3.7.

La transformación de la acción de reducción

En este caso el nuevo Código limita una vez más el alcance de la principal ac-
ción de protección de la legítima. Parte de la doctrina sostiene que la reducción
es una acción personal , por la limitación de sujetos demandables y la prescrip-
tibilidad, sin embargo, por su principal carácter, su contenido y su finalidad se
trata de una acción real con efectos reipersecutorios . Pero esta condición se
ha visto debilitada con el nuevo Código.

La acción de reducción se ha transformado a partir de la limitación temporal

comentada en el acápite anterior, a la que se le suman los nuevos arts. 2454 y
2458 que admiten que entablada una acción de reducción con efectos natural-
mente reipersecutorios exista la posibilidad para el donatario o bien para el
subadquirente de desinteresar al legitimario entregando la suma de dinero ne-
cesaria para completar el valor de su porción. De esta forma esa importante
acción reipersecutoria de protección de la legítima, se desdibuja y pierde carac-
teres esenciales para acercarse más al concepto de una acción personal, que
concluye en una entrega dineraria o de un valor. Se trata de una nueva medida
para ayudar al tráfico jurídico de bienes registrables, que sin embargo, indirec-
tamente viene a debilitar un poco más al instituto de la Legítima.

III. Jurisprudencia

1. La legítima reviste el carácter de orden público, pues comporta una limitación

al poder de disposición del causante, ya que no puede afectar las porciones
reservadas por la ley a los herederos forzosos (CNCiv., sala G, 3/3/1999, LA
LEY, 2000-B, 441, AR/JUR/1522/1999).

2. Quien es titular de la porción legítima de una sucesión lo es en su calidad de

heredero del causante y tiene derecho que se lo declare tal si fuere omitido por
este último en su testamento (CNCiv., en pleno, 10/0/1953, La Ley Online,
AR/JUR/21/1953)

Art. 2445. Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es

de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un me-
dio.
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al
tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables
para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la
época de la donación.

Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta

las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescien-
tos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendien-
te a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimo-
nio.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

1. Porciones legítimas

La nueva norma se relaciona con los arts. 3593, 3594 y 3595 y 3576 bis del
Código Civil donde se regulaban las porciones legítimas de los descendientes,
ascendientes, el cónyuge y la nuera viuda sin hijos respectivamente.

La porción legítima de los hijos era de cuatro quintos (4/5) de todos los bienes
existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, ob-
servándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570, es decir que si había
quedado el viudo o la viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendría en la su-
cesión la misma parte que cada uno de los hijos.

En lo referido a la legítima de los descendientes, tanto el Anteproyecto de Bibi-

loni como el Proyecto de 1936, la fijaron en dos tercios (2/3), y el Proyecto de
1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente (1/2), dos tercios
(2/3) si eran dos o tres, y tres cuartos (3/4) si eran más de tres. El Proyecto de
1998 la estableció en dos tercios (2/3).

La porción legítima de los ascendientes era de dos tercios (2/3) de los bienes
de la sucesión y los donados, observándose en su distribución lo dispuesto por
el art. 3571, es decir que si habían quedado ascendientes y cónyuge supérstite,
heredaba éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad
de la parte de gananciales que le hubieran correspondido al fallecido. La otra
mitad la recibirían los ascendientes.
Respecto de la legítima de los ascendientes, el Anteproyecto Bibiloni, el Pro-
yecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto de 1998 la fijaron en un
medio (1/2).

Por su parte, cuando no existían descendientes ni ascendientes del difunto, en

el Código, la porción legítima del cónyuge, era de la mitad (1/2) de los bienes
de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión hubieran
sido gananciales. El Proyecto de 1998 la mantuvo en un medio (1/2).

El cambio sustancial entre lo dispuesto en el proyecto de 1998 en su art. 2395

y el nuevo texto corresponde a lo regulado en el segundo párrafo, pues el art.
2395 establece que las porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de
la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados
computables para cada legitimario, al tiempo en que fueron hechas las dona-
ciones, apreciado en valores constantes, mientras que el actual artículo consi-
dera los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación.

Finalmente, a la nuera viuda sin hijos, el Código le reservaba un cuarto de lo

que le hubiera correspondido a su marido, conforme lo estipulado en el art.
3576 bis. En el nuevo texto esta figura ha sido suprimida.

2. Modo de calcular la legítima

El art. 3602 del Código de Vélez, establecía que para fijar la legítima se aten-
dería al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido
de los bienes hereditarios se agregaría el que tenían las donaciones, aplicando
las normas del art. 3477.

La formación de la masa de cálculo de la legítima atendía a las siguientes ope-

raciones: determinación de los bienes en poder del causante a su fallecimiento;
deducción de las deudas; determinación de los bienes donados por actos entre
vivos; y valuación de esos bienes.

De acuerdo al mencionado art. 3602, para determinar la legítima y formar la

citada masa de cálculo, al valor liquido de los bienes hereditarios, se le agrega-
ba el valor de las donaciones.
II. Comentario

1. Reducción de las legítimas

Tal como se ha explicado extensamente en el comentario del artículo anterior,

siguiendo el criterio doctrinario que sostenía que las porciones legítimas del
Código de Vélez eran excesivas, el nuevo Código optó por disminuir esas por-
ciones, que quedaron determinadas de la siguiente manera: la de los descen-
dientes que era de cuatro quintos (4/5) pasó a ser de dos tercios (2/3), la de los
ascendientes que era de dos tercios (2/3) pasó a ser de un medio (1/2), y la del
cónyuge se mantuvo en un medio (1/2).

Por otra parte, como se dijo, se suprimió el derecho hereditario de la nuera viu-
da sin hijos ya que como se sostuvo en los fundamentos del nuevo Código era
cuestionable su constitucionalidad por la distinción que hacía según se tratara
de hombre o mujer, alterando los principios del derecho sucesorio y ocasionan-
do un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente después de la
incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo.

Además, se introdujo la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos

descendientes o ascendientes con discapacidad (conforme lo dispuesto en el
art. 2448), pudiendo disponer el causante de hasta 1/3 de las legítimas de los
restantes legitimarios.

2. Los legitimarios y su vocación legítima

Tal como se ha explicado en el comentario del artículo anterior si consideramos

que la legítima es una parte de la herencia, será necesario poseer la calidad de
heredero para poder acceder a ella. En ese sentido, es preciso determinar pri-
mero si hay vocación sucesoria y luego establecer los derechos que se le con-
ceden en base a ese llamamiento (Azpiri). Así, ser heredero es el requisito pre-
vio y necesario para ostentar la calidad de heredero legitimarios.

Y tal como se ha dicho antes, la legítima es imperativa, y de orden público, ya

que el causante no puede desvirtuarla mediante un llamamiento testamentario
que reduzca esa porción reservada, con excepción de la mencionada innova-
ción establecida respecto de la mejora prevista para ascendientes o descen-
dientes con discapacidad regulada en el art. 2448.

En relación a ello, se dice que el derecho sucesorio se organiza principalmente

sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios, que han quedado
determinados en la nueva norma sólo en los descendientes, los ascendientes y
el cónyuge.

Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación legítima, no son

legitimarios, por lo que para ellos, el régimen de la sucesión ab intestato resulta
supletorio de la sucesión testamentaria.

Así, a través de la legítima, la ley le impone al testador un límite a sus faculta-

des para disponer de sus bienes, ya sea por medio de disposiciones testamen-
tarias como también por medio de las donaciones efectuadas en vida, si las
mismas avanzan por sobre el límite fijado por ella.

Ahora bien, la legítima es una porción que se encuentra protegida, quedando a

disposición del causante una porción disponible. Dicha porción, llamada tam-
bién "de libre disposición", corresponde a la parte que el causante puede
transmitir libremente aun cuando existan legitimarios.

En nuestro derecho, la porción disponible ha quedado delimitada de la siguien-

te manera, un tercio (1/3) del haber hereditario cuando hay descendientes y a
un medio (1/2) cuando existen ascendientes o cónyuge. Por lo cual la porción
disponible puede, ante la existencia de legitimarios, alcanzar como máximo a la
mitad de la herencia.

3. Cálculo de la legítima. Fórmula

El segundo párrafo de este artículo merece un análisis más profundo, en tanto

hace referencia al modo en que se forma la masa sobre la cual se calcularan
tanto las porciones legítimas como la porción disponible.

Para efectuar ese cálculo, la nueva norma propone la siguiente fórmula: habrá
que sumar el valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante,
más el de los bienes donados computables para cada legitimario a la época de
la partición según el estado del bien a la época de la donación. De la aplicación
de esta fórmula habrá que establecer el caudal relicto transmisible por muerte
(activo bruto), deduciéndosele las deudas.

Este método de cálculo nos menciona tres momentos que tendremos que con-
siderar para armar la masa, que son: la muerte del causante, la partición, y la
donación de los bienes. Para la formación de la masa de cálculo, según los
casos, habrá que estar a lo regulado en los capítulos 2, 3 y 4 del precedente
Título IX (de Sucesiones intestadas).

4. Valuación de las donaciones

La cuestión que aquí interesa es el modo de valuar las donaciones que hizo el
causante en vida, para así poder calcular la legítima.

Si el sistema del Código estableció que el valor de las liberalidades debía to-
marse al tiempo en que fueron hechas, la ley 17.711 cambió dicha opción y fijó
que debían valuarse al tiempo de la apertura de la sucesión, con la salvedad de
que los jueces —en caso de créditos o sumas de dinero— pueden determinar
un equitativo reajuste según las circunstancias el caso, a fin de evitar solucio-
nes injustas (cf. arts. 3602 y 3477).

El texto según ley 17.711 fue criticado por cierta doctrina (Belluscio) y el Pro-
yecto de 1998 propuso volver al régimen del Código Civil.

Se estimó que la valuación al tiempo de la muerte generaba dificultades a partir

de las contingencias que afectan las cosas entre la donación y la apertura de la
sucesión (mejoras o pérdidas en los bienes por ejemplo); por ello lo más equi-
tativo, se expresaba, resultaba tomar en cuenta la alteración del poder de la
moneda pero siempre partiendo del valor al tiempo de la donación.

La nueva norma contiene por un lado una norma específica según la cual el
valor de los bienes donados se computan "a la época de la partición según el
estado del bien a la época de la donación " (art. 2445) utilizando la misma solu-
ción en materia de colación (art. 2385).

Pero al mismo tiempo se encuentra el art. 2418, que aparece en la sección de

la partición por donación y que determina lo siguiente: "En todos los casos, pa-
ra la colación y el cálculo de la legítima, se debe tener en cuenta el valor de los
bienes al tiempo en que se hacen las donaciones, apreciado a valores constan-
tes ". Esta formulación tiene su fuente en el art. 2395 del Proyecto de 1998.

5. El cómputo de los bienes donados

Siguiendo el segundo párrafo del nuevo art. 2445 y a los efectos del establecer
el "estado " del bien, se considerará la "época de la donación " y, a mérito de
ello, se tomará el valor que el mismo tiene al momento de la "partición ". De
este modo, se implementa un régimen específico, simplificado en un solo artí-
culo, estableciendo una pauta clara para determinar el "estado " del bien, sea
físico o jurídico, que quedó determinado por el momento de la donación, siendo
indiferentes los cambios sobre él acaecidos ulteriormente y, por otro lado, se
trata lo concerniente al "valor " económico de aquella base, que queda deter-
minado en el momento particional.

6. El plazo de 300 días

El párrafo tercero del artículo comentado, dispone que para el cómputo de la

porción de cada descendiente sólo se tomaran en cuenta las donaciones cola-
cionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos (300) días anterio-
res al nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien repre-
senta el legitimario y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio".
La razón de ser del plazo fijado en 300 días corresponde al equivalente del pla-
zo máximo de gestación, establecido en el nuevo art. 20, razón por la cual se
prevé la inclusión del heredero por nacer, quien también tendrá llamamiento en
la sucesión del causante.

El texto comentado modificó la regulación anterior, que estipulaba en el art.

1832 primer párrafo, que "la reducción de las donaciones sólo puede ser de-
mandada por los herederos forzosos que existían en la época de la donación;
empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción,
también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes na-
cidos después de la donación ".

Contrariamente a la solución del presente artículo, en las XXIV Jornadas Na-

cionales de Derecho Civil de Buenos Aires 2013, que trataron la legítima y su
protección, se resolvió por unanimidad, fundado en el principio de igualdad, que
debía mantenerse el criterio sentado en el Código de Vélez, referido a la acción
de reducción ejercida por los descendientes, proponiéndose la modificación del
tercer párrafo del artículo comentado.

Siguiendo esta línea argumental, también deberían modificarse los legítimados

activos y pasivos de la acción de colación, incluyendo además de todos los
descendientes y el cónyuge, a los ascendientes.

Coincidimos con este criterio en tanto entendemos que mantener el texto tal
cual ha sido sancionado podría dar lugar a notorias e injustas desigualdades
entre los descendientes. Tal sería el caso de un hijo nacido dos años después
de una donación efectuada a favor de su hermano por carecer de legitimación
para plantear la colación.

III. Jurisprudencia

1. En lo referido al caso del cónyuge supérstite que siendo viudo o soltero se

casó con el donante con posterioridad a la donación, se mantiene el criterio
mediante el cual, su derecho debe juzgarse ateniéndose a esa condición patri-
monial del donante cuando comenzó la situación o estado de familia. El bien
donado por quien más tarde contrajo matrimonio no integra el capital propio del
donante, porque es un bien extraño al capital que fija taxativamente la ley. Esta
solución fue propiciada en el plenario de la CNCiv., 22/8/2002.

2. Quien justifica en el sucesorio su vocación hereditaria no está obligado a

acreditar la existencia de otros herederos con igual o mejor derecho. Ello así, la
declaratoria de herederos debe pronunciarse en forma, a propósito de quienes
se han presentado, prescindiendo de los que no han concurrido, sin perjuicio
de la eventual ampliación que corresponde en cualquier estado del proceso, a
petición de parte legítima (CNCiv., sala K, 22/4/1992, La Ley Online:
AR/JUR/1608/1992).

3. Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones

testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solici-
te la reducción, ya sea en el proceso sucesorios sin necesidad de litigio, o me-
diante el ejercicio de la acción. La reducción nunca opera de oficio (TS Córdo-
ba, sala Civ. y Com., 23/2/1996, La Ley Online: AR/JUR/2104/1996).
Art. 2446. Concurrencia de legitimarios. Si concurren sólo descendientes o
sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legí-
timas.

Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula

según la legítima mayor.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código de Vélez, en los Capítulos I, II y III, del Título IX de las sucesiones

intestadas se regularon los diferentes supuestos de llamamiento a los descen-
dientes, los ascendientes y el cónyuge, contemplando las concurrencias posi-
bles.

El artículo respeta el principio del Código de Vélez, el cual también fue sosteni-
do por el art. 2396 del Proyecto de 1998, que establecía que, en caso de con-
currir el cónyuge con descendientes, se imponía la legítima mayor, es decir la
porción de dos tercios (2/3) establecida para los descendientes.

II. Comentario

1. Concurrencia de legitimarios

En el caso donde concurren simultáneamente sólo descendientes o sólo as-

cendientes, la legítima se distribuye entre ellos según la porción correspondien-
te para cada grupo. Para el caso de concurrencia de descendientes por repre-
sentación, nos remitimos al comentario al art. 2428.

Por su parte, el art. 2431 establece que, a falta de descendientes, en caso de

heredar los ascendientes, éstos dividen la herencia por partes iguales.

Como mencionamos anteriormente, cuando concurren legitimarios del mismo

orden, descendientes entre sí o ascendientes solamente, el cálculo se efectúa
según la legítima correspondiente. Por lo que dentro de un mismo orden y gra-
do, es irrelevante el número mayor o menor de parientes, pues la legítima glo-
bal siempre es la misma. Así, la legítima de los descendientes es de dos tercios
(2/3) del haber hereditario, ya sea que se trate de un solo descendiente o de
varios.

2. Concurrencia de legitimarios de distinto orden hereditario

En el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes hereditarios, las cuotas

legítimas no se acumulan, puesto que siempre debe quedar incólume la por-
ción de libre disposición. En tales casos, la porción de legítima deberá surgir de
la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la suce-
sión intestada.

Los órdenes de jerarquía de los diferentes grupos, excluyen a otros, privándo-

los de su porción legítima en algunos casos o concurriendo con ellos en una
porción menor.

Ocurre que las legítimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden
variar según los legitimarios con los cuales concurren.

En este sentido, se continúa aplicando el principio del Código de Vélez, donde

la legítima mayor absorbe a la menor, dejando inalterable la porción de libre
disposición.

3. Legítima de los ascendientes y concurrencia con el cónyuge

Ya hemos visto que la legítima de los ascendientes es de dos tercios (2/3),

mientras que la del cónyuge es de un medio (1/2). Si el cónyuge concurre con
descendientes habrá que tener en cuenta la legítima mayor.

Para conocer cuáles son los bienes que formaran la masa en cada caso, habrá
que proceder a determinar cuál es el régimen patrimonial matrimonial de los
cónyuges, para diferenciar si correspondiere, los bienes propios de los ganan-
ciales.

4. Legítima de los ascendientes (y padres adoptivos) y concurrencia con

el cónyuge

Las legítimas de los ascendientes y del cónyuge han quedado ambas fijadas en
un medio (1/2), con lo cual han quedado equiparadas. Consideramos que la
porción establecida en el Código de Vélez para los ascendientes era demasia-
do elevada, sobre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le correspondía
solamente un medio (1/2).

Ahora bien, en caso de existir cónyuge, este concurrirá con los ascendientes
participando de la mitad de la herencia.

Art. 2447. Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición

alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario respeta el principio de la inviolabilidad de la legítima

que establecía el art. 3598 del Código Civil de Vélez.

Por su parte, el Proyecto de 1998, en el art. 2397 establecía el mismo principio,

pero agregaba que el testador podría constituir fideicomiso sobre bienes de-
terminados aun cuando excedieran de la porción disponible, por actos entre
vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el
que podía durar hasta el cese de la incapacidad.

II. Comentario

Este artículo sostiene como principio de orden público la inviolabilidad de la

legítima, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2444, cuando dispone que
los legitimarios no pueden ser privados de su porción legítima, por testamento
ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Esta protección atañe
tanto a la integridad de su monto como al derecho de gozarla plenamente, sin
condicionamientos ni restricciones impuestas por el causante.

En este sentido, mantiene el criterio sostenido por Vélez, en tanto protege a la

legítima ante cualquier gravamen o condición impuesta por el testador en de-
trimento de esta, estableciendo que si el causante hubiere quebrantado tal
prohibición, las respectivas imposiciones se tendrán por no escritas.

Quedan aquí comprendidas toda clase de modalidades, sin más salvedades

que las previstas legalmente, como ser la "mejora a favor del heredero con dis-