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i.arecepcion!icl<!l:<urncntonc•e:!-e.iil!laem1tc,irn1nctLi, a, 29 de setiembre de 2017

Sefi.ores
MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS
DIRECCION GENERAL DE MINERIA (DGM)
Presente. -

Atenci6n: Ingeniero Alfredo Rodriguez Mufi.oz

Referencia: Orden de Servicio - 02660 - 2017

Estimados sefi.ores:

Nos es grato absolver, en los terminos que siguen, la consulta que se sirvieran formularnos
respecto de las contingencias legales vinculadas con la ejecuci6n del Plan de Cierre de
Pasivo Ambiental correspondiente al dep6sito de desmonte "Excelsior" por parte de la
empresa Activos Mineros S.A.C. y acciones a tomar al respecto.

I. MARCO LEGAL

1.1. Constituci6n politica del Peru de 1993

1.2. Ley No. 28611, Ley General del Ambiente,

1.3. Decreto Legislativo No. 109, Ley General de Mineria.

1.4. Decreto Supremo No. 014-92-EM, Texto Unico Ordenado de la Ley General de
Mineria.

1.5. Ley No. 28271, Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera.

1.6. Decreto Supremo No. 059-2005-EM, Reglamento de Pasivos Ambiental de la

Actividad Minera.

1.7. Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

1.8. Decreto Legislativo No. 708, Ley de Promoci6n de Inversiones en el Sector Minero

Av. 28 de Julio N• 1044 Fray Bartolome de las Casas N• 478 Jose Robles Arnao N• 1055
Miraflores, Urbanizacl6n San Andres, Trujillo, Urbanizaci6n San Francisco,
Lima 18 - Peru La Libertad Peru Huaraz, Ancash, Peru
Tel: (511) 615-9090 {BFU: 075546 ~Y~-8866 Tel: (043) 42-4408
Fax: (511) 615-9091 Fax: (044) 60-8867 www.bfu.pe
1.9. Decreto Supremo No. 058-2006-EM, modifican el Decreto Supremo No. 022-2005-
EM, que establecio disposiciones aplicables a proyectos de remediacion ambiental
derivados de los PAMA y Planes de Cierre de empresas mineras de Estado.

1.10. Ley 28389, Ley de Reforma de los articulos 11,103 y Primera Disposicion Final y
Transitoria de la Constitucion Politica del Peru.

1.11. Resolucion de Consejo Directivo No. 049-2013-OEFA/CD, Tipificacion de

Infracciones y Escala de Sanciones vinculadas con los Instrumentos de Gestion
Ambiental y el Desarrollo de Actividades en las Zonas Prohibidas.

1.12. Decreto Supremo No. 03-94-EM, Reglarnento de diversos titulos del Texto Unico
Ordenado de la Ley General de Mineria.

1.13. Decreto Supremo No. 025-82-EMNM, Reglarnento de la Ley General de Mineria

(Decreto Legislativo No. 109).

1.14. Decreto Ley No. 21227, Ley Organica de la Empresa Minera del Centro del Peru.

1.15. Resolucion Ministerial N° 079-2008-MEM/DM, aprueba inclusion de cuatro

pasivos arnbientales mineros en el Inventario Inicial de Pasivos Arnbientales
Mineros.

1.16. Resolucion Directoral No. 035-95-EM-DGAA. Guia arnbiental para el Manejo de

Relaves Mineros.

1.17. Codi go Penal Peruano

1.18. Texto Unico Ordenado de la Ley No. 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo, aprobado por Decreto Supremo No. 013-2008-JUS.

1.19. Codi go Procesal Constitucional

1.20. Codigo Procesal Civil

1.21. Codigo Civil

2. ANTECEDENTES

2.1. El 03 de julio de 1989, la Direccion General de Mineria del Ministerio de Energia

y Minas emitio la Resolucion Directoral N° 293-89-EM-DGM/DCM, que aprobo
el titulo de la concesion de relaves por explotacion "El Metalurgista" de noventa y
seis (96) hectareas de extension, a favor del sei'ior Victor Freundt Orihuela (en
adelante, la concesion).

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 2

.

El terreno comprendido en la mencionada conces1on comprende un area

mineralizada con plomo, plata, cobre y otros minerales, contenidos en los relaves
provenientes de la operacion de las plantas de concentracion: Concentradora
Paragsha, Concentradora San Expedito y Andres Braniza, de propiedad de
CENTROMIN en merito de la expropiacion que se dio en la decada de los afl.os 70.

2.2. Con fecha 22 de abril del afl.o 2004 el sefior Victor Freundt Orihuela celebr6 un
contrato de cesion y opcion de transferencia sobre la concesion con la empresa Cory
Gold Mining S.A.C, el mismo que fue posteriormente modificado en el afl.o 2012 y
cambiando en adelante la denominacion de la cesionaria por Cerro de Pasco
Resources S.A. (en adelante, "CPR").

2.3. Mediante la Resoluci6n Jefatural No. 3800-2004-INACC/J publicada en el Diario

Oficial "El Peruano" el 30 de octubre del 2004 se declaro la caducidad por el no
pago de la penalidad correspondiente a los afl.os 2002 y 2003 de la concesion.

El 19 de abril del 2005, mediante Resolucion No. 145-2005-MEM/CM, el Consejo

de Mineria declaro infundado el recurso de revision interpuesto por el titular de la
concesion con la Resolucion Jefatural mencionada en el parrafo anterior, ante lo
cual se inicio un proceso Contencioso Administrativo.

2.4. Mediante Resolucion Ministerial N° 079-2008-MEM/DM, de fecha 15 de febrero

de 2008, se aprobo la inclusion de cuatro pasivos ambientales mineros en el
1
Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros ; dentro de los cuales se
encontraba la Desmontera Excelsior, designando como responsable de remediacion
a la Empresa Minera del Centro del Peru, en adelante "CENTROMIN".

Al respecto, CENTROMIN, empresa creada en el afl.o 1975 mediante Decreto Ley

21117 fue la generadora de diversos pasivos ambientales a lo largo del pais y por
ende la responsable de su remediaci6n. Sin embargo, afl.os despues, en el afl.o 2006,
mediante Decreto Supremo No. 058-2006-EM se establecio queen aquellos pasivos
ambientales mineros cuya responsabilidad recaia en CENTROMIN, sera en
adelante la responsable de su remediacion Activos Mineros S.A.C., en adelante
2
"AMSAC". Asimismo se transfirieron una serie de contratos y titularidades desde
CENTRO MIN a AMSAC.

1
De acuerdo con el Ley 28271, Ley de Pasivos Ambientales Mineros, los pasivos ambientales se
encuentran definidos como aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o dep6sitos de residuos
producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo
permanente y potencial para Ia salud de Ia poblaci6n, el ecosistema circundante y la propiedad.
2
Articulo 2.- Participaci6n de ACTIVOS MINEROS S.A.C.
En Ios casos a que se contrae el artfculo 3 de! Decreto Supremo No. 022-2005-EM, cuando Ia
responsabilidad de Ia ejecuci6n de dichos proyectos sea de CENTROMIN PERU S.A. o de otras empresas
de propiedad de! Estado sujetas al ambito del proceso de promoci6n de la inversi6n privada, la empresa
ACTIVOS MINEROS S.A.C. asumira directamente la conducci6n de Ia ejecuci6n de dichas actividades.
Para este efecto, Ia empresa ACTIVOS MINEROS S.A.C., en su calidad de empresa sujeta al ambito del
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, debera cumplir con
las normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento para la contrataci6n
de obras y adquisici6n de bienes y servicios que resulten necesarios para los fines del presente decreto
supremo.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 3

2.5. Posteriormente, el 28 de noviembre del afl.o 2008, la Sala Transitoria Especializada
en lo Contencioso Administrativo, de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante resoluci6n No. 46, orden6 al Consejo de Mineria que expida una nueva
resoluci6n con relaci6n a la caducidad de la concesi6n, al haber declarado fundada
la demanda interpuesta por su titular. Dicha resoluci6n fue confirmada mediante
Ejecutoria Suprema de fecha 21 de abril de 2010, expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.

En cumplimiento de la mencionada ordenjudicial, por Resoluci6n No. 078-2012-

MEM/CM, el Consejo de Mineria, declar6 fundado el recurso de revision
interpuesto por el titular de la concesi6n, contra la Resoluci6n Jefatural No. 3800-
2004-INACC/J. Por resoluci6n del 14 de mayo de 2012, la Direcci6n de
Concesiones Mineras del INGEMMET, procedi6 a registrar el cambio de situaci6n
de extinguido a vigente en el Sistema de Derechos Mineros y Catastro -
SIDEMCAT.

2.6. Con fecha 31 de julio de 2012, la Direcci6n General de Mineria (en adelante, la
DGM) comunic6 mediante Oficio N° 963-MEM-DGM que el titular de la
concesi6n unicamente posee el derecho de explotar los relaves que se ubican en
ella, mas no sobre los desmontes de Excelsior3.

2.7. Con fecha 07 de agosto de 2012, se emiti6 la Resoluci6n Directoral N° 253-2012-

MEM-AAM, que aprob6 el Plan de Cierre del Pasivo Ambiental Dep6sito de
Desmonte Excelsior a cargo de AMSAC. En dicha Resoluci6n, se estableci6 que el
Cierre del Pasivo Ambiental se realizaria en 12 meses.

2.8. Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2013, se aprob6 la Resoluci6n

Directoral N° 398-2013-MEM/DM, que modific6 el Plan de Cierre del Pasivo
Ambiental Dep6sito de Desmonte Excelsior y sefial6 que dicho cierre tendria una
duraci6n aproximada de 25 meses (iniciando en abril de 2013 y culminando en abril
de 2015).

2.9. Mediante Oficio N° 1560-2013-MEM/DM, de fecha 04 de setiembre de 2013, la

DGM sefial6 la responsabilidad de Activos Mineros S.A.C. (en adelante AMSAC)
sobre la remediaci6n de los dep6sitos de relaves Quiulacocha y de desmontes
Excelsior, sin afectar los derechos que tiene respecto a la concesi6n.

En la ejecuci6n de los proyectos de remediaci6n ambiental y de su mantenimiento ACTIVOS MINEROS

S.A.C. dara prioridad a la contrataci6n de la poblaci6n de la zona de influencia de! proyecto ambiental; asf
mismo, la poblaci6n antes aludida participara en la supervisi6n y monitoreo de los mismos.
La responsabilidad de ACTIVOS MINEROS S.A.C., en aplicaci6n de! presente dispositivo, corresponde
t'.micamente a la ejecuci6n oportuna y eficaz de los proyectos de PAMA, Cierre y de remediaci6n ambiental
antes referidos y siempre que cuente con los recursos suficientes para su ejecuci6n.
ACTIVOS MINEROS S.A.C. se subrogara en los contratos que haya celebrado CENTROMIN PERU S.A.,
para la ejecuci6n, supervisi6n, monitoreo y mantenimiento de los correspondientes proyectos de PAMA,
Cierre o de remediaci6n ambiental que hubieran sido contratados o cuya ejecuci6n bajo cualquier
modalidad estuviera a cargo de esta empresa con anterioridad a la fecha de expedici6n de! presente
dispositivo.
3
No contamos con dicho documento en la elaboraci6n de! presente informe, sin embargo, se hace referencia
de! mismo en el Informe N° 486-2016-MEM/DGM/DNM.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 4

2.10. Posteriormente, con fecha 19 de setiernbre de 2014, AMSAC presento un Informe
Legal (escrito N° 2432835) justificando que por razon del pedido de CPR yen el
rnarco de los acuerdos celebrados en la Mesa de Dia.logo Arnbiental, era necesario
que se le otorgara la suspension de su Plan de Cierre del Pasivo Arnbiental Deposito
4
de Desrnonte Excelsior •

2.11. Con fecha 29 de enero de 2016, CPR presento ante la Direccion General de Asuntos
Arnbientales Mineros del Ministerio de Energia y Minas el Estudio de lrnpacto
Arnbiental Sernidetallado del proyecto "Exploracion de los depositos Quiulacocha
y Excelsior", el cual tenia corno objetivo realizar trabajos de exploracion a fin de
reconocer las areas de relaves con contenido rnetalico aprovechable dentro del area
que abarca la concesion rnediante la ubicacion de plataformas de exploracion.

2.12. Mediante escritura publica del 14 de octubre del afl.o 2016, Victor Freundt Orihuela
resolvio unilateralrnente el contrato de cesion con opcion de transferencia celebrado
con CPR por incurnplirniento de esta ultirna al no haber curnplido con el
cronograrna de pagos establecido.

2.13. Con fecha 28 de febrero del 2017, rnediante Resolucion Directoral No. 062-2017-
MEM-DGAAM fue declarada irnprocedente la solicitud de aprobacion del Estudio
de Irnpacto Arnbiental Sernidetallado del proyecto "Exploracion de los depositos
Quiulacocha y Excelsior" presentado por CPR debido a que esta ya no era titular
del derecho de la concesion al haberse resuelto el contrato de cesion que la facultaba
a presentar la solicitud en cuestion.

2.14. El dia 30 de mayo del afio 2017 fue inscrita la escritura publica de fecha 23 de
febrero de 2017, rnediante la cual se celebro un nuevo contrato opcion de
transferencia y cesion rninera por parte del sefior Victor Freundt Orihuela a favor
de CPR cuyo plazo de vigencia es hasta el 30 de noviernbre del afl.o 2017.

2.15. Posteriormente, CPR ha rernitido una carta dirigida al Ingeniero Alfredo Rodriguez
Mufioz del Ministerio de Energia y Minas (en adelante, MINEM), indicando que,
conforme a lo acordado en la reunion sostenida el 04 de rnarzo de 201 7, se detallan
los rneritos y ventajas del Proyecto de Re-Procesarniento de los desrnontes de
Excelsior y los relaves de Quiulacocha (el "Proyecto"). Adernas, proponen una
Hoja de Ruta para establecer la rnejor rnanera de poder avanzar con el Proyecto, la
cual incluye:

- Suspension del Plan de Cierre

- Mediacion
- Acuerdo Definitive

2.16. Con fecha 25 dejulio de 2017, AMSAC envio la Carta N° 170-2017-AM/GG

rnediante la cual sefialaba que ha asurnido el compromise de ejecutar las obras de
Cierre del Deposito de Desrnontes de Excelsior, adernas de convocar en setiernbre

4
Dicha informaci6n ha sido obtenida de la Respuesta a la Observaci6n N° 3 de! lnforme N° 111-2017-
MEM-DGAAM/DNAM/DGAM/D

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 5

 del presente afio los Estudios para el Cierre del Deposito de Relaves de
Quiulacocha. Sin embargo, consideran que su ejecucion se encuentra expuesta a
riesgos de cumplimiento.

Asimismo, AMSAC requiere que el Ministerio de Energia y Minas disponga los

actos o medidas administrativas, que contengan la adopcion inmediata de medidas
de mitigacion o remediacion ambiental, asi como la presentacion del Plan de Cierre
de la Concesion de Relaves de "El Metalurgista", en funcion del grave riesgo
identificado sobre la salud y la seguridad de las poblaciones aledafias al area,
ademas de las amenazas que se vienen dando para impedir la ejecucion por parte de
AMSAC del Plan de Cierre del pasivo ambiental "Excelsior".

2.17. De otro lado, la Agrupacion Familiar Champamarca (en adelante, AAHH) envio al
Ingeniero Ramon Huapaya, el Oficio No. 018-2017-
AA.HH.A.F./CHAMPAMARCAIPASCO, mediante el cual sefialan que la
Municipalidad Distrital de Simon Bolivar acordo de manera unilateral el Cierre del
Deposito de Desmontes de Excelsior, sin la participacion de la poblacion de
Champamarca.

2.18. Igualmente, informan que la comunidad del AAHH llevo a cabo una asamblea el
pasado 09 julio de 2012, donde por unanimidad ratificaron su deseo por el
reaprovechamiento de los Desmontes El Excelsior.

2.19. Finalmente, indican que mantuvieron conversaciones con la empresa LAI CORP
S.A.C., que representa a inversionistas intemacionales con amplia experiencia en
el tema de reprocesamiento y que estan en disposicion de dialogar con las
autoridades para llevar a cabo el reaprovechamiento y el cierre.

3. ASPECTOS RELATIVOS A LA TITULARIDAD MINERA

3.1. De la revision de la documentacion e informacion provista, asi como la verificada

por nosotros para la elaboracion del presente informe, a la fecha la concesion de
relaves "El Metalurgista" es de titularidad de Victor Ramon Justo Eduardo Freundt
Orihuela qui en actualmente, y segun consta en la partida registral 200023 96 de la
Concesion, ha celebrado un contrato de opcion y cesion minera con CPR, el cual
fue formalizado mediante escritura publica de fecha 23 de febrero de 2017 ante
notario publico Alfredo Paino Scarpati. Dicho contrato se mantendra vigente hasta
el 30 de noviembre de 2017, salvo que las partes decidan extenderlo.

3.2. Segun dispone la Ley General de Mineria, aprobada por decreto supremo 014-92-
EM ("LGM"); en virtud del contrato de cesion minera, el cesionario se sustituye en
todos los derechos y obligaciones del titular. En el presente caso, tal condicion la
ostenta CPR respecto de la concesion.

Ahora bien, segun la informacion proporcionada, la Desmontera Excelsior se

encuentra parcialmente superpuesta al area correspondiente a la Concesion. Por ello,

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 6

 aun asumiendo que esta situaci6n no fuera asi - lo cual no es correcto - se puede
llegar a las siguientes hip6tesis segun sea el caso:

a) Primer escenario: La Desmontera Excelsior no se encuentra total ni

parcialmente dentro de los linderos de la Concesi6n. En dicho supuesto, es
claro sefialar que CPR, a pesar de su condici6n de cesionaria de la Concesi6n,
no tiene derecho alguno sobre los desmontes y por ende no gozaria de
legitimidad para cuestionar el accionar de cualquier tercero sobre los mismos.

b) Segundo escenario: La Desmontera Excelsior si se encuentra total o

parcialmente dentro de los linderos de la Concesi6n. En este supuesto, CPR en
su condici6n de cesionaria de la Concesi6n, tampoco tendria legitimidad para
cuestionar el accionar de terceros sobre los desmontes, por las razones que
expondremos en los siguientes apartados vinculadas a los derechos que otorga
su titulo de concesi6n.

3.3. Por su parte, Activos Mineros S.A.C. ("AMSAC"), tal como se sefiala en la parte
ambiental de este informe, present6 adecuadamente los instrumentos ambientales
necesarios para el cierre de pasivos ambientales con los que mantiene obligaci6n
de cierre en virtud del Decreto Supremo No. 058-2006-EM, todo ello en el marco
de la Ley 28271, Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y
su reglamento.

3.4. Sohre el particular, debemos sefialar que a partir de la vigencia de la Ley 28389,
promulgada el 16 de noviembre de 2004, la regla de aplicaci6n de normas en el
tiempo en el Peru es que esta, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes, esto es, nuestro
ordenamiento ha consagrado el principio de aplicaci6n inmediata de la norma.

3.5. En tal sentido, AMSAC ha procedido de manera correcta al pretender cumplir con
lo sefialado en la Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 059-2005-EM, posteriores al
otorgamiento de la Concesi6n, no pudiendo AMSAC desconocer normas vigentes
y peor aun desconocer sus obligaciones de ejecuci6n del Plan de Cierre para el
Dep6sito de Desmonte Excelsior, aprobado mediante la Resoluci6n Directoral N°
253-2012-MEM-AAM.

3.6. El desconocimiento de las obligaciones contraidas por el Plan de Cierre, supondria

en caso se advirtiese que se podria afectar los derechos de CPR - los cuales somos
de la posici6n de que no se ven afectados-, ademas de un incumplimiento normativo
sancionable, la inaplicaci6n de una norma imperativa y, por ende, el ejercicio de un
control difuso reservado para entes jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales. Similar
razonamiento es de aplicaci6n para otros pasivos ambientales que se ubiquen en los
linderos de la Concesi6n y cuya remediaci6n corresponda a AMSAC o terceros.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 7

4. ASPECTOS RELATIVOS A TERRENOS SUPERFICIALES

4.1. La LGM es clara al sefialar que la concesi6n minera es un inmueble distinto y

separado del predio donde se encuentre ubicada. En tal sentido, el ejercicio de
cualquier actividad sobre los terrenos superficiales de la Concesi6n requiere el
acuerdo con el propietario de dicho inmueble. Segun lo informado, AMSAC es
propietaria del denominada "Lote K" inscrito en la Partida 1103003 del Registro de
Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Pasco - SUNARP. Asi, al no contar
CPR con acuerdo respecto de los terrenos superficiales con AMSAC (quien ya
habria manifestado su intenci6n de no otorgar tales derechos), CPR no puede
explotar la Concesi6n.

4.2. En base a lo sefialado, en caso CPR lograra obtener un Instrumento de Gesti6n

Ambiental para explotar los relaves de su concesi6n, cerrarlos y/o reaprovecharlos,
la siguiente etapa legal para poder ejecutar su proyecto incluiria acreditar la
propiedad del terreno superficial o un acuerdo con el propietario que le permita
acceder al mismo. En tal sentido, al no contar con dicho documento la ejecuci6n de
cualquier proyecto no prosperaria y CPR continuaria sin facultades para la
explotaci6n de la Concesi6n, esto de modo independiente a la existencia de los
desmontes de Excelsior ubicados sobre la concesi6n, a los cuales no tiene derecho.

Asi, lo expuesto tambien es de pleno conocimiento de CPR como puede verse en

su respuesta a las observaciones formuladas en la evaluaci6n del proyecto
"Exploraci6n de los dep6sitos Quiulacocha y Excelsior" presentado por la misma y
que luego fue declarado improcedente. Al respecto, CPR manifiesta:

"El titular refiere que el objetivo principal def estudio es realizar exploraci6n unicamente
sobre el area de su concesi6n EL METALURGISTAy respecto a los re/aves. El problema
existente es que los desmontes de Excelsior estan superpuestos parcialmente sabre los
re/aves de Quiulacocha y por esa raz6n, para poder realizar las perforaciones sabre
ciertas areas en donde los desmontes estan superpuestos, la unica alternativa es que se
retiren los desmontes. Pero como esto no es viable tecnicamente, se tendra que perforar
por encima de los desmontes hasta llegar a los re/aves para obtener las muestras que se
quieren analizar.
Cabe senalar que, AMSAC a traves de Carta 078-2016-AMIGG presentado con los
escritos No. 2588934 y No. 2588936, ambos de fecha 22 de marzo de 2016 y adjuntando
el presente informe de informaci6n complementaria, manifiestan que no otorgaran
ninguna autorizaci6n de exploraci6n a CPRSA en su propiedad, toda vez que el cierre de
Excelsior es una de las principales acciones derivadas de la Declaratoria de Emergencia
Ambiental de Pasco, lo cual resulta incompatible con las actividades de! proyecto de
"Exploraci6n de los Dep6sitos de Quiulacocha y Excelsior".

4.3. Sin perjuicio de lo indicado previamente, la LGM establece el procedimiento de

servidumbre o expropiaci6n en su articulo 130 el cual debe iniciarse ante la
Direcci6n General de Mineria para tener acceso al terreno superficial y tambien, en
todo caso, para perforar por encima de los desmontes y obtener este derecho de paso
sobre ellos. Cabe sefialar que la practica indica que dicho procedimiento tiene
caracter excepcional y ha sido aplicado de forma muy limitada.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 8

5. ASPECTOS AMBIENTALES Y MINEROS

5.1. De acuerdo con la Resoluci6n Directoral N° 293-89-EM-DGM/DCM de fecha 03

de julio de 1989, Victor Freundt Orihuela es titular de la Concesi6n "El
Metalurgista", identificada con C6digo INGEMMET No. 04012094X01, la cual
comprende noventa y seis (96) hectareas de extension. Dicha concesi6n permite que
5
su titular (micamente realice el aprovechamiento de los relaves ubicados en la
superficie de la Concesi6n.

La afirmaci6n antes mencionada, puede verificarse del mismo titulo de la

Concesi6n, en el cual se sei'iala que se trata de un terreno mineralizado que contiene
relaves de plomo, plata, cobre, zinc y otros minerales, ademas se sefiala claramente
que se trata de una concesi6n de relaves por explotaci6n, no haciendose referenda
en ninguna secci6n del titulo a la posibilidad de explotar desmontes.

En este orden de ideas, es importante agregar que el Resumen Ejecutivo del Estudio
6
de Impacto Ambiental de la concesi6n, establece que los relaves mineros
provienen de la antigua laguna de Quiulacocha, debido a la actividad de explotaci6n
de minerales del yacimiento de Cerro de Pasco, realizada por terceros durante
aproximadamente 360 afios. En el referido documento, tambien se menciona que
los denominados "botaderos de desmonte " no forman parte de la referida
concesi6n.

El senor Victor Freundt Orihuela es titular de la conccsi6n ~

EL METALURGISTA por relaves de minerales sulfurados de piata y otros
con una extension de 96 bectareas e inscrita en el R,egistro Ptibiico de
Mineria con padr6n N" 4443. Se exctwe los botaderos de desm9nte.. Este
derecho miriero por rel~ves ·ciene oomo. -colindante a las concesiones de
- ' ,. ', ..·· , 4 ., ·: , .,. '

CENTROM.IN PERU S.A. y/o"Empresa :Minera VOLCAN S.A.A. ·

~,~·· '•... .,._., ' ' ~-•..., . .··~· ·~.,:,.!

5.2. Por otro lado, se debe sei'ialar que de acuerdo al derogado articulo 23 de la Ley
General de Mineria, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 109, norma
vigente al momento del otorgamiento de la concesi6n, posteriormente derogado por
la Decima Quinta Disposici6n Final del Decreto Legislativo No. 708 - Ley de
Promoci6n de Inversiones en el Sector Minero, "la concesi6n de desmontes, re/aves
y escoriales, faculta al concesionario solo al aprovechamiento de estas sustancias

5
De acuerdo con la Gufa Ambiental para el manejo de Relaves Mineros, aprobada mediante Resoluci6n
Directoral No. 035-95-EM-DGAA, los relaves son los residuos resultantes del proceso de concentraci6n de
minerales; un lodo que contiene material sedimentado en pequefias fracciones de rocas inertes e inocuas en
grandes volumenes. Este es depositado en areas adyacentes a la unidad minera, debidamente
acondicionadas, conocidas como cachas de relave. Al respecto, si bien el relave es considerado un residuo,
no esta comprendido bajo el regimen legal de la Ley No. 27314, Ley General de Residuos S6lidos; sino
que obedece a la regulaci6n ambiental del sector Energia y Minas.
6
Obtenida de! expediente virtual del SIMDECAT- INGEMMET.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 9

 que se encuentren depositadas en la suoerficie (. ..) ". Es decir, la concesi6n de
explotaci6n de desmontes, relaves y escoriales, seg(m sea el caso y seg(m sea
otorgada en el respectivo titulo de concesi6n, unicamente otorga a su titular el
derecho de aprovechamiento de las mencionadas sustancias cuando se ubiquen en
la superficie.

Asimismo, la norma en cuesti6n sefialaba que los desmontes, relaves y escoriales

que se encontraban almacenados dentro del perimetro de una concesi6n, o
provengan de una concesi6n de beneficio o refinaci6n, seran concesibles solo en el
caso de que caduquen las concesiones de las que provienen o se declaren en
abandono a solicitud de parte y en caso provengan de distintos concesionarios y se
mezclen, no sera necesaria la mencionada caducidad previa. En el caso bajo analisis
ambas situaciones no se dieron y no se otorg6 en concesi6n el dep6sito de
desmontes Excelsior por lo que no corresponde que CPR se atribuya su titularidad
tampoco al amparo del mencionado articulado de la norma.

Adicionalmente, las normas posteriores al Decreto Legislativo No. 109 - Decreto

Legislativo No. 708 y Decreto Supremo 014-92-EM - establecieron que los
denuncios y las concesiones otorgadas hasta el 14 de diciembre de 1991, bajo el
regimen de no metalicas, carboniferas y metalicas, continuaran concediendo a sus
titulares los derechos para los que fueron solicitados o concedidos, como es el caso
de la concesi6n bajo analisis, ya que solo se denunci6, ampar6 y otorg6 el derecho
a explotar los relaves.

5.3. Del mismo modo, cabe sefialar que CPR no podra ejecutar el proyecto denominado
"Exploraci6n de los Dep6sitos de Quiulacocha y Excelsior", que consiste en la
exploraci6n de 87 plataformas distribuidas en dos sectores de pasivos ambientales
declarados (31 perforaciones en el Dep6sito de Desmonte Excelsior y 56 en el
Dep6sito de Relaves Quiulacocha), puesto que se ha identificado que no posee
titularidad alguna sobre el subsuelo correspondiente al area de su concesi6n, sino
solamente tiene derecho a la exploraci6n y explotaci6n de los relaves que se
encuentren depositados en la superficie, quedando imposibilitado de instalar
plataformas de perforaci6n de cualquier tipo y menos aun involucrar el desmonte
que no se encuentra incluido entre los derechos otorgados en el titulo de la
Concesi6n.

5.4. A partir de lo expuesto anteriormente, resulta evidente que la obligaci6n de

AMSAC respecto de la ejecuci6n del Plan de Cierre para el Dep6sito de Desmonte
Excelsior, aprobado mediante la Resoluci6n Directoral N° 253-2012-MEM-AAM,
no colisiona con los derechos de la empresa CPR. En definitiva, AMSAC se
encuentra obligada a ejecutar el referido Plan no solo por encontrarse dicho
instrumento aprobado, sino tambien porque su obligaci6n deviene de un mandato
legal, como ha sido indicado en los antecedentes del presente informe, asi como
tambien por el cumplimiento del principio de responsabilidad ambiental al haberse
generado los relaves por CENTROMIN.

Lo mencionado anteriormente viene a ser reforzado por los acuerdos con la

comunidad afectada en la zona y los compromisos asumidos en mesas de dialogo

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 10

 junto con actores importantes como el Ministerio de Salud, ademas de la situaci6n
ambiental que se viene generando en la zona y que requiere de una rapida
7 8
remediaci6n , mas aun si se tienen en cuenta los articulos 20, 21 y 30 del
Reglamento de la Ley de Pasivos Ambientales Mineros y por ende la consiguiente
e inminente declaraci6n de interes publico en la remediaci6n de la zona, la cual es
una via de acci6n frente a la situaci6n que se viene generando y la imposibilidad de
dialogo entre los actores involucrados - CPR y AMSAC - uno sin un plan aprobado
para realizar un cierre o reaprovechamiento y el otro con un plan aprobado pero que
a la fecha no ha sido ejecutado, resultando esto en un grave perjuicio para las
condiciones ambientales de la zona.

En adici6n a lo antes mencionado, en caso CPR imposibilite y/o obstaculice la

ejecuci6n del Plan de Cierre a ser ejecutado por AMSAC, se veria expuesto a
posibles responsabilidades civiles, penales y administrativas al hacerse
responsables por los dafios a la salud y al ambiente, ademas de las diversas
responsabilidades vinculadas a dicha actuaci6n, esto en virtud del articulo 33 del
9
reglamento de la ley de pasivos ambientales de la actividad minera •
7
Para la elaboraci6n de! presente informe no hemos tenido acceso a los mencionados acuerdos y tampoco
a datos sobre la situaci6n ambiental de la zona. Para ello, nos hemos basado en la informaci6n mencionada
por el cliente en las reuniones que se han llevado a cabo para la coordinaci6n de! informe.

8
Artfculo 20.- Remediaci6n a cargo de! Estado: El Estado s6lo asume la tarea de remediaci6n de las areas
con pasivos ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados o remediadores
voluntarios. El Estado podra proceder a remediar las areas con pasivos ambientales mineros en caso que
una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios de! monto correspondiente
a la remediaci6n, o excepcionalmente en funci6n de la debida tutela de! interes publico, conforme se
establece en el artfculo 30 del presente Reglamento."

Artfculo 21.- Criterios para la determinaci6n de las situaciones de interes publico: La determinaci6n de las
situaciones de interes publico que sustenta las acciones de remediaci6n de las areas con pasivos ambientales
mineros por el Estado, se basa en el analisis de riesgos a la salud y seguridad humana, asf como al medio
ambiente de! area afectada por los pasivos ambientales mineros y sus zonas de influencia.

Artfculo 30.- De la actuaci6n subsidiaria de! Estado: El Estado podra invocar el interes publico para iniciar
o reactivar subsidiariamente el cierre de un pasivo ambiental minero, cuando a juicio de la autoridad
competente exista un alto riesgo y el responsable no cumpla con iniciar la remediaci6n de! area con pasivo
ambiental minero a su cargo, o cuando se haya verificado la ejecuci6n negligente de manera reiterada del
Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros.

En los casos anteriores el Ministerio de Energia y Minas, a traves de! Procurador Pub Ii co de! Sector, repetira
contra los responsables, en el marco de la Ley, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que
correspondan.

Cuando lo consideren necesario, los 6rganos competentes de! Ministerio de Salud, Agricultura, de!
Ambiente y los gobiemos regionales y locales podran solicitar al MEM la invocaci6n de! interes publico
antes mencionado, sustentando su pedido en los informes tecnicos correspondientes."

9
Artfculo 33.- Responsabilidad de! que obstaculiza la ejecuci6n de! Plan de Cierre: Aquel que obstaculiza
la ejecuci6n de un Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es responsable por los daftos a la salud
y al ambiente que de ello se deriven, sin perjuicio de las demas responsabilidades legales a que haya lugar.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 11

5.5. Por otro lado, en caso CPR pretenda cuestionar la validez del acto de aprobaci6n
del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales aprobado para la ejecuci6n de AMSAC
y requerir su revocatoria por parte de la autoridad competente - ya que otros
mecanismos legales a nivel administrativo no serian posibles por tratarse de un acto
plenamente consentido - , tendria que observar que de conformidad con lo previsto
en el articulo 212° del Texto Unico Ordenado de la Ley No. 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo No.
006-2017-JUS, la posibilidad de una revocaci6n de acto administrativo por parte
del Ministerio de Energia y Minas, con efectos a futuros, seni posible siempre que
se haya verificado la configuraci6n de los siguientes supuestos:

Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una

norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en
dicha norma.
Cuando sobrevenga la desaparici6n de las condiciones exigidas legalmente
para la emisi6n del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable
para la existencia de la relaci6n juridica creada.
Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca
legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios
a terceros.
Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento juridico que cause
agravio o perjudique la situaci6n juridica del administrado, siempre que no
lesione derechos de terceros ni afecte el interes publico.

Finalmente, es importante tener en consideraci6n que la revocaci6n de un acto

administrativo solo puede ser declarada por la mas alta autoridad de la entidad
competente, previa oportunidad a los posibles afectados otorgandole un plazo no
10
menor de cinco (5) dias para la presentaci6n de alegatos y evidencias a su favor •

5.6. Con relaci6n al Plan de Cierre aprobado, es preciso detallar que el unico
componente del cierre es el Deposito de Desmonte Excelsior, que comprende un
area de setenta y seis (76) hectareas, en el cual se depositaban diversos materiales
consistentes en fragmentos de roca angulosa obtenidos del tajo abierto Raul Rojas.
Asimismo, se menciona que, por sus caracteristicas y particularidades, los
desmontes acumulados son potenciales generadores de acidez.

10
Numeral 212.1.4 de] articulo 212 de] Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley de] Procedimiento
Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 12

 F otografia NO 3.1.1.3-6: Oep65ito de dnmonte Ex~15ior

Fuente: CESEL SA. 2011

foto N" 3.1.1.3-4: Se epqcia el dtposito de desmontes E.celsior,
el cull es conslderado, como el dep6slto ant~lco mas grande del 6rea

Fueflle. CESEL SA

En este contexto, segun lo regulado en la normativa vigcnte de cierre de pasivos

ambientales mineros, existe la posibilidad de que CPR en su calidad de tercero
concesionario, pueda oponerse a la ejecuci6n del Plan de cierre a desarrollarse por
AMSAC, siempre y cuando asuma la responsabilidad por dicho cierre ante la
autoridad competente y constituya, a satisfacci6n de la DOM, una garantfa por el
monto correspondientc al cierre en cuesti6n. La mencionada posibilidad si bien se
encuentra regulada, no se encuentra establecido en la normativa vigente en que
oportunidad en que se podrfa presentar la mencionada oposici6n, siendo que el
momenta id6neo para ello seria durante la evaluaci6n de los planes de cierre, en las
etapas correspondientes a la participaci6n ciudadana, sin embargo al no encontrarse
regulado el supuesto en analisis, cabe la posibilidad de que dicha oposici6n sea
presentada al momenta de la ejecuci6n, lo cual se encuentra sujeto a interpretaci6n
y discusi6n.

5.7. Finalmente, cabe precisar que el artfculo 52 del reglamento de la ley que regula los
pasivos ambientales mineros, establece las siguientes infracciones ante el
incumplimiento de! Plan de Cierre por su titular, en este caso AMSAC:

{BFU: 0755463. DOCX v.1} 13

 • Incumplir el cronograma del instrumento de remediaci6n aprobado o la
ejecuci6n de las medidas dispuestas por la autoridad segun el articulo 41 del
presente Reglamento, en cuyo caso les resultara aplicable una rnulta de hasta
75 UIT.

• Haber incumplido con el mantenimiento y monitoreo al que hace referencia el

articulo 43 del presente Reglamento, en cuyo caso les resultara aplicable una
rnulta de hasta 20 UIT.

• Haber incurnplido con presentar los informes semestrales a los que hace
referencia el articulo 44 del presente Reglamento, en cuyo caso les resultara
aplicable una multa de hasta 5 UIT.

Asirnismo, el articulo 48 del mencionado reglamento sefiala que:

"En caso se verifique el incumplimiento de los plazos y terminos establecidos en el

cronograma de ejecucion de los Planes de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros a cargo
de un generador, en el plazo de 30 dias calendario se requerira al responsable de las
medidas de remediacion, para que constituva una garantia por el monto equivalente al
100% de las actividades que restan eiecutar para el cumplimiento de lo dispuesto en el
Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros. Asimismo, se otorgara un plazo maximo
de tres (3) meses adicionales a los aprobados inicialmente, a fin que el obligado cumpla
con ejecutar las acciones retrasadas, sin perjuicio de la ejecucion oportuna de las demas
medidas consideradas en el cronograma aprobado.

Si el responsable no efectua la constitucion de la garantia antes mencionada en el plazo

indicado, la autoridad administrativa queda facultada a la imposicion de multas
coercitivas v sucesivas hasta por un tope de 600 UIT'.

Del rnismo modo, de acuerdo con la Resoluci6n de Consejo Directivo No. 049-
2013-OEFA/CD, Tipificaci6n de Infracciones y Escala de Sanciones vinculadas
con los Instrurnentos de Gesti6n Ambiental y el Desarrollo de Actividades en las
Zonas Prohibidas, el incumplimiento del Instrumento de Gesti6n Ambiental (Plan
de Cierre) y la posible o real generaci6n de dafio a la flora, fauna, vida y/o salud
hurnana podria significar una multa desde 10 hasta 15000 UIT.

5.8. Sin perjuicio de la aplicaci6n de las multas, se debera tener en cuenta que AMSAC
no podra eximirse del cumplimiento de ejecutar el Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales Mineros aprobado, ya que la obligaci6n establecida en el instrumento
ambiental persiste.

Del rnismo modo, no es legalrnente posible aprobar dos planes de cierre o de

reaprovecharniento para una rnisma area, es decir, el poligono correspondiente a la
concesi6n, por lo que mientras se mantenga vigente el Plan de Cierre de Pasivos
aprobado para la ejecuci6n de AMSAC, no sera posible aprobar otro presentado por
otro sujeto interesado en dichas actividades en el area. Al respecto, segun la
informaci6n que nos ha sido proporcionada, el Plan de Cierre de Pasivos
Arnbientales Mineros aprobado ha sido ampliado en su plazo en una oportunidad y
luego se ha solicitado la suspension del mismo, debiendose tener en cuenta que, de

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 14

 acuerdo con la normativa aplicable, el plazo maximo que se puede otorgar para la
11
ejecuci6n de los planes de cierre de pasivos ambientales mineros es de 5 afios.

6. ASPECTOS PENALES

6.1. Acerca de la posible investigaci6n por el delito de Contaminaci6n del Ambiente

6.1.1. Conforme se desprende del caso bajo analisis, la desmontera Excelsior constituye
una fuente de contaminaci6n ambiental que debe ser objeto del correspondiente
cierre; sin embargo, por las razones expuestas en el presente informe, a la fecha
se encuentra aun en proceso la ejecuci6n del mismo. En ese sentido, cobra especial
relevancia la obligaci6n legal asumida por AMSAC de cerrar este pasivo
ambiental, la cual debe ser ejecutada a la brevedad posible.

6.1.2. Ello resulta asi atendiendo a que la demora en la ejecuci6n del cierre de la
desmontera Excelsior podria suponer la apertura de una investigaci6n -sea de
oficio o a pedido de parte- por la presunta comisi6n del delito de Contaminaci6n
del Ambiente. A continuaci6n, realizaremos el analisis de la citada norma penal.

6.1.3. El articulo 304° del C6digo Penal, que tipifica el ilicito en referencia, establece lo
siguiente:

"Articulo 304.- Contaminacion de/ ambiente

El que, infringiendo /eyes, reglamentos o limites maximos permisibles,
provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases t6xicos,
emisiones de ruido, .filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en
la atm6sfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, maritimas o
subterraneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteraci6n o dano grave al
ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro afios ni mayor
de seis afios y con cien a seiscientos dias-multa.

Si el agente actu6 por culpa, la pena sera privativa de libertad no mayor de

tres afios o prestaci6n de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas. "

6.1.4. En primer lugar, se debe tener en cuenta que, conforme ha sido establecido por la
Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia vinculante, el objeto de protecci6n
de este delito "es el media ambiente, (as[ coma) los elementos bio/6gicos que
constituyen el involucro natural dentro de/ cual se desarrolla la vida de/
12
hombre " • Bajo dicha 16gica, nos encontramos ante la protecci6n de un interes
de caracter difuso, cuya titularidad es asumida por la colectividad.

11
Para la elaboraci6n de! presente informe no hemos tenido acceso al estatus actual de la solicitud de
suspensi6n de plazo de ejecuci6n de! Plan de Cierre de Pasivos Ambientales mineros solicitada por
AMSAC y tampoco tenemos conocimiento de si se ha otorgado una nueva ampliaci6n de plazo.
12
Cfr. Casaci6n N° 383-2012-La Libertad de fecha 15 de octubre de 2013, Fundamento 4.6.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 15

6.1.5. Ahora bien, a efectos de determinar su configuraci6n a la luz del supuesto bajo
examen, procederemos a abordar la tipicidad del delito en cuesti6n y brevemente
su modalidad culposa.

6.1.6. En lo que respecta a la tipicidad objetiva, la configuraci6n de este delito esta

13
condicionada a la existencia de una desobediencia administrativa , es decir, una
infracci6n a la normativa en materia ambiental, dado que esta impone a un
estandar de actuaci6n, que permite delimitar los margenes de una actuaci6n
14
permitida y aquella no permitida • Un marco de referencia de infracci6n
administrativa podria estar determinado por la contravenci6n de los "Limites
Maximos Permisibles" (LMP) en la actividad industrial o extractiva y/o los
"Estandares de Calidad Ambiental" (ECA), entre otros.

6.1. 7. Asimismo, una vez infringida la norma administrativa, la contaminaci6n del

ambiente se producira, entre otras acciones, con el vertimiento de sustancias
contaminantes, ya sea en el suelo, subsuelo, las aguas terrestres, maritimas o
subterraneas. De acuerdo a la jurisprudencia vinculante del Supremo Colegiado,
la forma en que se realiza la acci6n de "verter" es con el derrame de liquidos, ya
sea de manera directa sobre un curso de agua, cauce publico o canal de riego, o
15
de forma indirecta a traves de canales de desagiie y pluviales .

6.1.8. Del mismo modo, el referido Tribunal Supremo ha precisado -ademas- que
mientras la omisi6n del cumplimiento de las normas ambientales configura un
peligro para el ambiente, la responsabilidad penal nacera de un incumplimiento
1
del deber de actuaci6n 6, por ejemplo, inobservando el deber de no descargar o
verter sustaricias contaminantes en los lugares sefialados u omitiendo la
implementaci6n del plan de pasivos ambientales, entre otros.

6.1.9. Sin perjuicio de lo anterior, la redacci6n del delito en comentario establece un

adelantamiento de la barrera punitiva, pudiendo considerar que nos encontramos
ante un delito de peligro. Es decir, se configura ya sea que el agente "cause o
pueda causar" un perjuicio, por lo que no solo se sancionara el dafio
efectivamente producido, sino tambien la posibilidad de que este haya podido ser
originado de manera potencial, si es que se verifican los dos elementos
precedentemente mencionados.

6.1.10. Es preciso indicar que la configuraci6n de este delito tambien admite una
modalidad culposa, debiendo entenderse que la contaminaci6n ambiental sera
sancionada con menor pena en aquellos casos en los que esta se produzca por
negligencia o la inobservancia de los deberes objetivos de cuidado.

6.1.11. Ahora bien, asi las cosas, el incumplimiento de un Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales podria suponer la apertura de una investigaci6n por la presunta

13
Ibidem.
14
Cfr. PENA CABRERA FREYRE, Raul Alonso. Derecho Penal, Parte Especial, Toma IV. Lima, Idemsa,
2012, p. 214.
15
Cfr. Casaci6n N° 383-2012-La Libertad de fecha 15 de octubre de 2013, Fundamento 4.7.
16
Cfr. Ibidem.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 16

 comisi6n del citado delito ambiental, toda vez que se estaria causando un dafto no
permitido por la norma administrativa y sancionado, ademas, por la norma penal
citada.

6.1.12. Por consiguiente, habida cuenta de que AMSAC se encuentra legalmente obligada
a proceder con el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, el incumplimiento del
mismo podria conllevar a la apertura de una investigaci6n por parte del Ministerio
Publico en contra de los funcionarios que habrian omitido la ejecuci6n de la
remediaci6n ambiental.

6.1.13. En efecto, de iniciarse al dia de la emisi6n del presente informe una investigaci6n
penal por la presunta comisi6n del delito de Contaminaci6n del Ambiente, los
responsables serian los funcionarios de AMSAC, atendiendo a lo establecido en
el Decreto Supremo No. 058-2006-EM y a lo contemplado en el Plan de Cierre
para el Dep6sito de Desmonte Excelsior, aprobado mediante la Resoluci6n
17
Directoral No. 253-2012-MEM-AAM •

6.1.14. Al respecto, resulta necesario sefi.alar que la Casaci6n No. 383-2012 La Libertad
-a la cual hemos hecho referencia- fue emitida en relaci6n a un supuesto de hecho
muy parecido al que podria dar origen a la investigaci6n penal que hemos sefi.alado
como contingente. Pasaremos a detallar sus principales considerandos, que
guardan relaci6n con el objeto del presente informe:

"4.8 ( ... ) estamosjrente a un delito de naturaleza omisiva. lo cual es acorde

a la imputaci6n factica que pesa contra el procesado, toda vez que se le
atribuye que en su condici6n de representante legal de una persona juridica
dedicada a actividades extractivas, omiti6 realizar una actuaci6n debida para
controlar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ambito de
su dominio (. .. ) infringiendo asi una fey dispositiva (dispositivos ambientales)
y una prohibitiva (no contaminar), a pesar de que suscribi6 un contrato,
donde a su firma asumi6 voluntariamente el compromiso de implementar el
plan de pasivos ambientales, de acuerdo con la legislaci6n medioambiental
( ... ) En ese sentido, la omision estti referida a la falta de implementacion de
las medidas para la correcta eliminacion de Los residuos. a pesar de que
conocia de la propia situacion generadora del deher, como de la posibilidad
de realizaci6n de la acci6n debida.

4.9 (. ..) En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de

caracter permanente, toda vez que para la consumaci6n requiere de la
realizaci6n de todos los elementos constitutivos de lafigura legal, generando
una minima extension temporal de la acci6n, ya que su estado antijuridico
dentro de la circunscripci6n de! tipo se prolonga temporalmente merced a la
voluntad def autor (. .. ), pues se le atrihuve al representante legal de la
empresa Corporacion Minera San Manuel Sociedad Anonima. el omitir la
implementacion del plan de pasivos amhientales v la renuencia a dar
cumplimiento a Los dispositivos medioamhientales, conducta atrihuible dada

17
Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el artfculo 52° de! reglamento de la ley que regula los pasivos
ambientales mineros, que establece una serie de consecuencias administrativas ante el incumplimiento de!
Plan de Cierre por su titular.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 17

•

la probabilidad de que el daiio resulte irreparable, no siendo necesario

demandar daiio efectivo sino uno potencial.

4.10 En tal sentido, habiendose establecido que es un delito permanente,

corresponde la aplicacion del inciso 4 del articulo 82 del Codigo Penal, el
cual establece que el momenta a partir del cual empieza a computarse el plaza
para la prescripcion de la accion penal, es "a partir del dia en que ces6 la
permanencia ", y coma quiera que el procesado en su condicion de
representante legal de la empresa minera recien con fecha 7 de enero de
2011. obtuvo la aprobacion del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de
acuerdo al articulo 30 de la Ley N° 28611-Ley General de! Ambiente- dichos
planes de tratamiento de pasivos ambientales estan dirigidos a remediar los
impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversion o
actividades, pasados o presentes-, por lo que la accion delictiva (omision) se
ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recien el 7 de
abril de 2011: momenta a partir de! cual debe computarse el plaza
prescriptorio. " (enfasis nuestro)

6.1.15. De lo expuesto, tenemos que se inici6 un proceso en contra del representante legal
de la empresa por haber omitido la implementaci6n del plan de pasivos
ambientales; siendo que, en el presente caso AMSAC es la obligada legal por el
cierre del pasivo desmontera Excelsior. Sin embargo, resulta importante resaltar
la interpretaci6n que realiza la Corte Suprema en relaci6n al tiempo de
consumaci6n del delito.

6.1.16. En efecto, conforme se sefl.ala en la ejecutoria en referencia, la acci6n delictiva

-la omisi6n de implementar el plan de pasivos ambientales- se consum6 cuando
se obtuvo la aprobaci6n del Plan de Cierre. Es decir, que a partir de esa fecha
habria cesado la afectaci6n al bien juridico medio ambiente y operaba el plazo de
prescripci6n.

6.1.17. Ahora bien, cabe sefialar que los fundamentos citados constituyen doctrina
jurisprudencial vinculante en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en
los que se encuentra en vigencia el C6digo Procesal Penal, como en el caso del
Distrito Judicial de Pasco. Por dicho motivo, es de aplicaci6n obligatoria al
momento de resolver casos similares, como seria el que es motivo de la emisi6n
del presente informe.

6.1.18. En ese sentido, la afectaci6n que se vendria realizando contra el medio ambiente
se habria consumado el 07 de agosto de 2012 cuando se emiti6 la Resoluci6n
Directoral No. 253-2012-MEM-AAM que aprob6 el Plan de Cierre del Pasivo
Ambiental Dep6sito de Desmonte Excelsior. A partir de dicha fecha se computaria
el plazo de prescripci6n, el cual en aplicaci6n del articulo 80 del C6digo Penal
consiste en un tiempo igual al maximo de la pena fijada por la ley para el delito.
En ese sentido, al ser la pena fijada para el delito de Contaminaci6n del Ambiente
en modalidad omisiva de tres afios de pena privativa de libertad, el plazo de
prescripci6n habria operado el 07 de agosto de 2015.

6.1.19. Aun teniendo en consideraci6n lo sefialado por la jurisprudencia vinculante,

consideramos que resulta probable que se cuestione el transcurso de cinco afios

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 18

...

desde la aprobaci6n del Plan de Cierre en el afto 2012 hasta la actualidad, sin que
se haya efectivamente llevado a cabo. En relaci6n a ello, la estrategia de defensa
consistiria en demostrar que la demora en la ejecuci6n del Plan del Cierre se debi6
a cuestiones debidamente fundamentadas.

6.1.20. Asi, de la documentaci6n remitida tenemos que, luego de la aprobaci6n del Plan
de Cierre el 07 de agosto de 2012, se ha llevado a cabo lo siguiente:

Con fecha 23 de octubre de 2013, se aprob6 la Resoluci6n Directoral No. 398-

2013-MEM/DM, que modific6 el Plan de Cierre del Pasivo Ambiental
Dep6sito de Desmonte Excelsior y sefial6 que dicho cierre tendria una duraci6n
aproximada de 25 meses, los cuales culminarian en abril de 2015.
Con fecha 19 de setiembre de 2014, AMSAC present6 un Informe Legal
justificando que por raz6n del pedido de CPR y en el marco de los acuerdos
celebrados en la Mesa de Dia.logo Ambiental, era necesario que se le otorgara
la suspension de su Plan de Cierre del Pasivo Ambiental Dep6sito de Desmonte
Excelsior; sin embargo, no tenemos mayor informaci6n al respecto.
Finalmente, con fecha 25 de julio de 2017, AMSAC envi6 la Carta No. 170-
2017-AM/GG mediante la cual sefialaba que ha asumido el compromiso de
ejecutar las obras de Cierre del Dep6sito de Desmontes de Excelsior, ademas
de convocar en setiembre del presente afto los Estudios para el Cierre del
Dep6sito de Relaves de Quiulacocha.

De lo expuesto tenemos que si existiria unajustificaci6n en la demora de la ejecuci6n

del Plan de Cierre, pero reiteramos que debe consumarse a la brevedad posible.

6.1.21. Por otro lado, cabe la posibilidad de que CPR imposibilite la ejecuci6n del Plan
de Cierre, a traves de actuaciones dentro de la zona y/o con la interposici6n de
acciones legales que dificulten la actividad de cierre. De ser esto asi cabe tener en
consideraci6n lo establecido en el articulo 33° del Reglamento de Pasivos
Ambientales de la Actividad Minera, que prescribe lo siguiente: "Aquel que
obstaculiza la ejecucion de un Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es
responsable par las danos a la salud y al ambiente que de ello se deriven, sin
perjuicio de las demas responsabilidades Zega/es a que haya lugar. " De ser este
el caso, resulta claro que CPR seria quien resultaria responsable en una probable
investigaci6n penal por la comisi6n del delito de Contaminaci6n del Ambiente.

6.1.22. En atenci6n a lo expuesto, somos de la recomendaci6n de que AMSAC remita

una comunicaci6n formal a CPR a fin de que coadyuve con la ejecuci6n del Plan
de Cierre debido a que, en caso contrario, dicha empresa podria verse pasible de
una investigaci6n por la comisi6n del delito de contaminaci6n del ambiente en su
modalidad omisiva. Cabe sefialar que podria realizar esta actuaci6n si y solo si la
demora en la ejecuci6n del plan de cierre por parte de AMSAC se encontrara
debidamente fundamentada.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 19

6.2. Acerca de la posible investigacion por el delito de omision de actos funcionales

6.2.1. Por otro lado, considerarnos que existe la contingencia de que se interpongan
acciones penales en contra de funcionarios de AMSAC y/o del Ministerio de
Energia y Minas atendiendo a la demora en el ejercicio de sus funciones. Lo cual
expondremos a continuaci6n.

6.2.2. El delito de omisi6n, rehusarniento o demora de actos funcionales se encuentra

contemplado en el articulo 3 77° del C6digo Penal de la siguiente manera:

"El funcionario publico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda a/gun acto
de su cargo serci reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
anos y con treinta a sesenta dias-multa.
Cuando la omisi6n, rehusamiento o demora de actosfuncionales este referido
a una solicitud de garantias personales o caso de violencia familiar, la pena
serci privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco afios. "

6.2.3. El delito en estudio hace referencia a las siguientes conductas:

Omitir: se trata del simple no hacer, de incumplir con un acto que el

funcionario tiene dentro de sus competencias.
Rehusar: quiere decir negarse a cumplir el acto que tiene como obligaci6n por
mandato del superior. Dentro de esta conducta existe interpelaci6n y una
negativa a ella de parte del funcionario publico.
Retardo: es no realizar el acto en la oportunidad fijada por ley. En ese sentido,
no es propiarnente una omisi6n, sino implica el cumplimiento de un acto fuera
del plazo y sin justificaci6n por dicha demora.

6.2.4. Asimismo, se necesita que dicha conducta sea ilegal, es decir, no basta con el mero
omitir, rehusar o retardar. En este sentido, "las conductas tipicas deber ser
ilegales, es decir, no deben estar cubiertas par las !eyes y las reglamentos. Si la
reglamentaci6n no prohibe o no senala expresamente las obligaciones que el
18
funcionario debe realizar, su conducta no sera tipica "

6.2.5. Por tanto, cualquier imputaci6n acerca de un posible incumplimiento de sus

funciones necesitaria probar que se trata de una conducta ilicita; por lo tanto, de
demostrarse que se ha cumplido con todo lo establecido por ley -conforme se ha
sefialado con la aprobaci6n del Plan de Cierre y sus pr6rrogas debidarnente
fundarnentadas- no procederia proceso penal alguno.

6.3. Acerca de la posible investigacion penal por la comision del delito de abuso de
autoridad

6.3.1. Cabe tarnbien la posibilidad de que CPR podria interponer una denuncia penal en
contra de funcionarios de AMSAC y/o del Ministerio de Energia y Minas en
relaci6n a una presunta conducta abusiva al: i) haber declarado improcedente su

18
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administraci6n Publica. Lima. Grijley, 2009. p. 354.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 20

 Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado del proyecto "Exploraci6n de los
dep6sitos Quiulacocha y Excelsior" y ii) no brindar respuesta positiva a su
Proyecto de Re-Procesamiento de los desmontes de Excelsior y los relaves de
Quiulacocha.

6.3.2. El delito de Abuso de Autoridad se encuentra contemplado en el articulo 376° del

C6digo Penal, el cual prescribe lo siguiente:

"El funcionario pitblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena

un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien sera reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres afws.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
privativa de libertad sera no menor de dos ni mayor de cuatro afios. "

6.3.3. El tipo penal en referencia constituye un delito de naturaleza comisiva, el mismo

que tiene dos modalidades de ejecuci6n: i) Cometer un acto arbitrario cualquiera
con perjuicio de terceros y ii) Ordenar un acto arbitrario con perjuicio de terceros.
En el primer supuesto el delito se consuma cuando el funcionario publico dirige y
ejecuta acciones para producir el acto arbitrario y el perjuicio a tercero, mientras
que, en el segundo supuesto, el delito se consuma al producirse la orden o mandato
por parte del funcionario publico.

6.3.4. Asimismo, debe tenerse en consideraci6n que el delito de abuso de autoridad

requiere que el funcionario, en mal uso o extralimitaci6n de sus atribuciones,
comete u ordena dolosamente un acto arbitrario que resulta perjudicial a los
9
derechos de un tercero.1

6.3.5. En efecto, se requiere la existencia de un acto arbitrario, el cual debe entenderse

como la oposici6n a las leyes; no existiendo arbitrariedad si la propia ley ampara
las decisiones del funcionario. "Sin duda, el acto arbitrario debe ser entendido
coma toda decision personal que toma el funcionario publico sustituyendo o
reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula las
funciones de! cargo que desempena aquel; en ta! sentido, es lo que carece de
legitimidad y derecho. Si nose acredita la realizaci6n del acto arbitrario, el delito
no se configura. En tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 14
de noviembre de 1996 al argumentar que 'el delito de abuso de autoridad requiere
de un acto arbitrario y de un perjuicio para que alguien; si nose acreditan dichos
20
presupuestos cabe la absoluci6n. '"

6.3.6. En ese sentido, tenemos que el 29 de enero de 2016, CPR present6 ante la
Direcci6n General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energia y
Minas el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado del proyecto "Exploraci6n
de los dep6sitos Quiulacocha y Excelsior", el cual tenia como objetivo realizar
trabajos de exploraci6n.

19
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administraci6n Publica. Cuarta Edici6n. Grijley. Lima, 2007.
P.240
20
SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. p.162.

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 21

6.3.7. Con fecha 28 de febrero del 2017, mediante Resoluci6n Directoral No. 062-2017-
MEM-DGAAM, fue declarada improcedente la solicitud de aprobaci6n del
Estudio de Impacto Ambiental presentado por CPR debido a que ya no era titular
de los derechos otorgados por la concesi6n al haberse resuelto el contrato de
cesi6n que la facultaba a presentar la solicitud en cuesti6n.

6.3.8. Lo expuesto por el Ministerio de Energia y Minas resulta correcto atendiendo a

que, mediante escritura publica del 14 de octubre del afio 2016, Victor Freundt
Orihuela resolvi6 unilateralmente el contrato de cesi6n con opci6n de
transferencia celebrado con CPR. siendo que con fecha posterior a la resoluci6n
de improcedencia, 30 de mayo de 2017, fue inscrita la escritura publica mediante
la cual se celebr6 un nuevo contrato opci6n de transferencia y cesi6n minera por
parte del seilor Victor Freundt Orihuela a favor de CPR cuyo plazo de vigencia es
hasta el 30 de noviembre del presente afio.

6.3.9. De lo establecido hasta el momento resulta evidente que no existe ninguna

conducta abusiva en tanto que efectivamente, a la fecha en que se declar6
improcedente la solicitud de aprobaci6n del Estudio de Impacto Ambiental
Semidetallado del proyecto "Exploraci6n de los dep6sitos Quiulacocha y
Excelsior", CPR no era titular del derecho de concesi6n.

6.3.10. Por otro lado, CPR ha remitido una carta dirigida al Ministerio de Energia y
Minas, indicando los meritos y ventajas del Proyecto de Re-Procesamiento de los
desmontes de Excelsior y los relaves de Quiulacocha. Sin embargo, ello resulta
imposible de acatar atendiendo a que ya se ha aprobado un Plan de Cierre para el
Dep6sito de Desmonte Excelsior, mediante la Resoluci6n Directoral N° 253-
2012-MEM-AAM, y que se encuentra en ejecuci6n, ademas de que a la fecha, y
segun la informaci6n que nos ha sido proporcionada, CPR no ha presentado
nuevamente un expediente para su aprobaci6n. A ello deben sumarse los acuerdos
realizados con la comunidad de la zona y los compromisos asumidos en mesas de
dialogo, asimismo de la situaci6n ambiental que se viene generando y que requiere
una rapida actuaci6n.

6.3.11. Siendo ello asi, la denegatoria al Proyecto de Re-Procesamiento de los desmontes

de Excelsior y los relaves de Quiulacocha propuesto por CPR no constituye una
conducta arbitraria y, en consecuencia, no configura la comisi6n del delito de
abuso de autoridad.

7. ASPECTOS JUDICIALES

7.1. A efectos de evaluar las posibles las acciones que podrian iniciarse en relaci6n con
los derechos y obligaciones descritas en los acapites precedentes, es necesario partir
de los hechos que se detallan en la siguiente imagen:

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 22

 Res. Dir. 293-89
Concesi6n de relaves "El Ejecutoria Suprema
Metalurgista" Conflrma Res. 46
Titular: Victor Freundt Orihuela
Res. 145-2005
Confirma
Caducidad de Res. 46 (Exp. 267-08}
Concesi6n "El Sala: fundada la
demanda
Nula la Res. 145-
Res. Jef. 3800-2004 2005, yque el
Caducidad de Concesi6n Consejo de Minerfa
"El Metalurgista"
emita nueva decisi6n

l
Proceso Contencioso Administrativo
(Exp. 267-08)

Res. 078-2012-MEM/CM

f
(22MAR12) Oficio 1560-2013-MEM/DM
Fundada reconsideraci6n Oficio 963-MEM-
(4SET13}
y revoca Res. 3800-2004. DGM
Remediaci6n de relaves en
Res.14MAY12- (31JUL12}
Quiulcacocha y desmontes
INGEMMET Titular solo concesi6n
en Excelsior-sin afectar el
Cambia Concesi6n de sobre relaves, no
los relaves de El
extinguido a vigente. desmontes
Metalurgista

r 1! ! •
Res. Dir. 253-2012
(7AGO12) Res. Dir. 398-2013-
Aprueba Plan de Cierre - MEM/DM
Desmontes Excelsior (23OCT13)
Responsable: AMSAC Amplfa duraci6n de
Plan cierre (inicia
ABR13 y termina
ABR15)

Partida Registral No. 200023996

(30MAY2017}
(Concesi6n Minera "El
Metalurgista" Asiento No. 0016:
Vfctor Freundt otorga en cesi6n la
concesi6n minera a Cerro de Pasco
Resources S.A.
{BFU: 0755463.DOCX v.1}
 ...

l
lnforme Legal AMSAC
(9SET14)
Pide suspensi6n de Plan
cierre desmonte Excelsior

7 .2. A partir de estos hechos, actualmente se presentan las siguientes situaciones:

(i) El titular de la Concesion de Relaves "El Metalurgista" es Victor Freundt

Orihuela, y el cesionario es Cerro de Pasco Resources S.A. (CPR). Esta
concesion se encuentra vigente, sin embargo, se superpondria parcialmente
con el area de Deposito de Desmontes Excelsior ubicado en el Lote K de
titularidad de AMSAC.

(ii) CPR y Victor Freundt Orihuela, no cuentan con acuerdos respecto de los
terrenos superficiales ubicados en el Lote K de AMSAC y, por tanto, no
pueden explotar la Concesion de Relaves "El Metalurgista".

'
(iii) AMSAC tiene la obligacion de ejecutar el Plan de Ciere de Desmontes
Excelsior, el cual aun no ha sido ejecutado en su totalidad.

(iv) CPR, en virtud de la Concesion de Relaves "El Metalurgista", pretende

ejecutar acciones de reaprovechamiento de relaves y desmontes sobre el
Lote K, dentro del cual se debe ejecutar el Plan de Cierre del Deposito de
Desmontes Excelsior.

(v) El AA.HR. Champamarca, ubicado fuera del Lote K, no esta de acuerdo con
la decision del Cierre del Deposito de Desmontes de Excelsior porque no
participo de tal decision, y adopto el acuerdo del 9 julio de 2012 por el que
expresaron su deseo por el reaprovechamiento de los Desmontes El
Excelsior.

7.3. En este contexto, evaluaremos las posibles acciones que podrian plantearse para
cuestionar el Plan de Cierre del Deposito de Desmontes Excelsior, aprobado por
Resolucion Directoral 253-2012, y para efectivizar el derecho de Concesion de
Re laves de "EL Metalurgista".

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 24

7.4. Las acciones que a continuaci6n se detallan son hipoteticas. De ocurrir alguna de
ellas, se debera analizar en ese momento y a partir del planteamiento de la acci6n
existente, las defensas que correspondan.

8. POSIBLES ACCIONES CONTENCIOSAS ADMINISTRATIVAS

8.1. El articulo 4 del Texto Unico Ordenado de la Ley No. 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo, aprobado por Decreto Supremo No. 013-2008-
JUS, y vigente a partir del 29 de setiembre de 2008 (en adelante, LPAG), establece
las actuaciones administrativas susceptibles de impugnaci6n en la via judicial. En
ese sentido, son impugnables los actos administrativos, las declaraciones
administrativas, el silencio administrativo y, en general, actuaciones materiales que
infringen principios o normas del ordenamiento juridico.

De la misma manera, el articulo 19 de la LPAG regula los plazos de caducidad

dentro de los cuales se pueden impugnar las actuaciones administrativas listadas en
el articulo 4 de esa misma ley. En lineas generales, los administrados que pretendan
impugnar actuaciones administrativas deberan interponer la demanda contencioso
administrativa correspondiente dentro del plazo de 3 meses de notificada dicha
actuaci6n, o de haber tornado conocimiento de ella.

8.2. En este contexto, la Resoluci6n Directoral No. 253-2012 (que aprueba el Plan de
Cierre del Dep6sito de Desmontes Excelsior) y la Resoluci6n Directoral No. 398-
2013 (que amplia el plazo de vigencia de dicho Plan), no podrian impugnarse
actualmente en la via contencioso administrativa en la medida que el plazo de tres
meses habria vencido. Por consiguiente, ambos actos administrativos se encuentran
firmes y vigentes.

8.3. Ahora bien, en caso se inicien procedimientos administrativos ante el Ministerio de

Energia y Minas con la finalidad de cuestionar y procurar la cancelaci6n del Plan
de Cierre del Dep6sito de Desmontes Excelsior u otra pretensi6n analoga, las
decisiones que eventualmente emita dicho Ministerio si podrian ser susceptibles de
impugnaci6n judicial en la via contencioso administrativa.

8.4. El articulo 38 y siguientes de la LPCA regulan las medidas cautelares susceptibles

de ser solicitadas en el marco de procesos contencioso administrativos, siendo
especialmente procedentes las de innovar y de no innovar, lo cual dependera de lo
decidido por el acto administrativo impugnado.

9. POSIBLES ACCIONES CONSTITUCIONALES

9.1. En primer lugar, consideramos remota la posibilidad de que CPR, Victor Freundt
Orihuela o algun tercero, solicite la nulidad de los actos administrativos descritos
anteriormente a traves de un proceso constitucional de amparo.

El articulo 5 numeral 2 del C6digo Procesal Constitucional establece la

improcedencia del amparo cuando "existan vias procedimentales especijicas,

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 25

 igualmente satisfactorias, para la protecci6n de! derecho constitucional
amenazado o vulnerado, ". Como hemos vista, la accion contencioso administrativa
constituye la via especifica e idonea para el cuestionamiento de actos
administrativos. Por consiguiente, una demanda de amparo contra alguno de los
actos administrativos descritos en este informe no seria procedente.

9.2. Por otro lado, el hecho que Victor Freund Orihuela y CPR no puedan ejercer sus
derechos sabre la Concesion debido a que no tienen acceso a la zona en la que ella
se encuentra podria permitir el inicio de una demanda de amparo.

En este escenario, Victor Freund Orihuela y/o CPR podrian solicitar que se ordene
al MINEM y/o AMSAC (lo cual dependera de la relacion juridica procesal que
planteen en su demanda) el cese de los actos que les impiden ejercer su derecho
sabre la Concesion, para tal efecto, podrian argumentar la afectacion constitucional
a su derecho de propiedad, de libertad de industria, de libertad de trabajo, de libertad
de empresa, entre otros.

Incluso, parte del sustento de dicha demanda podria incluir argumentaciones

relacionadas con la ampliacion de la Concesion, la cual no contemplaria el
reaprovechamiento sabre relaves sino tambien sabre desmontes. Si bien este
planteamiento no es materia de un proceso constitucional, no descartamos esta
posibilidad.

9.3. Asimismo, el AA.HH. Champamarca ha planteado al Ministerio de Energia y

Minas dos planteamientos: (i) Que cuestiona la decision del Cierre del Deposito de
Desmontes de Excelsior porque no participacion de ella y (ii) que esta de acuerdo
con el reaprovechamiento de los Desmontes El Excelsior.

Este AAHH podria plantear una demanda de amparo a fin de solicitar las dos
pretensiones previamente descritas, siempre que acredite (con medias de prueba
suficientes) que la falta de ejecucion del Plan de Cierre del Deposito de Desmontes
Excelsior, durante los ultimas 5 afios (desde su aprobacion en agosto del 2012 hasta
la fecha), ha afectado su derecho a la salud, al media ambiente, u otros derechos
analogos.

9.4. De acuerdo a lo establecido en el articulo 40 del Codigo Procesal Constitucional,

cualquier persona o entidad sin fines de lucro podria iniciar una demanda de amparo
por la que se exponga la amenaza o violacion del derecho al media ambiente u otros
derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional.

Al igual queen el supuesto anterior, para que esta demanda prospere, la amenaza
y/o afectacion deberan estar suficientemente acreditadas.

9.5. Finalmente, el articulo 15 del Codigo Procesal Constitucional regula las medidas
cautelares susceptibles de ser solicitadas en el marco de procesos constitucionales.
Dependiendo de las pretensiones demandadas y la acreditacion de las afectaciones
alegadas, se podrian solicitar medidas cautelares que ocasionen la suspension del

{BFU: 0755463.DOCX v.1} 26

 Plan de Cierre del Dep6sito de Desmontes Excelsior o el ingreso de CPRy/o Victor
Freundt al Lote K para el aprovecharniento de relaves.

10. POSIBLES ACCIONES CIVILES

10.1. Victor Freundt y CPR tienen derecho de concesi6n que no pueden ejercer porque
no se les da acceso a la zona en la que se encuentran los relaves materia de su
concesi6n. En ese sentido, es posible que estas personas busquen obtener un
derecho de usufructo o servidurnbre, para acceder a los relaves que se encuentran
debajo de la superficie.

Para tal efecto, Victor Freundt y/o CPR deberian demostrar que sus derechos sobre
la Concesi6n se encuentra vigente, que no es posible el acceso al lugar en el que se
encuentra los relaves (Lote K de propiedad de AMSAC) y que estos estan en la
superficie debajo de los desmontes.

10.2. El usufructo sobre la parte del Lote K donde se encuentran los relaves, perrnitiria a
los titulares de la Concesi6n acceder a ellos, e incluso acceder a los desmontes. La
servidurnbre les perrnitiria practicar ciertos usos dentro del Lote K con la finalidad
de aprovechar los relaves materia de su concesi6n.

10.3. En este escenario, Victor Freundt y/o CPR podrian solicitar medidas cautelares que
les perrnitan ingresar al Lote K y explotar los relaves.

11. EXISTENCIA DE PROCESOS JUDICIALES EN TIUMITE

11.1. Se ha realizado una busqueda en la Corte Superior de Justicia de Lima de todos

aquellos procesos judiciales civiles, contenciosos administrativos y/o
constitucionales que involucren a las partes materia del presente analisis.

11.2. El Centro de Emisi6n de Reportes de esta Corte ha encontrado los siguientes

procesos:

(i) Proceso contencioso administrativo seguido bajo el Expediente No. 267-

2008, iniciado por Victor Freund Orihuela contra el Ministerio de Energia
y Minas, por el que cuestion6 la Resoluci6n No. 145-2005-MEM/CM; y,

(ii) Proceso civil de expropiaci6n seguido bajo el Expediente No. 1059-2010,

en donde Victor Freund Orihuela figura como parte demanda.

11.3. En consecuencia, a la fecha no tenemos conocimiento de procesos judiciales

trarnitados en Lima, vinculados con los derechos materia de analisis en este
inforrne.

{BFU: 0755463.DOCX v.l} 27

•

12. POSIBLES ACCIONES QUE PODRIA INICIAR AMSAC

12.1. A la fecha AMSAC cuenta con resoluciones administrativas por la que esta
obligada a ejecutar el Plan de Cierre del Dep6sito de Desmontes Excelsior, y tales
resoluciones no han sido cuestionadas, ergo, son firmes y surten plenos efectos.

De la misma manera, AMSAC es titular del Lote K donde se encuentran (i) los
desmontes cuyo plan de cierre debe ejecutar, y (ii) los relaves materia de la
Concesi6n. A la fecha no existe una acci6n administrativa y/o judicial que obstruya
o pretenda obstruir los derechos de AMSAC sobre el Lote K y/o sobre sus
obligaciones ambientales.

12.2. En ese sentido, AMSAC se encuentra en una situaci6n juridica de ventaja que no
ha sido cuestionada. Por tanto, consideramos que no existe interes para iniciar una
acci6n judicial que permita a AMSAC recuperar algun derecho afectado o eliminar
una incertidumbre juridica; por el contrario, actualmente AMSAC se encuentra en
posibilidad de ejercer sus derechos y obligaciones adecuadamente.

Dejamos asi absuelta la consulta que se han servido formularnos y quedamos a su

disposici6n para cualquier aclaraci6n o ampliaci6n que tengan a bien solicitarnos.

Atentamente,

-~

{BFU: 0755463.DOCX v.l} 28