional Privado
de los Estados Unidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Dale Beck Furnish

Formación del contrato mercantil y el problema del
riesgo. Un ensayo sobre el Proceso Jurídico estado-
unidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Gonzalo García Calderón Moreyra
Arbitraje comercial internacional 119

Beatriz Ramacciotti de Cubas

El océano Austral en el marco del Tratado Antártico
y la nueva Convención sobre el Derecho del mar . . . . . . . . 131

SECC/ON VARIA

Jorge Avendaño Hubner

~o~~pto de alienaciones transitorias en materia
JUrtdlca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Francisco José Eguiguren P;aeli

Los Decretos de necesidad y urgencia en relación a la
atribución presidencial de dictar medidas extraordina-
rias contenida en el inciso 20 del artículo 211 de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Luis Lamas Puccio

El delito de secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Mario Paseo Cosmópolis

El salario: su protección y garantía .................. 213

Aníbal Quiroga León

Conceptos básicos en el estudio del Derecho Procesal:
a propósito de la ciencia del proceso ................. 243

Róger Rodr(guez lturri

Consejos para un ejercicio responsable de la abogacía .... 269

Fernando Vidal Ramírez

La Bolsa de Valores. Aspectos jurídicos ............... 283

Federico Zegarra G.
La estabilidad laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

Lorenzo Zolezzi lbárcena

Las nulidades procesales en el Derecho Comparado . . . . . . 329

De los autores ..................................... 351

 DE LOS EDITORES

Este número de DERECHO, contiene dos secciones especiali-

zadas. La primera de ellas está dedicada a la publicación de cinco
ponencias de las presentadas al V Congreso Latinoamericano de
Derecho Ronwno realizado en la sede de nuestra Universidad, y
que coauspiciaron con nosotros el Comité Latinoamericano para
la Difusión del Derecho Ronwno y el Gruppo di Ricerca Su/la Di-
/fusione del Diritto Ronwno.
De las veinte ponencias presentadas al Congreso, el Comité
Organizador ha seleccionado las que se refieren a dos temas: el
romanismo de los juristas Latinoamericanos, y la enseñanza del
Derecho Romano. ·

En marzo de 1986 se inició en nuestra Universidad el curso de

Magister en Derecho .con mención en Derecho Internacional Eco-
nómico. Esta iniciativa, y las actividades académicas relacionadas,
nos han facilitado incorporar en nuestra sección de Derecho Inter-
nacional los trabajos de la profesora Beverly M. Carl, y de los pro-
fesores Dale Beck Furnish y Gonzalo García Calderón Moreyra,
vinculados a diversos temas del ámbito internacional privado y co-
mercial. La sección se complementa con un trabajo de Derecho In-
ternacional Público, que ha tenido la gentileza de entregarnos la
profesora Beatriz Ramacciotti de Cubas, sobre el vigente tema de
la Antártida y su relación con la Convención del Derecho del Mar.
Luego de estas dos secciones especializadas, se publican diver-
sas contribuciones de los profesores de nuestro Departamento.
éontinuamos con la publicación de trabajos vinculados al tema pe-
nal, gracias a las colaboraciones de los profesores Jorge Avendaño
Hubner, antiguo profesor de Medicina Legal en nuestra Facultad,
y del Dr. Luis Lamas Puccio sobre otro tema de vigencia cotidia-
na: el delito de secuestro.
Dos trabajos se refieren al ámbito Laboral: el salario, y la esta-
bilidad laboral, desarrollados también por dos profesores de trayec-
toria en nuestra facultad: el Dr. Mario Paseo Cosmopolis y el Dr.
Federico Zegarra Garnica, respectivamente.
Existen pocas publicaciones académicas en nuestro medio so-
bre materia procesal. El Dr. Lorenzo Zolezzi se ocupa de las nuli-
dades procesales en el Derecho Comparado, y el Dr. Aníbal Quiro~
ga desarrolla varios conceptos básicos a propósito de la ciencia del
proceso.

El profesor Francisco tguiguren Praeli aporta, desde el campo

constitucional, un estudio sobre los decretos de necesidad y ur-
gencia, tema de arduo debate en la vida legislativa cotidiana desde
hace varios aiios y, cuya naturaleza, contribuye a aclarar a partir
de la nonna constitucional respectiva. Después de varios aiios de
trabajo profesional en la Bolsa de Valores de Lima, el Dr. Fernan-
do Vida/ Ramírez se ocupa de los aspectos jurídicos del mercado
de bolsa. Finalmente, la ética profesional es desarrollada en el
trabajo del Dr. Róger Rodríguez Iturri, tema de permanente preo~
cupación en nuestra Universidad y en la enseFíanza del Derecho
dentro de nuestra Facultad.

El número 40 de DERECHO ha sido preparado por el Conse-

jo Editorial nombrado por el Consejo de Facultad y compuesto
por el Dr. Miguel de Althaus Guarderas, profesor principal; el
Dr. Marcial Rubio Correa, profesor principal; el Dr. Iván Jara Ró-
rei, profesor auxiliar, y el Sr. Fernando García Granara, represen~
tan te nornbrado al Consejo por el Tercio Estudiantil de la Facultad.

DERECHO sólo es posible por la generosidad de nuestros pro-

fesores que, atendiendo a la invitación del Consejo Editorial, nos
eligen para publicar sus trabajos. Queremos agradecerles la deferen-
cia y, en este caso particular, también agradecemos a los organiza-
dores del V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, y a
los ponen tes, por los trabajos que encabezan el presente número.

6
 EL ROMANISMO EN LOS JURISTAS
LATINOAMERICANOS

Emilssen G. de Cancino

Como tema de los Congresos Latinoamericanos de Derecho

Romano se ha venido señalando "El romanismo de los juristas lati-
noamericanos", connotados especialistas han presentado en ellos
documentos y juiciosos estudios sobre la obra de algunos de tales
juristas.

Sin embargo, la descripción y el análisis del romanismo se ha

dedicado en forma preferente -era lógico que así se hiciera- al de
los tres grandes codificadores de la América del Sur.

Se ha puesto muy en claro y, se ha logrado extender ese co-

nocimiento a muchos, que la obra codificadora de BELLO, VE-
LEZ-SARSFIELD y TEIXEIRA DE FREIT AS aseguró el predomi-
nio del derecho romano en América Latina, entre otros factores,
porque ellos fueron eximios romanistas y porque, en consecuencia,
usaron fuentes romanas para crear, adaptar o modificar institucio-
nes y soluciones jurídicas.

Además del trabajo realizado en esta dirección, creemos nece-

sario que nos dediquemos paulatinamente a investigar acerca de la
influencia que el derecho romano ha ejercido en los juristas que
han venido aplicando tales códigos porque ello nos permitirá co-
nocer si el elemento romano se ha robustecido o, por el contrario,
tiende a desaparecer cuando las disposiciones de los códigos se
aplican a los casos concretos o se explican en las facultades de de-
recho.

Para tratar de determinar cuál era la formación de los aboga-

dos que recibieron el Código Civil de BEL,LO en Colombia que lo
aplicaron y lo comentaron; qué fu~ntes rop1anas influyeron en tal
formación, cuál era la calidad y cantidad de la información roma-
nística que se iml(~rtía durante la pasada centuria en nuestro país,
realizamos hace algunos años una investigación en los archivos de
la Facultad de Jurispru,dencia de la Universidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del RosaJ:iO en Bogotá. A través de ella pudimos
observar que la enseñanza del latín y del derecho romano fue con-
siderada de suma importancia para la formación de los juristas y
que este último fue asignatura obligatoria en las facultades de dere-
cho a lo largo de todo el siglo, excepto durante un pequeño perío-
do de siete añqs, contado desde la ley del 30 de mayo de 183 5
que reformó ~1 plan de enseñanza pública en la Nueva Granada,
hasta la entrada en vigencia del deqeto de primero de diciembre
de 1842 que organizaba las universidades (l ).

Alrededor del año 1936 se produjo en Colombia un cambio

político importante que dejó sentir su influencia en varias institu-
ciones constitucionales y en la interpretación de los códigos vigen-
tes. La definición constitucional de la función social de la propie-
dad, la elaboración jurisprudencia! de nocio,nes tan importantes
como la responsabilidad por el riesgo creado, el abuso del derecho,
el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la imprevisión; el
restablecimiento del criterio que concibe la nulidad como remedio
técnico y no como castigo; las limitaciones a la autonomía de la
voluntad, corresponden a esta época (2).

La Corte Suprema de Justicia, tribunal que conoce del recur-

so de casación, cuyo fin primordial, al tenor de los dispuestos por
el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, es
el de "unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización
del derecho objetivo en los respectivos procesos", estuvo integrada
en esos años por magistrados tan célebres por sus conocimientos
jurídicos, por su formación humanística y por su política de aper-
tura hacia soluciones y teorías modernas, que mereció el calificati-
vo de "Corte Admirable". Uno de estos magistrados fue el doctor

(1) GONZALES de CANCINO, Emilssen, Algunas consideraciones en torno

a la influencia del derecho romano en las codificaciones civiles de Amé-
rica Latina, en Index, 14, 1986.

(2) ROCHA, Antonio, Reportaje. En: El Ministerio de Gobierno y la refor-

ma del Código Civil, Bogotá, Imprenta Nacional, 1939, p. 229; HINES-
TROSA DAZA, Ricardo, Liborio Escallón y Hernán Salamanca, La Cor-
te Suprema emite concepto sobre la refmma al Código Civil. En: IBI·
DEM, p. 235.
8
RICARDO HINESTROZA DAZA, rector de la Universidad Exter-
nado de Colombia durante treinta años.

Hemos escogido este año la figura del doctor HINESTROZA

DAZA para colocar su obra bajo el ojo analítico de los romanistas
latinoamericanos no porque hubiese sido un profesor de derecho
romano, sino porque fue un "jurisprudente en las tres clásicas
prácticas del abogado, el juez y el maestro" (3 ), llegando en todas
y cada una de ellas a las más altas posiciones. Su rectoría del Ex-
ternado durante tres décadas le p.ermitió influir directamente sobre
la formación de los abogados colombianos; su magistratura y la
presidencia de la Corte Suprema de Justicia en la época d~ los
grandes cambios en materia de interpretación, hizo posible que su
criterio jurídico imprimiera una dirección precisa en la jurispru-
dencia de nuestro país. El análisis que nos hemos propuesto se ins-
cribe también dentro del afán de aportar algo a la celebración del
Primer Centenario de nuestra Universidad que se celebrará en
1986.
Para realizar la investigación en su primera etapa nos limitare-
mos al estudio de la obra jurisprudencia! de HINESTROZA apro-
vechando la recopilación de autos, sentencias y salvamentos de vo-
to que en 1976 hiciera el profesor Luis Carlos BARRERA-MEN-
DEZ (4). Se hace necesario examinar 207 sentencias, 10 autos y 4
salvamentos que se produjeron entre 1935 y 1950. Para sistema-
tizar la búsqueda de la información agrupamos las providencias en
cuatro capítulos de acuerdo con su contenido y según el orden de
los libros del código civil; uno más, relativo al derecho comercial y
otro, a las cuestiones meramente procesales.

Será necesario precisar si se manejan y en qué forma las fuen-

tes romanas; determinar si las obras del Corpus luris Civilis se citan
de manera directa o si ellas, como aparece en algunas sentencias, se
traen a colación a través de autores europeos.

(3) ECHANDIA, Darío, Elogio de Ricardo Hinestrosa Daza. En: Semblan·

zas del Externado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1985,
p. 39.
( 4) BARRERA-MENDEZ, Carlos, Ricardo Hinestrosa Daza. Su obra como
magistrado en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1976.
9
 Objeto de cuidadosa apreciación será el lenguaje usado por el
magistrado, la utilización de los aforismos jurídicos romanos y la
precisión de conceptos mediante vocablos latinos con significación
unívoca o paradigmática. Se tratará de ~omprobar si las fuentes ro-
manas de que se valió BELLO también son objeto de examen por
el jurista.

El conjunto de providencias que hasta ahora hemos tomado

en consideración (una sexta parte del universo que debe ser exami-
nado), nos autoriza para adelantar algunas hipótesis provisionales:

l. El derecho romano se invoca para fundamentar o reforzar los

argumentos del fallador con más fuerza cuando la providencia
trata de ampliar la perspectiva del código, de romper el cerco
exegético en que se había 9esenvuelto su interpretación (5)
que en aquellas ocasiones en ·las que se limita a la adecuación
de los preceptos del código a los hechos examinados (6).

2. Para aclarar la diferencia que algunos artículos establecen en-

tre varias especies de un 6énero jurídico, el error, el dolo, la
culpa, por ejemplo, HINESTROZA acude a las distinciones
romanas y, aún sin citar fuente alguna. emplea las denomina-
ciones latinas correspondientes (7).

3. Su argumentación se enriquece, con bastante frecuencia. por

medio del uso de aforismos elaborados por los antiguos roma-
nos o por la romanística moderna: en tales casos el brocardo

(5) GOMEZ, José J. Concepto. En: El Ministro de Gobierno y la reforma

del Código Civil, Ob. cit., p. 48.

(6) Sentencias de: 19 de agosto de 1935 (G.J., tomo 42, p. 455 s.s.); 30
de octubre de 1935 (G.J., tomo 43, p. 310 s.s.); 21 de febrero de 1938
(G.J ., tomo 46, p. 56, s.s.); 24 de agosto de 1938 ~ G .J., tomo 4 7. p. S4.
s.s.); 24 de marzo de 1939 (G.J., tomo 47, p. 742-748): 7 de marzo
de 1944(G.J., tomo 57. 74-80).

(7) Sentencias de: 14 de marzo de 1938 (G.J.. tomo 40, p. 211-217): 23

de abril de 1941 (G.J., tomo 51, p. 424-436): 7 de diciembre de 1943
(G.J., tomo 56, p. 339-344); 14 de agosto de 1944 (G.J., tomo 57.
p. 509-513).
10
 se emplea en el idioma original y se destaca con nitidez den-
tro del texto de la providencia (8).

4. En un número significativo de providencias se hace mención

textual, en latín, del nombre acordado por el derecho roma-
no para específicas situaciones procesales o negociales como
la exceptio non adimpleti contractus, la condictio, la actio de
in rem verso, etc. etc. En estos casos el jurista pretende, me-
diante tal mención, despejar toda duda acerca de la disciplina
normativa que debe desarrollar la interpretación y sobre la di-
rección que debe darse a esta última. Da la impresión de que
el diagnóstico y la solución del problema resultaban más fáci-
les y atinados si se analizaba el problema a la luz de un dere-
cho considerado ejemplar (9).

5. En el mismo sentido hemos observado que se recurre a la uti-

lización de ciertos términos romanos no como un recurso es-
tilístico, no para evitar repeticiones incómodas de algunas pa-
labras sino, para enfatizar el sentido técnico de la expresión y
hacer que gane fuerza, que se torne más convincente un argu-
mento específico. De esta aplicación del derecho romano son
ejemplos señalados el empleo, con intención definida, de las
palabras sui iuris, alieni iuris, dolus bonus, dolus malus (1 0).

6. Lo que más ha llamado nuestra atención es la carencia de ci-

tas de las fuentes romanas empleadas por el magistrado.
En el primer momento tuvimos la tentación de desistir de
nuestro estudio porque pensamos que esta ausencia indicaba
la inexistencia de interés por el derecho romano; una lectura
más cuidadosa nos hizo pensar de manera diametralmente

(8) Sentencias de: 19 de septiembre de 1936 (G.J., tomo 44, p. 434-435);

23 de noviembre de 1936 (G.J., tomo 44, p. 481-487); 8 de noviembre
de 1944 (G.J ., tomo 58, p. 110-113); 4 de diciembre de 1945 (G.J .,
tomo 59, p. 814-823).

(9) Sentencias de: 20 de agosto de 1936, (G.J., tomo 44, p. 416-422); 19

de septiembre de 1936 (G .J., tomo 44, p. 434-435); 29 de septiembre
de 1936 (G.J., tomo 44, p. 337-342); 12 de mayo de 1938, (G.J., to-
mo 46, p. 433-438); 27 de mayo de 1943, (G .J., tomo 55, p. 317-320).

(10 Sentencias de: 30 de marzo de 1936 (G.J., tomo 43, p. 743-748); 23

de noviembre de 1936 (G.J., tomo 44, p. 481-487).
ll
 opuesta. El hecho de que tales referencias no aparezcan nos
puede indicar varias cosas. De una parte podemos ver en él
una actitud metodológica de la jurisprudencia colombiana de
esa época pero, a este respecto resulta significativo compro-
bar que los autores modernos, de preferencia franceses, mas,
en ocasiones, alemanes, italianos o españoles, son citados con
indicación exacta de la obra y datos editoriales de la misma.
En mi modesta opinión y como hipótesis que a esta altura de
la búsqueda no puede aún confirmarse, la comprobación del
hecho arriba aludido, interpretada dentro del contexto de la
obra jurisprudencia! de HINESTROSA-DAZA parece indicar-
nos más bien la familiaridad con que el magistrado se mueve
en la consulta de textos romanos y, lo que es más importante,
una actitud de la Corte Suprema de Justicia hacia el derecho
romano como derecho profundamente enraizado en la tradi-
ción jurídica de Colombia, por ello se mencionan sus institu-
ciones como algo de sobra conocido por jueces y abogados.
Por ejemplo, se alude a la variedad de acciones o recursos que
hubo entre los romanos para impedir el enriquecimiento sin
causa y se mencionan, sin otra explicación, la excepción y la
acción de dolo, la condictio, etc. (11) o se afirma que al se-
guir las soluciones romanas algunos de los artículos de nues-
tros códigos han facilitado la labor de abogados y jueces que
se han visto libres de ponderosas dificultades que se han pre-
sentado en cambio a los juristas franceses (12 ).
La teoría del abuso del derecho fue admitida jurisprudencial-
mente en Colombia a partir de una interpretación muy am-
plia de algunos textos legales como el artículo 669 del código
civil que define la propiedad o dominio ( 13 ), el 1.002 que re-
gula un típico acto de emulación en el aprovechamiento de
aguas (14) el 2.341 que regula la responsabilidad común por

(11) Sentencia de: 19 de septiembre de 1936 (G.J., tomo 44, p. 434-435).

(12) Sentencia de: 14 de marzo de 1938 (G .J., tomo 40, p. 211-:21 7).
( 13) "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley o contra derecho ajeno ... "
(14) "Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello re-
sulte mcnoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo: pero si de
ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse
con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo".
12
 los delitos y las culpas (15 ). La Corte Suprema estimó que
una de las reglas del derecho que el artículo 8° de la ley 15 3
de 1987 autoriza aplicar a un caso controvertido a falta de
ley expresa (16) se manifiesta en la llamada teoría del abuso
del derecho, HINESTROZA se remonta hasta el romano para
decirnos: ':Cuanto al abuso del derecho, se niegan a aceptarlo
los· que sostienen que el dere.cho es absoluto: Qui su o iure uti-
tur neminem laedit. "
"El con.cepto contrario prevalece con más fuerza cada día. En
el mismo derecho romano, por ejemplo, las potestades patria
y marital omnímodas y absolutas originalmente, se vieron li-
mitadas." ( 17). La intención de referirse al romano .como de-
recho modélico, ejemplar o paradigmático nos parece eviden-
te en este aparte de la sentencia. Considero importante llamar
la atención sobre la importancia que a esta sentencia se ha da-
do en nuestro país porque se la considera como uno de los pi-
lares definitorios de la adopción por la jurisprudencia colom-
biana de la noción de abuso del derecho y de la consiguiente
atribución de responsabilidad (18).
La admisión de esta teoría ha sido rica en aplicaciones prácti-
cas haciendo posible deducir responsabilidad en las hipótesis
de "demanda u oposición sin fundamento, denuncios penales
temerarios, competencia desleal, embargos excesivos, accio-
nes de quiebras prematuras, lanzamientos para privar al inqui-
lino de su "entable" comercial, chicana con ánimo de lucro
inmoderado, acaparamiento, monopolio y "dumping", imi-
tación incorrecta de nombres, marcas y emblemas de fábrica

(15) "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la
ley imponga por la culpa o el delito cometido".

(16) "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su de-
fecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

(17) Sentenciade: 24demarzode 1939(G.J.,tomo47,p. 742-748).

(18) La Corte Suprema ha entendido el abuso del derecho como una forma
especial y sui generis de la culpa aquiliana.
13
 y comercio" ( 19 ): Un atractivo abanico de posibilidades que
se ha abierto respaldado por el derecho romano como criterio
de autoridad que se atiende por la inmensa mayoría de los ju-
ristas.
Similar posición toma el magistrado HINESTROSA cuando.
en repetidas sentencias de importancia reconocida, se esfuer-
za por delinear una noción de fraude a la ley que pueda usar-
se como categoría conceptual uniforme para aplicarla a la so-
lución de diversos casos y deducir la responsabilidad adecua-
da. Así, dice, por ejemplo (20): "La 'frode alla legge' de la ju-
risprudencia italiana y la 'Gesctzesunheung' de la alemana
hasta en su designación verbal, como bien se ve, corresponde
a lo que los romanos llamaron Fraus legi. Imposible que entre
estos se formulase o imaginase siquiera esta noción en la épo-
ca primitiva ajustada al más estrecho formalismo: advino más
tarde cuando se abrió paso a un amplio criterio que permitió
buscar como guía jurisprudencia! la sententia legis, con la que
en interpretación extensiva se halló un medio para descubrir
el fraude abrigado hasta entonces y amparado por netas fór-
mulas literales y un arma para aniquilarlo. Hoy esa noción es
una entidad plausiblemente declinada y sólidamente estable-
cida y aceptada como guía en la jurisprudencia universal.
Se la estudia en sus diversos aspectos, fuentes y maneras de
producirse, tanto en las relaciones entre particulares por esta-
do civil, sucesiones y bienes en general, etc., como en lo ad-
ministrativo, en lo fiscal, en lo penal".
La consideración del derecho romano como presupuesto tra-
dicional, como ejemplar de referencia obligada en la interpre-
tación e integración de las fuentes del derecho en Colombia
cobra importancia si observamos el criterio de HINESTROSA
sobre la dinámica de la interpretación y el valor de la ley es-
crita. El 1 1 de septiembre de 1938 Carlos LOZANO y LOZA-
r..;o, entonces h1inistro de Gobierno dirigió una circular a las
"Instituciones Jurídicas del País" (21) con el propósito de in-
dagar sobre la conveniencia de adelantar la reforma del Códi-

(19) HINESTROSA, Fernando. Derecho Civil. Obligaciones, Bogotá, Uni·

versidad Externado de Colombia, 1969, p. 692.
{20) Sentencia de: 24 de marzo de 1939 (G.L tomo 47. p. 742-748).
(21) El Ministro de Gobierno y la reforma del Código Civil, Ob. cit. p. VIU.
14
 go Civil. El primer punto puesto en consideración pregunta-
ba: "Deberían consagrarse en la introducción del Código las
nociones de abuso del derecho y fraude a la ley, a fin de que
ellas, junto con las magníficas disposiciones que se encuen-
tran en la ley 153 de 1887 sobre la equidad y sobre las fuen-
tes del derecho positivo, constituyeran el criterio general de
interpretación y aplicación del Código?" (Sei1alamos la im-
portancia que en esa época tenían las reflexiones sobre los
dos temas aludidos).
Ricardo HINESTROSA, junto con Liborio ESCALLON y
Hernán SALAMANCA, integró la Comisión nombrada por la
Corte Suprema de Justicia para responder la Circular del Mi-
nistro y, en referencia al tema que nos ocupa, expresaron:
(22) "Innegable y protuberante es el alcance en prestigio, so-
lidez y seguridad nacidos de la consagración de una regla o
principios dados en el texto de una ley, supremo regulador de
las actividades ciudadanas, de la marcha económica, de las re-
laciones de los individuos entre sí, en una palabra, de la vida
social. Pero ello no obsta ni podría obstar a reconocer la efi-
cacia de la interpretación científica en la actualización del de-
recho, en cuanto comunica a la letra escrita un poder biológi-
co de comprensión y de acomodación ante las sucesivas y va-
riables situaciones económicas y sociales. La multiplicidad de
los fenómenos y de sus aspectos no es aprisionable en la letra
de una ley y, de otro lado, la constante variación de ese texto
es de inconveniencia visible, por desconcertante como genera-
dor de agitación e incertidumbre".
Nos atrevemos a pensar que estos párrafos nos autorizan para
afirmar que el papel asignado al derecho romano a través de
la obra del jurista que hemos presentado es muy destacado.
La interpretación posee, dentro de su posición jurídica, un lu-
gar tan significativo como el de la ley y, como catalizador, co-
mo fuente de inspiración, como paradigma, como criterio téc-
nico de autoridad, como "lingua franca'' de magistrados y
abogados. se utiliza al derecho romano en providencias de sin-
gular valor.

(22) HINESTROSA-DAZA, Ricargo, Liborio Escallón y Hernán Salaman-

ca, La Corte Suprema emite concepto sobre la reforma al Código Civil.
En: El Ministro de Gobierno y la Reforma del Código Civil, Ob. cit.,
p. 238.
15
 La investigación, todavía no muy rica en frutos se muestra in-
teresante y sugerente, ahora creemos que vale la pena conti-
nuarla y alentar a los romanistas de los distintos países latino-
americanos a realizar trabajos de índole parecida que alum-
bren el camino para establecer la vigencia continua del dere-
cho romano en nuestro continente; las cualidades científicas
de estos investigadores siempre serán superiores a las mías y
los estudios que realicen reflejarán tal favorable calidad. Ellos.
como nosotros tendrán motivos para agradecer a Jos profeso-
res de la A.S.S.L.A. su estímulo y ayuda.

16
 EL DERECHO ROMANO EN LA FORMACION DE LOS
ABOGADOS ARGENTINOS DEL OCHOCIENTOS

Abelardo Levaggi

l. PLANTEO DEL TEMA

Durante el período hispánico, que en la Argentina se extiende

hasta el año 181 O, la influencia del Derecho romano, tanto en la
enseñanza universitaria como en la jurisprudencia y en la práctica
forense y notarial, es notoria. Se trata de investigar, pues, qué su-
cede en las décadas siguientes, correspondientes al llamado perío-
do patrio.

La investigación se extiende hasta el año 1863, sin perjuicio

de traer a colación algún dato de fecha posterior, porque durante
su transcurso se inicia la enseñanza de ese Derecho en la Universi-
dad de Buenos Aires, acontecimiento que puede ser considerado
como el inicio de una nueva etapa.

Los años difíciles que abarca esta comunicación adquieren es-

pecial importancia porque en ellos, dentro del país o en el destie-
rro, se forman intelectualmente todos los juristas argentinos que
comparten la obra de la codificación.

11. EL DERECHO ROMANO HACIA 1810

El siglo XVIII, como es sabido, asiste a la crisis de la jurispru-

dencia tradicional, asentada sobre el Derecho común. La autoridad
del Derecho romano es puesta en tela de juicio por los "ilustrados"
y se desarrolla un movimiento tendiente a restringir -si no a elimi-
nar- su influencia a través de las universidades, y a reemplazarlo
por el Derecho real o patrio. Los cargos que se le formulan van
desde supersticioso y bárbaro hasta extranjero.

Pero las disposiciones reales que se dictan, y que prohiben o

limitan su enseñanza y aplicación, pretenden en vano desplazarlo.
Como escribe un autor, las normas extraídas de Código o de Pan-
dectas están ahí, enseñadas en las universidades y aplicadas en los
tribunales. La ley real que lo niega sólo muestra su escasa virtuali-
dad para conocer la realidad jurídica más inmediata, la vida en Jos
tribunales y en las notarías ( l ).

En el Río de la Plata sucede lo mismo. Se comprueba la exis-

tencia de igual antinomia entre el Derecho oficial prohibitivo, que
celosamente tratan de hacer cumplir los funcionarios de la Corona,
y la práctica jurídica, consustanciada todavía y pese a todo con el
Derecho romano; acostumbrada a conciliar -como un ejercicio es-
colástico que el letrado repite a lo largo de toda su vida- las nor-
mas del Derecho real con las del civil, de donde se derivan. El espí-
ritu de un verdadero jurista no se aquieta hasta tanto consiga hacer
concordar a la ley real con la respectiva l¡;y romana, a la que consi-
dera como fuente de interpretación auténtica, no en sentido for-
mal, pero sí en sentido material (2).

El fiscal de la Audiencia de Buenos Aires, José Márquez de la

Plata, repara más de una vez en el "abuso" en el que incurren los
letrados de estirpe tradicional y, como funcionario real, objeta la
presentación y admisión por los jueces de "escritos dilatadísimos
llenos de citas de autores y de leyes del Derecho antiguo romano"
(3 ), y "el sistema, o casi prurito de uhifonnar el nuestro particu-
lar con el común" ( 4 ). Mal que le pese a la Corona, el Derecho ro-

( 1) Mariano Peset Reig, "Derecho romano y Derecho real en las universida-

des del siglo XVIII", pp. 284-285, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XLV, :VIadrid, 1975.
(2) En esta región y en esos aflos, el más destacado romanista es el jurista
paraguayo Pedro Vicente Cailete. Entre otros ejemplos que pueden dar-
se, en una presentación judicial que hace en Potosí, el 12 de julio de
1794, a propósito de las leyes de Partida que pem1iten a Jos tutores
disponer de las cosas muebles de sus pupilos sin necesidad de autoriza-
ción del juez, afirma que hay obligación de registrar en los libros doc-
trinales de la jurisprudencia y en otras leyes reales las resoluciones
que se han ampliado sobre este artículo, para ''conciliar el derecho de
Partidas con el civil de donde se deriva" (Archivo General de la Nación,
Justicia, leg. 32, ex p. 926, f. 17. IX 31-6-5).
(3) Vista fiscal del 29 de marzo de 1794. Archivo Histórico de la Provincia
de Buenos Aires, 7-5-11-1, f. 23.
( 4) Vista fiscal del 3 de marzo de 1794. Idem, 5-1-9-7, f. 1O vta.
18
mano continúa siendo un elemento formativo imprescindible del
Derecho castellano-indiano (5 ).

III. EL DERECHO ROMANO EN LAS UNIVERSIDADES Y

ACADEMIAS DE JURISPRUDENCIA INDIANAS

Calcadas sobre el molde de las hispanas, las universidades in-

dianas organizan la carrera de leyes en base al estudio de los dos
Derechos científicos: el romano y el canónico, concordado aquél
-desde fines del siglo XVIII- con el Derecho del reino. La mayo-
ría de los abogados rioplatenses que actúan en los años de la Inde-
pendencia cursan sus estudios superiores en Chuquisaca (Alto Pe-
rú), Santiago de Chile y Córdoba del Tucumán. L1 formación jurí-
dica que reciben en esas casas de estudio es parecida. El núcleo de
la enseñanza lo constituyen "los Derechos", o sea, el romano y el
canónico.

La Universidad de San Francisco Javier de Chuquisaca, que

espide grados en leyes desde 1681, imparte la ensei'í.anza de las Ins-
tituciones de J ustiniano en dos afios ( 6 ). De sus aulas egresan pa-
triotas como Mariano lvíoreno, Juan José Paso, Pedro Medrana, Vi-
cente Anastasia Echevarría, Antonio Sáenz -futuro fundador de
la Universidad de Buenos Aires-, Manuel Antonio de Castro -de
la Academia de Jurisprudencia--, Pedro Sánchez de Loria y Teodo-
ro Sánchez de Bustamante.

La Universidad de San Felipe de Santiago de Chile se inaugu-

ra en el ai'í.o 1758 y cuenta con cátedras de Leyes (romauds) y de
Instituta. En 1811. el diputado chileno se queja ante la regencia de

(5) Tuve oportunidad de desarrollar el tema en: "Derecho indiano y Dere-

cho romano en el siglo XVIII", en Anuario Histórico Jurídico Ecuato-
riano, V, Quito, 1980, p. 269-309.

( 6) Luis Paz, La Universidad Mayor Rtal y Pontificia de San Francisco J a-

vier de la capital de los Charcas. Apuntes para su historia, Sucre, 1914;
Valentín Abecia, Historia de Chuquisaca, Sucre, 1939; C.M. Ajo Gonzá-
lez de Rapariegos, Historia de las universidades hispánicas. Orígenes y
desarrollo desde su aparición a nuestros días, V, Madrid, 1966, pp. 382-
387; Manuel Moreno, Vida y memorias del doctor don Mariano More-
no. Buenos Aires. 1930, pp. 54-55.
19
"que se empleen en estudiar los jóvenes las Pandectas de Justinia-
no y Código Romano, debiendo en su lugar aprender las leyes pa-
trias" (7). Egresan de ella varios abogados argentinos: José Francis-
co de Acosta; Antonio Alvarez Jonte, Felipe Arana, Juan Justo
García de Cosío, Narciso l..aprida, etc.

La Universidad Mayor de San Carlos de Córdoba, única de las

tresj.situada en el actual territorio argentino, inaugura tardíamente
los estudios de jurisprudencia. Sólo en 1791 se erige y comienza a
funcionar la cátedra de Instituta. Ya existía cátedra de Cánones.

El auto del virrey Nicolás de Arredondo, que autoriza la erec-

ción, para "el mayor aumento y lustre de aquellos estudios", dis-
pone que "el catedrático que se nombrare estará obligado a expli-
car el texto de las Instituciones de Justiniano con el Comentario
de Arnold de Vinnio, advirtiendo de paso las concordancias o dis-
cordancias que tenga con nuestro Derecho real, para que desde lue-
go vayan los estudiantes instruyéndose en éste, que es el único que
en materias temporales nos rige y gobierna" (8).

El gobernador marqués de Sobre Monte nombra a Victorino

Rodríguez como catedrático. En 1793. Arredondo crea la segunda
cátedra de lnstituta y nombra para regentada a José Tristán y Mos-
coso.

La enseñanza, como está mandado. se imparte, no directa-

mente sobre la obra de Vinnio, pero sí de sus reeditares Juan Teó-
filo Heinecio, primero, y Juan Sala, después. La obra de este últi-
mo escritor, el Vinnius castiga tus atque ad usum tironum hispano-
non accomodatus. aparecida entre 1779 y 1780, tiene la venta-

(7) José Toribio Medina, Historia de la Real Universidad de San Felipe de

Santiago de Chile, II, Santiago de Chlle, 1928, p. 270.
(8) Juan M. Garro, Bosquejo histórico de la Universidad de Córdoba, Bue-
nos Aires, 1882. pp. 174-176. También: Aldo Armando Cocea. La pri-
mera Escuela de Leyes. Buenos Aires, 1951: Sesquicentenario de la pri-
mera cátedra de lnstituta 1791-1941. Universidad Nacional de Córdoba,
1941: Jorge A. Núfíez. Algo más sobre la primera cátedra de lnstituta.
Buenos Aires. 1941: Carlos A. Luque Colombres, El doctor Victorino
Rodríguez. Primer catedrático de lnstituta en la Universidad de Córdo-
ba,Córdoba.l947.
10
ja de concordar las leyes romanas con las españolas. El uso del
Vinnio, en una u otra versión, se mantiene en Córdoba hasta el año
1868 (9 ).

Los graduados en la universidad que aspiran a obtener la li-

cencia para abogar, desde que se fundan las academias de jurispru-
dencia asisten por el tiempo señalado, que suele ser de tres años, a
sus cursos. También allí se encuentran con el Derecho romano.

En Charcas (Chuquisaca) se inaugura en 1776 la Real Acade-

mia Carolina de Jurisprudencia. Para ingresar en ella, los aspirantes
deben rendir un examen -con muy pocas excepciones- sobre la
lnstituta. Durante los estudios, entre otros ejercicios, discuten so-
bre algún título de Justiniano. El examen de egreso puede versar
sobre el Derecho común, real o canónico (1 0).

Tres años después se funda la Academia Carolina de Leyes

y Práctica Forense de Santiago de Chile. Las únicas disertaciones
que permiten sus constituciones son las referentes a la legislación
reaL pero, en su defecto, se autoriza a los académicos a fundar sus
opiniones en los principios del Derecho romano y del canónico
( ll ).

(9) Raúl A. Orgaz, "Para la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales'', p. 207, en Anales de la Academia de Derecho y Ciencias So-
ciales, año II, Córdoba, 1941. Vid. Nicolás Avellaneda, "El pavorde don
Juan Sala", en Escritos y Discursos, 1, Buenos Aires, 1910. Opina Ave-
llaneda, con su palabra autorizada, que "las instituciones de Sala eran
una sombra del Derecho romano, con algunos ápices de las leyes espa-
ñolas; y no podía haber un libro mejor calculado para favorecer la deca-
dencia en que habían entrado los estudios" (p. 24 7).

(1 O) Daisy Rípodas Ardanaz, "Constituciones de la Real Academia Caroli-

na de Practicantes Juristas de Charcas", en Trabajos y Comunicacio-
nes, 21, La Plata, 1972.

( 11) J .T. Medina. u p. cit.. 1, pp. 179-181. Córdoba no cuenta con academia
hasta 1823. Su funcionamiento será irregular (Carlos Luque Colam-
bres. "Notas para la historia de la abogacía. El grado universit<trío. el
título de abogado y la práctica forense en Córdoba''. en Revista del
Instituto de Historia del Derecho. 12, Buenos Aires, J 961. pp. !Yí-
163}.
21
 La generación de abogados de la Independencia, educada en
unas o en otras aulas, posee por consiguiente un bagaje científico
constituido, en una apreciable proporción, por el Derecho romano.

IV. EL DERECHO ROMANO EN LAS UNIVERSIDADES Y

ACADEMIAS DE JURISPRUDENCIA PATRIAS

l. La Universidad de Córdoba

El plan de estudios de la Universidad de Córdoba experimen-

ta a partir de 181 O varias reformas. El primero en establecerlas es,
en 1813, Gregorio Funes. Organiza el curso de jurisprudencia en
cuatro años. Dedica sólo el primero a las Instituciones de Justinia-
no, de acuerdo con la Paráfrasis de Teófilo, renovada por Daniel
Galtier. En el cuarto y último año, además de ejercicios que pue-
den versar sobre el mismo Derecho, se lleva de lección el tratado
de Regulis !uris (12).

No obstante lo que pueda suponerse, a causa de la reducción

a un año, piensa Funes, con los sabios de mayor autoridad, que es
"el Derecho de los romanos como la fuente de donde se derivan las
leyes civiles de todas las naciones cultas, porque sus principios por
lo general están tomados de las fuentes más puras de la ley natural
y la equidad, aplicables a toda clase de gobiernos", y que si bien
combatido por los filósofos modernos, "sus amargas sátiras toda-
vía no han llegado a precipitarlos del alto puesto que ocupan"
(13).

Cinco aüos más tarde, a raíz de la visita que practica en la

universidad el gobernador intendente, el destacado jurista Manuel
Antonio de Castro, proyectan una segunda reforma Joaquín Pérez,
José Antonio Ortiz del Valle, Juan Antonio Saráchaga y otros ca-
tedráticos. El proyecto, que aprueba el visitador, retoma el criterio
originario.

(12) J.M. Garro, op. cit., pp. 248-249.

(1 3) Senado de la Nación, Biblioteca de Mayo, II, Buenos Aires, 1960,

p. 61. Vid. Agustín Díaz Bialet, El Derecho romano en la obra de Vé-
lez Sarsfield, I, Córdoba, 1949. pp. 9-16.
22
 "En un solo año -se afirma- es imposible estudiar los cuatro
libros de la lnstituta de Justiniano ... El medio único de reparar
este inconveniente, consultando a los cortos fondos con que en el
día cuenta la Universidad es aumentar las cátedras sin aumentar
los catedráticos, repartiendo en los dos primeros años el estudio
de la lnstituta Civil". A la vez, se suprime el último año, por el po-
co provecho que reporta a los estudiantes, según se dice ( 14 ).

Bajo este plan, cursa su carrera de Derecho el futuro codifica-

dor, Dalmacio Vélez Sarsfield. Pero sus méritos no deben ser juzga-
dos por la jerarquía científica alcanzada por Vélez, sólo atribuible
al influjo de la universidad en una menor parte ( 15 ).

En 1823, José Gregario Baigorrí elabora un nuevo plan de es-

tudios, sancionado por el gobernador Juan Bautista Bustos. El cur-
so de jurisprudencia vuelve a extenderse a cuatro años, los dos pri-
meros dedicados a la enseñanza de la jurisprudencia civil, por los
Comentarios de Vinnio, preferentemente en la edición latino-caste-
llana.

En los otros dos años, alternándose con el catedrático de De-

recho canónico, el de civil debe tener una hora diaria de conferen-
cia para cnsefiar a los alumnos el tratado de Regulis Juris y ejerci-
tarlos en la práctica.

Los planes de los afios 1857 y 1864 mantienen la ensefianza

de la lnstituta en los dos primeros años y prescinden del resto
( 16 ).

2. La Universidad de Buenos Aires

La Universidad de Buenos Aires -la otra universidad argenti-

na durante gran parte del siglo XIX- se funda en 1821 y comienza

( 14) Roberto l. Peña, "La visita a la Universidad Mayor de San Carlos efec-
tuada por el doctor don Manuel Antonio de Castro, gobernador inten-
dente de Córdoba", p. 137, en Revista del Instituto de Historia del
Derecho Ricardo Levene, 26, Buenos Aires, 1980-1981.
( !5) A. Levaggi, .. La formación romanística de Dalmacio V élez Sarsfield".
en Studi Sassaresi. V, Milano. 1981, pp. 317-345.
( 16) J .J. Garro, op. cit .. pp. 296-298, 354 y 372-374.
23
a funcionar en 1822. La idea de la fundación no es nueva sino que
data de medio siglo atrás. Hasta obtuvo la aprobación de la Coro-
na.

En 1771 los cabildos eclesiástico y secular se abocan al análi-

sis del plan de estudios de jurisprudencia. De acuerdo con la ten-
dencia imperante, el primero propone que sólo existía una cátedra
de Derecho romano, ya que "es cuando más un derecho subsidia-
rio a que sólo puede haber recurso en aquellos pocos casos que no
estén prevenidos en nuestras leyes". Pero una cátedra de Institu ta
debe haber. Su estudio se considera "necesario por tener recopila-
dos y reducidos a método científico los principios generales de la
ciencia legal".

Días más tarde el cabildo secular, acentuando la posición ilus-

trada, pone mayor énfasis en la enseñanza del Derecho real, "por-
que si el civil no se refugia a la autoridad de nuestras leyes es nin-
guna su eficacia, como que dimana su promulgación de los roma-
nos emperadores sin jurisdicción alguna en la española monarquía,
siendo por lo tanto disonante a la razón que obteniendo nuestro
real y municipal Derecho la preeminencia y reasumida en un todo
la autoridad para el abedecimiento y dirección con positiva inhibi-
ción de los romanos estatutos, inste sin embargo portergada su
instrucción".

En la junta que se celebra en Buenos Aires el 23 de setiembre

de 1773 para adoptar una decisión, el teniente letrado y auditor de
guerra del virreinato, Manuel de Labardén, opina que un mismo ca-
tedrático puede muy bien ense!l.ar ambos Derechos, "habiendo de
ser su principal objeto instruir a los jóvenes en nuestro Derecho
reaL sirviendo la instrucción del Derecho de los romanos como de
ilustración para entender nuestra leyes" ( 1 7 ). Ni más ni menos que
lo que vienen sosteniendo los ilustrados en España.

Varios a!l.os después, al concretarse la fundación, el criterio

antirromanista se afianza. El decreto del 8 de febrero de 1822, que
organiza la flamante universidad, instituye en el Departamento de
Jurisprudencia dos cátedras: una de Derecho civil y otra de Dere-

( 17) Juan María Gutiérrez, Origen y desarrollo de la enseñanza pública SU·

perior en Buenos Aires. Buenos Aires, 1915, pp. 257,271 y 336.
24
cho natural y de gentes. S.e prescinde, y se prescindirá por cuatro
décadas, de la enseñanza específica del Derecho romano, pero sin
que esto signifique su total desaparición, como podrá apreciarse.

El primer profesor de Derecho civil es un egresado de la Uni-

versidad de Córdoba, Pedro Alcántara de Somellera. Tiene, por lo
tanto, formación romanística,. pero se aparta de esta dirección
científica, atraído por la doctrina liberal, en su expresión utilitaris-
ta. Es así que en sus lecciones recita los tratados de Jeremías Ben-
tham, aunque siguiendo el método de las Institutas ( 18).

Las ideas de Somellera invitan a la polémica. El periódico "El

Lucero" de Buenos Aires impugna su enseñanza diciendo que "no
es una explicación del jus romano, fuente de todas las jurispruden-
cias modernas; no es la exposición de ningún código conocido ...
es una excursión rápida sobre las opiniones de algunos escritores,
que podría cuando más formar la mente de un legislador, pero que
es insuficiente para guiar los pasos de un abogado" (19 ). Al día si-
guiente sale un lector en defensa del catedrático: "esas lecciones
son una explicación del jus romano, del germánico, del gálico, del
hispano, y de todos los códigos de todas las naciones, sin que dejen
de ser tal, porque no se encuentren bajo el método que siguieron
Misinger, Vinnio y otros".
Somellera renuncia en 183 O y a partir de 183 2 asume la cá te-
dra un jurista español, Rafael Casagemas, quien la retendrá por es-
pacio de un cuarto de siglo, hasta 1857.

En 1833 se reforman los estudios y se implanta como texto

para los alumnos las Instituciones de Derecho real de Castilla y de
Indias del guatemalteco José María Alvarez, la obra que domina la
enseñanza universitaria en toda Hispanoamérica (20). Con el libro

( 18) Pedro Somellera, Principios de Derecho civil, reedic. facsimilar, Bue-

nos Aires, 1939.

(19) 22 de octubre de 1829.

(20) Vicente Osvaldo Cutolo, Orígenes de la Facultad de Derecho de Bue-

nos Aires (1821-1873). Tesis doctoral presentada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en
1969. Inédita.
25
de Alvarez, los estudiantes pueden acceder al Derecho romano a
través del Derecho real. Comparado con el texto de Somellera, el
cambio que se opera es notable.

Para tener una idea más aproximada del libro que inicia en el
conocimiento del Derecho a varias generaciones de abogados ar-
gentinos, nada mejor que las palabras que el autor vierte en el pró-
logo: "desde que me encargué de la (cátedra) de Instituciones de
Justiniano fui formando algunos apuntamientos que me facilitasen
la enseñanza y he aquí como corriendo el tiempo llegué a formar
los cuatro libros. Seguí el orden de los títulos de la Instituía de los
romanos ... y he procurado acomodarme a las definiciones, princi-
pios y comentarios de las Recitaciones de Heineccio ... creo haber
cumplido con el auto acordado 3 tít. 1 lib. 2 'que previene que
los catedráticos cuiden leer con el Derecho de los romanos las le-
yes del reino correspondientes a cada materia' ", en una referencia
a la decisión del Consejo de Castilla de 1741 (21 ).

Tras la renuncia de Casagemas a la cátedra, el libro de Alvarez

no desaparece de inmediato sino que su uso se mantiene por algu-
nos años más, hasta ser reemplazado por el propio Código Civil. En
cambio, en Córdoba, sólo se introduce en 1856 (2:2).

La palabra de Casagemas y las páginas de Alvarez nutren con

la ciencia romana a numerosas figuras de primera magnitud en el
Derecho argentino. Entre ellos, se puede recordar a Juan Bautista
Alberdi, José Benjamín Gorostiaga, Juan I•iaría Gutiérrez -que
implanta la enseñanza del Derecho romano en la Universidad de
Buenos Aires-, Ezequiel Pereyra -el primer catedrático-, Nicolás
Avellaneda, José Francisco López, Manuel Obarrio, Ceferino Arau-
ja, Antonio de las Carreras, Juan Francisco Seguí.

3. La Academia deJurispmdencia de Buenos Aires

Paralelamente a la universidad, funciona en Buenos Aires,

desde que fuera fundada en 1814 por Manuel Antonio de Castro,

(21) Edic. facsimilar, 1, México, 1982, pp. X-XI. Para facilitar a los estudian-
tes el uso del texto, Vélez Sarsfield lo anota y edita en Buenos Aires
en 1834.
(22) N. Avellaneda, op. cit., p. 255.
26
la Academia Teórico Práctica· de Jurisprudencia, encargada de
completar la formación teórica de los graduados universitarios y,
en especial, de enseñarles la práctica forense.

El examen de ingreso, de acuerdo con el reglamento redacta-

do por Castro, siguiendo el modelo de la academia de Charcas,
consiste en una disertación sobre un· fragmento de la Instituta de
Justiniano y en una lectura .en idioma latino por media hora. Este
examen presupone, por lo tanto, que el aspirante conoce el latín y
está familiarizado con el libro de la compilación justiniana, aun
cuando -como sabemos- durante el magisterio de Somellera no
fuera materia específica de enseñanza ni mereciera particular aten-
ción. Esta falta de preparación han debido suplirla por otros me-
dios.

En cuanto al latín, el decreto ministerial del 10 de agosto de

1831, suscripto por Tomás Manuel de Anchorena, es muy elocuen-
te, tanto acerca de su importancia como de su general desconoci-
miento por los estudiantes. Una experiencia harto dolorosa -di-
ce- demuestra que quienes han recibido hasta el presente el grado
de doctor no poseen el latín, quedando por consiguiente ilusorias
las disposiciones que ordenan que los profesores tengan un perfec-
to conocimiento de esa lengua "en que se hallan escritas las obras
más antiguas y clásicas ..· . y sin la que no se puede tener sino un
conocimiento imperfecto de las leyes que forman la base de nues-
tra actual jurisprudencia". Por ende, reitera que esos graduados de-
ben dar prueba práctica de su suficiencia al tiempo de su ingreso
en la academia y disertar en latín media hora sobre un punto de la
Instituta de Justiniano, contestando también en latín todas las ré-
plicas y preguntas que se le hagan. Los mismos requisitos deben
llenar los practícantes actuales para recibirse de abogados.

La resistencia al dominio de dicha lengua determina que, por

decreto del gobernador Juan José Viamont del 29 de setiembre de
1834, sea sustituida por el idioma patrio en las pruebas, pero agre-
gándole al examen de admisión la traducción de una obra latina
por un cuarto de hora lo menos (23).

(23) Ricardo Levene, La Academia de Jurisprudencia y la vida de su funda-

dor Manuel Antonio de Castro, Buenos Aires, 1941. pp. 168-169 y 253-
255.
27
4. Crisis de la enseñanza superior

Directa o indirectamente, el plan de estudios vigente en la

Universidad de Buenos Aires es materia de crítica. Espíritus escla-
recidos no conciben que pueda impartirse la enseñanza del Dere-
cho con abstracción de su fuente.

El canónigo Juan Ignacio de Gorriti escribe en 1836 que "se

engaña miserablemente el que piensa sobresalir en su profesión si
no se ha familiarizado con las fuentes de la legislación, es decir,
con las leyes romanas y de los visigodos" (24 ).

Juan Bautista Alberdi, al tener que orientar a un estudiante

que ha ido a Turín a seguir la carrera de jurisprudencia, le expresa:
"hallo acertada la idea de principiar sus estudios en Turín ... Allí
puede usted estudiar el Derecho romano y el Derecho canónico
que son las dos fuentes del Derecho español. La Italia posee el se-
creto de esas dos ciencias por haber sido cuna de ambas. El Dere-
cho romano es al nuestro lo que un original es a una traducción.
Las Siete Partidas de Don Alfonso, que nos rigen hasta hoy, son
una traducción discreta y sabia de las Pandectas y el Código roma-
nos" (25).

Alberdi, que se siente atraído por la Escuela Histórica del De-

recho, escribió en 183 7 que si las viejas leyes españolas se hallan de
acuerdo, en cuanto a sus principios, con "lo que la ciencia ofrece
de más bello y filosófico en el siglo 19", es porque son una aplica-
ción de la razón de los romanos, o sea de "la razón universal, que
ellos concibieron y realizaron con inimitable habilidad" (26 ).

Una crítica directa al plan bonaerense es la de Vélez Sarsfield.

(24) Reflexiones, Buenos Aires, 1916, p. 170.

(25) Obras completas de Juan Bautista Alberdi, III, Buenos Aires, 1886,
p. 343. Hay quien piensa que esta carta influirá en la reforma del plan
de estudios de la Universidad de Buenos Aires emprendida por Juan
María Gutiérrez.

(26) Fragmento preliminar al estudio del Derecho, reedic. facsimilar, Bue-

nos Aires, 1942, pp. 169-170.
28
Siendo ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores del Estado
de Buenos Aires, se queja en 1856 de su concepción y propone
cambiarlo. Uno de los malos resultados que le imputa es la existen-
cia de doctores en leyes que no entienden el latín de las Institucio-
nes de Justiniano (27).

No cabe duda de que las décadas transcurridas desde 1810,

correspondientes a la Revolución y a la guerra por la independen-
cia, primero; y a las luchas civiles por la organización nacional, des-
pués, fueron de crisis para los estudios superiores, que numerosos
jóvenes se sintieron arrancados de las aulas para servir a la patria
desde otras funciones y que quienes pudieron proseguir sus carre-
ras lo hicieron sin las condiciones de sosiego y tranquilidad que re-
quiere el estudio.
A pesar de las circunstancias adversas, hubo letrados capaces
de completar su formación fuera de la universidad -cuya impor-
tancia, por lo demás, no debe exagerarse- y de descollar en la
ciencia del Derecho. Los dos juristas argentinos más notables de la
época, Vélez Sarsfield y Alberdi, no fueron, precisamente, produc-
tos de la universidad. El primero cursó el mínimo de dos años en
Córdoba y egresó sólo con el grado de bachiller; el segundo fue un
mal estudiante y obtuvo su diploma, también en Córdoba, merced
al favor oficial.

Mayor gravitación, pues, que la universidad tuvieron los estu-

dios de post-grado hechos por los noveles juristas en la soledad de
sus gabinetes de trabajo. El interés del investigador, para conocer
las fuentes del saber de esos juristas, está, más en los planes de es-
tudio, en sus bibliotecas personales, en las que la mayoría calmó su
sed de ciencia.

5. Abogados sin grados universitarios

En la primera mitad del siglo XIX hay escasez de abogados. Si

los tiene Buenos Aires, faltan en las ciudades del interior. Casi to-
dos los jueces son legos y hay provincias que no tienen ningún juez
letrado. Los que egresan de la Universidad de Córdoba son absorbí-

(27) V.O. Cutolo, op. cit., p. 315.

29
dos por la función de gobierno, atraídos por Buenos Aires o impul-
sados a emigrar.

La necesidad que existe de abogados va a ser satisfecha por

las autoridades provinciales de manera extraordinaria, al margen de
la universidad y, por lo tanto, de la ciencia romana y de toda otra
ciencia. Personas con alguna preparación escolar y práctica foren-
se, adquirida en el estudio de un abogado o en el desempeño de un
empleo público, obtienen por decreto el título. En nombre de la
autonomía de las provincias, se acepta que así como Buenos Aires
y Córdoba dijeron que para ser abogado se requieren estudios uni-
versitarios y otras pruebas de las establecidas en las leyes españo-
las, con igual derecho Mendoza dispusiera que son abogados los
que con conocimiento del Derecho rindan un examen en la cámara
de justicia, o que San Juan declarara como tales a quienes a juicio
del gobierno fuesen idóneos para el ejercicio de la profesión (28).

Instaladas las autoridades nacionales, por decreto del poder

ejecutivo del 15 de setiembre de 1854 se los reconoce a todos ellos
como abogados "de la Confederación" y, además, a quienes sin
grado académico hubiesen realizado estudios jurídicos y actuado
como abogados durante cinco años consecutivos, o se hubiesen de-
sempeñado en empleos forenses, donde no existía cámara de justi-
cia.

Este procedimiento contribuyó a agravar, más aún, la crisis de

los estudios jurídicos.

6. La Escuela de Derecho de Concepción del Uruguay

Superado el duro trance de la guerra civil, surge en el interior

la iniciativa de crear una segunda escuela de jurisprudencia -la
otra es la vieja facultad cordobesa~- que ayude a resolver canónica-
mente el problema de la falta de abogados. En 1854, abre sus puer-
tas en el Colegio de Concepción del Uruguay, en la provincia de
Entre Ríos, con cátedras de Derecho civil, canónico y de gentes, la
primera a cargo de Alberto Larroque. Adopta como texto el libro
de José María Alvarez y se considera probable que utilizara, ade-

(28) Congreso Nacional, Actas de las sesiones de la Cümara de Diputados.

1854-1855-1856, Buenos Aires, 1886.21 de junio de 1855.
30
más, los Elementa lurís Civilis de Heinecio y los manuales de Mac-
keldey y Ortolan.

Comenta Martín Ruiz Moreno que el programa "no estable-

cía el Derecho romano como materia especial, como lo hacía el de
Córdoba, pero el sefíor Larroque en sus extensas conferencias dia-
rias del Derecho civil español (que nos regía entonces) explicaba el
origen y la naturaleza de esas leyes. Y sabido es que el Derecho ci-
vil español tenía su fuente principal en el Derecho romano. Ade-
más, en la biblioteca del Colegio teníamos los códigos romanos y
buenos compendios, que jamás dejamos de consultar".

A pesar de la breve vida de la escuela, como que cesa de fun-

cionar en 1858, egresan de ella brillantes juristas, que se destacarán
en el foro y en el gobierno, como Federico Ibarguren, Onésimo Le-
guizamón y el propio Ruiz Moreno (29).

7. Creación de la cátedra de Derecho romano en la Universidad

de Buenos Aires

En 1861 asume el rectorado de la Universidad de Buenos Aires

Juan María Gutiérrez, jurista y literato de ideas liberales y de vasta
cultura. Reorganiza los estudios y ubica en el plan del Departa-
mento de Jurisprudencia, por vez primera, al Derecho romano.
Abarca los dos años iniciales de la carrera. Ezequiel Pereyra empie-
za a dictar la cátedra en 1863 y, salvo un período en que por moti-
vos de salud lo reemplaza el profesor suplente, Aurelio Prado y
Rojas, continúa enseñando hasta 1871. Se presume que el libro de
texto que emplea es el de Ortolan (30).

(29) Isidoro J. Ruiz Moreno, "La escuela de Derecho del Col~gio del Uru-
guay ( P~54-1858)", en Revista del Instituto de Historia del Derecho
Ricardo Levenc, 24, Buenos Aires, 1978, pp. 243-322.

(30) V.O. Cutolo, op. cit., p. 390. También: Agustín Pestalardo, Historia
de la enseñanza de las ciencias jurídicas y sociales en la Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1914, p. 89, y Eduardo R. Elguera, "La
enseñanza del Derecho romano en la Universidad de Buenos Aires",
p. 60, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Leve-
ne. 13, Buenos Aires, 1962.
31
 El impacto que en los juristas argentinos de estos ai'íos de la
codificación produce el Derecho científico, principalmente a tra-
vés de sus expositores alemanes y franceses, ratifica la necesidad
del conocimiento del Derecho romano para el jurista moderno. En
particular, la difusión que alcanza el Sistema del Derecho romano
actual de v. Savigny, en la edición francesa de 1855, acrecienta su
interés. La fundación de la cátedra en Buenos Aires -en Córdoba
sigue funcionando- llena, en consecuencia, una necesidad sentida.
refirmando razones, un periódico porteño. "Los Intereses Argenti-
nos", bajo el título "Ventajas y necesidad de estudiar el Derecho
romano", publica en traducción castellana un fragmento de la ln-
troduction a l'étude du Droit de Escheba (31 ).

No sólo los autores alistados en la escuela del Derecho tradi-

cional y en la del Derecho científico cultivan el estudio del Dere-
cho romano. No es el momento de insistir en la importancia que
reviste, por ejemplo, para Vélez Sarsfield (32). Se percibe además
su influencia en los tribunales de justicia. Los magistrados más eru-
ditos recurren a él como fuente genuina de interpretación de las le-
yes. El ministro de la Suprema Corte bonaerense, Francisco Aleo-
hendas, declara en un caso que "estos principios de la legislación
romana son comunes y forman la base de nuestra legislación ante-
rior y de la actual, pudiendo decirse, que es la fuente en que debe
inspirarse el juez cuando trata de explicarse el alcance y tendencias
de las leyes que debe aplicar" (33 ).

Un método usual, que practica incluso la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, es el de descender del Derecho romano, pa-

(31) 7 de marzo de 1868.

(32) A. Díaz Bialet, op. cit. 3 vols., Córdoba, 1949-1952.

(33) Acuerdos y sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, 2a. edic., la. serie II, Buenos Aires, 1892,
p. 553. 6 de noviembre de 1879.

32
sando por el castellano, hasta el Código Civil, para desentrañar el
significado de una nom1a (34 ).

Fuera de comportarse como fuente genuina de interpretación,

el Derecho romano proporciona al jurista del ochocientos -tal co-
mo lo hiciera en siglos anteriores- sus clásicas reglas de jurispru-
dencia. El juez federal Daniel Goytía confiesa que "los jurisconsul-
tos romanos han sobresalido en dictar reglas muy juiciosas sobre
interpretación, y son, aún hoy, nuestros guías" (35).

(34) Fallos de la Suprema Corte de Justicia Nacional. 42, pp. 142-143. 7 de

febrero de 1891.

(35) Idem, 74, p. 29. Rosario, 20 de noviembre de 1896.

33
EL ROMANISMO DE LOS JURISTAS LATINOAivfERICANOS:
DALMACIO VELEZ SARFIELD

Nelly Dora Louzan de Solimano

Es conocido por todos nosotros que el tema l de este congre-

so se refiere sin lugar a dudas a los tres más grandes juristas latino-
americanos: Teixeira de Freitas, Andrés Bello y Dalmacio Vélez
Sarfield, ellos son la realidad de una identidad socio-política unita-
ria del continente americano, la res-pública latinoamericana es el
fruto de estos juristas que demostraron que su cultura y los funda-
mentos de la misma era netamente romanista con una amplia ver-
sación en cultura clásica.

Fueron ellos juristas cabales, y demostraron estar especial-

mente inspirados en la virtud de la justicia que ya había sido defi-
nida por el insigne Ulpiano como la constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno lo suyo.

De entre los tres juristas mencionados voy a referirme como

es lógico suponer a Dalmacio Vélez Sarfield; de él dijo Chaneton
(Historia de Vélez Sarfield, t. 1, pag. 293) "la figura más completa
que el país haya conocido nunca", nosotros mencionemos que fué
constituyente y parlamentario, jurisconsulto profundo y el más há-
bil de los abogados en el ejercicio profesional; además fué profesor
universitario, fué un político valiente, sin osadía, un gobernante
que dejó múltiples realizaciones de su tiempo, las más distintas, fe-
rrocarriles, caminos, telégrafos, alumbrado a gas, Casa de la mone-
da, etc., fué además un periodista cabal que dominaba la erudic-
ción, la evocación histórica, el sarcasmo urticante o la fina ironía,
fue por ello que de él dijo Carlos Pellegrini (obr. cit. t. 1 pag. 171)
el estadista de inteligencia más robusta y de más vasta ilustración
que haya tenido el país".

Pero podemos decir sin lugar a dudas que la gloria de Vélez

está asociada al Código Civil Argentino, allí mostró el ilustre cor-
dobés sus eminentes dotes de jurista que definen verdaderamente
lo más importante de su personalidad. "Porque precisamente po-
seía una intuición jurídica y un sentido de la medida, con cuyo ba-
gaje pudo elaborar una adecua<;la composición de los elementos va-
riables y contingentes provistos por las circunstancias cambiantes
de cada época, que registra una dócil y atenta compulsa de los da-
tos de la realidad social" dice Joaquín Llambías (Centenario del
Cod. Civil. Córdoba 1969). Vélez Sarfield consagró con el Código
nuestra seguridad jurídica, es por ello y por su importancia que
Enriquez Díaz de Guijarro dirá: "El desarrollo de nuestra civiliza-
ción se debe primordialmente, a dos textos legales: a la Constitu-
ción Nacional y al Código Civil. Aquella nos dió organización polí-
tica e instauró la democracia como régimen de gobierno; éste nos
brindó organización social y realizó la democracia en sus proyec-
ciones sobre el comportamiento privado de las relaciones humanas.
Ambos cuerpos han cump1ído sus fines específicos, no sólo con la
aplicación judicial de sus normas, sino también con el valor cultu-
ral y educativo de sus reglas, en tanto éstas forman un sistema éti-
co y orientan el comportamiento de los hombres, señalándoles ru-
tas y procederes".

Y va a ser en la Universidad de Córdoba, la primera universi-

dad argentina donde cursa sus estudios jurídicos Dalmacio Vélez
Sarfield.

La enseñanza del derecho era netamente romanista, realizán-

dose a base del "Corpus Iuris" es decir de las Institutas de Justi-
niano; va a comenzar cuando en la universidad en 1791 se crea la
cátedra de Institutas; no obstante el clima en la universidad ya es-
taba creado, pues cuando se crea en 1614 en las cátedras de Teolo-
gía conocen los universitarios los principios fundamentales del de-
recho romano.

En esa época se entendía que cualquier doctrina jurídica de-

bía surgir del derecho romano. "Tan es así, dice Núñez (Algo más
sobre la primera cátedra de lnstitutas, 1941, pag. 18) que cuando
en 1771 se habló de la creación de una universidad en Buenos
Aires, en que la enseñanza se basaría en el derecho nacional o 'real',
como entonces se decía con preferencia a los estudios de derecho
romano, la idea fué rechazada".

Fué el Virrey Arredondo quien estableció la creación de la cá-

tedrá de Institutas, y fué realmente demostrativo del significado
que en la época se tenía del D. Romano, cuyo texto se explicaba
36
a través del comentario de Vinnius, comparando con las concor-
dancias y discordancias con "nuestro derecho real" (Martíncz Paz).
De allí que como lógica consecuencia todos los egresados tenían
una preparación netamente romanista.

El primer profesor fué el Dr. Victoriano Rodríguez y el texto

utilizado por los estudiantes fué Vinnius castigatus, traducido al
castellano por Juan Sala de la Universidad de Valencia, obteniendo
así el título de bachiller para ejercer ante la Real Audiencia.

La Universidad de Córdoba que por Real Cédula de 1800 de-

jó de regirse por los regulares de San Francisco, eligió como rector
en 1808 al Dean Gregario Funes, quien en 1813 proyectó un nue-
vo plan de estudios, que entró en vigencia dos años más tarde.

En materia de jurisprudencia mantiene el derecho romano co-

mo base de la enseñanza. Martínez Paz (E/DeanFunes, pag. 135)
dice "Los sabios de mayor autoridad, dice el informe que funda-
menta el plan, han considerado al derecho de los romanos como la
fuente de donde se derivan las leyes civiles de todas las naciones
cultas; porque sus principios por lo general están tomados de las
fuentes más puras de la ley natural y la equidad, aplicada a toda
clase de gobierno".

En 1818 fué modificado nuevamente el plan de estudios y de

cuatro años de derecho civil dos correspondían a derecho romano;
que se explicaba en dos clases diarias a lo que va a decir Diaz Bia-
let que ello demuestra como se profundizaba el estudio del dere-
cho romano.

En esta enseñanza se nutrió la mente de nuestro codificador

y la de los legistas de su época. Por ello dirá mi maestro el Dr.
Eduardo Elguera (La Influencia del Derecho Romano en nuestra
Vida Jurfdica, pag. 741) "los estudiantes seguían preparando sus
cursos en el comentario de Vinnio, ya fuera en la edición de Sala
o en otra. Pero, en la Biblioteca de la Universidad de Córdoba, co-
mo en algunas particulares, se encontraban las obras de Cuiacio,
Heinecio, Godofredo, que denotan la existencia de espíritus que
conocían algo más que las Institutas de Justiniano, por menos uso
que hayan hecho de esas obras".

Los estudiantes de la época, es decir al recibirse de abogados,

37
no sólo conocían las institutas de Justiniano, sino que su principal
bagaje doctrinario eran los comentadores del Corpus Iuris Civilis
donde además estudiaban los autores españoles de la época cuyas
obras hemos visto en nuestras viejas bibliotecas. Los grandes abo-
gados tenían amplia versación del derecho romano y cultura clási-
ca y ello lo vamos a comprobar en Dalmacio V élez Sarfíeld.

El ambiente jurídico en 1864 cuando se encargó a Vélez Sar-

field la confección del Código, éste tenía en su biblioteca a Accur-
sius, Cujacius, Poth Domat, V oet y además estaba al corriente de
las últimas novedades como lo fueron entonces las obras de Rivier
o Summer Maine y más tarde Carlos Federico de Savigny.
Vélez supo traducir con singular lucidez. en el lenguaje de las
fórmulas del derecho, las aspiraciones y los sentimientos de la so-
ciedad argentina, e interpretó con su característica sagacidad, lo
que convenía a la salud, al bienestar y al progreso de su pueblo.

Cierto es que en ocasiones las reformas quebraron am10nías

y presentaron agudos contrastes, pero también es verdad que con
frecuencia las novísimas reglas sólo constituyeron el desenvolvi-
miento de ideas capitales enunciadas o esbozadas en el código, que
fueron asumiendo entidad y cuyo despliegue es honra para el mis-
mo Vélez Sarfield. si se compara el avance de sus preceptos, con
relación a los que predominaban en la época en que los formuló.
Suficiente y buen ejemplo es la destacada protección que V élez
acordó a la mujer casada, con lo que resulta que fué el precursor
de las normas actuales y de las que ya se habían consagrado hace
unas décadas. La evolución se consagró en esos casos dejando la
vía abierta por el codificador, es un movimiento de progreso y de
superación acorde con el ritmo vital.

Vélez Sarfield dió de sí, en pocos años de labor este monu-

mento júridico, que es el Código Civil Argentino, que lleva ciento
quince años de sancionado, con una mantenida vigencia actual.

Como vemos es evidente y absoluta la influencia que en nues-

tro Código y en nuestro derecho ha tenido el derecho romano.

En el período hispánico, en el derecho positivo, tuvo el poder

de que se ajustaran a él muchas normas locales. Influyó en el dere-
cho castellano, en el derecho privado patrio. en la doctrina jurídi-
38
ca y en nuestro Código. Su vigencia en el tiempo es la mejor medi-
da de su grandiosidad, obra y resultado del estudio romanista de
Vélez Sarfield y a la vez de su propia experiencia.

Si la quisiéramos sintetizar nos bastaría recordar que un pre-

sidente de la República: Mitre le confió a Velez Sarfield, sólo a él
la redacción del Código Civil; otro presidente, Sarmiento impuso
su decisión para que ese Código fuera sancionado en el Parlamen-
to, sin debate alguno. Así sin esperar a la posteridad sus contempo-
ráneos le ciñeron dos coronas de laureles.

Y así nos encontramos que nuestra tradición jurídica es tan

romanista, que no sólo nuestro código civil es el más romanista de
los códigos modernos, sino que cuando se ha apartado de esa tradi-
ción, la vida jurídica impregnada de ella ha sido más fuerte que
aquél y los principio~ romanos han prevalecido sobre las nonnas le-
gales que respondían a una doctrina exótica a nuestro ambiente ju-
rídico.

No sólo los artículos del Código Civil Argentino demuestran

la cultura romanista de nuestro codificador, son principalmente las
notas que se encuentran al pie de página, nos remiten a las fuentes
romanistas señaladas por Vélez en 1869, que aunque se modifi-
quen sus artículos, en lo fundamental siguen vigentes; y que segui-
rán siéndolo mientras se considere que la persona humana, la pro-
piedad privada, el respeto a la palabra empeñada y la libre iniciati-
va privada sean entidades dignas de protección; mientras el hombre
sea considerado como un fin y nó como un medio, mientras con-
serven su vigencia los principios del preámbulo seguirán firmes en
los carriles que señalara el arquetipo de los romanistas argentinos:
el prestigioso y eminente cordobés argentino don Dalmacio Vélez
Sarfield.

39
 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO EN LA
UNIVERSIDAD DE MEXICO

Marta Morineau
Román Iglesias

I) INTRODUCCION

La ponencia que presentamos al V Congreso Latinoamericano

de Derecho Romano, que se celebra en la ciudad de Lima, Perú, en
la Pontificia Universidad Católica, los días del 6 al 8 de agosto de
1985, es solo una parte de un trabajo que pretende ser más amplio,
ya que su objetivo será el de mostrar un panorama completo de la
enseñanza del Derecho Romano en la Universidad de México, tan-
to en los diferentes períodos históricos por los que ha atravesado
nuestra Institución, como en lo que se refiere a los distintos aspec-
tos de la materia, a saber:

a) Planes de estudio, en los que se puede apreciar la inciusión del

D~recho Romano en las materias de la carrera de abogado y su
importancia en el currículum de la misma,

b) Horarios,

e) Programas, en donde se destaca el enfoque dado a la enseñanza

de nuestra disciplina,

d) Libros de texto, y

e) Catedráticos que han impartido la clase de Derecho Romano.

El último tema puede dar lugar, a su vez, a otro estudio, el de

los juristas mexicanos que han formado a los futuros abogados,
unos y otros protagonistas de nuestra vida cultural y en muchas
ocasiones también de nuestra vida política.

Sería también interesante conocer la opinión que del Derecho

Romano han tenido y tienen los estudiantes, para ello se pueden
consultar las conferencias sustentadas por ellos y publicadas por la
propia Universidad, (1) es así que en el año de 1900, tenemos la
de un alumno de primer año, gran admirador del Derecho Roma-
no, que resaltando el papel de la mujer romana sustentó una pláti-
ca en contra del feminismo.

Nosotros, sin embargo, nos referiremos ahora solamente a lo

que fue la enseñanza del Derecho Romano en los últimos años del
siglo XIX y los primeros del siglo XX, por la razón que más adelan-
te señalamos.

Podemos adelantar, sin embargo, que el Derecho Romano,

salvo en algunos períodos de excepción, ha tenido una importancia
capital en la enseñanza del Derecho en México.

En la época colonial, aquélla casi se concretó a la enseñanza

del Derecho Romano, según nos cuenta, en su Historia de la Facul-
tad de Derecho, el autor mexicano Lucio Mendieta y Núñez, quien
nos dice:

"Parece extraño que la enseñanza universitaria del Derecho se

concretara al Derecho Romano, pues la legislación española
de la época, si bien descendía de ese derecho, era muy copio-
sa y sólo en su preciso conocimiento podría basarse el ejerci-
cio de la profesión de abogado" (:2).

Nosotros creemos que la anterior circunstancia se puede ex-

plicar si pensamos que la Universidad Colonial, siguiendo la tradi-
ción de las universidades medievales europeas, como la de Bolonia,
por ejemplo, enseñara solamente el Derecho Romano, el famoso
ius commune de la Edad Media, dejando que el aprendizaje de la
legislación indiana se hiciera en la práctica de los tribunales, como
sucedió con los derechos locales de la Europa de aquéllos tiempos.

(1) Conferencias sustentadas por los alumnos en el año de 1910. México,

Escuela Nacional de Jurisprudencia, Imprenta del Gobierno Federal en
el Ex-Arzobispado, 1901, pp. 195-205.

(2) Lucio Mendieta y Núñez, Historia de la Facultad de Derecho, México,

UNAM, 1975, p. 82.
42
 En el siglo XIX, la Universidad Independiente, siguió en mu-
cho la tradición colonial, aunque encontramos que el sentimiento
nacionalista, lógico producto del movimiento de Independencia,
hace que algunos autores, entre ellos, el famoso abogado Juan N.
Rodríguel de San Miguel, pugnen por la enseñanza del Derecho
Patrio, anteponiéndola a la del Derecho Romano (3 ); no deja de
llamar la atención que nuestro autor llamara a su obra más impor-
tante: Pandectas Hispano Mexicanas, nombre a todas luces roma-
nista.

En cuanto al siglo XX, podemos afirmar que aun con altibajos,

el estudio del Derecho Romano ha sido primordial en la carrera de
abogado.

II. MARCO HISTORICO

Nuestra Universidad fue creada por el rey, a través de tres cé-

dulas reales, la primera, fechada el 30 de abril de 154 7, fue seguida
por otras dos, de 21 de septiembre de 1551. Además, la fundación
fue confirmada por dos bulas papales, una de Paulo IV, fechada en
1555 y otra de Clemente VII, en 1595; es por eso que nuestra al-
ma mater finalmente apareció como Real y Pontificia Universidad
de México (4).

Pero, como tradicionalmente se ha considerado como fecha de

su fundación la de 1551, es decir, aquélla de las dos últimas cédu-
las reales, es por eso, quizás, que nos disputemos con la Universi-
dad de Lima, el honor de ser la más antigua del continente ameri-
cano en tierra firme, de cualquier modo la Universidad de México
no abrió sus puertas sino hasta unos años más tarde, en el año de
1553, el 25 de enero, día de la conversión de San Pablo, quien fue

(3) Para una reedición de la obra de Juan N. Rodríguez de San Miguel, con
un estudio de ella y de su autor, véase: Juan N. Rodríguez de San Mi-
guel, Pandectas Hispano-Mexicanas, intr. de Ma. de Refugio González,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1980. 3vols.

( 4) Se ha discutido acerca de las fechas de la fundación de la Universidad de

México, para ello véase: Sin tesis Histórica de la Universidad de México,
investigación, síntesis y redacción de Consuelo García Stahal, 2a. ed.,
México, UNAM, 1978, p. 44.
43
declarado su Patrono, y los cursos se iniciaron cinco meses después,
el 3 de junio de ese mismo año.

La universidad quedó constituida por siete "Cátedras o Fa-

cultades Mayores", que fueron: Teología, Escritura, Cánones, Le-
yes, Artes, Retórica y Gramática.

El destino de la Facultad de Leyes y el de nuestra máxima

Casa de Estudios corrió paralelo desde esa fecha, y así siguió a tra-
vés de los tres siglos coloniales.

Otro es el panorama en el siglo XIX, en que la Universidad

fue víctima de una serie de clausuras y reaperturas, todo como
consecuencia de los vaivenes de la vida política del nuevo país, que
por cierto fue muy azarosa.

A ello se refiere don Edmundo O'Gorman cuando nos dice:

"Ave fénix de los fastos patrios, bachillera por añadidura, la

Universidad de México tienen un historial de muertes y resu-
rrecciones que haría palidecer al más ferviente devoto de la
palingenesia. Pero no busquemos la cifra de un misterio; no
nos conformemos, tampoco, con ciertas interpretaciones ha-
bituales que ven en el discurrir histórico de México la prueba
de no sé que incapacidades congénitas a la índole del ser na-
cionaL La explicación estriba en que, a partir de la Repúbli-
ca, la Universidad fue adquiriendo un significado de facción
que la sujetó a las variaciones de nuestra historia política.
Acusaría un desconocimiento profundo de la historia hispano-
americana querer otra cosa. En México, la gran lucha entre
conservadores y liberales fue, además de política a secas, in-
tento vital por definimos en términos de modernidad. De
aquí la asombrosa llaneza con que lo más alejado, la metafísi-
ca por ejemplo, se prestó a transfiguraciones de consigna y de
bandería. Tener aficciones metafísicas, allá en los tiempos en
que el positivismo se apoderó de la conciencia oficial, equiva-
lía poco más o menos a no ser mexicano, y lo mismo aconte-
ció con lo universitario" (5).

(5) Edmundo o··Gorman, "Justo Sierra y los orígenes de la Universidad de

México, 1910", en Gaceta UNAM, 7a. época, vol. lll, núm, 23, Méxi-
co, Ciudad Universitaria, 25 marzo 1985, p. 9.
44
 A pesar de que la Universidad se viera acosada por liberales
y defendida por conservadores, y aunque unos y otros la usaron
como facción política, y su situación fue precaria, lo cierto es que
la Universidad desaparecía tan solo de nombre o como institución
independiente, ya que, los estudios universitarios seguían existien-
do, aun cuando se les hiciera depender del Gobierno Central, ya
fuera del Ministerio de Justicia y Negocios Eclesiásticos primero,
de Justicia e Instrucción Pública, después, y más tarde de Instruc-
ción Pública y Bellas Artes; hasta que gracias al empeño del gran
educador y político mexicano, Don Justo Sierra, la Universidad
renace finalmente como Universidad Nacional de México, el 22 de
septiembre de 1910 (6).

Y así pern1aneció durante algunos años, hasta que en 1929

ganó su autonomía, la cual fue decretada por el entonces Presiden-
te de la República, licenciado Emilio Portes Gil, el 1O de julio, apa-
reciendo en ese .momento la actual Universidad Nacional Autóno-
ma de México.

lll. LOS ESTUDIOS DE DERECHO EN EL SIGLO XIX

Como ya habíamos apuntado, la Universidad siguió el esque-

ma colonial durante algunos años posteriores al movimiento de In-
dependencia, y la Facultad de Leyes siguió formando parte de la
misma Universidad.

Pero en el año de 1833, un decreto fechado el 21 de octubre,

suprimió la Universidad, estableciendo en su lugar una Dirección
General de Instrucción Pública, para el Distrito y Territorios de la
Federación.
El 23 de octubre de ese mismo año apareció el reglamento
correspondiente, que creaba en relación a la enseñanza universita-
ria, seis establecimientos:

a) Establecimiento de Estudios Preparatorios.

b) Establecimiento de Estudios Ideológicos y Humanidades.
e) Establecimiento de Ciencias Físicas y Matemáticas.

( 6) Véase en este sentido Sin tesis Histórica de la Universidad de México,

p. 101.
45
d) Establecimiento de Ciencias Médicas.
e) Establecimiento de Jurisprudencia.
f) Establecimiento de Ciencias Eclesiásticas (7).

Diez meses después, un decreto del 3 1 de julio de 1834, resta-

blecía la Universidad, aunque por unos años solamente ya que el
14 de septiembre de 1857 sería nuevamente clausurada, para abrir-
se siete meses más tarde.

En el decreto de apertura creaba, entre otras, las siguientes

cátedras en relación a los estudios de Derecho:

De Derecho Canónico o Público Eclesiástico.

De estudios Fundamentales sobre el Derecho Romano Com-
parado con el Patrio.
De Estudio de los Códigos.
De Medicina legal y Moral médica (8).

Estructuradas de esa manera, siguieron la Universidad y la Fa-

cultad de Leyes ocho años más, ya que en 1865 la Universidad fue
clausurada en forma definitiva y dos ai'ios más tarde se expidió la
Ley Orgánica de la Instrucción Pública en el Distrito Federal, que
creaba a la Escuela Nacional de Jurisprudencia (9 ). más tarde in-
corporada a la Universidad Nacional de México, cuando esta se
inauguró en 191 O.

IV. SELECCION DEL TEMA

La Universidad conserva su historia. y en el Centro de Estu-

dios sobre la Universidad se encuentra su Archivo Histórico, que
puede ser consultado por investigadores de la propia Institución o
por el público en general.

En el Archivo Histórico de la Universidad encontramos, entre

otros, el Fondo de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, es por
eso que nosotros empezamos nuestro trabajo con el estudio de ese
'f)eríodo, que aunque estrictamente hablando abarca desde 186 7 a

(7) Véase: LucioMendietayNúñez,op. cit., pp.l24-125.

(8) lbíd., pp. 130-131.
(9) ldem.
46
191 O, se puede alargar unos años más ya que la Escuela se siguió
llamando así aun después de su incorpQración a la Universidad.

V. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO EN LA ES-

CUELA NACIONAL DE JURISPRUDENCIA

La Escuela publicó en agosto de 1906, unos cuadros sinópti-

cos con los planes de estudios para el período 1867-1905. Si los
analizamos podemos ver que siempre aparece el Derecho Romano
y que la materia se impartía en dos cursos, en el primero y segun-
do años de la carrera de abogado.

Complementando la información del cuadro con la que con-

tienen los documentos del Fondo, podemos además conocer los
planes de estudios de la materia, horarios y programas, así como
las listas de libros de texto y de profesores.

En 1901, en el primer curso, se estudiaba la historia del Dere-

cho Romano, la familia, las personas y las sucesiones ( 1a. parte),
en el segundo, se veían las sucesiones (2a. parte), las obligaciones y
el procedimiento; las clases eran diarias y tenían una duración de
hora y media.
En cuanto al método de enseñanza, se les recomendaba a los
maestros, familiarizar al alumno con el Corpus Iuris, el modo de ci-
tar cualquiera de sus partes y de verificar las citas; se seguía con el
estudio del título de Verborum Signiftcatione para que los alum-
nos aprendieran a traducir del latín y adquirieran conocimiento
del léxico jurídico; también debían aprender de memoria las prin-
c_ipales reglas del Derecho. Después debían estudiarse las Institu-
ciones, cada título y su comentario, haciendo las concordancias
con el antiguo derecho español y con el civil mexicano.
Encontramos entre los textos, el de Ortolán y el libro de P.
van Wetter, que fue muy popular durante algunos años.
Lo que hemos dicho para el año de 1901 se puede hacer ex-
tensivo hasta 1905, con la salvedad que desde este año las clases se
reducen a una hora diaria y ya aparecen algunas propuestas para
modificar el plan de estudios, en el sentido de supeditar la ense-
ñanza del Derecho Romano a la del Derecho Civil, porpuesta que
es aceptada en 1907, fecha en que nuestra materia desaparece del
currículum obligatorio. En ese momento se crearon las "Especiali-
47
dades" y dentro de ellas, en la de Derecho Civil se exigen dos cur-
sos de Derecho Romano.
Las cosas continuaron igual hasta 191 2, cuando se recomien-
da que la materia sea obligatoria para todos los alumnos de la Es-
cuela. Esta propuesta fue hecha por los profesores Víctor Manuel
Castillo y Victoriano Pimentel, quienes recomiendan:
"Restablecer el estudio de derecho romano en calidad de asig-
natura forzosa para todos los alumnos, porque sin él no pue-
de el abogado tener un criterio jurídico exacto, preciso, firme
y bien depurado".

En 1913, la Secretaría de Instrucción Pública y Bellas Artes

modificó el plan de estudios, estableciendo dos cursos obligatorios
de Derecho Romano, en el primero y segundo años de la carrera,
con tres clases por semana.

Como podemos apreciar el Derecho Romano estuvo ausente

como materia obligatoria, desde el año de 1907 al de 1913, es de-
cir por un lapso de seis años, aunque su enseñanza no desapareció,
sino que quedó incluida dentro de la del Derecho Civil.

Creemos que en los años de 1913 y 1 914 no hubo cambios,

ya qtle no hay indicios de ello en nuestros documentos, en 1915,
sin embargo, la situación es otra, por decreto del Presidente de la
República Venustiano CaiTanza, se reforma el plan de estudios de
la carrera de abogado. Los dos cursos de Derecho Romano cam-
bian de lugar y pasan al segundo y tercer años de la carrera, con un
horario de tres clases semanales.
Ei decreto, en la fracción 6 del artículo 7, prescribe lo siguien-
te:
"Las clases de Derecho Romano, en el segundo y tercer aii.o,
serán eminentemente históricas, por tratarse de una legisla-
ción, que si bien ha influido grandemente en las modernas.
no debe estudiarse analíticamente, puesto que sus preceptos
no son de aplicación legal. Por tanto, los profesores de esta
materia evitarán recargar sus explicaciones con doctrinas que
fatiguen la memoria de los alumnos, prefiriendo hacer en ellas
la crítica de las instituciones romanas, por la evolución de sus
elementos jurídicos, en consonancia con los cambios sociales
y políticos del pueblo latino".
48
 Un artículo transitorio del mismo decreto señala que su apli-
cación no será total sino hasta 1917, pues el cambio debía llevarse
a cabo en fonna gradual.

También se les exigió a los alumnos el conocimiento del latín

y para el caso de que no lo hubieran cursado en Preparatoria, de-
berían cursarlo durante dos años, en la Escuela Nacional de Altos
Estudios, en los dos primeros años de la carrera.

En los años que van de 1901 a 1915, hemos encontrado entre

los profesores de Derecho Romano a los siguientes: Lic. Eguía Lis,
Lic. Azcué, Lic. Pontón, Lic. Herrásti, y Lic. Alcocer. Hubo en
esos años a veces uno y a veces dos maestros que impartían la cáte-
dra, lo que indica lo reducido que debió ser el número de alumnos
de la Escuela, además el sueldo de un profesor en 1907 era de
1,204.50 pesos, que nos imaginamos eran anuales.

Entre los libros de texto, además del Van Wetter, que se repi-
te en diferentes listados, hemos encontrado también el de Gastan
May en el año de 1922, y el Maynz, como obra de consulta.

Al final del trabajo, incluimos una lista con los datos biblio-
gráficos completos, es interesante notar que la mayoría de los
autores son franceses y las obras fueron publicadas en Francia o en
Bélgica.

El siguiente cambio en los planes de estudios, que por cierto

es muy significativo, aparece en el año de 1922, cuando el Director
de la Escuela, Lic. Manuel Gómez Marín, somete un proyecto de
reformas a la consideración de la H. Junta de Profesores, organis-
mo que más tarde lo aprueba.

Con esta modificación desapareció el Derecho Romano y los

dos cursos que se venían impartiendo son reemplazados por cuatro
de Historia del Derecho que deberían impartirse en los cuatro pri-
meros años de la carrera. Estos cuatro cursos quedaron conforma-
dos de la siguiente manera:

Primer curso de Historia del Derecho: historia somera de las

instituciones jurídicas anteriores a la evolución del Derecho Roma-
no.
49
 Segundo curso de Hístoria del Derecho: estudio de la evolu-
Cion del Derecho Romano, desde el Derecho Quiritario hasta ter-
minar con el período de la codificación.

Tercer curso de Historia del Derecho: estudio de la suerte del

Derecho Romano, de sus modificaciones y de su influencia sobre
la evolución de las ideas jurídicas de la Edad Media, comprendien-
do el examen de las instituciones del Derecho Germánico y del De-
recho Canónico, y

Cuarto curso de Historia del Derecho: estudio de las fuentes

que influyeron en la codificación contemporánea (Código Napo-
león, Código Civil del Imperio Alemán).

Aunque nuestra materia desaparezca, constituye, de hecho, la

parte más importante de estos cursos de Historia del Derecho y así
lo dice el proyecto del Lic. Gómez Marín:

"En esta forma se logrará que el curso de Historia del Dere-

cho deje de confundirse, como desgraciadamente había veni-
do sucediendo, con un pretendido curso de Filosofía del De-
recho y adquirirá su estudio, además de la individualidad ele
disciplina científica que le corresponde, el valor eminente-
mente pedagógico que debe tener, sin descuidar el que ha te-
nido siempre el curso de Derecho Romano dentro ele los anti-
guos programas de estudio".

El plan de estudios al que nos venimos refiriendo debió per-

manecer en vigor cuando menos hasta 1925, año en que terminó
la gestión del Lic. Gómez Marín, momento que también marca el
fin de nuestra comunicación, que de cualquier modo se excedió
quince años de la fecha inicialmente indicada.

Todavía no hacemos una valoración del tema ele la enseñanza

del Derecho Romano en Iviéxico, pues ella sólo la obtendremos
cuando el estudio esté completo. Sin embargo, queremos hacer al-
gunas observaciones con las cuales concluimos esta ponencia. ellas
son:

a) Durante el período estudiado, 1867-1922, hubo dos planes

de estudios que suprimieron la materia, el de 1907 y el de
1922. En el primero se suprimió el Derecho Romano ele la li-
50
 cenciatura y se incluyó dentro de la especialidad de Derecho
Civil~ mientras que en 1922, desapareció el curso y fue subs-
tituido por cuatro cursos de Historia del Derecho, en donde
como ya dijimos el Derecho Romano siguió siendo, de cual-
quier modo, la parte más importante.

b) Observando los programas de Derecho Romano, así como las

recomendaciones metodológicas que se les hacían a los maes-
tros, salta a la vista, que su estudio era más completo y más
profundo del que actualmente se lleva a cabo. Basta recordar
que a los alumnos se les exigía el latín y no solo eso sino que
se les familiarizaba con el Corpus Iuris, además del estudio de
libros de texto. Creemos que el descenso de nivel académico
va en proporción directa al aumento de la población escolar.
La masificación de la enseüanza trae como consecuencia una
disminución en la calidad: muchos alumnos, mala prepara-
ción pre-universitaria, a la vez que improvisación de maestros.

e) Las títulos de la bibliografía exigida demuestran que se pedía

a los alumnos el estudio de las obras más actuales. recién pu-
blicadas; la 111ayoría en francés y de autores franceses. Proba-
blemente nosotros estábamos en esos momentos más cerca
del mas gallicus (1 0).

(10) Queremos agradecer las facilidades que el Centro de Estudios sobre la

Universidad nos brindó para la consulta de sus Fondos, especialmente <!l
Departamento de Procesos Técnicos, y al joven estudiante de Derecho,
Jorge AguiJar, cuya ayuda fue incalculable.
51
Apéndice 1

TEXTOS DE DERECHO ROMANO USADOS EN LA ESCUELA NACIO-

NAL DE JURISPRUDENCIA

Gaíus, Jnstitutes, nouvelle édítíon, contenant le texte et la traductíon

en regard avec le commentaíre au-dessous par M.L. Domenget, París, A.
Marescq amé, libraire-éditeur, 1866, XXII-385 pp.

May, Gaston, Eléments de Droit Romain, quatorzíéme édítíon, París, li-

brairie dula Socíeté de Recueil Sirey, 1922, XVI-737 pp.

Maynz, Charles, Cours de Droit Romain, cínqui<~me éditíon, Bruxelles,

Bruylant Chrístophe & Cíe., 1891,3 vols.

Ortolan, J., Explication historique des Instituts de l'Empereur Justinien

onzíeme édítion, París, E. Plon et Cíe., 1880, 2 vols.

Wetter, P. van, Cours élémentaire de Droit Romain, troisíeme édítion,

París, libraírie A. Marescq Aii1é, 1893, 2 vols.

52
 LA EXPERIENCIA DEL CURSO"BASES ROMANISTAS DEL
DERECHO CIVIL"EN LA FACULTAD DE DERECHO DE
LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

Marcial Rubio Correa

Esta ponencia se inscribe dentro del tema de enseñanza del

Derecho que, de acuerdo a las bases establecidas para el V Congre-
so Latinoamericano de Derecho Romano, es parte de sus trabajos.
Es una propuesta que no pretende sustituir, sino antes bien com-
plementar, al curso tradicional de Derecho Romano que se ha dic-
tado desde tiempo atrás. ·

l. ANTECEDENTES

Antes que nada, desearía poner en claro que la experiencia de

dictado de la que trata esta ponencia, se hace en una Universidad
en la cual no se ha realizado investigación sistemática sobre Dere-
cho Romano por varios decenios. Esta Facultad tuvo dos profeso-
res verdaderamente especializados en la materia, que dejaron de
dictarla hace veinte años, sin volver a la cátedra. Con posteriori-
dad, ningún profesor ha presentado hasta hoy una propuesta de in-
vestigación sustantiva sobre Derecho Romano, ni ha hecho publi-
caciones oficiales sobre tal tema en el medio académico.

Por las razones antedichas, el curso de Derecho Romano, re-

sultaba un compendio difícil de asimilar (y de enseñar), que en
esencia consistía en dictar el conjunto de instituciones romanas,
pero dentro de una concepción sistemática que no buscaba, de ma-
nera expresa, reflejar la que era propia del Derecho Romano en
Roma.

De esta forma, es fácil comprender que hace quince años, en

esta Facultad se determinara que el Derecho Romano era una ma-
teria de especialización pero no de formación básica en la carrera
y, por lo tanto, pasó de ser un curso obligatorio en primer año de
Facultad, a ser curso electivo en los últimos años.
 El afio 1981, el Consejo de Facultad revisó el plan de estudios
y tomó la decisión de restablecer el carácter formativo del Derecho
Romano en nuestra estructura curricular, a través de un curso que
se denomina Bases Romanistas del Derecho Civil. Desde entonces,
el curso ha sido dictado ininterrumpidamente.

2. El curso "Bases Romanistas del Derecho Civil"

2.1. Descripción del curso en el plan de estudios

El curso se dicta en el primero de los nueve ciclos semestrales

de estudio de la carrera ele Derecho, establecidos en nuestra Facul-
tad. Para iniciar su aprendizaje en la Facultad de Derecho. nuestros
estudiantes deberán haber concluido y aprobado cuatro semestres
previos en la Facultad ele Estudios Generales de la Universidad, ci-
clo que equivale a setentidós créditos haciendo la equivalencia de
un crédito por una hora semanal-mensual. Los estudios que :.iguen
nuestros postulantes son los propios ele Letras.

Dentro de la Facultad ele Dertcho. Bases Romanistas tiene

una duración de clieciseis semanas con tres horas semanales de cla-
se. Los alumnos no han estudiado antes ninguna asignatura jurídi-
ca profesional, pero sí han llevado un curso de Introducción al De-
recho en Estudios Generales.

Bases Romanistas se dicta conjuntamente con otros cinco

cursos de similar extensión en el primer semestre de la carrera que
son:
Introducción a las Ciencias Jurídicas.

Derecho Constitucional General.

Sociología del Derecho.

Derecho Penal I (Parte ge1n::ral).

Derecho Civil 1 (persona natural).

Dentro de la estructura curncular es rí"lndrlprado un curso

de formación básica, como los demás prop1os ae este pnmer se-
mestre de estudios.
54
1 1
Objetivo gelleral del curso

El curso tiene por objetivo central dar una visión histórica de

las principales instituciones romanas, desde la perspectiva del Dere-
cho Civil actual, pero respetando en lo posible, la concepción siste-
mática de cada uno de los momentos que se estudian dentro del
syllabus, y que son los que hemos considerado más importantes:

J ustiniano, al que se estudia a través de las Instituciones.

El Código Civil francés de 1804.

El Código Civil Alemán de 1896.

El Código Civil pemano vigente.

Originalmente, consideramos que había que hacer una indis-

pensable referencia a los grandes romanistas medioevales, pero la
total carencia de fuentes directas en nuestro medio. nos ha impedi-
do trabajar sobre dicha época. Tenemos como referencia libros de
historia de la recepción del Derecho Romano en este períoclo euro-
peo, pero son más propiamente hablando libros de historia del De-
recho que de historia de las ideas e instituciones jurídicas, por lo
que por ahora hemos preferido no incorporar esa parte en el curso.
Consideramos, no obstante, que es una carencia que resulta necesa-
rio superar en cuanto estén dadas las condiciones bibliográficas
que lo permitan.

2.3. Contenido conceptual del curso

El curso trabaja con estudiantes de primer ciclo de Derecho

y, por tanto, los conceptos e instituciones se tratan en plano de ge-
neralidad, tratando de comprender su significado en cada etapa
histórica, y su relación sistemática con los otros en cada momento.
Los fundamentales son los siguientes:

Persona.

Familia.

Derechos sobre las cosas.

55
 OJ:>ligaciones.

Contratos.

Concepto general de la acción y la descripción y función de las

principales instituciones procesales.

El acto jurídico y su evolución sistemática hasta ser considera-

do un capítulo específico del Derecho Civil en nuestro actual
Código.

2.4. 1Vfetodología general de exposición

El curso se inicia con la lectura del Código Civil peruano. pa-

ra que el alumno comprenda dos cosas: las definiciones fundamen-
tales de cada tema, y su relación sistemática con los demás dentro
de la estructura del Código. Se pretende, en esta parte. que nues-
tro estudiante se familiarice en términos globales con la estructura
general de nuestro Código Civil, que es en buena cuenta la concep-
ción contemporáuea aplicable. No se pretende profundidad, ni se
recurre a fuentes doctrinales porque lo reducido del tiempo lo ha-
ce materialmente imposible. Simplemente, en base a la lectura rea-
lizada por los alumnos, el profesor hace las explicaciones elementa-
les correspondientes, preparando al mismo tiempo los elementos
de comparación histórica y sistemática con el pasado.

Inmediatamente después se :ngresa a la lectura de las Institu-

ciones de J ustiniano, exactamente con la misma metodología y
las mismas finalidades. La metodología se orienta a que el estu-
diante comprenda cómo estaban organizadas las instituciones en
aquel texto, sistemática bastante distinta a la actual y, por lo t'ln-
to, busca que comprenda cómo concebían los romanos las insti-
tuciones jurídicas en su propio contexto.

Posteriormente, se hace lo propio con la lectura de las partes

resaltantes del Código Civil francés y del alemán. En cada momen-
to se hace las especificaciones correspondientes a las variaciones
centrales con respecto a nuestro Código, y a los documentos pre-
cedentes.

Como puede apreciarse, en el curso el armazón sistemático

que se utiliza como referencia es el Código Civil peruano actuaL
56
pues consideramos que, aún cuando hay que respetar la sistemáti-
ca de cada momento, el alumno debe tener siempre una referencia
general de comparación, y estimamos que ella debe ser la contem-
poránea.

En la parte final del curso, se hace un breve resumen expues-

to por el profesor, donde se anatiza cada institución en su perspec-
tiva histórica, es decir, se hace un corte institucional y no evoluti-
vo de la sistemática. Si pensamos en un cuadro de doble entrada, el
grueso del curso se trabaja sobre la variable "época histórica" y el
resumen final sobre la variable "instituciones". La primera variable
explica instituciones en su sistemática de época, y la segunda pre-
tende complementar aquello con la visión de cómo han llegado di-
chas instituciones al momento actual.

Como se podrá apreciar, en el curso existen varias simplifica-

ciones, la primera de las cuales es asumir que el Derecho Romano
debe trabajarse en base a las Instituciones de J ustiniano. Esto se
complementa con una introducción histórica sobre la evolución
del Derecho Romano hasta el Emperador de Oriente, recurriendo
a dos textos disponibles en nuestro medio: la Historia del Derecho
Romano de Kunkel y La Ciudad Antigua de Coulange. De la mi~r
ma manera, se traza los rasgos generales de evolución del romanis-
mo desde la Edad Media hasta los grandes códigos europeos del
siglo pasado, mediante referencias históricas.

Es evidente que son necesarios complementos para dar una vi-

sión general, en especial de familias jurídicas distintas a la que nos
corresponde. Esto se hace en otros cursos tales como Introducción
a las Ciencias Jurídicas; Sociología del Derecho; y un Curso de De-
recho Comparado. Hemos preferido mantener la puridad del roma-
nismo, sin hacer interferencias en su clara concatenación histórica.

57
 LA COMPETENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRJV ADO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Beverly M. Carl

La tecnología moderna ha reducido las distancias entre las na-

ciones de tal manera que los países que antes estaban al otro lado
del mundo. ahora son nuestros vecinos. Esto es especialmente cier-
to entre América Latina y los Estados Unidos cuyos habitantes se
encuentran más relacionados cada día debido a las transacciones
internacionales, negocios transnacionales, intercambio comercial
y turismo. Naturalmente, las personas a veces tienen controversias
entre ellas que deben ser resueltas. Los órganos nacionales no po-
drían sin embargo. resolver todos los conflictos que ocurren entre
sus habitantes. Hoy, es a menudo necesario demandarlos o dete-
nerlos en cortes de otro país.

Ahora, se nos hace necesario preguntarnos: ¿cuándo las cor-

tes de esa otra Nación aceptarían un caso? Igualmente, ¿en qué se
basaría esa corte extranjera para asumir la competencia? La mayo-
ría de los países de América Latina utilizan bases de la competen-
cia muy similares entre ellos. En comparación, los Estados Unidos,
país cuyo sistema legal proviene del "Common Law" Inglés. en
lugar del sistema Civilista Napoleónico, tiene bases de la competen-
cia muy diferentes de aquellas que conocen los abogados civilistas.

Antes de analizar el sistema de la competencia I\orte Ameri-

cano, primero son necesarias unas palabras acerca del sistema fede-
ral único de esta Nación. Por muchas razones, debemos imaginar-
nos a los Estados como si fueran cincuenta naciones soberanas. Por
razones históricas que no discutiremos ahora, mucho del poder de
elaboración de leyes permanece en cada estado individualmente
constituido, como Nueva York o Virginia. Cuando la Constitución
Federal se estaba elaborando en el siglo dieciocho, estos estados
particulares soberanos acordaron delegar algunos de sus poderes
expresamente enumerados, al gobierno federal de los Estados Uni-
dos. Así, el gobierno federal fue investido de poderes exclusivos
sobre relaciones exteriores, defensa, comercio interestatal e ínter-
nacional y emisión de dinero. Todos los demás poderes que no fue-
ron expresamente delegados al gobierno federal fueron retenidos
por los estados. El gobierno federal no tiene autoridad de interve-
nir en estas areas y las leyes de los estados particulares son supre-
mas en las áreas de su competencia.

Cada estado tiene su propia legislatura, su propio jefe del eje-

cutivo, su propio sistema de corte estatal y su propia constitución
estatal. El gobierno federal y las cortes federales no tienen control
sobre las autoridades de los estados siempre y cuando estos actúen
bajo su límite de autoridad estatal. Probablemente, la mejor analo-
gía se puede hacer con el Pacto Andino; debido a que en muchos
aspectos, el gobierno de Estados Unidos es como el Grupo Andino
mientras que los estados de California o Tejas son como Perú o
Bolivia.
Estos estados particulares en Estados Unidos ejercen control
exclusivo de muchas de las leyes que afectan a cualquier persona;
por ejemplo matrimonio, divorcio, sucesiones, bienes, contratos y
sociedades anónimas; son todas áreas de derecho estatal. Conse-
cuentemente, en los Estados Unidos hay cincuenta clases de legis-
lación estatal además de la legislación federal. Las leyes pueden ser
muy distintas unas de otras. Cuarenta y nueve estados siguen el sis-
tema Inglés de "Common Law" (derecho anglosajón), pero el siste-
ma legal de Luisiana es el derecho civil Francés basado en el Códi-
go de Napoleón. Muchos estados Norte Americanos usan el siste-
ma legal Inglés para regular los bienes matrimoniales, pero Tejas y
California no lo utilizan debido a su influencia española, en su lu-
gar usan el sistema de propiedad matrimonial que es originario de
España y Francia.

Así, el nombre de esta Nación es literalmente correcto, los

"Estados Unidos". Para este país, es realmente una unión de esta-
dos separados. También, el lema de esta Nación es preciso, "E plu-
ribus unum" que significa "de muchos sale uno".
Una vez que uno comprende la manera como los Estados Uni-
dos se asemejan a cincuenta naciones independientes, es obvio que
esta Nación tenía que desarrollar un sistema sofisticado de derecho
internacional privado para manejar situaciones donde los hechos
ocurrían en mas de un estado. Los Norteamericanos llaman a este
conjunto de principios "Conflictos de las Leyes" cuando se apli-
can entre estados particulares de esta Nación.
60
 Por las mismas razones, fue muy importante para las cortes
de la Nación Norte Americana, trabajar muy cuidadosamente con
los conceptos de la competencia. Por ejemplo, ¿puede un deman-
dante de Oklahoma demandar a una persona de Tejas en una corte
de Oklahoma, si el demandado de Tejas no tiene ningún contacto
con el estado de Oklahoma? La respuesta es "no" por la misma ra-
zón que un japonés no puede demandar de un peruano en una cor-
te japonesa en las mismas circunstancias.

A pesar de la existencia de cincuenta estados, las bases permi-

tidas de la competencia son bastante uniformes a lo largo de toda
la Nación. Este resultado afortunado es debido a que la constitu-
ción federal establece en su enmienda catorce que, "Ninguna per-
sona será privada de su vida, libertad o propiedad sin debido proce-
so". Conocida esta cláusula como la de "debido proceso", estas
dos palabras han sido interpretadas en los Estados Unidos como
los requisitos mínimos necesarios de justicia procesal que deben
ser cumplidos en cualquier juicio, ya sea en una corte federal o es-
tatal. Si el asumir competencia por una corte es considerado viola-
torio de este requisito de justicia procesal, la ley de los EE.UU.
concluye entonces que la cláusula del "debido proceso" de la
Constitución ha sido violada. Consecuentemente, los requisitos pa-
ra la competencia tienden a ser muy similares a través de todo el
país.

Aunque los princ1p10s de la competencia surgen principal-

mente para dividir la autorídad judicial o ubicar los negocios judi-
ciales entre estos estados constituidos, estas mismas nociones es-
tan siendo utilizadas por las cortes Norte Americanas, para deter-
minar si ellas tienen la competencia sobre personas, bienes y he-
chos de los Estados Unidos. Además, la comprensión de las ideas
sobre la competencia Americana es esencial para cualquier perua-
no cuya empresa u organización pudiera tener algunos contactos
con los Estados Unidos.

l. PRINCIPIOS GENERALES DE LA COMPETENCIA

En los Estados Unidos, existen dos métodos básicos para ase-

gurar la competencia: (a) la competencia "en personam" o (b) la
competencia "en rem." Estos términos significan casi lo mismo en
61
el Derecho Norte Americano Anglosajón, y en el Derecho Civil
Napoleónico. Una tercera base de la competencia se está desarro-
llando en los Estados Unidos, ella es la "quasi en rem." No existe
nada comparado a la competencia "quasi rem" en la mayoría de
los otros países. Como la competencia para propósitos de divorcio
es algo así como una anomalía, ella es tratada en una sección espe-
cial.

A. LA COMPETENCIA EN PERSONAM

Existen cinco alternativas de base para la competencia "en

personam" en los Estados Unidos. Ellas son: (1) domicilio o resi-
dencia del demandado en el Estado.(:?) consentimiento. (3) com-
parecencia, (4J presencia física del demandado además la entrega
de la notificación o citación en el Estado y (5) realización de cier-
tos actos en el Estado como los de llevar a cabo negocios o realizar
contratos. Si cualquiera de estas alternativas pueden ser satisfechas.
la corte entonces tiene la competencia personal. Por ejemplo. ¿de-
be el demandado ser citado mientras está físicamente en el Esta-
Jo'? En este caso :a cort...: tiene la competencia. El hecho de que
el demandado viva en Perú, y que sea peruano, es irrelevante frente
a la interrogante de la competencia. Cada una de estas bases de la
competencia "en personam" serán ahora discutidas en detalle.

1. Domicilio o R csidencia del Demandado

Como en los países donde se utiliza el sistema legal civiL el

derecho anglosajón ele los Estados Unidos reconoce el domicilio
o residencia del demandado como base de la competencia. En ra-
ras ocasiones, una corte de los Estados Unidos puede que use la
nacionalidad estadounidense o Norte Americana del demandado.
como base de la competencia sobre él.

Sin embargo, el método para determinar .donde está ubicado

el domicilio del demandado es muy diferente de el que utilizan las
otras naciones. En los Estados Unidos no existe el sistema de tarje-
tas de identificación; así mismo no existe ningún requisito de que
la persona registre su domicilio en oficinas del gobierno o la poli-
cía.

Por eso, el sistema legal anglo-americano tiene que hacer un

análisis de los hechos para determinar la ubicación del domicilio de
62
una persona. En el sistema Americano hay dos clases de domici-
lios ( 1) domicilio verdadero y (2) domicilio por aplicación de la
ley.

a. Domicilio verdadero. Técnicamente una persona puede

que tenga sólo un "domicilio", pero a lo mejor tiene otras "resi-
dencias". El domicilio verdadero requiere de dos elementos: (a)
presencia física en el Estado, y (b) intento de pennanecer indefini-
damente. La cantidad de tiempo que tiene que pem1anecer una
persona que ha permanecido en el Estado es irrelevante para la de-
terminación del domicilio.

Por ejemplo, supongamos que el Sr. Pérez se está mudando de

Perú a Tejas. El pretende permanecer en Tejas indefinidamente. El
arriba a Tejas, pero no tiene todavía un trabajo o una casa en Te-
jas. El día que el llega a Tejas, su domicilio está en Tejas porque
porque ambos elementos han sido satisfechos.

¿Qué pasaría si el Sr. Pérez se estuviera mudando a Tejas pe-

ro muere en Panamá antes de que llegue por primera vez a Tejas?
El no puede ser un domiciliario de Tejas porque no está físicamen-
te presente en el Estado. Cuando alguien deja su domicilio y no ad-
quiere otro domicilio nuevo, la ley norte americana dice que su
antiguo domicilio (Perú) permanece como su domicilio hasta que
adquiera otro.

Alternativamente supongamos que el Sr. Pérez ha venido a

Tejas para asistir a la universidad y piensa regresar a Perú después
que termine su educación. En Tejas, su domicilio permanece en Pe-
rú ya que el no "pretende permanecer indefinidamente" en Tejas
(Recuerde que él permanece con su antiguo domicilio hasta que
adquiera otro).

Aunque el período de tiempo en el Estado es irrelevante para

el propósito de detenninar el domicilio, puede ser relevante para
determinar la residencia. Por ejemplo, algunos estados requieren
que el demandante tenga una residencia en el Estado de por lo me-
nos seis meses antes de iniciar una demanda de divorcio en ese Es-
tado. Sin embargo, divorcio es una situación excepcional. Asi mis-
mo, la corte tiene la competencia sobre cualquier domiciliario que
sea demandado, aunque solo tenga cinco minutos de haber llegado
al Estado.
63
 El concepto de domicilio no es utilizado para obtener la com-
petencia sobre las sociedades anónimas en los Estados Unidos. La
competencia sobre las sociedades anónimas se aplica cuando se rea-
lizan ciertos actos discutidos en el punto "S" mas adelante.

b. Domicilio por Aplicación de la Ley. La ley norteamerica-

na creó algunas presunciones para situaciones especiales. El domi-
cilio de un niño es el mismo del de sus padres. Si los padres están
divorciados, el domicilio del niño es el mismo del padre o madre
que tenga la custodia del niño. Tradicionalmente, la ley establecía
que el domicilio de la esposa seguía al de su marido, sin embargo,
debido al impacto de la movilidad y a la liberación femenina, es
muy común en las cortes Americanas encontrar que la esposa tiene
un domicilio distinto al de su esposo. En estos casos, uno debe
aplicar los pasos utilizados anteriormente para el domicilio verda-
dero.

2. Consentimiento

El consentimiento del demandado a la competencia de la cor-

te puede constituir también una base de la competencia. Por ejem-
plo, en un contrato el demandado puede acordar que cualquier
controversia sea sometida a las cortes de un Estado particular o de
una Nación. Por muchos años, las cortes Americanas tenían la ten-
dencia de negar el reconocimiento a estas cláusulas que establecían
la selección de lugar para resolver controversias si el efecto era el
de tratar de quitarle la competencia a las cortes de Estados Uni-
dos. Recientemente la Corte Suprema de los EE.UU., en el caso
de E remen vs. Zapata OffShore Company (1) decidió que las
cortes Americanas deben ejecutar las cláusulas sobre selección de
corte en un contrato si esa selección de corte en un contrato es ra-
zonable en todo sentido. Hoy en día, todavía existe la posibilidad
de que un contrato entre un peruano y un norteamericano conten-
ga una cláusula donde se escoja a Perú como lugar de selección de
corte y las cortes de Estados Unidos rehusen a tomar la competen-
cia sobre una disputa que provenga de ese contrato.

Además, desde que los Estados Unidos ratificaron la Con-

(1) 407 U.S. 1 (1972).

64
vencton de Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Arbitrales
de las Naciones Unidas (2), los tribunales norteamericanos tienen
que rehusar asumir competencia sobre una controversia internacio-
nal privada, si el contrato contiene una cláusula de arbitraje (3 ).
En vez, la corte ordenará a las partes primero a someter a arbitraje
sus diferencias ( 4) (a menos que una excepción de orden público
sea aplicable (5 ). Una vez que una decisión arbitral ha sido rendi-
da, ambas cortes, la norteamericana y la extranjera, deberán ejecu-
tarla (6 ).

3. Comparecencia

Si el demandado comparece él mismo o a través de su aboga-

do en el estado para defender una demanda, las cortes Americanas
han concluido que su comparecencia lo somete a la competencia
de la corte. Para evitar este peligro, muchos estados particulares, y
las cortes federales, tienen reglas especiales de comparecencia que
penniten al demandado comparecer solamente con el propósito de
contestar a la competencia. Esta comparecencia especial no es
equivalente a la comparecencia para el propósito de otorgar la
competencia a la corte. Sin embargo, el demandado debe ser cuida-
doso de no defender sobre el fondo del caso o de alegar otra defen-
sa que no sea la de falta de la competencia porque si lo hace, esto
vendría a tomarse como una comparecencia general y él sería suje-
to de la competencia de la corte.

Hasta ahora, la base de la competencia en los Estados Unidos

no parece ser muy diferente de aquellas utilizadas en otros países.

(2) T.J.A.S. No. 6997,330 U.N.T.S. 3 (1958); Quigley, "Convención sobre

Decisiones Arbitrales Extranjeras", 58 American Bar Association Jour-
l!al 821 (1972) ·

(3) Art. Il ( 3)
( 4) Scl!erk ~·s. Alherto-Culver Co., 94 S. Ct. 2449 (1 974); y Parsons vs.
Whitemore Overseas Co., lnc., (Corte de Apelaciones, 2 Circuito, 1974),
reimpreso en 9/nt 'l Lawyer 545 (1975).
(5) Art. V (2) (6).
( 6) Art. IIL
65
Sin embargo ahora veremos dos bases de la competencia sobre la
persona que son muy diferentes a los sistemas de derecho civil.

4. Presencia fisica y entrega de la notificación

El método más común utilizado en los Estados Unidos es sen-

cillamente encontrar al demandado en el estado y entregarle la no-
tificación y la demanda. En la jurisprudencia Americana este acto
tiene doble propósito: (1) otorga la competencia a la corte y (2)
informa al demandado sobre la demanda. Debido a la frecuencia
de este método, los expertos en la materia legal tienden a combi-
nar "competencia" y "notificación" en una sola idea, en vez de se-
pararla en dos problemas difer~ntes. Es importante recalcar que la
base de la competencia en este cuarto punto es realizada solamente
si la notificación es realizada en el Estado, es decir, dentro de él
mismo. Si la notificación es enviada por correo a alguien fuera del
Estado. probablemente eso sea suficiente para satisfacer el requisi-
to de notificación, pero no el de la competencia (7). Si el deman-
dado está fu.era del Estado, uno puede enviarle la notificación por
correo, pero una de las otras bases de la competencia deberá ser
utilizada .

. Esta base de la competencia, presencia física junto a la notifi-

cación dentro de 1 Estado, puede parecer extraña para abogados ex-
tranjeros. Aunque conceptualmente es muy diferente, en muchos
casos los resultados son los mismos que los obtenidos en otros paí-
ses, debido a que el demandado está domiciliado en el Estado, o
está realizando algún acto en el Estado, como la ejecución de un
contrato. De todas maneras las formas analíticas por medio de las
cuales los norteamericanos obtienen estos resultados en estos casos
es totalmente distinta.

Sin embargo, la ley extranjera y las leyes de los Estados Uni-

dos difieren en el resultado en el caso de la competencia "en trán-
sito". Asuma que un Peruano va a Nueva York por un día en viaje
de negocios. El no tiene ningún otro contrato en Nueva York.
Mientras está en Nueva York, es notificado de una demanda en su
contra en una corte de Nueva York. Técnicamente, Nueva York
tiene la competencia bajo esta base de la competencia, debido a

(7) Pennoyer vs. Neff, 95 U.S. 714 (1877).

66
que él estaba fískamentc presente en el Estado y fue notificado en
el Estado. Sin embargo, el puede oponer~e a esta base de la compe-
tencia utilizando la doctrina de "foro no conveniente" (explicado
más adelante), donde una corte Americana se puede abstener vo-
luntariamente de aceptar el caso.

5. Realización de ciertos actos en el Estado

La mayoría de los estados norteamericanos tienen leyes que

autorizan a sus cortes a asumir la competencia si el demandado es
parte en un contrato ejecutado o por ejecutar en el Estado, o si él
ha cometido algún delito civil en el Estado o si él ha realizado ne-
gocios en el Estado (8 ). Estos estatutos o leyes reciben el nombre
de leyes "brazos largos" (long ann statutes). Estos estatutos tam-
bién autorizan a los demandados a ser notificados fuera del estado.

Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos de las leyes de

"brazo largo" solamente, no es suficiente. Además, la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos en el caso de lnternational Shoe Co. vs.
El Estado de Washington (9) decidió que el demandado debe tener
"contactos mínimos suficientes" con el Estado para "satisfacer las
nociones tradicionales de justicia y equidad". En un caso en que el-
contrato fue realizado en Tejas, la corte decidió que la corte de Te-
jas todavía no tenía la competencia sobre el demandado, porque el
demandado no tenía suficientes. contactos mínimos con el Estado
de Tejas (10).

Otra vez los resultados alcanzados por las leyes extranjeras y

Americanas no son usualmente muy diferentes, aunque la metodo-
logía si lo es. Suponga que una sociedad es incorporada y tiene sus
oficinas centrales en Tejas. El abogado del sistema civilista razona-
rá que la sociedad tiene su razón (o sitio) social en Tejas y por ello,
la corte de Tejas tiene la competencia. El abogado norteamericano
primero tomaría en cuenta el estatuto o ley del "brazo largo" y
concluiría que la sociedad estaba, "realizando negocios'' en el Es-

(8) Por ejemplo, vea Vernon's Tex. Civ. Statutes, Art. 20316.

(9) 326 U.S. 310,69 S. Ct. 154(1945).

(10) Sun X-Int. Co. vs. Wítts, 413 S.W. 2d 761 (Tex. Civ. App. 1967).
67
tado. Luego él encontraría que la sociedad tiene "contactos míni-
mos suficientes" con el Estado de Tejas para satisfacer las nociones
tradicionales de justicia y equidad, así, la corte de Tejas tiene la
competencia.
Una diferencia importante entre el Derecho Civil y el Dere-
cho Anglosajón se presenta en el caso de sucursales de sociedades
anónimas. Usualmente en el Derecho Civil la corte del lugar don-
de el surcursal está localizada tiene la competencia sólo sobre ma-
terias que deriven de las actividades de dicha sucursal. En contras-
te, el Derecho Norteamericano le confiere la competencia a la cor-
te sobre cualquier actividad de la competencia, si ella realiza nego-
cios en el Estado y tiene suficientes contactos mínimos.
Supongamos que un ciudadano peruano, que vive en Nueva
York, esta manejando un automóvil en California y causa allí un
accidente automovilístico. El abogado civilista razonaría que la
responsabilidad civil extracontractual se originó en California y
por consiguiente California tiene la competencia. El abogado nor-
teamericano miraría primero la ley de la competencia de Califor-
nia y encontraría que el surgimiento de responsabilidad civil extra-
contractual es suficiente para satisfacer los requerimientos de la
ley. Luego el razonaría que el demandado. en el acto de manejar
su automóvil en California, tiene suficientes contactos mínimos
con el estado de California para satisfacer las nociones tradiciona-
les de juego limpio y justicia (11 ).
Muchas otras naciones darían la competencia a sus cortes si
ése fuere el lugar de pago. El lugar de pago, per se, no es base sufi-
ciente para adquirir la competencia bajo el derecho norteamerica-
no. Es necesario demostrar, además, que el demandado tuvo otros
contactos con el Estado.
Finalmente, el criterio de "realizando negocios" combinado
con el de "suficientes contactos mínimos" puede resultar en la ad-
quisición de la competencia por las cortes norteamericanas en si-
tuaciones donde la mayoría de las otras naciones no ejercerían la
competencia. En el caso Bryanr vs. Finnish i\'ational Airlines ( 12).
el demandante fue lesionado por un avión de la Finnish National
Airlines, quien es la demandada. en un aeropuerto en París, Fran-
cia. El demandante demandó al defendido en una corte en Nueva

(11) Hessv. Pawloski, 274 U.S. 352,47 S. Ct. 632(1927).

( 12) 208 N.E. 2d 439 ( 1965).
68
York. El defendido no realizaba vuelos hacia ni desde los Estados
Unidos; él no tenía aviones en los Estados Unidos; ni vendía pasa-
jes en Norte América. El único contacto del defendido con los Es-
tados Unidos era una pequeña oficina que tenía en Nueva York,
donde infom1ación y reservaciones eran transmitidas a su oficina
de control aéreo en Europa. No obstante, la corie de Nueva York
sostuvo que el demandado estaba "realizando negocios" en Nueva
York y que habían "suficientes contactos mínimos" entre él y el
estado de Nueva York como para satisfacer las nociones tradicio-
rules de juego limpio y justicia. De esta manera la corte norteame-
ricana asumió la competencia para tratar este caso relacionado con
una responsabilidad civil extra contractual originada en Francia.

B. LA COMPETENCIA EN REM

Asumamos que el Sr. Castillo, un Peruano, reclama cierta tie-

rra en Nueva York. El Sr. Bianchi. un italiano, reclama el mismo
terreno. El Sr. Castillo dema11da al Sr. Bianchi en Nueva York. La
corte neoyorkina asumirá la competencia para determinar a quién
le pertenece el terreno, porque la presencia del terreno en el Esta-
do de Nueva York le confiere a la corte neoyorkina "la competen-
cia en rem" para resolver disputas concernientes a dicho terreno.
El mismo resultado se obtendría en la mayoría de las otras nacio-
nes.

Supongamos que el Sr. Castillo y el Sr. Bianchi estan dispu-

tándose una cuenta bancaria en Nueva York. Aquí, nuevamente la
corte neoyorkina asumirá la competencia en rem para determinar
la titularidad de la cuenta bancaria porque dicho bien mueble está
localizado en Nueva York.
O asumamos que el Sr. Gómez, un Peruano, tiene una cuenta
bancaria de $20,000 en Tejas y ha visitado Tejas dos veces en rela-
ción con ciertos negocios con Mobil Oil Company, relacionados
con asuntos petroleros. Mientras el Sr. Gómez esta manejando en
Lima, Perú, choca y lesiona al Sr. Ito, un japonés, con su automó-
vil. El Sr. Ito va a Tejas, secuestra la cuenta bancaria del Sr. Gómez
en Tejas y lo demanda por $100,000 por el accidente automovilís-
tico. Dado el hecho de que el bien, o sea la cuenta bancaria, está
localizada en Tejas, la corte de Tejas asumirá la competencia para
69
tratar dicho accidente automovilístico. Ello sign.ifica que la cuenta
bancaria le confiere a la corte de Tejas la competencia quasi en
rem.

Las negociaciones del Sr. Gómez con Mobil Oil, a pesar de no

estar relacionadas con el accidente automovilístico, se pueden con-
siderar como proveedoras de suficientes contactos entre el Sr. Gó-
mez y el Estado de Tejas para satisfacer el principio del ''debido
proceso" tal cual es requerido por la Constitución Norte America-
na. Sin embargo, la corte de Tejas tiene la competencia sólo hasta
el valor de la propiedad en Tejas, es decir $20,000. Debido a que la
corte de Tejas no tiene la competencia personal sobre el Sr. Gómez
ella carece de la competencia sobre él por los $80,000 restantes.

Supongamos que el Sr. X en California le debe al Sr. Y en

Nueva York $1,000. El Sr. Y le debe al Sr. Z en California $2,000.
¿Puede el Sr. Z demandar al Sr. X en California por el dinero? Ba-
jo la teoría de quasi en rem, sí puede. La deuda del Sr. X para con
el Sr. Y es un bien del Sr. Y. Dado que la deuda sigue al deudor, la
deuda está localizada en California. Por consiguiente, el Sr. Z pue-
. de demandar al Sr. X en California y obligarlo a pagarle el dinero
que le debe al Sr. Y. (13) porque ello equivale a recuperar el mon-
to correspondiente al valor de la propiedad (en este caso la deuda)
localizada en California o sea $1,000. Y naturalmente, él tiene que
dar al Sr. Y noticia de la demanda.

La teoría quasi en rem puede tener varias implicaciones inter-

nacionales. Asumamos que Aminc, una sociedad de Nueva York,
realiza negocios por todos los Estados Unidos. Aminc le compra
zapatos a la compañía Chávez, S.A., una sociedad peruana, y aho-
ra le debe a Chávez $ 1 millón. Mientras tanto, Chávez le ha com-
prado textiles a Yoko, una compañía japonesa. Yoko reclama que
Chávez le debe $ 1 millón por los textiles, pero Chávez argumenta
que los textiles son defectuosos. Chávez se niega a pagar. Yoko en-
tonces, demanda a Aminc en Hawaii y demanda que Aminc le pa-
gue a ella (Yoko) el millón que le debe a Chávez. Dado que Aminc
realiza negocios por todo los Estados Unidos, incluyendo Hawaii,
habrá suficientes contactos mínimos entre Aminc y el Estado de
Hawaii. Es más, bajo la teoría quasi en rem, la deuda sigue al deu-

(13) Harris v. Balk, 198 U.S. 215,25 S. Ct. 625 (1905).

70
dor (en este caso Amir}c) por lo tanto la deuda de Chávez está lo-
calizada en Hawaii. 1'\o obstante, para asegurarse una adecuada
protección Chávez deberá ir a Hawaii para defenderse. Si Chávez
no tiene absolutamente ningún contacto con Hawaii, entonces la
corte hawaiana puede rehusarse a tomar el caso ( 14 ). Pero nuestras
cortes interpretan el concepto de "realizando negocios" de una
manera tan amplia que si alguno de los zapatos de Chávez hubiera
terminado e:: el mercado Hawaiano, la corte hawaiana hubiera
considerado que habían suficientes contactos mínimos entre Chá-
vez y Hawaii como para que hubiera asumido la competencia.

ll. INMUNIDAD DE SOBERANIAS EXTRANJERAS

Los gobiernos extranjeros, al igual que sus órganos o cuerpos

administrativos, son inmunes a la competencia de cortes norteame-
ricanas, siempre que actividades gubernamentales o públicas estén
presentes. Sin embargo, ellas no son inmunes a la competencia en
relación con sus actividades comerciales. Actividades comerciales
incluyen aquellas llevadas a cabo en los Estados Unidos y aquellas
llevadas a cabo fuera de los Estados Unidos si ellas causan un efec-
to directo en los Estados Unidos.

La Ley de los EE.UU. Sobre Las Inmunidades Soberanas esta-

bleció reglas federales sobre la competencia extraterritorial que
permite a las cortes federales norteamericanas asumir la competen-
cia sobre esas soberanías extranjeras en relación con sus activida-
des comerciales. La soberanía extranjera puede ser notificada por
medio de una carta certificada o registrada, de la cual se requiere
un recibo firmado, y dirigida al Ministerio de Relaciones Exterio-
res. Una vez que la corte norteamericana haya juzgado y sentencia-
do en contra de esa soberanía extranjera, las propiedades comer-
ciales localizadas en los Estados Unidos y pertenecientes a esa de-
terminada agencia u órgano de la Nación extranjera, están sujetas
a ejecución ( 15 ).

(14) Slzajfer v. Heitner, 97 S. Ct. 2569 (1977).

( 15) Código Federal De Los Estados Unidos, Tomo 28, Secciones 1602-
1611.
71
III. LA COMPETENCIA EN CASOS DE DIVORCIO

La competencia en casos de divorcio es una situación excep-

cional en los Estados Unidos. Aquí, el domicilio del demandante
dentro del Estado es base suficiente para adquirir la competencia
(16 ). Ha sido necesario crear esta regla especial, porque muchas ve-
ces es imposible localizar al demandado y la ley desea ayudar al de-
mandante a esclarecer su estado civil. Frecuentemente, los estados
imponen, además, un requisito adicional de residencia para el efec-
to de que el demandante haya residido en el estado por seis meses
o un año anterior a la demanda de divorcio.

Aun cuando el esposo y la esposa no tengan domicilio en el

estado donde ellos han de obtener el divorcio, si se presentan en el
juicio (por ejemplo, si el demandado es representado por un aboga-
do) ese divorcio será válido en todos los Estados Unidos si el Es-
tado que concedió el divorcio fue un estado dentro de los Estados
Unidos (17). Esta es realmente una clase de competencia por con-
sentimiento.

IV. ABSTENCION DE LAS CORTES NORTE AMERICANAS

DE EJERCER LA COMPETENCIA: FORUM NON CONVE-
NIENS

Aún cuando técnicamente, una corte dentro de los Estados

Unidos tenga la competencia bajo alguno de los conceptos de la
competencia ya mencionados, la corte puede abstenerse de ejercer
la competencia en base a la doctrina de "forum non conveniens".
Ello quiere decir que la corte, a discreción decide que simplemente
no es justo el tener el juicio o proceso en este Estado y que el de-
mandante debe ser forzado a demandar, en alguna otra la compe-
tencia más conveniente. El factor clave que se ha de considerar al
hacer esta determinación fue establecido por la Corte Suprema en
el caso Gulf Oil Corp. vs. Gilbert (18). La corte debe preguntar:
¿Están los testigos localizados en otro Estado? ¿Están los archivos

(16) Williams v. North Carolina/, 317 U.S. 287, 63 S. Ct. 207 (1942), and
William v. North Carolina JI, 325 U .S. 226, 65 S. Ct. 1092 ( 1945).

( 17) Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343 ( 1948).

(18) 330U.S.501,67S.Ct.839(1947).
72
y documentos situados en algún otro lado? ¿Estará la corte del fo-
ro incapacitada para ejercer compulsión a fin de obtener pruebas
o testimonios? ¡,Estará imponiendo una excesiva carga sobre el de-
mandado al solicitarle que defienda su caso aquí? ¿Será ejecutable
una sentencia emitida por esta corte?

Igualmente, la doctrina de "forum non conveniens" es usual-

mente utilizada para rechazar un caso en el que de otra manera el
juez hubiera tenido que aplicar la ley de un Estado o Nación ex-
tranjera. Lo mismo sucede cuando la corte tiene que depender en
traducciones de otros idiomas (19). Finalmente, la corte tratará de
sopesar el costo para ambas partes al tratar el caso allá en vez de en
otro forum.

Por algún tiempo se pensó que los jueces norteamericanos no

utilizarían su discreción para rechazar una demanda bajo estas ba-
ses si el resultado era el forzar al demandante a demandar en una
Nación extranjera. Sin embargo la tendencia moderna en las deci-
siones estadounidenses ha sido el de rechazar casos por "forum
non conveniens" aun cuando la única alternativa sea el demandar
en otro país (20). Quizás la mayor razón para esta nueva tendencia
es aquella expresada por el presidente de la Corte Suprema Norte-
americana, el Sr. Burger:

... Nosotros no podemos negociar ni comerciar en los merca-

dos mundiales y mares internacionales exclusivamente bajo
nuestros propios términos, regidos por nuestras leyes y resuel-
tos en nuestras cortes (21 ).

. . . La expansión de los intercambios norte americanos y los

negocios difícilmente será promovida si ... nosotros insistí-

( 19) Packard Instrument Ca., Inc. v. Beckman Jnstnanents, 346 F. Supp.

408 (S.D. 111. 1972).
(20) Vanity Fair Milis, Inc., v. T Easton Ca., 234 F. 2d 633 (2d Cir. 1956),
cert. denied 352 U.S. 871, 1 L. Ed. 2d 76 (1956);Fitzgerald v. Texa-
ca, 521 F. 2d 448 (2d Cir. 1975), cert. denied 96 S. Ct. 781 (1976);
and Morh v. Allen, 407 F. Supp. 483 (S .D. N .Y. 1976).

(21) lii/S Bremen v. Zapata OffShore Ca., 407 U.S. 1, 9, 32 L.Ed. 2d 513,
520, 92 S. Ct. 1907 (1972).
73
 mos en el concepto restringido de que todas las disputas de-
ben ser resueltas bajo nuestras leyes y en nuestras cortes (22).

Sin duda alguna, el ejemplo más famoso de la aplicación de la

doctrina forum non conveniens es el caso que trata sobre un esca-
pe de gas tóxico en las instalaciones de la empresa de Unión Carbi-
de en Bhopal, India, que trajo un resultado de aproximadamente
dos mil decesos. Una demanda colectiva, representando a aproxima-
damente doscientos mil demandantes, fue presentada ante una
Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, en Nueva
York.

También en este mismo caso, el Gobierno de India presentó

una demanda alegando que él, como Estado, tenía el derecho ex-
clusivo de representar a los demandantes hindúes.

Se puede decir que el tribunal norteamericano tenía la com-

petencia porque la empresa, Unión Carbicle, estaba hacil'ndo nego-
cios en Nueva York y, también existían contactos suficientes. Sin
embargo, en mayo de 1986, la Corte norteamericana denegó el ca-
so porque opinó que sería más conveniente conocer esta causa en
la India (23 ). Entre los factores que usó la Corte para aplicar la
doctrina de forum non conveniens era: la mejor capacidad de un
Tribunal de India para investigar y determinar las razones del esca-
pe del gas; mejor acceso a este tribunal desde la perspectiva ele in-
formación, testigos y prueba; así como el interés de la India desde
el punto de vista del orden público en el accidente y la compensa-
ción.

Contra la retención de este caso por la Corte de los Estados

Unidos, este fallo mencionó las dificultades de las traducciones ne-
cesarias, las dificultades de obtener pruebas en la India, y la carga
pesada que este caso, tan complejo, impondría sobre la Corte es-
tadounidense, que ya tiene demasiados casos bajo juzgam iento.

(22) Id., 407 U.S. at 9, 32 L. Ed. 2d at 519-520.

(23) In re Un ion Carbidc Corp. Gas Plant Disostcr at Bhopal, india in De·
cember 1984. 634 F. Supp. 842(S.D .. N.Y. 1986).
74
Conclusión

Esta reseña <>obre los conceptos de la competencia norteame-

ricana demuestra que muchos de estos principios se parecen a aque-
llos encvntrados en otras naciones. Los norteamericanos, sin em-
bargo, han desarrollado unas cuantas bases de la competencia las
cuales al menos en sentido internacional, pueden ser consideradas
exhorbitantes. Por ejemplo ''la competencia en tránsito", "reali-
zando negocios" en ciertas situaciones de hecho y "qua si en re m"
en algunos casos. Sin embargo, cuando la adquisición de la compe-
tencia en un caso particular pudiera ser exhorbitante, el juez nor-
teamericano tiene la autoridad para utilizar la doctrina de "forum
non conveniens" y rechazar el caso.

Además, los europeos también tienen sus propios principios

de la competencia exhorbitantes. Los norteamericanos han objeta-
do desde hace mucho el artículo 14 de Código Civil Francés el cual
establece la competencia en base a la nacionalidad del demandan-
te. Igualmente, los norteamericanos se han quejado de la sección
23 del Código de Procedimientos Civil Alemán el cual le permite
a las cortes alemanas adquirir la competencia "en personam" sobre
el demandado que tenga bienes e~ esa Nación. La ley alemana no
limita el monto recuperable al valor de esos bienes.

La nueva Convención de la Comunidad Económica Europea

(CCE) Sobre Las Competencias de los Tribunales y la Ejecución de
Sentencias Civiles y Comerciales ( 1973) prohibe que aquellas bases
de la competencia exhorbitantes sean utilizadas contra personas
domiciliadas en la C.E.E. (24), pero establece que ellas pueden ser
invocadas contra cualquier persona domiciliada fuera del C.E.E.
(25) . De hecho, esta Convención ha empeorado la posición de
aquellos que no son parte de la misma, como norteamericanos o
peruanos. Anteriormente, un francés podía demandar a un perua-
no bajo el articulo 14 del Código Civil Francés en base a la nacio-
nalidad francesa del demandante, pero si el demandado norteame-
ricano o el peruano no tenía bienes en Francia, el podía, de mane-
ra segura, ignorar la demanda. Sin embargo con la nueva Conven-

(24) Art. 3.

(25) Art. 4.
75
ción, esa sentencia francesa puede ser ejecutada en cualquier país
miembro del C.E.E. (26 ). De manera que el demandante puede
obligar a una corte italiana a ejecutar la sentencia contra cualquier
bien que el peruano pueda tener en Italia, aún cuando la sentencia
francesa se haya basado en una de las bases excesivas de la compe-
tencia.

En vista del amplio margen o alcance de ejecutabilidad de

sentencias dentro del C.E.E., ha parecido apropiado a juristas de
otras naciones el comenzar a explorar la posibilidad de integrar
una doctrina de "forum non conveniens" dentro de sus jurispru-
dencias. Dado que norteamericanos y europeos incurren en ciertas
bases excesivas de la competencia parece que es tiempo también
de que las naciones empiecen a negociar una convención interna-
cional que establezca el reconocimiento recíproco de sentencias
y el abandono de aquellas bases excesivas de la competencia en
contra de los nacionales de otros estados. El artículo 59 de aquel
tratado de sentencias de la C.E.E. expresamente autoriza a sus
miembros para realizar aquellos acuerdos internacionales. El go-
bierno norteamericano también tiene suficiente autoridad para
hacer esto. Semej:mte acción sería un paso enom1e respecto a la
creación de un sistema de orden judicial a nivel mundial.

(26) Art. 26.

76
 FORiviACJON DEL CONTRATO MERCANTIL Y EL
PROBLEMA DEL RIESGO. UN ENSAYO SOBRE EL PROCESO
JURIDICO ESTADOUNIDENSE
Dale Beck Furnish
En este pequeiio ensayo quiero tratar la cuestión del riesgo
en el contrato. Lo escribí inspirado por mi visita al Perú en sep-
tiembre de 1985, cuando tuve la oportunidad de participar en una
mesa redonda sobre el tema, que tuvo lugar en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Resultó uno de los actos académicos más
agradables de mi vida, pues fuí el único que aporté conocimientos
sobre el sistema norteamericano mientras habían seis magníficos
juristas peruanos, todos con una compenetración profunda en el
proceso de redacción del Código Civil peruano de 1984. Trajeron
a debate aspectos centrales de sus discusiones sobre el Derecho de
Contratos, cuando redactaron las normas de los Libros segundo,
sexto y séptimo del nuevo Código, y desarrollaron un vibrante in-
tercambio de conceptos y análisis.

Aprendí mucho ese día en la ciudad universitaria. Espero,

con este modesto ensayo, corresponder y agradecer la gentileza pe-
ruana de admitirme temporalmente en los consejos catedralicios
del Fundo Pando, ya que guardo gratos recuerdos del lugar y de su
gente. rvü visita a la Facultad de Derecho me hizo recordar mis a
años forn1ativos en un país predilecto.

Desde cuando empecé a estudiar leyes, se despertó en mi un

gran interés por el Derecho latinoamericano. Esa inquietud se con-
solidó mientras residí en el Perú durante los años 1966 a 1968,
eventualmente asistiendo a clases en La C-atólica y en San Marcos.
Después de estar en Chile en 1969 y 1970, comencé mi cátedra y,
desde luego, solicité que me fueran asignados cursos de Derecho
Comercial, porque en mi país es el único campo substantivo con
un cqdigo. No me han decepcionado los afíos de investigación y
pedagogía sobre el Código Unifonne de Comercio ( Uniform Com-
mercial Code, o UCC).

El UCC tiene libros sobre Compra-Venta, Títulos Valores,

Operaciones Bancarias, Créditos Documentarios, Venta de Nego-
cios, Documentos de Título, Acciones en Bolsa, y Garantías Mo-
biliarias, pero no toca ni Sociedades. ni Seguros, ni la Quiebra. El
campo de Derecho Comercial definido por el Código Unifom1e
describe en microcosmos la vida y el desarrollo del sistema jurídico
en los Estados Unidos. Aquí enfocaremos el Libro Segundo, tocan-
te a la compra-venta de bienes mobiliarios, y la evolución de su
doctrina sobre la formación del contrato, para aplicarla específica-
mente al problema del riesgo.

La teoría de fonnación del contrato, una obligación mutua

pactada entre personas particulares, puede descubrir mucho sobre
la función y las bases de cualquier sistema jurídico. En el sistema
estadounidense, la teoría de fonnación del contrato se destaca por-
que avanzó mucho en el último siglo. La teoría existente en 1986
se opone diametralmente a la teoría en vigencia en 1886. Durante
ese período de cien años hubo una gran lucha dialéctica, sobre la
naturaleza del Derecho y su método. En el campo del Contrato, se
pasó de un sistema de reglas jurispruclenciales ele gran rigicléz y for-
malidad, a las normas concretas del UCC, conocidas por flexibles y
realistas.

Actualmente, en cuestiones ele formación del contrato ele

compra-venta sobre bienes muebles, rigen el UCC y las nom1as del
Libro Segundo. Inclusive, las teorías cid UCC aportan tanto a la
teoría de formación de contratos ele empleo y ele servicios, de ven-
tas de bienes raíces, y de construcciones, como a otros contratos
fuera del alcance del Libro Segundo del UCC, que hoy en día se
convirtió en la fuente principal sobre formación de contratos en
general. No obstante, el UCC no estableció facilmente su predomi-
nio en el sistema norteamericano. En cuanto a contratos no con-
trolados expresamente por sus disposiciones, el UCC todavía tiene
que compartir su autoridad con otras fuentes como la jurispruden-
cia, la recopilación de reglas jurisprudenciales en los Restatement
( 1), y leyes especiales.

( 1) Véase la parte E. de este ensayo para una descripción más detallada so-
bre los Restatement, donde reseñó su origen y su trayectoria en el Dere-
cho estadounidense. Básicamente, los Restatement representan una re-
copilación de normas y principios extraídos de la jurisprudencia de to-
78
 Es menester fundamentar mi discusión sobre el problema
particular del riesgo, con ciertos antecedentes de teoría general.
Espero que el lector soporte esas breves referencias sobre el desa-
rrollo de la teoría comprensiva de la fom1ación, porque son im-
prescindibles para acreditar luego mis comentarios en cuanto al te-
ma del riesgo, que constituirán la última parte del ensayo.

A. El criterio mercantil del Contrato Estadounidense: El Incum-

plimiento se compensa con daños y perjuicios

En general, el Derecho de los Estados Unidos reconoce la

autonomía de las partes. Nadie, jamás, ha discutido ese punto. Es
regla general, en todos los sistemas jurídicos, que la obligación que
implica el contrato, se crea mediante ciertas formalidades quema-
nifiestan necesariamente una intención mutua de comprometerse
al objeto del acto jurídico. De ahí que las partes contratantes pue-
dan comprometerse a casi cualquier término que les parezca opor-
tuno, siempre que este sea lícito.

dos los estados. No hay una fuente oficial vigente de reglas "estadouni-
denses", porque la Constitución de los Estados Unidos acepta y garanti-
za las discrepancias que suelen existir entre la doctrina de un estado y
otro en cuestiones fuera del alcance de los prerogativas federales. Sin
embargo, los Restatement pretenden resolver los conflictos en favor de
las reglas correctas. Son el labor del Instituto Jurídico Americano
Arnerican Law Institute, o ALI), compuesto de juristas elegidos por sus
méritos reconocidos, una elite nacional de abogados en ejercicio, jueces,
y catedráticos. Un comité selecto redacta la recopilación de normas en
un campo definido, como el de Contratos, a menudo dedicando varios
años a la tarea, y en seguida la somete a la revisión y discusión de la
asamblea general del Instituto ALI para llegar a un consenso nacional
sobre las normas de un Derecho estadounidense de Contratos.
La vigencia de las disposiciones del Restatement en el cuerpo del
Derecho de cada estado es muy problemática en el sistema estadouni-
dense. Sin lugar a duda, tienen una gran influencia y muchos estados las
respetan como una fu ente secundaria de normas, a que recurre el tri:-
bunal cuando no halla ni en sus leyes ni en su jurisprudencia una regla
aplicable a una controversia por resolver.
El impacto del Restatement será siempre difícil de especificar en
términos oficiales. El desaparecido Charles Clark, jurista eminente que
participó en la redacción del primer Restatement de Contratos como ca-
tedrático en Yale y después como juez en la Corte Federal de Apelacio-
79
 La autonomía de las partes, existente también en el sistema
romano-europeo, cobra extraordinaria importancia en los Estados
Unidos en el caso de frustrar la obligación contractual. Quizás, el
elemento más importante de la teoría del acto jurídico en el siste-
ma estadounidense, en comparación con la teoría desarrollada en
los sistemas de Europa y América Latina, es el de las sanciones ci-
viles disponibles en caso de incumplimiento.

En los Estados Unidos, el Derecho compensa al demandante

que se halla perjudicado con daños y perjuicios derivados del in-
cumplimiento de un contrato, con una indemnización monetaria.
La posibilidad de demandar por sentencia judicial el cumplimiento
de un contrato (un specific performance) es remota, aunque existe
en el caso de la compra-venta cuando el vendedor ha negado la en-
trega de un bien único (como un terreno o una obra de arte) al
comprador. Aparte de esta situación excepcional, el demandante
por incumplimiento de un contrato siempre recibirá derecho a una
compensación monetaria, si el tribunal estadounidense falla a su
favor. El contrato, en esta visión, es un fenómeno netamente mer-
cantil que tiene un valor en dinero. En la teoría pura estadouni-
dense del Contrato, desde luego, no se admite la posibilidad de da-
ños morales o punitivos.

Quizás podría demostrar la naturaleza de derechos creados

por la formación de un contrato con referencia a una sentencia

nes, escribió, "Un restatement, pues, no puede tener más autoridad que
como el producto de juristas compenetrados en el tema quienes lo han
estudiado y deliberado sobre ello. No necesita otra y que podría ser más
alta?" Clark, "The Retatement of the Law of Contracts", 42 Yale L.J.
643, 655 ( 1933).
El renombrado Herbert Goodrich, también catedrático, en Pennsyl-
vania, y juez federal en apelaciones, quien además sirvió varios años co-
mo el director del American Law Institute encargado con la redacción
de los Restatement, opinó que un tribunal podría rechazar la norma del
Restatement, pero "lo haría a sabiendas que niega una regla redactada
por gente quien por su educación y su renombre son supuestamente sa-
bios en el tema especial y que las conclusiones de estos especialistas se
han discutido y defendido ante un foro de críticos muy hábiles". Goo-
drich, ''Restatement and Codification", en A. Reppy ( ed), DaJJül
Dudley Field Centenary Essays 241, 244-45 (1949).
80
muy conocida y comentada en la jurisprudencia norteamericana
(2). Una compai'iía minera contrató con un agricultor para explo-
tar los yacimientos de carbón, que estaban debajo de la superficie
de sus tierras en fajas horizontales. Los mineros descubrieron el
mineral a pocos metros de la superficie, raspando la capa de suelo
con equipo pesado. Este proceso destruye el campo. Deja un terre-
no árido y quebrantado. donde muchas veces se forman ácidos ero-
sivos por la combinación de la lluvia con los restos del carbón. El
contrato dispuso que los mineros tenían la obligación de restaurar
el campo a su estado anterior después de haber sacado el carbón.

Extraído todo el carbón, la compañía minera se marchó sin

hacer nada por reponer el campo del agricultor. Este reclamó ante
la corte, pero la compai'iÍa contestó que nunca tuvo el propósito
de arreglar el paisaje, pues las reparaciones habrían costado unos
S 30,000. Reconoció su obligación de pagar al agricultor la dife-
rencia entre el valor comercial de su tierra hecha una ruina y su tie-
rra en condiciones normales: unos S 3000, según el testimonio de
tasadores de bienes raíces conocedores de la zona.
El dinero no le interesó en absoluto al agricultor, el cual pidió
el cumplimiento del contrato. No obstante, el tribunal dio la razón
a demandado, acogiéndose al principio de que entre las altemativas
abiertas al obligado bajo un contrato, siempre cabía la posibilidad
de realizar un pago en caso del incumplimiento cuando al primero
le convenía económicamente. De otra forma, habría un "desperdi-
cio económico". Con estos criterios, el buen comerciante debe te-
ner siempre presente como parte de su cálculo comercial el gasto
de seguir adelante con un contrato, contra el gasto de dejar incum-
plida su obligación y dedicar sus recursos a otro objeto más renta-
ble. Así entonces, el comerciante racional estadounidense debe de-
jar su obligación en el momento en que le favorece más otro nego-
cio, restando el precio de los daí'ios y perjuicios en el primer con-
trato (3 ). El Derecho estadounidense fomenta esa actitud, en pro

(2) Peeveyhouse v. Garland Coal & Mining, 382 P. 2d 109 (Okla.), cert. de-
nied, 375 U.S. 906 (1963).
( 3) Obviamente, muchos comerciantes no tomarán ventaja de su derecho ju-
dicial, porque podrían sufrir una serie de represalias comerciales y socia-
les por parte de la persona dañada y de otros comerciantes que les cali-
ficarían de irresponsables. Pueden perder su participación en el merca-
do que les da vida. Esas influencias, por más auténticas que sean, no fi-
guran en la doctrina legal.
81
de un reparto eficiente de los recursos económicos ( 4 ).

B. Principios de la doctrina de formación de contratos en Har-

vard y los comienzos de la facultad de Derecho en la época
de Darwin

En el Derecho Comparado, se ha fijado mucho en el concepto

de la consideration como el fundamento del contrato en el Derecho
anglo-sajón, comparándolo muy a menudo con la teoría de la cau-
sa en el Derecho romano-europeo. De la misma manera que la cau-
sa representa una explicación parcial y dudosa del Contrato en el
Derecho latinoamericano, la consideration, nunca fue la única pie-
dra de toque para establecer un contrato en el Derecho estadouni-
dense. Como ocurre en muchas ocasiones, todos los problemas
complicados tienen una explicación sencilla ... y, aun así, ésta
puede estar equivocada. La fom1ación del Contrato depende mu-
cho más que de la consideration e implica factores mútiples, que
son reflejo de la sociedad compleja y pluralista a la que sirven.

De todos modos, y como es tradicional, empezamos con un

análisis de la cousideration Explicar bien el papel que desempeña.
implica una ddallada exégesis sobre el desarrollo vital del sistema
_jurídico que la genera y la sostiene. A finales del siglo pasado, en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard surgió un movi-
miento académico de influencia prometeana. En aquel entonces
no existían las ciento setenta facultades de Derecho de hoy en día,
porque los abogados aprendices se educaban en los escritorios de
los abogados en ejercicio de la profesión. No se reconocía al Dere-
cho como una disciplina digna de la academia.

En Harvard, el piOnero Christopher Columbus Langdell fun-

dó una facultad que predominó durante la siguiente generación, no
solamente en la cátedra nacional, sino también en cuanto a la defi-
nición doctrinaria del Derecho de su país. Hizo un modelo de fa-
cultad de Derecho que conquistó a los Estados Unidos. Las doce-
nas de facultades que actualmente cubren el país se inician todas a

( 4) Véase A. Farnswoth, Cantracts 868-73 ( 1982): Rcstatcmcnt Sccond of

Contracts, S 348 ( 2).
imagen de la de Harvard, aunque a veces con hondas variaciones lo-
cales (5 ).

La revelación del siglo pasado fueron las teorías de Darwin

sobre la evolución. El darwinismo social postuló la misma "ley de
la selva" para las instituciones sociales. Entonces, la academia se
preocupó en hallar las reglas del orden social, para· desmentir la
posibilidad de una sociedad sin orden ni razón (6). El Profesor
Langdell, director fundador de la Facultad de Derecho de Harvard,
tomó como tarea primordial ese reto. Hizo su Facultad con una
ética científica. Mientras la ciencia natural estudió la flora y la fau-
na de la naturaleza, Langdell coleccionó y organizó especímenes
del fenómeno jurídico: la jurisprudencia. Los estudiantes. en Har-
vard, aprendieron el Derecho en su propio labora torio, disecando
los fallos dictados por los jueces para explicar las sentencias.

El primer tema jurídico que preparó Langdell para la docen-

cia a través de la jurisprudencia, fue el campo de Contratos. El mis-
mo Langdell publicó el primer casebook, o libro de fallos judiciales
ordenados, con el fin de presentar el tema a los estudiantes en
1871, cuando apareció la primera edición de su A Selection of Ca-
ses on the LaH· of Contracts. Buscando cierta rigidéz científica me-
diante la identificación de principios legales perdurables e inmuta-
bles, Lmgdell descubrió la consideration como el factor imprescin-
dible para crear las relaciones contractuales entre dos personas. En
otra época, y con otras preocupaciones, Langclell podría haber

(5) Irónicamente, la Facultad de Derecho de Harvard hoy en día pasa tras-

tornos provocados por un esquismo en su cátedra entre los más tradicio-
nales, aun pegado al sistema de enseñanza e investigación que acepta el
sistema con criterio científico, y los partidarios del movimiento de Es-
tudios Críticos del Derecho (Critica! Legal Studies, cuyos militantes se
conocen como los crits), que quieren aplicar críticas socio-políticas al
sistema existente y tumbarlo.

( 6) Por ejemplo, mucha gente no entiende el significado de la monografía

de Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, publicado en 1881
cuando el estuvo en Harvard. El libro no es un tratado sobre el Derecho
de ese entonces tanto como un ensayo para demostrar el orden en el
Derecho, desmintiendo la posibilidad de un sistema jurídico sin bases
orgánicas y una sociedad esencialmente desordenada.
83
adoptado un criterio más amplio y flexible, pero en el contexto
histórico en que vivía no le quedó otro camino doctrinal.

C. La consideration

La consideration se define, en palabras del R estatement: ( 7)

Para constituir una consideration, una acción o una promesa corres-
pondiente tiene que haberse negociado.

Esa definición semi-oficial ~ 8) de la consideration subraya su

papel principal: dar una pauta al sistema legal para distinguir entre
las promesas que se deben sancionar a través de los tribunales de
justicia, invistiendo el compromiso con la postestad jurídica, y las
promesas que tienen únicamente efectos morales y sociales. Si se
me promete vender 100 camisas a cambio de $ 1 ,000, el Derecho
me da el beneficio monetario de la promesa en caso de su incum-
plimiento (9). Si se me promete un almuerzo mañana en el Rai-
mondi, el Derecho probablemente no tendrá ni interés ni sanción
contra su incumplimiento. El último ejemplo queda en el trato so-
cial, pero no entra en el campo legal. Desde el punto de vista jurí-
dico, no es esencial para la organización de la vida cotidiana, aun-
que forma parte de su moral y de sus modales.

Con esa preocupación organizadora, una vez que el sistema

(7) Rcstatement Segundo de Contratos, S 71, que en inglés dice:

Sección 71: Requirement of Exchange; Types of Exchange
(1) To constitute consideration, a perfom1ance ora return pro mi-
se must be bargained for.
(2) A performance or return promise is bargained for if it is sought
by the promisor in exchange for his promise and is given by the promi-
see in exchange for that promise.
(3) The performance may consist of
(a) an act other than a promise, or
(b) a forbearance, or
(e) the creation, modification, or destruction of a legal rela-
tion.
(8) Véase la nota 1 supra y la S E. de este ensayo.
(9) Como señalamos arriba, "efectuar la promesa" no incluye insistir en re-
cibir las camisas, sino en recibir daños y perjuicios monetarios que me
compensarúm el valor perdido por no recibir las camisas.
84
decidió que no iba a otorgar efectos legales a todas las promesas
llevadas a cabo por sus miembros, el concepto de la consideration
sirvió mucho para clasificar las promesas procesables. El ejemplo
de la promesa de invitarme a almorzar no constituye un contrato
porque carece de una consideration correspondiente de mi parte.
No negociamos nada; todo el aporte procede del anfitrion, que ni
quiere ni espera nada de mi parte, salvo mi prescencia.

El mismo principio elimina las promesas vacías o ilusorias

( e.g., ''Prometo comprar tu casa en un millón, si alguien me presta
el dinero", o "si algún día estoy dispuesto a comprar una casa,
prometo comprar la suya", o "Si tuviéramos jamón, haría jamón
con huevos, pero no tenemos huevos.") y muchas promesas entre
parientes ( e.g., "Te prometo dar la alhaja de diamantes y oro que
me dió tu abuela, hijita," o "Cuando quieras estudiar en el extran-
jero, te pago todos los gastos, hijo, no te preocupes.") ( 10).

En un principio, los comentaristas se fijaron tan sólo en el as-

pecto positivo-negativo de la consideration. Lo analizaron en tér-
minos de un beneficio para una parte y de un detrimento para la
otra [e.g., en el ejemplo de la invitación a almorzar, puede haber
un contrato si el anfitrión quiere entrevistarse conmigo sobre un
asunto de negocios (beneficio para él) y yo tendré que cancelar
unas vacaciones u otros compromisos para cumplir con la cita (de-
trimento para mí)]. Uno de los problemas que surgen con el análi-
sis del beneficio-detrimento es que se presta a la simulación de ac-
tos jurídicos. El padre que quiere comprometerse con su hijo po-
dría, por ejemplo, firmar un acuerdo que diga "En consideración
a los $ 100 que mi hijo ha pagado, prometo entregarle mi casa que
está en el Paseo de la República". Resulta que la casa vale $ 100,
000, y el pacto firmado es una simulación, pues el hijo nunca pagó
nada.

El Derecho se encuentra en un dilema frente al problema de

la simulación. No quiere inmiscuirse entre las partes ni disminuir
su autonomía a la hora de definir sus propios negocios, pero tam-
poco puede admitir simulaciones transparentes. Para ello, el Dere-
cho exige un factor que se impone sobre los otros en cuanto a la

(10) Véase A. Farnsworth, Contracts 72-82 (1982); A. Corbin, Contracts

24, 232-44 (Edición estudiantil en un tomo, 1952).
85
aplicación de la doctrina de la consideration: tiene que haber una
negociación sincera y abierta entre las partes sobre el intercambio
de consideration. El Derecho permite a una persona que venda su
casa en $ 100 aunque su valor real sea de$ 100,000, ya que el va-
lor de un bien mercantil es completamente relativo, siempre y
cuando la compra-venta se haya pactado como resultado de un re-
gateo legítimo entre partes con capacidad legal.
Con este enfoque sobre el intercambio mediante negociación
previa ( bargailzed-for exclzange), los tribunales entraron en una in-
vestigación de todas las comunicaciones entre las partes y el con-
texto de las negociaciones. Sin embargo, no les interesan los moti-
vos anteriores del negocio pactado por las partes. Por ejemplo, si
un pintor firmó un contrato para pintar un retrato del Presidente
a cambio de $500, los $500 representan una legítima considera-
tion aun cuando el pintor diga "No hago el retrato por los S500,
sino por el renombre que me traerá. En verdad, estaría encantado
de pintar gratis al Presidente" (11 ). El motivo del artista no perju-
dica la validez de su negocio a los ojos del Derecho.

D. La Barrera Promisoria, o Promissory Estoppel

Muchas sentencias apoyaron el análisis dt: la consideration

como el fondo judicial para el contrato; sin embargo, los juristas
se toparon con una serie de sentencias que no se explicaban bajo
esta doctrina. En un caso muy conocido (12 ), un abuelo fue don-
de trabajaba su nieta y le dijo, "Ninguna de mis nietas tiene que
trabajar y quiero que tu tampoco te sientas forzada. Ya arreglé que
te toca un regalo de S5,000 y lo pondré legalmente en mi testa-
mento". La mujer dejó su trabajo. El abuelo le pagó una parte de
sus prometidos SS.OOO y murió sin haberla mencionado en su tes-
tamento. Cuando ella reclamó la sucesión. el tribunal resolvió que
había un contrato ejecutable entre la mujer y su abuelo.
No puede haber un contrato por intercambio de considera-
tion, pues no hubo negociación previa y la nieta había percibido
beneficio obvio sin costo de ningún detrimento. Todo lo que sacó

( 11) Caso hipotético que encontré en O.W. Holmes, The Conznzon Law
293-94 (1881).

(12) Ricketts v. Scothorn, 57 Neb. 51, 77 N.W. 365 (1898).

86
el abuelo del negocio fueron pérdidas, salvo quizás una satisfac-
ción personal. No obstante, la mujer confió en la palabra de su
abuelo y, a raíz directa de su promesa, dejó su trabajo. Por cierto,
quedarse sin trabajo es un detrimento, pero no fue en beneficio
del abuelo. El Derecho reconocía que el pacto carecía de conside-
ration, y que normalmente no sería ejecutable, pero en estas cir-
cunstancias el Derecho erigió una barrera promisoria en contra de
la parte que causó la acción de la otra con su promesa. El Restate-
ment, reconoció la base promisoria en su sección 90 tal y como si-
gue:
una promesa por la que el promitente confía razonablemente.
inducir a una acción o a una falta de acción por parte del pro-
misar, o de una tercera parte, y que en efecto induce a tal ac-
ción o falta de acción, es ejecutable si la injusticia se puede
evitar solamente por la ejecución de la promesa ( 13 ).

E. Los códigos Field y los Restat~?ment

Aceptar el concepto de un contrato fonnado a base de una

sola promesa, cuando el promitente no recibe ni promesa ni bene-
ficio directo o a cambio, pone de relieve el proceso histórico del
Derecho estadounidense. El profesor Samuel Williston. discípulo
ele Langdell, se encargó de la cátedra de Contratos en Harvard a fi-
nales del siglo pasado. En ese entonces se discutía en Nueva York
la posibilidad de promulgar un código civil para los Estados Uni-
dos, auspiciado por el renombrado abogado neoyorquino David
Dudley Field. Field, de ascendencia escocesa, se enamoró de los
códigos europeos en sus viajes al viejo continente. Redactó varios
códigos tipo, procesales y substantivos, para el estado de Nueva
York. Pero el renombre de Fielcl no era todo lo que cabría esperar.
Fue el abogado del cacique político ele Nueva York. Boss Tweed,
conocido como hombre cínico y venal.

Aunque hubo resistencia a los códigos de Field debido a su

(13) En inglés, dispone:

Sección 90: Promise Reasonably lnducing Action or Forbearance
( 1) A promise which the promisor should reasonably expect to
induce action or fürebearance on the part of the promisee or a third
party and which does induce such action or forebcarance is binding if
injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The rc-
medy granted for breach may be limited as justice requires.
87
relación con Boss Tweed, la historia nos demuestra que no fueron
malos ( 14 ). Sin embargo, la resistencia a los códigos invocó "el
proceso· democrático estadounidense" en contra del "proceso
europeo monárquico". Desde el punto de vista de quienes argu-
mentaron en contra de los códigos Field, un Derecho procedente
de códigos sería un Derecho fijo e inflexible, que no admitiría la
posibilidad de avances y reformas propias de un Derecho jurispru-
dencia! que está en constante evolución. Se supone que los litigios,
que corresponden a las controversias entre personas, varían según
los problemas propios de cada época y reflejan más la realidad so-
cial que los códigos, que son estáticos según el momento de su re-
dacción y no admiten nuevas inquietudes o avances en la sociedad
que regulan ( 1 5 ).

A pesar del éxito logrado por los que estaban en contra de la

iniciativa codificadora de Field, la abogacía se preocupó por el De-
recho nacional estadounidense. La jurisprudencia "nacional", en
verdad, venía de distintas cortes estatales y federales. En conse-
cue11cia, existían grandes discrepancias de un estado a otro sobre
puntos específicos en el Derecho. El método de Langdell y sus dis-
cípulos de Harvard era seleccionar, de la jurisprudencia variada y
contradictoria, los ejemplos que más conformaban a su parecer.
De ahí que llegaron a unos principios de Derecho artificiales. por-

(14) Se promulgaron los códigos Field en diversos estados como Georgia.

Montana, Jos Dakota Norte y Sur, y California, donde el hermano de
Field se destacó como abogado, siendo nombrado a la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1857. California era el estado más importan-
te que acogió los códigos Field, y pudo haber tenido un impacto de-
mostrativo en pro de la codificación estadounidense. Sin embargo los
códigos californianos cayeron en desuso --o mejor decir nunca entra-
ron en vigencia práctica- y han tenido poquísima aplicaci6n a pesar
de que tienen una vigencia formal hasta hoy en día.

(15) El jurista Richard Posner, actualmente Juez de la Corte Federal de

Apelaciones para el Séptimo Circuito con sede en Chicago, escribió
en su tratado Economic Analysis of tlze Law (2a ed., 1982) que el
Common Law era un método de fijar reglas legales que funciona a
máxima eficiencia económica. Según su teoría, que yo acepto, mien-
tras los tribunales podrían decidir las pautas y normas, la soci~dad se-
guirá llevando litigios a las cortes hasta tener las reglas apropiadas so-
bre cualquier tema en el Derecho. La legislación no admite el mismo
mecanismo de ajuste.
88
que no trataron de ordenar y explicar la realidad jurisprudencia!,
sino buscar y refinar de ella un sistema ideal.
Frente al reto de los códigos de Field (que señalaron el desor-
den en el Derecho nacional), la abogacía formó dos instituciones.
En primer lugar, en 1891, se constituyó una comisión para leyes
estatales uniformes, compuesta de dos comisionados de cada esta-
do de la unión. Bajo Jos auspicios de esa Comisión, Williston redac-
tó una ley tipo de compra-venta, la Uniform Sales Act, que se pro-
mulgó como ley orgánica de contratos en la mayoría de los esta-
dos. Hoy en día la Comisión, National Conference of Commissio-
ners on Uniform State Laws, funciona vigorosamente y ha sido
fuente de docenas de leyes tipos de aceptación general, vigentes en
muchos estados.

En segundo lugar, en 1923, se fonnó el American Law !nsti-

tute con la idea de reducir la jurisprudencia nacional a sus princi-
pios "correctos", a través de un foro nacional donde se contara
con los abogados más distinguidos de todo el país, los cuales iden-
tificarían las discrepancias y las resolverían con debates sobre cuá-
les serían las mejores reglas. El producto de este proceso serían los
Restatement, o recopilaciones de reglas acordadas para cada cam-
po del Derecho. Nombraron a una serie de miembros encargados
de la jurisprudencia, en los varios y distintos campos, tales como
Contratos, Torts (Obligaciones Extracontrac-tuales), Bienes Raí-
ces, etc. Samuel Williston, de Harvard, fue nombrado jefe de redac-
ción para el Restatement de Contratos.

El equipo de Contratos, encabezado por Williston, incluyó a

Arthur C01·bin de la Facultad de Derecho de Yale, un rival intelec-
tual para Williston y la hegemonía de Harvard. Caballerosamente,
entablaron una discusión apasionada sobre la formación del Con-
trato, que duró medio siglo y terminó solamente con la muerte de
los dos catedráticos, a los 87 y 91 afias de edad. El debate estuvo
centrado en las bases del Contrato. El sistema ideal de Harvard en-
focó la consideration, mientras Corbin abogó por un sistema con
otras bases teóricas de formación.
Corbin manejaba la jurisprudencia como pocos lo han hecho,
y mientras Williston planteaba sus principios con exclusividad,
Corbin siempre trajo a consideración del foro, fallos que no con-
formaban con los principios de Williston. Fiel a su mandato, el Ins-
tituto tuvo que enfrentar la jurisprudencia para entenderla y deri-
S9
var de ella cuantas reglas saludables pudiera aportar. Cuando Cor-
bin descubrió muchas sentencias que reconocían contratos donde
no habían intercambio de consideración, y pudo explicarlas con el
principio unificador de la barrera promisoria, al Instituto no le
quedó otra salida que aceptar la teoría e incluirla en su Restate-
rnent.

Corbin es un jurista benemérito. Investigador infatigable, de

gran capacidad intelectual y de visión objetiva y refrescante, no lle-
gó a su campo predispuesto, sino con aires nuevos. Pudo aceptar lo
que halló en sus investigaciones. Abiertamente, encontró el Dere-
cho. No trató de imponer un sistema idealista, ni resistió la prueba
de sus hallazgos. Corbin aplicó su impresionante capacidad intelec-
tual a su percepción y su explicación, dejando a la sociedad definir
su Derecho. Fue el precursor de la escuela del realismo jurídico
que entre 1930 y 1945 formó un grupo con sus discípulos.

Con su visión y su método, Corbin se hizo el líder intelectual

de un movimiento en la Facultad de Derecho de Yale, que tomó la
oposición frente a Harvard. Irónicamente, Corbin resultó más cien-
tífico que Williston, porque éste trató de imponer su visión sobre
la realidad mientras Corbin ajustó su visión según lo que los datos
le habían enseñado. A pesar de sus desacuerdos intelectuales, Wi-
lliston y Corbin fueron siempre amigos, aguantando el primero con
gran cortesía las críticas del segundo, y auspiciando un debate na-
cional que Williston pudo haber extinguido en su capacidad de jefe
administrativo para el R t>Staternent de Contratos. En 19 33. con la
publicación de la S 90 en la versión oficial del Restatenzent de
Contratos, se dio la razón a las teorías de Corbin, pero ¡que genti-
leza la de Williston al dejar que su foro llegara a un resultado con-
tradictorio con su propia teoría!

F. Formalidades: La Oferta y la Aceptación

Con la lucha entre la consideration como base exclusiva para

el acto jurídico del contrato, y la barrera promisoria como alterna-
tiva (que nunca excluyó la consideration), se definieron dos visio-
nes del acto jurídico, que tuvieron repercusiones en otros aspectos
de la formación del contrato.

En el sistema de Langdell y Williston, el Contrato se formó

por el intercambio de la oferta y la aceptación, siempre y cuando
90
en el fondo del acuerdo hubiera consideration. Corbin y sus adep-
tos ampliaron sus hallazgos más allá de la barrera promisoria, e ine-
vitablemente extendieron su escepticismo a toda cuestión dentro
de la formación. Para Williston, a quien Langdell cedió el campo
del Contrato después de los primeros años, las comunicaciones en-
tre las personas contratantes tenían que respetar ciertas formalida-
des para conducir a un acuerdo. He aquí una síntesis de los princi-
pios básicos de la formación del Contrato. Los principios generales
que plantearon Langdell y su discípulo Williston para la elabora-
ción de esta teoría siguen vigentes hoy en día. No han perdido su
validez general sino su nitidéz y exclusividad, frente a los comenta-
rios de Corbin y su discípulo Karl Llewellyn.

El contrato se forma por el intercambio de una oferta y una

aceptación. En eso, todos están de acuerdo. Para que haya oferta,
la comunicación tiene que ofrecer todas las particularidades ele un
negocio en forma tan "cierta, definitiva y explícita", que la perso-
na que la recibe pueda completar el acuerdo con decir sencillamen-
te, "Acepto". Este análisis contempla la posibilidad de una serie de
comunicaciones en la etapa de negociaciones, pero todo tiene que
llegar a un momento culminante en el que una de las personas ne-
gociantes entregue a la otra parte el poder ele comprometer a am-
bas. En ese instante, y no antes, existe la oferta.

Aunque quien ofrece da al otro la posibilidad de aceptar y ce-

rrar el acuerdo, el oferente es quien verdaderamente controla la si-
tuación. La oferta exige una aceptación categórica. Es decir, que si
se acepta imponiendo condición alguna, fracasa el compromiso,
Quien hace la oferta también goza del poder exclusivo de definir
la fonna en que tiene que hacerse la aceptación. Quien impugna la
oferta, proponiendo agregarle condiciones, o tratando de aceptar
en fom1a distinta que la exigida por el que hizo la oferta, hace una
contra-oferta, en vez de una aceptación. Puede retirar la oferta en
cualquier momento antes de la aceptación, aun cuando haya dicho
que no la cancelará hasta una fecha cierta ( 16).

A pesar de los principios básicos que acabo de detallar, hay

06) Véase Dickinson v. Dodds, 2 Ch. Div. 463 (1876); análisis en Farns-
worth, Contracts 148-51 (1982).
91
un problema en la formación que complicó el panorama. Son jus-
tamente los comerciantes quienes más acatan las reglas jurídicas, y
también quienes procuran utilizarlas más en su propio provecho.
Los comerciantes, o mejor dicho sus abogados, se dan cuenta que
el Derecho favorece a quien hace la oferta. Entonces, los hombres
de negocios suelen mandar a sus abogados a hacer unos formula-
rios, un juego de documentos escritos, en los que figuren las opera-
ciones habituales de la empresa, que pueden ser utilizados en casi
toda situación. Todos estos fonnularios, desde luego, parten de la
base que la empresa que los utiliza es la que ofrece (porque quien
ofrece, define) el negocio. por lo que agregan una serie de condi-
ciones favorables a esa misma empresa y en contra de los intereses
de la otra.

Una vez annados con sus formularios, los comerciantes en-

tran en una "batalla de fónnulas". No firman un acuerdo mutuo
sino que cada parte manda su fonnulario a la otra, manifestando
una oferta para la aceptación del recipiente. Sin embargo, hacen
sus negocios a dos niveles muy distintos: lo práctico y lo legal. En
el nivel práctico, la gran mayoría de las compra-ventas se realizan
sin trastornos. En caso de aparee er algún problema, las partes ha-
cen rápidamente un arreglo informal. Los documentos que dan
constancia del negocio no reflejan los usos y costumbres del mer-
cado, ni el acuerdo entre las partes, porque no se reducen a un es-
crito común. Entonces, mientras no hay controversia, el mercado
funciona saludablemente y el comercio sigue su flujo normal, sin
intervenciones legales, ignorante e independiente de los términos
de los documentos-fórnmla con .que fonnalizó su participación.

En caso de controversia que no se presta a un arreglo, las par-

tes entran en el nivel legal. Tendrán que recurrir a los documentos
para comprobar el contrato y sus términos. Normalmente los dos
documentos, uno imponiendo una gama de condiciones onerosas
y ficticias (en el sentido que las partes nunca las mencionan al es-
tablecer el acuerdo) y dando todas las ventajas al vendedor, y otro
que hace igual pero en pro del comprador, se cancelan mutuamen-
te. En buena práctica jurídica, si depende de los documentos, no
existe un contrato.

Este fenómeno, conocido como tlze battle of the forms por

los juristas norteamericanos, deja muy a menudo en apuros a la
teoría clásica de la formación del contrato. Donde los documentos
92
se contradicen uno al otro, teóricamente no puede haber contrato
entre las partes, porque ninguna parte aceptó los términos de la
otra. Pero subrayando los dos niveles del comercio descrito por
fóm1Ulas contradictorias, en los únicos casos que enfocarán las dis-
crepancias entre los documentos, es que las partes nonnalmente
habrán consumado el negocio. Cuando las mercancías sean entrega-
das por el vendedor al comprador, y éste las haya pagado, es cuan-
do surge el problema; por ejemplo, los bienes no son confonnes
con la calidad señalada, o tienen otros defectos.
En el nivel práctico, entonces, las partes ni esperan ni buscan
un acuerdo mediante documentos, sino que siguen su negocio a
través de acuerdos basados en usos y costumbres, como si los do-
cumentos no tuvieran nada que ver en el asunto. En muchos casos,
si se pudiera preguntar al comerciante sobre la importancia de su
documento-fórmula, contestaría, "No sé, pues es asunto de aboga-
dos. Lo utilizo para apuntar la cantidad y el precio e ignoro el res-
to".
Al nivel de la realidad, en las circunstancias repetidas miles de
veces diariamente, las partes tienen un contrato cuya formación es
un hecho. A los ojos del Derecho, sin embargo, los documentos de
la profesión de abogado, en pro de los intereses del cliente, frustra
por completo la posibilidad de documentar los acuerdos entre co-
merciantes en un número alarmante de casos. En verdad, la mayor
parte del comercio nacional en los Estados Unidos se realiza sin
contrato escrito, aunque no en ausencia de documentos que pre-
tenden definir el negocio.

G. Llewellyn y el Código Uniforme de Comercio

Afortunadamente, la solución a este dilema le tocó darla a

Karl Llewellyn, discípulo de Arthur Corbin, como estudiante en
Y ale y heredero de su visión del Derecho Mercantil. Los apuros de
la Gran Depresión Económica de los años 1930 en el sistema de le-
yes comerciales, crearon conciencia de sus defectos y crearon la de-
manda para su reforma. Sin embargo, la Gran Depresión dio paso a
la Segunda Guerra Mundial y, debido al esfuerzo militar, no hubo
mucha gente disponible para la tarea de reformar las leyes. Llewe-
llyn, mercantilista emergente en ese entonces, había estudiado en
Alemania cuando tenía 1 7 años y se enamoró de los anhelos mili-
tares del país anfitrión. Entró en el ejército y recibió en el afio
1914 una bala; luego fue condecorado en grado menor por los ale-
93
manes. La aventura romántica de su juventud se tradujo, años de~
pués, en una tacha contra la posibilidad de servir a su país contra
los alemanes y sus aliados.

Mientras la mayoría de sus colegas prestaron servicio militar,

Llewellyn empezó en los años 1940 con la redacción de un Código
Uniforme de Comercio ( Uniform Commercial Code, o UCC) bajo
los auspicios de la Conferencia de Comisionados para Leyes Uni-
fom1es Estatales (NCCUSL) y el American Law lnstitu te, una coo-
peración histórica e inusitada. Como jefe de redacción, Llewellyn
contrató a un equipo de brillantes abogados recién egresados. quie-
nes no trajeron a la tarea ideas predispuestas. Con su formación
corbinista y la materia disponible en su equipo, Llewellyn no en-
contró inconveniente en redactar su código a la luz de criterios
prácticos encontrados en el mercado mismo. Tomó como objetivo
principal, reflejar los usos y costumbres de la feria y pemütir una
evolución en la aplicación de las normas escritas, a la par que avan-
ces y cambios en el comercio.

No hay mejor prueba del éxito de Llewellyn y de su UCC,

que la resolución del dilema planteado arriba: los comerciantes ha-
cen contratos de hecho mientras intercam hian documentos que
niegan la existencia legal de su negocio. En el libro sobre la com-
pra-venta, el artículo 2-207 (3) dispone: "La conducta por la cual
ambas partes reconocen la existencia de un contrato, es suficiente
para establecer un contrato de compra-venta aun cuando las escri-
turas de las partes no establezcan de modo alguno el contrato".
¿Dónde encontrar los términos específicos del contrato de facto
entre las partes, reconocido de iure por el UCC? El Libro Segundo
( Article Two) del UCC, sobre la compra-venta, en gran parte con-
siste en normas que llenan las lagunas que dejan los documentos
privados. Donde hay acuerdo escrito entre las partes, el UCC respe-
ta la autonomía de sus términos. Pero donde los documentos están
en desacuerdo, o no hay un término específico por otras razones,
el UCC exige a las partes observar las prácticas "comercialmente
razonables" del mercado. As! Llewellyn y su equipo juntaron el ni-
vel práctico del mercado con el nivel legal de la norma escrita.

H. El requesito de un documento escrito

Celebrado el acuerdo por el intercambio de la oferta y la

aceptación, también es necesario que el acuerdo entre las partes se
94
reduzca a forma escrita. La escritura tiene dos funciones en la
formación del Contrato. En primer lugar, el acuerdo no podría te-
ner ningún efecto legal si no hay un memorandum por escrito. La
Statute of Frauds (Ley Contra Fraudes) impuso este requisito en
ú1glaterra en el siglo dieciseis y lo hemos respetado desde enton-
ces. El propósito es defenderse contra lo'S mentirosos, que de otra
forma podrían fingir con unos supuestos testigos la existencia de
un contrato donde no había trato alguno entre las partes.

Por ejemplo, si yo tengo un caballo que usted quiere. pero re-

chazo toda solicitud de venderlo, usted podría buscar unos amigos
y hacerles jurar que presenciaron una promesa verbal por mi parte
de vender el animal en $ 1,000, que usted aceptó. La ley no acredi-
tará ese testimonio mientras no haya un memorandum escrito del
negocio. Atacada muy a menudo en su propósito central por co-
mentaristas que discrepan su efectividad (pues el fraude en le escri-
tura también está al alcance del estafador), la Statute of Frauds ha
seguido en vigencia como prueba primordial en cualquier demanda
sobre un contrato. Establece ésta una barrera inicial de credibili-
dad, casi una entrada que tiene que aportar para seguir con el resto
de la prueba.

La función de establecer la credibilidad básica no tiene que

cumplir tan solo con un contrato escrito completo en todos sus
aspectos. A este nivel tratamos de la existencia básica, o mejor di-
cho, de la probabilidad de la existencia de un acuerdo entre las
partes. Se requiere un documento firmado por la parte demandada
que hace referencia al acuerdo en cuestión de manera suficiente.
para demostrar que las partes efectivamente sostuvieron un inter-
cambio sobre el objeto del contrato. La prueba escrita ofrecida
contra fraudes no tiene que constatar un acuerdo completo. Si ha-
ce referencia a una cantidad específica. si tiene una firma de la par-
te demandada, y si de alguna forma se refiere al negocio en cues-
tión, habrá cumplido con los requisitos preliminares. Habrá acredi-
tado la existencia probable del contrato, sin necesidad de compro-
bar todos sus términos.

l. La Regla Contra La Prueba Oral (Parol Evidence Rule)

Pasada la barrera inicial de la Statute of Frauds, entran en dis-

cusión los términos específicos del contrato. Se podrían compro-
bar estos por testigos, en ausencia de unas referencias escritas.
95
Cuando hay un documento escrito, sin embargo, cualquier testi-
monio en contra del lenguaje textual del documento se topará con
el Paro! Evidence Rule (Regla Contra la Prueba oral). Esta regla
impone la escritura por encima de cualquier otra fuente de los tér-
minos del contrato. Muchas veces las partes, concientes del Paro!
Evidence Rule, reducen sus promesas a un contrato escrito con
una ''cláusula de integración", la cual dice que el documento final
contiene todo el acuerdo entre las partes y no admite la posibili-
dad de variar ninguna de sus disposiciones por prueba oral. Una
cláusula ele integración tampoco admite la posibilidad de términos
escritos adicionales a los términos de la escritura definitiva.

La evolución de la Paro/ Evidence Rule revive las discrepan-

cias entre Wiiliston y Corbin. Para Williston la regla era firme y fa-
vorable. Excluye toda prueba en contra de lo escrito en el docu-
mento, cuyas disposiciones rigen como nonnas privadas entre las
partes. Debido a los esfuerzos de Corbin y su discípulo Llewellyn,
sin embargo, la Paro/ Evidence Rule en el Derecho estadounidense
evolucionó unos 180 grados en una generación de juristas. Según la
visión de Williston. en caso de un acuerdo escrito, las partes y las
pruebas están completamente sujetas al documento. Las palabras
escritas tienen su sentido normal y lógico y no aceptan pruebas
contra ese sentido común. Aplicando este concepto un famoso
juez opinó que, " 'Quinientos metros' jamás podrá decir '500 cen-
tímetros', y 'la antigua iglesia de la Virgen del Pilar' jamás llegará a
entender por 'la catedral de San Pedro' ".
A pesar de la aparente verdad de la expresión, en el hecho
hay muchos casos que lo contradicen. Es un hecho comprobado
por la jurisprudencid y los usos y costumbres del mercado que mu-
chas palabras o términos en el uso mercantil no respetan su sentido
común. Un buen ejemplo de usos mercantiles contra el sentido ló-
gico, de los múltiples que existen en el comercio. lo encontré en el
mercado de diamantes de la ciudad de Nueva York. Este mercado
es notable por su concentración y por el rigor de sus usos y cos-
tumbres. Casi todos los participantes han sido siempre judíos de
Europa Oriental, la gran ma~'oría relacionados por sangre o por
matrimonio, y forman un monopolio.
Los individuos privilegiados con participación en el mercado
tienen que pertenecer a una cámara exclusiva de comerciantes,
donde utilizan únicamente los buenos oficios del gremio para re-
solver controversias entre sus miembros. El mercado funciona de
96
forma muy especial, comercializando piedras que valen millones de
dólares en sobres corrientes, llevados de tienda en tienda, cuando
la única garantía es la palabra que un comerciante da a· otro. En
fin, es un mercado pequeño y bien definido en cuanto a sus comer-
ciantes, completamente dedicado a sus propias tradiciones especia-
les, pero con una gran importancia que se mide por el enorme va-
lor de la mercancía que maneja.

En el mercado neoyorquino de diamantes, se vende mucho en

consignación. Debido al reducido tamaño físico del mercado, que
ocupa tres o cuatro manzanas metropolitanas, y el parentes-
co entre comerciantes, si un cliente pide una piedra que no está en
el inventario de un tendero, éste probablemente sabrá dónde lapo-
dría conseguir. En este caso, hará al cliente esperar mientras man-
da buscar "en su almacén'' (o sea, con otro comerciante) diaman-
tes al estilo solicitado. El otro negociante no tendrá inconveniente
en abastecer a su compadre, porque éste le pagará una comisión si
vende las piedras, y en otra situación similar, le corresponderá su
turno.

Repetidas diariamente, las consignaciones operan en benefi-

cio de todos. No obstante, los negociantes hacen las consignacio-
nes con una fórmula impresa (17) donde anotan el peso en quila-
tes, el número y estilo de las gemas traspasadas, y su valor total. El
texto de esta factura dice, "No se pueden vender las piedras pre-
ciosas recibidas en consignación sin el visto bueno del consigna-
dor". Según el sentido obvio de las palabras, el consignatario tiene
que llegar a un acuerdo con su cliente y después buscar la aproba-
ción del consignador antes de cerrar el negocio, pero este procedi-
miento no le conviene ni por las apariencias con el cliente ni por
los intereses del consignador. En la práctica, los negociantes cie-
rran la compraventa sin consultar con el consignador. El uso de no
consultar, en plena contradicción del texto del formulario, se co-
noce y se respeta unánimemente.

( 17) No se sabe de donde viene la versión original de la fórmula, pero lo

han mencionado en jurisprudencia del siglo pasado. Lo utilizan tan in-
variablemente que lo he encontrado, a veces en español, en el mercado
de diamantes de Miarni formado por cubanos desplazados desde la Re·
volución Cubana de 1959.
97
 De este modo, ¿qué va a prevalecer, el lenguaje o la costum-
bre? Williston diría, sin vacilar, que el lenguaje no admitiría una
falta de consulta. Corbin y Llewellyn dirían, sin vacilar, que una
costumbre tan clara tiene que imponerse por encima de las pala-
bras. En el Código Uniforme de Comercio, en su artículo 2-202,
prevalecen los usos y costumbres, aun cuando contradigan a las pa-
labras del documento. El texto de la norma positiva dice:

Los términos con respecto a los cuales hay acuerdo entre los
memorandos confirmatorios de las partes o que de otra forma
están expresados en una escritura entendida entre las partes
como la expresión final de su acuerdo con respecto a tales
términos, no se podrían contradecir por pruebas de acuerdos
anteriores o por otros acuerdos orales contemporáneos pero
si se podrían explicar o suplir.
(a) por trato establecido entre las partes ( course of dea-
ling) o por usos comerciales (artículo 1-205 [del UCC])
o por modo de cumplimiento ( course of perfonnance)
(artículo 2-208 [del UCC]); ...
El lenguaje de la disposición legislativa abre la posibilidad, en
el texto de un contrato, de supeditar lo escrito a la realidad del co-
mercio, explicando y supliendo las palabras escritas con los usos y
las costumbres mercantiles. Encuentro as( tan lógico respetar las
verdaderas intenciones de las partes, que me es muy díficil aceptar
que durante muchos años el lenguaje se impusiera sobre la realidad
percibida por el prisma mercantil. Sin embargo, en el Derecho nor-
teamericano la doctrina siempre favoreCía el texto escrito en el
acuerdo; según la regla tradicional, solo en el caso de una ambigüe-
dad, o una laguna en el texto del contrato, se podía recurrir a los
usos y a las costumbres comerciales para definir las obligaciones de
las partes. Consciente de la fuerte oposición en contra de su con-
cepto de la prueba oral frente a la prueba escrita, Llewellyn y los
redactores del UCC expusieron en los comentarios explicativos al
artículo 2-202 lo siguiente:

Este artículo rechaza en definitiva:

(b) la premisa según la cual el lenguaje utilizado tendrá
el sentido atribuido al mismo por las reglas de construcción
existentes en el Derecho, en vez del sentido que surge del
contexto comercial en el cual se usó: y
(e) el requisito de que una condición previa a la acep-
98
 tación de la prueba descrita en el párrafo (a) de la norma fue-
ra una determinación original por el tribunal estableciendo
que el lenguaje empleado es ambiguo.

El efecto de la norma positiva, esclarecida por el comentario,

llega a invitar a la contradicción entre el texto escrito y las pruebas
de los usos y las costumbres comerciales. No es difícil entender la
preferencia de los tribunales por los principios nítidos e idealistas
de Williston. Para aplicar la regla en contra de la prueba oral, el
juez solamente tuvo que analizar lo escrito por las partes y decidir
si fue entendible. La regla del UCC 2-20.2 resulta completamente
subversiva a la nitidéz de un concepto excluyente a las pruebas
orales. Introduce una realidad compleja pero conforme a las rela-
ciones mercantiles con todas las extravagantes complicaciones de
su humanidad ( 18 ). No deja de sorprender, pues, que los tribunales
hayan resistido la norma de UCC, porque exige procesos mucho
más dudosos y penosos en sus pruebas, que una regla en la que val-

(18) Otro artículo dellJCC que tiene mucho que ver en el debate es la S 1·
205, que define trato entre las partes ( course of dealing) y los usos co-
merciales (usage of trade), y declara:

( 4) Los términos expresos de un acuerdo y un trato entre las par-

tes o un uso comercial aplicable se construyen donde sería razonable
como consistentes uno con el otro; pero cuando tal construcción es
irrazonable los términos expresos controlan tanto el trato entre las
partes como el uso comercial, y el trato entre las partes controla el uso
(;Omercial.
(S) Un uso comercial aplicable en el lugar donde cualquier parte
del cumplimiento debe ocurrir se utilizará para interpretar el acuerdo
en cuanto a esa parte de su cumplimiento.

La sub sección ( 4) quiere decir que prevalecen los usos y las cos-
tumbres sobre el lenguaje concreto, salvo en el caso que son irrazona-
bles. Por ejemplo, si el uso comercial en la venta de coches de segunda
mano es retroceder el kilometraje indicado, aun cuando el contrato
dirá que vale el kilometraje que indica el instrumento, el uso comer-
cial no se acepta. Es irrazonable aunque todo mundo lo practica, y la
escritura lo supedita.
La filosofía básica de la regla se revela en la última frase de la sub-
sección ( 4), donde vale un trato establecido entre las partes aun cuan-
do discrepa de los usos comunes en su mercado. Es decir, el proceso
jurídico debe respetar siempre y sobre todo el entendimiento y las in-
tenciones de las partes al contrato.
99
dría el sentido simple del lenguaje en seco. No obstante, está en
marcha el triunfo de la tesis de Uewellyn, que se materializó en el
uce.
j. El problema del riesgo

l. La Destrucción u otros daños a las mercancías en venta

Anteriormente, el riesgo de la destrucción de bienes objeto
de un contrato de compra-venta recaía según el título. El UCC
abandonó esa orientación formalista. En el mismo espíritu de su
S 2-204 (2), que dispuso que el contrato se formara "aunque el
momento de su formación es indeterminado", la S 2-401 especifi-
ca que todas las normas del Libro sobre Ventas "con respecto a los
derechos, obligaciones, y recursos del vendedor, buyer, purchaser
(19), u otras terceras partes se aplican sin tomar en cuenta el títu-
lo". En efecto, entonces, quien paga las pérdidas y daños experi-
mentados por bienes en el comercio son las compañías de seguros.
El Código reconoce los términos internacionales CIF, FOB, y otros
incoterms, no como términos referentes al precio, sino como for-
mas cortas de asignar el riesgo de pérdida. Básicamente, entre el
vendedor y el comprador (o mejor dicho, entre sus pólizas de segu-
ros) recae el riesgo en la parte con control sobre los bienes en cues-
tión (20).

( 19) Por razones técnicas, el Código distingue entre los sinónimos buy y
purchase, aunque en la voz popular pueden corresponder a "comprar"
y "mercar" en el castellano. En forma arbitraria, la norma separa el SU·
jeto que ·'compra en el curso ordinario del comercio" a cambio de di-
nero o trueque o a crédito (buyer in the ordinary course), de una per-
sona que "merca" (purchases) un bien por adquirir en cualquier fom1a
un interés en ello, inclusive en especial la creación de una garantía mo-
biliaria. Compárase UCC S 1-201 (9) con S 1-201 (32).
(20) Véase UCC S 2-509, cuyo Comentario 3 dice:
el comerciante a quien corresponde hacer entrega física en su su-
cursal sigue mientras tanto en control de las mercancías y se podría
esperarle asegurar su interés en ellas. El comprador, por el otro lado,
no ejerce control de las mercancías y es extremadamente improbable
que tendrá seguro contra bienes aun fuera de su posesión.
[a merchant who is to make physical delivery at his own place
continues meanwhile to control the goods and can be expected to in-
sure his interest in them. The buyer, on the other hand, has no control
of the goods and it is extreme/y un/ikely that he will carry insurance
on goods not yet in his possession.]
lOO
 2. El error mutuo en el objeto del contrato

La cuestión del riesgo en caso de destrucción o daño a los bie-

nes objeto de un contrato no es muy complicado (21 ), en compara-
ción con otros riesgos contractuales. Primero, surge el problema
del riesgo implícito en la formación: que el contrato sufrirá de un
vicio de entendimiento en el momento que lo deja nulo ab initio.
Entre estos vicios se podría clasificar el error mutuo y la frustra-
ción del propósito.

Un clásico ejemplo del error mutuo se halló en el caso Sher-

wood v. Walker (22), donde se vendió en $80 una vaca de impeca-
ble linaje conocida como "Rosa 2da de Aberlone", entiéndase
las dos partes que el noble animal era incapaz de preñar. Si Rosa
2da. hubiera tenido posibilidades maternales, su precio habría
aumentado varias veces. Antes de la entrega, y ante la sorpresa de
todo mundo, la valiente Rosa 2da se encontró encinta. El vende-
dor demandó anular el contrato. El tribunal dictó sentencia: "si
vendió la vaca, o contrató para venderla, basado en el entendi-
miento de ambas partes que era estéril, e inutil para el propósito
de la crianza, y de hecho no era estéril, sino capaz de procrear",
entonces no hubo contrato.

El Restatement II adoptó la doctrina del error mutuo en su

S 152, planteando tres elementos imprescindibles para la nulidad:
1) el error tiene que ir en contra de una suposición básica sobre la
cual se formó el contrato, 2) el error tiene que alterar en forma
esencial el intercambio acordado de beneficios, y 3) el demandan-
te no pudo haber asumido el riesgo del error en cuestión.

3. La Frustración del Propósito

Un concepto paralelo al error mutuo es la frustración del pro-

pósito. La fuente de la doctrina en el Derecho norteamericano son
una serie de sentencias conocidas como los casos de la coronación,
que tuvieron lugar a razón de la succesión al trono inglés de Eduar-

( 21} Aunque existe una amplia jurisprudencia sobre el problema de control,

auspiciada por litigios entre las compañías de seguros. Véase White &
Summers, Uniform Commercial Code 174-205 (2da ed., 1980).
(22) 66 Mich.568, 33 N.W. 919 (1887).
101
do Segundo en 1902. Cuatro días antes de la fecha fijada para la
ceremonia, el rey designado sufrió un ataque de apendicitis, necesi-
tando postergarla. Mientras tanto muchos sujetos habían alquilado
acceso a ventanas con vista a la ruta del desfile, sólo por los dos
días oficiales. Un tal Sr. Henry compró un cuarto con ventana en
la habitación de un Sr. Krell, pagando 1:25 de adelanto. Cuando
canceló la celebración, el Sr. Henry pidió la anulación de contrato
y la devolución de sus !25. La Corte de Apelación falló en favor
del Sr. Henry, porque "la procesión de la coronación era el funda-
mento de este contrato, y ... el objeto del contrato se frustró por
la no-ocurrencia de la coronación y su procesión en el día procla-
mado" (23).

La doctrina que sentó Krell v. Henry pasó al Restatement 11

en su S 265, que detalla cuatro requisitos para el demandante en el
juicio de anulación a base de frustración de propósito: 1) el suceso
tiene que haber "frustrado substancialmente" a su "propósito
principal"; 2) la no-ocurrencia del suceso tiene que haber sido una
"suposición básica sobre la cual hizo el contrato"; 3) la frustración
debe haberse producido sin culpa del demandante; 4) ni el lengua-
je del contrato ni las circunstancias pueden indicar al contrario.

Esta base para la anulación de un contrato acordado depende

de hechos subsecuentes a la formación del contrato, desde luego,
pero permite la anulación sólo en función del entendimiento origi-
nario de ambas partes, que pierde su razón de ser con la desapari-
ción, o la frustración, de una suposición básica. El contrato no es,
en ningún grado, imposible o impracticable en los casos de error
mutuo o de frustración de propósito. Pudiera haber cumplido con
la venta de Rosa 2da y el alquilar del cuarto del Sr. Krell sin tras-
tornos e inconvenientes. Sin embargo, el por qué del contrato, en
esos y otros casos que declararon la nulidad, no existió (24 ).

(23) [1903] Kre/l v. Henry, 2 K.B. 740 (C.A.). Este no fue el único juicio
sobre el arrendamiento de ventanas a raíz de la procesión. Véase Farns-
worth, Contracts 689-90 (1982).

(24) Quizás, en este contexto, el concepto civilista de la causa servirá de ex-

plicar las doctrinas estadounidenses. La causa se define, en el tratado
de A. Colín, H. Capitant & L. Julliot de Morandiere, 2 Précis de Droit
Civil 203 (3ra ed., 1964), como "el objetivo inmediato y determinan-
102
 4. Alteración de las Circunstancias: La Impracticabilidad
Bajo UCC S 2-615

El Código Uniforme de Comercio no tiene disposiciones con-

cretas sobre el error mutuo y la frustración del propósito como ba-
ses de la anulación del contrato. Sin embargo, los admite por su
S 1-103, que mantiene en vigor todas las reglas y doctrinas del
Common Lc~v que no contradicen el Código. Es más, el UCC con-
tiene una norma que establece la impracticabilidad como base de
anulación, la S 2-615:

Demora en la entrega o la falta completa o parcial de una

entrega por el vendedor ... no es el incumplimiento de la
obligación bajo un contrato de compra-venta si el cumpli-
miento acordado se hizo impracticable por la ocurrencia de
un suceso, la no-ocurrencia de la cual, fue una suposición bá-
sica sobre la cual se formó el contrato, o por acatar cualquier
reglamentb de gobierno extranjero o nacional. .. (25).
Aunque la norma en sí podría parecer muy semejante a las
doctrinas civilistas relacionadas con la alteración de las circunstan-
cias, en la práctica el Derecho norteamericano se encarga del pro-
blema del riesgo en el contrato de una forma que podría parecer
inflexible al jurista de formación europeo-romanista. A primera
vista, la jurisprudencia da muy poco alivio a las partes contratan~
tes, a pesar de los contratiempos que le podrían complicar e impo-
sibilitar el cumplimiento de la obligación contractual. Se justifica

te en vista de lo cual el deudor [la parte aceptando la obligación] se

comprometió con el acreedor [la parte con derecho de exigir el cum-
plimiento de la obligación]". Si esta definición es acertada, el caso de
la frustración de propósito y el caso del error mutuo se explicarían co-
mo casos en que la causa o no existió en el momento de la fom1ación
o desapareció víctima de circunstancias subsecuentes.

( 25) Del lenguaje enredado de la S 2-615 un juez con mucho criterio para
el Derecho Mercantil, Judge Henry Friendly del Segundo Circuito Fe-
deral de Apelaciones, con sede en Nueva York, opino, "la parte final
de la norma parece una forma algo complicada de poner la pregunta
del Profesor Corbin de cuanto riesgo habrá asumido el prometedor".
United States v. Wegematic Corp., 360 F. 2d 674, 678 (2do Cir.,
1966).
103
esta tradición, que casi nunca perdona el cumplimiento de la obli-
gación pactada, por referencia al concepto del contrato como un
bien mercantil, con un valor económico.

Recordemos, a estas alturas, que una discrepancia notable en-

tre los dos sistemas -Common Law y civilista- es que en aquellos
tribunales no suelen dictar sentencia para el cumplimiento del con-
trato (26). La sentencia, casi siempre, ordena el pago de una in-
demnización en vez del cumplimiento de la obligación específica.

Partiendo de esa visión de las obligaciones contractuales, el

Derecho sí reconoce las doctrinas clásicas de alivio de estas obliga-
ciones por alteración de circunstancias, pero en la práctica casi
nunca las aplica en un juicio específico. Son muchos los ejemplos
donde los tribunales han descartado alegatos de imposibilidad e
imparcialidad, fuerza mayor, rebus sic stantibus, y otras excusas
legales de la misma índole (27). Un ejemplo reciente, en una serie
de casos famosos, es el de la empresa Westinghouse, que entró a
competir sobre la construcción de plantas nucleares para la pro-
ducción de electricidad. La concurrencia fue reñida, y la Westin-
ghouse sacó ventaja al vender en paquete la planta física y además
el abastecimiento a largo plazo de la materia nuclear, en un precio

(26) Véase UCC S 2-716.

(27) Con esta referencia a varias teorías mezcladas, señalamos la realidad en

la jurisprudencia norteamericana. Lamentablemente, los tribunales
muy a menudo confunden conceptos semejantes pero separados. Bien
clasificado el problema que enfocamos aquí es "el problema de la ex-
cesiva onerosidad", en la frase del Dr. de la Puente y Lavalle. II Estu-
dios del Contrato Privado 93 (1983). La distinción más importante,
que escapa la comprensión de muchos, recae entre circunstancias exis-
tentes en el momento de hacer el contrato, que pueden viciar la vali-
dez del entendimiento, y circunstancias sobrevinientes después, que
pueden cancelar la prestación ya pactada en el sentido de librar una de
las partes de su deber de cumplimiento.
No nos interesa aquí las reglas tocantes a circunstancias relaciona-
das con el momento creativo del contrato. En mi visión estos se expli-
can por una aplicación rigurosa de los principios derivados sobre la
formación. Habiendo pasado la etapa de formación, sin embargo, sur-
ge el problema del riesgo en concreto. En el momento de hacer el con-
trato las partes especulan con el riesgo; en el momento después los
contratantes se convierten en rehenes de sucesos incontrolables.
104
fijo. Luego el mercado del uranio se encareció precipitadamente, y
la Westinghouse se vió frente a pérdidas tan grandes que el entregar
la materia prima en cumplimiento con sus contratos implicaba la
quiebra.

Frente a la catástrofe económica, la empresa acudió a los tri-

bunales en busca de exoneración de sus obligaciones pactadas, refi-
riéndose a la S 2-615. Pero la justicia no le ofreció amparo. En el
comentario explicativo de la norma, cuyo título es "Excusa por
Falta [Faílure] de las Condiciones Presupuestas", el Código dice

( 1) Esta sección excusa al vendedor de la entrega de los bie-

nes contratados, si su cumplimiento se hizo comercialmente
impracticable por unas circunstancias sobrevenidas no previs-
tas, fuera de lo contemplado por las partes en el momento de
comprometerse (28).

La nota clave en la norma del UCC, explicado por el comen-

tario, es la frase que acepta solamente aquellas circunstancias surgi-
das fuera de lo contemplado por las partes en el momento de fir-
mar el contrato. Los tribunales resolvieron que un alza en el precio
del uranio tuvo que estar dentro de las suposiciones de las partes,
Westinghouse y sus compradores, debido a que pactaron un precio
fijo como garantía contra exactamente este suceso. Aunque sus
sentencias decretaban la bancarrota de la empresa demandante, las
cortes fallaron en contra de Westinghouse. La gravedad de las cir-
cunstancias se demostró después, cuando los compradores de la

( 28) El artículo 1.440 del Código Civil de 1984 exige "acontecimientos

extraordinarios e in1previsibles", lo cual entiendo como un enfoque
igual en su espíritu y propósito al lenguaje de S 2-615 (a) del UCC,
que exige "la ocurrencia de una eventualidad de la cual la no-ocurren-
cia fue una suposición básica sobre la cual se hizo el contrato". En
inglés, dice "the occurrence of a contingency the non-occurrence of
which was a basic assumption on which the contrae! was made. . "
Desafortunadamente, la frase es tan opaca en inglés que respalda los
argumentos de los escépticos quienes resisten y critican la codificación
en general y la UCC en específico. Sin embargo, la sintaxis torturado
tiene su razón de ser. Lleva su aplicación en un caso concreto a medir
el entendimiento y contemplación de las partes en el momento de
acordarse en el contrato.

105
materia prima llegaron a una transacción con la Westinghouse, en
la cual cedieron muchos de sus derechos contractuales reconocidos
en las sentencias judiciales. De otro modo estos derechos hubieran
quedado nulos con la desaparición de la compañía vendedora.

La ley de contratos reconoce que a menudo es económica-

mente más ventajoso incumplir un contrato y pagar los daños re-
sultantes que cumplir con las obligaciones contractuales. Sin em-
bargo, hay ocasiones en que una parte se ve cogida entre la espada
y la pared: ni puede cumplir con las obligaciones contractuales ni
puede pagar los daños proceder¡tes del incumplimiento. Donde
más se da este caso es en los contratos a largo plazo. En ellos, una
parte se obligará a suministrar bienes o servicios por un precio fija-
do; luego se incrementará el costo de los bienes o servicios, sin cul-
pa suya, por encima de las previsiones de la parte que los debe.
Continuar con el cumplimiento significa soportar grandes pérdi-
das económicas, dejándole una sola salida factible: incumplir el
contrato y esperar a que un tribunal le exima del deber de pagar
los daños ocasionados por su incumplimiento. Como vemos con el
caso Westinghouse, si la parte obligada por el contrato basa su de-
fensa en una o más de las teorías de imposibilidad, impracticabili-
dad comercial, rebus sic stantibus, fuerza mayor, u otras doctrinas
que podrían -acertada o equivocadamente- plantear el problema
de la excesiva onerosidad imprevisible causada por la alteración de
las circunstancias, sus posibilidades son remotísin1as.
Aunque se podría identificar diferencias procesales y substan-
tivas entre estas defensas, existe considerable similitud entre el
problema de la impracticabilidad bajo S 2-615 y las doctrinas del
~rror mutuo y la frustración del propósito, puesto que:

la impracticabilidad comercial bajo el Código Uniforme de

Comercio (UCC) es básicamente una codificación de la doc-
trina del Common Law de la imposibilidad de cumplir, la
cual, a su vez, está fundada en la doctrina del error mutuo y
de la frustración del propósito (29).

El UCC 2-615 establece que un vendedor no ha incumplido

su deber pactado si el cumplimiento acordado se ha hecho imprac-
ticable por una ocurrencia que las partes al contrato, en el momen-

(29) Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp., 517 F. Supp
440,450 (S.D.N.Y. 1981).
106
to de hacerlo, presumieron no iba suceder jamás. Es decir, se pro-
dujo un suceso cuya no existencia era una suposición básica sobre
la cual se hizo el contrato.
Otro requisito previo a la descarga del obligado bajo UCC
S 2-615 es que este no haya asumido una obligación mayor bajo el
acuerdo. Son cuatro las cuestiones que generalmente surgen en un
litigio sobre impracticabilidad comercial:
1) ¿Se hizo el cumplimiento impracticable?
2) ¿Surgió la impracticabilidad de una eventualidad imprevista?
3) ¿Era la no ocurrencia de la eventualidad una suposición bási-
ca sobre la cual se hizo el contrato?
4) ¿Dispusieron explícita o implícitamente las partes el riesgo
de que la eventualidad ocurriría? (30)
Como señaló el tribunal que las detalló, "La respuesta de cada una
de estas preguntas depende en parte de las respuestas de las otras
tres" (31).
En teoría pura, entonces, la impracticabilidad no significa la
imposibilidad estricta. La impracticabilidad asume que el cumpli-
miento es económicamente posible (aun cuando físicamente es
imposible), aunque sea sumamente onerosa, en forma de una in-
demnización. Luego, si el cumplimiento por indemnización es po-
sible, una resolución judicial que libera al obligado de su obliga-
ción equivale a una detenninación que el beneficio del incumpli-
miento para la parte inconvenida pesa más que el interés de la co-
munidad en hacer cumplir (pagar una indemnización) el contrato
de acuerdo con sus condiciones explícitas. Así que, en cierta for-
ma, se reduce a una cuestión de dinero.
Aunque la gravedad de la pérdida que se sufriría se toma en
cuenta, no es lo clave en cuanto a la exoneración. Bajo el UCC
2-615, "el incremento del costo por sí solo no excusa del cumpli-
miento a menos que el aumento se deba a una eventualidad impre-
vista que altere la naturaleza esencial de la obligación" (32). Dado

(30) !bid. p.451.

(31) Ibíd.
(32) Comentario 4, art. 2-615.
En el fallo en Publicker Industries, Inc. v. Union Carbide Corp.,
17 UCC Rep. 989 (E.D. Pa. 1975), el vendedor, Unión Carbide, sopor-
tó pérdidas superiores a $5.8 millones de dólares debido a un aumento
107
que ha ocurrido una circunstancia imprevista que ha alterado la na-
turaleza esencial de la obligación, el aumento en el costo que la
parte perjudicada debe soportar antes de que se admita su exonera-
ción, depende del riesgo que esta persona haya asumido en el con-
trato (33). Pueden haber eventualidades que cambien la responsa-
bilidad de una de las partes, pero ese elemento de riesgo existe en
todo acuerdo mercantil. De verdad, el deseo de evitar ciertos ries-
gos e incertidumbre. a través de deberes concretados en el presente
para cumplir en el futuro es la razón que explica el fenómeno de la
responsabilidad contractual en nuestra sociedad.
Parecería que el incremento en el costo del cumplimiento por
sí solo no puede exonerar la parte afectada si el aumento se debe a
una circunstancia prevista. Lo que es previsible ante los ojos de un
tribunal, juzgando el asunto post hoc, es muy sensible a la inter-
pretación dada a los hechos. En cierta forma, aquellos casos que
impiden el cumplimiento son casi siempre sucesos previsibles: la
única eventualidad imprevisible se definiría mejor como la que el
tribunal no encuentra dentro de su reconstrucción de la contem-
plación de las partes en el momento de repartir los riesgos contrac-
tuales, porque no se esperaría protegerse de ella.
Tan solo es lógico que una circunstancia no puede ser impre-
visible si una parte ha asumido el riesgo específico de que ocurri-
ría. Por otra parte,
la previsibilidad o incluso el reconocimiento de un riesgo no
prueba necesariamente su disposición. Que se considero al-
gún riesgo extraordinario se puede probar, pero no establece
necesariamente una disposición del riesgo en la eventualidad
que de hecho ocurre (34).
Sin embargo,

en el precio de los derivados del gas natural. El tribunal halló que la

Unión Carbide había asumido "el riesgo de un aumento del costo sus-
tancial e imprevisto". En realidad, el aumento del costo no fue impre-
visto puesto que dos años antes la OPEP había efectuado un aumento
de precios del 25o/o.

(33) Publicker Industriales, Inc. v. Union Carbide Corp. 17 UCC Rep. 989,
992 (E.D. Pa. 1975).

(34) Transatlantic Financing Co. v. United States, 363 F. 2d. 317 (D.C.
Cir. 1966).
108
 Un consentimiento ... que asume riesgos extraordinarios da-
ría lugar a que [un tribunal] legítimamente juzgará la imprac-
ticabilidad del incumplimiento ... en términos más estrictos
que los que tendríamos ante una común eventualidad impre-
vista (3 5 ).
Esta jurisprudencia se encuentra en un caso resonado, Tran-
satlantic Financing Corp. v. United States, en el cual el tribunal no
exoneró una compañía de fletes marítimos de sus obligaciones de
repartir mercancías de los Estados Unidos a Irán por lo convenido
bajo precio incluso, aunque tendría que transportarlas por la ruta
del Cabo de Hornos, en lugar de pasar por el Canal de Suez como
se había previsto. Y ello, porque los egipcios cerraron el paso por
el canal, hundiendo varios barcos en sus esclusas. La ruta alternati-
va impuso una pérdida de $44,000 dólares en el cargador, pero la
corte determinó que "el riesgo del cierre del Canal de Suez podría
estimarse como dispuesto por la Transatlantic' (36). El caso es im-
portante porque demuestra el criterio general del tribunal; no es
que las partes debían haber contemplado el cierre del Canal de
Suez en particular, sino que en el flete marítimo suelen suceder
acontecimientos que complicarían la tarea del cargador. Este asu-
me el riesgo, entonces, de alguna eventualidad inesperada tal como
el cierre del canal.
Si la jurisprudencia parece negar por completo la posibilidad
de eximir el deber contractual de una parte, a pesar de la teoría
jurídica que admite la anulación, volteamos a un juicio donde sí
fallaron en pro de un demandante buscando escapar sus responsa-
bilidades acordadas, Aluminum Company of America [ALCOA]
v. Essex Group, Inc. (37). La ALCOA se veía frente a pérdidas de
más que unos $60 millones de dólares, debido a un contrato de lar-
go plazo para la venta de aluminio fundido. El acuerdo escrito en-
tre las partes señaló una quinta parte del precio variable en función
del índice oficial de precios al por mayor de insumas industriales,

(35) /Mi. en la p. 319.

(36) lb (d. El caso es importante porque demuestra el criterio general del
tribunal; no es que las partes deblan haber contemplado el cierre
del Canal de Suez en particular, sino que en el flete marltimo
suelen suceder acontecimientos que complicarían la tarea del carga-
dor. Este asume el riesgo, entonces, de alguna eventualidad inespera-
da tal como el cierre del canal.
(37) 499 F. Supp. 53 (W .D. Pa. 1980).
109
pensando las partes anticipar los movimientos del mercado de esta
forma. El precio señalado resultó falso, no obstante, porque el cos-
to del petroleo, que cubrió un gran porcentaje de los costos de la
ALCOA (38), se adelantó mucho al índice señalado.
A cambio de otros contratos con precio fijo, que implica asu-
mir el riesgo de cambios en el mercado, el acuerdo que hizo la AL-
COA con su comprador, supuestamente, evitó todo riesgo de unas
variaciones en el mercado, expresando su precio en relación a coti-
zaciones que fluctuarían a la par con los gastos del vendedor. Es
decir, en vez de especular con el precio del aluminio fundido, las
dos partes contemplaron amortiguar las variaciones en precio expe-
rimentables en un contrato a largo plazo. No se podría decir, en
justicia, que ALCOA había asumido el riesgo de que ocurriría un
aumento tan excesivo en los costos de su producto, ni tampoco
que el comprador había aceptado la posibilidad de una baja fuerte
en el precio de mercado (39). En conse<;uencia, el tribunal anuló el
contrato y perdonó a ALCOA todas sus obligaciones contractua-
les.
Todo esto está de acuerdo con la doctrina clásica: el juez no
puede hacer el contrato para las partes, sino tiene que descubrir y
aplicar su intento en el momento de firmar el acuerdo. Sin embar-
go, el juez Teitelbaum de la corte federal de distrito en Pittsburgh
donde se litigó ALCOA, agregó algunos comentarios a su sentencia
de cuarentiun páginas que se la levantó a otro nivel doctrinario. El
tribunal hizo su propia investigación sobre el derecho de otros sis-
temas frente al problema de la alteración de las circunstancias, ex-
cesivamente perjudicial para una de las partes. Después de haber
reseñado sus fuentes en un apendice que describió el Derecho de
Alemania Occidental, Argentina, Brazil, Japón, Italia, Israel, y Chi-
le, el juez concluyó:
[Cuando] el contrato deja de ser "justo" por razón de al-
teraciones en sus circunstancias, es decir cuando se determina
que la justicia requiere un cambio en el contrato porque suce-
sos siguientes a su formación hacen injusto su cumplimiento,
[el derecho de los países estudiados en general]:

(38) En la producción de aluminio se utiliza muchísimo poder eléctrico,

muy a menudo a base de combustibles derivados del petroleo.
(39) Se supone, de igual manera, que si el mercado había bajado en grado
mayor entonces el comprador pudiera haber demandado alivio del tri-
bunal y ganado su juicio.
110
 l. trata de establecer la posición e intento originales eco-
nómicos de las partes;
2. trata de distribuir las consecuencias de la carga no pre-
vista igualmente entre las partes;
3. trata de determinar qué habrían acordado las partes en
caso de precaver lo que iba pasar; y
4. exonera la obligación desequilibrada y ordena la termi-
nación del contrato, salvo que el demandado ofrezca una
oferta equitativa de modificar el contrato (40).
La sentencia declaró que los hechos del caso ALCOA no re-
querirían la consideración de esta doctrina extranjera, pues los re-
solvió bajo la doctrina clásica estadounidense. No obstante, refor-
zó el resultado no solamente con referencias al derecho extranje-
ro, sino con reconocer un "nuevo espíritu de derecho mercantil"
( 41 ), dando lugar a una sugerencia que "cuatro factores considera-
dos en este fallo probablemente tendrán importancia perdurable
en decidir si deben modificar contratos:
l. la previsión de las partes en cuanto a los problemas
que últimamente volcaron el equilibrio de los acuerdos y su
repartición de los riesgos .asociados;
2. los intentos de las partes a limitar los riesgos;
3. la existencia de pérdidas graves; y
4. los usos y costumbres y expectativas de la comunidad
mercantil en cuestión".
Si se compara esta relación de factores importantes con la lis-
ta clásica (42), se hará notar el cambio que podría implicar el caso
ALCOA. Los primeros dos factores están de acuerdo con la teoría
clásica, aunque cambian su enfoque, pero los últimos dos son nue-
vos en cuanto a la modificación y no deben repercutir en el análisis
según la doctrina que el tribunal tiene que juzgar a base del acuer-
do entre las partes porque "el juez no hará el contrato para las par-
tes". Otra revolución doctrinaria del Juez Teitelbaum fue la unifi-
cación de las tres teorías antes consideradas distintas: error mutuo,
frustración del propósito, y la impracticabilidad. La sentencia apli-
có las tres teorías en tres análisis separados, y aseveró que la anula-
ción cupo igualmente bajo cualquiera de las tres.

(40) Aluminum Co. of America v. Essex Group, Inc., 499 F. Supp 53,93
(W.D. Penn. 1980).
( 41) Ibíd. en la página 89.
( 4 2) Véase el texto en la nota 18 supra.
111
k. Los usos y las costumbres dan una salida saludable de la doc-
trina en contra del alivio del riesgo

La anulación fallada en el caso ALCOA era muy especial,

aunque correcta, por su énfasis en los esfuerzos escritos en el acuer-
do para precaver y cancelar el riesgo para ambas partes de una alte-
ración en el mercado. La intención mutua era salvaguardar las dos
del riesgo, y sólo la alteración de las circunstancias aceptadas como
una suposición básica y fundamental del contrato, frustró las ex-
pectativas de las partes. Mayormente, los acuerdos escritos no de-
tallan tanto el problema. Es decir, la jurisprudencia sentada por
ALCOA no ofrece mucho alivio en el sentido general de excesiva
onerosidad, porque las partes tendrán que haber pactado en con-
tra de este riesgo en especial.
De todas maneras, desde hace muchos años, la práctica co-
mercial templa la áspera doctrina jurisprudencia!. En efecto, y es-
pecialmente en el comercio de ciertas mercancías más sujetas a
fluctuaciones de precio, los comerciantes suelen ayudarse los unos
a los otros cuando se presentan alteraciones tan onerosas como de
las circunstancias presentes en los casos ALCOA y Westing!wuse.
Este hecho abre camino al amparo judicial, aunque no es por ella-
do del riesgo imprevisto -sea bajo nombre de error mutuo, frustra-
ción del propósito, o de la impracticabilidad- sino por el de la in-
terpretación del lenguaje del contrato. Desde luego, este es otro
camino en busca de las intenciones de las partes. Mejor dicho, da
lugar a una construcción jurídica del intento y la contemplación
de las partes, contradictoria al sentido superficial del texto escrito
en el contrato, imponiendo los usos y las costumbres por encima
de las palabras explícitas (43 ).
Un caso ilustrativo es Columbia Nitrogen Corp. v. Royster
Ca. ( 44 ). Dos comerciantes pactaron la venta de fosfatos al por
mayor, siendo el comprador un minorista que quiso garantizar su

(43) Véase la parte I. La Regla Contra la Prueba Oral (Paro! Evidence Ru-
le) supra.
(44) 451 F. 2d 3 (4th Cir. 1971). Véase Nanakuli Paving & Rock Co. v.
Shell Oil Co., 664 F. 2d 772,32 UCC Rep. 1025 (9 Cir., 1981), donde
el tribunal de apelaciones hizo un análisis muy detallado de la jurispru-
dencia norteamericana sobre los usos y las costumbres como fuente
contradictoria de las cláusulas escritas de un contrato.
112
inventario de fertilizantes. El contrato escrito especificó los pre-
cios para varios grados de mercancías que pudo requerir el compra-
dor. Luego, el mercado cayó precipitadamente y los precios acor-
dados hubieran implicado una pérdida grave para la parte compra-
dora si tuviera que respetar su obligación escrita. O hubiera tenido
que vender a pérdida, o a unos precios tan altos, que sus clientes
no le compraría sus mercancías.
Según las doctrinas clásicas de exoneración que hemos expues-
to anteriormente, habría tenido poca posibilidad de escapar la
obligación, pues el hecho de especificar el precio indica que las
partes contemplaban cambios en el mercado entre los riesgos pre-
sentes en el momento de hacer el contrato. Sin embargo, el deman-
dante ofreció pruebas de que, en el comercio de fertilizantes, los
precios del contrato no valen cuando hay movimientos exagerados
en los precios de mercado. Parece que los usos y las costumbres en
este mercado dictan un ajuste en favor de la parte perjudicada, sea
vendedor (perjudicado por un alza en los precios del mercado) o
comprador (perjudicadcf por una caída en los precios del merca-
do). El tribunal aceptó las pruebas (45), y dio razón al comprador
perjudicado, reformando el contrato para conformar sus precios a
los del mercado, así descargando a la parte compradora de una
obligación aparente en la escritura entre las partes. El resultado en
Columbia Nitrogen, en su efecto, no es exactamente igual a una li-
beración de la responsabilidad contractual por razones de error
mutuo, frustración del propósito, o la impracticabilidad bajo S 2-
615 del UCC, porque no decreta la anulación de la obligación. No
obstante, el argumento se desempeñó en el contexto de las prue-
bas de usos y costumbres. La distinción es importante ( 46 ), por-

(45) Aplicando las SS 1-205,2-202, y 2-208 del UCC.

(46) Véase Kozolchyk, "The Commercialization of Civil Law and the Civi-
lization of Commercial Law", 40 Lousiana Law Review 1, 25: Signifi-
cantly, the Columbia Nitrogen decisión does not rest on the doctrine
of unforeseeability of risk or rebusc sic stantibus, but on its opposite
an adjustment rule is deemed to have been adopted by [merchants in
the phosphate trade ], unless they expressly and categorically rejected
it. (Significa mucho el hecho de que la sentencia en Columbia Nitro-
gen no yace en la doctrina de un riesgo no previsto o rebus sic stanti-
bus, sino en su opuesto ... una regla de ajuste se toma como acordado
entre [comerciantes en el mercado de fertilizantes], mientras no la han
rechazado expresa y categóricamente).
113
que el fallo en Columbia Nitrogen aplicó los mismos criterios gene-
rales -radicados en el consentimiento de las partes en el momento
de pactar su negocio- utilizados para negar alivio de la perjudicia-
lidad en otros casos.

La diferencia estuvo en la prueba- del entendimiento. ¿Qué

contemplaban los dos comerciantes de fertilizantes en el momen-
to de intercambiar sus obligaciones en el documento siendo parti-
cipantes en un mercado con usos y costumbres bien definidos en
cuanto al asunto de precio, entendían implícitamente que en
caso de movimientos bruscos en el mercado habría reformula-
ción en favor de la parte perjudicada. El tribunal no se vió en apu-
ros por una necesidad de cancelar una obligación definida en el
contrato, sino en una función de aplicar el contrato por indagar
el sentido profundo y exacto de la cláusula sobre precios. Si los
usos y las costumbres demostrados por prueba judicial habían im-
puesto una anulación implícita en el acuerdo entre las partes, en
caso de alteración en las circunstancias tal como la sucedida, en-
tonces la sentencia del tribunal la habría decretado en su turno.

L. La unconscionability también controla la repartición del

riesgo; comparación con la doctrina de la lesión

El efecto global de la jurisprudencia y las normas positivas

del Código Uniforme de Comercio en los Estados Unidos aproxi-
ma al resultado bajo las doctrinas de los sistemas civilistas, si este
es más benigno en la práctica y la jurisprudencia. Cabría distin-
guir a estas alturas otro fenómeno: el "contrato oneroso, por ra-
zón de la falta de equivalencia, existente en el momento de cele-
brarse el contrato" (47). Es cierto que en los EE.UU. no tenemos
el discutido concepto de la lesión propiamente tal (48), o el "pre-

( 4 7) M. de la Puente y Lavalle, li Estudios de Contrato Privado 13 ( 1983).

Sin embargo, el Derecho Civil peruano no ha tenido siempre una defi-
nición tan amplia de la lesión. El Código Civil de 1984llevó el concep-
to mucho más allá de sus aplicaciones en las normas del Código Civil
de 1936. Véase F. de Trazegnies Granda, "Para Leer el Código Civil",
9, 13 en Para Leer el Código Civil (Lima, 1984).

(48) Véase Código Civil Peruano de 1984, arts. 1447-1456. En especial, el

art. 1447 exige una "desproporción entre las prestaciones... mayor
114
cio justo" derivado de las obras de Alberto Magno y Santo Tomás
Aquino (49). Sin embargo, los sistemas latinoamericanos tocan
con la lesión el mismo problema que la unconscionability recono-
cida por el UCC (50): un negocio tan desequilibrado en el momen-
to de hacer el acuerdo, que carece del consentimiento de la parte
perjudicada.

Aunque no existe mucha certeza en la doctrina de la uncons-

cionability hasta el momento, en grandes líneas, ha sido utilizado
para rescindir contratos entre consumidores de recursos limitados
en cuanto a visión mercantil y comerciantes que tratan de aprove-
char de la falta de sofisticación de aquellos, procurando definir el

de las dos quintas partes", una fórmula matemática fuera del concepto
y principio estadounidense del UCC. Cabe señalar que tampoco estuvo
dentro de la. disposición original del Dr. de la Puente y Lavalle. Véase
Proyecto del Código Civil, art. 14 70 ( 1982). Las circunstancias de la
introducción de la fórmula matemática están descritas en Arias-Schrei-
ber Pezet, "Lesión': en Para Leer el Código Civil!! 109, 116-17 (1985).
(49) Véase M. de la Puente y La valle, II Estudios del Contrato Privado
1148 (1983); Kozolchyk, "The Comercialization of Civil Law and
the Civilization of Commercial Law',' 40 Louisiana Law Review 1, 9-12
24-26 (1979), citando a de Roover, "The Concep of a Just Price;
Theory and Economic Policy',' 18 Journal of Economic History 418
(1958).
(50} UCC S 2-302, muy semejante al Código Civil Alemán en su art. 138.
En el concepto del UCC,
La prueba básica es si, a la luz de los antecedentes com~rciales ge·
nerales y las necesidades comerciales del comercio o caso en parti-
cular, las cláusulas resultan tan desiguales que sean unconsciona-
ble bajo las circunstancias existentes al momento de celebrarse el
contrato. Comentario 1° al art. 2-302.
La norma concreta sólo dice que el tribunal "si juzga unconscionable
el contrato o cualquiera de sus cláusulas", puede rescindido o refor-
marlo. Esa formulación del concepto legislativo da lugar al poder judi-
cial desarrollar su propia definición, conforme a las mejores tradicio-
nes del Common Law, y los tribunales han contestado con lo siguien-
te:
Unconscionability se ha reconocido generalmente como una
ausencia de elección por parte de uno de los actores junto con
unas cláusulas que son irrazonablemente favorables a la otra par-
te. Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F. 2d 445,449
(D.C. Cir., 1965).
115
negocio por un contrato de adhesión con términos que dan "un
80o/o del pastel" al comerciante (51). La frase no quiere decir que
la doctrina de la unconscionability prohibe a una de las partes en
un negocio sacer ventaja, sino sólo que no debe sacar más que lo
necesario para definir su ventaja bien negociada, pasando a la opre-
sión de su contraparte con sorpresas injustas en el acuerdo escrito
(52).
Aunque un precio obviamente exagerado podría hacer un-
conscionable un contrato, otras cláusulas típicamente tachadas por
unconscionables incluyen las que rechazan toda garantía de cali-
dad en el mueble vendido, o las que pretenden excluir la posibli-
dad de reclamar daños y perjuicios máa que "repuestos y repara-
ción" en caso de una avería que podría haber provocado pérdidas
muy por encima del costo de un repuesto (53).

Aunque teóricamente se podría rescindir un contrato entre

comerciantes por el vicio de la unconscionability, son pocos los

(51) Declaración de Karl Llewellyn ante la Comisión Revisora de Nueva

York cuando en ella se consideró la promulgación del UCC. Audien-
cias de 1954 de la N Y.L. Rev. Comm., 1 N Y.L.R. Comm. Rep.
u.c.c. 177(1954).
(52) En el comentario a la S 2-302, Llewellyn y sus redactores lo expresa-
ron de la forma siguiente:
El principio es una de prevención de la opresión y de la sorpresa
injusta ... y no de perturbar la repartición de riesgos conseguido por
poder superior en el regateo.
Esta formulación del UCC es notablemente semejante a la formu·
!ación básica del concepto de la lesión por los redactores del Código
Civil de 1984:
la sola desproporción evidente entre la prestación y la contrapres-
tación al momento de la celebración del contrato no autorizaba
su invalidación y ésta sólo se producía si resultare del abuso cons-
ciente por la parte beneficiada con ella, como consecuencia del
estado de necesidad en que se encuentra la contraparte o de su
inexperiencia. Arias-Schreiber Pezet, "Lesión", op. cit. supra nota
48 en las páginas 114-115.

(53) El ejemplo clásico es una parte que valdría casi nada en su precio, pero
resulta clave para la función de la máquina, como los frenos de un
automóvil. Si fallan los frenos y el vehículo se mete en un choque, po·
116
casos en que este resultado se ha producido, a consecuencia de la
doctrina bien aplicada (54). Normalmente, donde hay equilibrio
en el poder de regatear, los tribunales no se entremeten contra la
autonomía de las partes.

M. Conclusiones sumarias

Lo importante del concepto de la unconscionability es su en-

foque al momento de formar el contrato. Como todas las doctrinas
que tratan el problema del riesgo, busca imponer las expectativas
de las partes tal como las definieron ellas en el regateo. Responde
a las preguntas ¿Qué entendieron las partes? ¿Cómo contemplaron
resolver el problema en su consentimiento pactado? Quizás la apli-
cación de este criterio general representa el triunfo final de las in-
quietudes y los pensamientos de los maestros Corbin, Llewellyn, y
sus discípulos, en la redacción del Código Unifonne de Comercio.

Hemos visto en los Estados Unidos un cambio traumático en

nuestra doctrina sobre contratos en el último siglo, afortunada-
mente en pro de un Derecho más ajustado a la realidad del merca-
do y la equivalencia impuesta por las prácticas, los usos y las cos-
tumbres evolucionados por el intercambio diario del ser humano
frente al imperio mundanal de ganarse la vida en una sociedad civi-
lizada. Con las enseñanzas de Langdell y Williston, hubo un mo-
mento en que el Derecho estadounidense de Contratos anduvo en
contra de la corriente humana, soñando con arrogarse el poder de
imponer un sistema científico de reglas para ordenar las relaciones
contractuales desde arriba.

dría causar muertes y pérdidas de alto valor en la propiedad. Si el ven·

dedor se limita a ofrecer unos frenos en buena condición al comprador
que ni tiene el coche por haberlo chocado y destrozado, no lo com-
pensa sus daños y perjuicios.

(54) Véase Salt River Project Agricultura! Improvement & Power District
v. Westinghouse Electric Corp., 694 P. 2d 198, 40 UCC Rep. 418
(1984); Raybond Electronics v. Glen-Mar Door Mfg., 22 Ariz. App.
409, 528P. 2d 160, 16 UCC Rep. 121 (1974); J. White & R. Summers,
Uniform Commercial Code 170-73 (2da ed., 1980). Sin embargo, hay
sentencias que resciende11 contratos entre comerciantes por el vicio de
la unconscionability. Por ejemplo, A & M Produce Co. v. FMC Corp.,
135 Cal. App. 4 73, 186 Cal. Rptr. 114, 34 UCC Re p. 1129 (1982).
117
 Si hay algo excepcional en nuestra experiencia, que refleja
la lucha constante del jurista para percibir la realidad social y ex-
traer de ella su orden, en reglas perdurables que respaldan y perpe-
tuan ese orden, quizás será el tiempo concentrado en que produjo
el choque entre dos conceptos fundamentales del contrato diame-
tralmente opuestos. Normalmente, se supone que las luchas son
más discretas, sobre puntos limitados, cuyos impactos refinan el
cuerpo del Derecho sin volcárselo. En el campo del Derecho de
Contratos, sin embargo, vivimos una revolución cuyo triunfo nos
trajo no solamente una nueva visión del contrato sino su consa-
gración en el primer código sustantivo en la historia jurídica del
país.

118
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Gonzalo García Calderón Moreyra

El arbitraje a nivel nacional no tiene el desarrollo que se espe-
raría tenga esta Institución como medio de solución de controver-
sias, en especial, cuando en nuestro país los procesos tardan en al-
gunos casos más de 4 años, en contraposición a los laudos arbitra-
les, que pueden resolver los conflictos, en un lapso de 180 días.

A nivel internacional, el arbitraje comercial tiene constante

aplicación en las relaciones económicas, siendo un medio idóneo
para resolver controversias dentro de un marco de seguridad y ce-
leridad que se requiere en el comercio internacional.

Existen diversos medios de solución de conflictos, desde me-

dios autocompositivos -entendiendo como tales a aquellos en los
que termina la litis por voluntad unilateral o bilateral de las par-
tes- tales como la conciliación, la transacción, el desistimiento,
hasta medios heterocompositivos en los cuales interviene un órga-
no jurisdiccional, tales como los procesos judiciales, arbitrales y
militares.

Los medios autocompositivos llegan a un resultado que es

producto de la voluntad de las partes, sea cediendo cada uno su de-
recho subjetivo que tiene o creer tener (como en la transacción) o
sea desistiéndose de la acción o del derecho expresado en la de-
manda, por citar algunos ejemplos.

Podríamos indicar que estas formas de solución de conflictos

dependen del esfuerzo de las partes para arribar a un acuerdo satis-
factorio. Esta es la diferencia fundamental con los procesos judi-
ciales, arbitrales y militares en los que la decisión debe ser acepta-
da obligatoriamenye por las partes en conflicto ya que el fallo
emana de un tercero con competencia para ello.

Es relativamente frecuente que en los contratos comerciales

suJjan conflictos como consecuencia de su cumplimiento o ejecu-
ción. Se trata de divergencias u obstáculos difícilmente previsibles
al momento de celebrarse el contrato considerando que las parte~
mantienen en ese momento óptimas relaciones.

En caso surjan discrepancias, después de celebrarlo el contra-

to y las partes no lleguen a un acuerdo voluntario deberán acudir a
un tercero para que solucione el conflicto.

Si hablamos del comercio internacional debemos indicar que

las partes cuando pactan relaciones económicas, poco conocen de
las leyes de sus compradores o vendedores y tienen desconfianza
de someterse a una jurisdicción estatal distinta a la suya, siendo
muy importante para ellos, solucionar el conflicto en la forma más
justa y rápida posible, tratando de no romper las vinculaciones co-
merciales que los unen.

De lo dicho hasta ahora podemos colegir que, para solucionar

conflictos delegando la solución a un tercero tenemos dos vías; la
jurisdicción estatal y la arbitral.

El arbitraje tiene múltiples ventajas sobre el procedimiento

ordinario, ya que en los juicios ventilados en el poder judicial, su
lentitud, su morosidad se agrava tratándose de conflictos interna-
cionales, ya que las notificaciones, los exhortos, las certificaciones
por el cónsul demoran varios meses, pudiendo al final de cuentas
obtener una gran sentencia pero que no satisface a las partes por el
transcurso del tiempo, perjudicando así los negocios que requieren
necesariamente de celeridad.

En el juicio arbitral los plazos son breves, logrando la solu-

ción del conflicto en períodos de 90 a 120 días adecuándose al
procedimiento elegido por las partes.

Otra ventaja que ofrece el arbitraje frente al sometimiento

de la causa a jueces comunes es la especialización, ya que los jueces
carecen de la mentalidad de los hombres de negocios y del conoci-
miento adecuado en determinadas materias comerciales específicas
tales como Leasing (arrendamiento financiero), Factoring (transfe-
rencia de crédito para su cobro) etc. mientras que los árbitros son
elegidos por las partes teniendo en cuenta su conocimiento sobre
estas nuevas formas que pasan desapercibidas en muchas legislacio-
nes nacionales.
120
 Por exigirlo la seguridad jurídica, los juicios son públicos
agravando así las dificultades entre las partes, poniendo en peligro
la colaboración futura ya que en un juicio abierto van a salir a relu-
cir enfrentamientos malos entendidos, etc. Para evitar esto, el arbi-
traje presta sus servicios a·las partes en forma privada permanecien-
do el conflicto dentro del marco del secreto profesional de los ár-
bitros.
Otro beneficio del arbitraje, es la flexibilidad arbitral frente a
la rigidez del procedimiento judicial, ya que permite a los interesa-
dos fijar determinados procedimientos o acogerse a uno existente
o remitirse a sistemas judiciales nacionales fijando los términos, el
lugar a desarrollarse y todo aquello que consideren necesario para
una mejor solución.

Estas ventajas mencionadas, como la celeridad, especializa-

ción o privacidad tiene como consecuencia directa una eficacia di-
fícil de igualar por otro medio de solución convirtiéndose el arbi-
traje en el pilar jurídico de la nueva Lex Mercatoria Internacional.

Evidentemente tiene desventajas, ya que los árbitros carecen

de algunos atributos de la jurisdicción, tales como la Coertio y la
Executio, es decir carecen de la facultad de obligar a terceros a
comparecer ante ellos y de obligar a las partes que se han sometido
a arbitraje a que cumplan con el laudo emitido por los jueces. Sin
embargo existen medios para hacer reconocer y ejecutar laudqs ar-
bitrales, reduciendo pues al mínimo esta desventaja. El exequatur
o reconocimiento de sentencias y laudos arbitrales emitidos en el
extranjero es reconocido en casi todos los códigos adjetivos o de
procedimiento del mundo, en consecuencia si bien es cierto que
los árbitros carecen de esta facultad coactiva, existen mecanismos
que obligan a la parte vencida a cumplir el laudo.

El arbitraje permite una mayor y mejor integración interna-

cional tanto regional como sub-regional, sea en forma bilateral o
multilateral siendo además un excelente medio para descongestio-
nar la administración de justicia.

ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONAL O AD-

MINISTRADO

En todo arbitraje caben dos posibilidades de elección: El arbi-

121
traje ad-hoc y el arbitraje institucional o permanente.

Estas dos modalidades o formas de arbitraje, pueden ser pac-

tadas tanto en la cláusula compromisoria como en el compromiso
arbitral (concepto, ambos, que veremos más adelante) y mediante
ellos los árbitros emitirán una opinión jurídica o de equidad, de
cumplimiento obligatorio para las partes.

El arbitraje Ad Hoc se denomina arbitraje no administrado,

en él las partes otorgan su confianza a una o varias personas que,
por su prestigio personal, cuentan con el aval de los sujetos en con-
flicto.

Esta confianza puede deberse, tanto al conocimiento que po-

sean en la materia objeto de la controversia, como en cuestiones de
respeto y honorabilidad.

El arbitraje administrado o institucional se denomina -en

contraposición al AD HOC- arbitraje permanente, ya que se elige
a una organización arbitral continua, existente, para que sea ésta
la que resuelva el litigio, pudiendo éste instituto nombrar él o los
árbitros y fijar el procedimiento, entre otras atribuciones, si así lo
consideran las partes.

El arbitraje institucional es el característico del arbitraje in-

ternacional moderno. Existe una verdadera proliferación de orga-
nismos de todo tipo y denominación: tribunales, centros, asocia-
ciones, institutos, etc.

Las dificultades de fondo que plantea la solución de los con-

flictos (llámese ley aplicable, sede, peritos, etc.) son casi las mis-
mas en los arbitrajes tanto pennanentes como Ad Hoc. La diferen-
cia fundamental estriba en la ventaja del arbitraje institucional que
permite, por su organización, que una vez surgido el litigio, éste
camine normalmente, impidiendo de la manera más simple y efi-
ciente las maniobras dilatorias que se puedan presentar.

En el arbitraje Ad-Hoc, las partes confían en los árbitros pe-

ro las partes deberán preveer todos los posibles problemas que pue-
dan surgir en el procedimiento arbitral indicando el método para
resolverlos. En caso no hayan convenido el procedimiento, es pro-
bable que tropezarán con considerables dificultades, tal vez desde
122
la misma designación de los árbitros hasta problemas que puedan
surgir por la ley aplicable, la sede, etc.

Estas dificultades no suelen presentarse cuando las partes

convienen en aplicar a su arbitraje el Reglamento de determinado
centro o instituto pennanente de arbitraje, pues será dicho regla-
mento, el que resuelva cualquier ínconveniente que se presente con
respecto al procedimiento arbitral, en el supuesto que las partes no
lo hayan previsto.

Es por ello que diversos institutos arbitrales plantean cláusu-

las tipo para las partes que quieran someterse a ellos. A modo de
ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) recomienda
·a todos los que deseen someterse a arbitrajes bajo el amparo de
ellos que incluyan la siguiente cláusula compromisoria modelo:
"Todas las desaveniencias que se deriven de este contrato serán re-
sueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Concilia-
ción y Arbitraje de la CCI por uno o más árbitros conforme a este
Reglamento".
En resumen, el real y concreto problema del arbitraje Ad-Hoc
es que pueden ocurrir problemas que las partes no hayan previsto
como el fallecimiento o incapacidad del árbitro, o cual será la ley
aplicable mientras que el instituto arbitral no sólo resuelve estos
problemas con su Reglamento sino que controla la neutralidad de
los árbitros, les facilita su infraestructura (Biblioteca, asesores,
traductores, etc.), así como controla los plazos contando con ju-
risprudencia que sirve como pautas a seguir por los árbitros; faci-
litando de este modo la dación del laudo arbitral.

Cláusula arbitral

La cláusula arbitral constituye el punto de partida del arbitra-

je; y puede nacer bajo dos formas: La cláusula compromisoria y el
compromiso arbitral. Ambos inician el correspondiente proceso ar-
bitral en base al acuerdo de voluntades debidamente expresado por
las partes.

La cláusula compromisoria se pacta antes que las divergencias

nazcan, dando derecho este compromiso a compeler u obligar a la
otra parte a su cumplimiento. Mientras que el compromiso arbitral
se da con un conflicto presente, concreto y determinado.
123
 Es bueno aclarar que podrá establecerse arbitraje siempre que
la materia no sea contraria a las leyes del país en el cual se va a ce-
lebrar el arbitraje o se le va a hacer valer mediante el procedimien-
to del Exequetur ya que si bien la autonomía de la voluntad es un
principio jurídico, tiene sus limitaciones, como es el caso que vul-
nere otros derechos o valores superiores considerados como tales
por el ordenamiento interno.

Asimismo, mediante la cláusula compromisoria y el compro-

miso arbitral, las partes impiden que sus conflictos sean conocidos
por los jueces o tribunales comunes de justicia, ya que, existiendo
una cláusula arbitral podrá la parte interesada plantear una excep-
ción de declaratoria de jurisdicción o de incompetencia.

Cláusula compromisario

Es el acuerdo de partes para obligarse a someter sus diferen-

cias futuras a la decisión de árbitros, pudiendo estipular el nombre
de los mismos, el procedimiento a seguir, el instituto arbitral, etc.,
impidiendo a los jueces comunes conocer de las futuras controver-
sias sometidas al fuero arbitral.
La redacción de la cláusula es sumamente importante; las par-
tes y sus abogados deben imaginar todos los posibles conflictos,
aún cuando se encuentren ligados cordialmente, pensando en su
aplicación en el lugar donde tiene la sede la otra parte para, de es-
te modo, hacer valer la cláusula compromisoria.
Las partes tiene la opción de -al momento de redactar la
cláusula- recurrir a instituciones de prestigio como la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC), la cual posee una
Sección Nacional en el Perú bajo el nombre de Centro de Arbitraje
y Conciliación Comercial (CEARCO) pern1itiendo solucionar posi-
bles interrupciones mediante el procedimiento establecido en su
reglamento, o recurrir a la Cámara de Comercio Internacional o a
Reglas de reconocimiento internacional, llámese el proyecto de la
Comisión de las NN.UU. para Derecho Mercantil Internacional, o
la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacio-
nal de 1975 (CIDIP-I), entre otros.
Algunos autores opinan que la nulidad del contrato no aca-
rrea la nulidad de la cláusula compromisoria, sea esta pactada en el
contrato principal o en contrato especial, salvo que exista el mis-
124
mo v1c1o que cuando se estipuló dicha cláusula. Se indica que la
cláusula es un contrato principal, esto es que subsiste por sí mis-
ma, sin necesidad de otra convención y serán los árbitros los que se
pronuncien sobre la licitud o ilicitud del contrato arbitral, aún
cuando se cuestione el convenio en el cual se inspiró el arbitraje.

Las disposiciones del Reglamento Europeo de 1961 sobre Ar-

bitraje Comercial Internacional dispone en su art. 18 que los árbi-
tros están facultados para decidir acerca de la existencia o validez
de un acuerdo de arbitraje o del contrato en que figura la cláusula
compromisoria.
El Reglamento de la Comisión Económica de las NN.UU. pa-
ra Asia y el Lejano Oriente (CEPALO) sobre arbitraje comercial
internacional de 1966, dispone algo semejante al Reglamento
Europeo, coincidiendo con el criterio antes esgrimido.

Sin embargo, otra corriente de opinión considera que deberá

ser resuelto --como cuestión previa al arbitraje- la validez del
acuerdo arbitral por los jueces del lugar de celebración del contra-
to o por los jueces del lugar de ejecución del laudo arbitral, (ya
que muchas veces el problema de la validez se plantea con poste-
rioridad al laudo) pero no por los árbitros.
Nuestra legislación no indica nada al respecto, pero nos incli-
namos a suscribir que si ya existe un tribunal arbitral debidamente
nombrado, sean estos los que resuelvan, pero si no existe, deberán
ser los jueces del lugar de celebración los que decidan sobre la vali-
dez o no del acuerdo arbitral.

Compromiso arbitral

Es el pacto por el cual en cumplimiento de una cláusula com-

promisoria o por acuerdo de las partes someten a la decisión arbi-
tral una determinada controversia ya existente entre ellos.

En el compromiso arbitral los firmantes especifican los pun-

tos que son materia del conflicto y que deberán ser resueltos; se
indica el nombre de los árbitros, el procedimiento a seguirse, la ley
aplicable, la sede, etc.
El compromiso, a diferencia de la cláusula, debe contener ele-
mentos formales que varían en cada legislación, puede ser por es-
125
critura pública o documento privado, aceptándose como costum-
bre generalizada en el comercio internacional que puede ser por
télex o por carta. Nuestro Código Civil exige que se celebre por es-
crito bajo pena de nulidad.

Todo compromiso arbitral puede formalizarse antes de que

las partes inicien, mediante una demanda, el proceso ante el juez
ordinario, o durante el proceso y en este caso el juez ya no será
competente para resolver el litigio.

El compromiso arbitral se agota en un conflicto, a diferencia

de la cláusula compromisoria que vive mientras vive el contrato o
hasta cuando las partes lo decidan.

Es importante mencionar que debe existir capacidad para

pactar, tanto el compromiso arbitral como la cláusula compromi-
soria, aceptándose en la mayoría de legislaciones que la capacidad
para pactar compromisos se rija por la ley personal de cada firman-
te del acuerdo (nacionalidad o domicilio), del mismo modo que se-
rá la norma interna del lugar de otorgamiento de la cláusula o del
compromiso la que regulará la forma que se debe adoptar. Esto se
aplica siempre que el contrato sea internacional, pues si todas las
partes integrantes del acuerdo están inéquivocamente sujeta a un
ordenamiento legal de un específico Estado, no cabe que sea otra
ley la que regule las condiciones y formas en que debe pactarse 1a
cláusula compromisoria y /o el compromiso arbitral.

El laudo arbitral

El pronunciamiento final que hace él o los árbitros se deno-

mina laudo, y es equivalente a una sentencia judicial, en cuanto
que concluye un procedimiento. El laudo tiene singular importan-
cia pues decide los puntos en conflicto planteados por los litigan-
tes, siendo su decisión definitiva, lo que no obsta para que las par-
tes puedan convenir en apelar o no de la decisión. -

Sobre este punto no hay acuerdo doctrinario; existen tribuna-

les arbitrales internacionales que en su Reglamento indican que las
partes no apelarán la decisión arbitral. Pero aún existiendo dicho
compromiso será posible la apelación si existe algún vicio o extrali-
mitación del procedimiento (desde la cláusula compromisoria has-
ta el laudo).
126
 Cabe señalar que en algunos países no es posible renunciar a
la apelación siendo cuestión de orden público, motivo por el cual
es necesario conocer el lugar en el cual se solicitará el reconoci-
miento y la ejecución del laudo. Como aclaración queremos men-
cionar que se trata de arbitraje juris pues contra el laudo de amiga-
bles componedores no cabe recurso alguno, salvo en caso existan
vicios de procedimiento. En el supuesto que las partes hayan re-
nunciado a la apelación y ésta sea posible de pactarse en el Jugar
donde se va a hacer el reconocimiento y ejecución del laudo ésta
tendrá efecto de cosa juzgada y podrá ejecutarse sin dilación algu-
na.
El laudo junto con la cláusula arbitral son los pilares del arbi-
traje. Es por ello conveniente preveer la posible ejecución del lau-
do, en caso uno de ellos no quiera cumplirlo. Para eso deberá ade-
cuarse el laudo arbitral a las normas adjetivas del lugar en el cual
se quiere hacer reconocer y ejecutar dicha sentencia.
Baste citar como ejemplo de lo antes dicho que la mayoría de
legislaciones, exigen, que se fundamenten las decisiones dictadas
por todo órgano jurisdiccional, sin embargo ciertos sistemas del
Common Law admiten que no es necesario que en la decisión se
mencionen los fundamentos y también las partes pueden pactarlo
de ese modo. En consecuencia, si el laudo no ha sido fundamenta-
do y quiere hacerse valer en un país cuya legislación así lo exige,
, se creará un problema de validez, ya que podrá no ser reconocido
ese laudo por carecer de un requisito formal indispensable para su
ejecución.

El laudo deberá emitirse con el voto favorable de la mayoría

de los árbitros no requiriéndose unanimidad; así también el laudo
deberá pronunciarse sobre todos y cada uno de los puntos plantea-
dos en el compromiso arbitral, ya que de lo contrario podrá anu-
larse el laudo.

Diversos instrumentos internacionales, como el Reglamento

Europeo, el Reglamento de la CEPALO y las Reglas de Copenha-
gue, fijan el plazo para que los árbitros dicten el laudo si las partes
no lo han establecido.

Los dos primeros establecen un período de nueve meses des-

de la fecha de la designación del árbitro presidente o arbitro único
para emitir el laudo.
127
Reconocimiento y ejecución de los fallos arbitrales extranjeros

El reconocimiento y ejecución del laudo arbitral en un país

distinto de aquel en que se dictó, adquiere importancia cuando
una de las partes incumple con lo dictado por los árbitros, dejando
de lado la buena fe y la confianza que inspiró al arbitraje.

Por el principio de la territorialidad, toda sentencia rige sólo

en el país en que se dictó y cuando quiera hacérsele valer en otro
Estado, la parte interesada deberá seguir un procedimiento de re-
conocimiento, conocido como Exequatur, dado que por razones
de seguridad jurídica y coexistencia, resulta necesario una autori-
zación fom1al.

Para que tenga validez el laudo pronunciado en el extranjero

y poder así ejecutarlo en el país en el que se solicitó el Exequatur,
deben cumplirse ciertos requisitos que varían en cada Estado, tales
como competencia, citación a las partes, que el fallo no sea contra-
rio al orden público, a la moral, a las buenas costumbres del país
en el cual quiera ejecutársele o que la materia no esté prohibida de
someterse a arbitraje.

El reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos ex-

tranjeros se contemplan en las leyes procesales internas de cada
país, así como en convenciones internacionales.

Entre estos último, podemos mencionar entre otros en Iatino-

américa, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código de
Bustamente y la Conferencia lnteramericana de Derecho Interna-
cional Privado, llevada a cabo en Montevideo en 1979, conocida
como CIDIP ll.

El actual Código Civil, en su Libro X, título IV, se refiere tan-

to al reconocimiento y ejecución de sentencias como de fallos arbi-
trales extranjeros, llenando el vacío que existía en nuestra legisla-
ción, toda vez que sólo se hablaba de sentencias y no de laudos ar-
bitrales en el Código de Procedimientos Civiles.

Para finalizar queremos indicar que el arbitraje comercial ad-

quiere importancia día a día, siendo el medio ideal de solucionar
conflictos, tanto a nivel nacional como internacional, debiendo
nuestro país ratificar la Convención de Nueva York de 1958 sobre
128
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranje-
ras, la misma que está vigente en muchísimos estados, así como la
Convención de Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional (CIDIP 1), facilitando de ese modo la solución de controver-
sias que puedan surgir como consecuencia de las transacciones
mercantiles en los que sea parte nuestro país.

129
 EL OCEANO AUSTRAL EN EL MARCO DEL TRATADO
ANTARTICO Y LA NUEVA CONVENCION SOBRE
EL DERECHO DEL MAR

Beatriz Ramacciotti de Cubas

l. INTRODUCCION

El Continente Antártico, el más árido y frío del planeta, se

encuentra rodeado de uno de los mares más ricos del mundo. El
denominado "Océano Austral" está ubicado a partir de los límites
naturales fijados por la "Convergencia antártica", estrecha zona
oceánica ubicada entre los 47 y 63 grados de Latitud Sur marcada
por un brusco cambio de temperatura y densidad que separa las
heladas aguas antárticas, escasamente salinas, de los océanos Pací-
fico, Atlántico e Indico.

El Océano Austral, con sus aproximadamente 38,000 kilóme-

tros cuadrados, representa uno de los mayores espacios marítimos
del planeta que aún permanece virtualmente inexplotado (1 ). Sal-
vo la caza de focas peleteras y ballenas en tiempos pasados, frena-
da por acuerdos jurídicos expresamente convenidos para detener el
exterminio de dichas especies (2), la atención internacional en ésta
inmensa zona como fuente de riquezas alimenticias y minerales, es
relativamente reciente (3 ).

Varios son los factores que han motivado este repentino inte-
rés:
-De un lado, cabe destacar que las severas condiciones cli-

(1) Ver, KNOX, George A.: "Los recursos vivos en el Océano Austral", en
''La Antártida y sus Recursos", Instituto de Estudios Internacionales de
la Universidad de Chile, Santiago, 1983.

(2) En 1946 se suscribió la "Convención Internacional para la Regulación

de la caza de la ballena", y en 1972, la "Convención para la conserva-
ción de las focas", ésta última dentro del Sistema Antártico.

(3) Ver, QUIGG, Phillip: "A Pole Apart", USA, 1983, Capítulo Ill.
 máticas y el incipiente desarrollo de la Ciencia en el espacio aus-
tral, fueron barreras que, junto con los acuerdos contenidos en el
Tratado Antártico de 1959, constituyeron una tabla de contención
a la explotación sistemática de los recursos antárticos. Sin em bar-
go, el vertiginoso desarrollo tecnológico de las últimas décadas, y
el importante avance de las investigaciones en las más diversas
áreas científicas propiciadas por los Estados signatarios del Trata-
do Antártico y varias entidades científicas, han cambiado sustanti-
vamente el panorama; se ha llegado a cuantificar con relativa exac-
titud las riquezas naturales de la Antártida y las posibilidades de su
· extracción económica antes del fin de siglo, aunque advirtiéndose
sobre la fragilidad del ecosistema de la región y la necesidad de
ajustarse a normas precisas de protección ambiental.

-Otro elemento que puede señalarse, es que el vasto Océano

Polar constituye el mayor ecosistema del planeta, teniendo como
base de la cadena alimenticia marina a un pequeño crustáceo que
a pasado a acaparar la atención de científicos y empresarios, debi-
do a su altísimo contenido proteico y a la superabundancia del
mismo; el famoso "krill" ( 4) se ha extendido en tal medida que en
algunas zonas las aguas están teñidas de un color rojizo debido a su
presencia.

Desde que ha mediados de la década de los sesenta aparecie-

ron los primeros buques pesqueros de krill en aguas antárticas, su
extracción ha aumentado notablemente, aunque su industrisliza-
ción se encuentra aún en una etapa experimental ( 5 ). Si bien las
capturas de krill han sido pequeñas en relación con la magnitud de
los recursos (6), los científicos aún no tienen datos concluyentes
sobre los niveles de captura que podrían permitirse para no alterar
el frágil ecosistema de la zona (7). Sin embargo, éstas advertencias

( 4) DENYS, Charlene J.,: "The high importance of lownly krill", en Natu-

ral History, USA, Marzo de 1980.
(5) MJTCHELL, Bárbara, "Cracks in the Ice", en The Wilson Quaterly,
USA, Autumn 1981, págs. 79-80.
(6) QU/GG, Phillip, ob. cit., págs. 84-85.
(7) BOCZEK, Boleslaw Adam, "The protection of the Antartic Ecosistem",
en Ocean Development and lnternational Law, Vol. 13, No. 3, "Antar-
tica and the Law ofthe Sea", USA, 1983, págs. 347-425.
132
no impiden que muchas expectativas se hayan cifrado en el Océa-
no Austral como el futuro almacén de proteinas para la Humani-
dad.
- Otro hecho jurídico-político que tiene gran importancia
en relación con nuestro tema, es la reciente adopción de la Nueva
Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 (8 ). Esta Conven-
ción implica un acuerdo omnicomprensivo, que confirma varias
instituciones marítimas, entre las que cabe destacar a la "Zona
Económica Cxclusiva", hasta una distancia de 200 millas, en la que
los Estados ribereños tienen derechos de soberanía (9). La confir-
mación de la práctica consuetudinaria de dominio marítimo del
Estado en éste espacio, ha producido un fuerte impacto en las acti-
vidades de las grandes flotas pesqueras, que al ver reducido signifi-
cativamente su tradicional campo de acción, han tornado su inte-
rés hacia las aguas sureñas en la búsqueda de fuentes de extracción
alternativas. Por otro lado, la aplicación de la Nueva Convención
en aguas antárticas es otro aspecto que preocupa, especialmente en
lo que a la Alta Mar se refiere y a la probable actuación de la Auto-
ridad Internacional de los Fondos Marinos en el espacio antártico.

Los cambios económicos, tecnológicos y normativos señala-

dos son factores que han influido -en mayor o menor medida-~
para que el Océano Austral haya pasado a ser un objeto central de
estudio por parte de naciones y empresas, organizaciones interna-
cionales y locales, juristas, científicos y políticos.

Consideramos que es necesario reflexionar sobre el particular

porque ya pueden percibirse las corrientes que toman partido por
uno u otro acuerdo internacional, magnificando los puntos en con-
flicto. Frente a ésta tendencia, debe abordarse la temática con cri-
terios realistas pero positivos que permitan encontrar -de ser el
caso- una armónica aplicación de los dos Tratados en el Océano
Austral, resguardando los objetivos de cooperación científica, uso
pacífico y protección ambiental que ambos propician.

(8) CAMINOS, Hugo, "Análisis de los Trabajos de la Tercera Conferencia

de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", en Revista editada
por el Comité Jurídico Interamericano, OEA, Río de Janeíro, 1981,
págs. 105-107.

(9) CONVENCION SOBRE EL DERECHO DEL MAR, Artículos 55 al 75.

133
 En tal sentido, analizaremos a continuación algunos aspectos
jurídicos y políticos importantes vinculados con la aplicación del
Tratado Antártico y la Convención del Mar al inmenso espacio ma-
rítimo que rodea a la Antártida.

l. DESARROLLO H!STORICO PARALELO DEL TRATADO

ANTARTICO Y EL NUEVO DERECHO DEL MAR

El majestuoso continente polar y sus aguas adyacentes han si-

do testigos silenciosos -durante más de un cuarto de siglo- de
uno de los esfuerzos más exitosos de cooperación internacional del
mundo contemporáneo, desarrollado al amparo del Tratado Antár-
tico.
Por su parte, el nuevo Derecho del Mar constituye un esfuer-
zo normativo sin precedentes que intenta regular todos los usos del
océano planteando una nueva distribución de la jurisdicción en el
mar.
Por especiales circunstancias -que se irán señalando más ade-
lante- el Océano Antártico no fue incluido en la agenda de las di-
versas conferencias sobre el Derecho del Mar, manteniendo una re-
gulación autónoma.
Teniendo como telón de fondo los hechos mencionados en la
primera parte, a continuación reseñaremos el desarrollo paralelo
e independiente del Tratado Antártico y de la Nueva Convención
sobre el Derecho del Mar y su relación con las aguas antárticas.

l. El Tratado Antártico

Entre 1908 y 1946, siete Estados -Argentina, Australia, Chi-

le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia y el Reino Unido- proclama-
ron soberanía en distintos sectores de la Antártida, superponiéndo-
se los reclamos formulados por Chile, Argentina y el Reino Unido
(1 0). Posteriormente en 1953, el Consejo L'1ternacional de Uniones

(lO) Argentina ha fijado su reclamación entre los meridianos 25 y 74 gra-

dos Oeste y Chile entre los meridianos 53 y 90 grados Oeste. Entre és-
tos dos reclamos existe una zona superpuesta de 21 grados. A su vez,
los británicos, reclaman un sector entre los meridianos 20 y 80 grados
Oeste, que se superpone totalmente al reclamo argentino y parcial-
mente al chileno.
134
Científicas, propuso la organización de un evento a nivel mundial
para promover actividades científicas, intención que se concretó
en el denominado "Año Geofísico Internacional" (AGI), realizado
e
entre julio -de 1957 y diciembre ·a 1958. En lo que a la Antártida
respecta, doce naciones -los siete países reclamantes y Bélgica,
Japón, Sudáfrica, Estados Unidos y Unión Soviética- se compro-
metieron en Jos programas antárticos del AG I, realizando de mane-
ra conjunta diversas actividades de investigación en el helado conti-
nente. Casi al finalizar el AG 1, las armónicas relaciones existentes
entre los países participantes se enturbiaron cuando los países sin
reclamaciones formales manifestaron no sólo que no reconocían la
soberanía declarada por los países territorialistas, sino que tampo-
co estaban dispuestos a retirar las bases científicas instaladas en los
sectdre·s. reivindic<ldos. Esta delicada situación de virtual confron-
tación condujo a buscar un acuerdo negociado que permitiera se-
guir adelante con las investigaciones científicas dentro de un am-
plio marco de éooperación internacional, con participación de to-
das las partes en conflicto·.

De este modo se convocó a una conferencia internacional que

después de varios meses de debates concluyó con la firma del Tra-
tado Antártico en Washington, el· lrci. de diCiembre dt:: 19-59. ·Vi-
gente desde el 23 de junio de 1961, el Tratado consta de un Pre-
ámbulo y sólo 14 artículos, estableciendo corno ámbito de validez
espacial toda la zona al sur de los 60 grados de Latitud Sur; está
abierto a la adhesión de todos los países del mundo y su duración
es ilimitada, aunque cualquiera de las Partes Contratantes puede
solicitar su revisión transcurridos 30 años desde su vigencia, es de-
cir en 1991 (11 ). Sin entrar a un análisis detallado del Tratado, ca-
be destacar que dentro del marco de cooperación internacional
propiciado por el mismo, existe plena libertad de investigación
científica unida a la obligación de compartir e intercambiar los re-
sultados obtenidos; asin1isrno se dispone que la Antártida será uti-
lizada exclusivamente para fines pacíficos, prohibiéndose las medi-
das de carácter militar en el área, la realización de explosiones nu-
cleares y la eliminación de deshechos radioactivos. Respecto a los
reclamos territoriales, cabe destacar que el Tratado, si bien no da
solución a la cuestión de la soberanía territorial reclamada por al-
gunos Estados, crea un "modus vivendi", de forma tal que sin re-

(11) TRATADO ANTARTICO, Artículo XII, inciso 2 (a).

135
conocer ni desconocer las reivindicaciones, las deja congeladas
mientras dure el acuerdo jurídico. En cuanto a los recursos del
área, el Tratado Antártico guarda un discreto silencio, haciendo só-
lo una referencia muy general acerca de la conservación y protec-
ción de los recursos vivos, brindando una amplia facilidad para que
el tema se fuera normando progresivamente.

2. Normas del Tratado Antártico vinculadas al espacio oceánico

Del recuento general de las principales normas contenidas en

el Tratado Antártico, pasaremos a identificar con mayor detalle
aquéllas disposiciones que pueden vincularse -directa o indirecta-
mente- con el espacio oceánico que rodea al Continente Antárti-
co.
La referencia más explícita se encuentra en el artículo VI que
expresamente establece:

"Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a la re-

gión situada al sur de los 60 grados de latitud sur, incluidas
todas las barreras de hielo; pero nada en el presente Tratado
peijudicará o afectará en modo alguno los derechos o ejerci-
cio de los derechos de cualquier Estado conforme al Derecho
Internacional en lo relativo a la alta mar dentro de la región.
De acuerdo a la normatividad del mar existente en 1959 -o sea la
Convención de Ginebra de 1958 que corroboró la práctica existen-
te al respecto- la Alta Mar comenzaba en el límite exterior del
Mar Territorial. Cabe señalar que varios países con reivindicaciones
antárticas en ése entonces ya habían establecido no sólo un Mar
Territorial de 12 millas sino una zona de derechos patrimoniales
hasta una distancia de 200 millas marinas, amén de los derechos
sobre la Plataforma Continental adyacente a sus costas ( 12), tal co-
mo han sido recogidos por la Nueva Convención de 1982.

(12) Chile mediante el Decreto Presidencial No. 1747, de 1940 fijó los lí-
mites del sector antártico reclamado, incluyendo los glaceares y zonas
marítimas adyacentes; en 1941, Argentina emitió un Decreto similar.
Francia extendió la aplicación de su ZEE al espacio antártico en 1978
y Australia, en 1979, hizo lo propio, aunque luego para no crear una
situación difícil, emitió otro dispositivo exceptuando las aguas antárti-
cas en tanto exista la jurisdicción de las partes Consultivas.
136
 La mención a la Alta Mar incorporada al Tratado ha dado lu-
gar a varias interpretaciones:
- Algunos países no territorialistas miembros del Tratado Antárti-
co, han afirmado que la Antártida sólo está rodeada de Alta Mar,
no admitiendo por tanto las proyecciones sobre el mar; sin embar-
go ésta posición se contradice con la práctica de las Partes Consul-
tivas como veremos más adelante.

- Otros sostienen que el sistema jurídico creado a partir del Trata-

do Antártico ha creado una especie de jurisdicción global ejercida
ya de "facto y de iure" prácticamente en todo el espacio antártico
por los Miembros plenos del Tratado; retomaremos éste plantea-
miento más adelante.

-Finalmente, los Estados que tienen formuladas reinvindica-

ciones sostienen que la mención de la Alta Mar en el articulo VI,
implica indirectamente la existencia de otros espacios marítimos
en el Océano Austral, y que no puede sustentarse válidamente una
posición diferente, atendiendo a la práctica realizada por los países
consultivos y las reivindicaciones formuladas precedentemente.

Un problema adicional a considerar en relación a la Alta Mar

-para el caso de las dos últimas posiciones reseñadas- es el relati-
vo al límite exterior del Mar Territorial. Existen diversas interpre-
taciones, siendo la más convincente la que expone el Profesor Van
der Es sen (13 ), quien propone que la línea de base a partir de la
cual se debe medir éste espacio se situaría -conforme a las normas
de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Conti-
gua- en las líneas de bajamar que, para el caso del Continente An-
tártico, se encuentran en la cara exterior de las barreras de hielo
que prolongan el espacio terrestre hacia el mar.

Otra nonna del Tratado Antártico que se relaciona indirecta-

mente con las zonas marítimas, es el artículo IV, vinculada al "con-
gelamiento" de las reivindicaciones territoriales.
El Artículo IV, establece que ninguna disposición del Tratado
podrá interpretarse como una renuncia a los derechos de soberanía

(13) Ver, VAN DER ESSEN, Alfred, "La Aplicación del Derecho del Mar
en el Continente Antártico", en Ob. Cit. (1), pág. 322.
137
territorial que alguna de las Partes Contratantes hubiere hecho va-
ler precedentemente. También prevé que ningún acto que se lleve a
cabo durante la vigencia del Tratado constituirá fundamento para
hacer valer, apoyar o negar las reivindicaciones formuladas. Asimis-
mo establece que no se podrán hacer nuevas reclamaciones territo-
riales o ampliar las existentes.

Estas normas han sido interpretadas de manera diferente según las

posiciones antes anot.adas:
Algunos países no territorialistas, sostienen que el reconoci-
miento del Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva y Platafor-
ma Continental en la Antártida requeriría de reivindicaciones espe-
cíficas, que están prohibidas mientras el Tratado esté en vigor,
concluyendo -en concordancia con la interpretación del Art. VI
del Tratado- que todo el Océano Austral tiene la condición jurídi-
ca de Alta Mar. Abundan en sus fundamentos mencionando que en
la nueva Convención del Mar se estipula que ningún Estado puede
someter cualquier parte del Alta Mar a su soberanía ( 14 ).

Por su parte los países territorialistas afirman que -conforme

al Derecho Internacional general (15)- se sobreentiende que los
Estados que han reivindicado sectores antárticos tienen la corres-
pondiente extensión de su soberanía en las aguas adyacentes, co-
mo consecuencia natural del dominio terrestre. Cabe señalar que
éstos países reconocen que las jurisdicciones estatales se encuen-
tran suspendidas en tanto continúe la vigencia del Tratado de Wa-
shington. Es decir el derecho invocado existe pero no puede ser
ejercido en la actualidad.

Existe otra posición que interpreta, que la realidad está dan-

do una respuesta equilibrada a todas estas inquietudes. El sistema
jurídico creado a partir del Tratado Antártico ha establecido de
"facto" y de "iure" una jurisdicción global con características es-
peciales que es ejercida en todo el espacio antártico -a partir de
los 60 grados de Latitud Sur- por las Partes Consultivas.

(14) CONVENCION DEL MAR, Artículo 89.

(15) CORTE L'VTERNACIONAL DE JUSTICIA, Caso de la Plataforma

Continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports, 1969, párrafos 19, 39
y 96.
138
 Esta jurisdicción global se ha desarrollado al amparo del ar-
t(culo IX del Tratado, que autoriza a las Partes Consultivas a " ...
formular, considerar y recomendar a sus Gobiernos medidas para
promover los principios y objetivos del Tratado ... , inclusive medi-
das relacionadas con el uso de la Antártida para fines exclusiva-
mente pacíficos ... y cuestiones relacionadas con el ejercicio de la
jurisdicción en la Antártida ... y sobre la protección y conserva-
ción de sus recursos vivos ... ".

A lo largo de los años, y a medida que se han ido presentando

nuevos asuntos no regulados directamente por el Tratado, ese cuer-
po intergubemamental de características tan especiales conforma-
do por los signatarios originarios del Tratado y otros países que
han accedido a dicho estatuto (16), han ido adoptando una verda-
dera legislación regional a través de Recomendaciones, Medidas
Acordadas y Convenciones. Muchas de éstas normas están directa-
mente relacionadas con los diversos usos del Océano Austral: pes-
ca, preservación del ecosistema marino y de algunas especies, pro-
tección del medio-ambiente, turismo, inspección de las actividades
científicas, entre otros asuntos.

Respecto a las Recomendaciones, en las 13 Reuniones Con-

sultivas realizadas hasta la fecha, se han adoptado por consenso
163 Recomendaciones, sobre los más diversos temas, varias vincu-
ladas al espacio oceánico, como por ejemplo la designación de
áreas de especial interés científico, protección de diversas especies
y del medio ambiente, en concordancia con la obligación que las
Partes Consultivas han asumido de acuerdo a los objetivos del Tra-
tado.

Sobre la base de algunas Recomendaciones, en 1964, se apro-

baron las "Medidas para la conservación de la Flora y Fauna antár-
ticas", dirigidas a proteger ciertas áreas y sus especies nativas, tan-
to animales como vegetales, con excepción de las ballenas que ya

(16) El Tratado Antártico esta abierto a la adhesión de cualquier país con

intereses en la zona. Sin embargo, se establece que para acceder al sta-
tus consultivo -el Estado que adhirió al Tratado- debe realizar una
investigación científica importante para adquirir el carácter de Parte
Consultiva, lo que le confiere participación activa en las decisiones so-
bre la Antártida; es decir, voz, voto y veto debido a que las decisiones
se toman por unanimidad.
139
habían sido objeto de un Tratado fuera del Sistema Antártico en
1946. Las Medidas, prohiben capturar, recolectar o destruir diver-
sas especies, salvo permiso acordado por las partes.

En cuanto a las Convenciones, éstas constituyen instrumen-

tos jurídicos independientes, no obstante su estrecha vinculación
con todo el Sistema, teniendo también como antecedentes algunas
Recomendaciones. Dos son las Convenciones que están vigentes y
una tercera -sobre los Recursos Minerales- se encuentran desde el
afio 1970 hasta el presente en negociación (17).

- La Convención para la conservación de las focas antárticas,

fue firmada en 1972, y entró en vigor después de la ratificación de
las Partes Consultivas, en 1978; está dirigida a proteger de la caza y
exterminación, que era inminente, a las diversas clases de focas
existentes en el área austral. Ha sido muy efectiva porque actual-
mente no se registra pesca de focas en la zona.

- La Convención para la conservación de los recursos vivos

marinos antárticos, fue adoptada en 1980 y entró en vigor en 1982.
Constituye el acuerdo jurídico más ambicioso e importante propi-
ciado por las Partes Consultivas, en el que no sólo participan éstas
sino terceros Estados con actividades pesqueras en el Océano Aus-
tral y otras entidades como la Comunidad Económica Europea.

La participación de tan diversos actores estatales e internacio-

nales fue incentivada desde que -en 1977 después de la Reunión
Consultiva de Bruselas, y básicamente debido a la creciente captu-
ra del "krill"- se vió la necesidad de crear un régimen completo de
protección del Océano Austral, que tendría que cubrir no sólo las
zonas costeras sino también el Alta Mar, haciendo necesaria la ads-
cripción al proyecto de todos los países cuyas flotas pesqueras o
equipos de investigación operaban en el mar antártico.

( 17) Las negociaciones para lograr un régimen sobre los Recursos Minerales
antárticos, no han sido tan exitosas como las relativas a los recursos vi-
vos; sin embargo a lo largo de 16 años se han venido negociando diver-
sos proyectos, esperándose la concreción de algún acuerdo en breve.
Sobre el particular, puede consultarse: RAMACCIOTTI de Cubas,
Beatriz: "El Perú y la Cuestión Antártica", CEPEI, Lima, 1986, págs.
32-41.
140
 La importancia de ésta Convención es vital, porque se acerca
a un tema tan delicado como el de los recursos, habiendo logrado
un adecuado equilibrio entre los intereses de los países reclaman-
tes, no reclamantes, y otros países ajenos al Sistema. Sólo con un
acuerdo de tan amplia cobertura podía aspirarse a dictar normas
efectivas de protección del Océano Austral, teniendo en cuenta
que su ecosistema constituye un todo.

La definición del ámbito espacial de validez de la Convención

ha sido objeto de muchas discusiones, porque no sólo se aplica en
el espacio fijado por el Tratado, sino que se incluye las aguas has-
ta la Convergencia Antártica, que es el límite natural de desplaza-
miento del ecosistema antártico.

Resulta interesante señalar que se establece, que las normas

de la Convención no podrán ser interpretadas como una renuncia
o menoscabo a los eventuales derechos, reclamaciones o funda-
mentos de reclamaciones para el ejercicio de la jurisdicción del Es-
tado ribereño conforme al Derechd Internacional en el ámbito es-
pacial de su aplicación (18).

En conclusión puede afirmarse que todas las disposiciones de

la Convención para la conservación de los Recursos Vivos Marinos
están directamente vinculadas con el problema de la aplicación del
Nuevo Derecho del Mar en la Antártida, existiendo normas que es-
tablecen restricciones para el uso de dicho espacio, inclusive den-
tro de la Alta Mar, en función del alto objetivo de mantener la pu-
reza del medio-ambiente antártico en beneficio de toda la humani-
dad.

3. La Convención sobre el Derecho del Mar

Sin bien es importante destacar que a lo largo de las negocia-

ciones para lograr una codificación universal para los espacios
oceánicos en el marco de las sucesivas conferencias de Naciones
Unidas -más comunmente conocidas por sus siglas en inglés, como

( 18) ZEGERS Santa Cruz, F.: "La Convención de Camberra a la luz de los
objetivos y políticas de su negociación", en Ob. Cit. ( 1), págs. 213-
220.
141
UNCLOS I, II y III- se excluyó deliberadamente el tema antárti-
co, también debe señalarse que no se concretó propuesta alguna o
declaración que excluyera deliberadamente, por ejemplo, la futura
actuación de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos en
el área al sur de los 60 grados de Latitud Sur.
Es lógico que ésto sucediera así, porque la gama de problemas
que debían ser solucionados para lograr un régimen general de los
océanos era tan amplia que si se hubiese añadido la temática antár-
tica probablemente no se habría arribado a ningún acuerdo, te-
niendo en cuenta las características peculiares de la Antártida y la
participación activa de varios Países Consultivos en las conversacio-
nes del Mar.
El tratamiento separado de ambas temáticas se mantuvo en el
nivel formal e inclusive en el académico, no existiendo -hasta muy
recientemente- ningún estudio que hiciera una conexión sistemá-
tica entre el Derecho del Mar que venía siendo creado y el comple-
jo Sistema Antártico diseñado a partir de 19 59.

En la primera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Dere-

cho del Mar, realizada en Ginebra en 1958, se aprobaron los textos
de cuatro Convenciones sobre Mar Territorial y Zona Contigua;
Alta Mar; Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en Alta Mar;
y Plataforma Continental. Casi coetáneamente se negoció el Trata-
do de Washington, que abarcaba una amplia zona marítima polar,
sin que se hiciera ninguna referencia a los acuerdos del Mar.
Por su parte, en los siguientes debates realizados en la II Con-
ferencia del Mar de 1960, y en la III -desde su convocatoria en
1970 hasta su culminación en 1982 (19)-- los asuntos vinculados
con el Océano Austral quedaron fuera de las discusiones.
Una prueba más de la implícita voluntad de las partes contra-
tantes (20) de respetar la autonomía del Sistema Antártico es que
no obstante el mandato de Naciones Unidas de ... "aprobar una

(19) Ver, NACIONES UNIDAS, Departamento de Información Pública:

"Una revolución silenciosa, la Convención de Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar", ONU, Nueva York, 1984.

(20) La Nueva Convención del Mar, fue aprobada con el voto a favor de
130 Estados, 4 en contra y 17 abstenciones.
142
Convención en la que se traten todas las materias relativas al régi-
men jurídico del Mar" ... en los 3 20 artículos y nueve anexos de
los que consta la Nueva Convención solamente una disposición ha-
ce referencia a las "zonas cubiertas de hielo" (Artículo 234, Sec-
ción 8 de la Parte XII), estableciendo que los Estados ribereños
tienen derecho a dictar y hacer cumplir leyes y reglamentos no dis-
crirr;inatorios para prevenir, reducir y controlar la contaminación
del medio marino dentro de los límites de la Zona Económica Ex-
clusiva. Esta disposición, según los especialistas (21) estaría dirigi-
da a la región del ártico, ya que en la Antártida existe un completo
régimen sobre el particular.
La situación jurídica descrita no impide ciertamente que mu-
chas de las normas de la Convención puedan encontrar una aplica-
ción específica de acuerdo a las pecualiares características del
Océano Austral, en consonancia con las disposiciones vigentes que
vienen siendo aplicadas por las partes integrantes del Sistema An-
tártico (22).
4. Aplicación del Derecho del Mar a la Antártida

La aplicación de la Nueva Convención del Mar a la Antártida

ha generado -como era de esperarse- las más diversas reacciones,
positivas y negativas; y es que el tema es sumamente complejo;
baste señalar dos factores para apreciar la dimensión del asunto:
La visión tradicional de paso y pesca en un mar abierto, ha
sido desplazada por la de un mar patrimonial dividido en cinco
zonas (}tlar Territorial, Zona Económica Exclusiva, Plataforma
Continental, Alta Mar, y Zona Internacional de los Fondos Mari-
nos), con jurisdicciones específicas vinculadas a materias tan com-
plejas como: materias prin1as, energía, investig¡tción científica,
instalación de islas artificiales, medio ambiente, biología y minería
marina, oceanografía, y otros varios aspectos.
En la Antártida, el punto crucial que subyace en todas las
interpretaciones es la condición jurídica de la Antártida, ya que
su definición implica la propiedad de valiosos recursos, y la am-
pliación de las fronteras marítimas y terrestres de los Estados be-
neficiarios.

(21) Ver, VAN DER ESSEN, ob. cit. (13), pág. 330.
(22) Ver, ORREGO VICU1VA, Francisco: La Aplicación del Derecho del
Mar y la Zona Económica Exclusiva al Continente Antártico", en
Ob. Cit. (1), pág. 332.
143
 Teniendo en cuenta los problem<.:.s anotados, pueden adver-
tirse tres posiciones predominantes en torno al tema:
-Los PAISES CON REIVINDICACIONES TERRITORIA-
LES, sostienen que la existencia de un Mar Territorial, una Zona
Económica Exclusiva y una Platafonna Continental son indesliga-
bles del territorio antárt;co reclamado (23 ), teniendo varios de
ellos proclamaciones de soberanía en las zonas marítimas, formula-
das antes de la firma del Tratado (24 ). Dichos espacios son recla-
mados -entre otros fundamentos- en virtud del principio de per-
tenencia (d'appurtenance) que precede al Tratado Antártico -y
que es reconocido por el Nuevo Derecho del Mar- no resultando
incompatible con una cesión temporal de jurisdicción a las Partes
Consultivas dentro del marco de las normas del Sistema Antártico,
voluntariamente aceptadas. Esta realidad implica entonces, -como
es obvio- una abstención de los países reclamantes en el ejercicio
de sus jurisdicciones respecto a las actividades de terceros en las
áreas marítimas o terrestres reclamadas, desarrollándose en cOnse-
cuencia las actividades científicas y otras no opuestas a los fines
del Tratado bajo los presupuestos de libre acceso pem1aneciendo
bajo la jurisdicción del Estado que ha realizado la actividad.

Esta posición se extiende en lo que a la Alta Mar y Artículo

(23) Entre los autores de países con reivindiciones territoriales que han
tratado el tema de la aplicación del Derecho del Mar a la Antártida.
podemos citar los siguientes:
-ORREGO VICUÑA, Francisco e INFANTE, Marz'a Teresa (CHI-
LE},: "Le Droit de laMer dans L'Antarctique", en Revue Generale de
Droit International Public, Paris, Enero-Marzo, 1980; ORREGO V.,F.:
"La aplicación del Derecho de el Mar y de la Zona Económica Exclusi-
va al Continente Antártico", Ob. Cit.; INFANTE, M.T.,: "La Platafor-
ma Continental Antártica", en Ob. Cit. (1).
PFIRTER DE ARMAS, Frida (Argentina), "La situación jurídica de
la Antártida y el Nuevo Derecho del Mar", en publicación del Institu-
to de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1980.
VIGNES, Daniel (Francia), "La Convention sur la conservation de
la Faune et la Flore marines de l'Antarctique", er; Annuaire Francais
de Droit International, 1980.
(24) Como hemos mencionado en la cita (12), Chile y Argentina habían ex-
tendido su soberanía sobre las zonas marítimas adyacentes al Conti-
nente Antártico, con anterioridad a la firma del Tratado Antártico.
144
VI se refiere, a la afirmación de que dicho espacio se encuentra
ubicado a partir de las 200 millas, incluyéndose el sector no-recla-
mado, en atención a la unidad geográfica del Continente Antártico
y sus áreas adyacentes más allá de la costa, afirmada en distintas
Resoluciones adoptadas en las Reuniones Consultivas (25 ).

Respecto a la situación de los Fondos Marinos, dentro de las

posiciones territorialistas existen dos postulados:
-·Los que consideran que la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos no tendría competencia en la Antártida en ningún
caso, debido a que la zona antártica tiene una regulación y funcio-
namiento anterior a la creación de la Autoridad, inclusive a la ela-
boración del concepto de Patrimonio Común de la Humanidad
(26).
- Los que concordando con la posición de las Partes Consul-
tivas, admiten que todas las actividades que se realicen en el Con-
tinente Antártico y áreas adyacentes más allá de las costas, se ha-
rán sin usurpar los Fondos Marinos (27).

-Entre los países SIN RECLAMACIONES TERRITORIALES

participantes del Sistema Antártico, pueden apreciarse dos inter-
pretaciones sobre la aplicación del Derecho del Mar en la zona:

- Un sector que sostiene que toda el área marítima que rodea

a la Antártida es Alta Mar, existiendo las libertades tradicional-
mente reconocidas para éste espacio por el Derecho Internacional.
También son partidarios -al no reconocer soberanía territorial al-
guna- de una libre explotación de los recursos vivos y minerales
en toda el área al sur de los 60 grados de Latitud Sur, para los Es-
tados Consultivos, en la forma más abierta posible. En ambos casos
se respetarían las restricciones impuestas en el área por las normas
derivadas del Sistema Antártico.

En este grupo podría ubicarse a Estados Unidos y a la Repú-

(25) Ver, Resolución XI-1, adoptada en la Undécima Reunión Consultiva,

realizada en Buenos Aires en 1981.
(26) Ver, PFIRTER de ARMAS, Frida, en Ob. Cit., pág. 16.
(27) Ver, ORREGO V., Francisco, en Ob. Cit. (22), pág. 337.
145
blica Federal Alemana, que tienen una tecnología avanzada para la
explotación de los recursos antárticos y que no han suscrito la
Convención del Mar por estar contra del régimen de los Fondos
Marinos consagrado en dicho instrumento jurídico.

- El otro sector está constituido por un conjunto de países

consultivos que afirman que el territorio antártico ya no puede ser
considerado "res nulluis", sino que posee un status jurídico espe-
cial creado en función de las características singulares de la zona,
con nonnas apropiadas -que han sido efectivas por más de 25
años- y que devendrán en el futuro en un sistema definitivo de ju-
risdicción global, que quizás llegue a considerar ciertos derechos
preferentes de acuerdo a pautas aún no precisadas debido a la di-
versidad de intereses en juego. En éste grupo, países como Bélgica,
Rusia, China y Brasil que participan también como signatarios de
la Convención del Mar (coincidiendo en éste punto con algunos
países reclamantes como Chile), consideran que la Zona Internacio-
nal de los Fondos Marinos debe ser respetada en la Antártida a par-
tir de los límites de las 200 millas y de las Plataforma Continental
-incluido el sector sin reclamar-, previa coordinación de las acti-
vidades de la Autoridad con las disposiciones de las Convenciones
y prácticas que rigen dentro de los límites de la Convergencia An-
tártica (28 ).

-Finalmente, debe mencionarse a un grupo de países del Ter-

cer Mundo fuera del Sistema Antártico -liderados por Malasia-
que propician que la Antártida sea declarada "PATRIMONIO CO-
MUN DE LA HUMANIDAD". En tal virtud, no sería posible nin-
gún tipo de jurisdicción estatal ni ''global" de las Partes Consulti-
vas en la zona. Asimismo, consideran que todo el espacio marino
que rodea al Continente Antártico es exclusivamente Alta Mar. Al
no existir "soberanía estatal" propiamente dicha, tampoco podría
considerarse la presencia de un Mar Territorial, ni una Zona Eco-
nómica Exclusiva ni siquiera una Plataforma Continental, en los
ténninos jurídicos de la Convención del Mar. En consecuencia, la
actuación de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, se-
ría ejercida en el lecho marino correspondiente, considerado a par-
tir de la costa antártica.

(28) Un connotado vocero de ésta posición es el Profesor Alfred Van der

Essen, ver Ob. Cit. (13).
146
III. PERSPECTIVAS DE COOPERACION ENTRE EL SISTEMA
ANTARTICO Y LA NUEVA CONVENCION SOBRE EL
DERECHO DEL MAR

Concurencia de normas convencionales

Como habrá podido apreciarse en los acápites precedentes,

entre el Tratado Antártico y sus normas complementarias y la nue-
va Convención sobre el Derecho del Mar, se presenta el problema
de la concurrencia de dos reglas convencionales generales, respec-
to de su aplicación en el Océano Austral.
El problema de la solución de controversias generadas por dos
o más compromisos jurídicos multilaterales que contienen normas
en conflicto, es un tema que no ha sido desarrollado "in extenso"
en la doctrina, aunque la práctica internacional se ha encaminado
a prevenir éste tipo de problemas, mediante "declaraciones de
compatibilidad", ya sea para legitimar eventuaies derogaciones, pa-
ra afirmar la ausencia de contradicción, o para crear formas de ar-
monización de ambos sistemas.
Sin embargo, es necesario señalar que existen numerosas di-
ficultades para resolver la contradicción que puede haber entre dos
nonnas concurrentes de distintos instrumentos jurídicos con cierto
grado de incompatibilidad, debido a que influyen no solamente los
aspectos jurídicos sino también los políticos y económicos.

Por éstas razones, las soluciones sólo dependerán de la volun-

tad real de los Estados involucrados, dentro del marco de la buena
fe en que deben desarrollarse las relaciones internacionales.

La necesidad de armonización

Los importantes desarrollos alcanzados tanto por el Sistema

Antártico cuanto por la Convención del Mar nos llevan a afirmar
que ambos son instrumentos jurídicos valiosos y necesarios para la
regulación de dos inmensos espacios geográficos: los océanos y la
zona al sur de la Convergencia Antártica. Por lo tanto, deben bus-
carse fórmulas creativas que pennitan una compatibilización de los
mismos, guardando un equilibrio tal que permita conservar los al-
tos objetivos que ambos propugnan, en especial la Zona de Paz,
cooperación científica y protección ambiental posibilitada hasta el
presente por el Sistema Antártico.
147
 De otro lado, cabe mencionar que deberán analizarse cada
uno de los factores que llevan a su interrelación, lo cual no deberá
plasmarse necesariamente en el orden jurídico formal, sino que
puede darse en campos pragmáticos. Así por ejemplo, si hablamos
de la probable actuación de la Autoridad de los Fondos Marinos en
el espacio antártico, tendrá que estudiarse su adecuación a las nor-
mas vigentes del régimen antártico y su respeto a los diversos usos
pacíficos permitidos en la Antártida, como la protección del me-
dioambiente y el ecosistema marino, las actividades del personal
científico de las Bases antárticas en zonas marinas, la navegación y
la pesca.

Cualquiera que sea la pauta que se proponga, seguramente

tendrán que contemplarse los intereses de los países reclamantes y
no reclamantes signatarios del Tratado Antártico; los intereses de
los Estados que han accedido al Tratado posteri01mente; las expec-
tativas económicas de los países del Tercer Mundo y los intereses
globales de toda la Humanidad.

Parece un reto demasiado difícil para que pueda enfrentarse

con éxito. Pero en el caso de la Antártida, no sería la primera vez
que la armonía prevalecería sobre la discordia. Muchos problemas
-aparentemente insolubles- han sido resueltos uno tras otro. Los
ejemplos de la prevalencia de la cooperación y el compromiso en
torno a objetivos comunes son una historia conocida en el marco
del Sistema Antártico.

En el caso de la aplicación del Derecho del Mar en el Océano

Austral, es poco realista pensar que uno u otro ordenamiento pue-
de ser desplazado de la región; en consecuencia debe primar el es-
fuerzo por construir y coordinar ambos instrumentos jurídicos
descartando la magnificación de los antagonismos, de acuerdo con
el Preámbulo del Tratado Antártico, que establece que:

" ... Es de interés de toda la Humanidad que la Antártida con-

tinúe utilizándose siempre, exclusivamente, para fines pacífi-
cos y que no llegue nunca a ser escenario u objeto de discor-
dia internacional".

148
 CONCEPTO DE ALIENACIONES TRANSITORIAS
EN MATERIA JURIDICA

Jorge Avendaño Hubner

Dada la índole del tema íntimamente vinculado con la Medi-

cina y el Derecho, es lógico que la exposición jurídica, para su me-
jor comprensión, debe estar precedida por ciertos conocimientos
de la Ciencia de Hipócrates.

Los estados de inconsciencia patológica, así denominados,

por ptimera vez, en 1885 por Kraft-Ebing, son modalidades espe-
ciales de alienación mental, caracterizadas por el compromiso, más
o menos fugaz, de la consciencia. Esta característica que, hasta cier-
to punto, aleja a dichos estados del concepto clási<;:o de la verdade-
ra alienación mental, que predomina hasta comienzos del siglo, tipi-
ficada por estados de descontrol, furia y atentados contra la inte-
gridad de los hombres y cosas, con tendencia a la perpetuidad y de
difícil recuperación, motiva que el estudio de los mismos haya des-
pertado dudas y preocupaciones en los ambientes jurídicos, sobre
todo en relación con la imputabilidad de los hechos realizados en
dichos estados de alienación transitoria. El mencionado autor ha
dicho: "La concepción médico legal de la inconsciencia es relativa
y existen estados de transición entre la vida mental inconsciente y
la consciente".

Existen diversos procesos que llevan consigo alteraciones de

la consciencia, siendo los principales la epilepsia, la ebriedad alco-
hólica, la emoción violenta, la ebriedad del sueño, el sonambulis-
mo y el hipnotismo. Algunos autores (Bonnet) añaden la manía
transitoria y otros (Nerio Rojas) desdoblan la emoción violenta (fi-
siológica) y .la emoción inconsciencia (patológica).

Bonnet acepta dos variedades de trastorno mental transitorio:

completo o sea alienación mental transitoria e incompleto, equiva-
lente a estado crepuscular, o sea que éste no es alienación mental.

Para no prolongar demasiado la presente contribución cree-

mos que entre los enunciados son los síndromes epilépticos los que
más interés despiertan por su frecuencia y su etiología aún oscura,
en tanto que el alcoholismo, verdadera toxicomanía, de causa per-
pectamente determinada y las otras entidades, aunque de menor
importancia, pueden motivar otras contribuciones.

La epilepsia conocida desde antiguo (Hipócrates y Galeno),

con diversos nombres, mal Comicial, mal Caduc, Morbus Sacer
(Celso) se le consideró no como una entidad patológica, sino como
un conjunto de síndromes y que ha merecido definiciones de acuer-
do con los avances de la Ciencia. Hace cincuenta años se le descri-
bía (Henry Claude) como un conglomerado de síntomas motores,
sensitivos y psíquicos que se desarrollan bruscamente, por fuera de
la voluntad y de la consciencia del paciente, de lo cual éste no guar-
da ningún recuerdo,se repiten en fonna semejante y con frecuencia
variable. Más recientemente, en 1977, Eliasson y otros (9) la des-
criben como el reflejo de un estado fisiológico alterado del sistema
nervioso central y añaden de cualquier causa capaz de cambiar el
medio iónico, el metabolismo o la estructura celular. dentro del
mismo sistema, origina el ataque epiléptico. Clínicamente se carac-
teriza por breves y recurrentes episodios de convulsiones y otros
movimientos estereotipados, asociados con trastornos de la percep-
ción y deterioro o pérdida de la consciencia.

"En la Psiquiatría médico legal el lugar de la Epilepsia es

siempre importante", dice Guy Bendit (2) y luego la define: "Es
un síndrome neuropsiquiátrico caracterizado por crisis convulsiva
o sus equivalentes y un conjunto de trastornos psíquicos, que dan
a este síndrome el aspecto de una psicosis a evolución paroxística.
determinando una gama de manifestaciones psicopatológicas".

Desde mucho tiempo atrás se han tipificado las manifestacio-

nes somáticas de dicha entidad, como vértigos, accesos incomple-
tos y gran ataque. Este llamado gran mal fue seguido luego por el
petit mal, precisándose después una serie de trastornos, de variada
índole, que hicieron de la epilepsia una entidad esencialmente pro-
teiforme y que, en ciertos casos avanzados, llevaba a estados de
verdadera demencia. Todo epiléptico no es, pues, un alienado; pue-
de llegar a serlo pero no siempre. La Historia demuestra que Julio
César, Newton, Mahoma, Pedro el Grande y Moliére, fueron epi-
lépticos y, sin embargo, se conocen los muchos méritos y geniali-
dades que tipificaron sus vidas y obras.
150
 Son muy importantes los trastornos mentales de dicha enti-
dad, al punto que la Psiquiatría médico legal estudia, con deteni-
miento, su evolución histórica. Ya en 1839 Esquirol S~·refería a la
manía furiosa, la demencia post-paroxística, las auras, etc., vincu-
ladas con la Epilepsia. En 1869 Morel hablaba de la Epilepsia larva-
da y de los delirios y paroxismos mentales, verdaderos sucedáneos
psíquicos del acceso comicial, no siempre precedidos inmediata-
mente del ataque. Legrand du Saulle en 1886 mencionaba las
ausencias momentáneas, la desorganización y aun abolición de la
memoria, las características del vértigo epiléptico, el acceso incom-
pleto y el gran ataque, afinnando lo difícil del diagnóstico en la
forma larvada.
Al conocimiento, ya clásico, de los síndromes epilépticos
agrupados en dos grandes capítulos: el gran mal y el petit mal, con
auras, movimientos convulsivos y alteraciones del psiquismo, con
el notable avance de la Psiquiatría y de la Neurología, sobretodo
en el presente siglo, y con la utilización de los fenómenos de des-
carga neuronal, apreciables mediante la Electroencefalografía, se
han sumado nuevos y vastos conceptos agrupados en un tercer ca-
pítulo: la Epilepsia psicomotora o temporal.

Los signos clínicos de los ataques epilépticos dependen de las

regiones encefálicas comprometidas. Hay pérdida de consciencia
cuando existe disfunción en el cerebro superior y en el tálamo; la
musculatura somática alterada revela modificaciones en las áreas
frontales motoras; descargas periféricas son indicios de compromi-
so del hipotálamo, y finalmente aparecen alteraciones de la sensi-
bilidad, cuando dicha disfunción alcanza regiones parieto occipita-
les, antes que la consciencia se comprometa.
Aunque a los trazos del E.E.G. algunos autores les atribuyen
importancia diagnóstica definitiva, otros, un tanto escépticos, los
interpretan con ciertas reservas. En estado nonnal hay simetría en
los trazados de las ondas y en la frecuencia, en ambos hemisferios.
Son bien conocidos los síntomas del gran mal precedidos, casi
siempre, del aura (de las cuales existen diversas clases) siendo la
psíquica la más importante, reproduciéndose idéntica en cada pa-
ciente, seguida de pérdida de consciencia, fuertes convulsiones,
compromiso de la musculatura somática y visceral, fase tónica ini-
ci::ll seguida de la clónica, a continuación, casi siempre del estado
comatoso, micción involuntaria, profundo sueño y amnesia: fase
151
crepuscular post convulsiva. El E.E.G. es caracterizado por la apa-
rición de agujas o espinas sincronizadas en ambos hemisferios. Pue-
den presentarse accesos sucesivos denominados mal epiléptico y
surgir durante el sueño, con sintomatología casi imperceptible,
micción y cefalalgia; existiendo, también acceso incompletos o
frustras.

En el petit mal el paciente en plena ausencia epiléptica, se ais-

la de su ambiente en forma abrupta, interrumpe su actividad du-
rante el ictus y deambula, estúpido, en el espacio; puede haber li-
gero aumento y sacudidas del tono muscular y pestañeos. En el
E.E.G. se observa que cada descarga de excitación agujas o espinas
aisladas, es seguida, inmediatamente, de nuevas descargas de larga
duración y ondas lentas hiperpolarizadas. El inicio es con una alte-
ración total o parcial del cemro de la consciencia. pudiendo haber
asemia, cuyo control puédese recobrar a los pocos segundos o mi-
nutos, siempre seguido de amnesia. En la fom1a psicomotora, si
bien hay deterioro de la consciencia y de la memoria, ambas conti-
núan automáticas, estereotipadas, con movimientos semiincons-
cientes y bien coordinados; hay dureza en la expresión, movimien-
tos de la boca, sobretodo lamidos de los labios y contoneos del
cuerpo. E 1 .E.E.G., revela, a veces, descargas en las estructuras de
los lóbulos temporales; en otras hay ondas en todas las zonas corti-
cales; es totalmente distinto de los trazos del gran y petit mal; tam-
bién puede indicar un foco epileptógeno temporal y alteraciones
en el sistema límbico y finalmente revelan un trazo completamen-
te normal. Los ataques psicomotores son, a veces, más complejos y
prolongados, durante los cuales el sujeto camina en la habitación
alternando con personas y cosas y desvistiéndose; y aún puede
conducir un vehículo, existiendo cierta limitación para menesteres
intelectuales más complicados. Aunados a los accesos psicomoto-
res es posible la coexistencia del gran y petit mal independientes o
simultáneos. Las alteraciones de la consciencia se traducen, a veces,
en cambios de la propia personalidad, llegando hasta la despersona-
lización, aparición y desaparición bruscas. También hay sensación
de supresión de partes del organismo y temor consecutivo. Des-
pués de uno o varios accesos de gran mal, o independientes del
mismo, pueden surgir estados crepusculares, con movimientos mas-
ticatorios y de cabeza, búsqueda de ojos, desorientación y falta
parcial de consciencia del ambiente. Repetimos, el E.E.G. ayuda
poco pues tiene tendencia a la normalidad en dichos estados ere-
152
pusculares, pudiendo existir algunas anormalidades paroxísticas en
los estados interictales.
Todo lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que
el diagnóstico de la epilepsia psicomotora ha de ser preferentemen-
te clínico. No es raro que en las formas expresadas los pacientes
sean de temperamento explosivo, que los lleva a realizar actos anti-
sociales, inclusive el delito. Las crisis en los estados crepusculares
permiten la realización de deseos contenidos; dichos enfermos, con
consciencia de perplejidad alucinatoria;.fácilmente llegan a·la con-
ducta psicótica.

Se ha señalado el síndrome de descontrol, con cuatro caracte-

rísticas (13 ): 1) historia de asaltos físicos repetidos, sobretodo a
la esposa e hijos; 2) intoxicación patológica por ingestión de al-
cohol, aún en dosis mínima, seguida de actividades brutales; 3)
comportamiento sexual impulsivo y aún terrorífico; y 4) en los
Chauffers, violaciones frecuentes de reglas de tránsito y serios ac-
cidentes automovilísticos.

La abundancia de los síntomas y su extrema variabilidad ha

motivado de la Psiquiatría francesa (2), un esbozo de sistematiza-
ción:
l) Reaccio·nes que forman parte de la sintomatología propia,
siendo la principal las fugas, pre o post paroxísticas o equi-
valentes; la fuga prolongada es la única importante y es expre-
sión de automatismo ambulatorio prolongado, tipificado por:
inconsciencia, amnesia, brusco inicio y cesación rápida y
eupraxia. El paciente palidece con fijeza de expresión, dilata-
ción pupilar, deambulación perturbada; al despertar amnesia,
sorpresa del viaje; se presenta en los epilépticos y precede a
las convulsiones. El examen físico revela: bradipsiquia, visco-
sidad intelectual, atleraciones del humor e impulsividad. Du-
rante mucho tiempo se consideró a la fuga prolongada la úni-
ca manifestación equivalente, incluidos en ésta las violacio-
nes, manoseos, violencias y se les atribuyó a alteraciones pa-
roxística de la consciencia.

2) Actos vinculados con alte'racioncs paroxísticas, debidos a

trastornos de la conciencia y liberación de instintos en el cur-
so de actos automáticos, también llamados delirios impulsivos
de Gilbert Ballet, caracterizados por ser súbitos, :irreflexivos,
153
 eupraxtcos, con agotamiento después del hecho, seguidos de
amnesia; hay homicidio, no premeditado, en persona desco-
nocida o próxima: padre, madre o amigo de la infancia. Tam-
bién violación no utilitaria, inconsciente y compulsiva: deli-
tos de necesidad en el curso de la fuga y manoseos en los res-
taurants, trenes, taxis; también piromanía, verdadera viola-
ción y exhibicionismo.

3) Actos en relación con psicosis intercrítica o en la demencia:

manías, desnudamiento, exhibicionismo, violencias contra las
personas o los objetos; melancolía y suicidio; estados crepus-
culares de analogía con el automatismo y también en relación
con la personalidad epiléptica.

Lo enunciado es bastante revelador de la profusa sintomato-

logía de la entidad que estudiamos y de los peligros que dichos ac-
tos comportan, justificando la minuciosa y prolongada investiga-
ción que la Medicina y sobretodo la Psiquiatría Médico legal, han
hecho y continúan haciendo, como eficientes auxiliares de la admi-
nistración de Justicia en el siempre cadente aspecto de la responsa-
bilidad de los epilépticos.

La gran multiplicidad de trastornos físicos y mentales, altera-

ciones de la consciencia, sobretodo trasgresiones graves de la con-
ducta familiar y social, no exentos de causar hechos delictuosos y
la frecuencia con que se encuentra casos de las tres formas princi-
pales de síndromes epilépticos, han llevado a muchos autores a es-
tudiar su etiología y sobretodo su fisiopatología. La primera aún
pennanece oscura a pesar de las múltiples teorías emitidas, predo-
minando la congénita o innata del paciente, debido a múltiples fac-
tores intercurrentes, descartándose la acción del alcohol -salvo al-
gunas excepciones-, la sífilis, traumatismos del parto, etc.

En cuanto a la fisiopatología los trabajos de Alfredo Brodal,

investigador sueco y de los americanos Magaun y Moruzzi, desde
1949, han sido recientemente actualizados por J. Delmas (8 ).
quien atribuye al sistema Reticular una función primordial en la
génesis de las crisis epileptógenas. Dicho sistema se extiende desde
la médula espinal hasta el diencéfalo, con el que se continúa y su
denominación se debe a que está integrado por una densa forma-
ción fibrilar, de elementos entrecruzados, encerrando grupos celu-
154
lares a manera de una red; dicha disposición sugiere el valor poli-
sináptico de las neuronas reticulares y la multiplicidad de sus fun-
ciones.

Según Jaspers y Mago u in, el sistema reticular mantiene entre

el diencéfalo y la corteza cerebral un papel activador, no de trans-
misión de reflejos específicos, tactiles, térmicos, dolorosos, sino
una modalidad de exitación difusa, capaz de poner en estado de
alerta y de vigilia a aquellos centros superiores. Se sabe que ciertas
formaciones reti~ulares del tronco cerebral constituyen el centro
activador del sistema nervioso, mantenedor del estado de vigilan-
cia y de vigilia. Esta última alterna con el sueño, siendo el origen
de reflejos inhibidores que provocan aquel. Las formaciones reticu-
lares se dirigen a los centros sensitivos, enviando sei1ales de alerta o
de advertencia, ligando los centros vegetativos y regularizando la
actividad de los similares motores vecinos y subyacentes. Dicho
rol, múltiple y complejo, no puede ser debido a un solo mecanis-
mo, sino a varios cuyo rol es asociar y combinar las acciones llega-
das a diversos sectores. El cerebelo, cuerpo estriado, núcleo rojo, el
del techo, los núcleos vestibulares, la corteza cerebral, las colatera-
les de las grandes vías proporcionan informaciones al sistema reti-
cular, que las traduce en un único impulso para los niveles de re-
cepción y de ejecución.

La Histopatología (9) ha despertado mucho interés, existien-

do numerosas publicaciones, siendo las más recientes las de Syd-
ney Goldring, James Ferrendelli y André Barbeau de Montreal (3),
habiéndose emitido diversas teorías, en las que intervienen varia-
ciones en los mecanismos de permeabilidad neuronal, sobretodo en
relación con los iones Na.K y Cl. alteraciones con hiperpolariza-
ción de las membranas de dichas neuronas. Se ha tratado de verifi-
car, experimentalmente, fenómenos de despolarización neuronal,
determinando ataques epilépticos en animales, utilizando sustan-
cias tan variadas como la Acetilcolina, el ácido ganma aminobutíri-
co, la ouabaína, etc. Se ha determinado variaciones en la glucosa,
fosfatos, A.T.P. fosfocreatinina y lactatos. Recientemente ha surgi-
do la teoría de la intervención del metabolismo del zinc y de un
aminoácido la Taurina, en el desencadenamiento de las crisis epi-
lépticas. La totalidad de los autores opina que, a pesar de haberse
estudiado la bioquímica de .la epilepsia, durante algunos años, aún
existe completa ignorancia sobre la esencia del mecanismo de los
ataques
155
 II

La Ciencia Jurídica estudia las causas por las cuales se ampara

los derechos particulares y trata de resolver los conflictos que sur-
gen entre dichos intereses. Igualmente, protege los derechos de la
sociedad y del Estado, y como toda actividad humanística o cien-
tífica, posee un substractum o filosofía propia, con un conjunto
de modalidades, que es necesario conocer.

Dada la complejidad del tema a estudiar, desde el punto de

vista médico legal, es conveniente hacer ciertas consideraciones ju-
rídicas, no siempre conocidas de los médicos, debiendo estar al al-
cance de la mayoría, aún a riesgo de revelar cierta tendencia ele-
mental.

La mayor gravedad de los hechos de los que padecen de alie-

naciones transitorias, es su posible derivación hacia el delito, sien-
do indispensable adquirir ciertas nociones sobre éste, para una ma-
yor comprensión de la relación entre la Ciencia Médica y la Jurídi-
ca.

El delito, para la Pallise, es toda acción u omisión penada por

la ley. El agente del delito es el hombre, como individuo. El orde-
namiento jurídico para hacer responder al hombre de una acción
exige la imputabilidad: vale decir que el agente requiere tener cier-
to grado de madurez y consciencia moral, que condicionen la cul-
pabilidad. Al hombre no puede considerársele culpable si no es im-
putable, es decir si no está en posición de un mínimo de condicio-
nes físicas y psíquicas, en virtud de las cuales puede atribuírsele
responsabilidad en el delito. La culpabilidad lleva implícita unjui-
cio de reprobación, pero es imposible punir o reprobar a quien no
es capaz de castigo o reprobación. El agente imputable es sujeto o
persona de Derecho Penal.

Para Maggiore (15): Cuando se dice delito se dice pena; cuan-

do se dice pena se dice delito. Para Impallomeni (12): La imputa-
bilidad es el supuesto de la responsabilidad penal. La Imputabili-
dad es el antecedente necesario de la responsabilidad. En la Legis-
lación Italiana, art. 85, se exige el requisito de la imputabilidad
"en el momento en que es cometido el delito", es decir en el mo-
mento concreto, en que actuó la voluntad criminosa.
156
 La imputabilidad es el conjunto de condiciones psíquicas que
requiere la ley, para poner una acción a cargo del agente; de allí
que imputabilidad equivale a libertad. Así lo cree Vanini, más ju-
rista que filósofo, que dice "Imputabilidad es libertad; fuera de la
acción libre no hay delito". La ley jurídica es un aspecto de la ley
ética, para lo cual rige la volición. No puede concebirse la volición
si la libertad no está inmanente. La libertad es el más alto grado de
soberanía espiritual, es la creadora de su propio mundo: el mundo
moral. Para la ciencia Criminalística Alemana: Sin libertad no hay
imputabilidad moral; sin imputabilidad moral no hay imputabili-
dad jurídica, y sin imputabilidad jurídica no hay Derecho Penal.

Es muy conocido el postulado del Derecho Penal: Sin culpa

no hay delito. Existen factores que eliminan la culpabilidad, tam-
bién denominados causas que excluyen la imputabilidad. Ellas des-
cartan el delito porque excluyen la culpabilidad y son edad, enfer-
medad mental, sordomudez, embriaguez; hay; además, el caso for-
tuito, la fuerza mayor y el error, que excluyen la culpabilidad, o la
atenúan, ya que aun faltando la voluntad persiste la capacidad de
querer y entender. Algunos clasifican la inimputabilidad en per-
manente, por perturbaciones psíquicas persistentes, y temporal,
debida a alteraciones transitorias o momentáneas, como la embria-
guez alcohólica.
Acabamos de mencionar la enfermedad mental de la cual los
jurisconsultos romanos decían: Furiosi nulla voluntad, fati infe/i-
citas eum excusat, fatis furore ipsopunitur (los dementes no tienen
voluntad, la desgracia de su suerte los excusa y suficientemente los
castiga su demencia). En lejanos tiempos se identificaba al psicópa-
ta poseído de furia, carente de voluntad y se le denominaba de-
mente. No se tenía el concepto exacto de alienación mental, men-
cionándose la demencia, cuyo verdadero significado sólo se ha pre-
cisado con posterioridad. También los juristas de la antigüedad exi-
mían de pena al reo demente, sometiéndolo a medida de seguri-
dad, exclusivamente, para tranquilidad del prójimo, ( ad securitares
proximorum) prescindiendo, en lo absoluto, de la seguridad del pa-
ciente.
En todas las legislaciones se exime de pena al enfermo mental
y se la disminuye en ciertas circunstancias, variables según el crite-
rio de los autores de las mismas. En el Código Alemán, capítulo de
enfermedad o perturbación mental (4) se lee: "El que se encuentra
en un estado de perturbación morbosa de la actividad mental, que
157
excluye la libre detenninación de la voluntad, en tanto que este es-
tado no sea pasajero, por naturaleza es totalmente incapaz de
obrar".

En la legislación italiana, art. 85, se consigna: ''Ninguno po-

drá ser castigado por una acción u omisión, prevista como delito, si
en el momento de cometerlo no era imputable. Imputable es el
que tiene capacidad de entender y querer". Art. 88: "No es impu-
table aquel que en el momento de cometer el delito, estaba, por
enfermedad, en tal estado demente, que excluía la capacidad de
entender o de querer''.

En el Perú, el Código Penal, art. 85 determina: '·Están exen-

tos de pena: inciso lo. El que comete el hecho punible en estado
de enfem1edad mental, de idiotez o de una grave alteración de la
conciencia y no posee en el momento de obrar, la facultad de apre-
ciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta
apreciación". Art. 90: "En los casos del art. 85 cuando no concu-
rren los requisitos necesarios para hacer desaparecer, totalmente, la
responsabilidad, el Juez podrá disminuir la pena, prudencialtnente,
hasta límites inferiores al límite legal". Art. 91: "Si un delincuen-
te, de responsabilidad restringida, según el art. 85, inciso 1o. y el
art. 9° ofrece peligro para la seguridad y el orden público, y se ha-
ce necesario internarlo en un hospital u hospicio, el Juez suspende-
rá la ejecución de la pena y ordenará el tratamiento o la hospitali-
zación del condenado".

La legislación argentina es más explícita que la peruana y tal

vez más de acuerdo con las enseñanzas de la ciencia. La primera
fue promulgada en 1921 y la segunda en 1924. Así en el Título V
del Código Penal, Imputabilidad, dice el art. 34: "No son punibles:
1°. El que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por un estado de inconsciencia, error o ignorancia del he-
cho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones. En caso de enajenación el tribunal podrá ordenar la
reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por
resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe así mismo o a los demás. En los casos en que se
absolviera a un procesado, por las causales del presente inciso, el

158
tribunal ordenará la reclusión del mismo, en un establecimiento
adecuado, hasta que se compruebe la desaparición de las condicio-
nes que le hicieron peligroso".
En la legislación alemana se menciona la líbre clderminación
de la voluntad, que se complemente con la italiana, cuando dice
que es inimputable el enfermo mental, que en el momento del he-
cho carecía de la capacidad de querer o de entender; efectivamen-
te, quien obra con consciencia y voluntad (;S capaz de entender y
de querer.
La capacidad de entener es la facultad de aprehender las cosas
en sus diversas relaciones y de medir y prever las consecuencias de
la conducta propia. El que mejor prevé mejor entiende. La inteli-
gencia es previsión. Paralelo al proceso de la conciencia es el de
la voluntad, que pasa por diversos grados. La conciencia es difícil
de definir. El Profesor Ciafardo (5), la considera no como una fun-
ción, sino como una síntesis de funciones, resultado del conjunto
annónico de todos los procesos de la actividad mental y dice: "En
la conciencia, reside, en suma, la esencia misma del ser, a punto tal
que la obnubilación o privación de este importante factor de la vi-
da psíquica, redunda en la anulación parcial o total de la personali-
dad". Finalmente, la capacidad de querer es la facultad de autode-
terminarse, con libertad, entre los diversos motivos que in1pulsan
a la conducta.
La ley peruana se refiere a la grave alteración de la conciencia
que motiva la falta de la facultad apreciativa, ante el carácter delic-
tuoso de un hecho. Y deriva de ello la desaparición de la responsa-
bilidad, definiéndola como un estado de responsabilidad restringi-
da. Finalmente, en la legislación argentina se hace mención a la
insuficiencia de las facultades, por su posible morbosidad, error o
ignorancia y sobre todo por inconsciencia, o sea la falta de con-
ciencia.
De todo lo consignado en las diversas legislaciones citadas se
deduce que el problema de la punición, en diversos estados morbo-
sos -que conllevan responsabilidad absoluta o restringida, causa-
dos por alteraciones de la conciencia, que es el elemento primor-
dial de la vida psíquica- se le debe considerar estrechamente vin-
culado con las alteraciones transitorias de aquélla.
Dado el polimorfismo de los síntomas de dichos transtornos
y la rapidez de su conocimiento en los ambientes científicos, que
hacen de la Psiquiatría Forense una ciencia en constante evolución
es indispensable una mayor compenetración entre los cultores de
159
aquélla y los juristas, que, de acuerdo o en desacuerdo con las peri-
cias deben administrar justicia, en forma apropiada y conveniente
para el examinado y el conglomerado social.
Es anacrónico continuar considerando, hoy, a la Epilepsia,
como una enfermedad caracterizada, exclusivamente, por el aura,
contradicciones musculares, pérdida de conocimiento, sopor, espu-
ma por la boca y sueño profundo. Desgraciadamente, muchos ju-
ristas no salen aún de tan singular y limitada noción, ignorando
que además de lo expuesto existen el petit mal y la epilepsia psi-
comotora, cuya abundante y variada sintomatología hemos ex-
puesto &ucintamente, debiendo exigir su diagnóstico un profundo
estudio, pues cada caso posee características propias, completa-
mente distintas no sólo de otros de la misma etiqueta, sino tam-
bién de los consignados en los textos.
Es unánime aceptado con el concepto la característica
individual de la Epilepsia. Hay casos en que ella se mani-
fiesta por medio de a taques, siendo el único fenómeno la pérdi-
da de conocimiento, independiente del elemento espasmódico.
Nothnagel (16) describe una serie de variantes, además de las
enunciadas, como pérdida de conocimiento con convulsiones casi
insignificantes limitadas a algunos músculos; formas irregulares de
a taques espasmódicomotores; epilepsias psíquicas y perturbaciones
paroxísticas del psiquismo.
Hace muchos aíios que Trosseau dijo: "No hay epilepsia
más verdadera que aquella en que las cosas ocurren silenciosamen-
te, sin grandes movimientos ni gran ruido".
Afirma Crouson (6) que en la mayoría de los casos la enfer-
medad continúa, se prolonga en los períodos entre los accesos, es
decir, que hay algo interaccesional, propio de la misma enferme-
dad. Esto último y los equivalentes psíquicos hacen que el epilép-
tico interese, sobremanera, a la Psiquiatría Forense.
Ruiz Maya (17) dice: "Cuanto hagamos para convencerlos (a
los juristas) de que el epiléptico sigue siendo enfermo, fuera de las
crisis y es tan epiléptico sin ellas, será en beneficio de la Justicia y
de la Ciencia".
Existen una serie de trastornos de la conciencia que el Juez
no los considera eximentes de responsabilidad, porque el Código
no los señala, con precisión y en detalle, ya que actuando de buena
160
fe el magistrado los ignord y finahnente, porque a prima facie, no
ve, o mejor dicho no puede ver, en el presunto delincuente, ningún
rasgo exterior de anormalidad, que lo revela como epiléptico. En-
tre la enfennedad mental o alienación y el trastorno mental transi-
torio, una de cuya característica principal es la latencia, existen
una serie de grados que sólo con fino criterio psiquiátrico, median-
te prolongada observación y repetidas investigaciones, puede obte-
nerse un diagnóstico acertado.
Desgraciadamente, una de las taxativas legales es que la tras-
gresión de la ley ocurra en el momento en que el acusado padezca
de obnubilación de la conciencia o sea en estado crepuscular. Hay
que insistir en que no siempre es un momento, sino a veces un lar-
go lapso que dura la ausencia, el estado crepuscular u otra altera-
ción de la conciencia, pues ya hemos visto que el estado epilépti-
co es transitorio pero latente. Asf se explica que ciertos enfermos
en fuga prolongada se alejan de su domicilio, de su cuidad, em-
prenden viaje durante horas y aun días, en plena ausencia crepus-
cular, de la cual salen en estado de amnesia total. La comisión
de cualquier hecho antisocial durante dicho estado, puede ser puni-
do en ignorancia total o parcial del juzgador, pero no deberá serlo
si se hace el diagnóstico efectivo del trastorno transitorio de la
conciencia. Puede existir reacción criminosa en los epilépticos, pu-
diendo una infracción penal ser la prin1era manifestación de dicho
mal, pero también hay que pensar que no todos los epilépticos
reaccionan por medio del delito, y finalmente, el crimen del epi-
léptico puede no guardar estrecha relación con su enfermedad.
Los hechos Jelictuosos, la amoralidad, la insociabilidad son efec-
tos secundarios del carácter del epiléptico.
En abono de lo expuesto creemos muy interesante transcri-
bir las siguientes líneas de \Vaygandt (21 ): "La frecuencia de los
delitos, las dificultades diagnósticas y la conducta normal ínter-
paroxística, líacen que''la epilepsia constituye la psicosis de mayor
importancia jurídica; la rapidez de los accesos y la consiguiente
imposibilidad de observarlos coincidentes con el hecho, la multi-
plicidad de los equivalentes, la distanciación de las crisis, y sobre-
todo, la enonne amplitud que hoy se concede al carácter del epi-
léptico, constm ido de rasgos que se pierden en matices, la posibi-
lidad de que éste carácter sea la única manifestación del trastorno
etc., llenan de obstáculos y dificultades el camino del psiquiatra y
del juzgador, y hacen del tema uno de los más interesantes en la
161
practica, y al par, el más escabroso, de mayores peligros para los
intereses sociales y los personales del enfermo, por ser tan fácil in-
clinarse a descubrir rasgos epilépticos en todos los delincuentes,
como a negpr toda relación entre los actos y las crisis, más o menos
lejanas o el carácter más o menos acusado".
La irritabilidad y las distimias tipifican al epiléptico, a lo cual
se suma impulsividad, susceptibilidad, mal humor, envidia, egoís-
mo, venga tividad, melosidad, religiosidad exagerada, intolerancia
alcohólica con ebriedad patológica, aún con pequeñas cantidades
del tóxico. A pesar de que tales síntomas son tan característicos,
durante un prolongado período de observación, en ambientes apro-
piados, a veces es difícil catalogpr a un paciente, con los caracteres
típicos de dicho mal.
Robanfa y Piñeiro (18) sintetizan así el hecho delictuoso del
epiléptico: "Falta de motivo ocasional suficiente para provocar
una reacción de esa naturaleza; homicidio comúmnente múltiple;
extraordinaria violencia; furor brutal de la reacción; la ferocidad
que posee el agresor y que no parece saciarse, ni aún después de
logrado el objeto de la agresión; amnesia consecutiva que determi-
na la tranquila serenidad que muestra poco después, sin que le tur-
be el recuerdo de su crimen, ni le preocupe la gravedad de su futu-
ra expiación" .
.Regís (19) a tribuye a la impulsividad epiléptica "rapidez de
aparición, violencia ciega y brutal, rapidez y brevedad, inconscien-
cia automática, amnesia, reiteración similar, intermitente y perió-
dica".
Pese a los aspectos tan saltan tes y tfpicos de los delitos de los
epiléptico~, su valoración y el diagnóstico definitivo, ha de hacerse
con reservas, tras de prolongado período de observación (a veces
hasta durante un año) en espera de la repetición de la crisis, que
puede ser inmediata o en plazos de extrema variabilidad. Contri-
buyen al diagnóstico ciertas pruebas experimentales, por ejemplo
la auspiciad<J por Fuester (1 0) de la hiperventilación pulmonar
que proporciona 55o/o de positividad en la epilepsia.
Shanon (20) preconiza la necesidad de reconocer en dichos
pacientes cierto grado de responsabilidad social, pues ello serfa
un medio conveniente para despertarles el arraigado concepto
de inferioridad social, que los mantiene en permanente estado de
irritabilidad y malquerencia.
162
 III

El concepto de alienaciones transitorias en materia jurídica,

debe apoyarse, exclusivamente, en los conocimientos médicos y
sobretodo neuro-psiquiátricos de las líneas precedentes. A pro-
pósito, es de actualidad el pensamiento emitido por un gran mé-
dico legista, hace muchos años: Sin el auxilio de la Ciencia, la jus-
ticia es ciega.
Las antiguas Partidas Españolas definían al juez, en su más
honda dimensión humana como Omme bueno para mandar y fa-
cer derecho. Su función no es realizar una labor casi mecánica de
interpretar la ley escrita y actuar, de inmediato, de acuerdo con
ella, sino hacer Derecho, noble y esencial tarea de alcanzar la Jus-
ticia -mediante el Derecho-- y discernir a los demás.
La Ciencia del siglo XIX, negó al Juez toda disposición crea-
dora, reduciéndose a la observancia de la ley escrita y al razona-
miento deductivo. Afirma Liard: "Los artículos del Código son
teoremas de los cuales se trata de demostrar su mutuo enlace y
extraer sus consecuencias. El Jurista es un puro geómetra. La
gran tarea del abogado y del magistrado consisten en desenredar
los hilos de los asuntos y en relacionar los elementos de éstos con
tal o cual de las reglas enunciadas por las leyes. Esta tarea, es, en
suma, la resolución de un problema".
Desde comienzo de este siglo surge una verdadera resolución
en favor de la libertad creadora del Juez. Geny en la misma época,
afirmó con énfasis: La Ley escrita no ofrece solución para todos
los problemas que presenta la vida y ni aún para aquellos que pare-
cen estar contenidos, en forma expresa en sus disposiciones". Un
distinguido jurista peruano (1) dice: "El Juez, aun en los casos ex-
presamente previstos, como el artista realiza una verdadera obra de
creación. Con el frágil material de los hechos y el fino instrumento
del Derecho, esboza la imagen ideal de la Justicia. Y en ésta tarea
no le basta la ley ... Debe analizar, con verdadero espíritu cientí-
fico la jurisprudencia y la doctrina, a fin ele determinar sus alcan-
ces e inspirarse en los eternos ideales de la Justicia para impulsar
su progreso. La verdadera labor creadora del Juez consiste en re-

(1) De la Academia Nacional de Medicina, Lima -Honoris causa de las

Universidades Nac. May. de San Marcos y Per. Cayetano Heredia.
Lima,Perú.
163
basar la letra del precepto, para alcanzar su espíritu con la ayuda
de las fuentes del Derecho".
Efectivamente, la Ciencia Jurídica, variando su concepto tra-
dicional debe adoptar la tecnología de la Medicina, en cuanto al
examen de los presuntos delincuentes, víctimas de alienaciones
transitorias. Las indagaciones -apoyándose en probables y desea-
bles modificaciones de la codificación Penal- deben ahondar en
los factores personales, que tipifican a un individuo y lo diferen-
cian de sus semejantes, tal como actúa la ciencia de curar, apoyán-
dose en el postulado, de todos por demás conocido: no hay enfer-
medades sino enfennos; y en el concepto de que el delincuente es
víctima de una dolencia de naturaleza social y de causa muchas
veces ignorada.
Como cuestión previa, toda investigación jurídica de un deli-
to requiere un prolijo examen psicológico, para determinar la es-
tructura de la personalidad, sobretodo en relación con la ética de
la conducta. Los antecedentes familiares son indispensable conocer
-ante la posibilidad de factores heredados- los individuales: na-
cimiento, lactancia, infancia y adolescencia, son de suma impor-
tancia; igualmente, las modalidades de los ambientes familiares y
de trabajo. Debe ser motivo de prolijo estudio la patología cere-
bral y las características de reacción del examinado, que, repeti-
mos, poseen perfiles propios e individuales. La mayoría de los fac-
tores expresados, a lo cual se añade la probable acción de influen-
cias exteriores, sobretodo el abuso de tóxicos, son de grande im-
portancia en algunas formas de alienaciones transitorias, como en
los síndromes epilépticos, cuya etiología -en contraste con el al-
coholismo- continúa en total desconocimiento, siendo imperativo
ahondar en la caracteriologfa del paciente.
Hemos afim1ado, en lú1eas anteriores, que cada individuo ha-
ce su propia epilepsia. En ella la manía furiosa comienza con la
exaltación de los rasgos del carácter del sujeto que es irritable, mal-
humorado y que bruscamente hace su crisis que lo lleva al acceso
de terror. Probablemente el mismo factor etiológico en otro pa-
ciente, de naturaleza apacible, determinaría un trastorno totalmen-
te distinto por la diferencia de reacción individual. Puede el síndro-
me epiléptico desarrollarse en un esquízoide o en un oligofrénico,
con lo cual se sumarán con síntomas sobreañadidos que complica-
rían el diagnóstico.
La Ciencia Jurídica debe perseguir un cambio o modificación,
164
sí no sustancial lo más avanzado posible, del pensar estricta y rígi-
damente jurídico, hacia el pensamiento y razonamiento médicos,
en forma casi total, lo que contribuiría a variar la tónica y el espí-
ritu de los procedimientos, que en el tema que estudiamos deben
ser mixtos, con mucho de ambas disciplinas.
Explica Carrara (7) que la mayor diferencia de criterio entre
médicos y abogados, estriba en que, en tanto la concepción jurí-
dica, por lo menos en su forma exterior, es contingente y mutable
el fenómeno L.iológico posee carácter inmutable.
La anamnesis, aunque fundamental en la Medicina Clínica,
no carece de importancia en Psiquiatría, pese a la frecuencia de
respuestas fantásticas y aún mitomaníacas de pacientes y familia-
res, en ciertas circunstancias, por lo cual hay que aceptar dichos
datos con suma cautela.
Es sabido que muy raros son los delitos cometidos en pleno
a taque epiléptico, sobretodo en el gran mal en que la pérdida de
conocimiento inhabilita para el esfuerzo que aquellos casi siempre
exigen. Pero sí son frecuentes en el petit mal, la forma psicomoto-
ra y sobretodo en las numerosas formas intermedias a que nos he-
mos referido anteriormente, durante las cuales el enfermo en pleno
estado epiléptico puede impresionar como un ser normal y no
revelar la conocida peligrosidad de su malla ten te.
Para alcanzar modificaciones en el concepto jurídico actual
de la epilepsia, conceptuamos conveniente iniciar convenios o es-
tudios simultáneos de intercambio entre médicos y abogados, de
preferencia en cuestiones que se vinculan con la psi copa tología
forense. Habría así, oportunidad de incrementar nociones gene-
rales y especiales; adoptar una tenninología uniforme, estudiar la
posibilidad de aproximar y homologar las legislaciones y procedi-
nüentos en los países del Continente, siendo los peritos psiquia-
tras y los magistrados los beneficiados con sus propios acervos.
Un movimiento similar denominado Seminario Taller para los
Jueces, ha sido organizado por la Corte Suprema del Perú en co-
laboración con el Consejo Latino Americano de Derecho y Desa-
rrollo, con sede e1~ l..~ma. Es necesario desmentir lo que afirmara
el penalista español, de conocida reputación D. Luis Jiménez de
Asúa (14): "Los médicos no saben Psicología; los juristas no sa-
ben Medicina. El tribunal no podrá nunca ser seriamente ilustrado
sobre la situación de inconsciencia". Y además sobre otra serie de
cuestiones similares o disímiles, muchas de ellas en deba te, añadi-
mos nosotros.
165
 El impulso epiléptico, muchas veces proveniente de la ausen-
cia, es de suma importancia y en veces difícil de valorar, si no hay
simultáneamente, otras manifestaciones. Dicho impulso para el
especialista médico es inconfundible, aunque no existan otras ma-
nifestaciones epilépticas, y se caracteriza por ser brusco, inmotiva-
do, violentísimo y extraño al paciente que no lo acepta como
propio. Dichos impulsos pueden carecer de importancia, pero en
veces son dañinos para el individuo aislado o en colectividad, so-
bretodo los de índole sexual. Un jurista poco versado o inexperto
puede ver en el enfermo un vulgar delincuente y hacerle recaer to-
do el peso de la ley, sin atenuantes.
El Juez de claro criterio debe darle a los peritos psiquiatras
todos los elementos para el diagnóstico certero. Se impone la
modificación de los plazos angustiosos señalados en casi todas las
legislaciones. Para ello es necesario una prolongada observación del
acusado, en ambientes apropiados para la realización de todas las
investigaciones clínicas y biológicas. A todo epiléptico, sobretodo
si revela tendencias agresivas, es indispensable someterlo a una eva-
luación neuropsiquiátrica exhaustiva, test psicológicos, exámenes
de rayos X, análisis y E.E.G., para determinar la etiología y pato-
genia del trastorno, y sobretodo el grado de imputabilidad.
El jurista debe tener presente la posibilidad de la existencia
de histeria y simulación, en veces muy difíciles de descartar, a lo
cual se suma lo que el Dr. Jerí (13) denomina ganancias secunda-
rias, o sea ciertos recursos que los pacientes experimentados y ave-
zados emplean simulando una crisis o un acceso, utilizando hiper-
ventilación y otras artimañas. Todo ello debe descartarse, sobre-
todo en los individuos con antecedentes de ataques repetidos, que
les confieren cierta experiencia, siendo, a veces, difícil desenmas-
carar el fraude. En tales casos los exámenes clínicos y auxiliares,
serán intensificados y los E.E.G., se harán a repetición, inclusive
durante los a taques.
Esta última investigación, que registra los ritmos eléctricos,
es de naturaleza desconocida, siendo en veces normales los hallaz-
gos. El efecto paradoja} de Williams es el trazado E.E.G. aparente-
mente normal, en casos de definida patología orgánica cerebral,
lo que justifica la relatividad con que hay que interpretar los tra·
zados de dicho procedimiento.
En abono de lo anterior un profesor de Psiquiatría de la U.
N .SJ1. de Lima ha escrito (11 ): "Una disrritmia cerebral en el
166
fondo representa, sólo, un esquema o modelo de reacción o com-
portamiento cerebral, lo que pone, inclusive en duda, una conno-
tación patológica, si no fuese por los sin tomas o tra.stornos obje-
tivos de dichos pacientes".
Es recomendable, igualmente, solicitar del perito la utiliza-
ción de ciertos recursos terapéuticos, como prueba de diagnósti-
co, empleando fármacos que atenúan los accesos, proporcionan-
do mayor efectividad a un diagnóstico presuntivo.
Ruis Maya (17) escribe: "Sólo las posibilidades del arbitrio
judicial inspirado en normas psiquiátricas, pueden resolver cu-
briendo, llenando todas las exigencias, los múltiples y comple-
jos problemas que los epilépticos infractores plantean".
La estrecha coordinación entre las instituciones represen-
tativas (Colegios de Abogados y de Médicos) a través de sus
miembros especializados legistas y penalistas, puede obtener de
los poderes públicos la modificación de las leyes vigentes. En la
Peruana, art. 90 del Código Penal, existe un precedente, pues di-
ce: "El Juez podrá disminuir la pena, prudencialmente, hasta
límites inferiores al mínimo legal". Lo cual confiere al magistra-
do la aptitud creadora, también expresada en el aforismo psiquiá-
trico: Cada caso orientará nuestra conducta. Es casi unánime
el criterio de condicionar la inimpu ta bilidad, aspecto crucial en
el concepto jurf.:.iico de las alienaciones transitorias, a la aprecia-
ción de la inconsciencia y del ataque impulsivo. Debe concederse
al juez atribuciones especiales, en cada caso particular, a fin de
que sentencie de acuerdo con las modalidades y la intensidad de
los límites de cada anomalía de la conciencia. Puede la ley modi-
ficada clasificar la Ín1Putabilidad o responsabilidad como comple-
ta, parcial, restringida, atenuada o nula. Es casi imposible poder
fijar, mediante conceptos preventivos, la imputabilidad de un e-
piléptico.
De lo anteriormente expuesto en relación a que el magistra-
do debe analizar con verdadero espíritu científico la jurispruden-
cia y la doctrina tratando de rebasar la letra del precepto para al-
canzar el espíritu de ambas, y realizar así una auténtica labor
creadora y no de mero automatismo y rutina, e imbuídos de los
nuevos conceptos de la Pa tologfa Psiquiátrica, siempre en evolu-
ción los juristas han de ver en la interpretación de las alteraciones
transitorias de la conciencia, elementos poderosos para una nueva
Jurisprudencia, más humana y más íntimamente vinculada con la
Ciencia Hipocrática.
167
 BIBLIOGRAFIA

1) Alzamora Valdez, ~.1ario . 1963; La Abogacía, Lima, lmpr.

Universidad Nacional Hayor de San Marcos. Lima.

2) Benedict Guy. 1964: Reacciones médico legales de los epi-

lépticos. Conferences de Psychiatrie. Edit. Doin, París.

3) Barbeau No. 1973: Transactions of Neurological American

Ass. Springe. Pub. Comp. lnc. N .Y.

4) Código Alemán: Derecho Civil, Pro f. Ludwing Enneceeres.

5) Ciafardo Roberto. 1927: Psicopatología Forense. El Ateneo,

Bs. Aires.

6) Crouzon N_ 1929: Le syndrome epileptique, p. 78

7) Carrara, N. Citado por Ciafardo.

8) Delmas, J. 1970: V fas y Centros nerviosos, ~,1.asson, París.

9) Eliason S.C. 1964: Neurogical Pa thophysiology. Oxford

University Press.

10) Fouerster N.l925: The Journal ofNervousand Mental disea-

se, p. 301.

11 ) Gu tiérrez F erre ira Carlos. 197 7. Comunicación particular

(Lima)

12) Impallomeni. Citado por Maggiore: Derecho penal, Tomo I,

pág. 559.

13) Jerí Raúll977. Comunicación particular (Lima).

14) Jirnénez de Asúa Luis. Cit. por Ciafardo. Psi copa tía forense.

l5) Maggiore N. 1954: Derecho Penal, vol. I. Edit. Themis. Bcr

gotá.
168
16) Nothnagel: Tratado de Patología por Ziemmsen, tomo VIII

17) Ruiz Maya, IvL 1931: Psiquiatría civil y penal. Edit. Plus Ul-
tra, Madrid.

18) Robania y Piñeiro. 1922. Rev. Médico legal de Cuba.

19) Regis. Citado por Ruiz Maya.

20) Shanon. W.T.l927: The Psychiatric Quarterly. Vol. 1, p.

805.

21) Wayhandt. N. Cit. por Ruiz Maya.

169
 LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN
RELACIONA LA ATRIBUCION PRESIDENCIAL DE
DICTAR MEDIDAS EXTRAORDINARIAS CONTENIDA
EN EL INCISO 20 DEL ARTICULO 211 DE LA
CONSTITUCION

Francisco José Eguiguren Praeli

El reconocimiento de la atribución del Presidente de la Repú-

blica para dictar medidas extraordinarias en materia económica y
financiera cuando así lo requiere el interés nacional, establecida en
el inciso 20 del artículo 211 de la Constitución Peruana de 1979,
es una de las interesantes novedades contenidas en el texto consti-
tucional, cuya utilización concreta durante el período 1980-86 ha
suscitado amplio debate y controversia en ámbitos jurídicos y po-
líticos. Ubicada dentro de la tendencia al fortalecimiento del Orga-
no Ejecutivo que caracteriza a la vigente Carta peruana, muy espe-
cialmente en el campo de las facultades legislativas del Gobierno
( 1), puede decirse que dicha norma pasó virtualmente inadvertida
para los analistas de la nueva Constitución, adquiriendo luego gran
notoriedad sólo a raíz de su empleo profuso y distorsionado tanto
en el anterior gobierno como en el actual.

Aunque estas "medidas extraordinarias" (como las denomina

nuestra Constitución) lucen notoriamente emparentadas con lo
que la doctrina conoce como "decretos u ordenanzas de necesidad
y Urgencia", la verdad es que debido a las insuficiencias y deficien-
cias en que incurrió el constituyente al regularlas, así como por el
escaso escrúpulo jurídico evidenciado en el dictado y control de
dichas nom1as en la reciente experiencia peruana, lo cierto es que
han surgido diversas interrogantes acerca de su naturaleza y rango
jerárquico, de los alcances de su ámbito material de aplicación, de
los procedimientos y efectos propios de su control parlamentario y
jurisdiccional.

Atendiendo a estas razones, y al hecho de que en los últimos

seis ai"íos se han dictado más de 700 decretos de urgencia o medi-
das extraordinarias -pese a que su uso está nominalmente reserva-
do a situaciones excepciona! es- es que el presente trabajo intenta
contribuir al mejor conocimiento de dicha institución, ofreciendo
elementos de análisis y reflexión en torno a los principales ¡)roble-
mas e interrogantes planteadas, tratando de aportar a su adecuado
esclarecimiento y solución.

l. ANTECEDENTES

La potestad que asiste al órgano de Gobierno para dictar me-

didas extraordinarias, de naturaleza temporal y fuerza de ley.
cuando median graves circunstancias de carácter excepcional y es-
pecial urgencia que comprometen la vida del país y sus principales
instituciones, ha adquirido amplia aceptación en importantes orde-
namientos constitucionales modernos. Se trata del reconocimiento
a la necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para
enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y deli-
cadas, autorizando a que el Ejecutivo asuma temporalmente cier-
tas atribuciones legislativas distintas a las que dispone habitual-
mente, ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar a la da-
ción de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste
apruebe la correspondiente habilitación o delegación de faculta-
des legislativas al Gobierno.

En Francia, por ejemplo, pese a que la Constitución de 1946

prohibía que el Ejecutivo asumiera facultades legislativas, en ese
mismo año se confirieron plenos poderes al general De Gaulle.
Ello sin duda influyó en la Constitución Francesa de 1958, cuyo
art. 16 establece la posibilidad de una suerte de "dictadura" tem-
poral, " ... cuando las instituciones de la República, la independen-
cia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento
de sus compromisos internacionales estén amenazados de una ma-
nera grave e inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes
públicos esté interrumpido ... ".En estos casos, dispone que" ... el
Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales
circunstancias ... ", agregando que " ... estas medidas deberán estar
inspiradas en la voluntad de asegurar a los poderes públicos consti-
tucionales, con la menor dilación, los medios de cumplir su mi-
sión ... ".
Como acertadamente precisan Hauriou (2) y Burdeau (3)
aunque el uso de las atribuciones de este art. 16 queda sujeto a la
decisión discrecional del Presidente, su constitucionalidad obliga a
172
que concurran necesariamente dos supuestos inseparables: el pri-
mero (algo más an1plio o ambiguo) exige la existencia de amenaza
grave e inmediata a aspectos medulares de la seguridad y estabili-
dad del país; el segundo (mucho más preciso y restrictivo) dispone
que no bastan tales situaciones excepcionales si es que no generan,
a su vez, la incapacidad material o impotencia de los órganos cons-
titucionales para cumplir sus funciones. Y si bien es evidente que
la calificación de estos hechos queda librada a la decisión y respon-
sabilidad presidencial (quien la comunica a la Nación a través de
un mensaje) como lo es también que el art. 16 no restringe o deli-
mita el tipo y contenido de las medidas legislativas que podrá dic-
tar el Presidente, la misma norma postula que tales medidas deben
dirigirse a procurar el pronto y pleno funcionamiento de los pode-
res públicos constitucionales.
En el caso de la Constitución Española de 1978, los decretos
de necesidad y urgencia adquieren la forma de decreto-ley, cuyo
ámbito material de aplicación está debidamente delimitado por el
art. 86 que prohibe que por esta vía se regulen aspectos vinculados
a las instituciones fundamentales del Estado, a los derechos, debe-
res y libertades de los ciudadanos, al régimen de las Comunidades
Autónomas y a los derechos electorales. Aunque estos decretos
con fuerza de ley son dictados directamente por el Gobierno,
quien asume la responsabilidad de la calificación de los hechos y
del contenido de las normas, la Constitución establece que para su
dación deben mediar situaciones de " ... extraordinaria y urgente
necesidad ... ". Además se asigna a dichas normas validez provisio-
nal, pues su rango legal y continuidad quedan supeditadas a que
el Congreso las ratifique dentro de los 30 días de su promulgación,
plazo en que el Parlamento tendrá que pronunciarse expresamente
sobre la conversión en ley o derogación del decreto.
Por su parte, la Constitución Italiana de 194 7 dispone en su
art. 77 que" ... cuando en casos extraordinarios de necesidad y ur-
gencia el gobierno adopte bajo su responsabilidad medidas provi-
sionales con fuerza de ley, debe el mismo día presentarlas para su
convalidación ante las Cámaras que, aunque disueltas, serán convo-
cadas a este respecto y se reunirán dentro de los cinco días siguien-
tes. Los decretos pierden eficacia desde su origen si no se convier-
ten en ley dentro de los 60 días de su publicación". Como desta~a
Biscaretti di Ruffia ( 4) la fónnula empleada por la Carta Italiana
resalta el carácter extraordinario y a la vez provisional de estas nor-
mas dictadas directamente por el Gobierno: la denominación "me-
173
didas" que utiliza la nonna, palabra también empleada por la
Constitución Peruana (aunque no sabemos si deliberada o casual-
mente) reafirma la exigencia de que para convertirse en ley requie-
ren necesariamente la ulterior convalidación parlamentaria, sin lo
cual perderán toda eficacia y validez.

En el caso peruano, si bien consideramos que es recién con la

Carta de 1979 que la institución de los decretos de necesidad y ur-
gencia adquiere una más nítida presencia constitucional, al margen
de las deficiencias e insuficiencias del inciso 20 del art. 211, pode-
mos encontrar algunos antecedentes -aunque imperfectos- en la
Constitución de 1933. En efecto, los arts. 40 y 49 de la nonna
constitucional del 33 contenían disposiciones por las cuales se per-
mitía que el Parlamento autorizará al Gobierno para dictar normas
que establecieran limitaciones a las libertades de comercio e indus-
tria, o medidas tendientes a preservar el abaratamiento de los ali-
mentos y subsistencias, siempre que mediaran circunstancias ex-
cepcionales calificadas como de "seguridad o necesidad pública".
en un caso, y "circunstancias extraordinarias de necesidad social".
en el otro. En rcalidád estos artículos constitucionales suelen seña-
larse como antecedentes tanto de la legislación delegada como de
los decretos de necesidad y urgencia, dadno que mezclan y confun-
C:len ambas instituciones al establecer el requisito previo de la habi-
litación o delegación del Congreso al Ejecutivo y, a la vez, al supe-
ditar su aplicación a situaciones extraordinarias o excepcionales.

Un antecedente más reciente puede encontrarse en la ley

17044 (del20 de junio de 1968)normaaprobadaenlaspostrime-
rías del primer gobierno del Presidente Belaúnde en cuyo artículo
único se confería autorización al Gobierno para que. en el plazo
de sesenta días, dictara " ... medidas de carácter extraordinario pa-
ra da solución al desequilibrio estructural de las finanzas públicas.
para fortalecer la balanza de pagos internacionales del país y para
fomentar el desarrollo integral que nuestra economía ... " Agrega-
ba la norma que " .. .las medidas que se dicten en uso de las auto-
rizaciones contenidas en esta ley, se expedirán por Decreto Supre-
mo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, con cargo de
dar cuenta en cada caso al Congreso Nacional. .. ".

Mención especial merecen (a nuestro entender) dos aspectos

centrales de esta Ley 17044: en primer lugar. conserva la fóm1Ula
174
híbrida de las normas constitucionales del 33, articulando la dele-
gación legislativa con la existencia de situaciones excepcionales; en
segundo lugar, utiliza expresamente las frases dictar medidas extra-
ordinarias y dar cuenta al Congreso, las mismas que van a ser repe-
tidas por el inciso 20 del art. 211 de la vigente Constitución, pu-
diendo afirmarse que seguramente deviene en importante antece-
dente que -de alguna manera- debe haber inspirado el actual tex-
to constitucional.

Durante la asamblea constituyente, el Partido Popular Cristia-

no propuso incorporar en la Constitución la potestad presidencial
de dictar -en casos de urgencia- decretos-leyes en momentos del
receso parlamentario, con conocimiento de la Comisión Permanen-
te y con cargo de dar cuenta al Congreso (Diario de Debates de la
Asamblea Constituyente, tomo Ill, pag. 319). Esta propuesta es
acogida en parte y llevada al pleno de la Comisión (como inciso 25
del art. 219 del proyecto) con un texto muy parecido al de actual
inciso 20, señalando que:
"art. 219: Son atribuciones del Presidente de la República: ( ... )
inc. 25: Administrar la hacienda pública; negociar los empréstitos;
y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financie-
ra cuando así lo requiera el interés nacional, previo informe del
Congreso Económico Nacional, y con cargo de dar cuenta al Con-
greso".

Como puede apreciarse, la propuesta inicial del PPC había su-

frido algunos cambios significativos:

- Ya no se limitaba esta atribución presidencial a momentos de

receso parlamentario.

- Se hablaba de "medidas extraordinarias" en vez de decreto-ley,

sin precisar el tipo de norma de que se trataba.

- Se mencionaba la necesidad de un informe previo del Congreso

Económico Nacional.

Este texto es virtualmente aprobado y llevado dentro de la

ponencia sobre "El Poder Ejecutivo", sufriendo sólo otras dos pe-
queñas modificaciones, esta vez ciertamente poco relevantes: la
primera es que se coloca "Hacienda Pública" con mayúsculas; la
segunda es que se suprime la referencia a la necesidad del informe
175
previo del Congreso Económico Nacional. Se llega así al texto fi-
nal -tan controvertido hoy en día- del actual inciso 20 del art.
211 de la Constitución.

Sin embargo, más allá de estas breves referencias. tenemos ca-

si la certeza de que los constituyentes no tomaron plena conscien-
cia de la nueva institución que estaban introduciendo en la Carta
Constitucional, lo que se evidencia en la virtual ausencia de debate
y fundamentación sobre la materia, y en las omisiones y confusio-
nes presentes en el texto final. Por ello no faltan quienes sostienen
que los llamados decretos de necesidad y urgencia fueron rechaza-
dos y excluidos en el proceso constituyente; pero al afirmarlo no
alcanzan a descubrir que los constituyentes (no sabemos si que-
riéndolo o no) plasmaron una atribución presidencial que pennite
dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera.
sin necesidad de requerir autorización previa alguna del Parlamen-
to y con cargo a rendirle ulteriormente cuentas a éste. Dicho su-
puesto es novedoso en nuestra práctica constitucional, y se separa
definitivamente de la legislación delegada, que también adquiere
reconociiniento pleno y autónomo en los arts. 188 y 211 in c. 1O
de la Carta.

Vemos pues que la forma en que estas medidas extraordina-

rias o decretos de necesidad y urgencia alcanzan presencia definiti-
va en el texto constitucional, puede explicar en mucho las oscuri-
dades y contradicciones que hoy se advierten al momento de anali-
zar la norma del inciso 20 del art. 211 constitucional. Ello obliga a
abocarse a esta tarea, mediante la revisión del contenido concreto
de dicho artículo y su adecuación sistemática dentro de la Consti-
tución.

2. EL MODELO DE LA CONSTITUCION PERUANA DE 1979

La Constitución Peruana, en el inciso 20 del artículo 211. dis-

pone que "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Re-
pública: ... 20: -Administrar la hacienda pública; .negociar los em-
préstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo
de dar cuenta al Congreso". Antes de abocamos al análisis de esta
nom1a, cabe cuestionar la manera poco técnica de su incorpora-
ción Constitucional. Y es que no encontramos justificación para
mezclar dentro de una misma norma funciones habituales u ordi-
176
narias del Presidente con otras de naturaleza claramente extraordi-
nario o excepcional.

Al margen de esta deficiencia, la regulación constitucio-nal de

estos decretos presidenciales de urgencia o necesidad presenta las
siguientes características, alcances y dificultades:

a) Se trata de medidas extraordinarias o excepcionales, es

decir, que escapan a las atribuciones o funciones normativas regu-
lares u ordinarias del Presidente y el Ejecutivo. Su naturaleza extra-
ordinaria -aunque la Constitución no dice expresamente en qué
consiste- alude indudablemente a la existencia de situaciones o
exigencias de especial urgencia o necesidad, que deben ser afronta-
das o reguladas mediante este tipo de normas.

b) Estas situaciones extraordinarias deben generar, a su vez,

un requerimiento de interés nacional, categoría bastante amplia
que constituye supuesto para el dictado de la norma y cuya exis-
tencia deberá ser apreciada y calificada por el Presidente.

e) Es el Presidente de la República quien directamente, sin

necesidad de consulta o autorización previa, asume la decisión y la
responsabilidad de la dación de estas nom1as, que para su validez
requieren obviamente del refrenado ministerial correspondiente.
El propio Presidente es quien califica también el carácter extraor-
dinario o excepcional de la situación, a la par de su incidencia y re-
percusión en el interés nacional.

el) Para denominar a dichas normas, la Constitución utiliza

la fónnula "medidas extraordinarias" -~muy similar a la Constitu-
ción Italiana e igual a la empleada en la Ley 17044- pero incurre
en la omisión de no sei'ialar cuál es la forma o categoría jurídica a
través de la cual deben materializarse estas nom1as. Acogiendo la
práctica normativa habitual del Ejecutivo. estas medidas extraor-
dinarias se dictan mediante Decretos Supremos tcomo también su-
cedía en la Ley 17044) por ser esta categoría de dispositivos los de
mayor jerarquía que puede dictar directamente el Ejecutivo sin
necesidad de autorización parlamentaria.

e) La Constitución ha omitido también seüalar cuál es el

rango o jerarquía que corresponde a estas medidas extraordinarias,
dentro de la escala o pirámide nom1ativa del sistema jurídico pe-
177
ruano. Aunque dentro del derecho comparado es usual que a este
tipo de nonnas se les reconozca fuerza de ley, no existe en el texto
de la Constitución Peruana norma alguna que establezca precisio-
nes al respecto.

f) El ámbito material reservado a este tipo de medidas ex-

traordinarias se restringe exclusivamente a aspectos económicos y
financieros, lo que difiere de los casos italiano y francés que no li-
mitan su ámbito material; e inclusive del español que, si bien impo-
ne limitaciones, deja aparentemente espacios más amplios que la
norma peruana. Sin embargo, esta referencia a materias económi-
cas y financieras no está exenta de problemas e imprecisiones: en
primer lugar, subsiste la duda de si trata de aspectos (incursos en
estas materias) sometidos a regulación o reserva de ley; en segundo
lugar, la amplitud de la denominación empleada, obliga a pregun-
tarse si dentro de dichas materias cabe incluir la dación de normas
tributarias, presupuestales, de incentivos promocionales, etc.

g) Aunque la nonna constitucional establece la obligación

presidencial de dar cuenta al Congreso de las medidas extraordina-
rias dictadas, omite precisar (al igual que en el caso de la legisla-
ción delegada) las características y alcances de dicho proced im ien-
to. Si bien dentro de la mayor parte de ordenamientos constitucio-
nales se exige expresamente que las medidas extraordinarias sean
sometidas a una revisión convalidatoria o conversión ratificatoria
del Parlamento (dentro de un plazo pre-determinado) para que ad-
quieran fuerza de ley y carácter permanente, lo cierto es que en el
caso peruano subsiste la interrogante de la naturaleza y efectos de
este "dar cuenta al Congreso".

h) La posibilidad y forma de efectuar un control jurisdic-

cional de estas medidas extraordinarias es otro serio problema
creado por deficiencia constitucional en este aspecto. Existen quie-
nes niegan la posibilidad de ejercer un control jurisdiccional de la
constitucionalidad o legalidad de estas medidas extraordinarias,
aduciendo que responden al ejercicio de una potestad o atribución
política discrecional del Presidente. sólo sujeta a control parlamen-
tario y desprovista ele judicialiclad. Entre quienes admiten su con-
trol jurisdiccionaL unos asignan a estas medidas fuerza de ley y las
hacen suceptible de la interposición de una acción ele inconstitu-
cionalidad si vulneran la Constitución: mientras otros califican a
dichas medidas de decretos supremos. y las someten al control de
178
la acción popular en caso de infracción a la Constitución o la ley.-
ción o la ley.

Como podemos apreciar, la manera insuficiente y deficiente

en que se ha nonnado constitucionalmente estas medidas extraor-
dinarias, genera numerosos problemas de especial relevancia y re-
percusión jurídica y política, cuyo análisis y esclarecimiento revis-
ten singular importancia. A no dudarlo, estamos ante una institu-
ción novedosa dentro del constitucionalismo peruano, claramente
vinculada o emparentada con los decretos de urgencia o necesidad
de otros ordenamientos constitucionales, más allá de la denomina-
ción que pueda corresponderle y de las ambigüedades que rodean
su regulación en nuestro país.

3. LOS PROBLEMAS SURGIDOS DE LA UTILIZACION DE

LOS DECRETOS PRESIDENCIALES DE URGENCIA

Aunque la norma contenida en el inciso 20 del art. 211 de la

Constitución pasó virtualmente inadvertida para los analistas del
nuevo texto constitucionaL fue a partir de su utilización, cierta-
mente y frecuente y exagerada, por el Ejecutivo que se tomó cons-
ciencia de la existencia de esta atribución presidencial, de sus múl-
tiples implicancias y de los problemas derivados de su aplicación.
Y es que durante el período 1980-86, sé ha recurrido profusamen-
te al uso de estas medidas extraordinarias para regular aspectos
usualmente reservados a la ley, como la tributación, las modifica-
ciones o excepciones a la ley de Presupuesto y, por que no, para
resolver muchas situaciones que interesaban al Ejecutivo y que
fueron solucionadas por esta vía -de manera poco rigurosa, claro
está- sin acudir al Parlamento.

Que durante el gobierno anterior se hayan dictado casi 600

de estos decretos y que el actual régimen haya evidenciado, desde
el principio, su gran inclinación a recurrir a este tipo de normas pa-
ra resolver aspectos de indudable trascendencia política y econó-
mica. resulta ilustrativo de la incidencia que vienen ejerciendo es-
tos decretos presidenciales de urgencia en las crecientes atribucio-
nes legislativas del Ejecutivo y en la estructura Je nuestro ordena-
miento jurídico. La aplicación y el uso de estas medidas ha puesto
al descubierto las graves deficiencias e imprecisiones en que ha in-
currido la Constitución al regularlas. Precisar en qué consiste la
naturaleza excepcional de estas normas y en qué medida se cumple
179
este requisito en cada caso, suscita grandes interrogantes y amplio
debate, situación que también se genera al momento de determinar
cuál es el rango o jerarquía que corresponde a estas medidas, cuá-
les son los alcances de la intervención del Congreso o cuando se
trata de precisar qué aspectos se encuentran comprendidos en las
materias económicas y financiera. A no dudarlo que esclarecer es-
tas interrogantes reviste la mayor prioridad e importancia, por lo
que pasamos a analizar sus principales alcances e implicancias.
3.1. ¿Leyes o decretos suprenzos?
El hecho que la Constitución haya utilizado la denominación
"medidas extraordinarias" al hacer referencia a este tipo de nor-
mas, sin explicitar la fonna o categoría normativa a través de la
cual deben expedirse por el Presidente y, lo que es más grave, que
haya omitido también señalar el rango o jerarquía que les corres-
ponde, viene generando justificada polémica en torno a su natura-
leza jurídica y a los alcances de su aplicación. La solución al pro-
blema de la fonna jurídica en que se materializan estas disposicio-
nes, puede decirse que ha surgido fuertemente influenciada por
nuestra práctica legislativa, recurriendo a los tradicionales "decre-
tos supremos" que son las normas de mayor jerarquía que ordina-
riamente dicta el Ejecutivo. sin necesidad de autorización parla-
mentaria, cuya jerarquía es inferior a las leyes (5 ).

Conviene señalar nuestra discrepancia a la utilización de los

decretos supremos corrientes como el medio de expedición de es-
tas medidas extraordinarias. Que la Constitución haya omitido pre-
cisar la forma que corresponde a estas normas (situación similar a
la ele textos constitucionales de otros países) no es obstáculo para
que el asunto encuentre esclarecimiento por la vía legislativa o in-
terpretativa. Y creemos que al momento de dictar la ley del Poder
Ejecutivo, se incurrió en el apresuramiento de ''ignorar" la existen-
cia ele las medidas extraordinarias previstas en e 1 inciso 20 del art.
211 ele la Constitución (seguramente porque para entonces aún
permanecían casi "desconocidas" y faltas de utilización) incorpo-
rando dentro de las nonnas que expide el Ejecutivo a los decretos
legislativos (también de reciente reconocimiento constitucional) al
lado de los tradicionales decretos supremos y resoluciones.

Esta "solución", producto de una omisión más que de una

decisión explícita, conlleva serias dificultades e inconvenientes: en
primer lugar. mezcla dentro de la misma categoría de decretos su-
1~0
premos a las nonnas ordinarias o habituales del Ejecutivo (regla-
mentación de las leyes, materialización de actos de gobierno o re-
gulaciones) con las de naturaleza claramente extraordinario o ex-
cepcional; en segundo lugar, les asigna una numeración e identifi-
cación similar y correlativa, lo que impide la individualización o
distingo de unas y otras. De modo que para saber cuándo nos ha-
llamos ante una medida extraordinaria, es necesario acudir a la re-
visión de la parte considerativa de cada norma.

Pero el problema medular no radica sólamente en que estas

medidas extraordinarias tengan la fom1a de un decreto supremo.
La discusión principal se centra en detenninar si por su contenido
les corresponde rango y fuerza de ley, en virtud de lo cual tendrían
competencia para nonnar materias sometidas a reserva de ley; o si
se trata de decretos dictados por el Ejecutivo, subordinados jerár-
quicamente a las leyes y que, por ello, no pueden regular o modifi-
car aspectos reservados a éstas sin incurrir en una transgresión de
los principios de legalidad y constitucionalidad que sustentan nues-
tro ordenamiento jurídico.

En sustento de una interpretación que asigne a las medidas

extraordinarias categoría de simples decretos, desprovistos de fuer-
za y competencia de ley, cabría esgrimir los siguientes argumentos:

a) La Constitución ha seilalado expresa y taxativamente las

normas jurídicas dotadas de fuerza de ley. Son los casos de las le-
yes propiamente dichas y de las resoluciones legislativas dictadas
por el Parlamento (art. 186 inc. 1 ), de los tratados (art. 1O1) y de
los decretos legislativos expedidos por el Ejecutivo ante delegación
parlamentaria (arts. 188 y 211 inc. 10). En cierta medida sería
también los casos de las nom1as legislativas de las Asambleas Re-
gionales y de las ordenanzas municipales, naturalmente dentro del
ámbito territorial y material de competencia que le asigna la Cons-
titución o que les es delegado expresamente por ley. No cabría por
tanto asignar rango de ley a las medidas extraordinarias o decretos
presidenciales de urgencia, pues la Constitución no se lo ha confe·
rido; y si la Constitución ha omitido mención al respecto. es por-
que precisamente se encuentran excluidas de dicho carácter.

b) Cuando la Constitución ha establecido las nonnas contra

las cuales cabe interponer acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal de Garantías Constitucionales (art. 298 inc. 1 l ha inclui-
1~1
do a todas aquellas que tienen fuerza de ley. El hecho que en tal
enumeración taxativa no se incluya a los decretos presidenciales
de urgencia o medidas extraordinarias, confirma que carecen de
rango equiiJarable a las leyes.

En la orilla opuesta, propiciando una interpretación que re-

conozca carácter y fuerza de ley a estas medidas extraordinarias
o decretos presidenciales de urgencia, naturaleza que les es confe-
rida dentro del constitucionalismo comparado del cual se ha reco-
gido esta institución y plasmado en la Constitución Peruana. ca-
bría exponer los siguientes fundamentos:

a) La facultad del Presidente de la República de dictar nor-

mas de carácter general, que reglamenten las leyes o conlleva regu-
laciones y funciones de administración, se encuentra expresamente
prevista en el inciso 11 del art. 211 de la Constitución; se trata de
atribuciones ordinarias que se ejercen a través de decretos supre-
mos y resoluciones. Si las medidas extraordinarias del inciso 20 del
art. 211 fonnaran parte de los decretos habituales del Presidente 0
fueran similares a éstos, tal nom1a resultaría una reiteración imper-
tinente, redundante e innecesaria, pues dicha facultad ya está pre-
vista en el aludido inciso 11 y su mención en el inciso 20 carecería
de lógica y sentido.

b) Los requisitos exigidos a los decretos presidenciales de ur-

gencia, son distintos a los que corresponden a los decretos supre-
mos ordinarios. La referencia co:1stitucional a la naturaleza extra-
ordinaria de dichas medidas, su limitación material a los ámbitos
económicos y financieros, la exigencia de que el asunto vincule el
interés nacional, así como la obligación de dar cuenta al Congreso
de dichas nonnas; evidencian a las claras que estamos ante una ins-
titución diferente a los decretos gubernamentales corrientes, pues
ninguno de tales requerin1ientos y limitaciones son impuestos
constitucionalmente a éstos. Mal podría entonces pretenderse que
a estas medidas extraordinarias corresponde una naturaleza y una
jerarquía similar a la de los decretos supremos.

e) El hecho de que estos decretos presidenciales de urgencia

se vengan materializando a través de decretos supremos, ha sido
una decisión (inapropiada) de tipo legislativo, pues la Constitución
se limita a denominarlos "medidas extraordinarias" y a recalcar su
naturaleza excepcional. Puede y debe entonces establecerse legisla-
1S2
tivamente una categoría especial de normas (claramente individua-
lizada) mediante las cuales se expidan estas medidas, diferencián-
dose así -incluso formalmente- de los decretos supremos corrien-
tes.
d) Si bien es cierto que la Constitución ha incurrido en erro-
res y omisiones al regular estas medidas extraordinarias, indudable-
mente se trata de decretos presidenciales de urgencia o necesidad
dotados de contenido y fuerza de ley. Una revisión sistemática de
la Constitución y una interpretación lógica de la misma, sólo hace
admisible la incorporación de una norma como la del inciso 20 del
art. 211 atribuyéndole naturaleza similar a las leyes. Ello explica
la exigencia de una situación excepcional que impide incluso acu-
dir a la fónnula de la legislación delegada: igualmente, la interven-
ción ulterior del Congreso tiene como finalidad confirmar o conva-
lidar la fuerza de ley de estas normas.

La importancia de dicho debate y su incidencia directa en los

alcances que se otorgue a estos decretos presidenciales de urgencia,
obliga a expresar opinión al respecto, no sin antes mencionar que
gran parte del problema ha sido creado por la manera inadecuada
en que dicha institución ha sido regulada constitucionalmente. Por
cierto que una interpretación fom1al llevaría a negar carácter de
ley a estos decretos, pues no existe en la Constitución nonna ex-
presa que les reconozca dicha naturaleza, mientras si existirían
otros dispositivos que podrían permitir negársela o ponerla en seria
duda. Sin embargo, una interpretación sistemática de la Constitu-
ción conduce a concluir que dichos decretos presidenciales de ur-
gencia tienen indudable vocación material de ley, características
que fluye de la racionalidad de la nonna y de su inclusión en el
modelo constitucional, pero que lamentablemente no fue plasma-
da de manera clara ni indubitable.

Atendiendo a estas razones, así como al criterio con que han

sido utilizados profusamente estos decretos presidenciales de ur-
gencia durante estos últimos años (6), cabe expresar la certeza de
que estamos ante normas de naturaleza, contenido y jerarquía si-
milar a las leyes, indudablemente dentro del á m bit o estricto de su
competencia material y del cumplimiento de los requisitos que la
Constitución les impone. Seguramente esta opción interpretativa
aparecerá en la actualidad como minorista y debe encontrar serias
resistencias en la doctrina y en práctica jurídica (tradicionalmente
formalista) aún predominantes en nuestro país.
183
3.2. La delimitación del ámbito material de competencia

Aunque el inciso 20 del art. 211 de la Constitución sefíala

que las medidas extraordinarias o decretos presidenciales de urgen-
cia limitados exclusivamente a materia económica y financiera, en
verdad tal mención está lejos de asegurar la precisión o el rigor de-
limitatorio que pudiera parecer inicialmente. Y es que un primer
problema radica en determinar qué aspectos específicos se encuen-
tran incluidos dentro del ámbito material económico y financiero;
un segundo problema, muy vinculado al anterior, consiste en espe-
cificar si dentro de tales aspectos se consideran aquellos sometidos
a reserva de ley para su regulación, lo que depende directamente
del rango o jerarquía que sea atribuido a estas normas.

Es indudable que forzando un poco la interpretación, podría

seguramente intentarse incluir su sinnúmero de aspectos y situacio-
nes dentro del ámbito material económico o financiero, ampliando
así considerablemente los alcances de estas medidas excepcionales
y justificando su utilización exagerada; pensamos que aquí reside
un serio peligro de que se desnaturalice la aplicación adecuada de
este tipo de normas. En realidad, las propias medidas extraordina-
rias deben tener contenido e incidencia directa en el ámbito econó-
mico o financiero; mal podría emplearse este camino -a nuestro
entender- para aduciendo circunstancias de crisis económica, ex-
pedir decretos de urgencia cuyas disposiciones se refieran a aspec-
tos laborales y restrinjan derechos de los trabajadores, tales como
el ejercicio de la negociación colectiva, incrementos de remunera-
ciones o la huelga.

Al asignar fuerza de ley a estas medidas extraordinarias, resul-

tarían incluidos dentro del ámbito de las materias económicas y fi-
nancieras los aspectos tributarios, presupuestales, los incentivos
promocionales, empréstitos, operaciones financieras y crediticias,
etc. ¿Cómo compatibilizar ello con la garantía de reserva de ley
impuesta a dichas materias'? ¿Cómo impedir que se recurra abusi-
vamente a. estos decretos presidenciales de urgencia, con la inten-
ción de obviar la ley parlamentaria o la legislación delegada'? Cier-
tamente que la única fom1a de lograrlo es exigiendo el riguroso
cumplimiento de los requisitos constitucionales impuestos a esta
categoría de normas. es decir, que su uso sólo procedería para en-
frentar situaciones excepcionales que comprometen el interés na-
184
cional, recurriendo a normas de naturaleza temporal o provisional
(mientras dure la circunstancia extraordinaria) sujetas a la necesa-
ria ratificación parlamentaria para confirmar su rango de ley. Fu.:-
ra de estos supuestos, el Gobierno carecería de competencia cons-
titucional para expedir nonnas con fuerza de ley o para regular
materias sometidas a reserva legal, las cuales sólo podrán regularse
a través de leyes emanadas del Congreso o de la legislación delega-
da.
3.3. El abuso en la utilización de las medidas extraordinarias

Que en el período 1980-86 se hayan expedido más de 700 de-

cretos amparados en el inciso 20 del art. 211 de la Constitución,
evidencia a las claras que la utilización profusa y ciertamente fre-
cuente de estas medidas ha desvirtuado la naturaleza excepcional
que debiera corresponderlas. Aunque por la multitud de nom1as
involucradas no resulta fácil entrar a mayores detalles sobre el con-
tenido de las mismas, se aprecian determinados ámbitos o aspectos
que han.concentrado la dedicación principal de estas disposicio-
nes:
a) Otorgamiento de exoneraciones a organismos del Estado
y empresas públicas en materia de restricciones y prohibiciones
por razones de austeridad o control del gasto público impuestas
por el Presupuesto o normas legales. Por esta vía se les pem1ite
contratar nuevo personal, conceder incrementos de remuneracio-
nes, celebrar contratos o realizar obras públicas prescindiendo de
licitación.

b) Declaración en emergencia de detem1inadas zonas del

país afectadas por catástrofes naturales, otorgándoles tratamiento
económico, financiero o tributario especial, así como disponiendo
la adopción de medidas o realización de obras específicas.

e) Declaración en emergencia de detemlinadas actividades

económicas productivas (pesca, minería, agricultura, transporte,
industria) otorgándoles beneficios tributarios, medidas promocio-
nales, amnistías, etc.

d) Dictado de medidas que establecen modificaciones o re-

gulaciones tributarias, tales ~omo amnistías, plazos adi~ionales,
exoneraciones por revaluación o capitalización, exoneraciones de
ciertos tributos a determinadas actividades.
185
 e) ,Modificaciones a las leyes de Presupuesto Público.

[) Normas relativas a operaciones de endeudamiento y em-

préstitos, otorgamiento de garantías en operaciones de crédito in-
terno.

g) Aprobación de incrementos de remuneraciones de traba-

jadores.

h) Aspectos de lo más diversos, un verdadero "cajón de sas-

tre", donde se encuentren normas que disponen desde la aproba-
ción del reglamento para el juego de bingo, a la exoneración de im-
puestos al sueldo del entrenador de la selección nacional de fútbol,
hasta disposiciones de índole económica, administrativa o regula-
toria de la mayor amplitud y variedad.

Grandes han sido los excesos materializados a través del dicta-

do de este tipo de nonnas. En ciertos casos, aunque las medidas
podían encajar dentro del ámbito material propio de estos decre-
tos, resultaba del todo cuestionable o inexistente la presencia de
circunstancias excepcionales con vinculación al interés nacional,
que ameritaran su expedición. En otros casos, la arbitrariedad pro-
viene no sólo de la falta del elemento de urgencia que justifique la
norma, sino más bien de su incursión en ámbitos ajenos a las maté'-
rias económica o financiera. En suma, se ha asistido a una utiliza-
ción exagerada e injustificada de esta atribución supuestamente ex-
cepcional, acudiendo a esta vía el Ejecutivo para prescindir del Par-
lamento (tanto a nivel de ley como de autorización para legislación
delegada) y dictar normas que establezcan modificaciones a la ley
buscando resolver situaciones coyunturales o intereses políticos
particulares. Muchas veces, por este camino, incluso se han satisfe-
cho pedidos de algunos de los Ministros en materia de nonnas es-
pecíficas, dejando de lado al propio Consejo de Ministros.

Puede decirse que rasgo característico del uso de estas medi-

das extraordinarias o decretos de urgencia, ha sido su instrumenta-
ción política y el escaso escrúpulo de rigurosidad evidenciado en
cuanto al respecto del sistema legal vigente. En el gobierno ante-
rior, la recurrencia a esta categoría de normas se acentuó ostensi-
blemente luego de la marcada tendencia inicial al empleo de la le-
gislación delegada, sobre todo cuando el Parlamento empezó a
mostrar algunas reticencias al respecto. En dicho gobierno, lo más
lS6
notorio puede parecer la carencia del elemento de excepcionalidad
o urgencia de interés nacional que sustente muchas de las nonnas
dictadas. En el gobierno actual, aunque tal requisito aparece mejor
acatado o justificado, los excesos se han verificado especialmente
al incluir en las normas aspectos que escapan del campo estricta-
mente económico y financiero, tales como la rescisión de los con-
tratos petroleros con empresas extranjeras, la congelación de alqui-
leres o la suspensión del horario de verano para trabajadores públi-
cos.

3.4. El control parlamentario: alcances y efectos

Dijimos que dentro del constitucionalismo cotHparado se re-

conoce usualme.nte fuerza de ley a estos decretos de urgencia, pero
también se les atribuye un carácter provisional, pues están sujetos
a una ulterior revisión y convalidación por el Parlamento. La Cons-
titución Peruana establece que el Presidente dictará estas medidas
extraordin;1rias "con cargo de dar cuenta al Congreso", exigencia
similar a la planteada en cuanto a los decretos legislativos pero
que, al igual que en dicho caso, ha omitido precisar en qué consis-
te dicho procedimiento, cuáles son los efectos y alcances derivados
de la intervención del Parlamento en relación a la validez de estas
medidas extraordinarias.
La revisión ulterior que debe efectuar el Congreso de las me-
didas extraordinarias o decretos de urgencia dictados por el Presi-
dente, encuentra plena justificación y racionalidad. Dado que estas
normas excepcionales son expedidas por el Presidente o el Ejecuti-
vo, quien por sí y ante sí asume la responsabilidad de calificar la
existencia de circunstancias que ameritan el uso de esta atribución,
resulta imprescindible que posterionnente el Parlamento evalúe
política y jurídicamente si las nonnas dictadas se ajustan a los re-
quisitos y estipulaciones contenidos en la Constitución, cuyo cum-
plimiento por el Ejecutivo debe ser verificado. Máxime si se atribu-
ye fuerza de ley a estos decretos, donde la revisión parlamentaria
está dirigida a convalidar dichas medidas provisionales y ratificar
su carácter legislativo. No asignar al proceso de revisión parlamen-
taria de estas nonnas un carácter necesariamente convaliclador o
ratificatorio, conllevaría aceptar que el Gobierno puede dictar di-
rectamente, sin necesidad de autorización clel Congreso ni de ulte-
rior fiscalización ele éste, disposiciones dotadas de fuerza de ley, lo
cual no resulta ¡¡dmisible en el ordenamiento constitucional perua-
no.
 Pero sucede que durante estos seis años, el Ejecutivo ha expe-
dido innumerables decretos de urgencia tribuyéndoles rango y
fuerza de ley, normando y regulando por esta vía aspectos someti-
dos a reserva legal, sin que en ningún caso el Congreso haya otorga-
do a este procedin1iento de "dar cuenta" una naturaleza revisoría o
ratificatoria. De modo que por decisión inexcusable del Parlamen-
to (en ambos gobiernos constitucionales) el Ejecutivo ha expedido
normas con contenido y fuerza de ley, que han afectado el ordena-
miento legal vigente sin que se haya verificado forma alguna de fis-
calización o control de esta legislación en el Congreso. Si en el caso
de la legislación delegada tal actuación parlamentaria es cuestiona-
ble, el asunto reviste singular gravedad en cuanto a los decretos
presidenciales de urgencia o medidas extraordinarias, pues la falta
de control parlamentario ha pemlitido y fomentado que el Ejecu-
tivo use y abuse de esta atribución para alterar el ordenamiento ju-
rídico nacionaL muchas veces para transgredirlo impunemente y
obviar los procedimientos legislativos pertinentes.

Pensamos que resulta indispensable que el Parlamento asuma

un papel revisor y efectivamente fiscalizador de estas medidas ex-
traordinarias presidenciales, para lo cual se requiere un procedi-
miento de convalidación parlamentaria. Tal mecanismo podría
consistir en la exigencia de que los decretos de urgencia sean mate-
ria de una ratificación, expresa o tácita, del Congreso dentro de un
plazo pre-detenninado ulterior a su promulgación, requisito este
que les otorgaría carácter definitivo y fuerza de ley, dada su natu-
raleza excepcional y provisional. Poner en marcha este procedi-
miento no ofrecería mayores dificultades, pues puede instaurarse
a través de una ley interpretativa del inciso 20 del art. 211 de la
Constitución que lo imponga, mediante una estipulación similar
contenida en los Reglamentos del Congreso o, simplemente, afian-
zando una nueva práctica parlamentaria que sustituye a la hasta
ahora predominante. Proseguir con un comportamiento similar al
actualmente vigente conllevará, indefectiblemente, continuar vul-
nerando contidianamente los principios de jerarquía, competencia,
legalidad y constitucionalidad, nada menos que los cimientos bási-
cos de nuestro ordenamiento jurídico constítucional.

3.5. El control jurisdiccional

En estrecha relación con el rango de ley o de simple decreto

que se confiera a estas nonnas, se encuentra la determinación ele
188
la garantía constitucional que eventualmente pudiera pro moverse
en contra de estas medidas extraordinarias. Reconocerles fuerza de
ley, obliga a postular que es la acción de inconstitucionalidad la ga-
rantía a utilizar en caso de que un decreto presidencial de urgencia
transgrede la Constitución; atribuirles naturaleza de decreto supre-
mo, haría aplicable la acción popular, ya sea porque estas normas
vulneran la Constitución o la ley.

En realidad, ninguna de ambas opciones está exenta de obs-

táculos. Interponer una acción de inconstitucionalidad contra al-
gún decreto de urgencia, enfrenta diversos problemas prácticos.
principalmente fonnaJes. En primer lugar, además de la fundamen-
tación de la inconstitucionalidad de la norma, habrá que "conven-
cer" al Tribunal de Garantías Constitucionales que estamos ante
una disposición con fuerza de ley y, como tal, que debió estar ex-
presamente consignada en el .art. 298 inc. 1 dentro de las nom1as
que püeden dar lugar a dicha acción. Habrá pues que lograr que el
Tribunal admita una interpretación extensiva, que dé cabida den-
tro de su competencia y de la propia acción de inconstitucionali-
dad a un tipo de norma no considerada por la Constitución: ello
aparece difícil, pues seguramente primará una interpretación que
asigne carácter imperativo y taxativo a la enumeración del art.
298 inc. l. excluyendo así a los decretos de urgencia. En segundo
lugar, existe la limitación en cuanto a las personas que gozan ele
titularidad para interponer dicha acción (art. 299) es decir, el Pre-
sidente de la República, el Fiscal de la Nación, la Corte Suprema,
20 senadores, 60 diputados o 50 mil ciudadanos.

Plantear una acción popular ante el Poder Judicial, aduciendo

la naturaleza de decreto de estas medidas extraordinarias y funda-
mentando la posible transgresión constitucional o legal, no reviste
propiamente problemas formales pero, supone mayores limitacio-
nes en cuanto a los alcances o efectos de esta acción de garantía.
Tales dificultades provienen de una antigua corriente jurispruden-
cia] de la Corte Suprema (que esperamos sea definitivamente aban-
donada en breve) la misma que además de exigir interés directo o
legitimidad procesal al accionante, desvirtuando el carácter popu-
lar de dicha garantía, ha optado por limitar los efectos de las reso-
luciones que declaran la inconstitucionalidad o ilegabilidad de la
nonna a su inaplicación al caso concreto y no a la derogación de la
norma, lo cual reduce significativamente la utilidad ele esta acción.
189
Además, su procedimiento es largo y tedioso, por falta de una re-
gulación legal apropiada.

Hay quienes niegan la posibilidad de que estas normas sean

sometidas a control jurisdiccional, sosteniendo que se trata de una
atribución presidencial política y di~crecional, desprovista de judi-
ciabilidad y similar al caso de la declaración de regímenes de ex-
cepción o 'estados de emergencia por ejemplo. Creemos que tal
planteamieato incurre en una seria confusión, pues evidentemen-
te la decisión gubernamental de dictar decretos de urgencia o me-
didas extraordinarias, supone una atribución política exenta de
control jurisdiccional; tampoco compete al órgano judicial analizar
la oportunidad, conveniencia o justificación de la medida. Pero lo
que si es susceptible de control y revisión judicial, es el cumpli-
miento de los requisitos que impone la Constitución a estas nor-
mas en cuanto a materia, fom1a o procedimiento. Si se comprueba
que la nonna ha incumplido o transgredido los requisitos y límites
de la Constitución, sería totalmente pertinente y necesario que el
órgano jurisdiccional disponga su derogación por inconstitucional.

4. A MANERA DE CONCL USION

El reconocimiento de la aéribución presidencial para dictar

medidas extraordinarias en materia económica y financiera. en ca-
sos de necesidad y urgencia que involucran el interés nacional. y
con cargo a dar ulterior cuenta a! Congreso, es una de las impor-
tantes y positivas novedades de la Constitución Pen1ana de 1979.
Esta facultad del Presidente, contenida en el inciso 20 del art. 211
constitucionaL se enmarca dentro de la tendencia predominante en
la Carta de avanzar hacia un acrecentamiento de ios poderes del ór-
gano Ejecutivo, en este caso concreto extendiendo sus potestades
y funciones legislativas.

Las "medidas extraordinarias" del inciso 20 del art. 211 cons-

titucional, al margen de las notorias deficiencias e insuficiencias en
que incurrió el constituyente ai establecer el texto y la articulación
sistemática de dicha nonna, se as.:.~mejan grandemente a los !lama-
dos decretos u ordenanzas de necesidad y urgencia del derecho
constitucional comparado, institución moderna que permite alGo-
bierno --en casos excepcionales y situaciones urgentes- dictar di-
rectamente nonnas extraordinarias dotadas de fuerza de ley y vali-
dez temporal (mientras dure la situación de emergencia) sujetas a
190
la posterior convalidación parlamentaria. Discrepamos por ello de
quienes sostienen la inexistencia de estos decretos de necesidad y
urgencia en nuestra vigente Constitución, pues aunque no se hallan
expresameúte así denominados. la norma del inciso 20 del art. 211
-más allá de sus imprecisiones- y la utilización gubernamental de
esta atribución, le confieren indudablemente a estas medidas extra-
ordinarias dicho carácter y naturaleza.

Es de lamentar que por las ya referidas insuficiencias y defi-

ciencias de la nonna del inciso 20 del art. 211, así como por el uso
excesivamente frecuente y jurídicamente poco escrupuloso que ha
caracterizado a su utilización, hayan surgidos diversas interrogan-
tes y confusiones en torno a los alcances, requisitos y característi-
cas propias de esta importante y necesaria atribución presidencial.
Pensamos por ello que debieran esclarecerse plena y definitivamen-
te estos aspectos, para lo cual sugerimos las siguientes propuestas
y recomendaciones:
a) Resulta indispensable e impostergable establecer una ca-
tegoría jurídica o tipo de norma específica a través de la cual se
expidan estas medidas extraordinarias, tanto por su propia natura-
leza autónoma y excepcional como para facilitar su identificación.
individualización, control parlamentario y jurisdiccional. Debe
abandonarse el uso de los decretos supremos ordinarios como el '
medio de expedir estas normas, pues ello sólo contribuye a dificul-
tar su identificación y a confundir sus alcances e implicancias. Para
efectuar esta precisión, bastaría con introducir una modificación
en la Ley del Poder Ejecutivo que regule o referente a estas normas
y su expedición.
b) La naturaleza excepcional que es inherente a estas medi-
das extraordinarias, exige su uso racional y restringido a situacio-
nes de efectiva necesidad y urgencia, dejando de lado prácticas
abusivas que recurren con excesiva frecuencia y escaso rigor a esta
institución. al punto de desnaturalizarla y trastocar la coherencia
del sistema jurídico. Al margen de la existencia efectiva de situa-
ciones de emergencia económica, que es requisito consustancial pa-
ra la procedencia y validez de estas normas extraordinarias, debe
quedar muy claro el carácter temporal que les es propio, es decir,
que por esta vía sólo se pueden regular situaciones excepcionales y
que la vigencia de la norma debe limitarse al período de emergen-
cia. I\o sería válida la utilización de estas medidas extraordinarias
para nom1ar situaciones pem1anentes, cuya regulación debe efec-
tuarse mediante los procedimientos legislativos ordinarios.
191
 e) Las medidas extraordinarias deí inciso 20 del art. 211 de
la Constitución tienen vocación y fuerza de ley. pudiendo en con-
secuencia regular y modificar aspectos sometidos a reserva legal,
pero naturalmente dentro de los límites y requisitos impuestos pa-
ra su utilización. El procedimiento de "dar cuenta al Congreso"
adquiere así importancia medular, pues debe suponer la revisión
parlamentaria de las medidas extraordinarias dictadas por el Ejecu-
tivo, y su conversión o convalidación en ley --mediante un pronun-
ciamiento expreso o tácito en un plazo predeterminado ulterior a
su elación- para suplir su provisionalidad y resolver en torno a su
validez o derogación.

d) El ámbito material de competencia propio de estas medi-

das extraordinarias se restringe al terreno económico y financiero.
siendo exigible que tanto las situaciones excepcionales a enfrentar
(crisis económica o de un sector de la actividad productiva, catás-
trofe y calamidad pública, etc.) como las medidas adoptadas se
vinculen y circunscriban directamente al aspecto económico y fi-
nanciero. La naturaleza de ley que conferimos a estas medidas ex-
traordinarias, autorizaría a emplearlas para regular materias econó-
micas y financieras sometidas a reserva legal, tales como tributa-
ción, Presupuesto Público, endeudamiento, finanzas públicas. mo-
neda y banca, etc; pero naturalmente dentro de los requisitos de
excepcionalidad y temporalidad que son imprescindibles para el
uso válido de estas nom1as.

e) Si bien el control jurisdiccional de estas medidas extraor-

dinarias no podría suponer el pronunciamiento judicial sobre la
oportunidad o conveniencia de las nom1as dictadas -dado que su
dación es una atribución política discrecional del Ejecutivo- si
cabe y es exigible la verificación del cumplimiento de los requisi-
tos de procedimiento fom1al propios de este tipo de normas (apro-
bación por decreto presidencial con refrendo ministerial, obliga-
ción de dar cuenta al Congreso) y de la existencia de los supuestos
que le impone la Constitución (restricción al ámbito económico y
financiero, situación excepcional de necesidad y urgencia). Tal
control jurisdiccional se efectuaría, en el caso peruano. en el mar-
co de algún proceso promovido a instancia de parte. ya sea a nivel
específico de las acciones constitucionales de garantía. o en una
causa ordinaria donde pueda caber pronunciamiento sobre la cons-
titucionalidad de alguna medida extraordinaria y su eventual ina-
plicación al caso concreto.
192
 Comprometidos como estamos en el afianzamiento de las ins-
tituciones democráticas y constitucionales, resulta necesario avan-
zar en la consolidación de nuestro sistema jurídico y de sus princi-
pios fundamentales. En el caso de estas medidas extraordinarias, o
decretos presidenciales de necesidad y urgencia, urge solucionar
definitivamente los problemas y confusiones generadas a partir de
las deficiencias de la norma constitucional y de su utilización con-
creta, lo cual puede efectuarse mediante un aley que interprete,
desarrolle y reglamente la norma del inciso 20 del art. 211 de la
Constitución, o a través del establecimiento de precisiones análo-
gas en la Ley del Poder Ejecutivo, en los Reglamentos del Congre-
so o en la práctica parlamentaria. No hacerlo sólo contribuirá a to-
lerar comportamientos y situaciones que vulneran la Constitución
y el ordenamiento jurídico, lo que conspira contra el fortaleci-
miento de la democracia y puede terminar socavando sus institu-
ciones esenciales.

193
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195
 EL DELITO DE SECUESTRO

Luis Lamas Puccio

Introducción

El delito de secuestro en sus más variadas modalidades, a no

dudar viene a constituir un comportamiento antisocial altamente
peligroso que en lo que va de estos últimos años, ha empezado a
adquirir matices alarmantes en nuestro medio nacional. Lo que
constituye motivo de gran preocupación no solamente en los
medios policiales, sino también de la colectividad en general que se
encuentra desorientada ante este fonómeno. Situación que ha con-
llevado a esa equívoca reacción de promulgar solamente leyes pe-
nales, como un aislado esfu~rzo de querer contrarrestar un fenó-
meno de mucho mayor complejidad que no necesariamente es
exclusivo del orden jurídico.

Muchas y complejas son las causas que motivan un panorama

delictivo, en el que adquiere especial realce los delitos contra la li-
bertad individual. Entre las que tienen notoriedad: una problemá-
tica socio-económica de marcadas contrariedades, cuyas diferencia-
ciones entre los estratos sociales son bastantes notorias; un estado
de desorientación entre los diferentes organismos que participan
en la prevención de la criminalidad y el tratamiento de los delin-
cuentes (la policía, la administración de la justicia penal, los orga-
nismos legislativos y el sistema penitenciario); y la poca ayuda que
la comunidad presta para el descubrimiento de este tipo de delitos
en especial de los familiares de los secuestrados. ·
Asimismo, el alto grado de refinamiento de los modernos
medios que en la actualidad se vale la criminalidad para cometer
esta clase de delitos; el progresivo deterioro de algunos de los cua-
dros de las fuerzas policiales; y la poca credibilidad que la comuni-
dad ha depositado en esta clase de instituciones, ya que hay mu-
chos casos en que algunos de sus miembros han participado en se-
cuestros.
 Son en realidad algunos de los factores que han propiciado el
sobredimensionamiento de un delito, que está afectando con mu-
cha violencia los cimientos mismos de nuestra sociedad, con una
fuerza nunca antes vista, cuyo objetivo fundamental consiste en la
captura forzada y sorpresiva de determinadas personalidades o sus
familiares, que por lo general pertenecen a la clase más pudiente
con la finalidad de convertirlos en prisioneros de bandas de delin-
cuentes muy bien organizadas, para posteriormente después de ha-
ber obtenido cuantiosas sumas de dinero como rescate ponerlos en
libertad.

Y si bien es cierto, que hasta la fecha no se tienen las estadís-

ticas necesarias para saber lo que está aconteciendo, ya que hay
bastantes casos en que los familiares han preferido guardar silencio
y tratar directamente con los secuestradores, sin embargo de las
continuas noticias que salen todos los días en Jos periódicos nos
permiten tener una idea de lo que está pasando.

Antecedentes
Desde los tiempos más remotos de la humanidad, con el paso
de los años se ha podido ir observando la existencia de una varie-
dad de normas que han estado encaminadas a mantener dentro de
ciertos cánones, las diferentes y complejas relaciones que sobrelle-
vaban los miembros de la comunidad social. En sus inicios las leyes
estaban contempladas dentro de los códigos religiosos, y muchas
veces sus preceptos se encontraban entremezclados con las nocio-
nes del pecado y del remordimiento. Estaban moldeadas y fuerte-
mente influenciadas en las ideas religiosas.

Las formas de ir regulando las conductas humanas al pasar el

tiempo han variado sustancialmente, en especial a partir de la Re-
volución Francesa, la que con sus principios de libertad, igualdad y
justicia social reaccionó fuertemente contra los aspectos tan carac-
terísticos de épocas anteriores, que relacionaban a la divinidad con
la sanción penal. Transformaciones que dieron origen al nacimien-
to del Derecho Penal Liberal, más que todo imbuido en concepcio-
nes racionalistas sobre los orígenes del delito, y con fondos dogmá-
198
ticos sobre el fenómeno de la criminalidad: eran las ideas abstrac-
tas sobre el delito y la pena ( 1).
Las características de este periodo pueden ser resumidas de la
siguiente manera: La poca importancia que se le concedía al
autor del delito, ya que su contenido se reducía p_rácticamente al
delito y la pena; su labor se basaba en criterios racionales, no
teniendo en cuenta la realidad social del delito, ni histórica, tan
importantes ;;. veces para la elaboración de conceptos (quizá ello
obedecía a la desconfianza sobre el derecho penal del antiguo
régimen); y escaso valor concedido a la prevención especial y
corrección del delincuente (2).

Con el surgimiento del Derecho Penal Positivo (nuevo positi-

vismo) se propusieron nuevas medidas para defender a la sociedad
del delito (método inductivo o positivo de observación y experien-
cia), propiciada en gran medida por el advenimiento y la evolución
de las ciencias de la naturaleza. Nueva época del derecho penal que
estuvo encabezada por el célebre César Lombroso, el cual opta por
retomar un aspecto sumamente importante que con el transcurrir
del tiempo se había dejado de lado: el hombre delincuente, para
cuyo estudio y comprensión los conceptos y planteamientos de or-
den básicamente abstractos u ti !izados hasta entonces, resultaban
inoperantes e ineficaces.
De esta forma se suscita una nueva manera de concebir el fe-
nómeno de la criminalidad. Lo que daría inicio a una intensa lucha
en la Europa de principios de siglo, entre los partidaristas de la es-
cuela clásica más conocida como el Derecho Penal Liberal y los
positivistas. Cuya máxima expresión para los primeros fue el Có-
digo Penal Italiano de 1889, más conocido como el "Código de
Zanardelli", cuyos aspectos centrales partían de los conceptos de

( 1) Mirian Gicovate Postaloff. Los Procesos de Decriminaliza-

ción. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Dirección de Estudios para Graduados.
Curso de Especialización en Ciencias Penales y Criminológi-
cas. Caracas. 1982. página 15.
(2) Alfonso Serrano Gómez. Introducción a la Ciencia del Dere-
cho Penal. Universidad Nacional de Educación a distancia.
Facultad de Derecho. Madrid, 1981. página 48.
199
la retribución de la pena y el libre albedrío como fundamentos bá-
sicos de la culpabilidad del delincuente, rechazando por consi-
guiente los renovadores planteamientos relativos a las medidas de
seguridad y al tratamiento del delincuente, esgrimidos por Lom-
broso en su magistral obra titulada "El hombre delincuente", pos-
teriormente continuado por Ferri y Garófalo.

Y mientras estas discusiones se desarrollaban en el Viejo

Mundo, en nuestro país se empezaba a desarrollar el movimiento
de reforma que culminaría años más tarde con la promulgación del
Código Penal de 1924 que hasta la fecha se encuentra vigente. El
que se inició con el nombramiento de una comisión parlamentaria
en enero de 1915 para que elaborase un proyecto que fue prepara-
do por Víctor Maúrtua, ponente del código.

Para poder comprender correctamente el proceso de reforma

de nuestro derecho penal, cuyos hitos principales se acaba de seña-
lar, resulta necesario ubicarlo dentro del movimiento legislativo
que se operó en Europa y América Latina, y del cual, ciertamente
nuestra reforma fue en cierta manera una repercusión (3 ).

Antecedentes de gran importancia no sólo por su gran in-

fluencia en el código penal vigente, sino también porque de este
cuerpo de leyes ha provenido la última modificación referente a la
problemática jurídica punitiva, que es de donde parte nuestro aná-
lisis de la llamada "Ley Antisecuestro" y del capítulo referente a
los Delitos Contra la libertad individual, los mismos que se encuen-
tran vigentes en una gran proporción.

La Libertad como bien jurídico objeto de protección

Es nuestra actual Constitución del Estado la que reconoce

como piedra angular de todo el sistema social al ser humano, por
sobre todas las cosas y objetivos que se puede trazar el mismo por
medio de sus políticas, entes administrativos y programas de desa-
rrollo. Así establece: "que es la persona humana el fin supremo de
sociedad y del Estado; todos tienen la obligación de protegerla y

(3) José Hurtado Pozo. La Ley Importada. Recepción del dere-

cho penal en el Perú. CEDYS. (Centro de Estudios de Dere-
cho y Sociedad). Lima. 1979,p·56.
200
respetarla". Definición fundamental que entre otras cosas, posibili-
ta la existencia de varios cuadros jurídicos de múltiples géneros y
con distintos fines que hacen factible el desarrollo de la vida en co-
munidaJ.

Pero no siempre la relación entre los distintos miembros del

agregado social se desenvuelve de una manera armoniosa, ya que si
todos los seres humanos respetaran voluntariamente la infinidad de
preceptos que hay en nuestra Constitución, las normas penales se-
rían prácticamente innecesarias. Sin embargo, lo cierto es, que los
hombres se caracterizan por ser constantes trasgresores del ordena-
miento legal establecido, y por ello, paralelamente al derecho pre-
ceptivo, forzosamente tiene que coexistir la norma sancionadora,
en particular cuando la importancia del bien jurídico lo reclama,
como es el caso de la forma de criminalidad que motiva este aná-
lisis.

Los grandes pensadores han pretendido en vano poder defi-

nir satistactoriamente qué es la libertad. Los estudiosos del dere-
cho penal no han podido ser ajenos a esta inquietud. Para Carra-
ra, la libertad era un derecho natural, que la sociedad se limitaba
a reconocer y por consiguiente a proteger, consiste en la facultad
constante que tienen los hombres para ejercer todas sus activida-
des, tanto morales como físicas en servicio de la satisfacción de
sus propias necesidades, con la finalidad de alcanzar sus destinos
en la vida tenenal. El célebre maestro de Pisa aceptaba como una
definición correcta de la libertad individual, como aquella que con-
sistía en : "la facultad que le compete a todos los hombres para
ejercer en su provecho las propias actividades, en todo lo que no
lesione el derecho ajeno".

Para Mayer el gran filósofo aletnán del derecho, se abstenía

de definir sobre este contexto y más bien sólo se limitaba a afirmar
que la libertad era tan rica en valores sentimentales como pobre en
su mismo contenido. Más bien apuntaba en decir, que no obstante
el crédito que tiene la libertad, nadie lo ha proclamado como el va-
lor jurídico supremo universalmente válido. Este pensamiento
sería años más tarde explicado por el profesor Jiménez Asúa y
negaría que la libertad sea un valor en sí misma, sin que esta concepción
201
particular, signifique para el juspenalísta un ápice de su reconocida
fe en la democracia ( 4).

Nuestras Normas jurídicas en torno al secuestro

El mencionar conceptos sobre las normas penales que en

nuestro ordenamiento penal se vinculan a los delitos que atentan
contra la libertad individual encierra ciertas dificultades, en espe-
cial si de lo que se trata es de abordar la complejidad y variedad de
circunstancias que se están dando en torno al desbordamiento del
delito de secuestro y figuras afines en nuestra sociedad.

Las leyes penales que necesitan precisar las conductas sancio-

nadas, no tienden a la defensa de la libertad considerada en sí mis-
ma, dado su carácter genérico, sino fundamentalmente al resguar-
do sólo de algunas de las formas más específicas que se pueden ma-
nifestar en la vida diaria. Es a partir de la finalización de la Segun-
da Guerra Mundial, que se empiezan a vislumbrar algunos cambios
en los códigos penales del mundo, por cuanto muchos de los dere-
chos esenciales en este aspecto no se encontraban debidamente tu-
telados.

Las razones de estos vacíos radican en que la sociedad ha evo-

lucionado mucho en lo que va de estos últimos años, y se han em-
pezado a suscitar una serie de nuevas circunstancias que ponen en
peligro muchas de las libertades de los seres humanos en la vida
moderna. Con mayor razón en nuestra sociedad en la que como re-
sultado de la promulgación de una nueva Constitución, se incorpo-
ran una serie de nuevos derechos que antiguamente no se encontra-
ban reconocidos como tales.

Con la finalidad de subsanar muchos de estos vacíos y defi-

ciencias, los Estados se han visto obligados a promulgar muchas
veces constantes dispositivos y leyes penales de carácter conexo.

Aún así, a pesar de la promulgación de algunos dispositivos

( 4) Luis Roy Freyre. Derecho Penal Peruano. Tomo 11 Parte

Especial. Delitos contra la libertad. Instituto Peruano de
Ciencias Penales. Lima. Perú. 1975. página 246.
202
vinculados a la restricción de la libertad individual, en nuestro or-
denamiento penal se puede observar la existencia de una notable
falta de concordancia entre el numeroso grupo de derechos relati-
vos a la libertad que se encuentran constitucionalmente reconoci-
dos, así como a las escasas y defectuosas leyes penales que deben
de procurarle una protección más eficaz. El amparo punitivo de la
libertad, sin embargo no tiene la amplitud reclamada por la impor-
tancia del bien jurídico objeto de protección. Situación que ya era
notoria mucho antes del desbordamiento de la criminalidad rela-
cionada al secuestro en sus variadas modalidades, y que necesaria-
mente se ha visto de acuerdo a nuestro entender complicada con la
dación de un dispositivo, que no reúne las características y ele-
mentos necesarios que permitan la esctructuración de una norma
penal que satisfaga por lo menos las espectativas que los órganos
de control social y la sociedad, puedan haber depositado en ella
dentro de su concepción jurídica como forma de abordar puni-
tivamente este problema.
Así tenemos la promulgación de la llamada "Ley Antisecues-
tro" (Ley NO 24420 del 26 de diciembre de 1985), que tiene por
objetivo central la derogación del artículo 2230 del actual Código
Penal.
Hasta hace poco tiempo esta forma de criminalidad no gene-
raba mayor preocupación dentro de la sociedad. Pero como resul-
tado de su sobredimensionamiento y ante la presión ejercida por
los medios de comunicación social, la opinión pública y ciertos
sectores del ámbito legislativo se vió en la necesidad de estructurar
un conjunto de dispositivos que se caractericen fundamentalmente
por su severidad (5).
De cuyo estudio se desprende que la penalidad para los efec-
tos del delito de secuestro se ha aumentado, por cuanto antigua-
mente en este artículo se sancionaba con una prisión no mayor de
dos años ni menor de un mes conforme a lo que se exponía en su

(5) "El establecimiento súbito de fuertes medidas represivas

sobre cierto tipo de delitos es probable que resulte en una re-
ducción temporal, y quizás sólo temporal del nivel de tales
delitos". Tendencias del Delito. El Derecho de tales tenden-
cias. Sexto Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente. Caracas, Venezuela. 1980.
203
rubro introductorio. En cambio en la actualidad se establece una
penalidad no mayor de doce años.

Asimismo, se han modificado los acápites relativos a las cir-

cunstancias agravantes que se encontraban señaladas de la siguien-
te manera: Si se secuestraba a una persona para abusar de ella o
corromperla; si se secuestraba bajo pretexto de una enfermedad
mental que no existía; y si la persona secuestrada había sido trata-
da con crueldad y si el secuestro no duraba más de un mes.

Sin embargo, a partir de la modificación introducida, el nú-

mero tan reducido de circunstancias que agravaban la calificación
de este delito, se han visto "englobadas" sin mayores miramientos
y distingos de carácter técnico-legislativo de la siguiente manera:
"El que secuestrare a otro con el propósito de exigir para su liber-
tad un provecho o cualquier ventaja pecuniaria o para que realice
u omita acciones con fines publicitarios con cualquier intenciona-
lidad ............ , será reprimido con pena de internamiento no
menor de veinticinco años e inhabilitación absoluta perpetua cual-
quiera sea su calidad personal, cargo, función o rango".
Estableciéndose como circunstancias agravan tes, la minoría
de edad del agraviado, la tortura psicológica o física y la mutila-
ción o muerte del mismo. Haciéndose la salvedad de que en el su-
puesto caso que se "practicara actos suficientes como para dejar
en libertad al secuestrado", se rebajará la pena por debajo del limi-
te establecido en la presente ley.

Posteriormente se prohibe a los procesados y sentenciados por

este delito, que sean beneficiados con la liberación condicional, la
libertad vigilada, la conmutación de la pena o el indulto. Para fina-
lizar con la derogatoria de todos los dispositivos que se puedan
oponerla la presente ley.
Al analizar la fonna como se ha redactado este dispositivo las
críticas no solo están dirigidas a la fonna tan deficiente como se
ha redactado, sino también a los objetivos que a largo plazo su-
puestamente puede perseguir, conforme lo explicaré en lo referen-
te a los efectos de la intimidación y a la retribución de la pena.

En efecto, más que ayudar a clarificar conceptos en nuestro

ordenamiento punitivo, por el contrario se ha contribuido en
hacer áun más deficiente el rubro de los delitos contra la libertad
204
individual. Se puede observar al menos en nuestro ordenamiento
que existe una notable falta de concordancia entre el numeroso
grupo de delitos referidos al rubro de la libertad constitucional-
mente reconocida, y las escasas como defectuosas normas penales
que deben de procurarle algún tipo de protección (6).
Aspectos de trascendental importancia para la estructuración
de cualquier dispositivo en general, y muy especial cuando se trata
de una norma penal, en la que por lo general casi siempre están en
juego la restricción de una serie de derechos de vital importancia
para los seres humanos y su normal y armonioso desarrollo, como
es el caso en primer plano de la privación de la libertad con la
aplicación de una pena de internamiento no menor de veinticinco
años; la inhabilitación absoluta y perpetua cualquiera sea la calidad
personal, cargo, función o rango de la persona, por sólo limitarnos
a algunos aspectos tan controvertidos que aparecen en esta ley.
Situación que necesariamente se tiene que ver agravada por las
limitaciones que hay en nuestro país de toda índole, y por la situa-
ción de crísis permanente en que vive nuestro sistema penitencia-
rio, si así a éste último se le puede llamar.

Toda sustantividad de una figura penal, así como también la

circunstancia de haber sido estructurada en términos tan generales,
la hacen sospechosa de poder convertirse en la práctica en un
instrumento más que todo de arbitrariedad. No debemos olvidar
que la definición legal de un delito debe ser formulada en tipos
cerrados que permitan conocer al destinatario de la norma, no
solamente cuál es la conducta prohibida, sino también cuál es la
permitida. No hay otra forma actualizada de la traducción del
principio nullun crimen sine lege restecto a la máxima legalista ( 6).

Es así que al haberse incluido como término introductorio

"al que secuestrare", se denota que su dirección está dirigida a
unificar en sólo concepto una gran variedad de ilícitos comporta-
mientos que están dando en la vida moderna vinculados a la
restricción de la libertad por la vía delictiva, pero que no necesa-

( 6) José M. Rico. Las Sanciones Penales y la Política Crimino-

lógica Contemporánea. Editores Siglo Veintiuno. 1979.
página 12.
205
riamente todos pueden significar una manera unificada de criterios
para los efectos de su cabal represión. Como pueden ser los casos:
de poner en peligro la vida o la salud del secuestrado; si se ha
secuestrado a un minusválido, mujer embarazada o de una persona
que no esté en capacidad de poder poner resistencia al secuestra-
dor; el sometimiento a trato cruel, humillante o inhumano durante
el tiempo que permanezca privado de su libertad; si el secuestro es
cometido por móviles de venganza, raciales, políticos o religiosos,
situación a veces muy común en nuestro medio por las sectas reli-
giosas.
Tampoco no se hacen mayores especificaciones cuando se
trata de la comisión de un secuestro con la finalidad de obligar a
un funcionario público, miembro del Poder Judicial o del Ministe-
rio Público para que proceda a poner en libertad a un detenido; o
en el caso de cometer este delito para incorporar a 1~ víctima a una
organización criminal o subversivo, o para obligar al retenido
o a un tercero para que preste su concurso o ayuda. situación que
tiene cierta similitud con la figura de la coacción por tener ciertas
características de ésta (empleo de la violencia para impedir
a otro hacer lo que la ley no prohibe o para compelerle a ejecutar
o dejar de hacer lo que no quiera); así como también si la víctima
es el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del delin-
cuente, o su hija adoptiva, o hija de su cónyuge, o si estaba confia-
da a su guarda o vigilancia, o si se hace con ella vida marital.

Tampoco se aborda el problema de la toma de rehenes,

actividad delictiva que cada día se hace más común en el medio
internacional como también nacional, cuando por violencia o
intimidación se mantiene como rehenes a una o varias personas,
entre otros objetivos para conseguir ventajas pecuniarias que no
tenía derecho. Actividad que es también muchas veces denomi-
nada como "el secuestro extorsivo", que no se encuentra en el
rubro de los delitos contra la libertad en nuestro código, sino en el
ámbito de los delitos contra el patrimonio, sobre todo porque a 1
final de cuentas se trata de un atentado contra la libertad indivi-
dual.

Por último, no se especifica el tiempo que puede prolongarse

la privación de la libertad, como en el caso anterior en que si se
señalaba como elemento característico para delimitar el grado de
responsabilidad (el plazo de un mes). En cambio con la derogatorii.l

206
únicamente se menciona la posibilidad de un "arrepentimiento"
por parte del delincuente. Cosa que genera una arbitrariedad, ya
que puede darse el caso por poner un ejemplo, de los trabajadores
que toman su local y proceden a la retención del gerente por un
tiempo indeterminado hasta que procede la policía a desalojarlos
del local retenido. Forma de atentar contra la libertad indiscuti-
blemente, pero que no se encuadraría dentro del rubro "del
secuestro" por no existir los elementos que implican una gravedad,
pero que sin embargo en la práctica podrían ser tipificados de esta
manera, por no existir mayores distingos ni plazos.

Pero como si todo lo expuesto fuera: poco, hay otro aspecto

de "confusión". Es de la derogatoria de "los dispositivos que se
oponen a la presente ley", como se menciona en el segundo ar-
tículo de la Ley Antisecuestro. En este sentido de la publicación
aparecida en el diario oficial El Peruano el día 29 de diciembre del
año pasado, como parte introductoria se señala sólo la modifi-
cación del artículo 223° del Código Penal, sin embargo hay una
serie de dispositivos que se vinculan de alguna manera con el
secuestro y en lo referente a su penalidad pueden ser interpretados
como que se oponen, sin que este conflicto pueda ser solucionado
cuando se trata de sancionarlos con concurso aparente de leyes, y
ser resueltos con el principio de la especialidad, quedando subsu-
mido el hecho cualquiera sea su categoría en el dispositivo última-
mente mencionado.
Así podemos ver el delito de sometimiento a servidumbre
tipificado en el artículo 222° del actual código, en el que se sefíala
"el que abusando de la ignorancia y de la debilidad moral de cierta
clase de indígenas o de otras personas de calidad similar. Hechos
que no dejan de ser factibles por la proliferación del terrorismo en
ciertas regiones del país, dirigidas a someter por medio de la
violencia o de la fuerza a personas que no necesariamente son
partidarias de sus ideologías, pero que se ven precisadas a someter-
se a sus dictámenes.
O el caso del rapto de mujeres y menores que están señalados
en los artículos 228° y 229° del mismo código, ya que se habla de
"sustraer a una mujer contra su libertad y por violencia o después
de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o
engaño; 'el que sustrajera a un menor para explotarlo. o para
obtener rescate o con otro fin ilícito con la aplicación de diferen-
207
tes penas según la edad de la víctima; la gravedad de las lesiones
inferidas o si se ha hecho sufrir el acto sexual o contra natura
o ha desaparecido. Ya que al emplearse el término "sustraer", este
también puede ser entendido por la policía como una forma de
apartar a la víctima por medio de la fuerza o la violencia de su
medio familiar para obtener un rescate u otro fin ilícito. Elemento
que mayormente no se diferencian de los componentes del secues-
tro.
Por otro lado, algo parecido pasa con el artículo 249 o tam-
bién del mismo código relacionado a la figura de la extorsión, que
como habíamos mencionado se encuentra en el rubro de los deli-
tos contra el patrimonio, en cuyo caso se señala sólo la aplicación
de una pena no de internamiento sino de penitencería no menor
de seis años o prisión no menor de un año ni mayor de seis años.

Lo más conveniente hubiera sido modificar específicamente

todos los dispositivos que se vinculan de algun::t manera con el
secuestro y la restricción de su libertad, para estructurar un con-
junto de artículados de manera ordenada, clara y específica, en
los cuales se especifiquen pormenorizadamente todas las eventuali-
dad que dentro de este contexto se pueden presentar, y sobre
todo establecer un margen muy específico sobre el tiempo de
duración que tiene que tener la restricción de la libertad para que
pueda ser considerado efectivamente como un delito de secuestro.

El rol de intimidación

En realidad me inclino a pensar que la verdadera motivación

que conllevó a los legisladores a promulgar una norma penal, cuya
característica fundamental es la severidad con que se sanciona a los
que la trasgredan, es generar la posibilidad de intimidar a los tras-
gresores. y por consiguiente disuadirlos de cometer este tipo de de-
litos. En gran medida, por la presión que ejercía la opinión públi-
ca para que se sancionara ejemplarmente, y porque los que partici-
paron en su redacción no estuvieron imbuidos mayormente en el
significado de una verdadera política criminal en nuestro país.

Es de suponer que al haberse introducido la sanción más

grave que se señala en nuestro ordenamiento penal (a excepción
de la aplicación de la pena de muerte para los casos de traición
a la patria). podría haberse visto una retracción del incremento
208
del secuestro. Pero las constantes noticias sobre nuesvos secuestros
y la captura de delincuentes, demuestran que a pesar de la severi-
dad de la sanción, ésta no es lo suficiente pára disuadir a los que
los llevan a cabo.
La creencia en el efecto intimidante de las sanciones penales
es tan antigua como el derecho penal mismo. Dicho argumento
ha dominado de tal manera la acción de los hombres dedicados a
la política. a la función legislativa, a los jueces, a los administrado-
res de la justicia penal y a la población en particular, que la intimi
elación ha sido considerada como "es postulado primero y esen-
cüll'' de la gran mayoría de los sistemas penales del mundo.

Autores como Fuerbach, Bentham, Rornagnosi, Beccaria,

Von Liszt, etc. han hecho de este precepto la base fundamenta 1 de
sus teorías. las cuales a su vez han suscitado prolongados y arduos
debates sobre lo beneficioso de sus resultados, si de lo que se trata
es que disminuyan los índices sobre el incremento de la criminali-
dad en sus más variadas modalidades. Sin embargo, si los aborda-
mos desde un ángulo netamente científico. se puede afirmar
categóricamente que hasta la fecha no existen pruebas de carác-
ter contundente relativas a los efectos realmente intimidantes que
se pueden conseguir por medio de la aplicacion de una sanción
penal especialmente severa como la que motiva esta exposición
y análisis.

Hasta una época bastante reciente, las discuciones sobre el

castigo en general y la intimidación en particular han sido llevadas
a cabo sólo sobre conceptos particulares carentes de un sustento
científico. Más que todo han sido obtenidos en base al habilísimo
manejo del metodo deductivo, a un elevado nivel dialéctico e
intelectual del asunto, siendo su sustento de tipo filosófico, moral
y de sentido común. Pero en lo relativo a su contenido factual,
es muy escaso y sumamente criticable.

Es a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial,

que se empiezan a llevar a cabo determinadas investigaciones so-
bre los verdaderos efectos que puede tener la intimidación, funda-
mentalmente como componentte esencial de la sanción penal en
países como tos Estados Unidos e Inglaterra, lo que permitió
un notable aumento de Jos conocimientos sobre este problema.
Se partió de llevar a cabo experimentos con animales frente al cas-
209
tigo o a la amenaza de un dolor, con resultados muy dudosos sobre
todo si de lo que se trataba era encontrar mecanismos los suficien-
tes fuertes como para disuadirlos que realizaran determinadas con-
ductas.
Lo cierto es, que hasta la fecha pese a los considerables pro-
gresos alcanzados en esta área, los conocimientos existentes so-
bre la materia son todavía muy limitados y rudimentarios, como
para poder afirmar acertadamente sobre los resultados beneficio-
sos para la sociedad que puede tener este tipo de sanciones. Como
en una oportunidad expresara un criminólogo norteamericano
que dijo lo siguiente: "empezamos a darnos cuenta de nuestra
ignorancia".
El postulado fundamental de los partidarios de la intimida-
ción parte de la premisa, de que la amenaza de un castigo es el
medio más eficaz para intimidar a los posibles trasgresores o para
evitar que los ya cometieron un delito no vuelvan a repetirlo.
En este sentido existe un postulado en psicología aparentemente
irrefutable, consistente en afirmar que el hecho de atribuir conse-
cuencias desagradables a una conducta determinada, necesaria-
mente tendrá que reducir cualquier tendencia en los individuos a
adoptar dicha conducta. Esta teoría del condicionamiento es tam-
bién la de las primeras fórmulas p.enales.
Si bien es cierto, que el hombre por lo general tiende a evitar
las consecuencias desagradables de su conducta, y que por consi-
guiente la amenaza de un castigo puede ejercer en el un efecto
intimidatorio, también lo es que todas las prohibiciones de carác-
ter penal no son lo suficientemente eficaces.

Sin embargo, pese al carácter tan ambiguo de la intimidación,

los legisladores en nuestro país han preferido inclinarse notoria-
mente por la fuerza que este elemento puede tener en la sociedad,
y de esta manera se sigue pensando que la mejor forma de luchar
contra la delincuencia, en particular cuando los índices aumentan
dramáticamente como el caso de los secuestros, es aumentar la
penalidad de las sanciones (tal es el caso de la llamada Ley antise-
cuestro ).
Se continúa pensando y creyendo en los medios oficiales,
que si la pena severa ha tenido efectos disuasivos en algunos o en
determinados casos, puede o debe de tenerlos para todas las for-
210
mas de criminalidad. Sin embargo, es común que se recurra tam-
bién en la intimidación cuando otros medios de lucha contra la
criminalidad han fracasado o senciJiamente son inexistentes,
Como son: la verdadera función de Jos organismos policiales y
en especial el comportamiento de sus miembros, el rol que desem-
peña la justicia penal en nuestro país, el papel que desempeña los
medios de comunicación social sobre todo cuando se trata de
hacer apología del delito, cuál es el real sentido de Jos programas
de rehabilitación de delincuentes. Son todas estas preguntas que
deben ser resueltas si Jo que se busca es contrarrestar esta forma
de criminalidad.
En resumen se puede afirmar que la intimidación esta basada
en los siguientes criterios: 1) El hombre y en especial el delin-
cuente es un ser racional con capacidad más que suficiene para
poder optar en el curso de su vida entre el bien y el maL y calcular
cuidadosamente las ventajas e invenientes de los actos que realiza.
2) El hombre es totalmente libre para escoger las diferentes alter-
nativas que le brinda la vida. 3) El hombre es por excelencia
un ser hedonista que está permanentemente atraído por el placer,
pero que también teme el sufrimiento. 4) Conforme a todo Jo
expuesto puede ser intimidado bajo la amenaza de sufrir un dolor
o estado de aflicción como resultado de la aplicación de un casti-
go. 5) El hombre aprende gracias a las experiencias y la suya en
particular. 6) Y por último, todos los hombres de una comuni-
dad determinada conocen las leyes que existen en su medio social
(6).

Conclusiones

Del análisis de todo Jo que se ha expuesto, se desprende que

la evolución histórica de las penas en nuestro derecho penal, en
particular en lo referente a los delitos que atentan contra la li-
bertad como el caso del secuestro, hay una acentuada tendencia
hacia una mayor severidad en su represión, y a un aumento cons-
tante y progresivo de la privación de la libertad. Igualmente se
evidencia que a pesar de todos Jos cambios que plantea el desarro-
llo de la penología en la sociedad contemporánea, de las recomen-
daciones y resoluciones emanadas de los congresos mundiales so-
bre prevención de la criminalidad y de los organismos internacio-
nales, nuestros legisladores permanecen insensibles ante estas trans-
formaciones. Mientras tanto nuestros establecimientos penitencia-
rios continúan en un estado crítico, debido al hacinamiento y al
211
retardo de la administración de justicia. Lugar de donde emanarán
la gran parte de los delincuentes que llevan a cabo los secuestros,
como lo demuestra que todos sean casi reincidentes y considerados
como delincuentes habituales (7).
El fénomeno delictivo del secuestro es complejo y más que
todo producto de una realidad individual como también social,
dando como resultado una realidad jurídica muchas veces defec-
tuosa como la que motiva esta exposicion. Sin embargo la proli-
feración de esta forma de criminalidad, es sólo uno de los graves
problemas que afronta nuestra sociedad en estos momentos; es
quizá el síntoma más evidente de malestar y descomposición
social.
Sin embargo, es solamente a través de una concepción global
que tienda a ubicarlo dentro de las interreíaciones. escructuras y
diferentes funciones que existen en nuestra sociedad, podremos
comenzar a estudiar y comprender verdaderamente cuáles son las
causas del secuestro, y cómo poder luchar contra el, construyen-
do nuestro propio derecho, nuestra propia criminología y por
ende nuestros propios mecanismos de defensa social. Ya hemos
visto, que las acciones represivas muchas veces tienden al fracaso:
que la pena retributiva aún impregnada con carácter de intimida-
ción resultan en gran proporción realmente inoperantes; de esta
forma todavía no se logra frenar el auge delictivo de esta forma de
criminalidad, así como tampoco disminuir su reincidencia (8).
Nos ocupamos de hacer reformas a nuestro código penal;
parciales. literales o gramáticales con desconexión de nuestra reali-
dad social en donde se aplican o por lo menos se trata de hacerlo.
Pero lo cierto es, que dicho código aún continúa vigente a pesar
de haber pasado muchos años de su promulgación ( 1924). Reacios
a conocer los avances científicos y tecnológicos, temerosos de per-
der el dominio sobre el problema y no atentos a la realidad del
individuo, lo cierto es que todavía queda mucho por hacer. si
de lo que se trata es disponer que la sociedad ha depositado en
ella.

(7) Myrla Linares A. El Sistema Penitenciario Venezolano. Uni-

versidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídi-
cas Criminológicas. Caracas. 1977. página 30.
( 8) Miriam Gicovate Posta/off. ob. cit.
212
 EL SALARIO: SU PROTECCION Y GARANTIA

Mario Paseo Cosmópolis

El salario es elemento esencial de la relación de trabajo. El

trabajo es, por definición y por sustancia, trabajo remunerado, y es
en esta dimensión que constituye la materia del Derecho Laboral,
al cual le son extrañas las modalidades de labor humana no retri-
buidas, sean la esclavitud o la servidumbre , que el Derecho recusa,
sean las actividades altruistas o de recreo. El salario representa, por
ello, uno de los temas capitales para el análisis jurídico, no sólo en
su conceptuación, definición, clasificación e integración, sino en la
protección y garantía de su nivel o monto, de su integridad, su in-
tangibilidad, su incedibilidad e inembargabilidad, y de sus privile-
gios.

l. DEFINICION Y MODALIDADES

Al salario puede atribuírsele una triple dimensión: sociaL

económica y jurídica.

En lo social, es la principal y usualmente única fuente de

ingresos del trabajador, la base esencial para su subsistencia y la
de su familia. De allí que se asigne al salario un carácter o conte-
nido alimentario.

En lo económico, es el valor que se asigna al trabajo, vale

decir, su costo. No su precio, proque el trabajo no es mercancía.

Jurídicamente es, en lo fundamental, la contraprestación

debida por el empleador por la prestación del trabajo. Es en ésta
última dimensión que interesa a los fines del presente estudio, que
versa sobre el régimen jurídico del salario, su protección y garan-
tía.

El concepto tradicional del salario como "la contrapresta-

ción debida por el empleador por la prestación del trabajo"' retle-
ja sin embargo una acepción incompleta. Según Néstor DE BUEN
( 1), el salario es una obligación patronal necesaria que en muchos
casos no retribuye trabajo efectivo, como cuando debe pagarse en
situaciones en que el trabajador no labora (enfermedad, vacacio-
nes, etc.).
Con tal amplitud. salario puede ser definido, entonces, co-
mo todo aquéllo que el empleador debe al trabajador como conse-
cuencia de la relación de trabajo, y comprende lo que se abona en
dinero como en bienes o en servicios; con carácter actual o diferi-
do; calculado por tiempo, por unidad de producción o de cual-
quier otra manera; y ya sea que se le denomine remuneración, re-
tribución, sueldo, jornal, honorario, emolumento o de cualquier
otro modo.
Con gran prec1S1on José MONTENEGRO BACA dice que
"abarca el conjunto de ventajas o beneficios que obtiene el traba-
jador que presta trabajo subordinado, ... siempre que lo perciba
por su trabajo y no para el trabajo, esto es. como consecuencia de
un servicio prestado y no como medio para poder prestar és-
te" (2).

El contenido del salario, en una conceptuación tan general.

resulta muy amplio y variado. José ECHEANDIA SOTOMAYOR
(3) señala que involucra varias prestaciones pero que, en todo caso,
una de ellas es esencial y las otras, complementarias. A la presta-
ción esencial la denomina "salario base", e indica que puede estar
constituida por una cantidad de dinero en efectivo y otra en espe-
cie, o simplemente por la cantidad de dinero metálico.

Ampliando este concepto, precisa que la determinación del

salario en dinero es muy diversa, pues puede hacerse según el tiem-

(1) DE BUEN, Néstor. :Derecho del Trabajo, México 1977, T .II,p.l72.-

Ver también Justo LOPEZ: Del sueldo o salario en general, en "Ley de
Trabajo comentada",ECM, Buenos Aires 1978, T .II, p. 446.
(2) MONTENEGRO BACA, José.: Derecho Latinoamericano del Trabajo,
México 1974, Tomo Il, pág. 295.
(3) ECHEANDIA SOTOMAYOR, José.: El salario y su protección legal en
el Perú, Tesis de Bachiller en Derecho. (PUC), Lima 1977, pp. 29
y SS.

214
po, la obra o la producción, y que es usual abonarla de manera
mensualizada para los empleados y jornalizada para los obreros.

Considera también como parte del salario base el que se

puede dar en especie cuando se trata de alimentos para consumo
del trabajador, alimentos entregados en crudo, refrigerios y ca-
sa-habitación, a condición de que el uso de ésta no sea consustan-
cial al desempeño de las labores, como podría serlo, por ejemplo,
en el caso de porteros y guardianes.

Forman parte también del salario, de manera indisoluble,

las prestaciones o remuneraciones complementarias, cuyas modali-
dades son virtualmente infinitas. ECHEANDIA identifica las si-
guientes.:

a) Vinculadas directamente con la prestación del seroicio:

Primas, pluses, incentivos y premios, diferenciando éstos últimos
en que son una suma fija que se obtiene cuando se alcanza una de-
terminada meta o se cumple una determinada condición, mien-
tras que los otros guardan relación proporcional con el mayor es-
fuerzo desplegado para alcanzarlos.

Señala, sin embargo, que dentro de la variada y no siempre

concorde terminología utilizada para estos pagos, que no es igual
ni en la doctrina ni en los usos locales y ni siquiera en las propias
empresas, se conoce también como premios -acepción que recoge
Manuel ALONSO GARCIA ( 4)- a lo abonado al trabajador por cir-
cunstancias que hacen el trabajo más gravoso (trabajos nocturnos,
penosos, insalubres, peligrosos), así como por tiempo de espera, re-
serva o interrupción del trabajo.

b) No vinculados directamente con la prestación del servi-

cio: Gratificaciones y aguinaldos; asignaciones familiares, cuando
son asumidas y pagadas directamente por el empleador: propinas
y porcentajes, dentro del sistema que Mario DE LA CUEVA (5)

(4) ALONSO GARCIA, Manuel.: Curso de Derecho del Trabajo, Barcelo-

na 1971, pág. 525.
(5) DE LA CUEVA, Mario.: Derecho Mexicano del Trabajo, México
1963,T. I,pág. 650.
215
llama "alemán", en que están fijados como un sobrecargo en la
cuenta que abona el cliente (en contraste con el sistema "latino",
que es voluntario y variable); y la compensación por tiempo de ser-
vicios, que es un salario diferido.

Tema aparte de este acápite es la participación en las utili-

dades, que puede ser voluntaria o convencional -y en este segundo
caso, por contrato individual o por convención colectiva- pero que
en muchos países es de origen legal.

En el Perú, concretamente, existe el régimen de participa-

ción en las utilidades ligada a las denomindas comunidades labora-
les, que consiste en una participación líquida -un porcentaje de la
renta neta de la empresa distribuido directamente entre los traba-
jadores, soo;o a prorrata y 500/o en proporción a los días efecti-
vamente trabajados- y la participación patrimonial que consiste
en un porcentaje adicional de la renta neta que es reinvertido en la
propia empresa y convertido en "acciones laborales", títulos valo-
res representativos del patrimonio social que son entregados a ca-
da trabajador y de los que él puede disponer libremente.
o o o

Cualquiera de las modalidades del salario sería materia sufi-

ciente para un estudio en particular. Dentro de la perspectiva del
presente trabajo no cabe sino una muy somera y superficial enu-
meración, al solo efecto de identificarlas, por un lado, e indicar, por
otro, que todas ellas son susceptibles de idéntica protección ya que
sólo representan variaciones sobre un único tema: el salario.

IL PROTECCION Y SEGURIDAD DEL SALARIO

Si al salario se le asigna y reconoce un caracter alimentario; si

de su cuantía y de su real percepción depende la subsistencia del
trabajador y de su familia; si como único patrimonio puede verse
amenazado no sólo por el empleador sino por los acreedores tanto
del propio trabajador cuanto del empleador; se comprende que el
Derecho Laboral tenga por finalidad "asegurar la percepcion có-
moda, oportuna, efectiva e íntegra y la libre disponibilidad, por
parte del trabajador, del salario", así como ... "prevenir el desvío
216
del mismo hacia consumos que se juzga no indispensables" (6).

La protección al salario debe ser, por eso, integral, cabal,

completa, y tiene que ver con lo sustantivo o material-esto es, con
su suficiencia- así como con su seguridad formal y con las garan-
tías frente a terceros, ·acreedores del propio trabajador cuanto del
empleador, rt?specto de los cuales constituye crédito preferencial.

1) LA PROTECCION MATERIAL

La protección esencial del salario se da, en primer lugar, en

lo que respecta a su determinación o fijación, en orden a que al-
cance un monto adecuado a las necesidades familiares y sociales
del trabajador; en segundo, en lo que atañe a su integridad, para
que llegue completo a manos del trabajador, sin mermas ni re-
ducciones; y, en tercero, en lo relativo a su intangibilidad, para que
no se vea afectado por factores exógenos que pudieran perjudi-
carlo.
l.A) EN CUANTO A LA FIJACION DEL SALARIO

Así como puede el salario tener diversas acepciones y defi-

niciones, adoptar muy variadas modalidades y ser clasificado de
muy diferentes formas, puede corresponder a conceptos tam-
bién distintos según el alcance económico y social que se le pue-
da dar. Algunos de ellos pueden provenir de los métodos para su
fijación o de su cuantía o de la amplitud de las necesidades que de-
ba satisfacer; por eso se habla de salario mínimo; salario familiar,
salario social, salario justo.
A.l Salario mínimo

Salario mínimo es -según definición de la ley peruana- la su-

ma menor que se establece como retribución por el trabajo efec-
tivamente realizado, en la jornada máxima legal o contractual,
por un trabajador no calificado.

"La idea del salario mínimo es -para DE LA CUEVA (7)-

(6) WPEZ, Justo.: "El Salario'; en Tratado de Derecho del Trabajo

dirigido por DEVEALI, T. II, pág. 669.
(7) Ob. cit. T. I, pág. 660
217
señalar el nivel mínimo en la escala social, abajo del cual la vida
deja de corresponder a la dignidad y a la decencia de la persona
humana", y tiene según el mismo autor (8) "una triple finalidad:
Asegurar la satisfacción de las necesidades propiamente vitales,
asegurar la educación de los hijos y proporcionar a la familia los
placeres honestos a que tiene derecho".

Para su determinación se toman en cuenta los tipos de acti-

vidad económica (agricultura, minería, comercio,industria, etc.);
el costo de la vida regional o local; la naturaleza, modalidad y
rendimiento del trabajo; las condiciones económicas generales
de la región y las particularidades de la rama de actividad para la
cual se establecen.

El salario mínimo es, pues, el mecanismo jurídico destinado

a proteger la cuantía del salario en sus estratos más bajos, corres-
pondientes al trabajador de mínima o nula cualificación profesio-
nal.

A.2 Salario familiar

Por salario familiar se entiende aquél que toma en cuenta no

sólo el trabajo en sí cumplido por el trabajador, sino la composi-
ción o estructura familiar de éste, y las necesidades resultantes de
la misma a fin de procurar suplementos económicos a los que se
conoce como "asignaciones familiares".

Tiene carácter aleatorio, pues su otorgamiento se encuentra

sujeto a factores variables, como el nacimiento, la mayoría de edad
o la muerte de algún miembre de la familia del trabajador.

La determinación de las asignaciones familiares se hace usual-

mente de tres formas:

- Corno obligación patronal directa, que es la tendencia co-

rriente en el Perú y que tiene su origen exclusivamente en la con-
tratación colectiva.

(8) Ib!'d,p. 669.

218
 Como sistema -si se le puede calificar de tal- es defectuoso y
erróneo: eleva el costo del trabajo del servidor con mayores cargas,
induciendo al empleador a preferir al de menores responsabilidades
y necesidades sociales; no responde a ningún criterio técnico o re-
distributivo; sólo se da en las empresas o sectores de mayor capaci-
dad económica, que son normalmente los que también pagan ma-
yores salarios y otorgan mejores prestaciones.

- A través de Cajas privadas

El sistema de las Cajas de Compensación Familiar se ha reve-

lado particularmente eficaz. Las Cajas -a las que patrones y trabaja-
dores se afilian libremente y por elección, o de manera forzosa, se-
gún el régimen legal de cada país- recaudan en relación directa al
número de trabajadores y redistribuyen en proporción al número
de cargas, de modo que el gravamen se aplica a prorrata sobre el
costo del salario, indiferentemente de las cargas individuales, me-
canismo al que se le conoce como "compensación".

El éxito del sistema en algunos países se basa en gran medida

en que la redistribución no se entiende únicamente como pagos en
efectivo sino en prestaciones sociales; así, las Cajas dan innumera-
bles servicios asistenciales, culturales, deportivos, que contribuyen
en gran medida a la elevación del standar de vida familiar.

- A través de la Seguridad Social

Basado en similar criterio redistributivo, pone su administra-

ción no en manos privadas sino en los entes oficiales de la Seguri-
dad social.

Es el sistema más difundido a nivel mundial.

Hay quien niega naturaleza salarial a las asignaciones familia-

res en estas dos últimas modalidades, sobre la base de un tripie ar-
gumento: (i) que no derivan directamente del trabajo cumplido ni
se vinculan con éste; (ii) que no son pagadas por el empleador si-
no a través de terceros; (iü) que en muchos casos comprenden a
quienes no son trabajadores y que pueden ser percibidas directa-
mente por los beneficiarios (cónyuge, hijos, etc.).
219
 Cabe señalar que reiterada jurisprudencia del Tribunal de Tra-
bajo, entre la que se cuentan las Resoluciones de 3.5.77, 8.6.78,
31.10.79, 23.3.79 y 31.10.80; le atribuyen, sin embargo, carác-
ter remunerativo a la asignación familiar para el cómputo de la
compensacwn por tiempo de servicios (Ley 12015), Jo que só-
lo es aplicable a la asignación como obligación patronal directa.

Dentro de una acepción amplia de remuneración, sin embar-

go son admitidas como "salario social".

A.3 Salario social

El fundamento del "salario social" proviene de la ciencia eco-

nómica, como hace notar Amauri MASCARO NASCIMENTO
quien citando a Henri GUITTON lo define como comprensivo de
las prestaciones de previsión social, esto es, integrando éstas al sa-
lario social.

"La prestación (de previsión social) no parece tener relación

ni con el trabajo realmente ejecutado, ni con los resultados de la
empresa realmente conocidos ... En economía liberal, se supone
que el trabajador reciba una renta suficiente para asegurar que ésta
se extienda, por cierto período de tiempo, para hacer frente a los
gastos imprevistos (enfermedades, accidentes ), y asegurarle jubila-
ción cuando ya no pueda trabajar. Los montos que cubren esos
gastos provienen del salario anteriormente ganado. En un sistema
de seguro colectivo obligatorio, esos montos son tomados de una
reserva alimentada por el ahorro forzoso, y que constituye una es-
pecie de fondo de salario no distribuido anteriormente. Las presta-
ciones son, por así decir, salarios diferidos, descolocados en el
tiempo. Por eso el análisis económico permite llamar "salario so-
cial" a esos montos cuya disposición el operario obtendrá tardla-
mente"(9).

A. 4 Salario justo

La Constitución Política del Perú señala en su artículo 430

que el trabajador tiene derecho a una remuneración justa que pro-

(9) MASCARO NASCIMENTO, Amauri.: O salario no Direito do Trabal-

ho, SanPaulo 1973,p. 24.
220
cure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espi-
ritual.

El concepto de salario justo, no obstante su entraña jurídica

y su consagración constitucional, sigue siendo sin embargo un con-
cepto moral. No existen mecanismos ciertos que permitan medir
la justicia, ni siquiera un sentimiento unánime sobre su contenido
-en el que, en lo que al salario respecta, difícilmente podrían coin-
cidir trabajadores y empleadores-, por lo que no se ve claro cómo
podría alcanzar concreción el precepto de la Carta Magna.

Ello no obstante, siguiendo a Eberhard WELTT, MASCARO

NASCIMENTO ( 10) señala que la determinación del salario justo
debe observar, según la doctrina social católica, 3 factores: a) las
necesidades vitales del trabajador y de la familia; b) la situación de
la empresa; e) el bien común.

DE LA CUEVA ( 11) señala que el principio del "salario re-

munerador", de que habla el inciso "b" de la fracción XXVII del
art. 1230 de la Constitución mexicana, "ha venido a sustituir la
vieja idea del salario justo"; y consiste en que la remuneración
guarde adecuada proporción a la calidad e intensidad del trabajo
y a las posibilidades de las empresas. Desde esta perspectiva y con-
forme a la jurisprudencia mexicana, "el salario del trabajador es
siempre revisable y . . . no impide que, en presencia de nuevas
condiciones económicas o de mayores necesidades del trabajador,
se aumente el salario, pues de aceptar lo contrario se llegaría a la
conclusión de que los trabajadores no pueden obtener una retri-
bución mayor ni mejorar, consiguientemente, sus posiblidades
económicas y su nivel de vida".

A.5 Regulación convencional de los salarios

La forma más generalizada de fijar el salario es el acuerdo en-

tre trabajadores y patrones, que puede darse a nivel individual o
colectivo.

(10) lbid,p. 44
(11) Ob. cit., T. 1., pp. 67 5-676.

221
 Individualmente, las diferencias, el desequilibrio, la desigual-
dad invívitas en la relación laboral alcanzan su más clara expresión
en la imposibilidad fáctica del trabajador de obtener un salario e-
quitativo y suficiente. salvo los casos aislados de personal altamen-
te calificado o indispensable.
Es la negociación colectiva, entonces, el medio más eficaz y el
más difundido para regular el monto de los salarios y su períodico
reajuste. Ello puede hacerse para toda una rama de actividad o só-
lo a nivel de empresa, según el ámbito de la negociación y su ex-
tensión, que coloca la decisión en la voluntad bilateral de las par-
tes contratantes y no en la sola, hegemónica discrecionalidad del
empleador.
Se asimilan a este género los demás medios de solución de los
conflictos (conciliación, mediación, arbitraje), que operan como
sucedáneos de la negociación y conducen a similar resultado: el a-
juste periódico de las remuneraciones.

A. 6 Regulación legal

Más como mecanismo de coyuntura en épocas de crisis que

propiamente como un sistema de regulación salarial. los gobiernos
pueden, eventual o periódicamente. disponer alzas generales de sa-
larios.
La decisión en estos casos es eminentemente política, pero
tiene además, en lo económico, el objetivo de incentivar el consu-
mo como medio de reactivar la producción y no sólo defender a
los salarios de la pérdida de poder adquisitivo por la erosión de la
inflación. aunque sea ésta la finalidad más inmediata y aparente.
Es una necesidad que muchas veces se impone por sobre conside-
raciones técnicas o teóricas. ante la pauperización y el deterioro de
los niveles de vida que vienen aparejados de las crisis. de las que
se vive en estos días el más prolongado y dramático ejemplo.

En el Perú los reajustes generales se han venido dando cuatri

y hasta trimestralmente, aunque sus montos están siempre debajo
de la inflación.

A. 7 Los reajustes automáticos

La "indexación" o "indización" consiste en el ajuste periódi-

222
co y automático de los salarios por aplicación de un factor, coefi-
ciente o índice objetivo -usualmente el índice de variación de pre-
cios al consumidor o de costo de vida-. a efectos de mantener esta-
ble su poder adquisitivo.

El mecanismo puede ser lineal, mero reajuste porcentual, o

puede requerir sofisticados cálculos, como la escala móvil de Ita-
lia.

En el Perú, además del salario y prima textiles, que son meca-

nismos correctivos del salario integral, el Decreto Supremo 010-86-
TR otorga aumentos adicionales a los trabajadores sujetos anego-
ciación colectiva cuyos convenios hayan iniciado su vigencia el 1°
de enero de 1986. Dichos aumentos se verificarán vencido el sexto
mes de vigencia del convenio y serán mensurados tomando como
base la variación del índice del precio al consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadística, correspondiente a ese período.

Se critica frecuentemente a estos sistemas el que, por su au-

tomatismo, constituyan una retroalimentación de la espiral infla-
cionaria, queja que en boca de los empresarios es la justificación
para el alza correlativa de los precios.

A.8 Igualdad salarial. No discriminación

La Constitución peruana, inspirándose en el Convenio NO.l 00
de la OIT (anticipado ya por el Tratado de Versalles de 1919), dis-
pone en su art. 430 que "el trabajador, varón o mujer, tiene dere-
cho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas
condiciones al mismo empleador".

El énfasis parece puesto en abolir la discriminación del traba-

jo femenino, pero el enunciado refleja el principio global de igual-
dad salarial, ardorosamente preconizado por la doctrina y recogido
por numerosas Constituciones, aunque su vigencia práctica y real
no pueda llegar a ser plena.

Jaime MONTALVO CORREA(I2) hace notar que "la exigen-

(12) MONTALVO CORREA, Jaime.: Fundamentos de Derecho del Traba-

jo, Madrid 1975, p_ 243_
223
cía de igualdad no tiene su base en nada singular del Derecho del
Trabajo, sino en las más genéricas exigencias de la justicia" no
obstante lo cual, "a pesar de la evidente vocación de igualdad (en
el sentido de no discriminación arbitraria) que manifiestan las re-
laciones laborales, es este ámbito uno de los más expuestos a la ac-
ción discriminatoria".

MASCARO NASCIMENTO precisa al respecto que "el prin-

cipio de igualdad salaria representa uno de los aspectos de la evolu-
ción del pensamiento humano contra las discriminaciones, pero de-
be ser encarado no como norma absoluta sino relativa.

Desde el punto de vista de la economía, hay diferencias de sa-

larios de acuerdo con el empleo desempeñado, la región, la catego-
ría industrial, etc.; en el mismo servicio y dentro del mismo merca-
do de trabajo, entre dos empresas, entre hombre y mujer entre
joven y viejo, son diferentes las escalas salariales ... Son múltiples
las circunstancias que influyen en los niveles salariales vigentes en
un país, tales como la oferta y la demanda, el grado de preparación
profesional, la competencia y la administración, las presiones indi-
viduales y colectivas, la movilidad de la mano de obra, etc ... La
.isonomía salarial está destinada a la protección del trabajador co-
mo entidad abstracta, sin perjuicio de ciertas consideraciones de
orden personaL Es imposible verificar concretamente las condicio-
nes de trabajo de dos empleados, en forma absoluta, para una de-
claración categórica de identidad de actuación, en términos de una
misma productividad y perfección técnicas" (13 ).

"La igualdad de salarios, a trabajo igual, -expresa finalmente

DE BUEN (14)- se ha convertido en un desideratum difícilmente
alcanzable", criterio igualmente válido para salario justo o sufi-
ciente.

l.B) EN CUANTO A LA INTEGRIDAD DEL SALARIO

El salario debe estar protegido contra cualquier acción que

suponga su reducción injustificada, sea con carácter permante, sea
temporal o transitoria.

(13) Ob. cit., p. 52

(14) Ob. cit., T. II., p. 187.
224
 B.l Prohibición a la rebaJa de remuneraciones

La remuneración es elemento esencial del contrato de traba-

jo, y aunque en la fij<Jción de su monto prev<Jiezca o predomine la
voluntad patronaL allí donde no exisk convención colectiva. al
punto de sostenerse que el contrato de trabajo se <Jsemeja a un
contrato por adhesión. lo cierto es qu..: una vez f¡_jada se convierte
en estipulación contractual que no puede ser variada unilateral-
mente por el empleador en detrimento del servidor.

La reducción del salario sólo es posible por acuerdo de partes

o. excepcionalmente, cuando existan causales objetivamente de-
mostrables que la hagan indispensable (art. 2°, inc. el) de la Ley
8951 y Ley 9463 ).

La reducción puede consistir en una rebaja directa -en el

monto o en la tarifa, porcentaje o sistema de cálculo- o indirecta,
si se alteran las condiciones de prestación de las labores que inci-
den o influyen en su determinación.

La reducción unilateral e injustificada del salario es califica-

da por la ley peruana como un acto de hostilidad equiparable al
despido. y puede dar lugar. a elección del trabajador, al reintegro
del monto que corresponda o a la ruptura del contrato con pago
de una indemnización.

La reducción bilateraL esto. es aceptada o consentida por el

trabajador. sí está. en cambio. expresamente tolerada por la ley
peruana. que ha previsto un procedimiento especial de cómputo
de la compensación por tiempo de servicios para atenuar el impac-
to que tal reducción tiene en este beneficio. La Ley 9463 estable-
ce. en efecto que en estos casos debe practicarse una doble liquida-
ción: la primera. con el mayor salario vigente y por el tiempo co-
rrido hasta su reducción; la segunda. con el salario rebajado y por
el tiempo posterior.

Jurisprudencialmente se ha adoptado la figura de la acepta-

ción tácita de la reducción unilateraL al no reclamar el trabaja-
dor en el momento oportuno por este hecho (Resoluciones del
fribunal de Trabajo de 14.3.80 y 14.12.81 ).

225
 B. 2 Prohibición de multas

No está textualmente consignada en la ley peruana esta pro-

hibición para detraer parte del salario como sanción disciplinaria.
pero la recusa unánimemente la doctrina y ha merecido también
rechazo jurisprudencia!, como lo comprueban reiteradas ejecuto-
rias.

El criterio que las guías es que resulta inadmisible la imposi-

ción de sanciones que importen reducción de la retribución ordi-
naria, no sólo por el efecto que tienen en la economía del trabaja-
dor sino porque procuran el patrono un enriquecimiento sin causa,
al permitirle usufructuar del trabajo sin abonar la correspondiente
contraprestación.

A esta prohibición podría cncontrársele tácito respaldo

constitucional en el art. 42° de la Carta de 1979, cuyo último
parágrafo dice: "A nadie puede obligarse a prestar trabajo perso-
nal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución".

Recientemente ha sido suprimida la multa como sanción in-

cluso en el servicio público, donde había permanecido supérstite
hasta marzo de 1984 en que se dictó el Decreto Legislativo No276
-Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-
nes del Se-ctor Público.

8.3 Prohibición de descuentos indebidos

A diferencia de la multa. que es sanción disciplinaria (penal).

el descuento es una detracción para cubrir obligaciones del trabaja-
dor; por tanda. la prohibición a éstos no es absoluta sino que sólo
impide los descuentos improcedentes o indebidos.

Esto lleva, por principio contrario, 3 examinar qué o cuáles

descuentos están autoriz;_¡dos. los que según ECHEANDIA ( 15 )-
pueden ser clasificados en: a) voluntarios b) legales, y e) judicia-
les.
Son voluntarios los que el propio trabajador decide y la ley
autoriza o tolera:

(15) Ob. cit., p. 103.

226
 ~- Descur:ntos por compra de mcrcaderia

El artículo 48° de la Ley 4916 autoriza, en cuso de despedi-

da, el descuento a las sumas que perciban los trabc.Jjadores de las
cantidades que debieran los empleados a sus principules por venta
o suministro de mercadería.

- Descucn tos ¡mr l'iJ>ienda

A pedido del trabajador el empleador puede descontar hasta

un tercio (1/3) de la remuneración integral. a fin de entregarlo
a la Asociación Pro-Vivienda sei'í~.J!ada pma este efecto (artículos
70 y so de la Ley 13500).

En ca~ ele construcción, ampliación, alquiler, adquisición,

mejora o reparación de casa-habitación de tipo económico y la so-
licitud del trabajador, es procedente el descuento de hasta un cuar-
to ( 1/4) de su remuneración.

En los inmuebles financiados por el Fondo Nacional de Vi-

vienda (FONA VI), a solicitud del Banco de Vivienda del Perú,
los empleadores pueden descontar al trabajador el monto del
alquiler del predio o de la~ cuotas destinadas al pago del bien.

- Descuentos por cooperativas

El empleador puede descontar del salario del empleado. sólo

a solicitud de éste, las sumas que se haya comprometido a entregar
a la cooperativa o cooperativas a que perknezca. Este descuento
tendrá prioridad sobre cualquier otro, a excepción de aquéllos
originados en mandato judicial (artículo 79° del Decreto Legisla-
tivo 85, de 20.5.81)

-- Turismo

Los centros ele trabajo pueden otorgar ~a pedido de sus tra-

bajadores garantías a favor de estos y sus familiares para realizar
actividades de turismo interno. durante su penodo vacacionaL con
cargo ele descuentos periódicos en las respectivas planillas de pago.
Los descuentos se harán en un mínimo de doce cuotas mensuales,
227
no pudiendo exceder del veinte por ciento (20°/o) de la remunera-
ción básica del trabajador. La garantía no podrá exceder el cincuen-
ta por ciento (50°/o) de la compensación por tiempo de servicios
que corresponda al tr:.~bajador. De producirse el cese del vínculo
laboral, las empres:.~s están facultadas a retener la indemnización
del trabajador para cubrir el saldo de 1:.~ suma dada en garantía
(artículo 820 de la Ley 2407. artículo 117°, 118° y 119° del
Decreto Supremo 039-85-ICTI/TUR)

Un descuentos puramente voluntario pero no previsto por la

ley, como sería el que el trabajador pudiera autoriz:.~r para cumplir
con una deuda frente a tercera persona, ajena y distinta al emplea-
dor. es de dudosa legalidad, al punto de que la revocación de tal
autorización no podría ser contradicha por el patrono ni impugna-
da por el acreedor.

Legales.- Son las detracciones ordenadas por la ley como obli-

gación personal del trabajador que éste debe satisfacer con su sa-
lario. actuando el empleador como agente de retención. Se refieren
siempre a tributos. sean cuota obrera o contribución a la Seguridad
SociaL sean impuestos a la remuneración o a la renta o ambos.
La condición de agente recaudador obliga al empleador omiso
a responder por la retención y pago no efectuados, sin derecho ;¡
repetición .. ·

Judiciales.- Sólo pueden ser, en la ley peruana, los descuentos

por deuda alimenticia frente a hijos. cónyuge o ascendientes direc-
tos, establecida en procedimiento r~gular y ordenada por mandato
de juez competente.
Su cuantía no puede exceder, en conjunto con otros créditos
similares. del 50°/o del ingreso del trabajador.

l.CJ INTANGIBILJDAD DEL SALARIO

Intangibilidad significa que el salario "no puede ni debe ser

tocado'', vale decir, afectado.

C 1 Irrenunciabilidad

De lo primero que debe estar protegido el salario es, paradóji-

camente, de su posibilidad de renuncia por el propio trabajador.
228
 América PLA RODRIGUEZ ( 16), al fundamentar el princi-
pio !ahora! de irrcnunciabilidad, sciiala que "algunos lo basan en
otro principio más profundo y trascendente, como sería el princi-
pio de la indisponibilidad": y luego, desarrollando éste en base a
las ideas del maestro italiano SANTORO PASSARELLI, sei'íala
que "la plena indisponibilidad, subjetiva, y objetiva, está estable-
cida solamente para las asignaciones familiares, los salarios y los
fondos especiales instituidos por el empleador para previsión y
asistencia del trabajador, aún sin la contribución de éste'.

Indisponihilidad, se entiende, en favor de terceros, esto es,

su incedibilidad, la imposibilidad de aplicación forzosa del destino
del salario a una finalidad distinta de la libremente querida por el
trabajador. Vale la aclaracion terminológica porque uno de los ca-
racteres del salario es su libre disponibilidad, su falta de destino
específico. DE BUEN ( 17) seflala, por ejemplo, que sería inválido
el pacto por el que el trabajador se obliga a invertir parte de su
salario en el negocio de su empleador, lo que no obsta para que el
trabajador, una vez cobrada su retribución, aplique voluntariamen-
te parte de su monto a dicha finalidad.

Es inabdicable, entonces. el derecho a percibir una retribu-

ción por el trabajo, salvo cuando se efectúe con finalidad pura-
mente altruísta, modalidad que no pertenece al campo jurídico.

El impedimento a la renuncia comprende tanto la posibilidad

de obligarse a trabajar sin pago (renuncia a salarios futuros) cuan-
to la de declinar el cobro de salarios devengados. Lo primero
estaría en flagrante contradicción con el precepto constitucional
ya citado ("A nadie puede obligarse a prestar trabajo . . . Sin la
debida retribución"): lo segundo debe ser relativizado a la luz de
ciertas instituciones que el Decreto Laboral admite, como son
la prescripción y la conciliación.

La prescripción extintiva es la extinción de una obligación

por el transcurso del tiempo, su perención por omisión en el uso
oportuno de las acciones destinadas a hacerlo efectivo. Como hace

(16) PLA RODRIGUEZ, Américo.: Los principios del Derecho del Traba·
jo . Buenos Aires 1978, p. 71.
( 17) Oh. cit., T. II., p. 209.
229
notar PLA RODRIGUEZ (18 ), no es la pérdida del derecho, sino
de la acción que de él emerge.

Es evidente que si la irrenunciabilidad del salario fuera total.

absoluta, tal instituto resultaría incompatibk con la prescripción:
ésta no sería aceptable para él Derecho Laboral. Pero éste la admi-
te, Jo que hace de la irrcnunciahilidad un concepto rebtivo.

La Constitución peruana de 1979 ha elevado el plazo de pres-

cripción a 15 ai1os. Anteriormente era de 3 aiios. contados no
desde la generación del derecho sino del término de la relación
laboral. La norma constitucional no indica la oportunidad del
inicio de dicho plazo, por lo que se requerirá de norma legal com-
plementaria o de la jurispru 2~ncia para definirlo.

A la conciliación se le ha asimilado, a veces, con la transac-

ción. Se trata, en nuestra opinión, de dos figuras diferentes: la
transacción exige renuncia recíproca de derechos: la conciliación
no permite la cesión de derechos irrenunciables.

Siendo irrenunciable el salario, por principio. ¿cabría conci

liación sobre un pago salarial litigioso? Al respecto caben dos po-
sibilidades: que se trate de una suma o de un concepto tangible.
Jemostraclo, cierto, caso en el cual no cabe desistimiento, o que se
trate sólo de una pretensión, de un derecho dudoso, discutible.
incierto. de una "res dubia". Es sohre este último tipo de situa-
ciones que opera la conciliación. que busca armonizar el contenido
hipotético de una demanda con la realidad concreta de lo mostra-
ble. a fin de evitar un litigio prolongado y de resultado dudoso a
cambio de una solución precoz pero equitativa.

La ley peruana autoriza y promueve la conciliación. pero

prohibe la transacción en materia de derechos laborales.

e 2 Re trice ion a C0/11fJensaciones l' retenciones.-

La comprensación es la extinción de una obli)!ación por la
oposición a ésta de una deuda a cargo del acreedor. esto es. la
existencia simultánea en Jos personas de las calidades recíprocas
de acreedor y deudor.

U il) Ob. cit., p. 123

230
 La compensación es -según el Diccionario de Derecho Usual
de CABANELLAS - ''un doble pago ficticio; y para que se verifi-
que, es necesario que la cosa debida por una de las partes pueda ser
dada en pago de lo debido por la otra, que ambas deudas subsistan
civilmente líquidas, exigibles, vencidas; y que, de ser condiciona-
les, se halle cumplida la condición".

La compensación entre un crédito salarial y una deuda del

trabajador frer.te al patrono es admitida por el Derecho LaboraL
pero con restricciones o limitaciones: No cualquier deuda puede
ser opuesta al pago líquido del salario; sólo, en la ley peruana, las
cantidades que se deban por razón de adelantos de sueldos o por
ventas o suministro de mercadería; también los préstamos conce-
didos para la adquisición o construcción de vivienda propia, y,
finalmente, lo que el empleador hubiera dado a título de gracia
o liberalidad al momento del despido o con posterioridad al
cese del empleado.

Otros créditos del empleador frente al trabajador tienen

naturaleza extralaboral y no son oponibles o compensables con
el pago del salario.

Frente a pérdidas, faltantes, extravíos, sustracciones, rotu-

ras u otras eventualidades de bienes entregados al trabajador para
uso o que están a su cargo o bajo su custodia, no hay en la ley
peruana un tratamiento uniforme.

La Ley No. 1470 l prohibe Jos descuentos en el caso de los

trabajadores hoteleros y gastronómicos, pero la práctica laboral
los tolera ampliamente tratándose de c::~jeros, cobradores y otros
trabajadores que manejan dinero en efectivo.

Aceptables son, igualmente, las deducciones por pagos en

exceso debidos a error numérico o materiaL aunque por no estar
legislados expresamente, no existen pautas sobre el plazo y los
montos con que deban practicarse. El criterio unánime es que
ambos conceptos deben ser equitutivos, a fin de que plazos exce-
sivamente breves y montos muy elevudos no afecten sustancial-
mente el percibo normal del trabajudor.

Sin embargo, el Tribunal de Trabujo en Resolución del 18.5.84

se pronuncia en el sentido que las sumas abonadas en exceso al
231
servidor por error no puedc'n ser opuestas por el empleador en
compensación de sumas que adeude a aquél. por no trati.lrse de
ninguno de Jos casos específicamente contempli.ldos en Jos i.lr-
tículos 48° y 51° del Reglamento de liJ Ley No. 4916.

Sobre el salario diferido -la compensi.lción por tiempo ele

servicios-. la ley autoriza a deducir Jo necesario para inclcmnizi.lr
al empleador por Jos daños y perjuicios en el ci.lso ele d~spido por
falta grave. cuando ésta consiste en un delito, especialmente de
índole patrimonial. En estos casos. dicha compensación por tiem-
po de servicios no es i.lhonada al trabajador sino consignada a la or-
den del respectivo juzgado, en armadas mensuales iguales a la
remuneración del trabajador. quedando a li.ls resultas del juicio
correspondiente para responder por la indemnizacion o repi.lra-
ción a que hubiere lugar.

Finalmente, aunque sin dispositivo legal expreso, se entien-

de que el empleador no puede retener el sali.lrio pari.l garantizarse
una obligación. siJlvo, obviamente. si ésti.l última es legalmente
¿ompen~ble, caso en el cual retención y compensación se identi-
ficarían.
A la protección ele la integridad e intengibilidad dl.'l sal<Jrio
se la estudia comúnmente como protección frente al empleador.
por contraste con las garantías que se otorgan frente a terceros.
acreedores del patrono o del trabajador.

2) PAGO DE SALARIO SIN PRESTAC!ON ESPECIFICA

El salario es esencialmente contraprestacion y supone. por

ello. el cumplimiento previo de li.l prestación, del trabajo efectivo.

Su concepto amplio se extiende, empero, a todas las obliga··

ciones del patrono frente al trabajador, a todos los derechos ma-
teriales de éste frente a aquél; y con tal amplitud, involucra tam-
bién aquellos pagos que deben hacerse aún sin prestación específi-
ca ele labor.

Ello puede darse por causa imputable al empleador. como es

la paralización ordenada o dispuesta por éste. falta de materia
prima por imprevisión, etc.; por obligación nacida de una conven-
ción colectiva. que es el origen. verbigracia. de pt'rmiso;; por fallc-
232
cimiento de Üllniliares inmediatos, nacimiento de hijos, cumpli-
miento de obligaciones cívicas formales, licencia y permiso sindi-
caL capacitación tC~cnica, etc.; por fuerza mayor o caso fortuito.
eventos quc. aunque afecten por igual a ambas partes y a ambas
exoneren de responsabilidad, se entiende que si son breves o tem-
porales. por equidad y por los principios de mal menor y de menor
daíi.o. deben ser solventados por el empleador.

Otra modalidad en la percepcción de los salarios caídos se da

en el caso de resolución unilateral del contrato a plazo fijo por
parte del empleador. En esa situación procede el pago de las re-
muneraciones pactadas bata el vencimiento del contrato a que se
ha hecho referencia (Resoluciónes del Tribunal de Trabajo de
22.6.81 y 3.7.81.).
Cuando la causa es imputable al trabajador. no hay derecho
al salario; tal es el caso de la ausencia injustificada o de causa
no acreditada. y tal es también el de la huelga. que no obstante
ser derecho de la colectividad de tr<~ baja dores. acarrea la no re-
muneración del tiempo no laborado. ·

Es de la ley, sin embargo, de donde emana la mayor canti-

dad de situaciones de este tipo y las de mayor entidad. En el
ordenamiento peruano los casos más importantes son los siguien-
tes:

2.1 Salario dominical: Pago del día de descanso semanal

del personal obrero, sujeto al requisito de cumplimiento estricto
de la jornada semanal. Aunque condicional y calificado por la
ley como "premio o estímulo" a la asistencia y puntualidad, su
naturaleza está patente en su propia denominación: ''salario
dominical". retribución del día domingo.

2.2 Feriados: Los días de festividades religiosas o CIVJcas

designados por la ley generan en los empleados con sueldo men-
sual el derecho al descanso sin descuento. y en los obreros, el pago
extra del salario. en este último caso con los mismos requisitos
exigidos para el salario dominical.

2.3 Vacaciones: En el Perú son de 30 días consecutivos poi

cada aíi.o completo, previo el cumplimiento de un record de 260
días de labor efectiva.
233
 El descanso es contínuo y remunerado; la remuneración
debe ser igual a la que el trabajador hubiera percibido de labor
normalmente.

Las vacaciones son susceptibles de acumulación. o reducción

convencional a un mínimo de 15 días para empleados ó JO para
obreros.

La falta de descanso oportuno. v<.~le decir. la frustraci6n del

derecho da lugar a una indemnización llamada usualnwnte "triple
remuneración', por ser un tercer sueldo que se agrega a lo pagado
por el trabajo realizado y a la retribución vacacional ordinaria.

2.4 Subsidio por enfermedad: Es de cargo del empleador el

pago por los primeros 20 días de descanso por enfermedad. acu-
mulativos en un año. El subsidio es equivalente al 100°/o de la
remuneración ordinaria. proporción inusitada a nivel mundial y
que prescinde del "ticket moderador"'. A partir dl'l vigésimo pri-
mer día el subsidio es de cuenta del Seguro Social aunque, por
disposición reciente. el pago debe ser efectuado directamente
por el empleador con cargo a futuras aportaciones.

2.5 SerJ!icio militar: El personal de reserv<J militar. si ~:s lla-

mado con fines ck instrucción y entrenamiento por un l<Jpso no
mayor de 30 días. sigue percibiendo de su empleador sus remune-
raciones por todo ese período. Si el llamamiento es por un tiempo
mayor, el Estado asume el pago a partir del31 días.

2.6 Formación sindical y social: Los trabajadores seleccio-

nados para seguir cursos de formación sindical ~:n entidades
oficialmente reconocidas o para integrar comisiones oficiales para
el estudio de problemas de interés general o nacional tienen dne-
cho a seguir percibiendo sus remuneraciones ordinarias durante
el tiempo correspondiente.

Hay limitaciones en cuanto al número de trabajadores según

la magnitud de la empresa. y controles sobre su asistencia a las
reuniones.

2. 7 Salarios caídos: El trabajador con derecho a estabilidad

absoluta, que es despedido sin causa justificada y obtiene resolu-
ción favorable en el proceso correspondiente. tiene derecho a las
234
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de interposi-
ción de la demJnda hasta !J de expedición de la resolución que
pone fin al procedimiento (artículo 14° de la Ley 245 14)

3. !.A S!:'GURJDAD FORMAL

No ya para proteger al salario en cuanto t:.!l sino para garan-

tizar su cabal percepción, la ley ha rodeado al pago de formali-
dades especiales. la principal de las cuales es la obligación de regis-
trarlo en un libro ad-hoc denominado '·libro de planillas" o phl-
nilla a secas. que se sujeta a un modl'!o o formato preestablecido
y que debe ser registrado oficialmente en una oficina del Minis-
terio de Trabajo.

3.1 Protcccirín documental. E!lihro de planilla

Las planillas pueden conformar un libro o llevarse en hojas

sueltas, numeradas. selladas y rubricadas por la Autoridad.
El empleador debe registrar a todo nuevo trabajador dentro
de las 24 horas de su ingreso.
El trabajador recibe, conjunt<unente con su pago, una boleta
en la que deben los mismos datos que figuren en la planilla, de-
biendo firmar un duplicado como comprobante del pago.
Si el empleador no lleva planilla conforme a la ley o si no ha
registrado en éstas a un trabajador o si éste no ha firmado las bo,
Jetas, en caso de litigio y si el trabajador prueba a existencia de
vínculo laboral, se deben tener por ciertas sus afirmaciones acerca
de los diversos datos que en dicho instrumento deben constar
(fecha de ing;eso. días trabajados salario etc).

3.2 Formalidades del pago: Oportunidad. forma, lugar.-

El art. 12° del convenio 95 de la OIT establece que el sala-

rio debe ser pagado a intervalos regulares. El Perú no ha ratifica-
do este Convenio todavía no señalado preceptivamente la oportu-
nidad o periodicidad con que debe abonarse el salario.

La costumbre generalizada, casi universal, es pagar mensual-

mente a los empleados con abono parcial quincenal,, y semanal-
mente a los obreros, sobre la base de un cómputo diario. A la retri-
235
bución de los primeros se la conoce como "sueldo" y "jornal" a la
de los obreros.

La falta de pago "en los plazos fijados" --convencional o

consuetudinariamente, se entiende- es falta del empleador que.
equivalente a la hostilidad, constituye despido indirecto. Algunas
legislaciones -vg. el Estatuto de los Trabajadores espaiiol, 19.3-
reconocen derecho a intereses por mora.

Lajurisprudencia del Tribunal de Trabajo, también lo recono-

ce así cuando señala en Resolución del 26.4.82, que constituye
acto de hostilidad "la falta ele pago de la remuneración en el
tiempo y modo convenidos o en los plazos, pues e 1 salario tiene
carácter alimentario y su falta de pago priva al trabajador de su
fuente de subsistencia". Cabe destacar que de configurarse dicha
hostilización. las cantidades adeudadas devengan automáticamente
el interés legal a que se refiere el Código Civil ID.S. 033-85-TR ).

El salario debe abonarse en dinero efectivo, salvo aquella

porción constituida por bienes o servicios (salario en especie).

Desde 1915 --Ley No. 2216 está prohibida la emisión de

bonos, vales o cartones en sustitución del circularnte met<ílico.
con lo que se pretendía impedir los estanquillos, despensas. tien-
das de raya y d.:más modalidades de trueque (truck system) por
las que el empleador entregaba mercancías en vez de dinero co-
rriente.

El Código Civil de 1936. al definir el contrato de trabajo

(definición de la que el nuevo Código que rige desde noviembre
Je 1984 prescinde por razones de técnic<J legislativa y <Jutonom ía
:onceptual). indicaba en su art. 1572° que aquél "supone el pago
Jel salario en dinero efectivo".

DE LA CUENTA ( 19) se interroga sobre los efectos del pago

en especie en vez de moneda. y concluye que. aún en defecto de
previsión legal , debe reputarse nulo. sin perjuicio de que el patro-
no "pueda exigir del trabajador la devolución de las mercancías
que conserve en su poder, y que existe a su favor una :Jcción de
enriquecimiento sin causa".

(19) Ob. cit., T. I., p. 702.

236
 No se considera contrario a este principio el pago con cheque
bancario por cuanto éste es pagadero u la vista, tiene como requisi-
to indispensable el tener respaldo en fondos. y. en caso contrario.
la infracción es de índole penal y no meramente civil. Con estas
garantías el cheque equivale a la moneda circulante.
finalmente. el p<.~go debe efectuarse en el lugar convenido o
donde determinen la costumbre o el uso, que es por lo general el
mismo centro de trah<.~.io.

3.3 Cobro personal: El D.L. 14404 señala que el pago de sa-

larios debe efectuarse en forma personal y directa al trabajador.
Complementa así a la Ley No. 8683 que dispuso lo equivalente
para el abono de los beneficios sociales, reputando sin valor
cancelatorio el efectuado a terceras personas. salvo el caso de
padres, cónyuge, hijos o hermanos, que son los únicos que pue-
den actuar como mandatarios al respecto.

1/l) GARANTJAS FRENTE A TERCEROS ACREEDORES

La naturaleza alimentaria del salario impone la necesidad

de preservarlo frente a los acreedores; éstos pueden serlo del tra-
bajador o del patrono, habida cuenta que aquél es también un
acreedor cuyo derecho puede concurrir con el de los demás.

La protección es necesaria también frente al propio emplea-

dor cuando éste es acreedor del trabajador. tema que ya hemos
tratado al hablar de la compensación, la retención, cte. (supra
l. C).

!. . GARANT/AS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL

TRABAJADOR

Las diferentes medidas adoptadas para resguardar el salario

pueden. frente a los acreedores del trabajador, ser sistetizadas en
dos fundamentales:

l.A) /.VCEDIBILIDAD

La cesión de salarios futuros a terceras personas está, en

generaL prohibida de manera absoluta, la de devengados es tolera-
da en algunas ocasiones.
237
 La ley peruana desde i 918 (Ley No. 2760) sancionó con nu-
lidad todo contrato sobre "venta de sueldos" que pudieran cele-
brar los empleados públicos. civiles y militares, llegando incluso a
castigar penalmente la infracción de este precepto por el compra-
dor. Igual nulidad contempla la ley mexicana (art. 104° de la
LFT).

Los contratos de cuota-litis, es decir. los honorario~ por el

asesoramiento o defensa profesional en juicio constiruidos por
un porcentaje de las sumas que el trnbajador obtenga litigiosa-
mente, están prohibidos por la Ley No. 8683, la que los sanciona
con nulidad.

El abogado respecto de los honorarios es un acreedor del

trabajador, pero aquéllos deben ser fijados en forma diferente e
independiente del eventual éxito o fracaso en el juicio. A este
respecto. con carácter mandatorio respecto del mínimo pero sin
señalar tope máximo, los Colegios de Abogados tienen tablas.
cuyo respeto es obligación de ética profesional. que contemplan
montos muchos más moderados para este tipo de asesoría que
Jos considerados en cualesquiera otros asuntos.

El honorario debe ser cubierto en primer término. además.

con las costas personales que ordene la sentencia.

I.B) 1/VEMBARGABILIDAD

ECHEANDlA reseti.a las diversas modalidades. matices y

proporciones de la inembargabilidad de los salarios en las diversas
legislaciones. puntualizando sin embargo la universalidad de dicha
protección.

"Podemos destacar primeramente el sistema de inembarga-

bilidad total adoptado en la legislación alemana, inglesa, noruega
y brasilera. Otro principio señala la inembargabilidad dd salario
hasta cierta cantidad, la juzgada indispensable para la vida de 1
trabajador y su familia; estos sistemas exceptúan de embargo el
salario mínimo por lo general; éste es el sistema adoptado por
Australia y Hungría. Finalmente, el principio que seti.ala ·un por-
centaje, a veces progresivo, sobre el monto de Jos salarios no
sujeto a embargo, pero pudiendo embargarse la cantidad exce-
238
dente; es el caso de las leyes de Bélgica y Suiza" (20).

En el Perú existe inembargabilidad absoluta frente a créditos

comunes. con la sola excepción de los alimentos y hasta una ter-
cera parte (Ley No. 2760), pero tal límite fue extendido hasta el
50°/o por el D.L. 13906, porcentaje que rige en la actualidad.
Ello implica en el fondo un criterio de inembargabilidad absoluta
en el soo/ o, y relativa sobre el exceso.

La justificación para esta relativización del principio de

inembargabilidad es contundente, y se encuentra en el concepto
del salario como único patrimonio familiar, del que deben vivir
no sólo el trabajador sino quienes de él directamente dependen.
Al derecho del trabajador se sobrepone un derecho anterior y
superior, socialmente hablando, cual es el cónyuge, hijos y otros
familiares inmediatos, frente a los cuales aquél tiene obligaciones
no sólo legales sino morales.
La protección a la familia no puede ser, sin embargo, despro-
porcionada al punto de colocar al principio trabajador en condi-
ción menesterosa; la determinación de los límites depende de la
escala de valores que aplique el legislador. La cuestión engarza
principios del Derecho Laboral cuanto del Derecho Familiar,
partes ambas del Derecho Social.

Como excepción al principio general de la inembargabílidad,

y hecha la salvedad de las deudas alimentarias, el D.L. 20604
permite embargar hasta el 60°/o de las pensiones de la Seguridad
Social para el pago de la reparación civil por delito contra el pa-
trimonio en agravio del Estado, salvo que concurran con alimen-
tos, en cuyo caso éstos últimos tienen prioridad.

2. GARANTIAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL

EMPLEADOR

Et trabajador es acreedor salarial del patrono; su derecho con-

curre con el de otros acreedores. por lo que es indispensable otor-
garle privilegios, dada la finalidad eminente del salario. en especial
cuando se producen situaciones de quiebra. falencia, CPnsación
de pagos u otras vicisitudes semejantes.

(20) Ob. cit., p. 152

239
 2.A) PRELACIO:\' O PRIVILEGIO

En los casos de quiebra. cierre. liquidación. paralización. em-

bargo de más de un tercio (1 í3) de los activos de la empresa o eje-
cución de garantías contra el empleador. el pago de remuneracio-
nes y beneficios sociales tiene carácter privikgiado en relación
a otros créditos que pudieran existir: se coloca por encima de las
deudas al Fisco y a las Municipalidades l' inclusivl' de los créditos
respaldados con garantías reales (Ley de Quiebras; Ll'y 154R5
y D.S. 007-86-TR).

Este privilegio es absoluto y no tiene plazo ni en cuanto al

origen del crédito salarial ni en cuanto u la acción. Difiere en esto
y se adelanta la legislación peruana a las de otros países. en ]3 ma-
yoría de los cuales hay condicionamientos de diversa índole:
en cuanto 31 contenido de la prestación. por ejemplo. al compren-
der solo los salarios 3ctuales y directos y no I(JS prestaciones econó-
micas complementarias (remuneración vacacionaL g:ratificaciones.
compensación por tiempo de scrviciosL en cuanto al lapso ampa-
rado (el último. los dos últimos. los seis últimos meses de trabajo):
en cuanto a ciertos créditos (no frente a Jos fiscaks. o a los hipo-
tecarios, o a los prendarios. en cuanto a 1 plazo para ejercicio; cte.
Algunas kgislaciones exoneran al trabajador lk entrar en el
proceso de la quiebra o liquidación extra-judicial. y dan valor
absoluto al crédito reconocido 3ntc la Magistratura laboral: otras
obligan a concursar dentro del proceso civil. otras admiten ambas
modalidades; pero todas en general confieren prelación ;1 los cré-
ditos laborales sobre los comunes.

A la prelación frente a etwlquicr otro crédito con exonera-

ción del concurso de la quiebra se la denomina ''prcfncncia"
en Uruguay. "privilegio singular" en México y Paraguay, y "su-
perprivilegio" en Argentina.

2.B) CARACTJ:R PLI<SECUTORIO

En armonía y concordancia con esta disposición, la propia

Ley No. 15485 determina que todos los bienes del activo de una
empresa están afectados prefenmtemcnte al pago de las obliga-
ciones sociales frente al personal. en una suerte de medida precau-
telar que puede alcanzar connotaciones penales en caso de dispo-
240
sición indebida de dichos bienes en agr<Jvio del derecho de los
trabajadores.

Consecuencia de ello es. también, que las acciones por suel-

dos. jornales y demás prestaciones salariales tengan carácter per-
secutorio del negocio, lo que esta también sei1alado en la men-
cionada ley.

El cambio de propietario. la fusión. el traspaso. el cambio de

giro y, en generaL cualquier v<Jriación en la estructura u organiza-
ción de la empresa resultan indiferentes frente al derecho de los
trabaja dores.

DE LA CUEVA ( 21) hace notar que estas garantías son insu-

fucientes cuando el empresario no es propietario de Jos bienes de
producción. así como en situaciones de intennediación, situacio-
nes en las que, en caso de insolvencia, no existen bienes sobre los
cuales hacer efectivos los créditos.

Para subsanar la primera de estas deficiencias. algunas legisla-

ciones afectan no únicamente los bienes de propiedad del empre-
sario sino todos los que est('n destinados o aplicados a la actividad
productiva. aunque pertenezcan a terceros. así como a los objetos
producidos en tanto permanezcan en poder del deudor. El ilustre
maestro mexicano aJvicrte. no obstante. contra los riesgos de
exceso en medidas cautelares de esta índole, que podrían pei:iudi-
car el incuestionable mejor derecho de terceros de buena fe; por
eso recomienda restringir sus efectos a la responsabilidad por Jos
salarios sólo de los últimos dos meses; el Estatuto de los Trabaja-
dores de Espai'ía protege en esa forma los del último mes (art. 32).

Respecto de la intermediación. las legislaciones adoptan dos

caminos: el de la solidaridad entre el propietario de una obra y el
contratista que la ejecuta frente a las deudas salariales de éste
con sus trabajadores. que es la adoptada en el Perú en la construc-
ción civil (R.S. 27 del 15.3.1958). en que se establece que el due-
i'ío de la obra (comitente) es responsable solidariamente con los
contratistas, subcontratistas o destajeros que tome a su cargo para
la ejecución de la obra o parte ele ella. por el incumplimiento de
la& obligaciones salariales y económicas correspondientes. Los

(21) Ob.cit., T. 1 ,p. 734.

241
contratistas. subcontra tista s o destajeros deben ofrecer garantí a
suficiente que responda dentro de los términos de sus respectivos
contratos por el pago oportuno de los beneficios mencionados.

El otro camino es por vü1 de la responsabilidad subsidaria

del empleador que utilizare agentes o intermediélrios. sin perjui-
cio de la responsabilidad directa de (·stos, que es la adoptada por
la legislación paraguaya según informa Nicolás SANCHEZ Y SOTO
(22).

7
CJ EL SUPERPR/VILEG/0 DEL SAL/1/UO

Lupo HERNANDEZ RUEDA (23). citando a la doctrina

francesa, considera como superprivikgio el procedimiento que
algunas legislaciones -la dominicana entre ellas-- contemplan para
el pago directo. preferente. excepcional del salario por cuenta de
los contratistas o adjudicatarios, esto es, que la oficina guberna-
mental abona el salario con cargo a valorizaciones o libramientos
derivados de obras públicas.

Cabe advertir que en Argentina se denomina "supcrprivile-

gio" a la no concurrencia en I<J masa de I<J qukbra. esto cs. a la
preferencia absoluta frente a todos los demás créditos. anterior
al proceso formal de quiebra.

El principio contenido en la lc):!i..;laciún dominicana, en otras

legislaciones refiere no sólo a obras públicas sino también priva-
das. y oblig<J <JI empresario del contr<Jtist<J a pagar por cuent<J de
éste y con cargo a lo que éste tenga por cobrar.

La ley peruana no contempla esta modalidad.

(22) SANCHEZ Y SOTO, Nicolás.: '"Concepto genaal del salario y sus

normas protectoras'; en Hl Derecho l-ahora/ en !heroamhicana
en homenaje a CABANELLAS, México 1981, p. 425.
(23) HFRNANDEZ RUEDA, Lupo.: "F/ .wlario ·; en Fsrudios sohre De-
recho Individual de Trahajo , Buenos Aires 1979, p. 432.
242
 CONCEPTOS BASICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO
PROCESAL: A PROPOSITO DE LA CIENCIA DEL
PROCESO(*)

Anfbal Quiroga León

SUMILLA. l. INTRODUCCION: li CONCEPTO DE DERE-

CHO PROCESAL: 2.1. Concepto Tradicional: 2.2. Concep-
to Moderno: 2.3. Concepto Post-Publicista: III. CONCEPTO
DE ACCION. 3.1. Escuela Civilista: 3.2. Escuela Alemana o
Publicista; 3.3. Escuela Post-Publicista; IV CONCEPTO DE
EXCEPCION: V. CONCEPTO DE J URISDICCION. VI
CONCEPTO DE COMPETENCIA:. VII. CONCEPTO DE
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.-

Voila le finnament, le reste est procédure.

PEGUY

l IVTRODUCCJO.\'

Cualquier trahajo sobre el Derecho Procesal que se pretenda

realizar en nuestro medio fuerZ! del lineamiento tradicionalmente
exegético y que aspire a un mínimo de rigor dogmático. por la
naturaleza misma de su temática. debe iniciarse con una aprecia-
ción crítica: nuestro medio jurídico nacional no ha sido especial-
mente fecundo en el desarrollo de una tradición procesal - a di-
ferencia de otras disciplinas jurídicas- ( 1); de manera que d íficil
encontrar la estela de alguna particular Escuela de Derecho--
Procesal Civil Peruano como sí ha sucedido en otros países latinoa-
mericanos (2)

(*) Conferencia realizada el 18 de septiembre de 1986 en la sede de la Cor-

te Superior de Justicia de Lam bayeque, organizada por la Facultad de De-
recho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional "Pedro Ruiz Gallo"
con ocasión de la Semana de Derecho.
( 1) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal. Las Excepciones en el Proceso
Civil Peruano. Análisis y Alternativa Proyecto Modificatorio- ;Tesis PUC
del Perú, Lima, 1982;p.ll
(2) Op. Cit.,pp. 14 y SS.
 Esta realidad, que aparentemente sólo tiene implicancias en
el medio forense y judicial ~a los cuales, también aparentemente.
está dirigida en estricto toda la regulación procesal- implica nece-
sariamente de manera negativa en otros aspectos como el univer-
sitario. el académico, el normativo. el social y hasta el político.
No sólo es que desde siempre se ha dispensado ;.¡l Derecho
Proct>sal una valoración secundaria dentro de nue<;tro Ordenamien-
to Jurídico, sino qur a diferencia de otras disciplinas jurídicas.
muchas veces ni siquiera se han seguido las modernas corrientes
doctrinarias ni se han conocido los avances científicos en materia
del proceso. Así es muy poco lo que se admite y menos aún lo
que se conoce-- sobre la dogmática jurídica del proceso y su Teo-
ría General, sus intituciones y la cientificidad de sus postulantes.
tal como se reconoce en la actualidad y. sobre todo. la capital
importancia que ello tiene dentro del Ordenamiento jurídico.
tanto así que trasciende su propio límite institucional para alcan-
zar terrenos más alejados llegando. incluso. a los constitucionales.

IBAÑEZ DE ALDECOA (3) afirma que: "le cabe al Derecho

Procesal el privilegio de haber motivado en los últimos tiempos la
inquietud de la in ves ligación, a cuyo impulso los procesalis tas
se han mm>ifizado llacia el cum¡;limiento de una tarea trasce¡;den-
te. (. . . ) Izan asumido la responsabilidad de construir cien t ¡fica-
mellte sus cuestiones. de tematizar y prohlcmatizar f>U!Itos rito/es
que perrnanec(an ocultos en los sistemas. de presentar el proceso
como institucián cualificada de una investiKaci(m que otorga
sustantividad y autonom(a, y sobre el cual han constm ído una
especialización jurídica de firmes y propios contornos".

Si partimos de reconocer que el Derecho no es un simple

sistema de reglas estáticas y aprehendiblcs que regulan la vida
societal a través de la vigencia de sus normas, ya sea voluntaria
o coercitivamente, con la mediación del Organo Jurisdiccional.
sino que. como lo sostiene LATORRE (4) es una ciencia de vi-
gencia social cuyas reglas jurídicas deben su complejidad a !J na-

(3) IBAÑEZ DE ALDECOA, Alfonso. Meditaciones sohre la Cienti.ficidad

Dogmática del Derecho Procesal; Ed. Arayú, Buenos Aires, 1954; con-
traportada.
(4) LATORRE. Angel. lntrnduccián del Derecho; Ed. Ariel, Barcelona,
1969; pp. so 82.
244
turaleza misma de la sociedad; comprenderemos que el atrofiado
desarrollo de uno de sus pilares resultará clamoroso para impedir
la consecusión de la justicia como fin mediato y la paz social
en la solución de los conflictos intcrsubjetivos como fin inmediato.

Y es que la justicia, al decir de DEVIS ECHEANDIA (5)

como noción abstracta es inmutable; pero la manera de lograrla
en la práctica. difícil y esquiva, es necesariamente cambiable por-
que debe ajustarse a la permanente evolución del medio social y
de la persona humana misma. En cada período histórico ha existi-
do un diferente concepto de justicia y un especial procedimiento
para adoptarla; sin que antes. ni ahora, se haya alcanzado perfec-
ción. ni tal vez se la logre nunca. ni siquiera esa relativa e incom-
pleta que suele satisfacer al hombre y que es la única que está
a su alcance.

Esa es la razóluk s~r del Derecho Procesal y el fundamento

del proceso. Por eso, sóio a través de su adecuado desarrollo se
han de perfilar las adecuadas relaciones de justicia, y sólo a través
de ello se puede pretener un coherente desarrollo social y humano.
Por esto. partiendo desde el principio. se debe reconocer que co-
rresponde al ordcnami~:nto jurídico una adecuada regulación pro-
cesal, y que esta regulación compete, a su vez. a todos los estamen-
tos del derecho. Es ilusorio pretender el desarrollo de una ciencia
jurídica nacional sin el av;mce coordinado y reciprocante de todas
las instituciones que constituyen sus pilares. El Derecho Procesal
es un importante sostén para la realidad, vigencia y efectivic!ac!
de las relaciones subjetivas que norman la convivencia social y la
rdación entre el Estado y Jos justiciables.

Y la importancia del proceso aparece graficada en su principal

fundamento: la sustracción al hombre la posibilidad de dar solu-
ción privativa a sus conflictos particulares. Por ello, ARAGONE-
SES (6) sostiene que, en su ausencia, el hombre involucionaría a
sus orígenes en que la autotutela o autodefensa definía el primer

(5) DEVIS ECHEANDIA, Hernando. IV Jornadas Latinoaiii('Yicanas de

Derecho Procesal; en: Revista de Derecho FstJat1ol y Americano No. 17;
Año XII. II Epoca, Jul-Sept., Inst. de Cultura Hispánica, 1967,p. 177.
(6) ARAGONESES A LO N SO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal; Agui-
Jar; Madrid, 1960; p. 27.
245
impulso del sentimiento del derecho contra la injusticia: la acción
violenta, la imposicción de la fuerza antes que las razones. el ori-
gen de la defensa .privada y de la venganza. esa justicia salvaje que
se ha superado, precisamente. con la vigencia del Estado de Dere-
cho.
Ya en los preliminares estudios del Derecho Procesal como
ciencia esto era advertido así tal como lo expresara el CONDE
DE LA CAÑAD:\ (7). cuando expresaba que: "Los hombres, que
en su estado ¡Himitivo natural no recrmoc/an superior que los de-
fendiese de insultos, o¡Jresioncs .1' l'iolencias, estaban de consi-
guientes a u torizadus ¡wra hacerlo por si pro¡Jios: la <'XfJCriencias
les hizo entender los graPes daiío'i a que conducían estos medios,
pues o no eochan defenderse ¡}()r s[ mismos. o excediendo los jus-
tos límites ¡)(Jra consciTar.<·c, excitaban turbaciones, a que eran
consiguientes marores desat•cniencias, injurias .1· muertes; _1· con-
sultando otros medios quc mejorasen la seguridad dc sus personas
sin los riesgos antcrionncntc indicados. acordaron unirse en socie-
dades l' confiar su dt_fcnsa y la de todos sus derechos a una fJersn-
na que mirándolos con imparcialidad les distri/Ju_¡·ese ~·us dere-
chos r los ronscJWJse en justicia 1· paz". Por eso. acota el propio
CONZALFZ PERLZ(8) sólo impiuiL·ndo el ejercicio de la fuerza
privada como modo de satisfacer las pretenciones y el reconoci-
miento de los derechos. podrá ascg:ur:Jrsc el imperio de la justicia.
De un caos en que prevalecí~1 la ley del mús fuerte se pasó a un
orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto impar-
cial. sustituyéndose la acción directa frente al <hlversario por la
acción dirigida haci¡_¡ el Estado. a fin que los órganos especialmente
instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deduci-
das por un sujeto frente a otro. La historia ele la sustitución de
la autotutcla o autodcfcnsa por el proceso ha sido. en definitiva.
la historia del desarrollo social del hombre.

Pero resulta necesario también tener en cuenta para evitar

un lineal desarrollo concL·ptual- que como la historia de la huma-
nidad no ha sido en modo alguno un prouresivo y const;¡ntc
aumento ele las virtudes morales de hombre, tampoco ha sido el
de una progresiva reducción ele la autodefensa en beneficio del

(7) Cit. por GONZALES PEREZ Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdic-

cional; Ed.Civitas,Op. ;Madrid,l984,p. 19.
(8) Op. Cit., p. 20.
246
proceso; sino que a períodos en que esto ha sucedido así. han su-
cedido otros en que han aparecido notorias manifestaciones de
autodefensa que parecían definitivamente abandonadas. Esto
toca directamente a los avatares de nuestro mundo contemporáneo
y, más cercanamente, a nuestra sociedad nacional severamente
amenazada por la violencia. En nuestro mundo de hoy, la violencia
se presenta en términos más virulentos y generalizados que nunca,
llegándose a hablar inclusive de la actualidad de la venganza (9)
para reflejar el resurgimiento de la autodefensa en sus fonnas más
rencorosas y arbitrarias. ¿Cuáles son, acaso, las causas de este re-
surgimiento defensivo? Muchas y de diversa índole dice GONZA-
LEZ PEREZ ( 10), pero quizás -y sin quizás tal vez- el primer lu-
gar la desconfianza, y hasta el desprecio, del ciudadano hacia la
justicia que ofrece el Estado. Los derechos ciudadanos, sobre todo
los fundamentales. se ven severamente concu lea dos cuando el res-
peto hacia la autoridad del Estado como dirigente de los conflictos
sociales e intersubjetivos es desconocida; por más fuertes y aún
brutales que puedan ser los elementos coercitivos que el Estado
pueda emplear, estos se verán desbordados por la desesperada bús-
queda de justicia. De aquí se concluye la importancia del proceso
como instrumento del Debido Proceso o una Efectiva Tutela Judi-
cial. definitivos como la posibilidad de que todo aquél que tenga
un derecho en disputa pueda acudir ante el Organo Jurisdiccional
para que su controversia sea dirimida con certeza, esto es. hacien-
do efectivo el derecho material del caso concreto y haciendo a su
vez realidad el ideal de justicia inherente a ese derecho aplicable
a dicho caso concreto.
A partir de esto. se puede inferir que una defectuosa regula-
ción procesal incidirá más allá del aspecto meramente jurídico
hasta llegar a las propias relaciones sociales. como Jo señala el
tratadist:.~ italiano PIERO CALAMBRE! ( 11 ). al determinar que
la norma jurídica procesal es la regla técnica tutelada por el Estado
e investida de autoridad con b que se accede a la vida pacífica dl'

(9) Título del libro de RUIZ FUNES; Bs. As., 1944; Cit. por A LCA LAZA-
MORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocomposicián )' Autodején
sa; Imp. Universít~ria, 2da. Ed., México, 1972;p. 64;0p. Cit., p. 21 y
Cit. 4.
(10) GONZALEZPEREZ,Jesús. Op.Cít.,p.21.
(11) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia, Eds. Jeas. Europa
América; Buenos Aires, 1960; p. 32.
247
la sociedad y que constituye la realización de la función más so-
lemne y müs elevada del Estado: la justicia, que es el fundamen-
tum re¡ntblicae. Y es esto lo que explica otro de los grandes tra-
tadistas italianos, MAURO CAPPELLETTI ( 12), al sefíalar que el
Derecho Procesal es contemplado como un fenómeno ligado a las
extraordinarias conmociones que se han sufrido en la historia del
hombre. especialmente en la contemporánea: la economia y por
consiguiente en las estructuras políticas, económicas y sociales
como también en las concepciones éticas y gnoseológicas. Así. el
fenómeno procesal es contemplado hoy en su inserción en un
mundo que, como el de hoy, está abriéndose necesaria y penosa-
mente paso a nuevas formas de convivencia en el abandono de
particularismos anacrónicos y en el intento -tal vez el intento
ex tremo de la humanidad-- de crear instrumentos jurídicos idó-
neos para superar el riesgo de la catástrofe inmanente en nuestra
época termonuclear, a un tiempo fascinante y terrífica. Por últi-
mo, la perspectiva constitucional es la de una ansiosa búsqueda de
valores sociales e individuales de justicia y libertad (13 ), valores
nuevos pero superiores, búsqueda en suma de un punto de arribada
-al menos provisional- en la tempestuosa corriente de las trans-
formaciones que se están operando.

JI. CO:\'CEPTO DE DERECHO PROCt"SAL

2.1. Concepto Tradicional

Dentro de nuestro medio jurídico, como producto del defi-

ciente desarrollo doctrinario que ya se ha anotado, se mantiene
aún el tradicional concepto de consider;:~r y entender que el
Derecho Procesal tiene una valoración secundaria dentro del Or-
denamiento Jurídico, a diferencia de lo que acontece con otras
disciplinas jurídicas consideradas como más importantes o rele-
vantes.

(12) CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, !deolor;{as y Sociedad: Eds. Jeas.

Europa-América; Buenos Aires, 1974; p. x.
(!3) Por ello (lroceso y justicia son conceptos íntimamente ligados, como lo
son justicia y lihertad. Uno no existe sino es función del otro, y ésta no
podría realizarse sino es a través de Aquél: '"!Jfiglior ¡:iustizia attravcrs o
maggior liberta". CALAMANDREI, Piero. Processo e Dc111ocrazia. Pre-
fazione; CEDAM Padova, 1954.
248
 Tradicionalmente se ha entendido que el Derecho Procesal
es sólo el conjunto adjetivo de reglas de procedimiento que
regulan la tramitación de los juicios ( 14). relievándose así su ca-
rácter adjetivo y formal en oposición al derecho sustantivo o
materiaL El Derecho Procesal tennina siendo, así, una disciplina
auxili3r del Derecho Material, tributaria de las demás ramas sus-
tantivas del Ordenamiento Jurídico donde si bien cumple una
función básicamente ordenadora, depende en todo de la ma-
terialidad que se le quiera dar como contenido ..

Hoy. sin embargo, esta es una aproximación b;lsicamentc

lineal al concepto del Derecho Procesal, pues con ella se preten-
día su determinación sólo a partir de su rol externo olvidando
o desconociendo su íntriseca realidad y la sustantividad de su na-
turaleza interna. Por lo demás no existe, en estricto sentido, una
frontera perfectamente delimitada entre el Derecho Material y el
Derecho ProcesaL pues ni aún los diferentes códicos que conden-
san estas materias pueden lograr esto con una distinción absoluta,
ya que no resulta difícil hallar. por ejemplo, en el Código Civil
normas de procedimiento que no están referidas a derecho subjeti-
vo alguno, como tampoco será ardua la tarea de encontrar en el
Código de Procedimientos Civiles normas ele específico carácter
sustantivo ( 15). Es. pues. muy compleja tal distinción conclu-
yéndose que ambos conceptos responden a naturalezas de una
singular racionalidad, que dentro del Ordenamiento Jurídico
cumplen un rol dialéctico, necesariamente complementario. La
finalidad, será, pues. el rasgo de distinción entre el Derecho Ma-
terial y el Procesal, que, al decir de CHIOVENDA ( 16). pueden

(14) ·'Processus est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis·': tradicional
definición de BULGARO; ver en SATTA, Salvatore. El Misterio de/Pro-
ceso; en: Soliloquios y Coloquios de un Jurista: Eds. Jeas. Europa~-Amé­
rica, Buenos Aires, 1971;p.l5.
(15) ZO LEZZI IBA RCEN A, Lorenzo. Disposiciones de Con tenido Procesal.
en: Para leer el Código Ch·illl: lera. Ed., Fondo Editorial de la PUC del
Perú, Lima 1984; pp. 147 y ss. También se puede apreciar esto en un
ejemplo típico, el que trae el Art. VII del Titulo Preliminar del Cé>digo
Civil de 1984, q11e recoge el principio procesal /U RA NO V/T CUR /A!:
formulado también como DA M/H/ FACTUM, DABO TIBI IUS.
( 16) CHIOVENDA, Giuseppe. Sistemas de Derecho Procesal Civil; Cit.
por PEÑA DUEÑAS Hernán. Distinciim de los Concer,tos Fundalllen-
249
equiparse entre sí como en anverso y el reverso de una misma
moneda.
Dentro de la tradicional conceptualización del Derecho Pro-
cesaL esto terminaría siendo una disciplina auxiliar del Derecho
Material. Pero como ya se ha apuntado, hoy en día esto ya no es
:.Jsí, o en todo caso, no debiera entenderse así como ya ha sucedido
en diversas Escuelas Latinoamericanas de Derecho Procesal. Tras
de la concepción tradicional hay una explicación histórica: ;::nmo
lo apunta el Maestro uruguayo EDUARDO J. COUTURE (1; ).
esta rama del derecho no sólo ha ido mutando de contenido
conforme al desarrollo histórico del derecho, sino también de
significación y aún de denominación. Hasta el Siglo XVII su con-
tenido, en los países de cultura jurídic:.J latina o de civil law,
era el de una simple práctica. Los libros de la época, por ejemplo,
se denominaban Práctica Judicial (MAXIA DE CARRERA, 1655:
VILLADIEGO, 1788), Practica Civil (MONTERROSO Y ALV A
RADO, 1563) .Praxis Judicium (CARDOSO DO AMARAL, 1610)
Todavía hoy se siguen escribiendo libros estilo formulístico o
mera m en te exegéticos.
En el siglo XIX la voz procedimiento sustituye a la de prácti-
ca y el método, ya frecuentemente exegético al mejor estilo de
los comentaristas napoleonicos, describe el proceso civil y exami-
na el alcance de sus disposiciones. No se puede hablar todavía
de ciencia, pero comienza a advertirse una concepción plenaria de
esta rama del derecho. Sus nuevos cultores serán denominados
procedimentalistas.

2. 2. Concepto Moderno

N o será sino hasta mediados del Siglo XIX en que en los pa í-

ses de formación jurídica latina se gestará la formación de una
concepción sistemática y plenaria de esta rama del derecho. A
este nuevo estilo corresponderá una nueva denominación, y en
una nota al pie de página de un famoso documento, luego de exa-
minarse este aspecto de léxico, se concluye afanosa y categórica-

tales del Derecho Procesal; Pontificia Universidad J averiana, Bogotá,

1969, p. 21.
(17) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil;
3ra. Ed. -Póstuma-, reimpresión; Eds. DePalma, Bs.As., 1978; p. 5.
250
mente: "D(r;ase. entonces, de una buena vez: Derecho Proce-
sal" (18).

Esto también se ha producido dentro de las propias escuelas

doctrinales. Así. la doctrina española usa habitualmente el voca-
blo enjuiciamiento; la doctrina alemana prefiere Prozess a Proccdur.
Algunas escuelas, como la italiana, actuaron tradicion<tlmente so-
bre el vocablo iudicio en toda su literatura desde el Siglo XII has-
ta el Siglo XVIII, para abandonarlo luego en el Siglo XIX por, a
influencia francesa, procedura; y luego. por influencia alemana,
durante el Siglo XX. por el de Diritto Processuale ( 19).

Así, los orígenes de la dogmática del proceso. y de su Teoría

GeneraL y la nueva conceptualización que ahora se le otorga
o debiera otorgársele- responde a una concepción científica
cuyos orígenes, todos concuerdan. pueden establecerse con clari-
dad en la segunda mitad del Siglq XIX concretamente a partir
de 196~ en que OSKAR VON BULOW publica su célebre obra
Teoria de las t).:cepciones y de los Presupuestos Procesales ( 20).
Como lo precisan tratadistas de la talla de LORETO Y SENTIS
ME LEN DO (21 ), hace tiempo que tal disciplina jurídica y sus
particularidades han dado inicio a un movimiento renovador
en su interior que ha propiciado escuelas, doctrinas, construccio-
nes fecundas y originales. Habiéndose iniciado en Alemania con
la obra de VON BULOW y sus seguidores, fue asumida y relanza-
da. especialmente a partir de WACH, HELLWIG y MUTHER,
por el renovador procesalismo italiano que lideraru GIUSEPPE
CHIOVENDA. titular de la :'Vueva Escuela, nacida aquel 3 de fe-

( 18) CHIOVENDA, Giuseppe. L 'azione nei sistema dei diritti: en: Saf(gi,
T.I p. 31, nota 2; cit. por COUTURE Eduardo J.. Op. Cit. Ver
también en español: La acción en el sistema de los derechos; en: t.'nsa-
yos de Derecho Procesal Civil; T.I, Eds. EJEA -Bosch & Cía. Editores,
Buenos Aires, 1949; p. 41.
( 19) COUTUR E, Eduardo J. Funda m en tos del Derecho Procesal Civil; O p.
Cit. p. 7.
(20) "Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozesst~oraussPtzun gPn ··
publicada por Giessen.
(2 1) Conceptos enunciad os en los Prólogos a la 2da. y 3ra. edicione~, respec-
tivamente, de la obra de PERRERO, Augusto. Derecho Procesal Ci:>il
ü:cepciones;Ed. Ausencia, Lima, 1980.
251
brero de 1903 con la célebre Prolusión de Bolonia, prontamente
continuada por eminentes discípulos cuyas enseñanzas se han pro-
digado por toda la cultura jurídica romano-latina llegando con
nitidez hasta nuestro continente americano (22).

El moderno concepto del Derecho Procesal tiene un preemi-

nente lugar dentro del Ordenamiento Jurídico de una Nación. de-
bido a su eficacia como medio de realización de los intereses
subjetivos de los ciudadanos amparados por el Derecho Material
y la conveniencia del Estado de que la justicia de las relaciones
jurídicas tengan vigencia real. De ahí que el Derecho Procesal
responda a una realidad dialéctica con el Derecho Material, donde
la vigencia de éste presupone y la existencia de aquél dentro de
una interacción alejada de fórmulas meramente empíricas sin
espíritu ni técnica científica.

CHIOVENDA (23) señala que el concepto del Derecho Pro-

cesal puede establecerse a partir de un triple aspecto en que re-
sume su significación: exteriormente, el proceso civil se presenta
como una serie de actos de las partes, de terceras personas o del
Organo Jurisdiccional que llevan a cabo dentro de determinado
orden, término y modo preestablecido (procedimiento). Interior-
mente, como una relación jurídica que tiene lugar entre el Estado
-a través del juez- y los ciudadanos -las partes- para que esa
función, bajo determinados presupuestos, pueda dar lugar a provi-
dencias sobre las pretensiones alegadas, que pueden ser amparadas
o denegadas. Más íntimamente, será el medio por el cual, en apli-
cación de la ley, se acuerda la tutela jurz'dica a una de las dos par-
tes en litigio y bajo detemtinadas condiciones: sea al actor median-
do su interés en la declaración de certeza que reconozca la vigen-

(22) Sin duda que el discípulo más destacado de CHIOVENDA fue otro
gran maestro florentino PIERO CALAMANDREI. A próposito de esto,
y refiriéndose a éste último, dice ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
Niceto: ''Discipulo de un Maestro y Maestro de discipulos (. .. )que en
e¡joca de iconoclastia suicida y de engreimientos inso¡wrtables, hasta en
los principiantes, la actitlld de CALAMANDREI, que en el cenit de su
figura siguió rindiendo culto a su Maestro, representa (... ) una de las
más admirables lecciones". En: Derecho Procesal en Serio y en Broma;
Ed. JUS S.A., México, 1978. Ed. de la Escuela Libre de Derecho p. 48.
(23) CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Op. Cit.
p. 39.
252
cia de una determinada relación jurídica, sea al demandado con el
reconocimiento de la inexistencia de tal relación jurídica.
Para CALAMANDREI (24) el Derecho Procesal será un mé-
todo (donde la Ciencia del Proceso sería una metodología) inves-
tido de autoridad para acceder a la justicia. Un método de razona-
miento, predeterminado por la ley, que las partes y el juez debe
seguir, para obtener al final del camino una sentencia justa.
COUTURE (25) acotará que el Derecho Procesal es la rama
de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, el desenvolvimien-
to y la eficacia del conjunto de las relaciones jurídicas del deno-
minado proceso civil; cumpliendo una doble finalidad: INMEDIA-
TA, en tanto asegura entre las partes de un litigio la vigencia del
derecho subjetivo y concreto en disputa; y, MEDIATA, en tanto
otorga a las relaciones sociales -de por sí conflictivas- la nece-
saria paz y seguridad de convivencia y desarrollo, haciendo reali-
dad la.justicia inherente en la normatividad del Derecho Material.
Desde otra óptica, ALCALA--ZAMORA Y CASTILLO
(26) señalará que el proceso satisface, esencialmente, una doble
finalidad: represiva en tanto restaura el orden jurídico alterado por
el litigio; y, preventiva en cuanto evita que se perturbe el orden
público por obra de la autodefensa. En otros términos el proceso
sirve a la vez a un interés individual. circunscrito al litigio que com-
pone, y a un interés social que se extiende a cuantos litigios
puedan. eventualmente, someterse a la jurisdicción del Estado.

2. 3. Concepto post --publicista

Fina !mente, a continuación de este concepto moderno del

Derecho Procesal, surge una reciente visión que pretende avanzar
aún más en su conceptualización. Es el caso de la Escuela Alemana
post--publicista que lidera GOLDSCHMIDT (27) que ubica al

(24) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democraf'ia; Op. Cit. p. 29.

(25) COUTURE, Eduardo J.- Fundamentos del Derecha Prr>cesal Civil;
Op. Cit. p. 3.
(26) ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocompo-
sición y Autodefensa; Imprenta Universitaria, México, 1947; pp.
188-189.
(27) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil; Ed. Labor, S. A.,
Barcelona, 1936;pp. 7-9.
253
Derecho Procesal como una rama Dcrec!IU Justiciero o Justicia!
(Justizrecht ), cuyo fin es el de dar efectividad a J Derecho Mate-
rial que será actuado cuando su titular cuente con el derecho a la
Tutela Jurídica. Y puesto que el Derecho Justiciero participa de
los caracteres del derecho público. de aquí se determina que el
proceso es una relación---jurídica -pública (relación jurídica pro-
cesal) que puede ser apreciada como una relación de cada uno de
los litigantes con el Organo Jurisdiccional. como una relación
jurídica trilateral. Pero GOLDSCHMIDT introduce también una
distancia entre la doctrina dominante de la rdación jurídica
por considerarla finalmente insuficiente para los fines de la ciencia
del proceso, fundamentando en su sustitución lo que da a conocer
como la Teoría de la Situación Jurídica, donde por situación
jurídica se ha de designar la ubicación de la parte en el Derecho
Procesul según se encuentre en el Derecho Material cuando es
opuesto procesalmente. De cstu munera. concluye, el Derecho Pro-
cesal es en realidad una expectativa. que no será estado jurídico
más que en el caso que el beneficio que se espera esté seguro en
su efectividad futura. es decir, cu<Jndo el arbitrio judicial quede
obligado a su materialidad por haberse llegado a tal estadio en el
proceso. Por eso califica los derechos procesa les como expecta-
tivas aseguradas ¡JOr el Derecho Procesal.

ARAGONESES (:28). por su parte. desarrolla la noc1on de

proceso --en tanto proceso judicial- a través del reparto como
ejercic:o de la justicia (29): l'S decir. en el reparto de todos los
objetos suceptibles del mismo por personas autorizadas entre to-
dos, entre todos y cada uno de los receptores. en determinad;;¡
forma y según ciertos criterios. concluyendo que el proceso es
aquella estructura de obtención de un reparto justo por medio
del Organo Jurisdiccional. imparcial y autónomo. que específi-
camente decide sobre las pretenciones actuadas en forma contro-
vertida.

Para finalizar. en la doctrina francl'sa. sei'íala COUTURE

(28) ARAGONESES ALONSO, Pedro. f'rr¡cesu v Derecho Procesal: Op.

Cit. pp. 3-73.
(29) GOLDSCHMIDT. Werner. La Ciencia de la Justicia (Dikf'logiaJ:
AguiJar, Madrid, 1958; p. 107; Cit. por ARAGONESES ALONSO
Pedro; Op. Cit. pp. 3-4.
254
(30), se preconiza el cambio de la denominación del Derecho
Procesal por el de Droit Judiciaire Privé (31 ), en tanto que en la
espai'íola se preconiza la de Dereclzo Jurisdiccional (32). Debe
advertirse, aclara. que no existe coincidencia entre ambas denomi-
naciones a pesar de sus apariencias. La primera constituye una
subsistencia de la concepción tradicional que denominaba el pro-
cedimiento civil Derecho Judicial (33). La se~unda, en cambio,
destaca el propósito moderno de superarla (34). La denominación
genérica de Derecho Jurisdiccional tiene sobre la precedente la
ventaja de abarcar no sólo el Derecho Procesal propiamente dicho,
sino también la organización de Jos tribunales y el estudio de la
condición jurídica de sus agentes.

Es en este orden de ideas que MONTERO A ROCA (35)

destaca que el concepto que pueda denotar el Derecho Procesal
es insuficiente, por lo que es su propuesta el que se produzca su
sustitución por el de Derecho Jursdiccional. Y es que, según apun-
ta, el Derecho Procesal ha evolucionado necesariamente hacia el
Derecho Jurisdiccional, sin que ello signifique un detenimiento en
su proceso evolutivo. Si el proceso no es más que un medio par<:~
poner en funcionamiento la tutela judicial-jurisdiccional es evi-
dente, entonces, que la denominación de Derecho Procesal resulta

(30) COUTUR E, Eduardo J.. Fundamentos del Derer·ho Procesal Civil:

Op. Cit.,p. 6.
(31) Así denomina al curso del Prof. SOLUS en la Facultad de Derecho de
París. Su contenido se recoge en los volúmenes Droit Judiciaire Privé.
Ed. por /,es Cours de Droit anualmente. Cit. por COUTURE, Eduardo
J.,Op.Cit.
(32) En ese sentido, FENECH, Note Introducttive allo studio del Diritto
Giudiziario: en: Scritti in Onore di Carnelutti; Milano, 1950, p. 297;
Cit. por COUTURE, Eduardo J .,Op. Cit.
(33) En este el sentido que le daba MATTIROLO, lstituzioni di Diritto
Giudiziario Civi!e. Torino, 1888; y Trattato di Dirito Giudiziario Civile,
6 Vol., Torino, 1902- 1906; enteramente distinto del Derecho Justicia!
Material de GOLDSCHMIDT. Cit. por COUTURE, Eduardo J.- Op.
Cit.
(34) FENECH, Miguel.- Cit por COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p. 313 en
nota. Pero cabe llamar la atención acerca de las circunstancias de que
para la doctrina francesa el procedimiento es sólo una parte del Derecho
Judicial, según lo consigna MOREL, Traité, 2da. ed., p. 3.
(35) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Procesal. .!uris-
diccián, Acl'ilm y Proceso; Ed. Tecnos, Madrid, 1979;p. 23.
255
incompleta. El proceso es. sefíala en sus conclusiones. el medio
o instrumento jurídico a través del cual los ór¡?:anos investidos de
jurisdicción satisfacen pretencioncs y vencen resistenciJs. P:JrJ
BALLBE (36) el proceso es un medio o instrumento de la funcinn
jurisdiccional, por lo que la denominación misma de Derecho
Procesal con que se viene titulando a la disciplina es, sostiene.
desacertada, correspondiéndole la de Derecho Jurisdiccional.
puesto que la jurisdicción es el ente principal y el proceso el
ente subordinado. Por su parte, FENECH (37) apunta que si el
proceso jurisdiccional no es sino el instrumento de que se vale
el objeto fundamental de esta rama del derecho, es decir. de la
actividad jurisdiccional, no es correcto llamar a una ciencia con un
apelativo del instrumento de que se vale la función cuya actividad
constituye el objeto principal de la misma. por lo que resulta
adecuada la denominación de Derecho de la Actividad Jurisdic-
cional, o, en definitiva. Derecho Jurisdiccional.
MORON ( 38) reconoce que el Derecho Procesal resultarJ
notoriamente insuficiente. respondiendo mejor a las exigencias
de la ciencia hablar de Derecho Jurisdiccional, aunque mientras la
doctrina no acepte el cambio de denominación habrá que seguir
hablando de Derecho Procesal: y G. DE CABIEDES (39) definí-
ni el Dt·recho Procesal como el Derecho de la actividad jurisdiccio-
nai del Estado, no reduciéndose al planteamiento de cuestiones
bizantinas. El que sea una u otra la denominación más apropiada
para designar a la ciencia y la disciplina procesal planteará siempre
graves problemas de contenido. En todo caso. de lo expuesto
queda evidenciada las principales posturas respecto de los diversos
alcances --muchos aún por terminar de desarrollar- de su concep-
tualización dogmática.

(36) BALLBE, M. La Esencia del Proceso (el Proceso y la Función Admi-

nistrativa). En: RGLJ, 1947, Ed. dep., p. 48, nota 75. Cit. por MON-
TERO AROCA, Juan. Op. Cit. nota 2.
(37) FENECH, Miguel. Notas previas al Estudio del Derecho Procesal:
en: Derecho Procesal Penal; T.l., Barcelona, 1960, pp. 20-34: Cit. pro
MONTERO AROCA, Juan.- Op. Cit., nota 3.
(38) MORON. Sobre el Concepto de Derecho Procesal; en: RDPRO,
1962, 3, pp. 123-124. Cit. por MONTERO AROCA, Juan.- Op. Cit.
nota 4. (3
(39) G. DE G ABIEDES. Una reflexión acerca del concepto del Derecho
Proa sal: Pamplona, 1974, pp. 34-35. Cit. por MONTERO A ROCA,
Juan.- Op. Cit. nota 5.
256
 Ls ~~ partir ck todo lo seiialado que ya podemos conccptuali-
z~¡r al Derecho Procesal corno una cienci:1. la Ciencb del Proceso.
que se wrú matcri~!lizada en la formulación de la Teoría General
dd Proceso, que no es otra cos;_¡ que 1<1 sistematiciclad o conjunto
tk principios. conceptos e instituciones que informan todas las
r,~Lt,:iunc<> procesales dl'i Ordenamiento Jurídico. muy por encima
de cad::J e<;pecialidad del derecho como lo seiiala el Prof. mexicano
FLORES GARCL\ parafraseando a NICETO ALC'\LA ~ZAMO­
RA Y CASTILLO (40).
h1 el lksarrollo de t'<;to '-;l' ha llq!ado a determinar, hoy por
huy. que e 1 Derecho Proccsa 1 otorg<J la ila m a da Tu tela Judicial
l:já· ti va o Tu tela .fu risdiccional a trav(·s. precisa mente. del Orga no
Jurisdiccional: lo lJLll' ahora no sólo se conceptualiza -dentro de
b Escuela Publicista y Post - Publicist<J de Derecho Procesal co-
mo un derecho público subjetivo con rango constitucionaL sino
como un Derecho Fundamental. como un atributo de la personali-
dad. es decir. como un dcreclto lllwwno. tal y como subyace en
los Arts. 232P y 233° de nuestra Comtitución, en el Art. JO.
de !a Ler 01gúnica del Poder Judicial y en los numerales so. y
25° de la Com·cnción A mcricana sohrc Derechos Humanos o
Pacto de .Si111 Jos,; de 1% Y, tratado internacional incorporado
a 11UL'stro ordenamiento jurídico en 1978 por el Decreto Ley
22231 -ratificado ese mismo ai'lo- . y que por tratarse de un tra-
t~Jdo internacional sobre Derechos Humanos tiene pll'na jerarquía
constitucional como expresamente lo previene el Art. JOS de nues-
tra Carta Po/ !ti ca.
La importancia de la adecuada conceptualización de la Cien-
cia Prnccs~d aparece. pues. así. con evidencia; y sólo su desarro-
llo doglllcítico nos ha de llevar a relaciones de justicia acordes con
el des;:rrollo nacional de nuestra moderna socil·dad.

ffl_ CO.\'CEPTO DE ACC/ON

Dentro de la Ciencia del Proceso definir el concepto de ac-
ción es. quidts. la tarea mjs difícil, no sólo por la evidente comple-
jidad que esto conlleva. sino tamhié·n por la existencia de tantas
tcor í as como a u torL'S o tratadistas se revisen. Adem:.ís encontrare-

(40) FLORES GARCIA Fernando. La Teorz'a General Jel Proceso y el

Am¡,am Mexi<·ann: R~v. de la Fac. de Derecho de México, UNAM,
México, 19H2. T. XXXI, No. 118, Ene-Abr.. 19Rl, pp. SS 123.
257
mos grandes dificultades por las múltiples acepciones que el voca-
blo representa.

De inicio anotaremos que la acción procesal parte conceptual-

mente de una proyección romanísticu como declaraciones solem-
nes, en fórmulas sacramentales acompafíadas de gestos rituales.
que el particu!ur pronunciaba, por lo general, ante el Magistrado,
con la finalidad de proclamar un derecho que se le discute o de
realizar un derecho previamente reconocido. En esto va la longeva
definición de CELSO y su complementación con los post-glosado-
res.

Posteriormente surgirá la polemica entre los romanistas y

Jos publicistas, determinando el concepto de acción dentro del
derecho público subjetivo de todo ciudadano pura acceder a la
Tutela Judicial l:fectiva del derecho a través del Organo Jurisdic-
cional ( 41 ).

Esto da, históricamente. margen a la determinación con rela-

tivu nitidez a tres Escuelas de Derecho Proces:.~l que condensan
una definición:

3.1. Escuela Cil'ilista

Compuesta por quienes con CELSO definían la acción co-

mo el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido: Nihil
aliud est actio quam ius persequendi iudicio qoud sibi debctur
( 42). Concepto íntimamente ligado al de "lesion" del derecho
como requisito de la acción, de manera tal que no existe acción
sin derecho sustantivo que defender. El carácter de la acción
dependerá. entonces. del carácter del derecho material protegido,
condicionado este a aquella: de manera que donde no hay "le-
silm" del derecho no hay acción existente.

3.2. Escuela Alemana o Publicista

Cuyos precursores más notables fueron MUTHER. HELL-

(41) Op.Cit.,pp.92-93.
( 42) MARGADANT, Guillermo F. El Derecho Privado Romano; Ed. Es-
fmge, México, 1960, p. 140. Cit. por FLORES GARCIA, Fernando
Op.Cit.
258
WIG y WACH ( 43) que sistematiz<~ron el concepto de acción como
ese derecho público subjetivo dirigido hacia los órganos del Estado
a los que corresponde la <Jtribución de protet!cr los intereses jurídi-
cos violados. Así se desliga el derecho de acción del derecho ma-
terial que será su contenido, generándose una autonomía.

La <~cción proporciona tutela jurídica efectiva del Estado in-

dependientemente que derecho material que se invoque sea cierto
o no. Ya no se formula aquí una distinción (y abstracción) entre el
derecho de acción y la pretensión, donde ésta última estará consti-
tuida por el derecho material que en la acción se invoque. Así ac-
ción pretensión no serán lo mismo. Toda pretensión dará lugar a
una acción, pero no toda acción contiene una pretención válida-
mente deducida. De aquí surge una primera conclusión: acción es
el mecanismo tutelador que el Estado ofrece a los ciudada11os para
hacer efectiJ•a la norma sustantiva cuando no encuentra cumpli-
miento espontáneo y voluntario. De aquí también se puede resu-
mir que la acción es aquel poder jurídico dirigido hacia el Estado
para exigirle la Tutela Jurisdiccional a u na situación jurídica relíe-
vante; poder, que por otro lado, por regla general, compete a su ti-
tular, o a quienes estén directamente afectados por esa relación ju-
rídica relievante, y, excepcionalmente, al Estado en la defensa pú-
blica de los intereses ciudadanos.

3. 3. Escuela Post-Publicista

Compuesta por quienes, como MONTERO AROCA (44),

propenden una sustitución del concepto del Derecho Procesal por
el de Derecho Jurisdiccional, o, como ARAGONESES ( 45), que
nos hablará del Derccho Procesal Jurisdiccional. Aquí, por el con-
tr:Jrio, se pugna por la sustitución del concepto de acción por el
de pretensión. identificando lo uno C(ln lo otro, ac11sando de ar-
tificial la diferenciación y reclamando para el concepto de preten-
sión el calificativo de acto y no de derecho, recusando a quienes
ven en el derecho de pretensión un límite meramente sustantivo.

(43) PEÑA DUEÑAS, Hernán. Distinción de los Conceptos Fundamentales

del Derecho Procesal: Op. Cit. p. 49.
(44) Ver supra 2.3. y Cit. 35.
(45) ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y /Jerecho Procesal; Op.
Cit., p. 73.
259
Adalid de esta posición es el tratadista alemán JAMES GOLDSCH-
MIDT (46), quien con su Derecho Jtt!)ticial pretende demostrar
que el derecho no es aquello que aparece en la norma positiva, si-
no aquello que es determinado como tal por los tribunales, donde
la interpretación normativa ( hermeneút ica) y la variación social e
histórica del valor justicia delimitación los contornos de aquello
que denominamos derecho. Concepción hasta cierto punto pesi-
mista como rezago de la Segunda Guerra Mundial y la situación de
las Alemanias en la post-guerra. El juzgador artesano de Jerecho
antes que juzgador boca por donde habla la ley como lo enseñara
MONTESQUIEU en su célebre obra Esprit des Lois (47), que fue-
ra reformulada y relanzada por ROUSSEAU (4R).

IV. CO.\'CEPTO DE I:..XCI:PC!ON

Tarea tan difícil es ckfinir el concepto de excepción como

lo es el de acción ya referido (49). COUTURE (50) grafica la di-
ferencia entre ambas a 1 afirmar que la accü)n es el sus ti tu to cil'i!i-
zado de la Penganza, la excepción es el sustituto cil'ilizado de la
de[e11sa.
Es de común aceptación la existencia de dos concepciones
respecto de la excepción: una lata o genérica y otra L'stricta o
restringida. REDENTI (51) explica que en su acepción mús v~1ga
o genérica, se puede llamar excepción a cualquier motivaciún o
razón que pueda Jdoptarse ante el juez para que no emita Lis
providencias que se le ha solicitado por un accionante. Dentro de

(46) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Proccsúl Cit·il, Op. Cit. p. 3.

(47) "11 n'y a point de li/Jerté si la puissanct' de juger n <'St r>as sc¡,arc<;
de /a puissance /égis/atire ct de /'cl'ecllfil'e. (. .. }res jugcs S0/11 fa hm1che
1/UÍ prononce les paro/es de la loi: des étres inanimés 1/IIÍ n"en ¡Jel/l'CIIf
modérer ni al force ni la riJ<ueur'' MONTESQU lE U. Ls¡>rit des Lois: 1.
Capt. VI. Libro XI.

(48) El enunciado de MONTESQUIEU FUE reformui<Jdo por ROUSSEAU

en la Revolución Francesa con expresión "re juge· 11 'cst ¡1/us c¡ue la
bouche de la loi •:
(49) Ver supra HI.
(50) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho l'rncesal Cil'il.
Op. Cit. pp. 90 91.
(51) REDENTI. Enrico. Derecho Procesal Ci1·il; T.L, Eds . .leas. Europa
América; Buenos Aires, 1957:p. 52.
260
L'Stl' concepto lato, excepción es el ejercicio del derecho de defen-
sa en juicio, de oposición :~ la pretensión jurídica accionada. la
materialidad del principio contr:~dictorio que se grafica en el
aformismo Audiatur et altera Pars. También. También. dentro de
este mismo sentido. puede definirse como el derecho de acción
que el demandado tiene frente al demandante. que er<J el alcance
dd texto clásico reus in exce¡Jtiollc actor est (52).
En un ~entido estricto o procesaL como lo indica una vez
más COUTURE (53). excepción es el poder jurídico del demanda-
do para oponerse a la pretensión que el actor ha deducido ante los
órganos de la jurisdicción. Dentro de esto último. cabe distinguir
dos manifestaciones de la excepción.
- La que ataca directamente a la pretensión, a la relación
jurídico--sustantiva; y,
La que ataca directamente a la carga procesal a la relación
jurídico- -procesal que contiene la pretensión. sin tocar a
esta. la que podrá ser nuevamente intentada en una nueva
construcción procesa 1 sin defectos.
Esta es !a tradicional diferencia entre las excepciones dilato-
rias y los prcrcntorias que. en puridod. no existen mús. sustituyén-
dose tal concepción por la moderna denominación de excepciones
sustanth·as y procesales. FLORES GARCIA (54) es quien sei'lala
que sobre la excepción aún la oscurantista ima¡Len que bs L'scinde
en {JCI"CIItorias y dilatorias. El conceptualiz;mí a);:¡ excepción como
una fi{('rza m1tagónica, antitética (no como una bifurcación ck la
acción proces<.JI) a la que puede denominarse resistencia. reacción
o contra--acción y que permite al demandado tambié-n provocar
la reacción del Organo Jurisdiccional (contra-instancia) y preten-
úcr contra el actor (contra-pretensión).
Quedan pues las concepciones de dilatorias y de {Jcrcntorias
como una diferencia nominal sólo para la tramitación procesal
de las mismas en juicio, como ha sucedido con, el epígrafe del
Art. 312° del Código dr! Procedimientos Civiles de 1912 CJUL' no

(52) ULPIANO.- /J¡¡;es'n; 44, I, l; cit. por COUTURE, Eduardo J.- Funda·
11/en tos del Derecho Procesal Civil: Op. Cit.
(53) Op. Cit. pp. 96 97.
(54) FLORES GARCIA Fernando.- La Tcoria General del Proceso y el
A.III¡Jaro Mexicano; Op. Cit.

261
fue modificado por la importancia reforma del Decreto Ln· 2177J.
que sí modificó la tr(Jmitación de las excepcionl's en juici() ordina-
rio en el Art. 318° del ya citado texto normativo procesal.
ALSINA (55) explicará que. en su forma genérica. excep-
ción es toda defensa que el demandado opondrá a la pretensión
del actor. sea que con eso niegue el derecho en que Sl' funda, sea
que con eso se limite a impugnar la regularidad del procedimiento.
En su sentido restringido. añadira. es la defensa dirigida a para !i-
zar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica, funda-
da en una omisión procesal o en una norma sustancial. FERRERO
(56) resumirá que excepción es un derecho correl3tivo que el de-
mandado puede oponer a la acción. La acción constituye el at:J-
que. la excepción, la defensa. La excepción no tiene por finali-
dad consagrar derecho alguno, sólo pretende hacer perecer o di-
ferir la acción que hace valer el demandante para que se cons;.¡gre
su derecho.
Finalmente. podremos añadir que en su real y constriiido
carácter procesaL excepción es aquella forma procesal que puede
adquirir el derecho de defensa. La defensa es el género y 1:J excep-
ción una de sus especies. la procesal. De allí que se pueda inferir
válidamente que toda excepción comporta una defensa. más no
toda defensa constituye una excepción (57).

V COiVCEPTO DE JUR/SDICCJON

Empezaremos por precisar que el concepto inicial de lo que

debe entenderse por jurisdicción no parte, precisamente. de un
procesalista sino de un reputado constitucionalista y tratadista
del Derecho Político como lo es GEORGE JELLINECK (58),

(55) ALSINA, Hugo.-- Tratado Tl'lírico Práctico de Derecho Procesal Cil'l1-

y Comercial; T. II; EDIAR Editores, Buenos Aires; p. 78.
(56) FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil Hxcepcioncs: O p.
Cit. pp. 63--64.
(57) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal.- Las Excepciones en el Proceso
Civil Peruano. Análisis y AlternatiJ•a -Proyecto Modificatorio : Op.
Cit.p.l06.
(58) JELLINECK, George.- Teoría General del Estado, de la Universidad
de Heildelberg; cit. por el Prof. GONZALEZ-DELEITO Y DOMINGO
en el curso Justicia Constitucional del Ciclo Doctoral 1984/1985 de
J¡¡ Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de M<tdríd,
E~p<~ña .
.!62
quien ha señalado que el avance más notable de finales del Siglo
XVIII y principios del Siglo XIX, es el haber incorporado al ám-
bito del Derecho Público, del ámbito del Derecho Privado, el
concepto de jurisdicción: lo que acontece a la par con el cualita-
tivo cambio político -ideológico--social ocurrido con la Revolu-
ción Francesa. Y esto se da por la aplicación de la obra de MON-
TESQUIEU que sostenía, como ya se ha anotado, que los jueces
son la boca por donde hablan las palabras de la ley, unos seres
inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (59).

De aquí aparece con evidencia la complejidad de la definición

del término de jurisdicción. Se han de presentar innumerables
definiciones, muchas de ellas equívocas, y la mejor manera de cla-
rificar esto es recurriendo a la Teoría General del Proceso.

Para empezar. etimológicamente jurisdicción proviene de

iurisdictio, conjunción de dos vocablos latinos: ius,...,derecho y
dicerc·=acción de decir. Entonces se define así, en una primera
instancia, como la acción de decir derecho.

UGO ROCCO (60) la definirá como "la actividad con que el

Estado, interviniendo a instancia de los particulares, procura la
realización de los intereses protegidos por el derecho que han que-
dado insatisfechos por la .falta de actuación de la nonna jurídica
que la ampara·: CHIOVENDA ( 61) dirá que "es la función del
Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de
la ley rnediante la sustitución por la actividad de los órganos
públicos, de la a~tividad de los particulares. sea para afirmar la
existencia de la ley, sea para hacerla prácticamente efectiva".
CALAMANDREI (62) señalará que "es la posición de la Admi-
nistración de Justicia en el moderno Estado de Derecho, que

(:'i9) Ver supra 3.3 y citas 47 y 4H.

(60) ROCCO, Ugo. Tcoria General del Proceso; Ed. Porrúa Hnos., México
D.F., 1944; cit. por PEÑA DUEÑAS, Hernán.- Distinción de los
Conceptos Fundamentales del Derecho Procesal. Op. Cit. p. 43.
(61) CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil;
Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1940; cit. por PEÑA DUEÑAS,
Hernán. Distinción de los conceptos Fundamentales del Dererho
Procesal; Op. Cit. pp. 40--41.
(62) CALAMANDREI, Piero. Estudios Sobre el Proceso Civil; Ed. Biblio-
grafica Argentina, Buenos Aires, 1961; pp. 269--271;
263
reil'indim para s( el 1/WIIO()(J!io del cfr>rc;cw de fa Jitncirín juris-
diccional". MONTERO AROCA (63). junto con otros autores
de su línea de pensamiento. acotarú que es ·"lo filnci/n¡ creadora
de derecho ¡¡ara el caso concreto, mediante juicio ¡wr /n-ganos
im¡Jarcia!cs: donde dcrcclio será aquello (/1/C a¡mtchcll los juaes
con la autoridad que socialmente les es reconocida co11w ¡}()dcr·:

Dentro de esta gama de conceptos y definiciones. de las que

sólo hemos sei'íalado una mínima parte. se comprende la dificultad
en la definición con exactitud la naturall'la y el concepto lk la
iurisdictio. Sin embargo. resulta necesario a efectos académicos
intentar una aprelwnsión univoca. más que para definir exacLJ-
mente la institución. para descartar lo que es lejano a ella.

En efecto. debe entenderse que existen claramente denotadas

dos acepciones comúnmente m~trcadas en torno a 1~1 jurisdicción.
Por una purte. mu¡lla lata que la entiende como toda tkchtración
válida de derecho que se efectúa con arrL'1.!1o a una atribución prL'
L'stahlecicb y que en primer orden corresponde :11 Estado en uso
dL' su inherente atribución de tus lmpcrium. que consiste tanto
en la formulación de rdacione~ juridicas de dcrcdw m~tfl'rial :J
través de la normativiclad legal en su SL'ntido formal expedid~ts
por el Organo Legisbtívo. como por las disposicione<> kgaic..; en
su amplio sentido material expedidas por el Ür¡!ano Ekcutivo
y que también constituyen relaciones jurídicas de earúctl'r ma-
tL~rial. hasta llq.!ar al Organo Jurisdiccional en donde primordial-
mente cobra vigencia medi:.mte el establecimiento o n·stableci-
miento de las rdacionesjurídicas L'Scncialmente subjetivas median-
te la composición de la litis en la declaración de certL'Za ((14).

Por otro lado. tenemos la acepción part icula ri1ada q Ut' 1imita
su conceptualización únicamente a la ''¡?otc:-'tacl de ejercer la (1(/-
ministración de justicia determinándose el derecho material a¡Jiicu-
hlc a 1111 caso concreto de nzan<'ra dc.finitim" ( 65).

(63) MONTERO AROCA. Juan. /ntroduaiim al/Jerechn Procesal. .luris

dicciim, Accilin y Proceso;Op. Cit. pp. 20-25.
(64) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal. Las /;'xce{Jcioncs en el Prrwcso
Civil Peruano. Analisis r /1/ternatira Proyecto /'.lodijicatorio . Op.
Cit. p. 55.
(65) Op. Cit.
264
 El adccu:lllo conct'pto de la jurisdicción dentro de LJ Ciencia
Lkl ProcL'SO se contrae a lo Sl'l!Umlo. dot1lk al Estado k corr,·spon-
dtTú la potL'st:Jd de cautcl:lr l<J vigencia y cficJcia de las relacione"
jurídicas L'~tabkcid<ls defendiendo su pre~uncrún de justeza. co-
tTl'Spondi(~ndok tal función del modo priv<;tivo al Or¡.!ano Juris-"
dil'Cional.

El concepto enunciado condesa la vastL'dad del t(·rmino.

lkrecho Público. división de poderes. imp:1rcialidad. autonomía.
composición de la litis en un caso concreto y Cosa Juzgada. Al
Estado constitucion:.llnll'nte se le reserva de modo singular la po-
testad jurisdiccional. de modo que cabe afirmar que todo juez:
por L'l hecho de serlo. est<i investido de auroristas jurisdiccional
'\!o es correcto. pues. hablar de falta de jurisdicción. auscnsia de
jurisdicción o pérdida de jurisdicción salvo en los casos en que se
ctrt:ZGI del respectivo nombramiento. renuncia o cese. como es
l'l caso del supuesto de hecho contenido en el inc. 1° del Art.
1OX5 Lkl Cr)digo de Procedilllientos Cil'iles de 1912. En cambio.
un ejemplo de una defL·ctuosa denominación aparece en e! Inc.
2° Lk l'Sl' mismo numeral donde se denomin;J jurisdicción. lo que
L'n puridad es competencia. ejemplo que lamentablemente no es
casual ni l'Xcepcional.

T'!. CO<V(;t'PTO DE CO/v/PtTE:VCIA

Definida la jurisdicción. es relativamente m<.Ís sencillo definir

el concepto de competencia. Pero alin cuando dichos conceptos
cstún muy relacionados. hay que insistir en diferenciar el uno del
otro. pues ni son equivalentes ni son sinónimos como muchas
veces se sostÍL'ne e, incluso. se legisla como en el caso de Art.
1OX5 del Cádigo de Procedimientos Cil'iles de 1912 ya señalado.

Pmkmos decir. pues. que a todo juez. por el hecho de serlo.

le correspomk in-génerc el atributo jurisdiccionaL m:ís no todo
juez es competencia para el caso concreto. de dondl' se infiere que
la pot l'St~t d jurisdicciona 1 sólo puede tener eficacia jurídica cuan-
do es ejercitada competentenwntc ( 66 ).

Sustentan la competencia básicamente, a diferencia del <tspec-

(66J Op. Cit. p. 59.

265
to teórico de la jurisdicción, razones de orden práctico y funcional
que ·son propias del Derecho ProcesaL como por ejemplo la terri-
torialidad, la jerarquía, la temporalidad, la especialización, la dis-
tribución del trabajo, etc.
Se dice así que la competencia es la porción, medida o límite
natural de la facultad jurisdiccional que a cada órgano corresponde
por mandado de la ley -la competencia se sustenta siempre en el
principio de legalidad- en la tarea compartida de administrar jus-
ticia (67). También se dirá que es la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado, o que la competencia como
capacidad objetiva es el círculo de negocios de la autoridad judicial
a través de la selectividad que proporcionan los diversos criterios
para determinar la ca paciclad objetiva del juzgador ( 68 ).
CHIOVENDA (69) clifine la competencia como el conjunto
de las causas en que, con arreglo a ley, puede un juez ejercer su ju-
risdicción y la facultad de ejercerla dentro de los límites en que el
está atribuido. GUASP <70) señala que la e0mpetencia será la atri-
bución de un determinado Organo Jurisdiccional de determinadas
pretensiones, con preferencia a los demás órganos de la jurisdic-
ción, y por extensión. la regla o conjunto de reglas que deciden
sobre dicha atribución. CARNELLUTTI (71) establecerá que se
llama competencia a la extensión de poder que pertenece a cada
oficio o a cada componente de oficio en comparación con los de-
más; por consiguiente, es el poder perteneciente al oficio o al ofi-
cial considerados en singular. MA TTIROLO (72) la define como la
medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autori-
dades judiciales. Finalmente, MICHELLI (73) dirá que la medida

(67) HELLWIG, citado por FLOREZ GARCIA, Fernando. Teoria General

del Proceso y el A m paro Mexicano; Op. Cit. p. 91.
(68) Op. Cit.
(69) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil,
Op. Cit. por PEÑA DUEÑAS, Hernán.- Distincirín de los ConcerJ-
tos Fundamenta les del Derecho Procesal. ú p. Cit. p. 44
(70) Op. Cit.
(71) CARNELLUTTI, Francesco. Sistema de Derechn Procesal Ci1·il: T.I;
Ed. UTEMA, Buenos Aires, 1944;pp. 286--287.
(72) MATTIROLO, Lui~. Jnstitucinncs del Derec-ho Procesal Civil: Ed. La
España Moderna, Madrid, sjf.
(73) MICHELLI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Cil'il. T. l.
Eds. Jeas. Europa---América; Buenos Aires, 1971; p.l31.
266
de poder jurisdiccional conferida por la ley a cada juez ordinario se
indica con la palabra -también de uso tradicional- competencia,
con la cual quedan indicados los límites internos que cada juez or-
dinario L·ncuentra en el desarrollo de sus funciones por el concu-
rrente por poder jurisdiccional.

Hemos señalado anteriormente que la jurisdicción es la potes-

tad que ejerce privativamente la Administración de Justicia deter-
minando el derecho material en un caso concreto y de manera de-
finitiva. Entonces podemos afirmar que la competencia no ser'
otra cosa que la jurisdicción válidamente ejercitada; de modo que
reformulando la inicial definición, podremos decir también que la
competencia es la capacidad de declarar derecho, del ejercicio ju-
risdiccional en el caso concreto. de manera válidad, pre-deternzi-
nada por la lev .l' en forma definitiva.

VII CONCEPTO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Para determinar este suscinto y preliminar desarrollo, vamos a

referirnos finalmente al moderno concepto de Tutela Judicial E-
fectiPa o Tutela Juridica del Derecho, dejando de lado. quizás para
otra oportunidJtL conceptos tan ricos en la Ciencia del Proceso,
como Litigio, Sentencia, Juicio, Proceso, Cosa Juzgada, Parte, Ca-
pacidad Procesal, Principios y Presupuestos Procesales, etc.
La constitucionalidad de los Derechos Fundamentales. sobre
todo a partir de las Constituciones de Querharo y del Weimar en
la década de los wink del presente siglo, y la asunción del acceso a
un proceso justo e imparcial como un Derecho Fundamental, co-
mo atributo de la personalidad, hacen de la regulación del proce-
so y de su finalidad una institución de rango y protección constitu-
cional (74). Positivamente tenemos esto gratificado en los Arts.
2320 y 2330 de nuestra C'arta Política.
Por Tutela Judicial Efectiva, concepto que proviene del Dere-
clw Alemán -Reclz tssclill tz berdzújiziss- (7 5 ), se en tiende, al decir

(74) COlJTURE, Eduardo J .. - Fundamentos del Derecho Procesal Civil:

Op. Cit. p. 151 .
~ 7 5) O p. Cit. pp. 4 79 y SS.

267
de COUTURE. la satisfacción efectiva de los fines Lkl derecho. la
realización de la paz sociJlmcdiantc b vigencia de las norm~¡sjuri­
dicas.
La Tutela Jurídica supone t:Jmhi0n. en cuantn a la efL'Cti\id.id
del goce de los derechos que la ley reconoce. la vigencia de la a.\in-
logía jurídica, de los valores imperantes. coordinados entre sí dl·
modo armonioso. ¿Sirve el proceso a L'stos valores jurídicos'? ¡,PuL'-
de I:J Ciencia Procesal cooperar a la efectiva realizaci{Jn tk la Tute-
la Judicial Electiva! La respuesta es absolutamente pos1tiva. y P''r"
ello remitámonos a los Arts. 2330 de la Crmstirucil)n Pul/ti('(/ efe!
Estado y al 30 de la Le.1· OrgániC'a dl:'l Poder Judicial que ~.·st,J 1 •1c­
cen las Garantías de la ,1dministración de Justicia. que no son otra
cosa que Principios. Presupuestos e Instituciones procesales qUL'
condensan cjemplificativamentc las garantías del Debido Proceso o
Duc Proccss of Law del Derecho Anglosajón o Cnl//111011 La\\' (76).
que seiíala la justicia del proceso judicial quL·. aunqliL' debiera ser
una tJUtología. no necesariamente siempre lo L'S.

COUTRE. en cita que también es recogida por .\LC\ L:\ L\-

MORA Y CASTILLO. ha afirmé1do por l'llo que los Códigos de
Procedimientos Civil y sus leyes complementarias son el te\ ro que
reglamenta la garantía de justicia contenida en !;1 Constitución
.(77).

Tutela Judicial l:fcctira será pues. la manifestación con~titu­

cional del Debhlo Proceso Legal. las garantías procesales acord~1das
al justiciable p:ll'a un acceso libre a un proceso justo de imparcial
que decida por sobre sus derechos subjetivos y que otor~ue a bs
relaciones sociales la necesaria paz social y seguridad jurídica tkl
derecho. Y esto que empieza en el Derecho Procesal y que la Cien-
cia del Proceso recoge y desarrolla cs. hoy por hoy. un Derecho
Fundamental. uno de nuestros Derechos Humanos.

San ;vtig:ucl. Septiembre Lk I9S6.

(76) Consagrado en las Enmiend~s V y XIV de la Constitución de los F't:J·

dos Unidos y que se entronca con la ohservancia dt' la ley dP !u tierra
("lau o.f tlze lallll"j ele la Carta Magna mglesa. ALCALA- ZAMOR.-\
Y CAST 1LLO Niceto. Proceso. A u toen m posicii!l1 )' A u todt'(cnsa.
O p. Cit. p. 222.
(77) Op. Cit.

268
 CONSEJOS PARA UN" EJERCICIO RESPONSABLE DE LA
ABOGACIA

Ró~er Rodríguez lturri

A) LA RELACION ABOGADO-CLIENTE

Es frecuente, casi común. que el abogado en un momento di.?

su experiencia profesional instale su bufete.

La vida nHxlerna ha abierto al abogado una multiplicidad de

campos de acción. Asesoría a entidades privadas. asesoramiento al
sector público. magistratura. notoriado. investigación o docencia.
son algunas de las perspectivas que ofrece. ··

Pero es raro encontrar. pese a todo. el abogado que haya

vencido la tentación de instalar su bufete. Es casi una regla.

Se llega al estudio unipersonal o colectivo. Las dos fórmulas

se dan. Claro está que la complejidad del derecho moderno ha im-
puesto progrcsivan1entc la especialización.

En el estudio-bufete se atenderán casos vinculados al tipo

de especialización que tenga el abogado.

Pero poco honroso resulta para un letrado recibir a un clien-

tl', porque uno mismo ofreció los servicios: o porque de pronto
en determinada circunstancia, emitió una opinión que fué la que
generó el pleito. Emitir una opinión legaL de manera espontánea,
sólo se justifica. por razones cxct:pcionales. cuando uno observa
en peligro inminentt: el derecho de un familiar o una amistad muy
próxima. Un proceder distinto menoscaba la dignidad.profesional
y ciertamente tkcrecc la dimensión e imagen del letrado.

En verdad el abogado debe obtener su clientela sobre la base

de la capacidad profesional y su honorabilidad. Claro estú que no
siempre resulta una tarea s;:ncilla. Por ello el Código de Etica Pro-
fesional respl'ta la validez de las costumbres que impcrJn. y en
mérito a las cuales se hacen publicidad los Abogados nwdiante
avisos simplemente indicativos. Son avisos en los que consta ex-
clusivamente el nombre del Abogado, a veces su especialidad, su
domicilio legal, y el horario de funciones.

Causa también rechazo la figura por la que un abogado deli-

berddamente promueve la noticia o el comentario en aLín de su
propia publicidad. Sobretodo si fomenta su propio elogio para
promocionarse en el medio. Es acto indigno, realmente censura-
ble, menoscaba la imagen del abogado, aquél por el que el letrado
gratifica para que le recomienden clientela.

La clientela se forma mediante el estudio, mediante el traba-

jo. la honestidad y la eficiencia. Es la mejor promoción y publici-
dad que se puede exhibir.

La relación abogado-cliente es una relación cerrada. signifi-

ca que cuando el cliente elige a su abogado, éste le debe reserva
profesional.

Hay ocasiones en las que el abogado para ejercer la misión

de defensa se agrupa colectivamente. Constituye entonces un
estudio colectivo de abogados; ello no concede autorización para
que el Abogado pueda romper esa relación cerrada con su cliente.
Inadecuado es el Art. 322 de la Ley Orgánica del Poder Judiciul
cuando dice "los abogados que formen estudios colectivos podrán
sustituirse indistintamente en el patrocinio de los asuntos a su
cargo y se representarán, unos a otros. paru fines profesionales.
ante los jueces y autoridades". Esta potestad del abogado, sólo
puede ser lícitamente usada, si ha mediado la autorizución expre-
sa del cliente para tal sustitución. El cliente, con frecuencia. suele
contratar "intuitu persona", en función de la persona. Significa
que ha escogido, designado a un abogado en el medio: es él su de-
fensor, no otro.
Una vez que el cliente ha precisudo quién deseu sea su aboga-
do, el Abogado debe precisar si es que se halla en actitud de ser-
vir al cliente.
La primera pregunta nos la haremos nosotros mismos. ¡,Lsta-
mos o no preparados para resolver el caso propuesto'! El Derecho
es una maraña. Se ha complicado con el correr del tiempo y se hu
cubierto de intrincadas complejidades. Si pese a ello, juzgamos ha-
270
liarnos en condiciones fundamentales y válidas para absolver la
consulta, debemos hacerlo.

Pero antes habrá un tema esencial sobre el que debemos re-

flexionar ¡,Existe o no conflicto de intereses con nuestro cliente?
Conocidas las primeras circunstancias que nos narra el cliente.
hemos ck meditar detenidamente respecto a la existencia o no de
relaciones con la otra parte, y de las eventualidades que pudieran
considerarse adversas para quien demanda nuestro patrocinio. Si
tales inconvenientes se dieran, debemos informar en el acto al
cliente, para si insiste en su solicitud de defensa, lo hago con pleno
conocimiento de los hechos.
Sólo entonces. es cuando debemos asumir la causa en que se
halla envuelto.
El nos dirá. en primera instancia, que nos considera un con-
fesor; que lo que nos narra es fidedigno, que no hay más verdad
que la suya. Pero no olvidemos que todo litigante, por más objeti-
vidad que pretenda, siempre debe ser auxiliado por su a bogado.
Y es que se halla inquieto, tantas veces obnubilado por la pasión,
agobiado. Estas circunstancias, y otras tantas, lo tornan injus-
to, y no desea reconocer sus debilidades. Y no significa na-
turalmente que esté actuando de mala fe. Sin embargo el resulta-
do. de una primera entrevista. es muchas veces una deformación
de los hechos, sobre todo en trances difíciles. El cliente, de manera
no necesariamente consciente, ha mezclado algo de verdad con
algo de f<Jlsedad. Pareciera que teme debilitar la convicción de su
Abogado si le cuenta la verdad. Le dirá sólo lo que cree necesario
para hacer de él un cómplice de buena fe.
Cada profesión tiene su anecdotario. Se relata una vieja histo-
ria clásica que ilustra, de manera maravillosa lo que se acaba de
exponer. Se cuenta que un joven abogado, feliz de haber ganado
un juicio. telegrafió a su cliente: "Fl derecho ha triunfado". El
cliente. sin dudar respecto al sentido del fallo, contestó en el acto:
''Apele".
Por ello se recomieda a los abogados que quieren trabajar por
la verdad. repetir tantas veces corno sea necesario. todos los in-
terrogatorios convenientes hacia su cliente. Tantos como sean
necesarios, hasta que su convicción sea suficiente. Sólo así se ten-
dr{J la seguridad de por que 'causa estamos trabajando.
271
 Pero el abogado goza de plena libertad para :tccptar o recha-
zar un asunto. Sin que constituya obligación, Jpcn:ts. por cordi:di-
dad, se encuentra llamado a expresar los motivos de su renuencia
a llevar un caso. C!Jro está que deberá declinar cuando no S'-' halla
de acuerdo con lo esencial del planteamiento, o cuando por las
circunstancias se viera en la contingencia de defender una tesi~
contraria a su convicción. La excepción está marcadJ por los
abogados de oficio, quienes sí deben fundanwntar e! por qu('
de una negativa.

Aceptadél una causa. convencido el ahogado lk la justicia qUL'

entraña, es regla que en materia aliment:tria no rija ;,.>,]llamado pac-
to de cuota litis. Por él un abogado acepta litigar par:1 cobrar sus
honorarios mediante una cuota dl'l producto cconúmico de 1::
sentencia.

Naturalmente como todo p<Jcto de honorarios. l'S conveniL'IlfL'

que el pacto de cuot<Js litis se l'St:Jbll'zca por e-;crito. Simil;_¡r a
este caso es l<~ figura ética denominada gastos dél asunto. En virtud
de tal principio, no es rcconwndablc que d ahogado convenga con
el cliente que éste costee Jos gastos de una causa. salvo qllL' c~1rczca
ciertumente de medios. en cuyo cJso el letrado puede ;tnticipar
gastos con cargo <JI reembolso. La figura procura efectuar una pre-
cisa delimitación en materi~l de honorarios. que coadyuvL· a L'vitar
conflictos económicos. sobre todo concluido el patrocinio.

Sc<J como fuere es éste el momento p3ra pactar honorarios

con el cliente. Ellos no deberán pecar por exceso ni por defecto.
y deberán orientarse. teniendo en cuenta l<Js tablas quL· al respecto
hubiera aprob<Jdo el Colegio de Abogados de! lugar.

Sólo cuando se trata de 13 defensa de pobres se halla autoriz;t-

do el cobro de honor<Jrios inferiores al mínimo sci'lalado l'll la tabl:1
respectiva. o la defensa gratuita.

Ha concluido la etapa de la recepciún del caso, la acl'ptación

del mismo. y sl'. han pactado los honorarios válido-;. Fntnnccs
surgen para el Abogado un cúmulo de obiigaciones inl'ludiblcs de~­
de la perspectiva ética.

Su primera obligación se constituye en defender con empei'lo.

decisión y valor a su patrocinado. No importa las dificultades :y
272
 ries~os que entrai\e 1:1 defensa. El abo~ado se ha informado sufi-
cientemente de la causa y la ha acept;¡do. ,\cc·ptarla signific;l
a~urnirla en todo su con k'\ to. Ll SL'l'Ú el director lk cst;l misión Lk
dct'cnsa: 01 es rL'sponsablc de esta causa frl'nte ;¡su p;1trocin:ldu. y
jamüs podrú excusarse por acto ilícito ;1trihuido ;il L·licnll'.

Si el abogado n:cihe una caus:1 suscL·ptihk de tr;tn~IL'CióiL

Lkbe aconsejarla con prudl'nCi;J. 1· stL' ;1rrcg!o dirL'cto !t'ndrá la Yir-
tud de favorecer um so!uciún justa. pront;J: dcsc1rgar:í las lahorl's
de los jueces o auxiliares dl' justicia.

Tómese nota que si ,:] patrociniu recibido L'S cwsa pcn;1l. L'l
ahog;_¡do no se encuL·ntra oblig:1do a obtL'I1l'r una scntL·ncia Lk
absolución: la gran rcsponsahilid;Jd St' L·entra en pretl'mkr UIW so-
lución jmídica y humanamente justa. ~o SL' trat;¡ pUL'S tk dcformélr
la iusticia.

Ln cuanto a la ag:ilid;¡J de! proCL'SO l'l ;¡bogado qu,·da compro-

metido a contribuir con celeridad L'l1 los caso' que intnviene. oh-
, ~e1-vando los plazos y los tl;rminos kgaks pertinentes. absteni('n-
duse de recursos y medios procesaks que rl'tarden illlkhid:imL·nte
el asunto.

Se ha rorrnaliz:!do pUl'S J:¡ relaci<'lll laboral con nuestro p:l-

trocinado. Es nuestro ddwr servirlo. Sin embargo ddwmos cuidar
exhaustivameme que la relación con nuestro clienk sea personaL
Fs menester no se deforme el sentido tk los hechos. ni la perspec-
tiva de la pretensión. Debemos cuidar de no incurrir en error en
la defensa. La relación directa con el cliente. o con pcrson<J dcbid:l-
mente autorizada por (·1. es fundament;il. Fventualmcnh' podrú
ocurrir alguna excepción. pero debemos ser sum;nncntL' escrupulo-
sos en el análisis. Midamos con mucho cuidado. h:1sta qué punto
podemos tolerar la intervención de un tercero. aún cuando SL'
observen fines altruistas. Nuestro anúlisis. el escrmlrii'lamiL·nto
de 1 prob.lema. serú e 1 ll1L'.i or indicador.

De otro lado. hay cirnmstancias en que tl'rcna..; ¡wrsonas in-

tentan obtenlT ventaja de los servicios p:1ctados entre un cliente
y un abogado. Suckn ser abusos contra 1~1 huL·na volunt:1d dL' un
letrado. Este debe comprender que l'l pacto de SL'rvicios profl'sio-
nalcs es una relación personal. que para nada lo obliga normal-
mente con tL·rccros. salvo lo convl'J1Ícnte y lícito para los mcjon·s
fines de la misión de defensa.
273
 En el conocimiento del caso, el <:~bogado, hemos dicho, ha
de valerse de una adecuada exploración de su cliente. Pero con
frecuencia se dá la circunstancia de tener que tratar con la contra-
parte. La contraparte es aquélla que tiene aspiraciones contrarias
a las de nuestro patrocinado. La relación con la contraparte surge
porque se requiere de información o contrariamente para informar-
le algo; a veces para intentar disuadirla; o en fin porque se pretende
una transacción, etc. Es un deber sagrado en materia profesional
ingresar a esta fase súlo cuando se ha obtenido el consentimiento
de nuestro cliente. y en lo posibk alertando al abogado de la con-
traparte. a efectos de que brinde su asesoría para una solución
conforme. De lo contrario. puede ocurrir que el cliente juzgue
que su Jbogado pretl:nde coludirse con la parte contraria, con la
que naturalmente hay interest'S opuestos. Ello podría llevar al
abogado a colocarse en situaci<'1n de prevaricato. según el Código
Penal.

La relación que el abogado puede tener con Jos testigos y

peritos de una causa civil o penal. no debe apartarlo de la conw-
niencia de informar a su cliente sobre la materia. pues nadie debe
estar en mejor conocimiento de su situación jurídica que el propio
cliente.

El servicio prestado por el abogado será sometido a muchos

juicios y opiniones. Si el cliente va alcanzando éxito y lo consigue.
no dudará en asegurar que ha sido defendido por el mejor de los
abogados. Si ocurre Jo contrario. con frecuencia los clientes echan
sombran sobre el letrado. Y es que el hombre con dificultad llega
a dominar sus pasiones. Empero el abogado en lo posible no aban-
donará a su cliente. U na vez aceptado el patrocinio el abogado no
deberú renunciar salvo que nadie una causa poderosa que halla
sobrevenido. o que haya sido conocida después de la aceptación.
Mas aún debe intentar no dejar indefenso al clicntt'.

De otro lado en Jos avatares de una intrincada caus;:¡. no se

ven resultados prontos. y cllo debilita la fe del cliente. El cliL'ntc
no entiende de plazos ni de términos. Quiere que se le restituya.
en el acto. lo que considera ''su derL·clw·· . .\Jo sabe todas las
dificultades contra las que tiene que bregar el abogado.

Habrá ocasión entonces. y no serón pocas. en qu" solicite al

:!74
abogado que colabore con él otro colega. Entonces el abogado
deberú ~JCtuar con serenidad. Más que sentirse agraviado, debe
tntentar ponerse en el lugar del cliente. A veces este trance es ma-
ravilloso para dar lección de magistral equilibrio. Intent;,mj el abo-
gado no interpretar el acto como falta de confi<mza, pero cierta-
mente sino acepta la participación del segundo letrado, debe dejar
al cliente en actitud de organizar su defensa como lo parezca.

Y cuando los abogados que colaboran en un caso no pueden

ponerse de acuerdo en un punto trascendental. informarán franca-
mente 3 su cliente. Este conflicto de opiniones deber::í ser resuelto
por el propio cliente, al que se le suministrará de manera entendi-
ble toda la información necesaria para una decisión. La decisión
del cliente debe ser :.~ceptada salvo que uno ele los Abogados la
considera incompatible con los planes para una buena defensa.
En tal caso ha de solicitar su relevo.

Todo abogado que asume el patrocinio de un asunto ya tnJ-

ciado debe. por respeto a los miembros de su Orden, asegurarse
que el letrado preexistente no está más en el patrocinio del asunto.
Es ésta una vieja regla de buenas maneras que los abogados nunca
deben olvidar. L.1s precipitaciones. h1s imprudenci<.ts. las gestiones
para despbzar a un colega o sustituirlo, las inmiscusiones, sobre
esta materia, son fuente de recelos y de rencores.

M:.Js hay dos circunstancias en las que el abogado sí se en-

cuentra nítidamente autorizado para la renuncia. Se trata de los
casos de descubrimiento de error o impostura durante el juicio y
"conducta incorrecta de un cliente".

Por el primero de ellos. ocurrid:.J u na equivocación de 1juez en

el procedimiento. la parte indebidamente beneficiada se niega a
informar al Juzgado para la rectificación. Es natural que el deber
del abogado es comunicar al Juzgado el vicio. y no sólo por sus-
tantivas razones morales que imponen tal obligación, sino por
circunst<Jncias del orden pr::íctico. pues no tardar~ nada la otra
parte en solicitar v{Jiidamente el esclarecimiento del error.

De otro lado si ocurriese que el cliente rompe con las normas

de compostura y respeto en el procedimiento. ofendiendo a terce-
ros. cabe un inmediato llamado al orden de parte del abogado.
Pero si el cliente resulta rebelde ul llamamiento. el abogado debe
275
renunciJr al pJtrocinio. Y ello no sólo porque debe ser ejemplo
de cordura aún en los momentos m<ís conflictivos de h1 Lkfcns:c1.
sino tJmhién porque con h1cilidad <1CatTear:.í para sí la ima~cn
de abogado díscolo y conflictivo.

Después ck haber pasado todas las etapas de un IUlcto. o de

una gestit.n jurídica sea cual fUL'rc. se llega al fin~ll dl'l camino. El
resuiL1do l'S variable. A veces sl' logra (·xito L'11 la prcknsión. en
otr<IS ocasiones L'l tribunal dcnicg<l el derL·cho :Jkgado. hay OC:I-
siones en que todo concluyL' con una trans<H·ción. Por ello result<l
altamente recomendable nunca asegurar al cliente el resultado dt:
una contienda judicial: sí asegurar y fundamentar nuestro punto
de vista; explicar doctrinaria. legaL jurisprudencia 1 y prácticamente
el problema; exponer los pasos procesales y toda su complejidad
en el medio; informar sobre la estrategia que creemos conveniente
para la mejor misión de defensa; pero nunca intentar suplantar a!
juez asegurando el sentido de la sentencia. Es un aspecto en el que
hay que tener cuidado extremo. pues la seriedad profesional recla-
ma ello urgentemente. La imprudencia ~ubre esl:i materia es causa
de naturales y airados reclamos del cliente.

Si hemos conducido con decisiún. valor y cm¡wíio: si hemos

actuado con dedicación y oportunidad. Si hL'I1lOS puL·sto toda
nuestra ciencia y decenci:t al servicio tk lo justo de 1<1 l'<liJ~I. cum-
plimos con nuestra función Lk ahogados. Para l'llo prcvianll'ntL'
hemos concertado con el cliente una rélación laboral. y si hemus
cumplido a cabalidad se hacL' imp~.:rativo el r~.·conocimiento mate-
rial de nuestro esfuerzn. Lllo se pbsma en los honorarios.

Sobre esta materia hay indicc1dores l]UL~ tendremos a la vist<J.

pero con una previa acotación se recomienda a los abt)~<ldo~. y el
Código de Etica Profl'sional lo hace imperativo. no exhibir intere-
ses pecuni;trios en las cctus:1s qu~.· patrocinan. r;1zón por b que SL'
prohibL' a los <~bogado~ ;¡dquirtr direct;t o indirectamente lo-; bienes
t'n di-.puta.

Al dekrminar el pacto tk honnr:1rios con nuestro cli~.·nte.

pacto que convit'IW s~.·:¡ pnstL'rior :!1 conocimiento cth:il y ;¡c,·pt:t-
ciún d~.·l asunto. pero :1n!t'rior al c.it'rc1cio mismo tk !:1 ,kfcn-..1. hc-
mo~ debido advL·rtir al~unos elementos que no~ pcrmill'n lkiCar al
IHlllor:lriP iustn. La i111pnrt:lllcia dL' los servicios. la cu;mt la Lkl
asunto: b novedad de L1 cue'>tión jurídiL·a: L'i v:dur de IHIL'~tr:l pr<l-
piJ experiencia y espL?cializ<.~ción: la capacidad económica tkl
cliL'llk: L?l carácter exclusivo o no de la dd'ensa: las rcsponsabili-
dade~ que puL?dan dniv<lrse del asunto: el lugar de la prL?stación
de sL?rvicios: son factorL?:-, entre otros. válidos para cCJ!ificar el
monto de los honorarios.

Si nuestra ddensa fue <lsociada. es decir conjunta o colecti-

va. es pnlclkntc llalwr puctado honorarios por c.;;crito. y con
antt'lación, con nuL?stru o nuestros colegas. y L'n L?Se convenio tk-
berá definirse las responsabilidades sustantivas de cada cual y por
el rnérito cjeClltldo. los honorarios pcrcibibles.

La falt<t ele criterio. l<t in¡.!ratitud. la avarici:t o la ambición.

o seJH:ill<lnH'ntl' al mal L'nlt'mlido. suden ser fuL'llh's Lk cPntlicto
en materia de honorarios.

Fl abogado en g.etwraL en materia de honorarios. debe evitar

toda controversia. Pero si b actitud del cliL?ntc burla ul abogado.
('stc dehe ÍIÜL'lltar una solución arbitral. Y si dla no fuese posibk>,
b Ley Or12única del Poder Judici~tl. franque~t acción propia ;ti le-
trado par:t que el juicio sobre rL'gulación o pago de honorarios.
cu~tlquiera sea su monto, SL' siga por los tr[llnites de menor cu:mtía.
Es conveniente. por una estricta razón de decoro. si el letrado ~l?
viera oblig<tdo a demandar al cliente. lo huga reJ1l'L'SL'nt~tdo por un
colega. Trútese lk que sean otros y no uno mismo, l}Uien manifies-
!L' en el pr<KL'dimiento y ~lllte el juez. las ra;ones y los méritos por
los que un letrado t icn e derecho J los honora ríos que procura 1<~
i u st ieia.

H¡ SFCRITO PR.OITSION.\L DEL .\BOCADO

De otro lado quisiera referirme ahora. a otr<t institución de la

mayor importancia l'n b deontología forL'nse. el secrl'to profL?sio-
n;J L

llay circunstancias L'n las que se aprecia nítido ;¡quello que

SL' h:illa bajo secreto profesionaL

Cuando se consulta a un abogado sobre asunto de delito Cllll-

tr<t el honor sexual; o respecto a matl'rias dclictuosas contLt b vi-
d:t. el cu~.·rpo y la salud: cu;mdo 1<1 consulta ver-.;t sobre neg:1ción
d·: la filiaci{m: cuando se consulta sobre' L'lusiún de' impuL''-tos: en
277
fin. se observa con frecuencia y transparente aquéllo que se en-
cuentra bajo la protección del secreto.

Empero todo lo que un abogado recibe como información

reservada del cliente se halla en principio dentro de la esfera del
secreto profesional.

Cierto es que la revelación de una parte de la materia confia-

da. puede entrañar menor. o ningún perjuicio respecto a otra. Sin
embargo ello no enerva la responsabilidad del silencio que le co-
rresponde al abogado. en todo aquello que revelado sin consen-
timiento pudiera generar daño.

El secreto profesionaL en moral, pertenece. según Salsmans.

al llamado secreto "conmiso". aquel en que la confidencia ha sido
revelada bajo promesa de silencio.

El secreto profesional de los abogados tiene una larga tradi-

ción. Desde que fue reconocido el derecho de defensa, el secreto
profesional del abogado imperó en todos los pueblos como deber
sagrado. y las leyes escritas lo respetan siempre, considerándolo
virtualmente inviolable.

Y no se requiere de pacto expreso entre el abogado y su clien-

te. Molina, Cabrera Núñez, y el mismo Salsmans, por citar sólo
a unos. declaran la obligación del secreto profesional n partir de
la si m pie reve !ación formulada por e 1 el ien te. Salsmans grafica
más y dice: "Basta que un cliente venga a visitar a un hombre de
leyes como tal".

Hay una manera genérica de entender el secreto profesional.

y es comprendiendo en él todo lo que nos fue revelado. Es pues
una confidencia entre~ada bajo el signo de la confianza. En cambio
hay otra manera específica de entender l'! secreto profesionaL y
se circunscribe a no revelar todo aquello que pueda implicar dai'ío
y perjuicio al cliente y aún a terceros.

La esfera genérica constituye el gran ideal. Sin embargo tan-

tas veces la praxis determina que. en efecto. sólo se viola el secreto
profesional cuando se causa daüo al revelar confidencias. sin con-
sentimiento del interesado, o sin que medie un interés superior.

27S
 Hast<J aquí parece ser el daño la fronter<J "del lícito" e "ilíci-
to" en materia de secreto profesional.

El punto uel "interés superior". motiva alguna reflexión.

¡,El secreto profesional es tan absoluto que no puede ser revelado
aún en circunstancias extremas? Ensayemos una respuesta: cuan-
do surge un conclicto entre normas de igual jennquía, habní que
optar por aquella que protege un derecho más noble. por la que
amp<Jra una mayor valoración para la sociedad y la justicia.

Es por ello que los Ans. 20 y 21 del Código de Etica, plan-

tean dos excepciones más que limitativa, suerte de estrellas que an-
te estos casos, guía las grandes decisiones de nuestra consciencia.
El caso del injustificado :.~gravio recibido de parte del cliente. y el
del cliente que comunica la intención de cometer un delito.

En el primer asunto el codificador ha protegido al abogado

frente a la deslealtad del cliente. Este ha recibido la ciencia y el
servicio. pero replica con actitudes que menoscaban la buena re-
putación del letrado. Es por ello que el abogado puede utilizar el
secreto profesional para su defensa hasta donde sea indispensable.

En el segundo caso se trata de preservar el interés social de la

comunidad. La esfera del delito pertenece al orden público. Y si es
menester revelar el secreto para coadyuvar a la tutela de la socie-
dad. conviene proceder así.

Si por no revelar un secreto profesional se ha de perjudicar el

honor. la vida o la salud de las gentes; si por callarlo peligran de-
beres superiores, es menester no faltar ni a la ley. ni a la moral. y
revelar el secreto. Pero no hay aquí indicador preciso que resuelva
el asunto. La solución será marcada siempre por nuestro fuero
interno. y para l"ilo siempre sed preciso la reflexión aguda.

Una pregunt<J que se hace normalmente sühre secreto proft'-

sional es la que interroga en torno a si él solo incluye la relación
abogado-cliente.

Ya hemos dicho que en principio abarca todo lo confiúencia-

úo por el cliente, y que. sin duda. hay violación del secreto profe-
sional. cuando se revela éste. sin consentimiento. y generando
daño.
279
 :-.L.Js dentro del secreto debe involucrarse las confidencias que
en d ejercicio de su ministerio recibe el abogado de terceros y Lk
cok~~as.

Son park del secreto profcsiun:il los escritos. documentos.

cartas. notas confidenciales. ekmentos de pruebd. que el ahoptdn
recibe de su cliente. o que el mismo h:t recolectado en rcsnva. y
tkntro de su ministerio.

U na posición qu,~ !Ja cohr<~do la mayor importancia en l:.t

nueva doctrina. y siempre sobre SL'crl'to profesional. es la referida
a l:.t inviolabilidad del despacho o estudio del abogado. La escuela
francesa h;¡ sosll'nido "que no es permitido ni a la policía ni a los
··parqucts" (ministerio fiscal auxiliado por la policía para inv,·sti-
gacioncs) hacer registros en el despacho. a no ser que l'l abog:tdo
fuent acus:tdo como autor principal o como cómplice'·. Según
Applcton en d Tr;tLtdo Jc la Profesión de Abogado". aún en los
casos de pcsquizas en el estudio del abo_!!ado. el Foro Francés ha
dispuesto. que participe como vigilan te un interventor del Co kgio
de Abogados.

Fl respeto al secreto profesional es una tradición unifornw en

todos los pueblos, y en donde se quebranta este principio la justi-
cia sufre ~rave daii.o. y signos ciLTtos de descomposición.

1\Ji a los jueces les está permitido solicitar la revelación tk

un secrl'to. Por que el secreto profesional es un derecho del abo-
gado en representación de muy altos intereses. frente J los nw~is­
trados y dem<.is autoridades. En verdad lo que defiende el aho~ado
ante terceros y aún ante los mismos ju,~ces. es la santidad dL' hl
misi(.)J1 de Jefensa. que tiene el carácter de servicio público. la que
perturbada producir[! serio desmedro no sólo para el respeto de bs
~entes. sino para el ejercicio cabal de la ddensa.

Hay una regla subjetiva que Fernández Serrano utiliz;¡ p:tr;¡

marcar los ltmites de lo revelable en el secreto profesional: '"res-
pecto del cliente cesa tu obligación de guardar el secreto L'n la
medida en que el consiente o al menos dcha consentir r~u:onahk­
mcntc''.

Pero. aún este precepto es riesgoso. Cresson sostiL·nc que es

indispensable la prudencia, la ponderación. En lo posihk mantener
280
sistcmúticamente el rigor y la santidad Lkl sccrl'to. Y L'S verdad.
cada persona es una identidad irrepctibk. y no L~S bueno arriesgar
en los límites de lo que pueda significar o no una ~1frcnta.

El Código de Etica dd Colegio de Abog~1dos (k Lima. preocu-

pado por la reserva del secreto profesionaL prohibe a los ahogados
~1bsolvcr consultas o emitir opiniones sobre asuntos de intcr(·s
particular. mediante el uso de los ¡m·dios Je comunic:Jción soci::J!.
sean o no gratuitos los servicios prl·stados (i\rt. 13 Código de Eti·
ca). Este dispositivo pretende evitar que los instrunwntos de b
comunicación sociaL valiosos por sí. puedan coadyuvar al Lkterio-
ro del secreto profesional.

U respeto al cliente. <t la contrap<lrte a los colegas. adminis-

tradores t.k justicia. y krceros en generaL imponen un trato digno
y respetuoso en los comentarios. exposiciones e información que
se t.Jcctúe.

Empero n:1da autoriza a pensar que. con ponderación. con la

reserva necesaria. no Sl' puede utilizar dichos medios para fines
científicos. y educativos en la comunidad. En estos casos el crite-
rio del abogado, permitir[] el uso adecuado de la comunicación
social. cuando ello conduzca a la aprchnsión de Jos m[is altos va-
lores (Art. 15. 2da. parte. Código de Etica).

La Ley positiva en d Perú, consciente de la sustantiva impor-

tancia del secreto profesional, tutela nonnativamente esta institu-
ción.

Cuando el estudiante. culminados sus estudios universitarios,

titulado. concurre al Colegio de AbogaJos a prestar juramento. en-
contrará que una de las prioritarias obligaciones que le impone la
profesión consiste "en guardar el secreto profesional" (Art. 31 g_
In c. 5, L.O.P.J. ).

Y es que el secreto profesional es un deber y es un dnccho.

Deber moral que persiste ;¡(m después de concluídos los servicios
profesionalc~>. Y derecho. que debe ser invocado ante quien fuere.
pues el secreto profesional en sí es inviolabie (;\rt. lh. Código
de Ftica).

Por ello la ky procl'Sal civil obliga a todas las gentes con capa-
281
ciclad jurídica a testificar, pero en cambio exime absolutamente a
los ahogados. en torno a hechos que hayan conocido en el ejercicio
de su profesión (Art. 457 del C.P.C.).

Es tal la responsabilidad moral que supone tantas veces lo

confidcnciado por el cliente al abogado que, el sistema jurídico ha
señalado la conveniencia de imponer pena al abogado infidente.
Cuando se toma conocimiento por la profesión de asuntos cuya
publicación puede causar daño, y se revelan sin consentimiento del
interesado, o sin que la revelación sea necesaria para salvaguardar
intereses superiores. la ley penal acepta a petición de parte, con
encausamiento previo, probados los hechos que, el abogado sea
sujeto de prisión, o multa e inhabilitación, según las circunstan-
cias (Art. 363 C.P.).

Así la ley positiva también recoge la importancia fundamen-

tal que en la misión de defensa tiene el secreto profesional.

282
 LA BOLSA DE VALORES
ASPECTOS JURIDICOS

Fernando Vida! Ramírez

1. Premisa
La Bolsa es una institución y es, además y esencialmente. un
mercado, que, como mercado organizado, tiene sus expresio-
nes en la Rueda, en la Mesa de Negociación y en la Mesa de
Productos. Sin embargo, sólo la Rueda forma el Mercado
Bursátil. La Mesa de Productos y la Mesa de Negociación
están integradas al Mercado ExtrabursátiL aún cuando sean
mecanismos que funcionan en el recinto de la Bolsa.

2. Concepto y características
La Bolsa en el Perú, desde antes de la innovación de su estruc-
tura jurídica, ha sido siempre un mercado de valores, pues lo
que ha sido y lo es hasta la actualidad el objeto de la negocia-
ción son títulos-valores. De ahí que en su actual estructura
y organización se le denomine como Bolsa de Valores.

Tradicionalmente, el mecanismo para la negociación dt· los

valores ha sido la Rueda de Bolsa, como lo es hasta la actuali-
dad, y, por eso, se constituye en la expresión de la Bolsa
como mercado. o, más propiamente, del Mercado Bursátil
A ella debe entenderse la referencia del art. 1 del Decreto
Legislativo N° 211-Ley Normativa del Mercado Bursátil al
precisar que el objeto -o mejor la finalidad- de la Bolsa es
la centralización de la negociación de valores cuyo registro
haya sido autorizado. Sin embargo, la necesidad de mejor
organizar la función social y económica del Mercado de
Valores y la Bolsa ha llevado a establecer mecanismos para la
negociación de valores distintos a la Rueda de Bolsa, como
los ya mencionados Mesa de Negociación y Mesa de Produc-
tos, los que aparentemente ha rebasado la precisión de la
citada norma legal. pero que. en nuestra opinión. no la rebasa
 ni la contraviene. pues estos mec<Jnismos si bien centralizan
la negociación de valores no integran el Mercado Bursátil.
en sentido estricto.

Del difundido conceptodc"Bolsa" que pi<Jntea G;migues ( 1).

en cuanto que el vocablo tiene significados para expresar el
edificio o lugar donde funciona la Bolsa. o el conjunto de
operaciones en un dí<J determin<Jdo. o el estado de las opera-
ciones bursátiles. o. fin<Jimente. la institución de la Bolsa.
estamos con el maestro cspm1ol en cuanto destaca a la Bolsa
como una clase especial de mercado. cuyos rasgos más
saliente son la tipicidad de los nct!ocios y la formación obje-
tiva de los precios. Según Linares Bretón (2). en concepto
que resume principios universales. en la Bolsa se realizan ne-
gociaciones mercantiles indirectas. dentro de un marco de
seguridad. certeza y legalidad. cumplidas por intermediarios
mediante determinados mecanismos jurídicos que obedecen
a particulares normas técnicas. con vencimientos uniformes
y protegidas por un meJio de ejecución forz<Jda. Messineo
(3) caracteriza a las Bolsus de valores set1alando que en ellas
se forman. a base de la ley cconómicu de la demanda y de
la oferta. públicamente. y se comprueban. los precios de los
títulos. sin lo cual esos mismos precios se formurían sin
espontaneidad y clandestinamente: y serían ignorados o de
difícil comprob<Jción.

Con los conceptos expuestos y aplicados a la Bolsa en el

Perú. consideramos que pueden caracterizarse las operacio-
nes que. en nuestro medio, se realizan en la Rueda de Bolsa.
en la Mesa de Negociación y en la Mesa de Productos. con la
advertencia. ya hecha en la premisa. en cuanto a que e 1 Mer-
cado Bursátil sólo tiene su expresión en b Rueda. pues tanto
I<J Mesa de Negociación como la Mesa de Productos son Mer-
cado Extrabursátil. aunque estos mecanismos funcionen en
el recinto de la Bolsa. De ahí que las características de la
negociación en Bolsa deban distinguirse. según se trate de
uno u otro mercado y según cada mecunismo. Por eso. plun-

(1) Curso de Derecho Mercan! il. T. 1, pág. 5X.

(2) OpcracionesdcBols:J.pág.9.
( 3) Manu<tl de DPrecho Civil y Conwrcial. T. 11, pág. 239.
284
 tcamos características genencas y caractcrístic;Js específicas,
ocupándonos l(e estas últimas al hacerlo de cada uno de Jos
mecanismos de nef!ociación.

3. Características genéricas de la negociación en Bolsa

Por características genéricas consideramos aquellils que son
comunes a fa negociación que se realiza en la Bolsa, cualquie-
ra que sea el mecanismo que sea utilizado. Son característi-
cas genéricas la negociación indirecta, la nominación y la
tipicidad de las operaciones, la formt~ción objetiva de los
precios y su publicidad. la liquid:.~ción de las operaciones por
la propia Bolsa y la ejecución forzada de lo pactado.

3.1. La negociación indirecta

La negociación en Bolsa es indirecta porque se hace a
través de intermediarios. que son los agentes de Bolsa y sus
operadores o las sociedades corredoras y sus operadores. Los
intermediarios se vinculan con sus comitentes y dentro de
los servicios que les prestan. está el de ejecutar sus órdenes
de compra o de venta. Los comitentes no intervienen directa-
mente en la negoci:Jción, pues son los intermediarios quienes
contratan entre sí. mas no los comitentes quicnes no tiencn
o no deben tent:r ningún contacto personal en la negociación.

Ejecutada i:J orden de compra o de venta y liquidada la

operación por el servicio especial que presta la Bolsa. llamado
Caja de Liquidaciones. Jos Intermediarios cumplen por cuenta
de sus respectivos comitentes las prestaciones correspondien-
tes. con lo que queda consumada la negociación.

Esta característica mantiene al comitente -o debería

mantenerlo en l'! anonimato. por lo q11e de el1~1 se deriva
una cuestión de trascendental importancia. cual es. el secreto
burs:ítil pero que. en nuestro medio. sólo puede ser referida
como reserva bursútil.

Como excepción a esta característic:J debe selialarsc la

negociación por cuenta propia. que las sociedades corredoras
puedan realizar y los agentes de Bolsa sólo cuando se la auto-
riza la CONASEV.
285
 3.1.a. La reserva bursátil
Como lo hemos advertido, de la caracterización jurídi-
ca de la negociación en la Bolsa se deriva un postulado univer-
sal que es el llamado secreto bursátil que. fundamentalmente.
por el proceso de liquidación de las operaciones en la Bolsa
de Valores de Lima. resulta más propio llamarlo reserva
bursátil, lo que vamos a explicar después de conceptuar el
portulado del secreto.

El intermediario, sea sociedad corredora o agente dt>

Bolsa. ~-que bien puede llamárselc comisionista- actúa en
la negociación en Bolsa como si fuera a nombre propio. pues
no está obligado a revelar el nombre de su comitente. no sólo
en razón del interés privado del mismo comitente. sino en
interés del Mercado, pues puede darse el caso que la identifi-
cación del comitente que compra o que vende incida en la
fluctuación de los precios. De ahí surge la necesidad de guar-
dar el secreto por parte del intermediario, lo que debe preser-
varse mediante norma legal expresa que vendría a ser el deber
impuesto en cuanto a no revelar lo relacionado con las opera-
ciones de Bolsa que alcanza a los intennediarios bursátiles y
aún a la propia Bolsa, salvo que medie requerimiento judicial
derivado de un proceso penal.
En el Perú no existe norma legal que consagre el secre-
to bursátil y si bien el Decreto Legislativo N° 211 no le da
tampoco cabida, es de la naturaleza de la relación que se en-
table entre los intermediarios y sus comitentes, así como Je
las operaciones que se realizan en el recinto de la Bolsa.
que el nombre de los :::omitentes no deba darse a conocer.
Sólo los intermediarios tienen conocimiento de sus comiten-
tes al ejecutar sus órdenes de compra o de venta y. sin bien
no los identifican en el momento de concertar la transac-
ción. su nombre sí tiene que ser revelado a la Caja de Liqui-
daciones de la Bolsa, para el giro del cheque corresponJiente
al vendedor. Y si la transacción lo h<J sido sobre títulos
accinnarios. que desde 1968 sólo pueden emitirse nominati-
vamente, la revelación del nombre del comprador debe hacer-
se a la sociedad emisora para el correspondiente registro. De
ahí. que deba hablarse de reserva bursátil y no de secreto bur-
sá ti!.

La Bolsa debe guardar especial celo en el cuidado del

286
nombre de los comitentes, aunque desde luego está latente el
riesgo ele b infidencia de los funcionarios bajo cuya responsa-
bilidad l~stá la Caja de Liquidaciones, o de los empleados que
la sirven o de los propios intermediarios. Si bien corresponde
a la Bolsa guardar la reserva debida en cuanto al nombre de
los vendedores y compradores, igual deber corresponde a los
intcnncdia ríos bursátiles.
Aún cuando el Estatuto del Colegio de Agentes de Bolsa
no contiene prescripción al respecto, sus miembros son su-
mamente celosos de la reserva bursátil y un hecho contra-
vencional lo consideran infractorio de los deberes profesio-
nales susceptibles de sanción disciplinaria a imponerse por
el propio Colegio.
Así, pues. sea el interés del mercado, de los comitentes o
de los propios intermediarios el que deba dar lugar a la cau-
tela de la reserva bursátil, es conveniente precisar el ámbito
que debe comprender. Como principio general deben abar-
carse en el ámbito de la reserva bursátil todas las operacio-
nes que realicen los intermediarios, sea en la Rueda o en cual-
quier otro mecanismo que funcione en el recinto de la Bolsa,
constituyéndose en un deber jurídico tanto de ésta como de
los intermediarios. Este principio general sólo debe tener
excepción por mandato judicial y, aún cuando la CONASEV
tiene facultad de control, estimamos que, en vía administra-
tiva, no puede disponer el levantamiento de la reserva bursá-
til.
3.l.b. La irreivindicabilidad de los títulos negociados
La irreivindicabilidad de los títulos negociados es otro
postulado que se deriva de la característica genérica que es-
tamos analizando. Según el art. 12 de la Ley Normativa del
Mercado Bursátil, "los valóres mobiliarios que se negocien en
Rueda son irreivindicables, sin perjuicio de la responsabilidad
del agente de Bolsa por el incumplimiento de las obligaciones
que le competen y de las acciones civiles o penales a que hu-
biere lugar. La norma está referida a la Rueda de Bolsa pero,
en nuestra opinión, es aplicable a los demás mecanismos de
negociación que funcionan en el recinto de la Bolsa y pese a
que no están integrados al Mercado Bursátil. Por ello, el prin-
cipio de la irreivindicabilidad lo consideramos como caracte-
rística genérica de la negociación en Bolsa y, además. lo deri-
va m os también de la negociación indirecta.
287
 U princ1p1o de b irreivindicabi!id~Jd tiL·nc su antl'CL'Llcn-
te en los arts. ~5 y 535. inc. 3. del Códig-o de Comercio. Ll
art. c;s lo consa~ró respecto de los bil·nes que se vcmlí:111 en
los lu)!arcs públicos de contr~Jtaciún y. el in c. 3 dl'l ~1rt. 535.
rL·specto de los títulos nc)!ociados en Bokl. con intcrv'-'ncihn
de a)!ente coll'giado. Este último fm· lk·rogado por el art. ~ 14
de l~t Ley 1\0 l65X7 - Ley de Títulus-V alorl'S. qu'-· lo receptó
L'll su art. 14. aunque sin referencia a l~t nc)!ociación L'Il Boba.
y. el art. X5. por el art. 1O lkl Decrcto-L~.·y :'\O 11'l35.3. que no
hizo mención al principio ~.k la irr~.·ivindiGthi!idad. pc'SL' a qu~.·
b Bolsa seguía siendo un lu)!ar público de contrattciún.

Se!!Ú n d ~Jrt. ! 4 de la Ley de Título- V :llon·s. "e 1 t ítu-

lo-valor ~tdquirido de buena fe ~.k conformidad con l~ts
notmas que rL·gulan su circul:tción. no está sujeto :1 rL·invidi-
caciún". Si l~1s normas que r~.·~ulan la eirculaciún del ! ítulo
h:tc·en posibk su ne)!ociaciún ~.·n !a Mesa de NegociJcione~ )
en la \lesa lk Producto'>. es innte~tionablc su ilT<:ivindicabi-
lidad, múximc si el cnmitent~· no lo ~1dquierc direct~1111entl'.
sino a tr:!v(·s tk un a~L'tlk de Bo!S<J o sociedad cnrrcdora C]lll'.
al momento JL' concertar L1 compr~l. no tiene conocimiL·ntu
sobre su procedencia. lk ~tllí que la maht fe que haría posibk
la irr,·ivindicahilidad dc los títulos negociados en Bolsa. cual-
quier~! que Sl':t el mt.•canismo. se encuentra cautclado. tk mo-
do gctwral. por e·! Códi¡!O Civil.

En efecto. el art. 1542 del Códi)!o Civil ha receptado L'l

principio del art. 85 dl'l Cúdigo de Comercio. al establecer
que "los biene~ muebll's -y los valores negocia bies lo -.on- ad-
quiridos en tienda~ o !oGl!es abiertos al público no son reivin-
dicables si son amparados con Ltctur:Js o pólizas del vendc'-
dor'' y que "queda a salvo el derecho del perjudicado para
ejnciU1r las acciones ciYilcs y ¡wnaks qul' correspondan con-
tra quien los vcnd ió in de bid~JnJL·nk" DL· este modo. pu,·s. L'l
principio de la irrcivindicahilidad de los títulos ne)!ociados en
la Bolsa no puede SL'r susceptihk de una itnprctación restric-
tiva. y debe entenderse CjUl' partL~ del supuesto tkl cumpli-
miento de las obligaciones de los a¡2,•ntes de 13ols;t o tk las so-
ciedades corredoras y dl' las rL·sponsahilidadcs civil o penal
que ks puedan ser imputabks.

28S
3.2. La negociación es nominada y típica

La negociación en la Bolsa se realiza mediante operucio-

nes 1ípicas. con su respectivo nomen juris, y sometidas a las
disposiciones kgaks y reglamentarias que bs rigen. así como
por los usos y prácticas bursátiles.

3.3. La negociación forma los precios

La negociación en Bolsa forma objetivamente los precios
porque ella misma es el resultado del libre juego de la oferta y
la demanda. Esta característica sustenta la publicidad de los
precios. que 13 Bolsa re:Jiiza mediente su Boll'tín Di:Jrio de
Cotizaciones.

3. 4. Las operaciones son liquidadas por la Bolsa

Las operaciones que SL' realizan en la Bolsa se liquidan

mediante un servicio especial denominado Caja de Liquida-
ciones. trútese de operaciones en Rueda o en Mesa. Su organi-
zación y administración corresponde a la Gerencia de la Bolsa
de Valores de Lima. bajo cuya dirección y responsabilidad se
encuentr:.~. Funciom todos los días hábiles dentro del horario
que determina el Directorio de la Bolsa.

El servicio que presta la Caja de Liquidaciones. así como

el procedimiento, está normado por la Resolución CONASEV
N° 136-71-EF/94. del 29 de Diciembre de 1971. para las ope-
r:.~ciones de Rueda. y. por la Resolución C'ONASEV NO 160-
82-EFC /94. 1O. del 6 de Diciemhre de 1982, p:.~ra las opera-
ciones de Mesa dt> Negociación.

Para los efectos del servicio. la Bolsa de Valores ele Lima

debe m<tntenerse una o más cuentas corrientes b:.~ncarias en
bs que deposit:.~ los cheques que recibe para la liquidación de
las operaciones y contra las cuales gira los importes corres-
pondientes a las mismas. con deducción de la contribución
que corresponde a la propia Bolsa y la comision de los inter-
mediarios. :.1 quienes se les gim con cheques contra las mismas
cuentas.

La liquidación consiste en la entrega y recibo de los títu-

289
 los y del importe del precio respecto de las operacionL's con-
certadas. sin que el procedimiento se~uido ante la Caja Lk Li-
quidaciones libere a los intermediarios y a sus comitenks di.'
sus responsabilidades por falta de cumplimiento, ya que la
Bolsa no incurre en otra rl'Sponsahilidad que la derivada Lkl
funcionamiento del servicio de Caja de Liquidacio1ws.

Los cheques que se entreguen a la Bolsa deben ser gira-

dos a su orden. pudi('ndose utilizar un sólo chequl' para cu-
brir la liquidación de varias operacionl's. acompai1ándose de
una planilla en la que se individualiza cada una de l'llas. La
Bolsa puede exigir que los cheques sean certificados.

Para el efecto de la liquidaci(ln. L'l inll'rmediario vende-

dor debe indicar en la papekta de Rueda o Je Mesa. seg(m co-
rresponda. el nombre del comitcnk a cuya orden la Caja de
Liquidacion~·s debe girar el chl'que correspondiente. y dd1e

hacer entrega de los valon·s vendidos. de la "carta de trans-

ferencia" o Jel comprobante de custodia de los títulos. se-
gún el caso. Por su parte. el intermediario comprador. debe
haber depositado el importe correspondiente a la compra.
De este modo. b Caja dl' Liqllidacionl.'s hace entrega al inter-
mediario vendedor del importe corrL'Spondiente a su venta y,
al inlt'rmcdiario com¡H:Jdor lk los títulos, la "carta de trans-
ferencia'' con constanci~1 de rcccpciún por la cmpres:1 emiso-
ra. o, el compro ba ntc lk custodi:1 de los títulos.

La Caja de Liquidaciones puede rl'tener la cntre_ua de los

valores. de ''la carta de transfcrL·ncia'· o los comprobantes de
custodid, o, en su c:1so. In" clll'lJUCs ya girados. si los a~entL'S
no cumplen con las prL'Stacioncs que les competen. Las entre-
gas respectivas S(llo pueden ser Vl.'ri ficadas con personas de bi-
damente autorizadas.

3.5. La negociación puede generar una ejecución forzada de

lo pactado

La nL·gociación en la Bolsa puede generar una ejecución

forzada de lo pactado. mediante proced im ien tos privativos
para compe!l'r el cumplimiento. lk conformidad con las nor-
mas re¡!lamentarias dictadas por la CONASEV y las que esta-
290
blece la propia Bolsa. Esta caractcrísti~.:C~ SL' funda en la ra;ón
misma de ser la Bolsa un mercado. en c'l que la negociación
debe tener una pronta consum:.~ción en aplicación dt' l~1s mis-
mas normas regbnh.'ntarias que gt;biernan ~~ l;¡s operaciones.

Las opc·raciones deben pues. ser liquidadas y consumarse

con arreglo a los pL!zos establecidos. ~:~lvo ]lllplíadón de ca-
r<Íctcr excepcional que sean autorizadas. Los plazos se coJll-
putan con aneglo a los días ck f!lncion~nniento de la Caja de
Liquida e iones.

4. La Caja de Valores

Como un servicio especi:i! quL· deben pre~tar las 13o!sas

de Valores. mediante Decreto Supr~.·;no \!O 57(J-X4-EFC. tic
2tl de Dicü:mbre de 1984. "e !u prc' jqo !:1 or~~.mización de la
Caja de Valores. la que debe tener por objeto el dcpúsitt) de
va lores m o bi lia ríos. L:1 auturiz;Jci(JI1 Lk be sn otor¡!ada por
CO!\ASEV. I:J qu,· debe t;Jmhi~·n dictar d r•_'~LIIll<'nto corres-
pondiente.

En la Caj~J de V a lores podrú 11 lk po-;i t~1 r:,c' los va lores

mobiliarios registrados en Bolsa. ltJ\ qu~· Sl'élll ubjdo de ofert<J
pública. así como los que hay~m sidn ,·mi lid os por cmprcs~1s
que así lo sulicitl'n.

Hasta la fecha no ~e lw dict;¡do c'l rq'.lanwnto que· norllll'

el funcionamiento lk L1 C;¡ja ck V <~lutT~. Crl'\..'!110<; que cs!L'
servicio es ya de imprescindible n,·n·si,i;Jd puc-. cstú II:Jmado a
preservar la reserva burs:ítil (SuprJ :\•> 3.l.a) y a contribuir :1
la '\ksmatcrialización"' de lo~ título". como\ icJlC ocurriendo
en países cuyas Bolsas km alcan;.ado un mayor \!rado de de-
sarrollo como mercado y en f;¡ ;Jplicaciún de procedimientos
electrónicos para la prcstaci(lll de· ~Lh scrvi..:ios.

5. La regulación de la Bolsa como mercado

Si bien la Constitución PcolitiLe~ JW contiene precepto

referido directamente al 1\krcado d,· \',tlorL'" y h1 golsa. no
por ello debe soslayarse el conr,·-....ro ck lo" principios qlll'
sustentan el Régimen Económico. ;¡sí ~.·omo t:!mhién todos
291
 los instrumentos normativos que conforma el ordenamiento
jurídico interno. porque l'S con arreglo a todos estos instru-
mentos como se produce la regulación de la Bolsa como
mercado.

Precisar un concepto gL'nenco de regulación es tarea

sumamente complicada y difíciL por cuanto existen diversos
criterios para exponer y entender la regulación. Además. ella
debe ser entendida. si se trata de una Bolsa en particular. en
función de la:; caractl'rísticas propias y de los principios in-
formantes de la normativa (k\ país en que est[¡ constituida.

Cuando el estado tiene una acentuada participación en

la actividad económica, la regulación debe entenderse como
expresión de la política económica. En este sentido es intere-
sante la conclusión de Eizirik( 4). en cuanto que existen nor-
mas jurídicas que pueden ser llamadas normas reguladoras en
la medida en que implementan la política económica dl' un
Gobierno.

Pero hay otro criterio que es importante relievar y es el

de vincular la regulación a la eficiencia del mercado. como lo
expone Eduardo Bacqué(5 ). y que conforme al cual, cuando
el mercado tiene evidentes imperfecciones en cuanto a la ac-
tuación de la oferta y la demanda y del entorno económico
que lo configura, se hace necc~Jria la re¡!ulación para ofrecer
a los partícipes de 1 mercado iguales cond icioncs y oportu ni-
dades.

La regulación puede adoptar diversas maneras y manifes-

taciones. todas orientadas a fijur mudos de actuación y de
participación. Así. la cuestión oscila entre lo que se ha venido
a denominar la autoregulación y la regulación por el Estado.
pasando por maneras de regulación intermedias. Por la auto-
regulación las mismas Bolsas crean sus propias normas regu-
ladoras; en la regulación estatal. es el Estado. a través del res-

(4) El P<Jpel del Estado en la Regui<Jción del Mercado de Capit<Jles. p:íg.

167.
(5)· Regui<Jción, eficiencia inform;Jcional y responsahilid<td en el Mercado
de Capitales,en Boktt'n FIABV N° 2,pág. 65.
292
 pectivo órgano contralor. el que dicta las normas según las
cuales se ha de comportar el mercado. Las maneras de regu-
lación intermedias se dan fundamentalmente. en la autore-
gulación por delegación, esto es. cuando el Estado mediante
ley. o su órgano contralor. delega en lus Bolsas de Valores la
facultad de crear o dictar normas de regulación a las cuales
deben ajustarse los partícipes del mercado.

En rr:Jación a la autorregulación. que tiene su expresión

más cabal en la que se da en la Bolsa de Londres. Knight(6)
explica que en lnglaterrJ la autorregulación es el resultJdo de
características tales como una larga y continuadJ historia: en
la unificación y centralización del mercado de valores. lleva-
dos a cabo en la Bolsa; en la integración de los mercados pri-
mario y secundario. también en la Bolsa: y, en la alta sofisti-
cación del mercado de valores y su separación del sistema
bancario. Pero, el mismo Knight explica también -como no
puede ser de otra manera- que la regulación del mercado in-
glés se sustenta en una serie de leyes importantes. señalando
como tales las que norman a las sociedades. la emisión de tí-
tulos-valores y la de prevención de fraudes. La autorregula-
ción la explica, así, en la ausencia de un órgano contrulor y
que. en consecuencia. la regulación del mercado por la propia
Bolsa no resulta de una delegación legal, reconociendo. sin
embargo, que la responsabilidad por el funcionamiento orde-
nado y eficiente del mercado. la tiene el Banco de Inglaterra.
Los poderes regulatorios de la Bolsa están basados en el con-
trol y la disciplina que su órgano de gobierno hacen obligato-
rios para sus miembros y dado que las operaciones en Bolsa
sólo pueden ser llevadas a cubo sujetas a bs reglas y reglamen-
taciones establecidus por la propia Bolsa.

En mercados de valores en que existen evidentes imper-

fecciones. tanto en lo que se refiere a la formación de los pre-
cios como a la información del inversionista, la regulación
por el Estado es una consecunecia necesaria y así lo precisa el
propio Knight(7). Tul es el caso de nuestro país. en que no

(6) Yentaj:.. de la Auto-Regulación de los Mercados de Valores. Bolet{n

Burs<ítil N° 83, Enero de 19Ró_
(7) Ibídem.
293
 sólo es necesario fijar condiciones de competitividad para bL'-
neficio de quienes participan en la Bolsa como vendedores o
compradores, sino por la acentuada participación del Estado
en la actividad económica. como promotor y contralor. en
virtud de los principios generales del Régimen Económico es-
tablecido por la Constitución Política.

Sin embargo. en rdación con la Bolsa de Lima -la única

existente en el país· se da también, y en medida que debe
acrecentarse en función de la eficiencia. u na a u torregulaciún
por delegación. como lo ha previsto el inc. f) del art. 2 del
Decreto Legislativo No 211. en relación a las funciones que le
pueden ser asignadas por las disposiciones legales. las resolu-
ciones lk la CONASEV y sus Estatutos. Es así como la Bolsa.
mediante las disposiciones de su Directorio ha establecido
normas de regulación para el funcionamiento de la Rueda y la
Mesa y las operaciones que se desarrollan en ellas. ha inter-
pretado las nonnas que reglamentan las operaciones. las ha
complementado y ha integrado sus vacíos. al igual que en lo
que respecta a la liquidación de las operaciones; y. en materia
de información, ha contribuido decisivamente a los logros en
materia de transparencia del mercado.

En la actualidad se ha planteado la cuestión de b '"dL'S-

re!!ulación" y ella tntL' consif!O enfrentamientos en mayor o
menor grado entre la~ Bolsas y las Comi~iones :-.J<.~cinnales de
Valon:s. en los países en que existen. o sus or.Qanismos simi-
lares. Nosotros ubicamos la cuestión dentro de una solución
de equilibrio en las relaciones. por lo menos en el Perú. entre
la Bolsa y el órgano contralor del mercado. que en nuestro
medio es la CONASEV. 1<:~ que no tiene facultad de supervigi-
lancia sobre la Bolsa -como institución·. aunque sí para
regular el merc<.~do y para controlar a las entidades emisoras
y <.1 los intermediarios. pudiendo delegar facultades en la Bol-
. sa. Nosotros creemos. entre ellas. la económica. Por lo denHís.
las regulaciones. cualesquiera que sean su origen. alcance y
objetivos. están integr<.~das al ordenamiento jurídico y consti-
tuyen genuinas normas jurídicas.

294
 LA RUEDA DE BOLSA

(¡. fú;!{ÍIIICII fc¡.:a/

La Rueda de Bolsa se rige por las disposiciones dd ik-
creto Legislativo N° ~ 11 - Ley Normativa del Mercado
Bursútil. cuyo art. 14 autoriza a la CONASEV a reglamentar
las open1ciones y, obviamente, su funcionamiento. Ln virtud
de esta autorización la CONASEV mediante Resolución
N° 130-83-EFC, de 28 de diciembre de 1983, ha promulga-
do el actual Reglamento de las Operaciones en Rueda ue
Bolsa cuya vigencia se inició el 1° de febrero de 1984. Ade-
más, se rige por las disposiciones complementarias que dicta
e 1 Directorio de la Bolsa.

7. Co11cepto
La Rueda de Bolsa es. tradicionalmente, la expresión cabal
de la Bolsa como mercado y constituye el principal servicio
que presta la Bolsa de Valores de Lima como institución de
servicio público. pues es en ella donde se centraliza la m·go-
ciación de valores admitidos a cotización. Se le llama t~nnbién
Sala de Negociación, Corro, Parquet o Pregón.
El art. 1 O del Decreto Legislativo N° 21 1 la conceptúa como
la reunión que se realiza en los locales designados por las
Bolsas de Valores, con el objeto de que se realicen las transac-
ciones con los valores mobiliarios incorporados a la negocia-
ción bursátil. Ya hemos visto que en virtud de la negociación
indirecta, sólo los agentes de Bolsa y sus operadores o i<Js
sociedades corredoras y sus operadores, pueden participar en
ella.

8. Características específicas
Al considerar las característies geneneas de la negociación
en Bolsa hemos reservado aquellas que hemos considerado
específicas por corresponder a cada uno de los mecanismos
de negociación, en particular. Son características específicas
de la Rueda de Bolsa el cautiverio de los valores negociables
y la presunción del consentimiento del cónyuge del ena.ienan-
te. así como los mürgencs del mcrc;;~do y las cotizaciones
como derivación de la formación objetiva de los precios.
295
 8. l. l:'l caut ivcrio de los valores negociables
Como ya lo hemos rcseii.ado, el cautiverio de los v;.dorcs
negociables en Rueda de Bolsa, que fue un anhelo largamente
esperado. tuvo su antecedente en la Ley N° 17020 y su con-
sagración en el Decreto-Ley N° 18302 y luego en el Decreto
Legislativo N° 21 l. Según el art. 9 de la Ley Normativa del
Mercado BursütiL en la negociación de valores registrados en
Bolsa, es obligatoria la mediación de Jos Agentes de Bolsa y
de las sociedades corredoras, quienes debenín concertar
obligatoriamente en Rueda de Bolsa todas las operaciones
que intermedien.

El cautiverio de Jos títulos negociables en el Mercado

Bursátil cs. pues. por lo antes señalado, una característica
específica. Consiste en la obligatoridad de negociar en la
Rueda de Bolsa los títulos admitidos a cotización. con media-
ción de los agentes de Bolsa o sociedades corredoras sin que
las empresas emisoras pueden registrar Jos títulos nominativos
en favor del adquirente si no media la póliza del agente de
Bolsa. Si se trata de títulos al portador. es la póliza del a)!entl'
de Bolsa !J que legitima su tenencia.

Según el mismo <Ht. 9 del Decreto Lc)!islativo N° ~ 11,

en casos especiales. en los que por razones de forma. modali-
dad u otra circunstancia no fuese posible efectuar la negocia-
ción en Rueda, podrá exceptuarse la obligatoriedad, siempre
que de modo previo, genérico o específico, lo autorice la
CONASEV.

Las excepciones genéricas se han previsto para los casos

de anticipo de legítima. de transmisión sucesoria y de division
y participación de la masa hereditaria ( 8 ), así como para el
caso de devolución de Bonos de Fomento Hipotecario qt1e
se realice entre las empresas constructoras que se asocian
para participar en licitaciones y ejecutar obras públicas (9 ).

(8) Resolución C'ONASEV N° 034-82-EFC/94.10, de 17 de Frbrero de

1982.
(9) RPsolución CONASEV N° 269-84-EFC/94.10, de 21 de Agosto de
1984.
296
Las excepciones específicas se dan en mérito de las l'e<;pecti-
vas solicitudes de los interesados y se otorgan. en cada caso.
por Resolución CONASEV que además autorizan el registro
de las transferencias correspondientes en los libros de las cm-
presas emisoras o que legitiman la tenencia si se trata de
títulos al portador.
LJ cuestión que debe dilucidarse es si la transferencia
de los valores sin observarse lo dispuesto por el art. 9 de la
Ley Normativa del Mercado Bursátil tiene o no validez.
Nosotros consideramos que sí la tiene y nos fundamos en el
régimen de las nulidades establecido por el Códig;o Civil
vigente desJe el 14 de noviembre de 1984.

Para la dilucidación lo primero que hay que establecer es

si la disposición del art. 9 de la Ley Normativa del Mercado
Bursátil tiene carácter imperativo. En nuestra opinión es
norma de orden público. tanto por su génesis como por su
finalidad. y porque de su propio tenor se hace evidente su
carácter imperativo. Sin embargo., no establece la conse-
cuencia de su inobservancia, la que es sancionada con multa,
tanto para la sociedad emisora, sin pe¡juicio de la acción
penal a que hubiera lugar. como para el agente de Bolsa o
sociedad corredora. sin pe1juicio de la cancelación del título
o de la autorización de fuilcionamiento. como lo establece la
Resolución Ministerial N° 484-83-EFC/15, de 28 de octubre
di.' 1983.
Al no sancionarse con nulidad la contravención no son
de aplicación las causales previstas en el inc. 7 del art. 219 y
en el inc. 4 del art. 221 del Código Civil. Por esta última y
por la del inc. 7 del art. 219, se requiere que la ley declare
anulable o nulo al acto jurídico, declaración que no contiene
ei art. 9 de la Ley Normativa del Mercado Bursátil. De otro
lado. no obstante que es de orden público la disposición del
art. 9 de la Ley Normativa del Mercado BursátiL no le es apli-
cahl.e la causal prevista en el inc. 8 del art. 219 del Código
Civil. puesto que la Resolución Ministerial N° 484-83-EFC/
15 establece una sanción diversa a la nulidad. En las causales
de los incs. 4 y 7 de los arts. 221 y 219 se requiere de norma
legal que preexista a la contravención de la obligación de con-
certar la operación en Rueda y. en la prevista en el in c. 8
del art. 219 que no exista norma legal que establezca sanción
297
diversa a la nulidad. sin que deba interpretarse quc tkba tr~l­
t:Jrsc dc norma ''kgal" en sentido estricto.

,\'. :!. La ¡;rc.l·unci/l/1 del cni/.IL'IIfimiento del críu_¡·uge del l'lla/e

.na 11 te
Por k! ~1gilidad y fluidu tk la nq!ociaciún ~·n Rueda. L'l
art. 11 de la Ley :--;orm:1tiv:1 tkl \h-rc:1do Burs:'1t il L'"l:l hkc~·
que '\•n la negociaciún l'n l{lll·d~l l.k v:l!urL'S mohili:1rios SL'
preSUille. dl.' pkno dcrcl'i!O. c'l COI1"L'I11ÍilliCiltO del c{lll~ ll)2.l'
del enajcnantc". Se trata tk una JH~'sllnciún kgi.., qul' pliL'Lk
Sl.'r dcsvanl'Cido si la Bolsa toma conocimiento JHL'vio :1 L1
operación. y lo hace s:dx·r :1 los \!..'L'Illl's (k BPI-..:1 y las ~oL·ie'­
d;,¡lll.'s corredoras. que l'i c(¡nyug,· funnub opo-..iL·iún y qlll' ha
negado su consentimil'nto. lk no ¡1roducir:-l' 1~1 lll:lnifL·st:IL·iún
en contrario y previa a !:1 opcracíiJn. la pn·sunl·i(Jn SL' torn:1
jure et de jure.
El art. 11 del Decreto LL'!..'islativP \;o ~ 11 lic·ne su :m k-
cedente L'll el art. (1 del lh'crl'!P L,·y :\ 0 1X3'i3. de 4 dL'
agosto de 1970. promulgado l.'n ra;ón de que medi<1 nlL' lk-
creto-Ley l'\ 0 1783i'l. de 30 de '>CIÍL'IllbrL' de 1969. se había
modificado el Código Civil dl' !l)3(J. l'lliOnL·es vigente. cuyo
art. 188 si bien reconocía al marídu como administrador tk
los bienes comunes. requl'ría lk la inll'nL'Ih.'ión Lk su mujn
para los actos dl' disposición.
Ll Código Civil. vi~cntl' desde· ~1 1~ "imiL'Illbre dv JlJX~.
ha introducido un:1 sustanci~il innovación en el r(·~illlL'Il p:l-
trimonial del matrimoniu. pues antl's del 111:1trimonío los
futuros cónyuges pul'tkn opt:1r librcnwnte por l'l r.:·~illlL'Il de
sociedad de ~ananciales o por l'l de SL'paracil>n dt' patrimo-
nios. el cu<1l comcn;ar[l a rL'gir al L'l·kbrarsc L'l Clsamie·nto. Si
los futuros cónyu~es optan por el régimen lk separación Lk
patrimoniqs. tkbcn otor~ar escritura públic:1. b~1jo <,;lllL'iún
nulidad. y para que surta L'fL'ctLJ dcbl' inscribirse en d rl'~istrn
personaL a falt:1 Lk t'scritur:l JH.Ihlic:l SL' presumt~ qul' los inll'-
resados han optado J'Or el ré~illiL'll de· -.;ocicdad lk gan:1nci~1k~
(ar. 2l)) ), Duranll' L'l matrimonio. lo~ cúnyu~cs plll'dc·n "us-
tituir un r(·gimen por otro. rt·quiriéndosl'. p:1r:1 la \'alidc·/
dcl convL·nin l'l otor~;llniL'Iltn tk L'~critur~l púhlic:1 y 1:1 ill"LTip-
ción en el n·~istro person:ll. lo qtiL' lkll'rmina la vi~c·ncía tkl
nUL'VO régimen ( :1rt. _2l)(¡ ). Y L'll l'l caso tk l1allarsc L'll vigt'll-
ci<~ l'l réginwn de socil'el:id tk !..':1nanci~ilc.·s. cualquiera dl' loo.,
cónyuges puede recurrir al Juez para que dicho régimen se
sustituya por el de separación (art. 297).

Ahora bien. la presunción del art. 11 de la Ley Norma-

tiva dd Mercado Bursútil sólo es aplicable para el caso que el
L'najenantc casado esté en el r(·gimcn de la sociedad de _l!atlélll-
cialcs. pues conforme al art. 315 del Cúdi_l!o Civil requiere
de la intervención de su cónyuge. y no sí está en el régimen
de separación de patrimonio. pues conforme al art. 327 del
Código Civil C<Jda cónyuge conserva a plenitud la disposición
de sus bienes.
La presunción es una característica específica de la
negociación en Rueda. pues por emanar del art. 315 del Códi-
go Civil el requisito del consentimiento del Cónyuge. el art.
11 constituye una excepción a dicho precepto del Código
Civil. por lo que para hacerla extensiva a Jos otros nwcanis-
mos de negociación que funcionan en la Bolsa es necesaria
una disposición legal que establezca i!,!ual excepción. máxime
si t'l precepto del art. 315 se fundamente en consideraciones
de orden público. que son las que inspiran la cautela del
patrimonio común de Jos cónyu!,!es.

8. 3. La (ormachú1 de los ¡Jrecios

Aún cuando hemos sei1alado que la formación objetiva
1k los precios constituyL' una carackrística gt'l1L;rica (Supr¡¡
\: 0 36.3). la derivtJción de esta c:1racterística hacia las cotiza-
ciom·s y los lll<.Ír!,!cncs del mercado constituye una caracterís-
tica específica.

S. 3. l. Lo en ti:: aci rí.11

L1 cotización es L'l precio que <llcanzan los valores nc-
):!ociados en la Rueda y que sirve de precio base para las nue-
vas propuestas de Vl'nta o de compra. Se entiende también
por cotización la neg.ociación misma de los valores cuando
(·stos han sido admitidos para su negociación bursútil y tam-
bi(·n el documento con el que sc dan a publicidad los precios.

En rdación con los precios, SL' distingue la cotiZélL·iém

múxima. la cotizaciún media y la cotizaciún mínima. La co-
tización máxima es el precio múximo alcanzado por un valor
durante la Rueda. La cotización media es el precio promedio
.:!99
 de los precios en que ha fluctuado un valor durante la Rueda.
La cotización mínima es el precio mínimo registrado por un
valor durante la Rueda.

El Reglamento de las Operaciones en Rueda Je Bolsa

destaca la cotización de cierre y la cotización media trimes-
tral.

La cotización de cierre. según el art. 41, cs el precio de

un valor alcanzado en la últim<J transacción realiz:Jd<J en
Rueda. Si se tr<.~ta de <.~cciones. la transacción debe compren-
der un número no menor al que fije el Dircctorio de la Bolsa
de Valores. Tratándose de obligaciones. la trans<.~cciún dehe
comprender un valor nominal no menor al fijado por el Direc-
torio de la Bolsa de Va lores. Mantiene una vigencia de 60
días de Rueda o hasta que se establezca nueva cotización.
si ésta ocurriera antes, y, si se distribuyen derechos. la cotiza-
ción mantendrá su vigencia en términos que resulten del
cálculo de la cotización luego ele efectivizado d derecho.

La cotización media trimestral. según el art. 42. es L'l

promedio ponderado de las cotizaciones quL~ haya alcanzado
un determinado valor en el curso de tres meses consecutivos
y según el importe de las transacciones que intervienen para
establecer el promedio. debiendo d valor correspondiente
haber alc~mzado no menos de seis cotizaciones en el trimestre
respectivo y por lo menos una en cada uno de Jos me-;L'S del
trimestre. "-

8. J. 2. Los márgenes del mercado

La formación de los precjos que es el resultado de la
oferta y la demanda se genera en la tluctuación de las mis-
mas. por lo que para que no se produzcan diferencias de con-
sideración se han regulado tales fluctuaciones a través de lo
que el Reglamento de las Operaciones en Rueda de Bolsa
llama los m<irgcnes del mercado.

Según el art. 41, se denomina margen del mercado a bs

variaciones entre los precios propuestos de compra o de Vc'n-
ta. Las propuestas no pueden superar el ']. 0 /o de diferencia
con relación a la cotización existente o propucst;J anterior.
300
 En una misma Rueda, la cotización no podrá sueprar el
10°/o de la cotización de cierre de la Rueda anterior, o de la
propuesta que quedara expuesta ese día, siempre que ésta
mejore la cotización. Excepcionalmente y atendiendo a las
condiciones del mercado, el Director dL' la Rueda puede dis-
poner que este último margen alcance hasta el 20°/o anotan-
do en el Libro de Decisiones la fundament<~ción que corres-
ponda. En el caso de v<Jlores sin cotización no se podrán
rea !izar operuciones en el primer día en que se formulen las
propucstus Je compra o de venta.

9. Funcionamiento de la Rueda
Según el Reg:bmento de las Operuciones en Rueda, la Rueda
debe tener lugar todos los días hábiles y su horario, duración
y demás mod:.llidades ser determinadas por el Directorio de
la Bolsa. previo informe Jcl Director de la Rueda. Para darle
inicio se requiere de fu presencíu del Director de lu Rueda,
del Pregonero -que es su auxiliar- y, cuando menos, de la
quinta parte del número de ugentcs de Bolsu hábiles para
opcr:.Jr o sus opcr:.~dores u operadores de sociedades corre-
doras.

Durante el tksarrollo de la Ruda los agentes de Bolsa y los

opcradorL'S estón obligados a cumplir con las prescnpciones
del Reglamento y sus disposiciones complementarias, quedan-
do sometidos a la autoridad del Director de la Rueda.

Entre las obligaciones que deben observar los agentes de Bol-

sa y los operadores. el Regl<Jmento les precis::J, entre otras,
las de realizar las transacciones en forma clura y precisa, de-
biendo. de ser el caso, consultar con sus comitentes si no tu-
vieren autorización para obrar a su arbitrio: abstenerse de ha-
cer apreciaciones tendentes a desacreditar o ponderar los va-
lores. o designarlos con denominaciones que impidan su clara
identificación: hacer propuestas o realizar operaciones ficti-
cias que no impliquen cambio real en la propiedad de los va-
lores negociados: hacer propuestas u operaciones a precios de
compra sucesivamente más altos o de venta sucesivamente
más bajos, destinudos a crear o inducir una falta o engañosa
apariencia de liquidez en ese valor o dirigidas a influir indebi-
damente el precio o lo~. márgenes de mercado de ese valor:
301
 tratar asuntos ajenos que puedan interrumpir las negociacio-
nes: intermediar en operaciones que se realicen con inobser-
vancia de las disposiciones legales y reglamentarias y los usos
del comercio. realizar actos que afecten o puedan afectar el
buen nombre y rqnttación de los agentes y operadores.

Se)!Lil1 la natur:1kza de la contravL'nciún o la gravedad de b

t:tlta. ,,¡ DirL'dor de l;t R.ucda puede disponer que los :tgcnl''"
o los o¡wradOH'S :tbandoncn el IL'cinto tk !:1 Rueda. o suspen·
tkr b nq.wci:1ciún de los valores. -;in perjuicio de la" sanciones
a que hubiera lugar. pues de ,·sf:¡s ocuJTcnci:ts dclw d:tr Cllt'nta
al Din'dorio de !:1 Bnlsa para que é'sle informe a J;¡ CO'\,\SEV
con indiGtciún de l:1s mcdid:t<.; :tdopttd:.~:--.

1 O. /Jircccir)n de la Nueda
La conducciún de Li Rtll'LI:i. SL'~Ún ,.¡ :trt. 13 del lkcrcto
Legishttivn '\ 0 211. est[J :1 c:m.>:o dl'l DirL'ctnr ,¡,, 1:t Rueda. que
es un lünciPnario tksig:nado p<>r L'l Dirl'dorio LIL' la Bols<J
de Valores. quien t'st{¡ facult:1do. por el mi'-lll<l dispositivo
lcgal. :1 resolver con fallo in:¡¡wl:thk (a-;; CliL'stioJws que Sl'
susL~iten rcs¡wctn a la realidad y v:tlidez lk l:1s opLT:Jciones.
durante el curso de la R.ucda. Par;¡ dotar!P de :tutonom ía
y seguridad. el citado precepto kg:tl impide su rL'i110cihn.
salvo por causa justificada a criterio de la CO'\JASEV y. para
t]lll' actúe con la mayor imparcialidad y objetividad posibles.
está afecto. de maner<J absoluta. a la prohibición de' adquirir
o en:tjenar. a título oneroso. valores bursátiles sin h:1ber ohtl'-
nido previamcnk y en cada caso. la autorización L'scrit:l ,kJ
Directorio de la CON;\ Sl; V. con ex ccpción de va lorL'S que
pn>ven)!a n de su condición de usuario de un servicio público
o de los t¡liL' adquiera con finL'S de dL'sgrav:tmen trihut:~rio.

Fl Director dL' la Rueda. además de la facultad Lk fallo inapL·-

lahlc. tiene por !'unciones las de refrencl:tr l:ts opcr:~ciolll''>
realizadas: disponer el registro de las propuestas y l:is OJ1L'fa-
ciones rL'~tlizadas o denegarlo cuando a su juicio J;¡s mism~1s
tengan un precio fuera de los m{¡rgcnes del mcrc:~do: tkiar
sin efecto las operaciones L·uando a su juicio SL'an simul:1das,
no reflejen la realidad del mercado. no sean rL'ali!.ad:ts confor-
me a las disposiciones reglamentarias o cxist iera c?rror de los
agentes intL'rviniL'ntcs. pudkndo ejercer esta facultad durantl'
la Rueda y hast<1 la finalización de las operaciones al cierre:
 suspender la Rueda o darle término anticipado cuando exis-
tieren circunstancias l'Sl1l'ciah:s que impiden o dificultan su
normal dcsenvolv im iL'n to: expedir a los agen tes las certifica-
ciones que le solicitL'n sobre las negociaciones realizadas en
la Rueda y todas l;1s demüs funciones que le encümienda el
Reglamento lk las OperacionL'S en Rueda de Bolsa:

U Director Lle la Rueda cuenta con la colaboración del pre-

gonero. asisten tes y persona 1 auxiliar. Tanto el pregonero
como los asistentes son nombrados por el Directorio de la
Bolsa a propuesta del Director de la Rueda. El pregonero
tiene como función la de rqwtir en alta voz las propuestas,
las operaciones cruzadas y las operaciones realizadas que se
le hagan de su conocimiento por indicación del Director
de la Rueda o de los agentes u operadores. Las funciones
de los asistentes son las que les asigna el Director de la
Rueda. el cual asume la responsabilidad de los actos que éstos
realicen en el ejercicio de sus funciones.

Como puede apreciarse. el Director de la Rueda es la m<íxi-

ma aut1lridad dunmte el desarrollo de la Rueda y sus faculta-
des se resumen en la de resolver con fallo inapelable las cues-
ti(lllCS que se susciten sobre la realidad y validez de las opera-
clones.

11. f)csarrollo de la Rueda

Iniciada la Rueda con el quórum reglamentario. los agentes

de Bolsa o sus operadores o los de las sociedades corredoras,
formulan sus propuestas en ejecución de las órdenes de com-
pra o de venta que han recibido, y. en base a l'!las. Sl' concer-
tan las operaciones.

11

LA MESA DF NEGOCIACION

1 :J. R.,>ginzcn legal

L1 !\lcs~1 de Negociación se ha or~anizado en virtud de la atri-
bución que el Decreto Legislativo N° 19X. que es su Lt•y
Or~:tnica. le ITL'Onoce a la CONASEV. L'11 cuanto a la promo-
ción y re~lamentación del i\h·n·ado tk Valort'S. pcrn no se
303
 sustenta en normas de jerarquía legal como las que funda-
mentan la Rueda de Bolsa.

El funcionamiento de !<1 Mesa de Negociación se nge por la

Resolución CONASEV N° 130-82-EFC/94.1 O. de 1 4 dl·
octubre de 1982, que autorizó a la Bolsa de V<Jlores de Lima
su organización y encargó a su Directorio la formulación Lkl
reglamento para las operaciones C'n ella. el que fue aprnhado
por la Resolución CONASEV N° 160-82-EFC /94.1 O. de 6
de diciembre de 1982. Se rige, además, por las disposiciones
complementarias que dicta el Directorio de la B ols:.J.

13. Conccp to
L<J Mesa de Negociación es un mecanismo establecido con la
finalidad de organizar el mercado ex trabursátil. al posibilit~r
las transacciones con valores no susceptibles de negociars('
en la Rueda de Bolsa. Su implantación respondió a la necesi-
dad de canalizar la oferta y la demanda de títulos cuyJ ne-
gociación cubría un gntn segmento del l\h·rcado de Valores.
por lo que mediante este mecanismo 1<1 Bolsa de Valores Lk
Lima promueve la centralización y ordenamiento d1.' las
transacciones, ofreciendo, así. un servicio adicional para
propiciar la inversión y dotar de liquida al mercado.

Su funcionamiento se inició el 14 de marzo de 19H3 y sólo

los agentes de Bolsa y sus operadores o las sociedades corre-
doras y sus operadores pueden participar en ella, pues aún
cuando la Mesa de Negociación no est:J integrada al Mercado
Bursátil. funciona en el recinto de la Bolsa.

Si bien en otros países existen diversos mecanismo~ para el

ordenamiento dél Mercado de Valores y se hacía cada vez
más neces<Jrio '-iotar al nuestro de similares mecanismos. el
antecedente de la Mesa de Negociación fue la recomencbción
de la Asamblea General de la Federación Iberoamericana
de Bolsas de Valores celebrada en Madrid, en setiembre de
1981, a fin de que las Bolsas intensificaran sus esfuerzos por
incorporar a la negociación en su recinto valores o uctivos
financieros distintos de los que eran susceptibles de ser
admitidos a cotización, o sea, a la Rueda.
304
14. Caracten'sticas CSfiC'Cl(icos: n fJr<'l'io de rcfácncia
La Mesa de Negociación presenta como características cs¡w-
cíficas la d\.'1 precio de referencia. como derivación de 1:.~ for-
mación objetiv:.~ de los precios y la de ser un mccanismc) di-
sei'íado sólo para la negociación de valores de ren t1 fija.

E! libre juego lk la ofnta y la demanda. quc forma los pre-

cios de los valores negociables en la Mesa no fija cotización
por así prohibirlo el art. 6 de la Resolución CONASEV
N° 130-~::!-EFC/94.10. El precio de referencia es d resultado.
en relación a cad<J título negociado. dl' las operaciones que
se han realizado. pero. al contrario de la cotización. no sirve
de base para las operaciones sobre el mismn título en la se-
sión de Mesa siguiente.

U precio de refcrenci<J. como sólo puede estar referido a

valores de renta fija. se expresa procl'ntualmcnte, a tanto
por ciento del valor nominal del título. en unidades comple-
tas o con fracciones no menores de un cuarto por ciento.

15. Funcionai/IÍI:'nto de fu Ml:'w de \'cJ<ociacián

La Mesa de Ne!:!ociación es la rl'lll1ión diaria que se celebra en
el local de la Bolsa de Valores de Lima. con la finalidad de
quL' se realicen operaciones de compra-venta de valores no
registrados en Bolsa. que. precisamente. por no estar registra-
dos no son susceptibles de negociarse en Rueda y. por ello.
no les alcanzan las características específicas que correspon-
den a b Rueda.

La Mesa de Negociación tiene lugar todos los días hábiles. en

el horario, tiempo de duración y demás modalidadl's deter-
minadas por el Directorio de la Bolsa de Valores de Lima.

16. Dirección de la Mesa de Sc}<ociación

La dirección de la Mesa de Nc¡;ociación. corresponde al
Director de la Mesa, al que las normas reglamentarías le con-
fieren la facultad de fallo inapelable que el art. 13 ele la Ley
Normativa del Mcrc<Jdo Bursátil otorga al Director de la
Rueda.

El Reglamento confiere. además atribuciones al Director de

305
 la Mesa para cuidar que la negociac10n se realize ordenada-
mente. disponer la anotación de los precios. suspender la
Mesa. darle término anticipado y hacer salir del recinto a los
que. con sus actos. impiden o dificulten ~u realizaciún onk-
n~lda: y. ejercer. desde luego. )Js demás funciones previstas
en el RL·glamento.
1 7. /)esarro/ln de la Mesa de y,,gociaciiJII
La negociación en 1~1 ;~lesa es tambiC·n indirecta puL'S sólo la
efectúan ]Js sociedades corredorJs o los :1gente~ de Bolsa y
sus respectivos operadores y. al contrario que en la Rueda.
1~1s operaciones SL' efectúan en los tL'rminos p;1ctados cntrl'
ellos y sólo a solicitud el Director de la Mesa puede disponer
!:1 anotación de h1 clasl' de v:dorcs t¡UL' SL' L'stC· ofertandu o
demandando. El precio debe ex presa rsL~ en porcentaje. l'n
unidades completas o con fracciones no menon·s lk un cuar-
to por cil'Ilto.

111

L\ \ti·SA DF PRODUCTOS

18. Cunnp ro
La r>.h·sa de Productos L'S c!Iwís rt·cienk nwc~1nisnw tk Jll'go-
ciación que. aunque constituyL· un nwrcado t·xtrahurs:ítil.
funciona tambi(·n l'll L'l local tk la Bolsa d,· V~ilorL'S tk Lima.
Consiste L'll la concertación de operaciones L'On titulo-. rL'-
prL·sentativos Lk derechos sohrl' productos. pronwviL'Jlllo la
centralización y ordenamiento de las tr:JnsaLTÍllllL'" con
títulos que han venido a irll.Temcntar la gama de los qllt' ~on
susceptibles de negoei;1ción. No se trat:1. como plll'Lk <!pre-
ciarse. de negociación dL· productos sino Lk v:ilün·s. lo que
hace innecesario este mecanismo ante la existencia de la Mesa
de \:egociación.

La Mesa de Producto~ ha sido pucstJ en funcionam icnto en

el mes de julio de 1985. en virtud de la Resolución CO:\A-
SF\' :\ 0 123-KS-IT/94.1 O. tk 21 de Mayo de 19X5, L'n cuy;¡,;
disposiciones transitorias se L'nc:1rga " la Bolsa a prL'Sl'ntar ~~
C0\1\SI:V un proyecto de R.cg!:Ji11t'nto tk O¡wr;¡L·iom·" y.
lla'>Lt tanto se apntL•he. <¡LIL' SL'an tk ~iplic~Jciún la~ nornws
del ReglalllL'IltO dt• O¡JL•raL·ionvs L'll Ru~·d:l tk Bob:.J.
306
 La reglamentación de la Mesa de Productos está pendiente
de promulgarsl' hasta la fecha.

IV

Fl!l\iCIO~ l"CONOMICA Y SOriAL DE LA BOLSA

li.J. La .fiwcirín cconón!i('a

Si atendemos a que el R('gimen Económico establecido por
la Constitución ha introducido el sistema de la "economJa
social de mercado". es incuestionable que la Bolsa queda
comprendida ,•n su concepto. Según anota Ruiz Eldn'dg.t'
( l 0) L'l1 el Proyt·cto se decía simpknwnt\.' ''cconnm ía de
mercado". pero que por las críticas de los partidos de izqu ier-
da se acogió la "economía social de mercado". agregando que
se mitigaron así los alcances de la economía liberal. El siste-
ma permite la iniciativa privada pero armonizada con el inte-
n;s social. pues así resulta del art. 115: "La iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Es-
tado estimula y reglamenta su ejercicio para a11110nizarlo con
l'l interés social".

L1 función económica de la Bolsa ddw tksarrollarsc. pues.

en e 1 contorno de la '\:conom Í<l socia 1 d L' mercado" y de los
de m:1s principios que sustcn tan L'l R (•ginwn Fconóm ico
c~stahll'l·ido por la Con~tituciún Política.

;\hora bien. comu función económica lJ :Jolsa til'lll' lct Lk

canalizar el cthorro intnno hacia invnsiones prm!uctiv:1s.
dotando a 1 invcrsion ist a de cond icioncs de 1iqu idez y H'll 1;¡-
hilitbd. Dl' este modo. h1 Bolsa puede servir de fuente alll'rna-
tiva de financiamiL·nto empresarial y aún del Lstado y entida-
des públicas. llll~di;~ntc l'misiom'S dL' títulos dcstin,1dos al
público invcrsionist:1. promoviL·ndo. por L'Stt' medio. l:1 dis-
tribución de recursos financieros no '-.ólo :1 L1s empresas. sino
ta m hi(·n a Jos d iVLTsos sectores.

Por lo dem:ís. un mercado organizado l'SI imu l:i !:1 inversión

por la se)!uridad l]liL' reviste a las transacci<lllL'' y la fluilkz tk
la circulación Lk los títulos.

(10) LJComtituciónConH'nt<JLb.p:.í!!.IK4
.\07
 Por último. la Bolsa puede ser también un instrunwnto\:om-
plcmentario de la política económica. particularmente dl'
la münetaria.

20. La .fit nción social

La función social es indesligablc de la económic<l por la ínti-
ma vinculación entre ambas. que hace que se complementen.
Y a (·sta también le son de aplicación los principios que sus-
tentan el R~gimen Fconómico de la Constitución Política.
múxime si d accionariado difundido lkbe ser característica
de la economía social de mercado ( 11 ).

La difusión del accionario es, tal ve?. el a:-.pecto más impor-

tante de la función social de la Bolsa. pues a tr<tvés del mer-
cado burs[ttil debe promoverse una mayor participación
en la capital de las empresas. En el Perú. donde el proceso
de difusión nunca ha sido. por así decirlo. acelerado. recibió
un g:r~1n impulso con la crcJciún de las acciones laborales.
propiciándose así b difusión. sino del accionario. la de b
propiedad del aparato productivo.

El ofrecer títulos con rentabilidad atractiva y l;l ~1tracciún.

por ese medio. de ahorradorL'S. es también otro aspecto de
la función social de hi Bolsa. má\imc ~i el mercado k ofret'l'
también liquidez. Por todo ello. 1:! transparL·nci~l dellllc'rcado
mediante una oportuna y peJrna¡wntc información ddw l'~1a­
blecer igualdad de condiciones para d ahorro y !:1 inVt'r-,i(ln.

Por último. for111a parh' de la función social de b Bolsa la

contribución a e levar al n ive 1 de información econúm iL·;¡-
financicra del público en ¡Icner;¡J y dl' los allorr;Jdort'S. en
pa rt icu br.

( 11) Pella. Ciu~cppt'. Ll dt't"ÍOllariado popUI:i!· Cllillll r'aJarigm:• uc 1;. t:t'OIJO-

!ll(a SOCial UCIIlll'rCado, en el ,\tTÍOIIariado }'opuf;¡r. jl:Íg. }43.

30l-i
 LA ESTABILIDAD LABORAL

Federico Zegarr:.~ (;.

l. CO,VTR.ATO DE TRABAJO Y SU DURACJO.V.

El concepto tr:.~dicional de contr:.~to de trabajo lo precisa

como aquél que compromete al trabajador, para prestar labor
o servicio al empleador y bajo su dirección o dcpcndL'th.:ia. a
cJmbio de una remuneración o recompensa. El empeiio pue-
de ser plazo fijo si la obra o servicio son ciertos en especie
o tiempo; o indefinido, en general. Es un contrato típico.
en cuanto rebasa b intención y voluntad de las partes, bila-
teral. porque crea obligaciones recíprocas, consensual. al
perfeccionarse con el consentimiento de las partes; oneroso
y conmutativo, puesto que las partes obtienen prestaciones
recíprocas equivalentes. excluyendo donaciones o aportacio-
nes grntuitas: de tracto sucesivo. en su l'.kcución: y, en cuanto
a su objeto. de producción de bienes o servicios. mediante la
pn.'stación de labores: en condiciones de subordinación y
dependencia.

El vínculo contr:Jctual. "en clwnto a su dur:Jción se reputa

pur tiempo indeterminado, salvo que d término resulte de
la particularidad de la relación. Tiene la nota de la estabili-
dad" ( 1 ).

La intención de las partes al momento del convenio es su

permanencia en tanto cada una cumpla la obligación compro-
metida y su ejecución resulte posible. ;"\Jo emana del convenio
la faculta u de su recisión unilateral e inmotivada: ni para e!
empkador. "La Protección contr¿: d t!t:spidn park de: la idea
de que la rclaciún de trabajo. igual que otra~ relaciones jurídi-
cas de duración (matrimonio. locaciones urbana,, y ruraks.
sociedades mncantilcs. etc.) necesita ser Lkfendida contr:1
una disolución intempestiva o de mala fe. Esto vale. sobre

(l) RAUL FERRERO R. "Derecho del trahajo" l5a. Edición. Lima 1977
p. 17.
 todo para la .relación de tr<Jbajo por tiempo indeterminado
(y excepcionalmente en C:Jso de ruptura ante> tcm¡ms. tam-
bién para el contrato a plazo fijo)" (2); ni para el trabajador.
que en caso de abandono incurre en incumplimiento reso-
lutorio de su contrato.

El contrato de trabajo ha evolucionado en cuanto a su na-

tuwleza. Jpartándosc del simple arrendamiento de servicios
o del concepto de trabajo como mercancía en vista dt'l interés
social como factor prepondnante y de la necesaria tutela
del Estado. La autonomía de la voluntad. caractl'rística
de los actos bilaterales y consensual lw perdido vigenci<.~.
Des¡mntin scfíala que "Lu tan reconocida crisis del contrato
de trabajo en base a la pérdida de la autonomía lk la volun-
tad de las partes para realizar un convenio de esta natur~llc­
za y ajustarlo a sus recíproc~ls prestaciones. es hoy una VLT-
dad indiscutible. Entiendo que en futuro no muy lejano. L'l

el convenio de trJbajo de nuestros códigos y como expn·sión

sinulagmütica serú pieza de museo En efecto. si la duración
de l;¡ jornada y l'l s:.J!ario mínimo legal se determinan por la
ley. si las condiciones de asct:nso, traslado. etc .. se sl'i1alan
por el escalafón; si en las mml<ilidades de ingreso dehe darsL'
preferencia a anterion·s emp!L'ados. a miembros de la famili<l.
a socios o miembros de los sindicatos. etc .. y si la activid:1d
o s.:rvicio a prestarse está dctcrminudo en su reglamento
interno, aprobado por la autoridad de tr:1bajo o en los mis-
mos contra tos colectivos: ¡,qu0 resta para las partes L'n L'l
contrato de trabajo? Muy poco. por cierto. y es por L'll<' que
en b actu:!lid<id por muchos se ensaya sustituir L'St:J fi~t!r<J
por el concepto moderno de la "relación de trabujo". L'n r<l-
zón de que quienes contratan en definitiva son las p~1rtc~; por
~;u sometimiento a la ley, convenios. laudos. donde ni emple;¡-
do ni L'mpkador son p;:¡rrc directa" ( 3 ). Para l'l tr:Jt:Jdi~;ta lllL'-
jicann Mario de la Cm·va "la rebcinn de trabajo L'S un:1 silll<l-
ción jurídica objctiv~1 que se crea entre un tr:1hajadur y un p:1-

(2) ERNESTO KROTOSCHIN "Manu<'l de d,,recho del traha¡o'" DEI'AL-

MA. 3a. Edición p. 139-140.
(3) Citado por PEDRO FLORES POLO '"DíccínnJrio de términos jurídi-
cos" Cultural Cusco. S.A. 19~0.
310
 trono por la prestación ck un trabajo subordinado. cualquiera
lJUL' sea el acto o la causa que k dio origen. en virtud de la
cual se aplica al trabajador un est~1tuto objetivo, intcgr:.~do
por los principios. instituciones y normas de la Declaración
de tkrechos sociaks. de la LL'Y tkl trabajo. de los convenios
in!L'rnacionalcs. de los contratos cokctivos y contratos-ley y
de sus normas supletorias" ( 4). Flores Polo prccis.:1 que "aho-
ra se preconiza un principio inhen·ntc al contrato <.k trabajo
qm· consagiT una participación más efectiva y directa dl'l
trabaj:1dor L'n el destino y gestión de la empr('S:I: una visión
nds integral del trabaj~1dor L'll cuantn persona human~1. :lgcn-
IL' y fin de la producciún: y un acercamiento m{¡s equilibrado
para lograr que el contr:1to d\.' trabajo se inspire en la justici~1
social y en la función soci:!l dL'I trabajador p~1r;1 lograr el dc-
sarrolln social y econón1ico tk un país''.

Ln l'l 1\·rú. el Código Civil de 1 <JJ(J. L'sl:!hll'cía L'll su artícu-

lo 157-:!.ll que L'l contrato Lk trabajo. Sl'a individual o cokc-
tivo. supone l'l pago de salario en di111..'I"O L.'kctivo: la jornada
mjxi111a Lk ocho hor:1s lk labor: la prohibicil.llltkl tr~1bajo Lk
los menores de catorce afios. la limitación ucl trabajo de los
menores de catorce ai'íos. condicionada a la educación y de-
sarrollo físico: la igualdad de ~alario. sin di'>tinción de sexo.
por trabajo i).!ual y su adL.'CU;Jci(lll :1 l:1s ncCL·sidadl's tk \id:1 tkl
obrL.·ro: la indcmniZ<tL.·i{Jn por accitknh's: los <.l'):!uro;, ohlig:t·
torios. y la intervc·nción del l·st:alo para :ISL.').!Urar l;¡ aplicti.:ión
Lk las kyes y l"l').!tlllll.'ntos corrcspondiL·ntvs: todo ello l"L.~strin­
gí~l la autonomía de la voluntad y con:-tituyú un contenido
forzoso y tjcito Lkl contrato. El nuevo Cúdigo Civiltk 19X4
ha l'li111inado el Título "'lkl Contrato de Trahaju"' y ll;! k~is­
lado ~ol~!ml'lltl'. en su" artÍL.'Uio~ 17<)40 a 17()l)o ~ohrl' la lo-
cación lk Sl'rvicio~ rc·ferida ~~ los que SL.' prL·st:ln ¡ll'rsonalmcn-
te y con rl.'trihución pero sin subordinación LkllocJt:lrill.

La lct'isbción vigentL.' con! ÍL.'I1L.' llllllll'roso~ pi"L.'Ccptos l]UL' con-

fonnan un marco uhligatorin p:1re~ toda rL·bciún lahor:1l. La
Con;,titución dv la Repúblic:1 prl'cisa qm·: Ll ¡:st:Jdo rL.'l'llllO-
cc el trabajo conw fuente princi¡x!l tk la riquc'/~1. 1·1 tr;¡h;¡ju
L.''> un dl'fL.'chu y un deber stll.'i:!l: L'l tr;¡h:!j:¡dor ticlll' derl'L'Ilo

(4) \!ARIO DF LA ClTVA ·TJ nut'V<' derc·chu mejicano Lkl trah:~jo'". p.

IX7 l'ORRUA S.A. \f~'íico. t977.
.H 1
 a una remuneración justa que procure para él y su familia el
biencst:Jr material y el des:1rrollo L'Spiritual. <1 igual remunera-
ción por trabajo igual prestado en las mismas condiciones :11
mismo empleador. jornada máxim:J ordinaria. sobrctasa por
horas extras o trabajo nocturno, descanso semanal remuner:l-
do. vacaciones anuales pagadas. compensación por tiempo lk
servicios. gratificaciones. bonificaciones y dem{ls beneficios
que scr1ai:J la ley o el convenio colectivo: las convenciones co-
lectiva!> de trabajo tienen fuerza de ley entre las partL'S y sus
estipulaciones prevalecen sobre las del contrato individuaL los
trabajadores tienen derecho a participar en la gcstion y l'n la
utilidad de la empresa. de acuerdo con la modalidad ele ésta y
en la propiedad de las empresa<> cuya naturaleza jurldic:1 no lo
impide: los dl'rechos sociales de los trabujadores son irrenun-
ciables y todo pacto encontrario es nulo; etc. (artículos 420
u 570). Prescribe también que '·Las empresas. cuulquiera sea
su modalidad, son unidades je producción cuya eficiencia y
contribución al bien común son exigibles por l'l Fst:1do lk
acuerdo con la ley" ( art. 1300 ).

l·.l contrato individual de trabaJO puedt' ser verbal o escrito y

su ejecución dad lugar a la relación laboraL Esta última exis-
te. aún sin el convenio previo, por la simple prestación subor-
dinada de servicios: y la duwción ck ambos. se sujeta a t(·rmi-
no o rescisión. La terminación da lugar a "la cesación de sus
efectos a partir de determinado momento. Ello significa que
ul producirse el acontecimiento que condicionaba la termina-
ción. se extin.[!uen la obligación de prestar el servicio subor-
dinado y la de pagar el salario. así como todas las obligacio-
nes secundarias. La terminación puede obedecer desde el
momento en que se constituyó la rclución. Otras son natur:~­
les: así la incupacidad o la muerte del trabajudor. o simple-
mente cconómicus ... En la esencia de la terminación se l~ll­
cuentra la idea de que ha sobreVL·nido un acontecimiento que
hace imposible la continuidad de la relación lk trabajo. Puede
tambi(·n jugar la voluntad de b~ part~.·s. pero sólo la del tr~il1:l­
.iador si se trata de una decisión unilatcr;il ( 5) "sl' cntil'ndc

('i) NESTOR DE BUEN L. "DPrecho del Trahaío" T.l. p. 54S, I'ORRUA

S.A. Méjico !974.
312
 por rescisión el acto, a virtud del cuaL uno de los sujetos Jc la
rl..'lación laboral Ja por terminada ésta, de manera unilateraL
invocando una causa grave de incumplimiento. imputable al
otro sujeto'' (6).

La extinción o la resolución del vínculo laboral estjn supedi-

tadas a normas que en unos casos. limitan la facultad del
l'mpleador para dar por terminada la relación de trabajo y en
otros. g:arantizan al trabajador su derecho a la estabilidad.

' LA TLRM/iVAC!ON DE LA RELACIO.V DE TRABAJO

POR /.VICIA TIVA DL'L EMPLfADOR

El Convenio !58. adopt<Jdo por la Organización Internacional

del Trabajo. identificado como "'Convenio sobre la termina-
ción de la relación de trabajo. 1982" precisa en el artículo 3)
que a efectos del mismo. la expresión de "terminación de la
relación de trabajo significa terminación de la relación de tra-
bajo por iniciativa del empleador. No hace distingo entre los
conceptos de "rescisión" y de ''terminación". La legislación
nacional tampoco contiene tal distinción.
El Convenio es aplicable a todas las ramas de actividad econó-
mica y a todas las personas empleadas Pl'rü podrá excluirse de
la totalidad o de algunas de las Jisposiciones a las siguientes
categorías (artículo 20):
a) Los trabajadores con un contrato Je trélbajo de duración
determinada o para realizélr determinada tarea:
b) Los trabajadores que efectúen un penodo de prueba; y,
e) Los trabajadores contratados con carácter ocasional du-
rante un períouo de corta duración.

··;-..¡o se pondrá término a la relación de trabajo de un trabaja-

dor a menos qlJe exista para ello una causa justificada rela-
cionada con su capacidad o su conducta o basada en las nece-
sidades de funcionamiento de la empresa. establecimiento o
servicio" (artículo 4).

La Ley NO 24514. de 4 de junio de 1986 establece que son

causas justas de clespído (artículo 40).

(6) NESTOR DE BUEN L. "Derecho del Trabajo" T.I. p. 542.

313
 ;.¡) L:.J falta grave:
b) Las situaciones excepcionales de la empresa. fundadas en
causas económicas. técnicas. caso fortuito o fuLTZ<I mayor:
e) Inhabilitación impuesta al trabajador por la Autoridad Ju-
dicial para el ejercicio de la actividad que desL·m¡wfla L'n L'l
centro de trabajo, si lo es por un período de tres mesL'S o mús:
y.
d) La inasistencia al centro de trabajo por privación de la li-
bertad proveniente Je sentencia judicial por delito doloso.

La norma no ha consignado como causas de disolución Lk la

relación de trabajo. las si~uientes:
- Acuerdo de partes:
Renuncia del trabajador permanente. que deberá comuni-
carse al empleador por carta simple o notarial. con treinta
días de anticipación. No pueden hacerlo los trabajadores agrí-
colas de temporada o Jos que tengan contrato a tiempo deter-
minado (Decreto Ley ]\;o_ 21116. artículo 40J:
- Vencimiento del plazo en los contratos de duración u obra
determina das.
- lncapacid:HI dl'i trabajador o del t:>mpleador. "La incapaci-
éhld física o mental extingue el contrato si las obligaciom·s
deben cumplirse personalmente por aquéllas. La inc:Jpacidad
física o mental del trabajador. que puede sobrevenir por en-
fermedad o accidente. comunes o profesionales. debe ser ¡wr-
manente e impedirle realizar normalmente la lahor para la
que se le había contratado. Acreditaría esta causa la obkn-
ción de una pensión por incapacidad total permanente o por
gran incapacidad Decreto Ley No. 18846 o por invalidez
Decreto Ley No. 19990" (7 ).
- Por muerte del trabajador. en todo caso. o del empleador
si su condición es intuito ¡)('rso¡we.
"La rescisión de los contratos es una forma 'patológica· de
terminación de los mismos. y<~ que implica siempre y en to-
dos los casos. el incumplimiento de lo p<.~ctado por alguna de
las partes. Cuando alguna de bs partes incumple lo conveni-
do. la contraparte tiene la opción de exigir su cumplimiento
o. en su defecto. la terminación del contrato. con todas las

(7) JORGE RENDON V ASQUFZ "Manual d<> Dt>rt>cho del Trabajo Indivi-
dual" p. 11~- TARPUY Lima, 19Xl.
314
 consecuencias legales que se deriven de tal incumplimiento"
03 ). Fsta última situación cstú pn'vista en la Ley ~o. 24514.
artículo 26° que da opción al trabajador agraviado por "'falta
del empleador'' considerada como acto de hostilidad. a for-
mular lknuncia ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
para que declare el cese de la hostilidad e imponga sanción
económica: o a dar por terminado el contrato de trabajo
por despedida indirecta y demande ante el Fuero de Trabajo
y Comunidades Laborales el pago de indemnización especial
y de compensación por tiempo de servicios.

Para la doctrina moderna del derecho laboral. el despido sin

motivo justo constituye abuso del derecho ·La técnica del
despido abusivo es el primer paso de la tendencia a limitar a
facultad patronal de despedir. consistente en reconocer dicha
facultad. pero sometiéndola a ciertos límites. sobrepasados
los cLwlcs, los Jaüos causados por ese despido deben ser íntc-
granwnte reparados". "AplicJd:J con I:Js adnptaciones del
caso ¡¡J instituto del despido. la teoría del abuso del derecho
ind ic<l como abusivos aquellos despidos dispuestos sin justa
causa (sin motivo justificante. sin causa real y serial. y/o
con mala fe" (9).

DtRl.:Xf/0 A LA tSTABíLIDAD

"En Derecho Laboral. la estabilidad consiste en el derecho

que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamen-
te. de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no
acaecer especialísimas circunstancias.
Por constituir el de tr<lbajo un contrato de tracto sucesivo.
se perfila su normal continuidad. Esta permanencia reviste
extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de vista
económico y social: para el patrono representa el mejor
medio de conseguir un dependiente singularmente unido a)¡¡
empresa y particularmente especializado en la labor profe-
siona 1 encomendada: para el trabajador significa la probabili-

(R) BALTASAR CAVAZOS FLORES. "Causales de Despido" p. 30 TRI-

LLAS, Méjico 1983.
(9) OSCAR ERMIDA URIARTE "El concepto de despido abusivo" Revista
"Derecho Laboral" Julio - Setiembrt> de 1984. Monte.video.
315
 dad de su propia seguridad. una ocupación duradera y cierta
garantía para d sostenimiento propio y de su familia. En la
estabilidad del empleo hay un interés social y un interés
económico, no solamente privativo del patrono y del tra-
bajador, sino que alcanza a la propia producción. El trabaja-
dor, al perder su empleo, se encuentra sin rendir el fruto que
corresponde a la actividad desplegada en una situación nor-
mal; y pesa. por tanto, en forma directa sobre la sociedad.
La industria, cuando existe un cierto número de trabajadores
sin empleo. se resiente, como deben resentirse todas las acti-
vidades económicas; ya que d trabajador en paro forzoso
no percibe salarios y deja de ser normal consumidor y pro-
ductor de bienes.
La anterior consideración se aqu i!a ta teniendo en cuenta
que las partes, al formalizar sus contratos. considt>ran como
base la estabilidad en el empleo. Tanto el trabajador como el
patrono entienden, aún cuando no se exprese formalmente.
que el contrato durará mientras tanto cumplan las condicio-
nes estipuladas y subsista la empresa. Además. la antiguedad
en el empleo. resultado de la est<Jbilidad. produce diversas
consecuencias: las más importantes, en orden a los derechos
del trabajador. consisten en la ampliación o aumento de sus
facultades y ventajas; las vacaciones. las indemnizaciones por
pre-aviso y despido, la conservación del empleo en caso de
accidente o enfermedad inculpable. los despidos empezando
por los menos antiguos en casos de crisis o disminución de
industrias, cierta preferencia en ascensos y concursos. etc'.
( 10).
La estabilidad laboral es absoluta o propia. cuando el despi-
do. sin causa justa o sin prueba de la misma origina la reposi-
ción o reincorporación del despedido en su empleo; y. es
relativa o impropia. cuando en las mismas circunstancias. pro-
cede el pago de indemnización graduada o fija, del da!'Jo.
En ningún país existe un régimen de estabilidad absoluta.
La legislación comparada nos muestra la diversidad de trata-
miento que existe ( 11 ).

(10) GUILLERMO CABANELLAS. "Diccionario de derecho usual''.

(1 1) Se resume algunos textos del documento de estudio publicado por
"Análisis Laboral" --agosto de J9H6 y de las "Fichas para mvestiga-
ción del Centro Interamericano de Administración del Trabajo" CJ AT 1
OIT- 1985 .
.316
Podemos distinguir, en un primer momento. Jos grandl's
grupos. El primero de ellos. sería el de los países qul' ponl'n
limitaciones a la capacidad de despedir de los empleadores.
a menos que una justa causa lo haga razonable y estatuyen
la obligación de pagar indemnizaciones en favor de los tra-
bajadores si el empresario mantiene su decisión de despedir.
En estos países los trabajadores se benefician de un seguro
contra el desempleo lo que les permite percibir durante
un período de 6 meses. aproximadamente, una suma equiva-
lente al 70°/o de su remuneración. Este es el caso de los
países del Mercado Común Europeo.

El otro gran grupo es el que tiene las características de los

países socialistas de Europa en los que los trabaja dores tienen
derecho al trabajo, pero pueden ser despedidos mediante
determinadas causas. previa aprobación del órgano sindicaL
el cual comparte las responsabilidades del manejo de la em-
presa con la dirección de la misma. El trabajador que pierde
un empleo tiene derecho a que el Estado le asigne otro.
La racionalización de las empresas es política del Estado y el
empleo de la mano de obra y el sefíalamiento de los salarios
es decidido por los organismos de la planificación centraL
en el que tienen rcprcscntación los sindicatos.

Un grupo adicional de países está conformado por aquellos

del Tt>rcer Mundo en los que la protección de los trabajadores
se ha venido debilitando como consecuencia de la crisis
económica mundial. Sus legislaciones suelen recoger princi-
pios de protección de los trabajadores frente al despido,
pero con las limitaciones que les impone el realismo económi-
co. Usualmente en estos países es menor también la protec-
ción contra el desempleo.

En América Latina, en Brasil si~;.'llen vigentes las normas

contenidas en la Consolidación de Leyes de Trabajo que no
conceden a los trabajadores mayor protección contra el des-
pido. salvo en el caso de los trabajadores con más de 1O ailos
de antiguedad. que la del abono de una suma de dinero a
cargo del llamado Fondo de Garantía. Los trabajadores
pueden optar por la estabilidad o por el régimen del "Fondo
de Garantía úel Tiempo de Servicios" que les ofrece présta-
mos y otras ventajas inmediatas. El 94.X 0 /o se acoge a Fon-
317
 do. en ilrf{C'ntina, se lwn mndificado l:ts norm:1s de 19k0
por las que los trabajadores tienen derecho :1 un sistema de
estabilidad relativa: en caso d,, extinción ahusiv:1 del contrato
de trabajo no existe otra sanci(Jn que el a!:!r:Jvamiento tk la
tarifa indemniz;_¡toria que en cada c:Jso prevé la ley. La Cork
Suprema resolvió que los convenios colectivos no pueden
estahlccl'r norm;_¡s de estabilidad que contraríen las faculta-
des de dirección y or!:!anización del t'mpkador que la ky de
contr:1to colectivo garantiza. El Presitknte Alfonsín vetó un
proyecto de ley de estabilidad :Jb<;olut:J para los empleados
bancarios aprobado por el Congreso: en Urugua.1·, no ~e re-
quiere una caus<J de justificación par:1 él despido. en cuyo
caso el empleador debe :1bonar la correspondiente indemni-
zación por despido: en Méjico, el trab:1jador puede solicitar
<Jnk la Junta de Conciliación y Arbitr;.¡_k. a ~u l'!ecciún. que
se le rcinslak en el trabajo que desempciiaha. n qllt' se le in-
demnice con el pago de tres Hll'St'S lk salario. \dem~s el tra-
bajador tiene derecho a los "alarios vencJdos desLk la fechJ
del despido (art. 4~). No obstante. conforme el art. 49 el
patrón queda eximido de la obligación de reinstalar al tr:.~baja­
dor mediante el pago de indemnizaciones en los casos siguien-
tes:

I. Cuando se trate de trabajadores que tengan una antigm·-

dad menor de un afio:

11. Si comprueba ante la Junta de Conciliación y Arbitraje.

que el trabajador. por razón del trabajo que desempel1a
o por las características de sus labores. estJ en contacto
directo y permanente con él y la junta estima. tom~mdo
en consideración las circunstancias del caso, que no e~
posible e 1 desarrollo norm;_¡J de la relaciún de trabajo:

111. En los casos de trabajadores de confianza:

IV. En el servicio doméstico: y

V. Cuando se tr:Jte de trabaja dores •:ven tu a les.

En Cuba la ley precisa numeros:Js infracciones a la disciplina

laboral o faltas y las sanciones correspondientes. que v;_¡n dl's-
dc la amonestación privada hasta la remoción del trabajador
318
 sin derecho a promoción por un at1o, para funcionarios o
dos at1os. para los demás: y finalmente la separaciún definiti-
va del carf!:O. scgú n la gravedad de la fa Ita (*l.

Los sindicalistas estiman indispensable para la propia existen-

cia de su organización y para l'l libre ejncicio de sus funcio-
nes. l:i sq~uridad y permanencia de su empll'o: 'TI otorga-
miento del derecho de estabilidad laboral ha constituido una
gran innovación dentro del derecho del trabajo que afecta a
una serie de instituciones de mucha importancia para los tra-
bajadores. Las remuneraciones. la libertad de asociación sindi-
cal. el derecho de huelga. las convenciones colectivas. la recla-
mación ante las autoridades de trabajo por actos ilegales del
empleador. etc., han cobrado mayores posibilidades de efecti-
vo cumplimiento a partir que el trabajador se encuentra pro-
tegido por la estabilidad laboral" ... "Y sin estabilidad labo-
ral la gente no se sindicaliza: y el sindicalismo no crece. la ne-
gociación colectiva y la huelga pierden su sentido potencial"
( 12). Algunos dirigentes gremiales pretenden una seguridad
absoluta contra el despido, sin período de prueba, sin plazo
de espera o de pre-estabilidad y sin causa justa. algo así como
la propiedad del empleo.

Los cmpkadores también adoptan posiciones diversas: unos.

propician la derogación de toda norma limitativa de ~u lk-
recho al despido, para tener un manejo libre de su produc-
ción. de acuerdo con las necesidadL'S del mercado y con la
cantidad adecuada de trabajadores: otros. procuran 1wrsonal
estable. capacit:.~do. leal disciplinado. productivo. adecuada-
mente remunerado. y admiten como necesarias las limitacio-
nes de su potestad de rescisión. M;js producción. costos m{ls
bajos y menos conflictos.

"En un plano intermedio del debate está la consideración

de la productividad del trabajo. Esta injerencia de la estabili-
dad en la productividad de las unidades económicas. a fa Ita
de pruebas empíricas. es también una fuente de controversias.

( *) FINAL DEL RESUMEN

() 2) ANA MARIA Y AÑEZ -"Cuadernos Laborales"- Junio 19Xó.
319
 P;_¡ra los L'mpkadores. la l''-l~;JSa libertad para rescindir los
contratos dl' trabajo es una causa b;ísica de ];¡ caída de la
productivid;lll. Aducen en sustento de este ;_¡r¡!umento. q11e
un empleado u obrero que se considera inamovible en su
puesto de trabajo no tiene mayor motivación para desarrollar
el máximo de su eficiencia. Los trabajadores. a su vez. repli-
can que ~~por el cnntr:.irio~ el sentirse seg.uro:; til' que no
ser;í n despedí dos en cualquier momento y por cua lq u icr
razón. es para ellos la mayor motiv;tción para dedicar sus
esfuerzos a mejorar su eficiéncia productiva. incrcmí..'nlar
las utilidades de la empresa y esperar. en justicia. una mayor
r~tribución de su trabajo" ( 13 ).

l:n el plano internacional existen también experiencias y

deb:.Jtes que SIJn ilustrildos. Emilio Murgado nos dice: '·En
este momento. las nornws sobre terminación de la relación
de trabajo o estabilid:.Jd laboral. aparecen íntim:.Jmente vin-
culadas ;¡ dos puntos económicm claves: la inversión p<~ra el
desarrollo y la flcxihilizaciún o libentliL:.Jci<•n de las leyes para
~ntmentar o mantt'ner el nivel del empleo. Concretamente. en
csk momento las norm~ts estún en rel:tciótt por lo menos con
dos prohkmas gravl'S y que' están presentes en todas partes
de América. Primero. la m·cesidad de atraer o retener las in-
ver,iones para g:1ra ntizar e 1 sosten im ic'tlto. o un :.Jva l1CL' si
•:s posible. del proceso de desarrollo en nuestros países.
Se necesitan inversion cs. sean naciona ll's o ex rra njera s. y se
dice que las normas sobre estabilidad las ahuyentarían y
sustituirán la mano de obra (masiva) por sistemas de capit::ll
intensivo de trabajo: por lo tanto. uno de los objetivos a
corto plazo es atr:.Jcr inversiones que posibiliten la manten-
ción o elevación del nivel de desarrollo de los r¡:spectivos
p:.Jíses". Prosigue su comentario diciendo ''más aún. si uno
:.Jnaliza casos de países muy próximos. geográficamente
hablando. se han liberalizado las normas laborales ;¡] múi-
mo extremo que uno pudiera pensar. suprimiéndose en al-
gunos de ellos hasta los tribunales especializados de trabajo
para alcanzar lo que los economistas llaman la transparencia
del mercado, el nivel de desl'tnpleo ha crecido en una tasa

( 1 3) LUIS AP.'\RICIO V ALDEZ. "An;ílisis laboral'' Agosto de 148'i. Supk-

mento extraordinario "La estabil.idad laboral en debate'' p. 'i.
320
 realmente alarmante" ( 14). Pienso que este resultado no
sienta conclusión. La tlexibilitlad dL· normas restrictivas y
la estabilidad rdativ(;l y adecuada. dentro de economías li-
bres de mercado. son factores de reactivación y de desarrollo:
y el crecimiento económico genera más empleo. Qué hubiera
pasado en aquellos países.próximos. si en ellos. por el contra-
rio de lo sucedido. se implanta estabilidad absolut(;l ¡,sería
menor el desempleo? o tal vez. más alarmante?

Los gobernantes. los estadistas. asumen perspectivas más

amplias por encima del debate jurídico se proyectan a los
campos económico y social. en los que la estabilidad laboral
tiene trascendencia ¡,cómo lograr equilibrio entre el desarro-
llo económico intensivo y la inamobilidad en el empleo?.
¿entre la producción y las necesidades de consumo?, ¿entre
la productividad y las remuneraciones?, ¿entre la inversión y
el costo?

Todas estas concepciones han constituido factores polémicos

en el debate legislativo.

4. LA NUEVA LEY DE ESTABILIDAD LABORAL

La Constitución de la República declara que "El Estado re-

conoce el derecho de estabilidad en cJ trabajo. El trabaj<Jdor
sólo puede ser despedido por justa causa, sei1alada en lu ley y
debidamente comprobada" (artículo 48°). La Ley 24514,
promulgada el 4 de junio de 1986 y publicada el 6 del mismo
mes rige lu estabilidud laboral en orden al precepto constitu-
cional y deroga el Decreto Ley 22126 de 21 de marzo de
1978 y dermis disposiciones que se le opongan. La ley no
diferencia entre la extinción de la relación de trabajo por ter-
minación -vencimiento ele plazo no prorrogado o termina-
ción de obra o servicio, acuerdo. renuncia, muerte, etc.- y
despido -falta grave-. Los lineamientos generales de la Ley.
son los siguientes:

(14) EMILIO MORGADO -Seminario "Bases para una ley general de traba-
jo" p. 212. Lima, 19il4-~ Editado por el Instituto de Estudios de Tra-
bajo (IET) PI Centro Interamericano de Administración del Trabajo
(CIAT) y la Oficina Internacional del Trabajo (O.I.T.).
321
 Trabajadores amparados

Gozan de estabilidad absoluta los trabajadores sujetos al régi-

men de la actividad privada que: (artículo 2°).

a) Hayan superado el período de prueba de tres meses o que

estén exonerados del mismo por reingreso o admitidos por
concurso.

b) Laboren cuatro o más horas para un solo empleador.

e) Estuvieran contratados por plazo u obra o servicio deter-

minados, durante la vigencia del contrato (no hay mención
en la norma).

Tienen derecho a estabilidad relativa los trabajadores emplea-

dos que desempeñan "cargos de confianza", que en caso de
despido injusto reciben indemnización, pero que no pueden
solicitar reposición (artículo 15°).

Estan excluidos:

a) Los trabajadores en período de prueba.

b) Los que laboran menos de cuatro horas. La limitación no

ha sido prevista en el artículo 48° de la Constitución; pero
debe tenerse presente que su amparo podría marginar del
empleo a estudiantes o amas de casa que, por lo general
son los que se acogen al régimen; así como algunos perio-
distas, locutores y otros profesionales.
e) Los trabajadores sujetos a régimenes especiales en cuanto
el beneficio sea incompatible con la naturaleza de la labo-
res que realizan (mientras se dicta el Código de Trabajo
-Tercera disposición transitoria). La norma no precisa
cuáles son los regímenes especiales. Cabría considerar los
que siguen:

- Servidores públicos, que se sujetan a estatuto diferente

y que también tienen estabilidad.
- Los trabajadores domésticos.
- Los choferes al servicio y por cuenta de personas naturales.
322
 - Los trabajadores de construcción civil, que son eventuales.

- Los docentes al servicio de instituciones educativas particu-

lares que se sujetan a distintas causales de terminación del
empleo.

- Trabajadores contratados en el extranjero, cuya contrata-

ción está condicionada a aprobación del Ministerio de Tra-
bajo y Promoción Social, a plazos máximos, renovaciones y
porcentajes limitativos.

- Otros trabajadores cuyo vínculo laboral está condicionado

a labores de naturaleza especial.

La falta grave

"La falta grave laboral es tema importante del Derecho de

Trabajo, pues aquella contituye en casi todos los países la
causa unánimemente aceptada para la terminación justificada
del contrato de trabajo. Conceptualmente -en tanto incum-
plimiento contractual-, puede ser cometida por el trabajador
como por el empleador, y autorizar a la contraparte a dar por
concluido el vínculo. En su acepción más generalizada, em-
pero, está referida a la conducta del trabajador y es, por lo
tanto, el principal de los motivos para legitimar la más radical
de las sanciones: el despido disciplinario" (15).
Para Camerlynck "El contrato de trabajo no sólo supone de-
rechos para el trabajador, sino también obligaciones. No ol-
videmos que se trata de un convenio bilateral y sinalagmáti-
co. Esto significa que si el servidor no cumple sus obligacio-
nes fundamentales el derecho del empleador está expedito
para resolver el contrato laboral. El asalariado, como subordi-
nado jurídicamente, por definición, debe ejecutar la presta-
ción de su trabajo conforme a las instrucciones del emplea-
dor. La realización del trabajo debe ser personal, consciente
y leal" (16).
------··
(15) MARIO PASCO COSMOPOLIS "La falta grave laboral" Revista "De-
recho Laboral" Montevideo, Junio- 1984.
(16) CAMERLYNCK/LYON-CAEN ''Derecho del Trabajo". -Madrid-1974,
citado por ROMERO MONTES.
323
 Romero Molltes precisa la racionalidad y finalidad de la san-
ción. "Este poder del empleador. así como el acatamiento al
que está obligado el trabajador. debe ser racional. toda vez
que tiene como finalidad establecer los términos de la <trmo-
nía a que están obligados ambos contratantes" ( 17).

La falta relacionada a conducta del trab<tjador. junto a su

capacidad o a las necesidades de funcionamiento de la empre-
sa, está considerada por el Convenio 158 de la O.I.T. como
causa justificativa de despido. La Ley 24514 en su artículo
5°. tipificada como faltas graves las siguientes:
a) Incumplimiento injustificado de las obligaciones contrac-
tuales y reglamentarias:
b) Rendimiento insuficiente de la prestación de servicios:

e) Uso indebido de bienes o servicios de la Empresa;

d)fnfidencia o uso indebido de procedimientos o informa-
ciones secretas:
e) Competencia desleal o informacion falsa:
f) Concurrencia al trabajo en est<tdo de embriaguez o droga-
dicción;
g) Ausencias injustificadas:
h) Actos de violencia. indisciplina y faltamicnto de palabra:
i) Dafíos materiales graves a los bienes de la Empresa.

El despido

Al producirse acto del trabajador que configure falta grave se

procederá del modo siguiente: a) Se constatará o investigará
el hecho o circunstancia; b) se comunicará la situación al
trabajador afectado. por escrito, e) dentro de los seis dí as
siguientes. el trabajador podrá ejercer su defensa y levantar
cargos --el reglamento debe precisar cómo será esa defensa-

( 17) FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES "El despido y la estabili-

dad en el trabajo" p. 77- T AGRAT, 1984.
324
y podrá ser asesorado por su sindicato o abogado. De acuerdo
a la práctica. el afectado presenta documentos de descargo
o solicita entrevista explicativa; d) si dentro de los seis días,
los cargos no han sido desvirtuados a satisfacción del emplea-
dor o de su representante (Relaciones Industriales o Personal),
se podrá formalizar el despido mediante escrito en el que
deberá precisarse la causa del mismo y la fecha de la termina-
ción. Simultáneamente se comunicará el despido a la Autori-
dad Administrativa de Trabajo (artículo 6° y 70). El concep-
to de "comunicación simultánea" deberá ser explicado en el
reglamento. La exigencia de diligencias simultáneas podna
devenir en el imposible-procesal. Ambas comunicaciones son
sucesivas y no simultáneas; primero a 1 despedido y después
al Ministerio y con copia del primer documento. Podría
fijarse un plazo razonabk, teniendo en cuenta Jos casos en
que el domicilio de las partes esté fuera de la jurisdicción
correspondiente (artículos 60 y 70).

Fuero y Procedimiento. Impugnación del despido

La Autoridad Administrativa de Trabajo ha dejado de tener

jurisdicción y competencia en materia de despido, reposición
e indemnización que, con arreglo a la Constitución pasan al
Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales.

El trabajador puede impugnar el despido, dentro de treinta

días calendario de notificado, recurriendo al Juez de Trabajo
y Comunidades Lsborales de la jurisdicción territoria 1 respec-
tiva para que lo declare injustificado o improcedente. Se se-
guirá el procedimiento prescrito para las demás reclamacio-
nes individuales y este tendrá una duración no mayor de cua-
tro meses. La carga de la prueba corresponde. fundamental·
mente, al ampleador. A solicitud del trabajador, el juez podrá
preventivamente ordenar la suspensión del despido y la
reintegración del servidor o fijar una asignación provisional
que. mensualmente, no sobrepasará la remuneración mensual
y tampoco, en totaL el equivalente a la compensación por
. tiempo de servicios devengada. Fundada la impugnación del
despido, el demandante tendrá la opción, dentro de ocho
días ele notificado, a solicitar al juez su reposición en el em
pleo o la terminación de la relación de trabajo con pago de
inde11znizaci6n graduada de acuerdo al tiempo de servicios.
325
 de tres, seis o doce remuneracione<:. En ambos casos procede
el cobro de remuneración al fallo (artículos 8° al 140 ).

Despido colectivo

En situaciones excepcionales de la empresa y previo procedi-

miento y autorización de la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo, ésta puede dar por terminada la relación laboral de los
trabajadores afectados, en casos originados por causas econó-
micas o técnicas y de fuerza mayor o caso fortuito. Si la
situación excepcional se normaliza y el centro de trabajo
reanuda operaciones, los cancelados tendrán derecho prefe-
rente para reingreso (Artículos 16° al 24°).

Despido indirecto

La Ley califica como falta del empleador los actos de hostili-

dad hacia el trabajador quien puede optar entre la denuncia
ante la Autoridad Administrativa para que disponga el cese
inmediato del acto hostil e imponga sanción económica o
la terminación del contrato de trabajo, en cuyo caso deman-
dará ante el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales
reclamando el pago de sus derechos y compensaciones de-
vengadas y el de indemnización graduada. El empleador que
incumpla la resolución ejecutoriada que dispone la reposi-
ción, previo requerimiento, podrá ser denunciado en la vía
penal por delito de resistencia o desobediencia a la Autori-
dad. El empleador encausado no podrá acogerse a la libertad
provisional pero si cumple la resolución se cortará el proceso
en el estado en que se encuentre. Se contraría la Constitución
y la unidad procesal dando garantía judicial al proceso por
falta grave y no para el acto de hostilidad. Se considera actos
hostiles los siguientes: (artículos 25° a 270).

a) La falta de pago de la remuneración en el plazo convenido,

b) La reducción inmotiva·da de la remuneración y de la cate-

goría;

e) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en el

que por naturaleza de su ocupación, hábito o contrato
326
 de trabajo, preste servtctos, con el deliberado propósito
de ocasionarle perjuicio;

d) La impruden<;ia temeraria que afecte la seguridad del cen-

tro de trabajo o la salud de los trabajadores;

e) El incurrir en acto de violencia o en grave faltamien to de

palabra en agravio del trabajador,

f) El incumplimiento deliberado por parte del empleador de

sus obligaciones legales o convencionales;

g) El hostigamiento reiterado al trabajador a causa de su acti-

vidad política, sindical o comunera y creencia religiosa o
raza.

h) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos

aquellos que constituyen actitudes deshonestar que afec-
tan la dignidad del trabajador.

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

Los trabajadores empleados que desempeñan cargos de con-
fianza están amparados por la Ley No. 24514; pueden im-
pugnar el despido; pero, sólo podrán ejercitar la opción para
el pago de indemnización graduada mas no, la de reposición.
Se considera cargos de confianza los que se ejercen a nivel
de dirección, que conllevan poder decisorio o importan re-
presentación del empleador; que serán calificados por la em-
presa, con comunicación a la Autoridad Administrativa de
Trabajo y al interesado, y con anotación expresa en la plani-
lla. El número de empleados de confianza no debe sobrepasar
del 15° /o o del 10° /o del total de trabajdores si la empresa
tiene hasta cincuenta o más, según el caso.
La definición legal es genérica y por tanto imprecisa por lo
que la interpretación deberá recurrir a la doctrina, a los prin-
cipios generales y a las normas internacionales. El reglamento
a dictarse y la jurisprudencia pueden precisar los criterios de
calificación y aplicación.
El tema fue ampliamente estudiado en el IV Congreso Perua-.
no de Derecho del Trabajo realizado en Lima, por la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos. En ese certamen
327
 José Montenegro Baca, brindó un excelente aporte al deba-
tirse el tema ''La Constitución y el derecho a la estabilidad
en el trabajo" ( 18) en el que citando a Mario de la Cuem.
considera que Jos cargos de confianza son aquellos "relacio-
nados con la existencia de la empresa, sus intereses funda-
mentales o primordiales, su éxito. su prosperidad. la seguri-
dad de sus establecimientos, el orden esencial que debe reinar
entre sus trabajadores Serán, pues desde luego, las personas
que tengan en sus manos la marcha general de la negociación,
a cuya habilidad y honradez queda confiada: directores y
administradores, encargados de supervisar todas las labores.
puestos superiores de vigilancia, vigilancia general de Jos esta-
blecimientos, personas encargadas de mantener el orden. etc ..
y además, un grupo de empleados en trabajos personales del
pa~rono, determinado por las necesidades múltiples ele una
empresa que, en ocasiones. obligan a mantener en absoluto
secreto determinadas cuestiones: así, por ejemplo, instruccio-
nes dadas por el Consejo de Administración al Gerente con
motivo de una concurrencia que se avecina con otra empresa
competidora y cuya divulgación podría traer el fracaso del
negocio; serían pues, las personas encargadas de transmitir
esas órdenes, los taquimecanógrafos que llevan la correspon-
dencia secreta. grupo que necesita gozar de la confianza del
patrono en lo que concierne a su discreción o celo".
El mismo Montenegro BaGa considera al?:unos grandes gru-
pos dentro de los cuales involucra los cargos o puestos de
confianza.
a) Cargos de confianza de Dirección.

b)Cargos de confianza de Vigilancia, Inspección y Fiscaliza-

ción.
e) Cargos de confianza para realizar trabajos personales del
empleador dentro de la empresa, relacionados con las ne-
cesidades multiples de ésta.

d) Cargos de confianza técnica.

(18) JOSE MONTENEGRO BACA, "La Constitución y el Derecho a la Esta-

bilidad en el Trabajo". Publicado en Anales del IV Congreso Peruano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos,Lima-1984,pp. 47 a 50.
328
 LAS NULIDADES PROCESALES EN EL DERECHO

COMPARADO(*)

Lorenzo Zolezzi Ibárcena

Introducción

El tema de h.Js nulidades procesales es completo en cualquier

dimensión de análisis. En el tt>rreno doctrinario, por ejemplo, se
pueden citar una seri~? de materias que aún suscitan encendido
debate entre los tratadistas: ·el acto procesal puede ser nulo por
razones diversas a las formales? ¡,cabe hablar de acto procesal
inexistente? ¿todas las nulidades son convalidables o existen nuli-
dades ab~lutas que no admiten convalidación? ¿cuáles son estas
nulidades absolutas o sustanciales? ¿qué son formas esenciales?.
Los Códigos procesales. por su parte, tratan el asunto de ma-
neras muy diversas. Algunos. como el peruano, el español. el chile-
no. el uruguayo, el del Distrito Federal mexicano, no poseen un
capítulo dedicado especialmente a las nulidades del acto jurídico
procesal. La materia es cubierta en los recursos impugnatorios, en
los incidentes y en disposiciones aisladas sobre nulidad de actua-
ciones o notificaciones. Otros, en cambio, siguiendo quizás la ins-
piración del Código italiano que entró en vigor en 1942, incluyen
expresamente un capítulo sobre la nulidad de los actos procesales.
Es el camino seguido por el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación argentino, el Código del Procedimiento Civil de Colom-
bia, el Novo Código de Proceso Civil del Brasil y el Código del
Ecuador según las modificaciones introduéidas en diciembre de
1978.
Pudiera parecer que estos Códigos han resuelto muchos de
Jos problemas discutidos en doctrina. Algunos de sus comentaris-
tas, sin embargo, consideran que los grandes problemas siguen
estando librados a la interpretación jurisprudencial y a la elabora-
ción doctrinaria. Refiriéndose al Código Italiano, Redenti realiza
el siguiente comentario: "Al tema de las nulidades está dedicado,

(*) Este trabajo ha sido preparado especialmente para el libro homenaje

que el Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Naci<r
nal Autónoma de México dedica al Dr. Héctor Fix Zamudio.
según su rúbrica, el último capitulo sexto. Pero se reduce a unas
pocas disposiciones, y aun esas mismas muy imperfectas. En efec-
to, gravísimas son las lagunas, y no ligeras tampoco las dificultades
de interpretación" ( 1).

Finalmente, en el nivel de la praética forense y los usos ante

los tribunales, la nulidad posee el raro privilegio de ser el refugio
de la dilación y la sinrazón, y a la vez l¡¡ arena que puede dar
cabida a los ¡¡spectos más sublimes del proceso. Lo primero alude
a la costumbre de los abogados de sembrar nulidades a lo largo
del proceso, con el objeto. de invocarlas si ven perdida la causa.
Lo segundo. a los muchos casos en que una nulidad oportuna-
mente deducidas o declarada de oficio ha restablecido el equilibrio
entre las partes y protegido el derecho de defensa.

Objetivos

El presente trabajo tratará de realizar una presentación siste-

mática de los principios que inform<Jn en doctrina la teoría de I<J
nulidad de los actos jurídicos procesales, ilustrándolos con la ma-
nera en que dichos principios han sido asumidos en diversos
Códigos Procesales (2).

l. Principio de especificidad (3).- El Código peruano expre-

sa el principio en toda su sencillez: "En ningún caso se declarará
la nulidad, ni ele oficio ni a petición de p<Jrtc. por causal no pre-
vista expresamente en la Ley" (art. 1087°, segund<J parte). Es el
viejo principio francés de "pas de nullité sans texte", no hay nuli-
dad sin texto. Se sabe que no es posible prever todas las situacio-
nes. por lo que la doctrina ha ampliado este principio con la
introducción de una serie de complementos.

( 1) REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Ch-il, T.l. p. 214.

(2) Véase la relación de Códigos utilizados que figura al final del trabajo.
En el caso de Venezuela no nos ha sido posible contar con el Código
que ha entrado en vigencia el presente año, por lo que nos hemos visto
limitados a trabajar con el Código de! 916, actu~lizado a 1978.
(3) Muchos autores han tratado de sistem2tizar los principios aplicahks
a las nulidades procesales. Nosotros seguimos a CONDORELLI E.,
''Presupuestos de la Nulidad Procesal'·, En Hstudios de Nulidades
Procesales. Véase también COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
Derecho Procesal Civil.
330
 a) Primer complemento: nulidades implícitas, que son aque-
llas que proceden cuando el acto carece de requisitos indispensa-
bles para obtener su fin o cuando se violan formalidades o requi-
sitos esenciales. Para algunos autores las nulidades implícitas po-
drán ser decretadas cuando el acto viciado "vulnera alguna de las
garantías fundamentales del proceso, cual es la bilateralidad del
mismo, que hace a un debido proceso" ( 4).

Para Redenti este tipo de complemento, contenido por lo

demás en el Código italiano, alude a la "garantía de la voluntarie-
dad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad y lealtad
del contradictorio e integridad de la defensa ajena, simplificacion,
economía " ( 5).

b) Segundo complemento: nulidades virtuales, que son las

que se producen cuando se viola una ley imperativa o prohibitiva.
En el Perú, por ejemplo, cabría solicitar la nulidad de un embargo
trabado contra la Hacienda Pública, pues a tenor de lo dispuesto
en el art. 245° del CPC "Contra la Hacienda Pública no procede
en ningún caso el embargo preventivo". También sería posible
plantear la nulidad de todo lo actuado en un proceso en el cual
una de las partes hubiera estado patrocinada por una persona que
no es abogado, a pesar de no existir norma que conmine expresa-
mente la nulidad en estos casos.

e) Tercer complemento: nulidades provenientes de vicios del

consentimiento. Respecto a este punto hay posiciones antagóni-
cas en doctrina. Recientemente, diversos autores argentinos tien-
den a defender la posibilidad de que pueda invocarse como causal
de nulidad un vicio de consentimiento. Para Osear J. Martínez
(6 ), existen tres razones que explican que no se haya prestado la
debida atención a todo lo relativo a los vicios del consentimiento
en el acto procesal: 1) el hiperdesarrollo de la teoría de la cosa
juzgada, que ha extremado el principio de la intangibilidad de la

(4) GIOVANNONI, Adrio, "Los Vicios Formales en la Realización del

Acto Procesal". en Estudios de Nulidades Procesales, p. 7 5.
(5) REDENTI, op. cit., T. l. p. 219.
(6) MARTINEZ. Osear, "Los Vicios del Consentimiento en la Realización
del Acto Procesal", en Estudios de Nulidades Procesales, pp. 57-58.
331
sentencia; 2) la seguridad jurídica e, incluso, razones que se vin-
culan con los principios de celeridad y economía; y 3) la actua-
ción desmedida del principio procesal de convalidación. Cierto
que los procesalistas transitan con ex trema cautela por este terre-
no, como lo hace Palacio al utilizar la expresión "vicios del consen-
timiento cuando ellos fueron invocables". (7).

Redenti posee una posición intermedia y más matizada.

empleando el concepto de voluntariedad pero reconociendo una
posibilidad excepcional respecto a los actos dispositivos: "Nor-
malmente, los actos procesales no son afcctudos. en cambio, de
nulidad o anulahilidad por vicios de la voluntad (dolo, error o
violencia), ya que la ley, como lo hemos hecho notar, excluye
de ordinario investigaciones de esta índole. deteniéndose ante la
simple voluntariedad. Excepcionalmente, una posibilidad de im-
pugnación por ese título se debe considerar. sin embargo, que se
da respecto de los actos dispositivos en que excepcionalmente se
toma en consideración también la voluntad (causal-final). Habrá
en cambio nulidad absoluta, si (no obstante las apariencias for-
males) resulta excluida la voluntariedad" (8).

En este acápite, conviene citar el ar. 442° de la Ley de En-

juiciamiento Civil de España, que a la letra dice: "Serún nulos to-
dos los actos judiciales practicados bajo la intimidación o la fuerza.
Los Jueces y Salas que hubieran cedido a la intimidación o a la
fuerza, tan luego como se ven libres de ella, declararán nulo todo
lo practicado y promoverán al mismo tiempo la formación de
causa contra los culpables".

d) Cuarto complemento: nulidades no formales. Este pun-

to no constituye estrictamente una categoría lógica del mismo
orden que las que anteceden, puesto que. por ejemplo. una nulidad
proveniente de un vicio del consentimiento, tema y:.¡ tratado.
sería una nulidad no formal. Sin embargo. amerita su considera-
ción autónoma la forma cómo el código ita liana consagra el prin-
cipio de especificidad. En efecto, el art. 15 6°. en su primer a parta-

(7) PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal CiPi!, T. L p.

352.

(8) REDENTI, op. cit., p. 218.

332
do, está redactado de la forma siguiente: "No podrá pronunciarse
la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso.
cuando la nulidad no esté conminada por la ley".

Tanto Rcdenti como Carnelutti coinciden en señalar que el

urt. 156° debe ser interpretado extensivamente mediante la analo-
gía. "Par<~ otras causas o categorías de causas, será necesario por
consiguiente razonar por analogía o argumentando por las exigen-
cias y el espíritu del sistema" (lJ).C'<Jusales posibles de nulidud,
no expresamente consideradas en el concepto de formas, podrían
ser la incapacidad o el defecto de rt•prescntación legítima del su_k-
to agente o del sujeto a quit'n t•ste envía o dirige un acto recepti-
cio.

Para C'arnelutti el legislador no quiso "afrontar el problema

de Jos vicios extraformales. con una prudencia acaso excesiva,
puesto que !<1 teoría de los requisitos de los actos procesales. en
toda su amplitud, estaba ya construida antes del nuevo Código"
( 10). Este mismo autor distingue tres categorías de requisitos de
los actos jurídicos: presupuestos, elementos y círcunstancias. Los
presupuestos y los elementos son requisitos intrínsecos del acto,
mientras que las círcunstancias son requisitos extrínsecos. Los
presupuestos son tres: capacidad, legitimación e idoneidad del ob-
jeto; los elementos son igualmente tres: fonna, intención y causa:
y, finalmente, también son tres las circunstancias: lugar, tiempo y
condición. Queda, pues. amplio nwrg:en para la búsqueda de vi-
cios que Jfecten al acto jurídico procesal y que no provengan
exclusivamente de las formas.

e) Vo!t•ic11do a los Códigos. Los Códigos estudiados que con-

sagran el principio de especificidad tienden a atenuarlo por lo me-
nos haciendo uso de complemento de Ius nulidades implícitas:
hay nulidad. a pesar de no estar específicamente previstu en la
ley. si el acto carece de requisitos indispensables para obtener
su fin. Est<J introducción del concepto de nulidad relucionada con
la apreciación del fin, es normalmente enriquecida de inmediato,

(9) IBID, pp 216-217.

(lO) CARNELUTTI, Francesco, lnstitut"iones del Proceso Civil. Vol 1, pp.

'i~ 1-."32.
333
en diversos Códigos, con la incorporación del principio de la ins-
trumentalidad de las formas, por lo que nos parece conveniente
pasar al desarroiJo de dicho principio y dentro de él consignar
Jos textos de los Códigos.

2. Principio de instrumentalidad de las .formas. Puede darse

el caso de un acto procesal que se realiza contraviniendo una fór-
mula legal que prevé expresamente la nulidad ante determinada
inobservancia u omisión, o de un acto que viola un requisito
indispensable. Pero t>n ambos casos pueden haberse logrado el fin
que subyace como razón de ser del acto. El principio de instru-
mentalidad de las formas establece que ante esta situación no pro-
cede la sanción de nulidad.

Ahora sí podemos comparar los textos de diversos Códigos.

los que tienden a tratar en un mismo artículo el principio de es-
pecificidad, el complemento de las nulidades> implícitas y el prin-
cipio de la instrumentalidad de las formas.

Código italiano, art. 156°.- Trascendencia de la nulidad.-

"No podrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de

formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté
conminada por la ley.

Podrá, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca

de los requisitos formales indispensa bies para conseguir su finali-
dad.

La nulidad no podrá nunca pronunciarse, cuando el acto haya

alcanzado la finalidad a que estaba destinado".

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina,

art. 169°.- "Trascendencia de la nulidad.- Ningún acto procesal
será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción.

Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca

de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

No se podrá declarar la nulidad, aun en Jos casos menciona-

dos en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregu-
laridad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado".
334
 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
México. Art. 74.- "Las actuaciones serán nulas cuando les falte
alguna de las formalidades esenciales, de manera que quede sin
defensa cualquiera de las partes, y cuando la ley expresamente lo
determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por la parte
que dió lugar a ella".
Código de Procedimiento Civil de Venezuela.-- Art. 2290.
"Los jueces ~ocurarán la estabilidad de los juicios, evitando o
corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto del proce-
dimiento. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determi-
nados por la Ley, o cuando haya dejado de llenarse en el acto
alguno de los requisitos esenciales a su vali~ez".

Código de Procedimiento Civil del Ecuador.- Art. 372°.-

"Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1135°, el proceso es
nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna
de las solemnidades sustancia les determinadas en este Código".
Novo Código de Proceso Civil. Brasil. Art. 244°.- "Cuan-
do la ley prescribe determinada forma, sin sanción de nulidad
el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo,
alcanzara su finalidad".
Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica.- Art.
385°-8.- "La nulidad de actuaciones o resoluciones sólo se de-
cretará cuando sea absolutamente indispensable su pronuncia-
miento para evitar indefensión o para orientar el curso normal
del juicio. Tampoco debe prosperar si es posible reponer el trá-
mite o corregir la actuación sin perjuicio de los demás proce-
dimientos".
Código de Procedimiento Civil de Colombia.- Art. 1560- 40.-
"La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 4.
Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y
no se violó el derecho de defensa"

Código de Procedimientos Civiles del Perú.- Art. 10860.-

"No hay nilidad: 20 Si el acto procesal, no obstante carecer de al-
gún requisito formal. ha logrado el fin al que estaba destinado''.

La primera observación que puede hacerse después de leer

detenidamente los artículos transcritos es que los Códigos se ocu-
335
pan de los temas que venimos estudiando de manera muy diversu
y están muy lejos de poseer comunidad de perspectiva y de redac-
ción. Los Códigos italiano y argentino son muy similares. y como
dijimos líneas arriba. en un mismo artículo tratan el principio de
especificidad (primer párrafo). la referencia al complemento de las
nulidades implícitas (segundo párrafo) y el principio de la instru-
mentalidad de las formas (tercer párrafo). Los Códigos examina-
dos, antes que en la declaración que no hay nulidad sin ley. que só-
lo cuatro la consignan expresamente, tienden a coincidir en la indi-
cación de la nulidad implícita, que es una perspectiva mucho más
realista e indispensable complemento del principio, duda la imposi-
bilidad de prever en la ley todas las posibles fuentes de nulidad. El
enunciado de la nulidad implícita varía desde las fórmulas más ge-
néricas que rezan: "requisitos esenciales a su validez" (Venezuela),
pasando por las más elaboradas del tipo de la italianu o urgentinu:
requisitos formales indispensables para conseguir su finalidad".
hasta las que contienen referencius mucho más precisas. como el
Código mexicano para el Distrito Federal que dice: "cuando les
falta alguna de las formalidades esenciales ele manera que quede sin
defensa cualquiera de las partes." También el Código de Costa Ri-
ca, aunque a través de unu redaccción muy diversa a la de los de-
más Códigos. habla de "absolutamente indispensable su pronun-
ciamiento para evitar indefensión.''
El principio de instrumentalidad de las formas hu sido reco-
gido, además de Italia y Argentina, por los Códigos de Brasil. Co-
lombia y Perú.
No existe todavía en doctrina un desarrollo cabal de lo que se
denominan las formalidades esenciales del procedimiento . Ya he-
mos visto, al tratar de las nulidades implícitas, que los autores con-
sultados utilizan los conceptos de bilateralidad del proceso, debido
proceso, voluntariedad. claridad. certeza, documen tución, con tro-
labilidad. lealtad de contradictorio, integridad, simplificación. eco-
nomía. La mayoría de los Códigos enumera las formalidades esen-
ciales del procedimiento al regular los recursos impugnatorios. co-
mo por ejemplo el de nulidad o -casación. Sobre este punto, co-
mentando el segundo apartado del Art.l4° de la Constitución Po-
lítica de México, el maestro Héctor Fix-Zamudio dice lo siguiente:
"Las formalidades esenciales del procedimiento son las que debe
tener todo procedimiento no, sólo judicial. sino también adminis-
trativo, como lo señalamos anteriormente, para proporcionar una
verdadera oportunidad de defensa a los afectados. Este requisito
336
queda comprendido. como lo señala acertadamente la doctrina.
dento del concepto angloamericano del debido proceso (due pro-
cess of law ). en sus aspectos procesales. y que también 5e conoce
como derecho de defensa según la tradición española. Las formali-
dades esenciales del procedimiento han sido consignadas en senti-
do negativo por los artículos 1590 y 1600 de la Ley de Ampa-
ro.'' (11 )
A título de ejemplo mencionaremos algunas de las circunstan-
cias indicadas en el art. 1590 de la Ley de Amparo de México co-
mo violatorias de las leyes de procedimiento: Cuando no se cite al
recurrente a juicio o se le cite en forma distinta ele la prevenida por
la ley; cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado
en el juicio de que se trate; cuando no se le reciban las pmebas que
legalmente haya ofrecido. o cuando no se reciban conforme a ley.
cuando no se le concedan los términos o prórroga a que tuviere
derecho con arreglo a la ley; cuando sin su culpa se reciban, sin su
conocimiento, las pruebas ofrecidas por las otras partes. con ex-
cepción de las que fueren instrumentos públicos; etc. ( 12).

3. Principio de trascendencia. Este principio es identificado

generalmente a través de su expresión en francés: pas de nullité
sans grief, es decir, no hay nulidad sin perjuicio, y ha ido ganando
aceptación en la doctrina y en la legislación, en la medida que se
ha cobrado consciencia de la inconveniencia de mantener la nuli-
dad por la nulidad misma. Representa, en rigor, una reacción con-
tra el formalismo.
El Código argentino es el que ha acuñado la forma más acaba-
da del principio. Art. 172o, segundo párrafo. ''Quien promoviere
el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el
interés en obtener la declaración y mencionar. en su caso. las de-
fensas que no ha podido oponer." También es preciso el Código
brasileño en el parágrafo primero del art. 249°: "El acto no se repe-
tirá ni se subsanará la falta cuando no perjudique a la parte.'" El
Código colombiano. en su art. !550, segundo párrafo. exigen que
la parte que alegue una nulidad exprese su interés para proponerla.

(11) FIX-ZAMU DIO, Héctor. Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos Comen toda, p. 38.

(12) Cf. Ley de Amparo, edición a cargo de José Carlos Guerra Aguilera.
337
 Otros Códigos se refiren específicamente a los emplazamien-
tos y notificaciones, limitándose a señalar que si el litigante se
comporta en el juicio de manera tal que manifiesta haber tenido
conocimiento de una providencia que no fue notificada, no pro-
cede declarar la nulidad, pues resulta evidente que no se ha causa-
do perjuicio alguno con la omisión; o precisan que la falta de cita-
ción o la omisión de alguna solemnidad sustancial debe haber im-
pedido que el demandado haga valer sus derechos o puede influir
en la decisión de la causa (Códigos peruano, art. l 086° y ecuato-
riano, arts. 3 79° y 380° ).

4. Principio. de convalidación. Nulidades absolutas o radica-

les. Acto Inexistente

La doctrina es coincidente al sostener que todas las nulida-

des son convalidables por el consentimiento, ya sea en forma
expresa o tácita, por la parte que podría invocarlas. La convali-
dación provoca la preclusión de la facultad de pedir la anulación
( 13). Pero como ocurre cuando se trata el principio de especifi--
cidad, esta afirmación debe ser matizada, pues surgen inmediata-
mente ejemplos de situaciones frente a las cuales repugna la idea
de una convalidación o subsanación, como el caso de una resolu-
ción pronunciada por quien no es juez. Para este tipo de casos, un
sector de la doctrina reserva la denominación de actos inexisten-
tes: "El acto inexistente ... constituye un acto que, por la falta
de uno de los elementos necesarios e indispensables para su vida
misma. no puede concebirse ni como acto ni como existente de
hecho, en tanto que el acto nulo es aquel al que no puede serie
desconocida una existencia de hecho. mientras carece de modo ab-
soluto de la existencia jurídica (14 ).

Salta a la vista el interés práctico de la distinción entre actos

nulos e inexistentes, pues mientras el acto nulo es susceptible de
convalidarse. el acto inexistente. "puede ser objeto de impugna-

(13) Sobre la relación entre convalidación y preclusión, véase BARRIO S,

Eduardo, "Convalidación de la Nulidad del Arco Procesal", en Estudios
de Nulidades Procesales. pp. 130-131, y PODETTI, Ramiro, Derecho
Procesal Civil, Comercial y Laboral. T Il, p. 491.

(14) ROCCO. Ugo. Teoria General del Proceso Civil, pp. 507-509.
338
ción sin límite temporal alguno, incluso mediante el ejercicio de
una simple pretensión declarativa de inexistencia" (15).

Pero aquí emerge una nueva fuente de debate. ¿Es necesario

pronunciamiento judicial sobre el acto inexistente, aunque sea
una declaración de inexistencia, como acabamos de ver que sos-
tiene Palacio? Es conocida la fórmula de Couture: "el acto inexis-
tente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalida-
da" (16). En cambio, Redenti abre el camino para algún género de
vía procesal contra la inexistencia: "la nulidad-inexistencia puede
ser denunciada de cualquier otro modo, en cualquier otro tiempo
y ocasión, por el juez y por cualquier interesado, y por definición
es insanable e irremediable" ( 17), como que alguien haya hecho
una citación a juicio mediante una intimación oral.

Los Códigos analizados, quizás porque la dinámica de la

legislación es otra que la de la doctrina, se limitan a consagrar el
principio de la convalidación e indican sus excepciones en térmi-
nos muy generales, dejando a la interpretación jurisprudencia} y
a la doctrina de delimitación precisa de aquello que resulta insub-
sanable. "El concepto de inexistencia -declara Carnelutti- es
uno de los conceptos que habiendo opuesto mayores dificultades
a los esfuerzos de la ciencia, la nueva ley no ha osado formular.
Esto no exime al intérprete del deber de deducir de las normas
el principio" ( 18).

Casi todos los Códigos contienen el princ1p1o de convalida-

ción, siendo el más completo de los analizados el colombiano,
que dedica cuatro incisos al saneamiento de nulidad (art. 156).
Los casos considerados son los siguientes: l. Cuando la parte que
podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2. Cuando todas las
partes. o la que tenía interés en alegarla, la convalidación <'n for-
ma expresa antes de haber sido repuesta la actuación anulada.
3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o empla-

(15) PALACIO, op. cit., T. 1, p. 3S3.

(16) COUTURE, op. cit., p. 377.
(17) REDENTI, op. cit., pp. 214-215.
(18) CARNELUTTI, op. cit., T. 1., pp. 535-537.
339
zada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.
4. Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad
y no se violó el derecho de defensa.

El Código argentino (Procesal Civil y Comercial de la Nación)

posee la peculiaridad de establecer un número de días para que se
configure el consentimiento tácito. Veamos su art. 170°: "Sub-
sanación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya
sido consentido, aunque fuere tácitamente. por la parte interesa-
da en la declaración. Se entenderá que media consentimiento táci-
to cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los
cinco días sub.siguientes al conocimiento del acto".

El Código mexicano (para el Distrito Federal) contiene el

principio en su art. 77°. "La nulidad de una actuación debe de
reclamarse en la actuación subsiguiente, pues de lo contrario aqué-
lla queda revalidada de pleno derecho, con excepción de la nuli-
dad por defecto en el emplazamiento.,.

También han incluido el principio los Códigos de Italia

(art. 1570). Venezuela (art. 233°). Costa Rica (art. 385°-4).
Chile (art. 85°-2), Uruguay (art. 673°). Brasil (art. 245°). Ecuador
(art. 377°).

Como dijimos anteriormente, los Códigos plantean excepcio-

nes a la convalidación, las mismas que se enumenm a continua-
ción:

- vicios derivantes de la constitución del juzgador o de la

intervención del Ministerio Público (Italia. art. 158°. con-
cordante con el art. 161 o).
-vicios provenientes de falta ele jurisdicción (Colombi<~.
art. 1560. in fine: Ecuador, <Jrt. 377°, in fine).

-- quebrantamiento de leyes de orden público (Venezuela.

art. 233°).

-- defectos en el emplazamiento (México. D. F .. art. 770.

in fine).

- omisión de actos que la ley impone para garantizar el ele-

340
 recho de terceros (Código Procesal Civil de Tucumán,
Argentina. art. 167°. in fine).

La doctrina se muestra también cauta cuando se trata de en-

trar a detallar los vicios insubsanables, y se prefieren utilizar las
fórmulas generales de bilateralidad del contradictorio y debido
proceso legal. Carndutti nos habla de requisitos ''cuya ausencia
no consiente. ni siquiera por excepción, la obtención de la finali-
dad" ( 19). y pone el ejemplo de una sentencia pronunciada
oralmente. Alsina. siguiendo a Lascano, entiende por formas
sustanciales las que hacen efectivas las garantías procesales conte-
nidas en la Constitución nacional (20). Eduardo Barrios introduce
los vicios intrínsecos (o sustancia les) de incapacidad, error. do lo.
violencia, fraude o similación (21 ). Finalmente. para Goldschmidt
son imperativas, y en consecuencia no subsanables. "'las disposicio-
nes sobre la constitución de Tribunal. admisibilidad de la vía
procesa 1 civil, competencia excluyen te, capacidad para ser parte,
capacidad procesal y poder de representación legal, publicidad de
los debates. plazos perentorios. plazo y forma de la demanda de
reposición y sobre las formas de las peticiones sobre el fondo en
los procesos en que intervengan abog<.~dos" (22).

El art. 17 2° del Código argentino estipula que la nulidad

podrá ser declar<.~da a petición de parte o de oficio. siempre que el
acto vici<Jdo no L'stuviese consentido. Según la doctrina argentina.
esta construcción no ab<.~rcaría ni los :.Jetos inexistentes ni aquellos
atacados por los ya mencionados vicios intrínsecos de incap<.~ci­
dad, error. dolo. violencia, fraude o simulación, que son insubsana-
bles. Pero aun tratándose de las nulidades típicas, hay posiciones
discrepantes. como la de Esc!apcz, quien sostiene que ''frente a
la preclusión está d interés superior de la justicia que interesa
<Ji orden público: de ahí que si la resolución o diligencia viciada
(sustancialmente) puede llegar a tener influencia en el resutado
del pleito, es de rigor la declaración de nulidad, aun de oficio"
(23 ).

(19) IBID.
(20) ALSINA, Hugo. Tratado Teárico 1'1'acticn de Derecho Procese! Civil
y Comerc·ial. T 1, pp. 649-650.
(21) BARRIOS.l.c.,pp.l31-l33.
(22) GOLDSCHMIDT. James. IJerecho l'rucesal Cil'il. p. 321.
(23) CONDORELU. J.c .. pp. 103-106.
341
 También ha dado lugar a discusión la aparente contradicción
entre el art. 158° y el art. 161° del Código italiano. El art. 1580,
como hemos visto, declara que los vicios provenientes de la consti-
tución del juzgador o de la intervención del Ministerio Público
dan lugar a nulidades insubsanables y decretadas de oficio "salvo
lo dispuesto en el art. 161°. Este artículo, por su parte, dice que
"la nulidad de las sentencias sujetas a apelación o a recurso de
casación, sólo podrá hacerse valer dentro de los límites y según las
reglas peculiares de estos medios de impugnación. Esta disposición
no se aplicará cuando la sentencia carezca de la firma del juzga-
dor".

Pareciera, pues, que la insanabilidad del art. 158° no es

absoluta, y que vencidos los plazos perentorios dentro de los cua-
les pueden interpretarse los recursos de apelación y casación, los
actos quedarían subsanados, con lo cual, se daría el caso de sen-
tencias pronunciadas por un Tribunal indebidamente constituido
o sin intervención del Ministerio Público cuando la ley dispone
su participación, y que serían validados por preclusión del término
para impugnarlas, salvo el caso de carencia de firma. Redenti
trata de encontrar la solución distinguiendo entre vicios de compo-
sición veniales y capitales. "Si son veniales, serán siempre denun-
ciables de oficio en curso de procedimiento (también en sede de
casación), pero proponibles contra las sentencias sólo con los
medios de impugnación; vale la remisión al art. 161°. En cambio,
si los vicios son capitales, la pretendida sentencia no lo es ya, ni
puede venir a serlo por el solo hecho de haber sido impugnada
en término; la remisión al art. 161° no sirve ni vale ya ... Si se
constituye por tribunal cualquiera que no fuera juez (funcionario
del oficio juzgador) ... el defecto de la impugnación en tiempo no
la sanaría" (24).

5. Principio de protección .. ~

La máxima latina aplicable es "propiam turpitudinen allegans

non est audiendus", lo que equivale a decir, que nadie puede ale-
gar su propia torpeza: no es posible invocar una nulidad cometida
o inducida por uno mismo (25).

(24) REDENTI, op. cit., pp. 223-224.

(25) Cf. CONDORELLJ, J.c., pp. J!O-JJ 1 y GIOVANNONI, J.c., p. 75.
342
 Casi todos los Códigos contienen este princ1p1o: Italia (art.
1570 in fine), Argentina (art. 17t 0 ), Colombia (art. 155°), Méxi-
co, D.F. (art. 740), Brasil (art. 2430), Venezuela (art. 233°).

A título de ejemplo consignamos la versión del Código

argentino: "La parte que hubiere dado lugar a la nulidad. no podrá
pedir la invalidez del acto realizado".

6. Extensión o efectos

El art. 1590 del Código italiano contempla tres situaciones

que de un modo u otro están contenidas en diversos de los Códi-
gos estudiados. l. La nulidad de un acto no implicará la de los
actos precedentes, ni la de los sucesivos que sean independientes
de ella. 2. La nulidad de una parte del acto no afectará a las
demás partes que sean independientes de la misma. 3. Cuando
el vicio impida un determinado efecto, el acto podrá, sin embar-
go, producir los demás efectos para los que sea idóneo.

Los artículos pertinentes son los siguientes: Argentina

(art. 1740), Venezuela (arts. 230° y 2."32°), Colombia (art. 1580),
Brasil (arts. 248° y 250°), Perú (art. 2080).

Procede incluir en este punto las normas que disponen el

aprovechamiento de los actos a los que no alcanza la nulidad:
el error de forma del proceso acarrea la anulación únicamente
de los actos que no puedan ser aprovechados (Brasil); subsistirán
las pruebas y demás actuacion-es a las que no afecten el vicio que
causó la nulidad (Perú).
7. Causales de [zulidades

La mayor parte de los Códigos analizados no enumera especí-

ficamente las causales de nulidad de los actos procesales. sino que
contiene una que otra disposición aislada sobre determinadas nu-
lidades, como la de las notificaciones, y libran el tema a la combi-
nación de los principios ya estudiados, con lo que el margen de
apreciación judicial es bastante grande, a pesar del principio de
especificidad. Más bien precisan causales de nulidad al tratar los
recur~os de nulidad o de casación, aunque la práctica judicial echa
mano de estas causales para plantear nulidades de actos procesa-
les en las instancias.
343
 Una excepción a esta tendencia es el Código de Colombia.
que aparte de las causales de casación contenidas en el art. 368°,
reserva dos artículos de su capítulo sobre nulidades procesales
para presentar una enumeración de causales. Mencionaremos al-
gunas a modo de ejemplo: el proceso es nulo cuando correspon-
de a distinta jurisdicción, cuando el juez carece de competencia.
cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del su-
perior o revive procesos legalmente concluidos o pretermite ín-
tegramente la respectiva instancia, cuando se sigue un procedi-
miento distinto del que legalmente corresponda, cuando es inde-
bida la representación de las partes. cuando no se practica en
legal forma la notificación al demandado del auto admisorio de la
demanda, o su emplazamiento, etc. (art. 152°).

El código del Ecuador, que por reforma de 1978 cambió la

denominación del recurso de nulidad por la de nulidades procesa-
les. enumera las solemnidades sustanciales comunes a todos los
juicios e instancias. como por ejemplo, jurisdicción de quien cono-
ce el juicio, competencia del juez o tribunal en el juicio que se
ventila, legitimidad de personería, citación de la demanda al de-
mandado o a quien legalmente le represent:J, formarse el tribunal
del número de jueces que la ley prescribe. etc. (art. 374°).

Entre las disposiciones aisladas a que hemos hecho mención,

se citan como causales de nulidad las notificaciones hechas en
forma distinta a la prevenida (México, D.F., art 76°).las notifica-
ciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con
arreglo a lo dispuesto (Espai'ía, art. 279°, Brasil, art. 247°): las
actuaciones judiciales no autorizadas por el funcionario corres-
pondiente (México, D.F., art. 58°. España, art. 249°); las
actuaciones practicadas en días y horas inhábiles (España, art.
256°, Perú art. 1650); puede anularse lo actuado a pedido de
parte si se ha seguido como juicio de menor cuantía el que debe
ser ele mayor cuantía (Perú, art. 304°): también anula el proce-
so la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del
asunto o al de la causa que se esté juzgando, siempre que dicha
violación hubiese influido o pudiera influir en la decisión de la
causa (Ecuador. art. 11 350).

En los casos de referencia a nulidad de notificaciones, los

Códigos, acordes con el principio de instrumentabilidad ele las for-
mas, suelen indicar que no habrá nulidad si la persona indebida-
344
mente notificada o no notificada. se manifest¡¡re en juicio sebador¡¡
de la providencia.

Reflexión final

Algunos principios y algunos conceptos aplicables al acto

jurídico rrocesal no han encontrado mayor- oposición en la doctri-
na, y los Códigos procesales que los han recogido no parecen hallar
particulares tropiezos en su aplicación. Tal es el caso del principio
de trascendencia, que apunta a validar un acto procesal que no
causa perjuicio, o el principio de protección, que impide alegar
un vicio procesal ocasionado por uno mismo. También puede citar-
se el conjutno de disposiciones sobre los efectos de la nulidad, que
los Códigos procesales han acui'íado bajo la inspiración de los Códi-
gos sustantivos, como la pem1anencia de los actos que son inde-
pendientes del acto viciado.

Pero nada de esto cubre los aspectos fundamentales. frente

a los cuales no hay acuerdo en la doctrina. mientras que los Códi-
gos contienen planteamientso disímiles, aunque coinciden en una
parquedad manifiesta y en una consecuente confianza en la elabo-
ración doctrinaria.

Salvo algunos casos excepcionales ya estudiados. no se co,,-

ticnen listados de las causales de nulidad del acto jurídico proce-
sal en la instancia, esperándose el complemento de la imaginación
teórica en materia de nulidades implícitas y de instrumentalidad
de l:Js formas. temas que. como ya sabemos. están lejos de haber
quedado definitivamente dilucidados en la doctrina. Se dice muy
poco acerca de lo que son formalidades esenciales. o de lo que
constituye la indefensión, o de elementos constitutivos del debido
procesl legal. Nada se dice de las nulidades virtuales, es decir.
de las que provienen del quebrantamiento de una norma impera-
tiva. Tampoco se abunda en las nulidades que no admiten subsana-
ción expresa o t:.ícita. recurriéndose nuevamente en este punto a
los conceptos de indefensión o debido proceso. Se omite toda
referencia a la posibilidad de invocar una nulidad por hahBrse
violado la ley durante la tramitución del juicio. Ni se menciona
por cierto. la factibilidad de anular el acto procesal por los conoci-
dos vicios del consentimiento. Mús severo es todavía Morello,
quien comentando la experiencia de una década en la evolución
del tratamiento de la nulidad del acto procesal puntualiza lo si-
345
guiente: "Ese itinerario fue mostrándonos que el incidente de nu-
lidad, tan perfectamente emplazado en su virtualidad para la tute-
la específica, no respondía a la preocupación del jurista y a las ne-
cesidades del tráfico cuando se trataba de desmenuzar el acto en
sí. El incidente en ese trance dejaba de abastecer a la justicia.
Frente a pretensiones o reclamos, muchas veces desordenadamente
propuestos, en torno de lo que es el eje nuclear del negocio jurídi-
co procesal jaqueado por vicios del cosentimiento, o de la causa
al tiempo de su realización o como ocurría, también, desde el pun-
to de vista paralelo en el derecho privado, de la eficacia o de la
ineficacia a travé~ de la onerosidad sobreviniente, por. ejemplo, el
incidente se mostraba antifuncional o en todo caso insuficiente.
Son vicios diferentes de los de la nulidad procesal clásica. No bas-
tara ya apelar al manejo del incidente" (26).
Se trata de una lista demasiado externa y que toca tópicos
en extremo importantes para confiar en el tradicional camino que
la ciencia suele recorrer para ingresar en el terreno de las discipli-
nas aplicadas. Es confiar demasiado en la elaboración doctrinaria
y en la capacidad y permeabilidad de los abogados y magistrados.
· Los Códigos procesales deben ser extensos y explícitos en
estas materias, en la medida de lo posible, porque no se trata tam-
poco de diseñar un Código que pueda imaginar todas las situacio-
nes posibles. Debe haber un margen de apreciación por parte del
juez, para que éste asuma su rol de director del proceso. Pero es
indispensable asegurar también el diálogo permanente del juez
y el abogado con la esfera de la Academia, con el mundo de la
Universidad, y no sólo con el área del Derecho Procesal Civil en
este caso, sino también con el campo del Estudio Social del De-
recho. Esto se debe a que el campo de las nulidades procesales
tiene dos características importantes: primero, se trata de un
terreno donde suele introducirse lo que no encuentra cabida en
otros capítulos más precisos de la Ciencia y de la práctica proce-
sal; y segundo, porque los cambias sociales se introducen en el
Derecho planteado excepciones a las formas establecidas debido
a situaciones no previstas. Los cambias sociales asaltan el Dere-
cho a través de las nulidades, lo que explica la cantidad de ex-

(26) MORELLO, Augusto Mario, 'Las Nulidades Procesales, Hacia una in-
terpretación Dinámica Funcional", en Estudios de Nulidades Procesa-
les, p. 156.
346
cepciones y complementos que ha sido necesario introducir a los
dos principios más importantes, los de especificidad y convali-
dación. Entender este fenómeno y trabajar en esta línea puede
alejarnos del sueño de algunos procesalistas por encontrar una
arquitectura perfecta, pero que a veces hace recordar aquella ciu-
dad de los inmortales que describe Borges, que impresiona por el
interminable, por lo atroz y por lo co'mpletamente insensato.
Este es nuestro rc.to ante una población que no sólo crece demasia-
do rápido, sino que también, por motivos que aún no se entienden
lo suficiente, se aleja casi con la misma rapidez del camino de la
formalidad.

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VENEZUELA Código de Procedimiento Civil. Carucas. EDUVEN.

1LJ7'i::í.
.l49
 DE LOS AUTORES

El Dr. Jorge Avendaño Hubner es profesor principal del De-

partamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y enseña el curso de Medicina Legal en nuestra Facultad .

. La profesora Beverly M. Carl es profesora de Derecho en la

Universidad Metodista del Sur, en Dalias - Texas; ha sido profeso-
ra visitante de la Pontificia Universidad Católica del Perú durante
1986, habiendo dictado cursos en el Magíster en Derecho con men-
ción en Derecho Internacional Económico, y en la licenciatura de
la Facultad.

La profesora Emilsen G. de Cancino pertenece a la Universi-

dad Externado de Colombia, donde dicta Derecho Romano.
Asistió como delegada plena al V Congreso Latinoamericano de
Derecho Romano, realizado en Lima en 1985. Publicamos el texto
de su ponencia a dicho certamen.

El Dr. Francisco Eguiguren Praeli es profesor ordinario del

Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. En nuestra Facultad, es profesor a tiempo completo y dicta
en el área de Derecho Constitucional.

El profesor Dale Beck Furnish pertenece al College of Law

en Arizona State University. Ha sido profesor visitante de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú en dos oporunidades, la últi-
ma en 1984, y ha participado varias veces en nuestras actividades
académicas durante sus visitas al Perú.

El Dr. Gonzalo García Calderón Moreyra es. profesor del

Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Dicta en el área de Derecho Civil, dentro de la especiali-
dad de contratos.

El profesor Román Iglesias Gonzáles pertenece a la Facultad

de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en
la cual dicta el curso de Derecho Romano. Asistió como delegado
pleno al V Concreso Latinoamericano de Derecho Romano, y
publicamos la ponencia que presentó a dicho evento en coautoría
con la profesora Marta Morineau lduarte.
 El Dr. Luis Lamas Puccio es profesor del Departamento de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú con dedicJ-
ción de medio tiempo a las actividades académicas. Dictéi en el
área de Derecho Penal.
El profesor Ahelardo Levaggi es un destacado especialista en
Historia del Derecho en la República Argentina. F! trabajo que pu-
blicamos fue presentado a las sesione<; del V Congreso Latinoame-
ricano de Derecho Romano. realizado en Lima en Agosto de 1985.

La profesora Nelly Dora Louzan de Solimano es profesora

titular de Derecho Romano en las Facult.:des de Dt•recho de la
Universidad de Bu e nos Aires. Universidad de 1 Salvador. U niversi-
dad de Belgrano y Universidad John Kennedy. en Buenos Aires.
República Argentina. Publicamos su ponencia ante el V Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano rea !izado en lima. 1985. a 1
que asistió como delegada plt:na.

La profesora Marta Morineau !duarte pertenece al Centro de

Estudios sobre la Universidad. de la Universidad Nacional Autóno-
ma de México. del que es secretaria académica. Publicamos !a po-
nencia que preser¡tó al V Congreso Latinoameric<Jno de Derecho
Romano en coautoría con el profesor Rom~n Iglesias Gonz~lcz.
Asistió a dicho evento en caliGad de delegada piena.

El Dr. Mario Paseo Cosmopolis es profesor principal del De-

partamento de Derecho de la Pontificia l!nivL·rsidad Católica del
Perú. Dicta en el área de Derecho Lahnral dl~ nuestra Facultad
de Derecho.

El Dr. Aníbal Quiroga León es profesor ordinario del Depar-

tamento de Derecho de la Pontificia UnivLTsidad C!tólica del
Perú. Se desempeña como Secretario Académico de h1 Facultad
de Derecho. y dicta en el ~rea de Derecho Procesal.

La Dra. Beatriz Ramacciotti de Cuhas es profesora ordinaria

del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica de 1 Perú e invL~stigad ora en asuntos antárticos y nwr ít imos.
Dicta en nuestra Facultad de Derecho en el área de Derecho In-
ternacional Público.

El Dr. Róger Rodríguez 1turri es profesor ordinario del De-

partamento ele Derecho de la Pontificia universidad Católica del
352
Perú y Director de Estudios de nuestra Facultad de Derecho. Dic-
ta el curso de Deontología Forense. Dentro del área de Derecho
Civil, el curso de Derecho de Familia.

El Dr. Marcial Rubio Correa es profesor principal del Depar-

tamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
y profesor a tiempo completo de nuestra Facultad. Dicta en el
área de teoría del Derecho y Derecho Romano.

El Dr. Fernando Vidal Ramírez es profesor ordinario del

Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. En nuestra Facultad, dicta dentro del área de Derecho
Civil, el curso de Acto Jurídico. En la vida profesional ha sido
durante muchos m1os Presidente de la Bolsa de Valores de Lima.

El Dr. Federico Zegarra Garnica es profesor ordinario del

Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Dicta en nuestra Facultad, dentro del área de Derecho
Laboral.

El Dr. Lorenzo Zolezzi Ibárcena es profesor principal y jefe

del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Ca tóli-
ca del Perú. Dicta en el área de Derecho Procesal.

353
 Derecho NO 40, 1986, se terminó de
imprimir en junio de 1 987, en los talleres
de Editorial e Imprenta Desa, General
Varela 1577, Lima 5, Perú. La corrección
de pruebas estuvo a cargo de Jorge An-
tonio Ramos.
 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

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