RESPONSABILIDAD CIVIL

PRIMER SEMESTRE

Enero 23
Profesora: Milagros Koteich
Programa:

1. Introducción
2. Elementos estructurales de la responsabilidad civil
2.1 Daños
2.2 Relación de causalidad
2.3 Fundamento y regímenes de la responsabilidad
3. Casos especiales de responsabilidad
3.1 Responsabilidad médica
3.2 Responsabilidad por afectación al medio ambiente
3.3 Responsabilidad internacional
3.4 Responsabilidad del transportador
3.5 Responsabilidad por productos defectuosos
4. Acciones constitucionales y responsabilidad civil
5. Seguro de responsabilidad civil

Conferencias:
- Cláusulas de limitación de responsabilidad civil
- Generalidad de la responsabilidad fiscal

Hay muchas definiciones sobre la responsabilidad civil la más recurrente en la práctica es aquella que
la tiene como la obligación de reparar, indemnizar o resarcir el daño causado en forma injustificada a
un tercero y necesariamente a un tercero. En la medida en que el daño que me auto robo, me auto
implicó no tiene relevancia para el derecho, en la medida en que ese daño autoinflingido no me puede
servir de base para la imposición de penas en el ámbito penal ni para una condena de perjuicios en el
campo del derecho civil, más concretamente de la responsabilidad civil.

Esa responsabilidad civil se divide en dos grandes esferas:

1. La responsabilidad ciivl extracontractual
2. La responsabilidad civil contractual

Esa división principal de la responsabilidad civil se corresponde con la que fue la primera clasificacion
de las fuentes de las obligaciones atribuida a Gayo que dividía dichas fuentes en el delito y el contrato.

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Como sucede con tantos otros institutos del derecho y concretamente del derecho privado, este que nos
ocupa: la responsabilidad civil, unde sus más ondas raíces en el derecho histórico, en el derecho romano.
No podemos decir que la RC – RE nació en un determinado momento, pero sí podemos decir que el
origen más remoto se encuentra en el derecho romano.
ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

El origen más remoto se fija normalmente en una Lex del derecho romano: Lex Aquilia, hoy en día se
conoce la responsabilidad extracontractual como responsabilidad aquiliana. De Lex Aquilia interesa
resaltar dos cosas:
1. El término alrededor del cual gira la Lex –termino iniuria-;
Hay dos acepciones del término iniuria en el derecho romano, emplearemos la general, amplia o
abstracta.

Iniura: actuar injustificado frente al derecho.

La definición nos conduce a la pena privada ¿por qué? Hemos dicho que la iniuria es el término central
de la Lex y ¿de quien se ocupa la iniuria? Del agente u ofensor [lo que hace una gran diferencia con el
derecho contemporáneo de la responsabilidad civil que pone el énfasis es en la víctima y su daño]. Es
decir, a pesar de ser el origen remoto de la responsabilidad civil tenía por protagonista a una persona
distinta a la que es hoy, para el derecho romano el protagonista era el agente y su culpa, actuar
injustificado, victimario y para el derecho contemporáneo que tiene por protagonista a la víctima y su
daño.
Recordemos en qué consiste la pena privada, se puede definir como: la obligación al pago de una
suma de dinero u otra cosa fungible a cargo del agente u ofensor y en beneficio de la víctima, cuya
cuantía se establece precindiendo de la real entidad del daño y cuya función es castigar la culpa del
agente.
Entonces la definición de la iniuria guarda toda relación con la naturaleza de la sanción correspondiente
¿por qué? Porque la sanción correspondiente se concentra en el agente u ofensor y no en la víctima. Hoy
en día la responsabilidad civil se supone, está para dejar indemne a la víctima; en el marco de la Lex
Aquilia se buscaba castigar al agente.
¿Como hacer para distinguir entre una pena privada y una reparación de perjuicios [en el 99% de los
casos la reparación de perjuicios consiste en una condena a pagar cierto monto de dinero]?
La pena privada tiene necesariamente que superar la real entidad del daño, no el daño. En el derecho
romano dicha pena privada podía consistir bien en el doble, triple o incluso hasta el cuádruple del que
había sido el daño efectivamente, para llegar al doble debo conocer la real cuantía del daño. Y si bien
esa pena privada no sobrevivió al derecho civil contemporáneo hay que decir que en los ordenamientos
jurídicos pertenecientes a la cultura jurídica del common law, existe una figura muy similar que es la del
daño punitivo.
El derecho anglosajón además de conocer los daños compensatorios que son los que nosotros
manejamos, conocen los daños punitivos, estos son hermanos de la pena privada romana.

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En Colombia no tenemos ni penas privadas, ni daños punitivos. Es decir, el único daño que un Juez
puede indemnizar en Colombia es el daño compensatorio, no el daño punitivo perteneciente la common
law, ni la pena privada perteneciente al derecho romano.
2. En segundo lugar la sanción que se aplicaba en caso de incurrir en su supuesto de hecho –pena
privada-

ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Para entender el origen debemos interrelacionar tres ideas:
1. La idea de una perpetuacion de la obligación
2. La idea de un factum debitoris, hechos del deudor o hecho imputable al deudor.
3. La idea de una ficción jurídica

Para llegar a esas ideas hay que decir que la responsabilidad civil contractual nace a partir de unas
conyunturas del derecho romano, resulta que los jueces republicanos romanos se enfrentaron a un caso
en particular, al que no creyeron justo aplicar la lógica vigente hasta ese momento en materia de
responsabilidad, la lógica vigente consistía en que las obligaciones voluntariamente asumidas, es decir
las convencionales, existían mientras existiera la cosa debida, si por algún evento la cosa debida perecía
o dejaba de existir, con ella se extinguía también la obligación respectiva y cuando no hay obligación no
puede haber lugar a responsabilidad civil.
El caso que enfrentaron los juristas republicanos romanos consistía en un deudor que se había
comprometido a entregar a su acreedor un esclavo determinado, al cual decide darle muerte antes de su
entrega.
Si aplicábamos la lógica imperante resultaba que se extinguía la obligación por imposibilidad objetiva
de cumplimiento, y con ello se extinguía cualquier posibilidad de responsabilidad civil. Pero a los
juristas republicanos esa solución no les parecia justa y lo que aplicárian de ahora en adelante será que la
obligación no se extinguirá sino que se perpetuará toda vez que la imposibilidad de cumplimiento de la
prestación se deba a un factum debitoris, es decir a un hecho imputable al deudor. ¿Cómo se puede
perpetuar una obligación que ya no tiene objeto? Aquí entra la ficción jurídica, partimos de una ficción
jurídica consistente en que la cosa todavía existe, no existe in natura pero si existe para el derecho. Se
perpetúa la obligación pero cambia de objeto, es decir ese objeto viene siendo el subrogado pecuniario,
el valor en dinero de la prestación debida. Y habrá juicio de responsabilidad civil que seguramente será
favorable al demandante, al acreedor.
Esa misma lógica sabiéndolo o no, es la que subyace a nuestra responsabilidad civil contractual. Y si por
el contrario la imposibilidad de cumplir no se debe a factum debitoris, la obligación se extingue y con
ello la posibilidad de un juicio de responsabilidad civil. Esto como regla general debido a que en nuestro
código civil hay contratos que tienen regulación propia.
Luego de la intervención de los juristas republicanos romanos se dan las bases de una naciente
responsabilidad civil que con los años se llamara: responsabilidad civil contractual. Está responsabilidad
comienza a desarrollar por una senda parelala a la responsabilidad civil aquiliana.
¿Que era lo que distinguía a la responsabilidad civil contractual y a la extracontractual? Hay muchas
razones pero la principal es la que tiene que ver con la naturaleza de la sanción aplicable a cada caso,
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sanción entendida como consecuencia jurídica negativa o positiva. La naturaleza de la sanción aplicable
a la RE era la pena privada; en el caso de la RC encontramos una reparación de perjuicios. Una vez que
yo deje de aplicar penas privadas dentro del campo de la responsabilidad extracontractual, las dos
responsabilidades se van a acercar.
Proceso de despenalización del derecho privado: consiste en el proceso que tiende a la proscripción,
erradicación de penas, castigos dentro del marco del derecho privado, más concretamente dentro de la
responsabilidad civil. Este proceso de despenalización ocupa XIII siglos de historia, inicia con
Justiniano en el siglo VI d.C. Y que encuentra su momento cuspide cuando se promulga el Código Civil
Francés de 1804.

Enero 25
PROCESO DE DESPENALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

Para comprender el inicio de este proceso es necesario, como precedente tener claro dos ideas:
1. En el derecho romano, en el derecho historio, derecho público y derecho privado NO se
encontraban neta o claramente separados. Es decir que responsabilidad penal y responsabilidad
civil no se encontraban netamente separados.
2. Dentro de lo que pudiera considerarse derecho penal romano había tanto delitos de carácter
público como delitos de carácter privado, está última idea exótica para nosotros porque no
conocemos delitos privados, todos nuestros delitos son de carácter público. En esta clase nos
interesan los delitos privados.

Delitos públicos: Aquellos que según la mentalidad romana ofendían a toda la sociedad, a la sociedad
en su conjunto, es decir que se trataba de los delitos más graves, conductas graves frente a la sociedad,
conductas que se encuentran hoy previstas en los códigos penales.
 
Delitos privados: Son aquellos que según la mentalidad romana ofendían únicamente al individuo o a lo
sumo al individuo y su grupo. Estos delitos romanos privados eran:
a. El furtum (hurto)
b. La rapiña (hurto con violencia)
c. La iniuria (lesión y ofensa a la persona)
d. El Damnum iniuria datum (daño injustificado).
¿Qué hizo Justiniano con estos delitos romanos privados? ¿Por qué se dice que Justiniano da inicio al
proceso de despenalización del derecho privado? Lo que hizo fue fracturar la unidad que caracterizaba a
estos delitos, esa unidad le venía dada del hecho de que de cualquiera de la comisión de esas conductas
se derivaba una pena privada.
Justiniano dice no más, vamos a dividir en dos estos delitos:
1. Hurto, hurto calificado y lesión y ofensa a la persona,
2. Daño injustificado.
En razón de que Justiniano sostenía que las primeras tres conductas merecían un reproche social más
acentuado que el que merecía el daño injustificado.
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¿Cómo hacerlo? ¿Cómo aplicar una sanción más severa al primer grupo que al segundo? En principio
Justiniano no lo tenía muy claro. Pero lo que si tenía claro era que de esa pena privada que aplicábamos
a estos tres primeros delitos había que destacar lo punitivo de la sanción que se aplicaba para ello –la
pena privada-, y que para el ultimo delito había que destacar de esa pena privada que se le aplicaba, lo
privado que tenía esa misma sanción.

¿Qué es lo punitivo que tiene la pena privada y que es lo privado que tiene esa misma pena?
Nos vamos a la definición de pena privada ¿qué tiene de punitiva esa sanción y qué de privado tiene esa
misma sanción?
Intervención: Sería pena en el sentido de que se va a indemnizar más allá de la cuantía real del
daño, es decir con prescidencia de la cuantía, se busca castigar al ofensor; y será privada porque
no se otorga a favor de la cosa pública romana sino a favor del ofendido.
Profesora: Muy bien, esa sería la diferida entre una multa y una pena privada. La multa sería una
pena pública porque va al erario público, la pena privada es a favor del ofendido, a la víctima.

(Paréntesis): Esa pena privada, así como los daños punitivos del derecho contemporáneo ha sido
criticada por ser supuestamente una fuente de enriquecimiento sin justa causa, porque supera en mucho
al daño compensatorio.
Si bien esa critica se dirige tanto a la pena privada del derecho romano, como al daño punitivo del
derecho contemporáneo, habría que decir que esa crítica en realidad se puede dirigir con más fuerza
frente al daño punitivo que frente a la pena privada, porque todos sabemos, que hoy en día cuando se
comete una conducta lesiva que además de producir perjuicios, está prevista en el código penal se
desatan dos distintas reacciones dentro de el ordenamiento jurídico:
- Respuesta penal es decir la aplicación de sanción punitiva, prevista en el código penal
- Respuesta del derecho privado concretamente la responsabilidad civil, condenando a la
reparación de perjuicios.

En el derecho histórico, en el derecho romano la reacción era una sola, a través de una misma reacción
que era la pena privada, se buscaban los dos fines: dejar indemne a la víctima como castigar al agente u
ofensor, no había separación entre derecho penal y responsabilidad civil.
(Fin de paréntesis)
 
Justiniano entonces tenia una intuición de que los tres primeros delitos merecian un reproche más
acentuado, está intuición termina en la consagración del artículo 1382 del Código Civil Francés de 1804,
cuyo homólogo en Colombia es el artículo 2341 del Código Civil [regla iuris de responsabilidad civil en
Colombia]

Artículo 2341: <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o

culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por la culpa o delito cometido.

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Señala de manera implicita, el artículo 1382 del Código Civil Francés prevé el principal axioma de la
responsabilidad civil contemporánea, señala que el daño es la medida de la reparación, es decir que se
debe reparar todo el daño pero únicamente el daño. Con la consagración de esta norma se entienden
proscritas dentro del derecho contemporáneo las penas privadas. Sin embargo, aún hoy existe
contaminación del derecho punitivo o penal dentro del derecho privado o responsabilidad civil, por eso
no podemos decir que el proceso de despenalización se encuentre acabado.
 
Este artículo 1382 del Código Civil Francés es además, la regla iuris de la responsabilidad civil
extracontractual del derecho francés, así como lo es el artículo 2341 del Codigo Civil Colombia.Por lo
anterior podemos concluir que nuestra responsabilidad civil extracontractual tiene origen remoto en el
delito romano, que sería en el daño injustificado, porque como vemos las tres primeras conductas, son
conductas que se encuentran consagradas pero en el código penal.
 Es entonces cuando Justiniano realizó esta división, sabiéndolo o no, estaban dándose las bases del
naciente derecho penal, y esta última conducta es la que nos va a conducir a la responsabilidad civil
extracontractual o aquiliana.
Está expresión la encontramos en la Doctrina: "Una vez que la obligación es delito, es decir proveniente
de delito, pierde su carácter que es preventivo, las dos responsabilidades van a acercarse"

¿A qué nos referimos con carácter preventivo?, el derecho contemporáneo de la responsabilidad civil
¿cumple con una función preventiva? Prevención como desincentivo a la comisión de conductas que
producen daños. Evitar que se vuelva a cometer una determinada conducta.
¿El artículo 2341 del Codigo Civil Colombiano evita o no en alguna medida las conductas dañosas? Si
tiene función preventiva pero hay hipótesis en las que esa función preventiva no es efectiva.

Enero 27
¿Qué es lo punitivo que tiene la pena privada y que es lo privado que tiene esa misma pena? –
Justiniano quiere enfatizar lo punitivo para el primer grupo de delitos y lo privado para el segundo
grupo.
Tiene de privada que será la víctima del daño la que se beneficiará, busca dejar indemne al particular,
no se ocupa de castigar al agente, y entenderemos por qué, en el derecho contemporáneo ya existía el
derecho penal que es el que se encarga de castigar hoy en día. Tiene de punitivo que prescindía de la
real cuantía del daño para castigar la conducta del agente ofensor, entonces lo que tiene de punitivo ese
castigo es el ánimo aflictivo, el deseo o la finalidad de castigar.
Habíamos hablado del proceso de despenalización del derecho privado para tratar de concluir que en ese
momento la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual se van a acercar.
Paradójicamente el propio Código Civil Francés que fue el que eliminó la diferencia principal existente
entre las dos responsabilidad, es decir llevó al momento culmine el proceso de despenalización del
derecho privado y con eso se acercan ambas responsabilidades, ese código va a comenzar a establecer
ulteriores diferencias entre los regímenes de responsabilidad.

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Diferencias que estableció el Código Civil Francés entre la responsabilidad contractual y
extracontractual:
Extracontractual Contractual
En relación con la La ley, la ley en fuente directa. El contrato, acá lo que se dice realmente
fuente es ley + contrato.
Ley como fuente mediada o indirecta
[esta diferencia apunta realmente a el
hecho de que un NJ llamado contrato no
lo vamos a encontrar en ningún caso en el
evento de responsabilidad
extracontractual]

Naturaleza de los Está para tutelar los derechos de Está para tutelar los derechos de carácter
derechos protegidos carácter absoluto. relativo.
Ej: la vida, la integridad psicofisica, la
intimidad, la honra etc. Derechos relativos: respeto o
Derecho absoluto: respeto o cumplimiento solamente podrán
cumplimiento podrá reclamarse de reclamarse de una persona en particular
cualquier persona del conglomerado “deudor”, se llamaría en última de los
social. derechos de crédito, e incluso estaríamos
hablando de derechos de carácter
patrimonial.
[La diferencia apunta según la tradición,
a que el contrato no es capaz de tutelar
derechos de carácter absoluto.

Posibilidad o no de La culpa es única En materia contractual es tripartita, esto

dividir la culpa está en el art. 63 y 1604 inciso primero,
divide en en una trinidad:
OJO: Acá hay que
hace una precisión Art. 63
porque la división de
culpas no está en el 1. Culpa grave, negligencia grave,
CC francés pero si culpa lata, es la que consiste en no
en el colombiano, manejar los negocios ajenos con
entonces lo que pasa aquel cuidado que aun las
es que como se guía personas negligentes o de poca
de la doctrina, lo prudencia suelen emplear en sus
hacen de Potier. 1 negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

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 2. Culpa leve, descuido leve,
descuido ligero, es la falta de
aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. 

El que debe administrar

un negocio como un buen padre
de familia, es responsable de esta
especie de culpa. 
3. Culpa o descuido levísimo es la
falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de
sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado. El
dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

Art. 1604:

ARTICULO 1604.
<RESPONSABILIDAD DEL
DEUDOR>. El deudor no es responsable

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Artículo 63 y 1604 inciso 1 del Codigo Civil Colombiano. Está tripartición de la culpa contractual no la conoce el Código Civil
Francés ¿qué hace acá en nuestro elenco de diferencias dadas por el Código Civil Francés? Cuando Andrés Bello fue a
consagrar la tripartición en el código chileno se inspiró en la Doctrina francesa.

Potier: fue uno de los grandes inspiradores del Código Civil Francés le propuso a codificador Napoleonico la tripartición de
la culpa contractual tal como era en el derecho romano, no harán uso de ese pensamiento por parecerles inútil y
superficial. Andrés bello sigue el pensamiento de Potier que la del codificador Napoleón y en realidad hoy en día esa
tripartición de la culpa contractual aparece únicamente en los códigos civiles que siguieron el modelo de código civil de
Andrés Bello [Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador], es decir el resto del mundo no conoce diferencia entre las culpas de
las responsabilidades.

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 sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.

La carga de la La culpa es probada. La culpa es presunta. De acuerdo con el

prueba Todos los elementos deberán ser artículo 1604 inciso 3 del Código Civil
probados por el demandante o víctima. Colombiano.
El demandante solo probará daño y
relación de causalidad, porque la culpa se
presume con relación al servirlo 1604
inciso 3.

Artículo 1604 <Responsabilidad del

deudor>:
(...) La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.

Explicación artículo 1604: En ambas partes la norma se refiere al demandado (deudor).

Ustedes se preguntarán, ¿por qué si comenzamos hablando en general de la carga de la prueba
terminamos hablando únicamente de la culpa?. Recordemos los elementos estructurales o fundantes de
una responsabilidad civil tradicional:
1. Daño
2. Culpa
3. Relación de causalidad

El daño y la relación de causalidad son elementos que siempre debe probar el demandante (ofendido),
sin importar si el régimen es contractual o extracontractual. Para que se habla de la carga de prueba si
nunca varía. Mientras que la culpa puede ser probada, es decir su prueba está a cargo del demandante, o
podrá ser presunta, su prueba está a cargo del demandado.

En el caso del daño hay dos excepciones [a la regla de que el daño lo prueba el dte]:
1. Excepción de carácter legal: tiene que ver con el lucro cesante que se deriva del incumplimiento
de las obligaciones dinerarias, nos estamos refiriendo más concretamente a los intereses. Yo no
necesito probar ese lucro cesante para tener derecho a reclamar porque la Ley lo presume [todo
capital tiene capacidad para producir frutos] –presunción legal de daño-

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 2. Excepciones de carácter jurisprudencia: tiene también que ver con el lucro cesante, pero con el
lucro cesante de aquella persona que no se encontraba laborando, produciendo economicamente
en el momento de su lesión. La jurisprudencia colombiana ha dicho que en ese evento, esa
persona tiene derecho por lo menos al salario mínimo legal mensual vigente, pensar en contrario
sentido es decir que porque no se encontraba laborando en el momento del hecho lesivo nunca
más produciría económicamente. Entonces se presume que toda persona en edad productiva tiene
capacidad productiva.

En cuanto a la relación de causalidad que siempre la prueba el demandante, habría que decir que en
realidad existe una discusión en Doctrina, aunque sea marginal, que sostiene que si pueden haber
presunciones de relación de causalidad de la responsabilidad civil. Normalmente está Doctrina cita de
ejemplo las obligaciones de resultado.
[Paréntesis]
Dado por sentado que la pena privada tiene una fuerte función preventiva ¿Nuestra responsabilidad civil,
aquella que no aplica penas privadas sino simple reparación de perjuicios, tiene función preventiva?
Algunos dirán que si, otros que no, pero finalmente SI tiene un función preventiva porque como quiera
que sea el artículo 2341 del Código Civil que reconoce que quien cause dañe con dolo o culpa está
obligado a reparar, la presencia de esa norma hace que yo evite incurrir en el supuesto de hecho
respectivo. ¿Será que en ausencia de la norma los hechos dañosos serían los mismos?
El ejemplo que típicamente se da para el evento en que la responsabilidad civil ya no cumple con su
función preventiva es el de los derechos difusos, es decir esos derechos que cuando son lesionados
hablan de una masa de afectados difícil de determinar. Ejemplo: productos defectuosos. El fabricante
puede saber que su producto tiene un defecto, y en muchos casos prefiere lanzarlo al mercado porque
estadísticamente ese fabricante sabe que lo va a demandar un porcentaje de los consumidores, pagando
la reparación de esos consumidores, no obstante se sigue enriqueciendo. Lo mismo pasa en el caso del
daño ambiental, es difícil de determinar.
Precisamente para este evento [evento en que la RE ya no cumple una función preventiva] el derecho
contemporáneo, ha propuesto la pena privada o daño punitivo para la responsabilidad extracontractual,
es decir condenar al fabricante no por el daño causado sino por el triple por lo que sea demandado,
porque sé que no van a demandar todos los afectados.
[Fin del paréntesis]
Febrero 1
Extracontractual Contractual
Extensión o tamaño Se indemniza siempre todo, No siempre se indemniza todo, dependerá
dela reparación independientemente de si hubo dolo o de si hubo por parte del deudor dolo o
culpa. culpa.

En caso de dolo: daños previsibles e

imprevisibles

En caso de culpa: daños previstos e

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 imprevisibles.

Lo que hace la diferencia es el

incumplimiento contractual culposo, de
resto (incumplimiento contractual doloso
y responsabilidad extracontractual) se
indemniza de igual manera
La mora y la Ausente Presente
Cláusula penal
Tanto la mora como
la cláusula penal son
institutos
privativamente
contractuales, es
decir que mientras
ellos están presentes
en materia
contractual.
Depende del
consenso de
voluntades, y lo que
dependa del
consenso de
voluntades es
extracontractual
porque esto e sun
encuentro social
ocasional.

En esta diferencia vamos a reunir puntualmente dos cosas: La mora y la cláusula penal, de acuerdo con
la tradición constituyen diferencias entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual. La mora como la cláusula penal son institutos privativamente contractuales, es decir
mientras que están ellos presentes en materia contractual, no lo podrían estar en materia aquiliana o
extracontractual. ¿Por que son institutos privativamente contractuales? Porque tanto la mora como la
cláusula penal dependen en un caso de manera mediata (mora) y en otro de manera directa (cláusula
penal) del consenso de voluntades, y nada que depende de un consenso de voluntades puede estar
presente en materia extracontractual porque la responsabilidad aquiliana se desata normalmente gracias
a un encuentro social ocasional, algo fortuito.
Esto era desde el punto de vista de la tradición, ahora:

DESDE EL PUNTO DE VISTA ACTUAL,

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Propende desmontar cada una de las diferencias. Propende por acabar con la suma divisio de la
responsabilidad civil, o sea con esa división principal de la responsabilidad civil que divide la
responsabilidad en contractual y extracontractual. Propende que el sistema de responsabilidad civil sea
único o unitario, un solo régimen. Para hacer esto deberá desmentir cada una de las diferencias, porque
son estás diferencias las que justificarían la existencia de dos regímenes distintos de responsabilidad
civil.

1. Fuente de la obligación de reparar en cada caso ¿de donde surge la obligación?

La tesis apunta a que está diferencia es una falacia, porque la fuente es la misma para lo contractual
como extracontractual, esa fuente termina siendo el daño, la producción de un daño o perjuicio. O si se
quiere, más ampliamente, la fuente en ambos casos está constituida por el incumplimiento de un deber
que genera un daño o perjuicio.
Pero eso sí, el deber es distinto en cada caso, cambia la naturaleza del deber dado que el deber en
materia extracontractual es genérico, general o abstracto [no causar daños a terceros], el deber en
materia contractual es concreto o específico [el deber al cumplimiento de una determinada prestación de
dar, hacer o no hacer]. Será por esa misma razón que la responsabilidad extracontractual es conocida
también como responsabilidad abstracta, y la responsabilidad contractual como responsabilidad
concreta, se conoce quien es el deudor y cuanto le debe, contrario a la abstracta que puede tener un
crédito y no conocer a su deudor.

CASO: peatón que es atropellado por el conductor que se da a la fuga. Apenas le causa los daños a este
peatón, a el le surge en su patrimonio, el derecho patrimonial a la reparación. ¿Contra quien incoar la
acción respectiva si no se sabe quién es su deudor? Por esa misma razón en materia extracontractual,
aquí y en otros Ordenamientos Juridicos el término de prescripción es más amplio, porque todo es más
indefinido.
Sin embargo, está misma tesis reconoce que el negocio jurídico llamado contrato, si que es fuente de una
obligación pero NO a la obligación a la reparación de perjuicios. El contrato produce de manera
originaria la obligación al cumplimiento de una prestación [dar, hacer o no hacer] y es solo el
incumplimiento contractual el que es virtualmente capaz de desatar responsabilidad civil contractual.
Iter contractual: Etapa fisiológica que es el contrato y puede contar con una etapa patológica que es el
incumplimiento [no está dicho que en todo caso puede haber incumplimiento al negocio jurídico
llamado contrato].
En el caso extracontractual tenemos básicamente lo mismo, el incumplimiento del deber
extracontractual que genera daños o perjuicios y es lo que desata la responsabilidad civil
extracontractual. El deber será –no causar daños injustificados a terceros (Ulpiano). La fuente es la
misma, pero como no hay negocio jurídico, no hay contrato.

2. Naturaleza de los derechos protegidos en cada esfera.

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Está tesis dice que esa diferencia fue real y estuvo vigente hasta determinado momento de la historia
contemporánea del derecho, y ese momento es cuando ingresa dentro del mundo contractual la llamada
obligación de seguridad.
Obligación de seguridad: Es aquella que pone a cargo del deudor el deber de preservará integridad física
o corporal de la persona (y de sus cosas), por ahora solo nos interesa la persona.
Cuando se introduce la obligación de seguridad al mundo contractual hago capaz al contrato de tutelar
derechos absolutos, o sea que la obligación de seguridad vino a dar solución a la pregunta que se planteó
la ciencia jurídica: ¿qué hacer cuando derechos absolutos son lesionados con ocasión de la ejecución
de un contrato? ¿Que acción le otorgó al demandante, la extracontractual en virtud de que los derechos
lesionados son de carácter absoluto, o la contractual porque se lesionó dicho derecho con ocasión de la
ejecución de un contrato?
A la pregunta que se hizo la ciencia jurídica, se dieron dos respuestas:

a. Teoría de la absorción Señala que visto que el contrato absorbe, atrae en torno de si todas
las vicisitudes que puedan producirse con ocasión de su ejecución, la acción no puede ser
sino contractual. [Hay derecho absoluto y estaba presente un contrato]

b. Teoría de la opción de responsabilidades o de acciones En el caso planteado se le da al

demandante la alternativa de escoger entre la acción contractual y extracontractual, según
más le convenga al demandante.

¿Qué acción escogerían?

Intervenciones: Extracontractual tiene la ventaja de que repara todo el daño, no tiene riesgo a que un
alea de su daño quede sin reparación; la prescripción es más amplia. Contractual, la culpa es presunta,
implica una ventaja contractual.
Milagros: Tripartición de la culpa también tendría que ver con la elección de la acción, porque la
tripartición de la culpa tiende a decir que en materia contractual no siempre responde el deudor.
Mientras que en materia extracontractual como no tengo dicha tripartición siempre responde el deudor.
Entonces la tripartición resulta menos beneficiosa para el demandante. Entonces se escogería la
extracontractual para no correr el riesgo de que el deudor pueda no responder.
Intervención: si decimos que la fuente de la responsabilidad en este esquema siempre será el daño, no
desaparecería esa opción de que quedaría la posibilidad de que quede por fuera una parte de mi daño, sin
ser cubierta (...) no se entiende el resto de su pregunta.
Milagros: Esa inquietud la tiene muchos, al punto de que el artículo 1616 CC que es el que prevé que en
materia contractual se indemniza x o y, fue demandada por insconstitucional en el año 2010 con el
argumento de que violaba el principio de reparación integral. Sin embargo, la norma fue declarada
exequible con un argumento que no me convence del todo.
El argumento de la Corte Constitucional va dirigido a: visto que el contrato dentro del mundo jurídico es
el acto de previsión por excelencia, tiene sentido que un deudor contractual que no ha sido doloso
responda únicamente por las consecuencias perjudiciales del incumplimeinto, que sean previsibles en el

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momento de la celebración del contrato. Al punto de que ese deudor contractual debería tener en el
momento de la celebración del contrato la posibilidad de contratar un seguro en caso de incumplimiento.
Este argumento puede o no convencer, pero no responde a la acusación de que la norma violaba el
principio de reparación integral. Es más, podría acursarse a la norma, de introducir en el campo civil una
suerte de pena privada (prohibidas en el campo privado) –contaminación del derecho punitivo dentro del
derecho civil-. Dijimos que la responsabilidad civil no está para castigar, para eso está el derecho penal,
y el castigo en esta norma está en el hecho de que le “doy más duro al deudor doloso que al culposo”, el
doloso actúa con intención de dañar, el culposo con descuido, con imprudencia. Entonces tratando de
castigar al agente u ofensor término castigando a la víctima, porque en caso de incumplimiento culposo
voy a dejar una parte de su daño almenos, descubierto.
¿Por que sería una suerte de pena privada? Aquí no vamos a otorgar más, otorgamos menos, con lo cual
terminamos castigando a la víctima o acreedor.

Volvemos con las teorías [absorción y de la opción]

El derecho colombiano siguió la teoría de la absorción, normativamente hablando podemos deducirlo de
la consagración del artículo 982 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 982. <OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR>. El transportador estará

obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato
y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los
reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa: 1) En el
transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se
presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y 2) En el transporte de personas a conducirlas
sanas y salvas al lugar de destino.

Prestación típica del contrato de transporte: es obligación del transportador conducir de un lugar a otro al
pasajero, pero en ciertas condiciones: sano y salvo, es decir preservando la vida, integridad psicofisica y
la salud, es decir derechos de carácter absolutos.
Al introducir está norma que es una obligación de seguridad y de resultado [objetivo, aquí no está
presente la culpa ni sus grados] entre las obligaciones del transportador convierte tal obligación en un
deber contractual y no ya meramente extracontractual. Los derechos que se protegían únicamente con la
acción extracontractual se van a proteger ahora a través de la acción contractual. Si no cumplo con esa
obligación, incumplo el contrato y la acción será de carácter contractual. Esto tendrá importantes efectos
prácticos: prescripción. Todas las acciones que se derivan del contratos de transporte de personas en
Colombia el término de prescripción es de 2 años, si como pasajero lesionado deja prescribir la acción
contractual, no tendrá derecho posteriormente a incoar la acción extracontractual. [Tesis de la absorción
para el pasajero].

¿Qué pasa si el pasajero fallece?: tenemos unos herederos, estos cuando actúan a título personal, es decir
por los daños que ellos mismos sufrieron por la muerte del pasajero podrán solo incoar acción de
carácter extracontractual, porque naturalmente ellos no son parte del contrato.

14
Artículo 1006 Código de Comercio (derogado): “Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia
de un accidente que ocurre durante la ejecución de un contrato de transporte, no podrán
incoar acumulativamente la acción contractual trasmitida por su causante y la acción extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte, pero podrán intentarlas
separadas o sucesivamente. En ambos, si se demuestra casos habrá lugar al daño moral”.

Está norma fue derogada por el CGP, ¿qué tesis preveía está norma? Si yo reclamo los daños que sufrió
el pasajero antes de morir es decir, actuó como continuación de la personalidad jurídica del pasajero, mi
acción será de carácter contractual.
Pero si yo actúo en nombr propio, es decir por los daños que sufro como madre, hijo, la acción será de
carácter extracontractual. Entonces la norma nos habla de que hacer cuando se quieren ejercitar ambas
acciones. Tendremos entonces que tener dos procesos distintos, por los mismos hechos, por los mismos
muertos. HOY el CGP dice que podemos acumular dichas pretensiones en solo proceso.

Febrero 2
Quedamos en el artículo 1006 del Código de comercio que regula las acciones de los herederos
derivadas del incumplimiento del contrato de transporte.

¿Este artículo sigue alguna teoría? De ser así, ¿qué teoría sigue el artículo 1006?
NO se acoge ninguna de las dos teorías, ni podría acogerse porque el problema de las teorías yo me lo
pongo en relación con un mismo daño que me hace dudar si eso es contractual o extracontrual, y aquí
estamos hablando de dos daños distintos. Uno que es el daño del fallecido que por causa de muerte se
trasmite a los herederos y otro, el daño que personalmente sufre el heredero. Cada uno de ellos con su
propia naturaleza inmodificable. Tan inmodificable que como en el artículo 982 dijimos que la acción
del pasajero es contractual, la acción que se trasmite será contractual. Y la acción del heredero por sus
daños personales será extracontractual porque el no es parte del contrato.
Entonces estos herederos pueden ejercitar dos tipos de accion: in iure propio y la otra in iure hereditatis.
La primera tendrá naturaleza extracontractual; y la segunda será contractual.
Una vez que la obligación de seguridad ingresa al mundo contractual cae por su propio peso, la
diferencia de la que habla el número segundo. Conclusión: ya no es cierto, que el contrato no pueda
tutelar derechos de carácter absoluto, podrá solo en aquellos contratos en donde estén involucrados los
llamados derechos de la personalidad.

3. Posibilidad de dirimir la culpa o fraccionarla. Diferencia normativa y vigente entre nosotros, pues
está prevista en nuestro Codigo Civil, sin embargo no es aplicada en la práctica jurisprudencial, es
decir que no se aplica la tripartición de la culpa contractual, se aplica un criterio único o unitario de
culpa para lo contractual como para lo extracontractual.
¿Por qué la jurisprudencia no aplica el criterio tripartito de la culpa contractual? La jurisprudencia no lo
ha dicho, incluso hasta la Corte de Oro manifestó preferir la unidad de la culpa que el criterio tripartito
en materia contractual, pero no explicó el por qué así que no sabemos la razón.
15
Sin embargo, si nos ponemos en la posición de la jurisprudencia podemos entender los problemas que
enfrentan los jueces al momento de tratar aplicar la tripartición.

Intentaremos juzgar un caso tanto con el criterio tripartito y con el criterio unitario.
Caso: Un anciano que se encuentra viviendo en un caserío, aislado del mundo. En la mitad de la noche,
un joven toca su puerta para pedirle que le guarde el caballo en el que venía, debido a que se iba a ir en
un truper porque ahí estaba la niña más linda del paseo. El anciano le dice que no porque no tiene como
resguardar ese caballo, tiene una pesebrera atrás pero sin uso hace 10 años, el joven insiste hasta que
logra convencerlo. Con el consenso de voluntades, le entrega el caballo y se celebra el contrato
respectivo. El anciano busca entre sus cosas, y se da cuenta que tiene un candado de alcancia, cierra la
pesebrera con ese candado y se va a dormir. Al día siguiente se encuentra con el que caballo no está, por
ende no puedo cumplir con mi obligación, que es la de restituir la cosa. El contratante demanda al
anciano a título de responsabilidad contractual.

Resuelvan con base en la tripartición de la culpa.

Contrato celebrado: Depósito gratuito.
Utilidad típica: Utilidad pará el depósitante, acreedor, demandante.
Grado: Culpa grave.
¿El anciano incurrió o no en ese tipo de culpa que lo hace responsable?
Milagros:
¿Empleó el anciano el mínimo de diligencia? R/ si
¿Empleó el anciano el máximo de diligencia? R/ no
¿Empleó el anciano la diligencia mediana? R/ si – no. Así está la jurisprudencia.

Febrero 3
Posibles razones por las cuales la jurisprudencia colombiana no aplica la tripartición de la culpa
contractual:

(1) Dificultad práctica para distinguir netamente los distintos grados de culpa, más concretamente
para diferenciar la culpa leve de la grave y de la levisima. La culpa leve es la que mayor
representa dificultad, fíjense que no pudimos podemos de acuerdo con el caso del anciano, los
extremos es lo más facil, ubicarse en el punto medio es más complicado, para lo que algunos
puede ser diligencia mediana, para otro puede ser un mínimo.

(2) Existe otra razón de talante teórico – histórico relacionada con el origen mismo de la tripartición
de la culpa contractual. ¿Cuál es el problema con el origen? Sucede que algunos sostienen que el
origen mismo de la tripartición es erróneo, es resultado de una errónea interpretación por parte de
los primeros intérpretes del derecho romano, los glosadores, interpretaron mal las fuentes
romanas, más concretamente el Digesto. La otra tesis dice no, en realidad la tripartición de la
culpa contractual tiene su origen en el derecho romano, y así como nació la tomaron los
glosadores.
16
¿Donde estaría ese error de interpretación de los glosadores? En el corpus iuris civille, concretamente en
el Digesto, hay únicamente un pasaje que habla de una culpa levisima [el error de interpretación estaría
en este pasaje]: En el marco de la Lex aquilia siempre se responde por levisima o mínima que sea la
culpa. Entonces no hay duda que la culpa grave y la leve nacieron en el derecho romano, nuestro
problema es la levisima. La conclusión que ellos sacaron: encontraron un tercer grado de culpa
contractual. Llama la atención que el pasaje habla de la Lex aquilia, es decir extracontractual.
Los que sostiene que fue un error de interpretación, dicen que este pasaje debería admitir la
interpretación contraria a la que llegaron los glosadores: en el marco de la Lex aquilia siempre se
responde con independencia del nivel o grado de culpa con el que se actúa ,es decir que no interesan los
grados de culpa. Que no es la regla para lo contractual, en lo contractual no siempre se responde,
depende del contrato y del nivel de culpa con que se haya actuado en ese contrato. Dra milagros está de
acuerdo con esta tesis [la que rebate la conclusión de los glosadores].

Culpa leve y culpa grave, estas dos si nacieron con el Derecho Romano y sobre estas nadie discuten.
¿Como nacieron? Nosotros recibimos de los romanos dos criterios subjetivos de imputación de
responsabilidad civil que son: el dolo [intencion de dañar por parte del deudor a su acreedor] y la culpa
[error de conducta]. Hay que tener presente que en materia de responsabilidad civil NO hay
presunciones de dolo, en cambio en materia contractual la culpa se presume. Entonces es claro para
nosotros lo difícil que es probar el dolo, en la medida que es probar la intención de dañar de un tercero,
esta situación estaba presente el derecho romano, de manera tal que el acreedor se tenía que conformar
con ver condenado a su deudor por responsabilidad civil contractual culposa, por la dificultad de aportar
la prueba positiva dentro del proceso acerca del dolo. “Conformar” porque las consecuencias de una
responsabilidad dolosa son más gravosas en materia contractual que la responsabilidad por culpa. [1er
problema]

Luego tenemos el hecho de que el Juez es un ser humano y puede en muchos casos tener la legítima
duda acerca de si el deudor contractual fue doloso o simplemente culposo, es decir qué hay situaciones
en las que el irrespeto a los derecho ajenos, y concretamente a los derechos del deudor, es tan grosero,
que hace dudar legítimamente acerca de si hay culpa o dolo. Para hacer este razonamiento los romanos
entienden que la culpa no siempre es igual, existe grados de culpa. [2do problema]

Para salvar estos dos problemas, el Derecho Romano crea el grado de la culpa grave como un área de
frontera entre el dolo y la culpa, a esta culpa se le van a aplicar los mismos efectos que al deudor doloso
pero sin que se le pida al demandante probar el criterio de imputación (presunción).

Pregunta de examen: ¿por qué y para qué nace la culpa grave? Por qué: Dificultad probatoria y legítima
duda. Para qué: para aplicar al deudor gravemente culposo los mismos efectos que al deudor doloso.

¿Cuales son esos efectos de este nuevo grado de culpa?

17
1: Extensión de la reparación ¿cuál es la diferencia entre la extensión de la reparación en un
incumplimiento contractual doloso y uno culposo?
- Dolo: Se responde por todo (previsto, previsible e imprevisible) todo bajo la condición de que se
trate de daños directos.
- Culposo: indemnizó lo previsto y previsible.
Entonces el deudor gravemente culposo va a responder por lo mismo que un deudor doloso, la extensión
de la reparación es más amplia, va a responder por más.

ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACIÓN DE PERJUICIOS>. Si

no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

El artículo 1616 nos quiere decir que en caso de dolo o de culpa grave se responde por todo, y en caso
de culpa leve y levisima se responde únicamente por lo previsto y previsible. Esto gracias a la
equiparación que aparece en el artículo 63 del Código Civil.

2: Prohibición de exoneración anticipada del dolo/ Prohibición de la condonación anticipada del dolo: Se
prohíbe y si se estipuló se tiene por no escrita aquella cláusula que tienda a exonerar de manera
preventiva al deudor de su dolo contractual.
ARTICULO 1522. <CONDONACION>. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale.

¿Por qué el derecho histórico y nuestras normas no se conforman con decir que se prohíbe la
condonación del dolo, sino habla de dolo anticipado o dolo futuro? El Ordenamiento Jurídico no puede
tolerar una cláusula en la que se faculte incumplir el contrato de manera dolosa sin que haya lugar a
responsabilidad civil, esto sería dar licencia para la comisión de hechos ilícitos. Esto tenemos que
predica esto igual para la culpa grave.
Ahora vamos a resolver nuestro caso del anciano con un criterio único o unitario de la culpa, identificar
ventajas, diferencia procesal, esto para poder entender a la Jurisprudencia. La conclusión del mismo
caso trabajado ayer con la culpa tripartita fue que si hay culpa pero no hay responsabilidad.
Definición de la culpa unitaria [Hermanos Mazeaud]: error de conducta en el que no hubiese incurrido
una persona prudente y diligente, colocada en las mismas circunstancias externas o exteriores en las que
se encontraba el deudor.

18
¿Incurrió o no el anciano en culpa? Si hay culpa, hay responsabilidad. Si no hay culpa, no hay
responsabilidad. R/: No incurrió en culpa.
Los Ordenamientos que hoy tienen la tripartición de la culpa, son aquellos que siguieron el modelo de
Código Civil de Andres Bello [Ecuador, El Salvador, Chile, Colombia]; hay Ordenamientos en donde no
existe la tripartición de la culpa contractual, es decir que trabajan con un criterio único o unitario tanto
en materia contractual como extracontractual, si que existe el grado de culpa grave en materia
contractual [Frances, Italiano, Venezolano] ¿cómo se explica que trabajen con culpa unitaria y al
tiempo con culpa grave? Para ellos no hay en su Código una culpa bipartita en la medida en que la culpa
grave se entiende como la entendió en principio el Derecho Romano, es decir apenas como un área de
frontera entre el dolo y la culpa, sin que la culpa se fraccione. Por eso en los códigos vamos a encontrar
culpa grave pero sin que esto implique tripartición de la culpa.
Cuando se trabaja con la tripartición se hace una comparación, una operación mental se fija el modelo de
comportamiento [buen padre de familia, hombre diligente, hombre razonable] y se compara con el
comportamiento efectivamente desplegado por el deudor. Si el modelo hubiese hecho algo más o mejor
entonces hay culpa de X. Si por el contrario no se hubiera comportado de manera diferente no hay culpa.
Febrero 6
4. En relación con la carga de la prueba. La tradición indica que es punto de diferencia debido a que
en materia contractual la regla general es que la culpa es presunta, mientras que en materia
extracontractual es probada.
Hay quienes señalan que en realidad el artículo 1604 inciso tercero del Codigo Civil NO hay ninguna
presunción de culpa contractual y mucho menos con calidad de principio general, de esa tesis es el
doctrinante Javier Tamayo Jaramillo, sin embargo si estamos con la mayoría tenemos que afirmar que
entre nosotros rige en materia contractual una presunción de culpa, es decir que de entrada se da por
probada la culpa, presunción que puede desvirtuar el deudor (presunción iuris tatum).
¿Cómo se desvirtúa la presunción de culpa? Probando diligencia, pero como quien puede más, puede lo
menos, también podrá con causa extraña. Normalmente es más difícil aportar la prueba de la causa
extraña, antes que la prueba de la diligencia. Porque cuando hablo de diligencia, estoy hablando de
probar mi propio comportamiento, probar que porte bien, aunque no sepamos qué causó el daño. Cuando
pruebo causa extraña, eso no basta, debo probar que si no fui yo, cuál fue la causa. Entonces tiene
particular importancia esa diferencia cuando el daño es producido por una causa desconocida.

¿Qué pasa si solo me puedo exonerar con diligencia y qué pasa si solo me pudo exonerar con causa
extraña?
Ejemplo: mi vehículo se llevó a un peatón por delante, yo cumplí las normas y el peatón también.
¿Quien soporta el daño? Él conductor. En este evento de actividad peligrosa únicamente exonera la
causa extraña. Si fuera un régimen de diligencia [subjetivo] ya se hubiera exonerado el conductor,
probando que actuó bien, que había respuestado todas las normas de tránsito.
En materia extracontractual cuando hablamos de culpa probada, quiere decir que el demandante, víctima
o acreedor le corresponde probarlo todo [daño, culpa, relación de causalidad]. ¿Por qué si hablamos de
culpa probada decimos que el demandante debe probar todo? Porque el daño y la relación de causalidad
son elementos de la responsabilidad que siempre tiene que probar el demandante, sin importar si el
19
régimen es contractual o extracontractual. En ese sentido si debe probar el daño y la relación de
causalidad, y ahora decimos que debe probar culpa, quiere decir que tiene que probarlo todo.
Ahora vamos tratar de demostrar (y aquí estaría la critica) que tanto hay de culpa probada en el régimen
extracontractual como en lo contractual, y que tanto hay de culpa presunta en el régimen contractual
como extracontractual. E incluso vamos a tratar que demostrar que tanto en lo contractual como
extracontractual habría regímenes de carácter objetivo.

RÉGIMEN RÉGIMEN
SUBJETIVO OBJETIVO
(Es decir basado sobre la culpa, o (Regimen que únicamente me
si se quiere desde el punto de vista permite exoneramente con prueba
probatorio: régimen que me de causa extraña, no quiere decir
permite exonerarme de la que el deudor no debió ser
responsabilidad con la prueba de la diligente)
diligencia)
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Noma rectora: artículo 2341 Artículo 2356 Código Civil.
Código Civil. [Por actividades riesgosas o
peligrosas prevee que la única
prueba de exoneración será causa
extraña]
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Artículo 1604 inciso 3 Código No hay una norma para citar en
Civil. este recuadro. Lo cual significaría
que para nuestro Código Civil
toda la responsabilidad
contractual tiene carácter
subjetivo.

- ¿Habrá una norma que con carácter general, es decir no para un caso en concreto, prevea en
nuestro código civil la responsabilidad extracontractual subjetiva?

ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un

delito (que quiere decir dolo, aquí está lo subjetivo) o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.

- ¿Habrá una norma que con carácter general, es decir no para un caso en concreto, prevea en
nuestro código civil la responsabilidad contractual subjetiva?

20
 ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega.

- ¿Habrá una norma que con carácter general, es decir no para un caso en concreto, prevea en
nuestro código civil un régimen objetivo en materia extracontractual?

ARTICULO 2356. <RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA>. Por regla

general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo

tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

- ¿Habrá una norma que con carácter general, es decir no para un caso en concreto, prevea en
nuestro código civil un régimen objetivo en materia contractual?

Si vemos más allá del Código Civil, vemos a la Jurisprudencia nos damos cuenta que desde 1935 ella ha
admitido las obligaciones de resultado que introduce en el mundo contractual un régimen objetivo. Yo
NO hablo de obligaciones de resultado en el mundo extracontractual, ni de actividades peligrosas,
aunque sí hayan actividades peligrosas en el mundo extracontractual no le vamos a aplicar el régimen
porque el contrato absorbe, esto significa que la actividad peligrosa se desarrolló en un marco de un
contrato y no de un encuentro ocasional.

Sabemos que las obligaciones de resultado hacen parte de una clasificación de las obligaciones que las
divide en: obligaciones de medio y obligaciones de resultado. ¿Donde pondrían las obligaciones de
medio en el cuadro? Contractual – subjetivo. La prestación de la obligación de medio involucra
aplicación de diligencia.

Obligacion de medio: Es la menos gravosa para el deudor. Es aquella que impone al deudor contractual
el deber de aplicar la diligencia debida [la que imponga cada tipo contractual] en aras de que ojalá
alcanzar lograr el resultado último que espera el acreedor con el cumplimiento de la prestación. En las
obligaciones de medio encontramos aparejada normalmente un régimen culpa probada, es decir que
debe probarla el demandante.

21
Obligaciones de resultado: Obligación contractual que impone al deudor contractual el deber de
alcanzar de manera necesaria el resultado último que espera el acreedor con el cumplimiento de la
prestación y frente a cuya frustración del resultado solo se exonera con causa extraña, no vale la
diligencia entonces. Aquí hablamos de una culpa presunta.
Febrero 8
En materia contractual en Colombia la culpa es presunta pero en obligaciones de medio la culpa es
probada. La diferencia no está en el régimen porque ambos serían subjetivos, es respecto al
comportamiento de la carga de la prueba.
Tenemos un Problema (sobre la carga de la prueba): Nosotros hablábamos de un régimen objetivo de
responsabilidad civil pero para la Jurisprudencia Colombiana en cambio es un régimen subjetivo es
decir, no aplica el carácter objetivo en nuestra responsabilidad civil, con base en el argumento de que
tanto el régimen propio del artículo 2356 Código Civil y el régimen propio de la obligación de resultado,
allí habría una culpa presunta, sería un régimen subjetivo basado en la culpa presunta, pero sería una
culpa presunta muy rara, dado que esa presunción no puede ser destruida por la prueba de la diligencia,
es decir con la prueba de lo contrario a lo que se presume. Esa presunción de culpa solo podrá ser
destruida con la prueba de la causa extraña. En el fondo la Jurisprudencia no ha dicho nada distinto a lo
que dijimos de la causa de exoneración, porque acá o como acá dijimos que las únicas causales de
exoneración son causa extraña [fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero] pero SI cambia la calidad
del régimen:

Relación de causalidad: cuando yo aporto causa extraña quiero romper el nexo de causalidad. Cuando
aportó diligencia pruebo que me porté bien.
La jurisprudencia dice qué hay dos tipos de presunciones,
- Presunciones destructibles.
- Presunciones indestructubles: está (Stablero) dice que no se puede destruír, pero realmente se
contradice porque puede destruirse con causa extraña.

La Jurisprudencia dice basarse en la letra del artículo 2366 Código Civil para sostenerse qué hay
presunción de culpa.

ARTÍCULO 2356. <RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA>. Por regla

general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

22
Ciertamente la norma emplea términologia subjetiva [imprudentemente] en la que se basa el argumento
de la Jurisprudencia, sin embargo hay que preguntarnos que significa dentro de la norma aquello de
especialmente obligados.

¿El artículo 2356 prevé un régimen igual al artículo 2341? ¿O quiso decir algo diferente? Si yo le voy a
aplicar a esas personas que incurran en esas actividades el mismo régimen que el del 2341 pues van por
norma general, pero NO. Andrés Bello no fue medianamente claro en cuanto a que quería decir con
especialmente obligados, y no podía hablar de una responsabilidad de tipo objetivo porque para la época
que se proyecta el Código Civil para Chile, no existía en el marco de la responsabilidad civil el régimen
de responsabilidad objetivo NO existía, toda la responsabilidad civil era subjetiva, sin embargo a pesar
de ello, es obvio que Andrés bello tuvo la ilusión de que ciertas actividades requerían de un régimen
diferente, más gravoso que el régimen general.

¿Qué significa un régimen más gravoso? Como regla general tenemos un régimen con culpa probada, es
decir todo está a cargo del demandante. Si yo quiero que el régimen sea más gravoso para el demandado,
es decir para el acreedor ¿Qué puedo hacer? Para hacer el régimen de responsabilidad civil más gravoso,
yo invierto la carga de la prueba, que el demandando tenga que probar; también podría ser que el
demandado solo podrá exonerarse con prueba de causa extraña, no con la prueba de la diligencia. Lo
raro es que la Jurisprudencia no deja exonerarse con la prueba de lo contrario a lo que se presume.

Hasta la época de la Corte de Oro, en el siglo pasado entendían que los artículo 2341 y 2356 eran
sinónimos, no habían diferencias, es decir que el demandante extracontractual tenía siempre que probar
todo. Fue la misma Corte la que dijo que Andrés Bello debió preveer una diferencia. Hoy la
Jurisprudencia Colombiana reconoce que no son iguales. Al menos hoy, sabe que el artículo 2356 prevé
un régimen distinto a la regla general del artículo 2341, uno es culpa probada y el otro es culpa presunta.

Febrero 10
Propósito del ejercicio del cuadro: probar que tanta culpa presunta hay en materia contractual y
extracontractual, y que tanta culpa probada en materia contractual como extracontractual. Y que incluso
hay regímenes objetivos tantos en lo contractual como en lo extracontractual.
Conclusión: no hay probado ni presunto exclusivo en un solo régimen.
¿Cómo nacen las obligaciones de medio y resultado y cómo llegan hasta nosotros? Nacen de la mano de
un Doctrinante francés llamado Rene Demon cuando trataba el de zanjar una discusión que tenía más de
100 años en el Ordenamiento jurídico francés, esta discusión que había nacido con el propio código
1804, resulta que el artículo 1137 Código Civil inscribe la responsabilidad civil contractual del deudor
en un régimen subjetivo, mientras que 10 artículos más abajo se dice que el deudor contractual solo
podrá exonerarse probando causa extraña. La aparente contradicción ¿cómo se exonera el deudor
contractual? ¿Basta con probar diligencia o debe probar causa extraña? En 1925 entra Demon diciendo
que esta contradicción es aparente en la medida en que en materia contractual existen dos tipos de
obligaciones cada una con su régimen propio. Unas son las obligaciones de medios que se inscriben
23
dentro del marco del artículo 1137 de Código Civil francés [Regimen subjetivo – yo puedo, si quiero
probar la diligencia, recordemos que la carga de la prueba la tiene el demandante (culpa probada)] y
otras son las obligaciones de resultado que se inscriben en el artículo 1147 del mismo texto normativo
[Regimen objetivo].

De la doctrina francesa pasa la clasificación a la jurisprudencia francesa, y de la jurisprudencia francesa

pasa a la jurisprudencia Colombia a partir del año 1935. En la jurisprudencia colombiana dicha
clasificación se ha aplicado casi sin discusión hasta el día de hoy. Se aplica principalmente a las
obligaciones de las profesiones liberales, nos referimos especialmente al medico, abogado, notario. Pero
donde tiene mayor importancia es en el caso de la responsabilidad médica porque estadísticamente son
los más demandados. Las discusiones y problemas están en la Doctrina colombiana, ha estado dividida
en relación con esta clasificación de las obligaciones, una parte de la Doctrina que es la mayoritaria, está
de acuerdo con el haber recibido en Colombia la clasificación, mientras que otro sector de la Doctrina, el
minoritario, se ha opuesto siempre al hecho de haber recibido en Colombia dicha clasificación. El
problema entonces no es la clasificación sino el haberla recibido, que es distinto.

¿Cuales son los argumentos de ese sector minoritario?: La clasificación medios y resultado sería
violatoria del Ordenamiento Jurídico Colombiano.

Febrero 13
Posición de la Doctrina minoritaria en Colombia que señala que nunca debió haber sido de recibo la
clasificación de las obligaciones que las divide en obligaciones de medio y obligaciones de resultado.
Todos los argumentos se pueden sintetizar en una única expresión: la clasificación sería violatoria del
artículo 1604 del Código Civil ¿por qué? La razones que alude la Doctrina:

1. Las obligación de medio viola el artículo 1604 Código Civil en la medida en que invierte la
carga de la prueba, de una culpa presunta legal normativa pasamos a una culpa probada
jurisprudencial. Estaría violando la presunción de culpa en calidad de principio general que prevé
el artículo 1604.
2. La obligación de resultado sería también violatoria del artículo 1604 en la medida en que cambia
la naturaleza del régimen de responsabilidad civil, en qué pasa de ser subjetivo a ser objetivo, por
lo menos en nuestros términos, no en los términos de la Jurisprudencia.
3. La clasificación medio y resultado sería violatoria también del artículo 1604 en la medida en que
dicha clasificación no atiende a al tripartición de la culpa contractual contenida en el inciso
primero de la norma citada. Lo cual es natural, dado que esa clasificación es francesa, y en
Francia no se conoce la tripartición contractual de la culpa, lógicamente esa clasificación maneja
un criterio único o unitario de la culpa.
La última crítica puede tener menor importancia que las dos primeras, porque en la práctica nosotros no
aplicamos la tripartición de la culpa contractual. De resto podríamos decir que las críticas son bastante
razonables.

24
Las dos primeras tienen que ver exactamente con lo mismo, y es con la idea de la culpa presunta articulo
1604 inciso 3, ambas son violatoria de la culpa presunta pero en la medida en que la obligación de
medio viola la carga de la prueba respecto de la culpa, mientras que la obligación de resultado viola el
pasar de un régimen con culpa a un regimen sin culpa (régimen objetivo en nuestros términos).

Aún si eventualmente está Doctrina llegara a lograr su propósito que es la de no utilizar más la
clasificación medio- resultado, estamos seguros que está clasificación seguiría siendo usada dentro del
campo académico, porque la clasificación tiene una altísimo potencial académico. Una vez que hemos
entendido que es una obligación de medio y que es una obligación de resultado se le aclara el panomara
de la responsabilidad o del proceso respectivo. Entonces cuando hablamos de estas obligaciones si saber
de más,
- Se entendió el contenido de la prestación a cargo de su cliente o de la contraparte de su cliente a
que se obligó.
- Se entendieron cuales son las causales de exoneración, con que se van a poder mover dentro del
proceso.
- Quien tiene la carga de la prueba.

Medio: el deudor se obligó a emplear la diligencia debida, portarse bien para que ojalá su contraparte
pueda conseguir lo que quiere. Es un régimen subjetivo. Prueba el demandante, víctima o acreedor.
*Podra probar la diligencia, pero no debe porque la carga de la prueba la tiene el demandante.

Resultado: el deudor se obligó a un resultado. Causal de exoneración únicamente causa extraña, no vale
la prueba de la diligencia. La carga de la prueba la tiene el demandado respecto de lo que va a
exonerarlo, la causa extraña.
El interés de esta clasificación doctrinaria y jurisprudencia de las obligaciones solamente se observa
cuando se trata de prestaciones positivas de hacer, es decir que no tiene relevancia la clasificación
cuando se trata de prestaciones de dar o de no hacer. Si queremos restringir aún más, diremos que la
clasificación medio/ resultado solo tiene relevancia cuando la prestación de hacer ha sido incumplida por
cumplimiento defectuoso. Las obligaciones con prestación de dar y no hacer, no se clasifican son
siempre obligaciones de resultado, es decir solo podra exonerarse con causa extraña. En cambio la
prestación de hacer si puede según las circunstancias, de medio o de resultado y debo definirlo porque
eso va a definir la suerte del demandado.

¿Por qué solamente cuando se trata de cumplimiento defectuoso? Hipótesis: se trata de un médico
reputado que tiene dos intervenciones quirúrgicas idénticas, programadas en dos pacientes distintos. Ese
médico no llega a una de las intervenciones en virtud de que olvida la fecha programada de la cirugía,
razón por la cual el paciente ve desmejorada su salud de manera irreversible. Para la segunda cirugía, el
médico llega cumplidamente, práctica la intervención quirúrgica y sin embargo también este paciente ve
desmejorada su salud de manera irreversible después de la intervención. La cirugía en cuestión se
enmarca en una típica obligación de medio.

25
¿Será posible que el médico en ambos casos pueda defenderse alegando que si bien le pesa mucho la
situación de sus pacientes, lamenta informar que sus pacientes no van a mejorar porque las obligaciones
a su cargo son obligaciones de medio? ¿Prosperará con esta defensa un juicio de responsabilidad?
Cuando no se ha llevado ningún acto material, ni ejecución de la prestación, allí no tiene relevancia si la
prestación en cuestión es de medio o resultado, la condena será la misma: condenatoria. La clasificación
tiene interés cuando eso permite cambiar el resultado del proceso, si no lo permite no tiene interés. Es
decir cuando no hay ningún tipo de cumplimiento (primera cirugía) no interesa la clasificación, no llego.
Cumplimiento tardío: no se llegó a practicar la cirugía el 15 como estaba programada sino el 20, y el
paciente vio desmejorada su salud entre el día 15 y 20. ¿El médico responde por algo? En ese espacio de
tiempo se aplica la misma lógica del anterior, no ejecutó ningún acto material no importa si la obligación
es de medio o resultado, responde. Si posterior a la cirugia sufre quebrantos, siempre que no tenga
relación con que la operación fue tardía y que se haya hecho conforme a la Lex artís, el médico se
exonera.
Cláusula de cierre: artículo 167 CGP- carga dinámica de la prueba. Es decir que las reglas
anteriormente vistas las puede cambiar, modificar, subvertir el Juez en cualquier momento del proceso,
dependiendo de a quién le quede más fácil probar el elemento respectivo, quien tenga más cercanía con
la prueba ese es el que tiene que probar. Esto como opinión de muchos, introduce cierta dosis de
inseguridad jurídica.

5. Extensión o tamaño de la reparación: Derecho normativo vigente entre nosotros. Regla del
artículo 1616 Código Civil, solo en el caso de dolo contractual o culpa grave indemnizamos tal como
lo hacemos en materia extracontractual, siempre todo [daño previsto, previsible, imprevisible] Si
actuó con culpa o culpa levisima indemnizamos únicamente los daños previstos y los previsibles.

La crítica se enfoca en que en realidad en la práctica jurisprudencial, no es frecuente encontrar que los
jueces echen mano de esta norma para definir la extensión o tamaño de la reparación contractual, ni
abogados ni jueces pueden echar mano de esta norma para definir el tamaño de la reparación
contractual.
¿Por qué?

Febrero 15
¿Por qué jueces ni abogados aplican el artículo 1616 para definir el tamaño de la reparación contractual?
Sucede algo similar a lo que sucedía en relación con la tripartición de la culpa, un problema de
definición de fronteras, es decir no tenemos una lista de lo que es previsible y de lo imprevisible, luego
en la mayoría de los casos será difícil lograr un consenso, podemos constatar con unos casos hipotéticos:

- Se trata de un pasajero que va a tomar un vuelo, llega al aeropuerto con su pequeña maleta de
mano y a última hora decide mandar por bodega. Supongamos que en esa maleta de mano, el
pasajero llevaba una esmeralda de altísimo valor, avaluada en 50 millones. Por un pequeño

26
 descuido de un empleado de la aerolínea, la maleta se pierde. Su deber era mantener la cadena de
custodia de la maleta, luego en ese descuido se pierde la maleta. Esto está grabado en las oficinas
de la aerolínea (para no discutir sobre culpa y relación de causalidad, nos vamos a ocupar de los
daños que habla el 1616 Código Civil) otra persona tomó la maleta y desapareció. Entonces se
perdió la maleta con cosas personales del pasajero y con la esmeralda. El pasajero demanda a la
aerolínea.

¿Prosperará o no en este caso, el respectivo juicio de responsabilidad civil contractual? Si, se encuentran
los elementos fundantes de la responsabilidad: daño, culpa y relación de causalidad.
(Todos sabemos que la actividad aeronáutica tiene una regulación especial, pero nada de eso especial
nos interesaría para resolver el caso)

¿Por cuánto o cómo vamos a condenar? No se le puede imputar ni dolo ni culpa grave por eso no
responde por lo imprevisible, aunque la pérdida de la esmeralda es un daño directo del descuido del
empleado.

Daño directo: cuando guarda relación de causalidad adecuada con el hecho generador (el descuido del
empleado de la aerolínea). Un daño no es directo, es decir es indirecto cuando no guarda relación de
causalidad adecuada con el hecho generador.
Lo previsible por lo menos teóricamente se diferencia netamente de lo directo y lo indirecto, porque lo
previsible no tiene que ver con la relación de causalidad, tiene que ver con la capacidad o posibilidad de
que un daño pueda ser anticipado por la mente humana.

Condena: Hay responsabilidad pero se responde únicamente por los objetos personales que llevaba el
pasajero en su maleta, es decir no se respondería por la pérdida de la esmeralda porque no hay dolo ni
culpa grave; incluso podríamos hablar de culpa de la víctima, porque tuvo que haber declarado, pero las
demás cosas no interesan.
- Supongamos que XX compra una rese y a la rato resulta infectada con una grave enfermedad
que termina por contagiar a todas las demás reses de XX. A causa solo de esa infección toda las
peces mueren. Por esa razón xx no puede pagar sus deudas por ende es demandado por sus
acreedor, entra en quiebra. A causa de lo anterior lo deja la mujer, entra en depresión y se
suicida. El hijo menor de xx entra en depresión y se suicida por la situación familiar. Y así hasta
la quinta generación.
Para definir el tamaño o extensión de la reparación debo saber con qué estoy trabajando, qué tipo de
daños pueden ser. Lo que podían preveer (previsible, capacidad de) otro comprador medio y otro
vendedor medio en las mismas circunstancias en las que se hallaban el deudor y comprador de nuestro
caso. Lo único que se califica de previsible o imprevisible es el daño directo, no el daño indirecto,
porque el daño directo dependiendo de si el autor actuó con dolo o debería saber de la vaca, ese daño si
es indemnizable.
Tres intervenciones, tres opiniones distintas, con que haya una diferencia la responsabilidad es diferente.
Podríamos decir que por no ponernos de acuerdo sobre lo previsible, imprevisible, directo e indirecto, no
27
presta la suficiente seguridad jurídica porque lo que es previsible para mí puede que no lo sea para el
otro. El real problema está en lo previsible y lo imprevisible.
Finalmente, el criterio que se emplea tanto en materia contractual como extracontracual para definir
cuáles son los daños indemnizable, sencillamente el de la causalidad adecuada: Todo daño que este en
relación de causalidad adecuada con el hecho generador contractual o extracontractual debe ser
indemnizado. Conclusión: Puede que haya prueba de relación de causalidad adecuada entre el hecho
generador y esas consecuencias. Y lo adecuado tiene que ver con la probabilidad, normalidad, que se
desata a partir de un hecho generador, ¿es normal que a partir de la compravente se desate una depresión
e incurrir en el suicidio, un divorcio? Si decimos que no es normal, son hechos generadores que no
podemos atribuírselos al deudor.

(Respuesta a intervención) Hoy. En materia contractual puede indemnizarse el daño extrapatrimonial.

Anteriormente el daño extrapatrimonial en general no se indemnizaba en materia contractual con el
argumento de que no era un daño previsible, las partes no podía anticipar que pudieran producir un daño
de carácter extrapatrimonial, esto venía del numerar segundo del esquema, derechos protegidos en el
campo contractual. Si el contrato tutela derechos de carácter relativo, patrimonial, las consecuencias que
puede tener su incumplimiento debían tener esa misma naturaleza.

Febrero 17
Decíamos que el criterio único para la responsabilidad contractual y extracontracual es el de la
causalidad adecuada.
6: Mora y cláusula penal. Sería una diferencia complementario respecto de las 5 primeras. La tradición
hablaba de diferencia tanto la mora y la cláusula penal dependen del consenso de voluntades, la mora de
manera mediata, y la cláusula penal de manera inmediata del consenso, nada que dependa de acuerdo de
voluntades puede estar por su naturaleza, presente en materia extracontracual, sería tan absurdo pensar
como peatón y conductor se sentarán a discutir como lo indemnizará en caso de atropeyarlo.

MORA

Es un tipo de incumplimiento contractual. Consistente en un retardo injustificado o culposo en el

cumplimiento de la prestación. La mora tiene importantes efectos en la responsabilidad civil:
- Solo a partir de la mora es que el acreedor puede exigir indemnización de perjuicios, es decir que
la mora es la que desata la indemnización de perjuicios, antes de ella no hay lugar a
indemnización de perjuicios, sino a exigir la prestación originaria.
- La mora agrava la responsabilidad del deudor, en la medida en que invierte la carga del riesgo.
Cuando hablamos de riesgo nos referimos a un evento fortuito o de fuerza mayor, es decir a un
algo que no proviene de la culpa de ninguna de las dos partes. Hablamos de una inversión,
porque la regla general es que el deudor NO responde de caso fortuito o de fuerza mayor.

28
 Está excepción (inversión) tiene a su vez, una excepción: no se responde del riesgo en caso
fortuito o fuerza mayor si estando en mora, logró acreditar que aún habiendo cumplido a tiempo
la cosa igual hubiese perecido en manos del acreedor.
(En este momento no interesa, pero para que tenga la idea completa hay dos excepciones más a
la regla general):
 Consenso de voluntades: las partes pueden estipular que el deudor si responderá por algún
evento o por todo caso fortuito o fuerza mayor y esto no viola el orden público.
 Se responde por la mora cuando ella se produjo por culpa del deudor. Esto no es posible ya
que el CF no puede producirse por culpa del deudor, son dos conceptos excluyentes, o hay
caso fortuito o hay culpa. Lo que puede haber si es culpa precedente al caso fortuito o de
fuerza mayor. Ejemplo: pido prestada una vajilla para ser utilizada una noche en mi casa, y al
día siguiente decido sacarla a un picnic, en el picnic le cae un rayo a la vajilla y acaba con
ella, respondo de la pérdida de la vajilla, le di un uso a la vajilla para el cual no estaba
autorizado, la sometí a un riesgo, luego respondo por la culpa por haberla sometido a un
riesgo, pero yo no causó el caso fortuito como dice el código civil, es una redacción inexacta.

¿Cuando surge la mora? ¿A partir de cuando puedo exigir indemnización o a partir de cuando se invierte
la carga del riesgo? Ese cuando lo determina el artículo 1608 Código Civil, señala que dependiendo del
tipo de obligación contractual de que se trate es que se desata la mora. Debemos atender a la
clasificación de las obligaciones que las divide en: obligaciones puras y simples, obligaciones sometidas
a término o plazo, y obligaciones sometidas a condición o condicionadas.

o En las obligaciones puras y simples la mora se produce una vez que el acreedor ha interpelado al
deudor, sin que este cumpla. La interpelación en Colombia debe tener siempre carácter judicial,
en otros ordenamientos no. Sin embargo, la notificación del auto admisorio al deudor de la
demanda de responsabilidad contractual hace las veces de interpelación.

o En las obligaciones sometidas a término o plazo, ej: prometes darme 100 el 15 de Febrero. Si,
prometo. En ese tipo de obligación la mora se produce de manera automática cuando vencido el
término el deudor no ha cumplido. El día interpela por el hombre. El día es el término que
fijamos, el hombre el acreedor. Fijamos un término, para que el acreedor no tuviera que
interpelar.

o En las obligaciones sometidas a condición, es necesario por un lado la verificación de la

condición y en segundo lugar la interpelación del acreedor al deudor para que este cumpla.
(Condición + interpelación).

Cuidado con confundir mora con exigibilidad, la mora requiere exigibilidad, pero no siempre que una
obligacion sea exigible y no esté siendo cumplida, habrá mora. O sea que NO son términos iguales. Para
no confundirnos haremos el siguiente ejercicio:

29
Obligacion pura y simple: Prometes darme 100. Si, prometo.
Obligacion sometida a término o plazo: Prometes darme 100 el 15 de Febrero. Si, prometo.
Obligación sometida a condición: Prometes darme 100 si el domingo llueve. Si, prometo.
Entonces vamos a plantearnos tres preguntas respecto a cada una de las obligaciones,
La primera tiene que ver con el nacimiento de la obligación respectiva. Cuando hablamos del nacimiento
nos referimos a una cosa en particular, que es si en el momento de la celebración del contrato el deudor
tiene o no la certeza de que tendrá que cumplir o no la obligación respectiva.
La segunda con la exigibilidad de la obligación o a partir de cuando el acreedor puede comenzar a
molestar al deudor para que le cumpla.
La tercera con la mora.
Última aclaración: las preguntas van a estar referidas a un mismo momento, que es el momento de la
celebración del contrato.

Obligacion pura y simple:

¿En el momento de la celebración del contrato nace o no nace de manera contemporánea la obligación
pura y simple? Si, nace de manera contemporánea con el contrato.
¿En el momento de la celebración del contrato la obligación pura y simple es o no es exigible? Si, es
inmediatamente exigible.
¿En el momento de la celebración del contrato si el deudor no cumple, está en mora? No, es necesaria la
interpelación. Yo puedo estar en retardo de cumplir pero no en mora. Y la diferencia entre retardo y
mora es que la mora no me basta con el retardo, en la mora requiero de dos elementos, el elemento
objetivo constituido por el retardo, y el elemento subjetivo constituido por la culpa del deudor, que ese
retardo se deba a culpa del deudor, y además para este tipo de obligacion se requiere de la interpelación.

Obligación a término o plazo:

¿En el momento de la celebración del contrato nace o no nace de manera contemporánea la obligación a
término o plazo? Si, nace de manera contemporánea con el contrato.
¿En el momento de la celebración del contrato es o no es exigible la obligación a término o plazo? No,
es exigible cuando llegue la fecha 15 de Febrero, a partir de ese día el acreedor puede comenzar a pedir
el cumplimiento.
¿En el momento de la celebración del contrato si el obligado a término o plazo no cumple, se encuentra
en mora? No, si no es exigible mucho menos está en mora. Estará en mora cuando vence el término y no
cumplió. El 15 no está en mora si no está cumpliendo, estoy en mora a partir del momento en que se
agota o vence el término. Una cosa es que llegue el término y otra que se vence. Y aquí dijimos,
aplicamos en términos de la Doctrina la mora automática, no hace falta nada más que el incumplimiento
vencido el término.
Obligacion a condición:
¿En el momento de la celebración del contrato nace o no nace de manera contemporánea la obligación
condicionada? No, porque hay un elemento de incertidumbre que no nos permite estar seguros de que
finalmente debemos cumplir esa prestación.

30
¿En el momento de la celebración del contrato la obligación condicionada es o no es exigible? No, no ha
nacido mucho menos será exigible.
¿En el momento de la celebración del contrato si el deudor no cumple con la obligación condicional,
está en mora? No, estará en mora solo sí se verifica la condición, si llueve el domingo, y además se
interpela.

Tipo de obligacion Nacimiento Exigibilidad Mora

Pura y simple Nace de manera Inmediatamente Es necesaria la
contemporánea a la interpelación, en la
celebración del mora se requiere el
contrato retardo y la culpa
A plazo Nace con el contrato Cuando llega el plazo Est en mora cuando
vence el termino y no
cumplió. Se aplica la
mora automática
Condicional No nace con el contrato No Solo si se verifica la
condición y además se
interpela

Como vemos la mora entre nosotros la establece el legislador, no las partes ni el juez, pero dicha norma
la establece es en función del tipo de obligacion de que se trate, y el tipo de obligación de que se trate lo
definen las partes, aquí está el consenso de voluntades, por eso dijimos de manera mediata.

La tesis de la unificación acepta que la mora es y no puede ser sino contractual que no puede estar
presente en lo extracontracual, pero también añade que una diferencia (mora en un régimen y en el otro
no) tal no podría justificar, no debería, la existía de dos regímenes distintos de responsabilidad civil
puesto que sería una diferencia de puro matiz, no es una diferencia esencial, y está teoría propende por la
unificación de lo esencial.

En la Doctrina probablemente encontremos un sector que sostiene, que si puede haber mora en el mundo
extracontractual, lo cual a la Dra. Le parece un exabrupto. La tesis de está Doctrina: la mora sirve para
definir el momento a partir del cual se debe indemnización de perjuicios, luego ese momento en materia
extracontracual es el momento mismo en el que se produce el hecho ilícito, ahí estaría la mora.
Pero está Doctrina pierde de vista, ¿como puedo yo estar en retardo de causar daños a terceros?, porque
es verdad que el efecto principal de la mora es desatar la indemnización de perjuicios pero también la
mora consiste en un retardo, y yo no puedo estar en retardo de no causar daños a terceros. * La
naturaleza de las cosas no permite que haya mora en estos casos, las obligaciones negativas, de
abstención no admiten la mora. Y la obligación extracontracual es obligación negativo. Incluso si
estamos en lo contractual y la obligación es negativa no podría haber mora, no hay manera de
acomodarse a lo inicialmente pactado, ya hay incumplimiento definitivo.

31
Ej: X se compromete a no levantar un muro del punto A al punto C, y termina por levantarlo del punto A
al punto B, es decir hasta la mitad. ¿Qué hay aquí? ¿Hay mora? Todo lo que se haga frente a una
obligación negativa tiene carácter definitivo. Luego si lo levante hasta la mitad es incumplimiento
parcial y definitivo. ¿Si luego yo derrumbó el muro diría que estoy en mora de cumplir? Estoy reparando
in natura, reparar removiendo el hecho lesivo.

Cuando usted de verdad está en mora, usted debe encontrarse en un doble escenario que son: seguir
incumpliendo y volver ese incumplimiento temporal en definitivo; o recapacitar y cumplir, así sea tarde
a lo inicialmente pactado. Si no se da esta doble posibilidad eso no es mora, califíquenlo como
incumplimiento definitivo.

Conclusión: La obligación negativa contractual o extracontractual por su naturaleza, no admite la figura

de la mora.

Febrero 22
CLAUSULA PENAL
Importante: tener claro las características de cada una de las responsabilidades civiles y cuáles son sus
diferencias.

Pasamos al último eje de este módulo atinente al DAÑO O PERJUICIO. Como sabemos toda la
responsabilidad civil contractual o extracontractual, gira alrededor de la necesidad de reparar el daño o
perjuicio causado por una persona, ese daño o perjuicio no encuentra dentro de nuestro Código Civil una
definición de carácter abstracto o general, y los empleamos como sinónimos porque para el código civil
daño o perjuicio son la misma cosa, algunas diferencias se han establecido por la Doctrina y la
Jurisprudencia.
A lo sumo, encontramos dentro del Código definición de daño o perjuicio a partir de sus especies y
concretamente a partir de sus especies de carácter patrimonial, material o económico, nos referimos a las
únicas dos categorías de daño que conoce nuestro código civil: daño emerge y lucro cesante,
consagrados en los artículos 1613 y 1614 Código Civil. El código civil no conoce el daño
extrapatrimonial en ninguna de sus subcategorías, que conocemos.
En materia de daños o perjuicios, existen dos tipos de códigos, por un lado los códigos mononormativos,
y por otro los códigos binormativos. Los códigos binormativos son los que consagra el daño
extrapatrimonial, inmaterial o personal.
El código mononormativo es aquel que prevé una única norma para regular el daño perjuicio en general,
mientras que el código binormativo es el que prevé dos normas distintas, una para regular el daño en
general (daño económico) y otra para regular el daño inmaterial o extrapatrimonial. El Código Civil
Colombiano es mononormativo, artículo 2341 Código Civil, habla del daño en sentido amplio y
omnicomprensivo.
Los códigos binormativos prevé la norma atinente al daño extrapatrimonial es para limitar, restringir la
indemnización del daño patrimonial.

32
Artículo 2059 Código Italiano: el daño no patrimonial, se indemnizará únicamente en los casos previstos
en la Ley. Esto quiere decir que la Jurisprudencia ni la Doctrina no se puede poner a reconocer o
inventar nuevas categorías de daño o perjuicio.
El BGB: el daño extrapatrimonial se indemnizará únicamente a los casos de lesión a X, X derechos. Con
lo que queremos significar que la norma siempre aparece para restringir la indemnización de ese daño
inmaterial.
¿Qué desventajas tiene tener un Código mononormativo en materia de daños?
Una norma abierta como el artículo 2341 se supone que permite trabajar a la Jurisprudencia, en el
sentido de reconocer o inventar nuevas categorías de perjuicios extrapatrimonial. Curiosamente, a pesar
de que nuestro Código Civil es el siglo XIX, en Colombia no se reconoció el daño extrapatrimonial sino
hasta el año 1922, con el caso del prestante Señor Villaveces de la ciudad de Bogotá: el Señor
Villaveces tenía arrendada una bobada en el cementerio central, pero un día llega al cementerio y se
encuentra con que los restos de su esposa no están allí depositados, sino que habían sido extraídos y
depositados sin consultar, en una fosa común, con la imposibilidad para la época, de poder identificar
los restos. Además del daño patrimonial [lapida de Italia, mármol], el Señor Villaveces dice que sufre
un daño de carácter moral o extrapatrimonial, en virtud de que ya no tiene un lugar donde evocar a su
ser querido.
Primera instancia: niega la pretensión.
Segunda instancia: niega la pretensión
CSJ: casación civil, reconoce por primera vez el daño moral o extrapatrimonial, consistente en la
aflicción, turbación, dolor interior etc. En este caso se indemnizó a través de la imposición de una
obligación de hacer, y no de dar, consistente en la elaboración de un busto, colocado en el lugar donde
antes se encontraban los restos de la difunta esposa del Señor Villaveces. Pero dada la prestancia del
Señor Villaveces, dicho busto no podrá tener un valor inferior a 3 mil pesos. Curioso que tendremos que
trasladarnos hasta el 2008 para volver a encontrar en la Jurisprudencia Colombiana una sentencia de
responsabilidad extracontractual, condenada a hacer.

El daño se divide en:

- Daño patrimonial, materia o económico (conocido por el Código Civil)
- Daño extrapatrimonial, inmaterial o daño personal (no lo conoce el Código Civil)

Daño patrimonial (en el sentido de lo económico)

El daño emergente es definido por nuestro Código Civil como: toda perdida, gasto o erogación, [toda
adquisición de pasivos (incluido por la Dra.)] en los que tiene que incurrir la víctima en virtud del hecho
lesivo.
En realidad la norma dice en virtud del incumplimiento contractual, porque la norma está inscrita dentro
de la regulación de la responsabilidad civil contractual, pero como no hay una norma homóloga en el
campo extracontractual, se entiende que lo que predica se aplica tanto para lo contractual como
extracontractual, por eso preferimos esa definición.

33
 El lucro cesante lo define nuestro Código Civil como la frustración de toda utilidad, provecho o
ganancia, que razonablemente esperaba recibir la víctima, y que ya no recibirá en virtud del hecho
lesivo.
Es decir el daño emergente es todo lo que salió o saldrá del patrimonio, mientras que el lucro cesante es
todo lo que dejó de entrar o dejará de entrar a mi patrimonio. Y lo ponemos en esos tiempos, pasado y
futuro, para evitar la confusión en la que algunos incurren en el sentido de que el daño emerge es el daño
presente y el lucro cesante es el futuro, ESTO ES UN ERROR, tanto el daño emergente y lucro cesante
pueden ser daños consolidados y futuros, dependerá del momento de la sentencia, todo lo que se ha
producido hasta el momento de la sentencia constituye daño pasado o consolidado; todo lo que se
produzca después de la sentencia, sea lucro cesante o daño emergente, es un daño futuro.
En materia de daño patrimonial, económico o material, no hay mayores discusiones dentro de la
Doctrina o la Jurisprudencia, la mayor dificultad que puede representar está constituida por la
liquidación del lucro cesante ¿por qué? Porque en su caso la certidumbre del daño es relativa, no
absoluta. De hecho a través del lucro cesante, muchas personas han tratado de concretar sueños de
ganancia, razonamiento: yo iba a ser rico, y ya no lo podré ser en virtud del hecho lesivo. El juez no se
puede conformar, para condenar por lucro cesante, con una posibilidad de ganancia, pero tampoco puede
pedir certeza absoluta porque la certidumbre del daño es apenas relativa, razón por la cual el Juez se
tiene que realizar un juicio de probabilidad adecuada: la relación causal de las cosas indicaba que la
persona habría concebido esa ganancia de no haber mediado el hecho lesivo ¿sí o no?
Más allá de esto, de la eventual dificultad que le pueda presentar al Juez la liquidación del lucro cesante,
no hay mayores discusiones con el daño patrimonial.

Daño extrapatrimonial, inmaterial o personal

- Evolución de las categorías de daños extrapatrimoniales
- Liquidación de los daños extrapatrimoniales

En la época de la sentencia del Señor Villaveces decir daño extrapatrimonial era lo mismo que decir
daño moral, se asimilaban ambas figuras. Hoy esa asimilación no es técnicamente correcta porque hay
categorías y subcategorías de daños o perjuicios extrapatrimoniales.

La reinterpretación de los
artículo 2341 y 2356 Código Primer intento de clasificación Las sucesivas clasificaciones de
Civil (para la época estos dos la Jurisprudencia
artículos eran sinónimos)
Sentencia 21 de Julio de 1922 La Jurisprudencia de los años 40 Vamos a dividir en tres
– Caso Villaveces (1) del siglo pasado, concretamente momentos:
3 sentencias: - Un primer momento que
- 23 de Abril de 1941 sala tiene protagonismo la
de negocios generales Casación Civil. Año 60
CSJ - Consejo de Estado. Años

34
 Por primera vez tratan de 90.
clasificar el daño - Casación civil 40 años
extrapatrimonial en después. (3)
Colombia. (2)

 (1) De la sentencia Villaveces, aparte de lo ya dicho, destacamos dos cosas:

1. Daño extrapatrimonial era lo mismo que daño moral. Lo trataban como semejantes.
2. Para la época el Juez no contaba con ninguna guía más que el arbitrium iuris, ni límite o
parámetro, para la liquidación de dicho daño extrapatrimonial. Y ello se dice porque como
veremos, hoy la Jurisprudencia si cuenta con pautas, limites o topes para la liquidación del daño
extrapatrimonial.

 (2) Lo clasificaban de la siguiente manera:

1. Daño moral subjetivo, se subdivide en:

Daño al patrimonio moral: referido al mismo daño moral que conocíamos desde 1922.
Daño al patrimonio social: referido a la lesión de derechos que tienen importante impronta social
como: el honor, la honra, la intimidad etc.

2. Daño moral objetivado, se refiere a las consecuencias de carácter económico o patrimonial,

que se derivan de la lesión de un derecho de la personalidad. Ejemplo: derecho a la vida,
integridad psicofísica, al honor, a la honra. O sea que el daño moral objetivado no sería nada
distinto que el daño emergente y lucro cesante que ya consagraba nuestro Código desde
siempre, precisamente esa fue la crítica que recibió este primer intento de clasificación.

Critica: daño moral objetivado de moral no tiene nada, porque sigue consistiendo en el daño emergente
o lucro cesante derivado eso sí de la lesión no a la mesa, sino a la persona y sus derechos de la
personalidad.

¿Ejemplo de daño emergente que no sea daño moral objetivado?

En virtud de la crítica formulada, esa clasificación no tuvo mayor éxito en la Jurisprudencia sucesiva,
por eso hablamos de intento. Sin embargo, fíjense que lo que sí sobrevivió, incluso hasta la
Jurisprudencia de hoy, es la denominación de daño moral subjetivo.

 Sucesivas clasificaciones de la jurisprudencia: se divide en 3 momentos:

i. Un primer momento que tiene por protagonista la Casación civil de los años 60; En este
primer momento solo tenemos para citar una sentencia del 4 de Abril de 1968, Ponente: Dr.
Fernando Hinestrosa. Se dijo en esta sentencia: cuando la lesión inicial la recibe la persona

35
 humana, cuando se trata de daño a la persona y no a cosas, se pueden producir tres distintos
niveles o tipos de consecuencia:

1. Daño moral, entendido como se ha entendido desde 1922.

2. Daño patrimonial, entendido como siempre, es decir subdividido en daño emergente o lucro
cesante.
3. Daño a la vida de relación (primera vez que se me mencionaba a título de obiter dicta porque
no hubo condena por este rubro, esta categoría en el panorama jurisprudencia colombiana),
se entendió como la imposibilidad o dificultad para la persona humana de relacionarse con
sus congéneres tal y como lo hacía antes del hecho lesivo.

Esa sentencia se encuentra aislada porque ninguna después de ella, siguió la tesis de este
pronunciamiento, de hecho como lo sugiere el punto C, la casación civil no volverá a hablar de
responsabilidad extrapatrimonial hasta 40 años después. Si bien esa sentencia no tuvo influencia en la
jurisprudencia inmediatamente sucesiva, si la tuvo en la legislación especial posterior: Estatuto del
registro del Estado Civil de las personas, Decreto 1260 de 1960. Artículo 4 del Decreto 1260 de 1960
encontramos que se divide el daño extrapatrimonial o inmaterial en daño moral y daño a los bienes de la
personalidad.

Febrero 23
Clasificación de los tipos de daño extrapatrimonial

ii. Un segundo momento donde tiene protagonismo el Consejo de Estado de los años 90’s y un
mal estudiado problema mal entendido perjuicio fisiológico: Está es la etapa más extensa
dentro del desarrollo de la tipología del daño extrapatrimonial en Colombia. A pesar de que
la precursora en la materia fue la casación civil, luego será el Consejo de Estado el que
desarrolle la materia, al punto de que la casación guardo silencio en la materia por 40 años.

En sentencia del 6 de Mayo de 1993 el Consejo de Estado sección tercera, por primera vez va a
reconocer un daño extrapatrimonial distinto del daño moral. El primer daño extrapatrimonial que se
reconoce es el de 1922, el que le sigue es 1993. Este daño extrapatrimonial lo va a entender cómo un
daño a la vida en relación o perjuicio fisiológico, tenidos como sinónimos, que se entendió como la
imposibilidad o dificultad para la persona humana de desarrollar actividades de placer o de agrado,
como consecuencia de una lesión corporal o psicofísica. Hay que decir que en realidad esa suerte de
perjuicio nunca fue entendido ni siquiera por la Corporación que lo introdujo (Consejo de Estado), al
punto de que 7 años después de su introducción la categoría sería modificada a través de sentencia del
19 de Julio de 2000, Consejo de Estado sección tercera, se señala que el perjuicio al que quiere aludir la
categoría no consiste en la lesión en si misma considerada sino en sus consecuencias, por ende a este
nomen iuris le tenemos que realizar una modificación, lo que antes de denominaba daño a la vida en
relación o perjuicio fisiológico pasa a denominarse desde el año 2000 daño a la vida de relación, sale
entonces del panorama colombiano cualquier mención a perjuicio fisiológico.
36
Adicionalmente, al eliminar del nomen iuris lo alusivo al perjuicio fisiológico, hizo otras varias cosas, se
dieron unas consecuencias importantes a partir del año 2000:

1. Tal perjuicio ahora denominado daño a la vida de relación, ahora podrá derivar de
lesiones distintas a las corporales, es decir podrá derivar de cualquier tipo de lesión.
2. El perjuicio al que se alude desde el 2000 puede ser sufrido no sólo por la víctima directa
(la que recibe la lesión inicial), sino las victimas indirectas, también llamadas
perjudicados, víctimas de rebote. [Esto tiene sentido en la medida en antes el daño a la
vida de relación estaba anclada al perjuicio fisiológico, pues el daño a la vida en relación
únicamente podía sufrirlo quien sufría la lesión corporal, pero no atado ya el perjuicio a
la lesión corporal, lo puede sufrir cualquier persona]

Algo adicional que introduce esta sentencia en relación con la categoría, es que señala que en realidad el
daño a la vida de relación alude no sólo a las actividades de agrado o de placer sino también a las
actividades cotidianas habituales u ordinarias.

-4 puntos importantes introducidos por la sentencia-

**
¿Cuál es la ventaja de tener un Código mononormativo?

El gran riesgo cuando se comienza a fraccionar el daño extrapatrimonial, creando categorías y

subcategorías.

¿Cuándo podemos decir que una persona quedo integralmente reparada en el punto del daño
extrapatrimonial? Quien define cuál es la reparación integral es el Ordenamiento Jurídico del momento
en que se trate, entonces reparación integral significa que se me reconozcan las categorías de perjuicios
que para el caso han sido reconocidas por el Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, si me ubico desde
otra teoría, podría pensar que la persona no quedó completamente reparada:
Ejemplo: Tenemos al propietario de esta mesa que ve como le cercenan una pata parte su mesa, y por
otra lado tengo a una persona humana, habitante de calle, que es atropellado por un conductor y sufre la
misma lesión, es decir pierde una pierna, es buscado por la policía razón por la cual no se acerca a
ninguna estructura sanitaria. ¿De qué manera vamos a indemnizar a cada una de estas personas?
Antes de 1922: ¿Qué le vamos a indemnizar al propietario de la mesa? Quien señala el valor del daño
es el mercado, valor neto de la reposición de la pata de la mesa, entonces hay un valor objetivo de
mercado de ese daño. Este daño técnicamente es daño emergente, lo que tengo que gastar de patrimonio
para restablecer la mesa. Y si esa mesa era mi instrumento de trabajo, eventualmente habrá lucro
cesante, yo vendía jugos de naranja frente de mi casa, y la mesa era todo mi patrimonio.
¿A qué tiene derecho el indigente? El código Civil dejaba desprotegida a la persona humana, las únicas
categorías indemnizables eran daño emergente y lucro cesante. Aún si hubiese perdido no una sino dos

37
piernas, la responsabilidad civil dice que para ella no ha pasado nada frente a este evento, vaya al
derecho penal, constitucional.
¿Está víctima que no es indemnizada puede quejarse de que no fue íntegramente reparada en su
momento, o sus herederos ahora? El código civil en materia de responsabilidad civil trae una lógica
estrictamente patrimonial, siglo XIX, de algún modo en punto de responsabilidad civil dejaba
desprotegida a la persona humana. La novedad del derecho actual de daños es que quiere girar
precisamente alrededor de la persona humana, cosa que no hace nuestro Código Civil.
Después de 1922: Ambas víctimas tendrían derecho, si lo prueban, al daño moral, antes no porque esté
concepto no existía, no hacía parte de la reparación integral en Colombia. A quien le queda difícil
demostrarlo será al propietario de la mesa no a la persona humana, porque la regla de la experiencia le
sugiere al Juez en todo caso de la pérdida de una pierna o dos, que la persona humana sufre frente a ese
evento. En él así contrario, la regla de la experiencia no sugiere que por perder la pata de la mesa, sufre
un daño moral.
Después de indicar que se le reconoce el daño moral (no más porque no gasto ni dejó de percibir) y a
otra daño emergente y lucro cesante, ¿Ambas víctimas quedaron integralmente reparadas? Si yo me
ubico en que la reparación integral es un concepto jurídico tendremos que decir que sí, pero ¿realmente
quedamos contentos con la forma en que fueron reparados, justicia?
Con la sentencia del 2000 se dieron varias consecuencias relativas a que el perjuicio al que quiere
aludirse no consiste en la lesión en si misma considerada sino en su consecuencia, es decir que la
pérdida anatómica de la pierna no la ve la responsabilidad civil, no se ocupa de ella, si no apenas de sus
consecuencias, y esa consecuencia es el daño a la vida de relación. Acabo con la confusión de la
asimilación de daño y perjuicio que teníamos por nuestro Código Civil, pero eliminando al perjuicio
fisiológico al decir que el perjuicio no alude ni puede aludir a la lesión en si misma considerada. Y la
tesis de esta sentencia es conforme con la tesis tradicional de la responsabilidad civil que dice que ella
solo indemniza consecuencias y no lesiones, perjuicios y no daños, porque los daños pertenecen al
mundo de lo fáctico no de lo jurídico, dice la tesis.
Mientras que las consecuencias de las lesiones son las que pertenecen al mundo de lo jurídico, y por
ende son lo único indemnizable y reparable.
Y esta tesis se puede aplicar perfectamente cuando la lesión se produce a la materia, a la cosa, la lógica
es la siguiente: Yo no indemnizó la pérdida de la pata de la mesa, sino las consecuencias de la pérdida
de la pata de la mesa, ¿Cuáles son las consecuencias? Las reconocidas en el Ordenamiento Jurídico,
daño emerge (repongo la mesa), lucro cesante, daño moral si está reconocido e incluso daño a la vida de
relación si ya está reconocido en el Ordenamiento. En el caso de la persona humana que pierde la mesa
¿Qué hago con el daño emergente? Con el daño emergente: consulta médica, medicamentos,
fisioterapia, ¿se puede decir que el rubro sirvió para lo mismo, es decir para poner a la víctima en el
mismo estado anterior al hecho lesivo? No, el daño emergente respecto a la persona humana, sirve para
reparar un daño colateral, nadie se ocupa en realidad de la pérdida de la pierna, y no se ocupan de ello
porque la RC no se ocupa de lesiones. Esta lógica es perfecta cuando se trata de lesión a la materia, pero
cuando se trata de lesión a la persona humana, a la Dra. Le deja un sinsabor, porque si dicen que no se
van a indemnizar lesiones, pues nunca podré indemnizar la pérdida objetiva de una pierna, sino la

38
pérdida de la pierna en función del daño a la vida de relación que haya sufrido la persona, una vida de
relación que será diferente de una persona a otra, a pesar de que la pérdida haya sido la misma.
Vamos suponer que por un lado tengo a un joven de Bogotá que se la pasa en el nogal jugando golf,
tiene muchos amigos y una vida social muy activa, es una promesa financiera en Bogotá etc. Y sufre la
pérdida de una pierna. Supongamos, que esa misma pérdida la sufre un hombre que decidió dedicarse a
la vida contemplativa pues ya hizo todo lo que iba a hacer en la vida ¿Cómo los vamos a indemnizar?
Antes, después de 1922, y después de 1993.
¿El daño a la vida de relación es el adecuado para indemnizar la lesión corporal?

Febrero 24
Posteriormente,
Sentencias gemelas del Consejo de Estado: Dos sentencias del 14 de Septiembre de 2011 Consejo de
Estado, sección tercera, tienen idéntica parte motiva se introduce el perjuicio fisiológico como daño a la
salud, es decir ya no mezclado o confundido con ningún otro tipo de daño. El daño fisiológico se refiere
a la lesión psicofísica o corporal de la persona humana. Surge la discusión: ¿Estamos indemnizando
lesiones o deberíamos quedarnos sólo con las consecuencias?
28 de Agosto del 2014, sentencia de unificación en materia de daño extrapatrimonial en el Contencioso
administrativo, son 8 sentencias. Tienen carácter vinculante para los jueces de inferior jerarquía. Trazan
el nuevo mapa del daño extrapatrimonial, ¿Qué se establece? Señalan que el daño extrapatrimonial se
divide en:
- Daño moral
- Daño a la salud (perjuicio fisiológico)
- Daño extrapatrimonial por afectación relevante de bienes constitucional o convencionalmente
tutelados.

De manera que eso es lo que hay hoy.

¿Qué pasó con el daño a la vida de relación? No aparece en ningún elenco, con esta nueva clasificación
resulta la consecuencia de que las victimas indirectas solo tendrán derecho al daño moral; el daño a la
salud y el daño extrapatrimonial tutelado solo podrá reclamarlo la víctima directa.
Habíamos dicho que la casación civil guardaría silencio sobre esta materia durante 40 años, contados a
partir de la primera mención que hicimos de ella en el año 68.

iii. Un tercer momento donde fue protagonista la sala de casación civil 40 años después:

En efecto no será sino hasta el 13 de Mayo de 2008 que la Casación Civil se vuelva a pronunciar en
materia de daño extrapatrimonial. En esa fecha la casación civil reconoce por primera vez un daño
extrapatrimonial distinto del moral, y nos referimos al daño a la vida de relación, tal como lo había
concebido el Consejo de Estado en el año 2000.

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Pasamos a la sentencia del 5 de Agosto de 2014 que establece la nueva tipología del daño
extrapatrimonial en la Casación Civil, en esta sentencia se dice que el daño extrapatrimonial para esta
Corporación puede consistir en:

- Daño moral, tal como lo entendemos desde 1922.

- Daño a la vida de relación, tal como lo entendemos desde el año 2000
- Daño extrapatrimonial, por la afectación de bienes jurídicos constitucionalmente tutelados.

¿Cuáles son las diferencias en la tipología de los daños extrapatrimoniales en el Consejo de Estado y
en la Casación Civil? 2 diferencias:
- Casación Civil no exige que la afectación sea grave.
- Casación Civil no puede hablar de convencionalmente tutelado, porque se ocupa de las
relaciones interparticulares, y no particulares.

LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

- Historia
¿Cuál es el problema con la liquidación del daño
extrapatrimonial? ¿Cuál es la dificultad para
indemnizarlo? La dificultad es que el daño
extrapatrimonial no cuenta con un mercado que le diga
de manera objetiva cuánto vale mi perjuicio. Entonces
al no haber una medida objetiva, para X puede valer
1000 y para Y valer 1.000.000. Para evitar que esa
ausencia de mercado llegue a condenas muy disímiles
frente a daños muy próximos o muy parecidos, la
ciencia jurídica de Colombia como en el extranjero, ha
tendido a establecer límites o pautas para la
indemnización del daño extrapatrimonial, límites que se
establecen en algunos casos de manera legal o
normativa, y en otros casos de manera jurisprudencial,
es decir a cargo del derecho viviente.

En Colombia el primero que estableció un límite para la indemnización del daño extrapatrimonial fue el
Código Penal de 1936, artículo 95 señala que en caso de que la conducta punible haya causado un daño
de carácter moral, el Juez penal podrá indemnizar hasta por 2000 mil pesos. Naturalmente es una norma
contenida en el código penal, su contenido es obligatorio para el Juez penal.

¿Qué pasa mientras con la jurisdicción civil y la contencioso administrativa? Sucede que estas no
contaban con límites propios, no tenían un límite similar a la contenida en el código penal, la
Jurisdicción civil se autosomete a la legislación penal en esta materia, se someten al límite impuesto

40
por el código penal, de manera que vamos a indemnizar hasta por 2000 mil pesos el daño moral. Esto
fue así en la jurisdicción civil hasta 1974, en septiembre 1974 comienza a establecer sus propios límites
en esta materia.

- La cuantía de la indemnización por daño moral pasa de 2.000 a 30.000 mil pesos, es hoy 60
millones de pesos (máximo que esta corporación sugiere pedir) y se dice sugiere porque la
misma corporación ha establecido que sus topes establecidos por medio de sentencias tienen
carácter sugerido, no son obligatorios porque la casación civil no puede legislar y no puede ir en
contra del artículo 17 Código Civil.

En lo contencioso administrativo, está jurisdicción también se autosometio al límite del Código Penal
a efectos de establecer la cuanto del daño moral, pero en 1978 dice: en el entendido de que me seguiré
sometiendo a la legislación penal en esta materia, modificaré su cuantía con base en el valor del gramo
de oro. Es decir, yo me sigo sometiendo al código penal, pero voy a actualizar esos 2000 mil pesos del
código penal, y eso lo haré, trasladándome mentalmente al año 1936 y voy a determinar a cuántos
gramos de oro equivalían 2000 mil pesos para la época: 1000 gramos de oro.

Pasamos al Código Penal de 1980 artículo 106, se estableció que para la indemnización del daño moral
o extrapatrimonial (para la época eran lo mismo) el límite nuevo serían 1000 gramos de oro. Es decir
que cambiamos tanto la unidad de medida como la cuantía. O sea que seguimos lo dispuesto 2 años
antes por el Consejo de Estado. Recordemos la Jurisdicción civil desde 1974 estableció su propio límite.

La Jurisdicción contencioso administrativa, durante la vigencia del código penal del 80, señala que
se seguirá sometiendo a la legislación penal en lo atinente a únicamente a la indemnización del daño
moral, ¿Qué quedaría por fuera? La categoría introducida a través de la sentencia 6 de Mayo 1993:
Perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, a esto no le vamos a aplicar el código penal, pero
tampoco sabemos que aplicarle, lo que sí se sabe es que la cuantía de este perjuicio oscilaba entre 600 y
4.000 gramos de oro, es decir que se llegó a conceder el cuádruple de lo que se concedía por daño moral.

Pasamos al Código penal del 2000 que entró en vigencia en el 2001, allí encontramos que el artículo 97
fija como límite para la indemnización del daño la cantidad de 1000 SMLMV, es decir cambiamos
nuevamente la unidad de medida. Apenas entra en vigencia el código penal del año 2000, el Consejo de
Estado decide apartarse de la legislación penal a efectos de establecer la indemnización del daño
extrapatrimonial. En Septiembre del 2001 el Consejo de Estado establece sus propios límites, y fija ese
límite en 100 SMLMV para el daño moral. Y en sentencias sucesivas se establecerá la cuantía de 400
SMLMV para el daño a la de relación (seguimos con la lógica del cuádruple).

¿Por qué motivo el Consejo de Estado decide finalmente apartarse de la liquidación penal en esta
materia?

41
Artículo 97 Código Penal 2000:

Artículo 97. Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible
el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil
(1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud
del daño causado.

Los daños materiales deben probarse en el proceso.

El Consejo de Estado sostiene que se decide separar de la legislación penal porque de aplicar el artículo
97 Código Penal violaría el principio de reparación integral porque la norma no se refiere al daño
extrapatrimonial, se refiere al daño, es una legislación mononormativa. La norma fue demandada y fue
declarada exequible con interpretación condicionada, entendiendo que cuando hace referencia al daño,
se refiere únicamente al daño moral.

Como el Consejo de Estado no está obligado a aplicar la legislación penal como si lo está el Juez penal,
la norma no está bien concebida, se aparta de esa norma y se va a gobernar únicamente por el artículo 16
Ley 446 de 1998 que señala cuales son las directrices dentro de cualquier proceso de reparación o de
responsabilidad civil en Colombia. Las directrices que son reparación integral y equidad.
Artículo  16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de
Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de
reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

-Liquidación de las categorías actuales (las establecidas por sentencia de 28 de Agosto 2014 para el
Consejo de Estado y sentencia de 5 de Agosto de 2014 para la Casación Civil)

Consejo de Estado ¿Cuáles son las categorías del daño extrapatrimonial indemnizables hoy por el
Consejo de Estado?
- Daño moral
- Daño a la salud
- Daño extrapatrimonial por afectación relevante de bienes constitucional o convencionalmente
tutelados

Tenemos una regla general y una regla de excepción para cada una de las categorías.

 Para el daño moral la regla general es que se indemniza hasta 100 SMLMV y solo
excepcionalmente esa cuantía puede incluso triplicarse (300 SMLMV) en aquellos casos que
revisten mayor gravedad y cita el ejemplo de violación de derechos humanos.

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  Para el daño a la salud la regla general es que se indemniza hasta 100 SMLMV y solo
excepcionalmente se podrá llegar hasta 400 SMLMV. Causa curiosidad porque los 100 SMLMV
se aplican cuando tengo el 100% de incapacidad, la Dra. no se explica cómo se llega a los 400
SMLMV ¿Qué hay más grave que el 100% de incapacidad? Para el Consejo de Estado se debe
entender según las circunstancias del caso, no del daño, podré elevar esa cuantía hasta el
cuádruple, ejemplo: no es lo mismo que te decapite un particular, que un funcionario, el daño
objetivo sigue siendo el mismo, pero te vas a ver mejor indemnizado por el funcionario.
 Como regla general se preferirá medidas reparatorias distintas de la indemnización pecuniaria,
ej.: pedir disculpas públicas, poner el nombre de la víctima a una calle. Solo en casos
excepcionales, podrán otorgarse hasta 100 SMLMV y únicamente a la víctima directa.

Casación civil ¿Cómo se indemnizan las categorías consolidadas de daño extrapatrimonial hoy por la
Casación Civil?:

- Daño moral
- Daño a la vida de relación
- Daño extrapatrimonial por la afectación de bienes jurídicos constitucionalmente tutelados.

 Para el daño moral tenemos un tope sugerido de 60 millones de pesos (unidad de medida:
moneda corriente)
 Para el daño a la vida de relación tenemos un límite máximo de 140 millones de pesos.
 Para el daño extrapatrimonial por la afectación a bienes jurídicos constitucionalmente
tutelados, no contamos en realidad con una pauta propiamente, lo que hay es un precedente
jurisprudencial donde se condenó por este perjuicio a 20 millones de pesos, no sabemos si está
cuantía se volverá un límite a esta categoría. Sentencia 5 de Agosto 2014.

En la legislación penal no tenemos subcategorías, no hay una tipología del daño extrapatrimonial. Todo
lo que no sea material, patrimonial o económico es daño moral y para este es que va a aplicar el límite
de los 1000 SMLMV.
Febrero 27
DRA: Indira Diaz
CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
Ubicación conceptual, en qué contexto se ubica, qué es, su historia y cuáles han sido el alcance de las
tipologías de estas cláusulas de acuerdo con los avances legislativos, jurisprudenciales y de la doctrina.
En la próxima clase veremos limitación de las cláusulas que modifican la responsabilidad. Veremos
como esos límites se reflejan en ciertos contratos especiales, como el contrato de consumo a partir de la
regulación del Estatuto general de contratación en Colombia. Para ubicarnos en el tema de las cláusulas
de modificación de la responsabilidad:

43
¿Son válidas las típicas cláusulas en la que los dueños de los parqueaderos establecen que no
responderán por el robo de los automóviles, o en la que establecen que no responderán por aquellos
bienes que se dejen incorporados en el automóvil?
¿Serán válidas aquellas que limitan la responsabilidad o del monto a resarcir en el caso de un
accidente de una persona en parques recreacionales? ¿O en lavandería por ejemplo que solo se
responderá por el monto de 50.000 por daños o pérdidas las prendas? O en un contrato de suministro,
¿aquellas cláusulas que establecen que solo responderán por daño emerge y no por el lucro cesante?
¿O aquella que establece que no responderé por los daños sufridos en caso de incendio?

Determinar qué son cláusulas de modificación de la responsabilidad es un problema en sí mismo, y ha

sido objeto de análisis y estudio por la jurisprudencia, la Doctrina y la legislación. Teniendo en cuenta
que dependiendo de qué alcance le demos a esta tipología, también dependerá que los límites previstos
por el Ordenamiento para las mismas le sean o no aplicables.

Ésta figura de las CLÁUSULAS DE LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD nace a

mediados del siglo XIX con todo el comercio marítimo en Inglaterra, y surge porque en el sistema
anglosajón la estructura obligacional es un poco diversa al sistema jurídico de tradición romanista al que
pertenece Colombia.

En el comercio marítimo de Inglaterra, ¿Por qué respondía el transportador frente a sus usuarios?
Respondía por la no ejecución de la obligación adquirida, independientemente de que existiera un caso
fortuito o fuerza mayor que lo pudiera exonerar. Es decir, en el sistema anglosajón no estaba y no está
hasta ahora, delimitada la diferencia clara entre lo que es el débito y lo que es la responsabilidad, es
decir yo adquiría una obligación y debía responder independiente de si había culpa o alguna causal de
exoneración, diferente de lo que sucedía en el sistema jurídico de tradición romanista.
Obviamente, en este contexto surgen los pactos establecidos por los transportadores con sus usuarios
para limitar la responsabilidad del transportador en el caso de eventos de caso fortuito o fuerza mayor.
Con el transcurso del tiempo, estas prácticas de introducción de cláusulas de limitación de la
responsabilidad se extienden rápidamente a los países europeos y a los países de tradición juridico
romanista. Lo que sucede en los sistemas de tradición romanista , es que no es necesario incluir
cláusulas que limiten la responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, (NO), porque esa es la regla
general, entonces se comienzan a extender ese tipo de cláusulas a otros eventos: La limitación de los
grados de responsabilidad [tripartición que tenemos en el sistema de tradición romanista] – culpa
grave, leve y levísima- lo que permitía la cláusula de modificación de la responsabilidad era limitar el
grado de culpa que yo podía adquirir, obviamente es claro que el límite de la culpa grave no se puede
superar, siempre se responde por culpa grave, pero yo si podía establecer que respondía por culpa
levísima y no por leve, o al contrario. O también podía establecer que si yo debía responder con un
régimen de responsabilidad objetiva (es decir que solo me exoneró por CF o FM), podría pactar
libremente que la parte también se exoneraba probando la inexistencia de la culpa o la debida diligencia
en el contrato.

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Una última practica que se comenzó a generar en este paso de las prácticas de las cláusulas de
responsabilidad del sistema anglosajón al sistema romanista, son las cláusulas que limitan el quantum de
la reparación, es decir por cuanto debo reparar en el caso de declararse la responsabilidad por
incumplimiento, entonces ¿será una disminución de la carga económica o de la modalidad de la
reparación que yo debía asumir en caso de resarcimiento?, ¿será una modificación del objeto del
contrato o de la responsabilidad?

¿Cuál es el fundamento que comienza a determinarse para validar este tipo de cláusulas? Sería la
autonomía de la voluntad que tienen las partes, ellas son libres para pactar cuál es el contenido, y los
efectos del negocio, y obviamente la responsabilidad que hace parte de los efectos del negocio en caso
de incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes. Entonces las cláusulas de
responsabilidad, por regla general son válidas, excepto en caso de dolo o culpa grave o cuando están
contraviniendo el orden público.

Hoy ¿Cómo podemos fundamentar una cláusula de responsabilidad? Por ejemplo, si solo se quiere
asumir la obligación de arrendar el espacio para parquear el carro y no se quiere asumir la obligación de
custodia. Las partes son libres de establecer que tipo de negocio quieren realizar, mediante qué
mecanismos lo quieren ejercer, con qué contenido y con que responsabilidad, con base en esto se estaría
en la libertad de pactar que no responde por la custodia del mueble, solo asume el alquiler del espacio
correspondiente.

Existe otro argumento adicional complementado con este en nuestro Ordenamiento Jurídico, que es el
establecido en el artículo 1604 del Código Civil en el que se establece la trivision de la culpa de acuerdo
con el utilitas contraendum de cada una de las partes. Recuerden que en este artículo se establece que las
partes podrán modificar el régimen de responsabilidad.

Este artículo sumado a la autonomía de la voluntad y sus expresiones fundamentales como son la
libertad para escoger qué tipo de contrato quiero realizar, como y con que efectos, son el fundamento
base de este tipo de cláusulas en nuestro Ordenamiento o en cualquier otro ordenamiento de tradición
juridico continental.

Existen además un limites, para saber cuáles son los límites debo saber: ¿Cuál es el alcance y la
tipología de este tipo de cláusulas?

En la Doctrina vamos a encontrar este tema referido a cláusulas de modificación de la responsabilidad,

otros autores hablan de cláusulas de irresponsabilidad, cláusulas de reducción de la responsabilidad, y
muchos otros hablan de clausulas de limitación y exoneración de la responsabilidad, de aquí viene la
primera clasificación:

45
  Cláusulas que limitan la responsabilidad: “Quantum debeatur”. Un techo indemnizatorio. Ej:
Solo responderé hasta 100 SMLMV en caso de causar un daño a persona en un contrato de
transporte.

 Cláusulas de exoneración de la responsabilidad: “An debeatur” son aquellas que recaen sobre
si debo o no resarcir un determinado daño causado por incumplimiento, está dirigido a los
criterios de imputación de la responsabilidad. Si se establece una cláusula en un contrato de
transporte de que no se responderá por daños y perjuicios que se le causen al pasajero, se tratará
de este tipo de cláusulas.

Hoy esta clasificación está un poco revaluadas, el tratamiento que se le da a este tipo de cláusulas es casi
uniforme, es decir hay una tendencia a uniformar este tipo de cláusulas, esto viene de la dificultad
dogmática y práctica para diferenciar unas y otras. Ej: si yo digo que no responderé por culpa leve,
estaríamos ante una cláusula que exonera parcialmente de la responsabilidad; y si yo digo que
responderé solo por el daño emergente y no por lucro cesante, podría considerarse que es una cláusula
total de exoneracion de la responsabilidad frente al lucro cesante, es entonces muy difícil establecer
líneas de diferenciación claras, porque se podrían interpretar de una u otra manera.
Por esto, la tendencia legislativa que se marcó a partir del Código Civil de 1942, el artículo 1229 fue la
de limitar tanto las cláusulas de limitación como las cláusulas de exoneración de la responsabilidad
frente al dolo o culpa grave y las normas de orden público, está legislación unifica el tratamiento que le
da a estos dos tipos de cláusulas, esto para evitar que con los límites que se le impongan a una, las partes
busquen configurarla con otro tipo de cláusulas y excluir los límites establecidos por el legislador.
¿Qué sucede actualmente en nuestro Ordenamiento Jurídico? No existe una consagración en el derecho
común de los contratos, una limitación general de las cláusulas de limitación y exoneracion de la
responsabilidad. Los autores siguen la tendencia de unificar los dos tipos de cláusulas, y de predicar los
mismos límites a una u otra. Sin embargo, es importante seguir clasificando y diferenciando estos tipos
de cláusulas porque todavía existen algunas limitaciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico
para un tipo de cláusulas y no para la otra.

Ejemplo: En el contrato de transporte donde están prohibidas por regla general, las cláusulas de
exoneración de la responsabilidad, a partir de allí en materia de transporte, ¿se podría también entender
que están prohibidas las cláusulas de limitación de la responsabilidad?, es decir se podría afirmar que en
materia de transporte, en virtud del artículo que establece que las cláusulas de exoneración en principio
son prohibidas, si en un contrato de transporte se establece que el límite máximo, el techo
indemnizatorio es de 1000 SMLMV ¿estaría o no prohibida la cláusula en nuestro Ordenamiento
Jurídico? En principio si utilizamos la clasificación de limitacion y exoneración sumado a un principio
general de que la interpretación analógica no puede ser planteada para empeorar la situación de las
personas a las cuales se les va a aplicar, deberíamos decir que si están prohibidas en las de exoneración
pero no en las de limitación de la responsabilidad. Efectos prácticos entre una y otra.

46
Entonces no existe una clasificación legal de clausulas de limitación y clausulas de exoneración
determinada, los límites establecidos para este tipo de clausulas son los mismos por regla general, a
menos que el legislador haga la distinción como el caso anterior.
¿Cuáles son las cláusulas que pertenecen a las clausulas de exoneración y a las cláusulas de
limitación?

1. CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: Dentro de estas, en

principio están incluidas todas las cláusulas que tienen relación o recaen sobre alguno de los
elementos de la responsabilidad (Si se debe o no responder):

 Daño: ¿Qué tipo de cláusulas? Sobre la entidad del daño se podría establecer por ejemplo que se
responde por daño emergente pero no por lucro cesante [Algunos dirían que es cláusula de
limitación, porque están limitando el monto de la indemnización]; podría establecer que
respondo por daño patrimonial pero no extra patrimonial. O que solo se responderá por los daños
previsibles y no por los imprevisibles del contrato.
 Criterios de imputación de la responsabilidad ¿Cuáles son las cláusulas que podrían encontrarse
aquí? Las cláusulas que me permiten modificar los criterios de culpa, yo digo que responderé
hasta culpa levisima. Recordemos la crítica: falta de operatividad que tiene en nuestro
Ordenamiento la tridivision de la culpa, precisamente este es uno de los pocos temas en los que
está clasificación tiene.. en dos sentidos particulares: el primero es que es la tridivision me sirve
para saber que me puedo exonerar por culpa leve y levisima, pero no por culpa grave o dolo, está
última siempre será invalida, en virtud de que no puedo condonar el dolo futuro, como tampoco
la responsabilidad que se deriva del dolo en el cual se incurre en el incumplimiento de un
contrato. Y adicionalmente cesarán todos los argumentos relativos al vínculo obligacional, si yo
digo que no responderé por dolo quiere decir que me estoy obligando, pero no, porque podré
incumplir, simplemente si no quiero cumplir, por la mera liberalidad. Y finalmente está el
fundamento del orden público y las buenas costumbres, no responder por dolo significa poder
causarle al otro un perjuicio de manera clara e intencional, y es obvio que estaría en contra del
OP y BC.
(No sé si van en imputación o nexo de causalidad) En segundo lugar están las cláusulas que
modifican el régimen de responsabilidad, yo tengo un régimen de responsabilidad objetiva y
pacto que responderé no por un régimen de responsabilidad objetiva sino por uno subjetivo,de tal
manera que extiendo las causales de exoneración por las cuales no deberé responder en
determinado evento, no sólo me exoneró en eventos de CF o FM sino además, en los eventos en
que pueda probar la diligencia debida en la revisacion de la prestación.
También podrían darse las cláusulas que recaen sobre el retardo, cuando las partes dicen que en
caso de mora o incumplimiento no responderán.
 Nexo de causalidad, ejemplo: cuando establezco una cláusula en la que no responderé siempre
que haya por un incendio, más que un criterio de imputación yo estoy eliminando de entrada el
nexo de causalidad, independientemente de las circunstancias en las que se haya dado.

47
 2. CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: De manera general son las
cláusulas que limitan el quantum de la indemnización y las cláusulas que modifican la
modalidad de la indemnización.
Cuando hablamos de clausulas de limitación, dogmáticamente algunos autores recurren a la distinción
entre lo que es la responsabilidad y lo que es la reparación, si el esquema de la cláusula hace referencia
al si debo o no responder, estaré dentro de las de exoneración y si se refiere al monto de la reparación,
que es distinto a la responsabilidad, estaré en cláusulas limitación de la responsabilidad.

El tipo de cláusulas de limitacion o de exoneración de la responsabilidad con las cuales nos vamos a
encontrar son muy variadas, pueden haber todas las modalidades que la misma imaginación de los
contratantes pueda llegar.

Por ejemplo: Si yo digo que no responderé en caso de hurto, estaríamos hablando de una cláusula de
exoneración de la responsabilidad y les puede parecer invalida, pero si yo digo que responderé hasta por
100 millones quizá ya no suene tan invalida o injusta. Pero si digo que respondo por 1 millón de pesos
estaríamos frente a una cláusula

Algunos autores sostienen que cuando se pacta que responderán por 1000 o por 100 el robo de un auto,
prácticamente está equiparándose a no responder por el hurto de ese vehiculo, y más aún se está
exonerando para no responder por dolo en el hurto de ese vehículo, por lo tanto la cláusula no sería
válida. Si el quantum al que se limita es irrisorio, sería una cláusula de exoneración de responsabilidad
y por tanto se estaría condonando el dolo futuro.

Lo importante es saber que cada vez más las limitaciones que se establecen para las cláusulas de
limitacion y de exoneración, se unifican para los dos tipos de clausulas, solo por excepción se
diferencian una y otra cuando el legislador lo establece.

Por otra parte, existen unos límites a las cláusulas de limitación y exoneración de la responsabilidad que
se extienden a otros tipos:

 CLÁUSULAS QUE DETERMINAN EL OBJETO DEL CONTRATO: En materia de

limites no se puede confundir, que en nuestra tradición se diferencia lo que es el débito y lo que
es la responsabilidad; cuando hablamos de débito hablamos del alcance de la obligación.

Los límites se pueden establecer frente a la responsabilidad pero frente al alcance de la obligación, si
estamos específicamente hablando de una parte que está referida al objeto del contrato el cual es el
núcleo esencial del negocio, es la expresión máxima de la autonomía de las partes, lo más importante
que las partes establecen es el objeto contractual, y allí de alguna manera está la expresión máxima de lo
que debo o no asumir frente a la contraparte, entonces la teoría basada en el fundamento de la autonomía

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de la voluntad, se ha dicho que cuando se recae sobre el objeto del contrato por regla general, no se
deberían aplicar los límites establecidos para las cláusulas de responsabilidad.
Ejemplo: Cuando yo digo que no responderé por el hurto del vehículo ¿Estoy limitando el objeto del
contrato o la responsabilidad que se deriva del contrato? Uno de los argumentos fuertes que se han
desarrollado en Italia, Francia y Alemania es que aquí estoy determinado el objeto contractual, no la
responsabilidad, yo me obligue a arrendar el espacio, no me obligue a curtodiarselo.
El otro tema es el asegurativo: ¿Cuándo determinar que una cláusula de limitación del riesgo asegurable
es cláusula de la limitación de responsabilidad o de exoneración o cuando establecer que es una cláusula
simplemente de limitación del objeto del contrato, el alcance del seguro que yo estoy tomando? En
materia de seguros, es la práctica normal que yo determine cual es el riesgo asegurable y cuáles son las
exclusiones del riesgo. Cuando yo limitó esto en el contrato de seguro ¿a qué estoy haciendo referencia?
Estoy delimitando el objeto dal contrato, entonces la posición de la dogmática tradicional es que aquí no
se puede decir que está limitado, porque esa es la autonomía de la voluntad, expresión máxima de la
autonomía, y son las partes las que deben establecerlo y, por otro lado, no podemos confundir el núcleo
fundamental del vínculo obligacional que es el objeto del contrato y el efecto del cumplimiento de ese
vínculo obligacional que es la responsabilidad.
¿Cómo ha superado la Doctrina este tipo de casos para evitar que a través de este argumento se puedan
de alguna manera, el intérprete pueda evitar los límites establecidos para el caso de limitacion de la
responsabilidad diciendo que son cláusulas de limitacion del objeto del contrato? ¿Cómo determinar si la
cláusula es de limitacion o no de la responsabilidad? En el caso del hurto y del seguro, el primer
argumento es determinar la naturaleza del negocio, tipicar que tipo de negocio es conforme a la
realidad, puede decir A, pero si la naturaleza del negocio me indica que necesariamente asumió la
custodia del hurto en el contrato del parqueadero, no podré decir que estamos ante otro tipo de contrato.
Y en el caso del seguro, la línea se ha orientado a que los mismos límites que se establecen para las
clausulas de responsabilidad en materia de seguros deben ser entendidos de alguna manera, a las
cláusulas sobre objeto del contrato, cuando las primeras están orientadas a evitar de alguna manera los
límites que se establecen a las segundas. Si la cláusula no es de limitacion, si no que hace parte de la
esencia del negocio, sin ella no podría cumplirse con la finalidad, se ubica dentro de las cláusulas de
limitacion, es cláusula que está orientada desde el punto de vista finalista a modificar la responsabilidad.
Intervención (Respuesta de la Dra): ¿Cómo hago para distinguir y que no me puedan evadir a través de
la configuración del objeto, los límites a las cláusulas de limitacion? Si la cláusula está acorde con la
naturaleza del contrato podríamos decir que la cláusula si esta delimitando el objeto, pero si la cláusula
rompe con la esencial y la naturaleza del contrato, al punto que se obliga pero no se obliga, como el caso
de la obra de arte, podríamos decir que estamos ante una cláusula de limitacion de la responsabilidad,
como en el caso de los parqueaderos, es clara al naturaleza del negocio, cuando vamos a un parqueadero
no vamos con la idea de arrendar un espacio público, sino que nos custodien el vehículo.
Nuevo proyecto de cobrar parqueo en el espacio público ¿Ante que tipo de contratos estamos aquí? ¿Se
debería responder por la custodia de la cosa? Aquí si ponemos una cláusula en la que no se responde por
hurto, está sería una cláusula que limita el objeto del contrato, se va a arrendar el espacio público pero
no va a responder por hurto. Imaginen al Estado respondiendo por los hurtos que se presenten en el
espacio público.
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Por ejemplo: Tenemos una obra de Botero que queremos asegurarla por un eventual daño, la
aseguradora dice que la asegura pero que elimina la responsabilidad por los daños causados al valor
artístico de la obra. ¿Será válida la cláusula? En este caso hay que analizar la esencia y la finalidad, la
naturaleza del negocio para poder establecer si es una cláusula o no de la responsabilidad. Es claro que
si no me aseguran el valor artístico de la obra no me están asegurando nada, la obra vale por su valor
artístico.
Otro ejemplo: Si ustedes dicen que yo respondo por los daños y perjuicios causados en virtud de la
actividad de una camaroneras, excepto por los camarones vivos [son muy difíciles de asegurar porque
son muy delicados] entonces la empresa aseguradora solo asegura todo los daños que puedan recibir
esos camarones pero durante el proceso de extracción, procesamiento, transporte, comercialización, se
excluye el momento en el que están vivos ¿ésta es una cláusula que determina la esencia del negocio o
es una cláusula que limita la responsabilidad? Aquí se delimita el objeto del negocio, no está atentado
contra la esencial del negocio, la esencia es que los daños normales y generalmente cubiertos por la
aseguradora va a responder: los producidos en el momento del empaquetamiento, procesamiento.
No es fácil determinar claramente si la cláusula es de limitación de responsabilidad o de delimitación del
objeto del contrato. Pero de esto puede depender que la cláusula sea válida o no sea válida.
No hemos hablado de si las cláusulas son válidas o no. El punto es qué tipo de cláusula es.

Marzo 1
LÍMITES A LAS CLÁUSULAS QUE LIMITAN O EXONERAN LA RESPONSABILIDAD

1. LÍMITE DEL DOLO O CULPA GRAVE:

El limite de dolo y culpa grave: Su origen se puede ubicar tradicionalmente en el Derecho Romano y
ese se proyectó en todos los ordenamientos jurídicos modernos a pesar de que no se encuentra
expresamente establecido en la codificación del siglo XIX. En el Código Civil de Napoleón, en el
Codigo Civil Italiano no se encuentra una referencia en la que se establezca claramente que las cláusulas
de responsabilidad estén limitadas por el dolo o la culpa grave; esa es una regla que la misma doctrina y
jurisprudencia comenzaron a decantar con base en los principios de buena fe, orden publico y buenas
costumbres, es decir el principio de buena fe me implica comportarme de manera leal y correcta frente la
contraparte y de satisfacer su acreencia, si es así, tendríamos que decir que una cláusula de
responsabilidad que me permite cumplir si quiero o incumplir si quiero, pues esta en contra de la buena
fe de manera evidente, igualmente esta en contra del orden público y las buenas costumbres.
Otro de los fundamentos por los cuales los ordenamientos europeos comenzaron a afirmar la ilegalidad
de este tipo de cláusulas es la tutela de créditos. Existe obviamente un vinculo obligacional que debo
proteger, hay una tutela jurídica sobre ese mismo vínculo obligacional y si digo que no responderé por
dolo estaré transgrediendo de manera evidente ese vinculo obligacional, porque estaría diciendo que me
obligo pero finalmente no me obligo porque si no quiero no cumplo.
En nuestro Código Civil al igual que el Código Civil Francés y al igual que el Código Civil Chileno no
se incorporo una norma que limite expresamente las cláusulas de responsabilidad por dolo o culpa grave,
pero esta se deriva del articulo 1522 que establece que la condonación del dolo futuro no vale en nuestro
ordenamiento y siendo así, una deducción sistemática nos permite establecer que si no vale la
50
condonación del dolo futuro pues tampoco vale la cláusula que limite la responsabilidad por el dolo
porque estaría condonando el dolo futuro; esto se complementa con el articulo 64 del Código Civil, que
establece la tridivisión de la culpa y que establece que el dolo se equipara a la culpa grave y si el dolo se
equipara a la culpa grave que es también una premisa del Derecho Romano, tendríamos que decir que
las cláusulas que limitan la responsabilidad por culpa grave no son validas en nuestro Ordenamiento.
Generalmente las partes pactan que no responderán por ciertas obligaciones o que no responderán por
ciertos hechos, ejemplo si hay algún accidente, si hay un hurto no responderé ¿cómo opera en este caso
la limitación del dolo o culpa grave? Opera desde el punto de vista dinámico, desde el acontecer del
hecho sobre el cual se estableció la cláusula de responsabilidad. En el caso del hurto, ejemplo: del carro
en el parqueadero, me exonero de la responsabilidad por el hurto ¿cómo opera en este caso la limitación
del dolo o culpa grave? ¿Es válida esta cláusula? Desde el punto de vista practico u operativo uno
tendría que decir que si es válida dentro del límite del dolo o culpa grave, esto quiere decir que si yo
demuestro que no incurrí en dolo o en culpa grave sino que demuestro que incurrí en culpa leve o
levísima, la cláusula en el momento aplicativo por parte del juez tendría plena validez, porque digamos
el único límite es el dolo o culpa grave, y yo si me puedo exonerar por culpa leve o levisima. La cláusula
no es per se invalida sino que será invalida desde el punto de vista práctico con el limite del dolo y la
culpa grave.
Esto es una proyección práctica ¿Cuál sería otro? ¿Los franceses como comenzaron a aplicar este límite?
Esta cláusula que limita el dolo o la culpa grave no es válida desde el punto aplicstivo, pero si exonera
de culpa leve o levisima, pero adicionalmente tiene la fuerza de modificar la carga de la prueba:

Carga de la prueba.
Estas cláusulas adicionalmente tienen la fuerza de modificar la carga de la prueba, por principio 1604
Código Civil en materia de responsabilidad contractual quien tiene la carga de la prueba si se incumple
con el contrato, se presume la culpa, es el deudor el que debe demostrar que obro con la debida
diligencia o demostrar que hubo un caso fortuito o fuerza mayor; siendo así los franceses partieron de la
siguiente consideración: cuando existe una cláusula de responsabilidad que me excluye por ejemplo, la
responsabilidad por el hurto en principio podría tener validez cuando es culpa leve o levísima pero
además esa cláusula tendría el efecto de modificar la carga de la prueba, de tal manera que es al acreedor
al que le corresponde probar que no existió diligencia o caso fortuito o fuerza mayor que exonere al
deudor.
Los italianos por el contrario, tanto desde el punto de vista de la Doctrina como el recogido en el
Código Civil de 1942 eliminaron esta posibilidad o está interpretación del alcance de la clausulas de
limitación de la responsabilidad, establecieron que no era posible modificar esa carga de la prueba por
reglas de orden público, de tal manera que en Italia no tienen ese efecto las cláusulas de responsabilidad.
¿Qué sucede en Colombia? En Colombia no tenemos una regla legislativa sobre el tema y uno tendría
que decir que con base en los principios generales, autonomía privada y libertad contractual uno podría
considerar que ese tipo de cláusulas son validas, incluso existen dos sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 9 de Septiembre de 1936 y la del 15 de Julio de 1938 en las que se acoge esta
posibilidad de que la cláusula tenga como efecto modificar el régimen probatorio. La Dra. Creería que

51
hoy en virtud de las cláusulas generales de orden público, ese efecto se podría eliminar a pesar de que la
Corte en el 36 lo admitió.
Y en los efectos de la regla límite del dolo o culpa grave, está el articulo 1616 Código Civil establece
que en materia contractual se responderá por los daños previsibles pero cuando se actúa con dolo o culpa
grave se responderá por los previsibles e imprevisibles, y esto se articula con el límite del dolo o culpa
grave.
Es importante hacer referencia al criterio de la culpa objetivada

Culpa objetivada
Es una interpretación del derecho francés que es un poco evolucionista en materia de aplicación de los
límites de las cláusulas de responsabilidad. Como solo tenemos como limite el dolo y la culpa grave, la
consideración de los franceses es partir de la consideración de la culpa grave y del dolo desde el punto
de vista de la gravedad de la conducta o de la intencionalidad de la conducta [Dolo se refiere a cometer
el daño de manera intencional, y la culpa grave es no intencionalmente pero tan grave que yo la podría
equiparar a actuar de manera intencional para causar un daño a la contraparte] siendo así ellos pasan de
esa visión de la culpa grave a decir que existe también culpa grave cuando en consideración a la calidad
del deudor o al tipo de prestación sobre el cual recae la obligación. Es decir, en consideración a la
calidad del deudor, si se trata de un banquero o un abogado o de un médico que tienen calidad de
profesionales especiales, ellos consideran que la culpa de estos en materia de cláusulas de limitación de
la responsabilidad debe ser equiparada a prácticamente a la culpa grave, de tal manera que no se podrá
exonerar de la responsabilidad en esos eventos. Es una visión interpretativa sobre todo para extender el
limite del dolo y la culpa grave, es decir, puede que yo no le pueda comprobar que usted actuó con una
indiligencia exagerada, con una intención de incumplir el contrato, o con una falta de diligencia que se
equipara a la culpa grave, pero como usted es una profesional con calidades especiales, la falta de
diligencia si se exonera de responsabilidad lo equipara a una cláusula de responsabilidad por dolo o por
culpa grave de la cual no se puede exonerar. Esto es criticable porque es desnaturalizar la figura, no se
ve el comportamiento sino quién lo realizó, pero es una forma de extender un poco los limites a las
cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.
En consideración al tipo de prestación sobre la cual recae la obligación, ya no miro ni el
comportamiento ni la persona que realizó la conducta pero si miro el tipo de prestación sobre el cual se
realizó la conducta. Para los franceses si se trata de una cláusula de limitación de la responsabilidad que
recae sobre una obligación del contrato, tendré que considerad que esa cláusula esta exonerando por
dolo o culpa grave. Entonces digamos que una empresa de mensajería rápida se exonera de
responsabilidad por la demora en la entrega del servicio, ¿A que se compromete la empresa de
mensajería rápida? La empresa se compromete a llevar el bien a su destino y además llevarlo en un
tiempo determinado; si se establece en ese contrato una cláusula de limitacion de la responsabilidad en
la que digo que no responderé por el retardo en la entrega del bien, me estoy exonerando sobre la
obligación principal del negocio: el objeto que envíe llegara a su destino en el tiempo oportuno. Cuando
se trata de este tipo de cláusulas la jurisprudencia francesa considera que esas cláusulas recaen sobre un
elemento esencial del negocio, y que por eso se equiparan a las cláusulas que limitan la responsabilidad
por dolo o culpa grave y la anula en el caso concreto. Aquí se desnaturaliza de manera exagerada la
52
culpa grave según la Dra. Yo paso de mirar el comportamiento a mirar la prestación, y son dos cosas
diferentes.

2.LIMITE DEL ORDEN PÚBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES:

Cuando hablamos del orden público y buenas costumbres hablamos de cláusulas generales que limitan
la responsabilidad de las partes en la determinación del contenido del negocio, este es el limite clásico
que esta consagrado en el Código Civil Francés y por esta vía fue incorporado en el Código Civil
Chileno y posteriormente en el Código Civil Colombiano, articulo 16 del Código Civil, las partes
pueden establecer las cláusulas que consideren en el contrato para autorregular sus propios intereses
dentro del limite del orden publico y la buena fe. Pero este le da la ductilidad y la flexibilidad al sistema,
es la que le permite extender los limites de responsabilidad de acuerdo con los avances de la sociedad,
de los valores y los intereses que se van asentando en la comunidad.
El orden publico son esas normas que, de acuerdo con los intereses y los valores fundamentales de una
sociedad se imponen como limites a la autonomía privada, ese orden público tiene una expresión clara
que son las normas imperativas, con estas no hay ningún problema, tenemos claridad, sabemos que la
norma me establece que la cláusula no es válida, caso del articulo 992 de Código de Comercio que
establece en materia de transporte que las cláusulas de exoneración de la responsabilidad no son validas.
Aquí comienza a verse la importancia de la diferencia entre limitación y exoneración, es decir, el
articulo 992 me dice que no son validas las cláusulas de exoneración de responsabilidad del
transportador, ¿eso significa que no se puede establecer ningún limite por ejemplo indemnizatorio por
los daños y perjuicios que establezca que se deriven del contrato de transporte? La norma solo hace
referencia a las cláusulas de exoneración de la responsabilidad, por lo tanto se podría afirmar que en
virtud del principio de autonomía privada las cláusulas de limitación de la responsabilidad en materia de
transportes son validas. Han existido muchos debates sobre este tema que han llegado a la Corte, porque
muchos de los acreedores afirmar que ese tipo de cláusulas que limitan la responsabilidad no son válidas
en virtud del artículo 922 Código de Comercio.
Sentencia del 8 de septiembre de 2011, magistrado ponente William Namén Vargas, en la que aclara
este punto y ratifica que si bien las cláusulas de exoneración no son validas en virtud del 992 Código de
Comercio, las cláusulas de limitación si lo serían pero además afirma que este limite del artículo 922 se
debe mirar de manera sistemática, porque este es un articulo que esta en la parte general del contrato de
transporte pero existen diferentes modalidades de transporte también reguladas por el código de
comercio que tienen normas que incluso permiten la limitación de la responsabilidad por el daño que se
debe indemnizar en el transporte de personas o de objetos y la pregunta es, ¿cómo interpreto de
manera sistemática estas normas? Debo interpretar que la cláusula general del 922 se debe interpretar
de manera armónica con las posibilidades excepcionales que me da el ordenamiento para limitar la
responsabilidad en otros contratos de transporte específicos, pero además se repite no todas las cláusulas
son inválidas, las de limitación por regla general si serían válidas.
Existe un orden público virtual, que es ese orden público que no está expresamente connotado como
norma imperativa pero que los interpretes si pueden determinar que la cláusula es contraria al orden
público o a las buenas costumbres porque es contraria a los intereses o valores fundamentales que
imperan actualmente en la sociedad o al aspecto moral de esos valores fundamentales. Esta clasificación
53
es importante para poder aplicar como interpretes los limites a las cláusulas de responsabilidad, porque
hoy en día en esta materia juega un papel fundamental el orden público económico de protección.

 ORDEN PÚBLICO POLÍTICO: Orden público que tiende a proteger los intereses y valores
fundamentales del estado, está dirigida a mantener la estructura y funcionamiento del estado y
esta dirigido a proteger la vida e integridad física de los individuos que lo conforman y a la
familia;
 ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO: Está mas dirigido a permitir la posibilidad de intervención
del estado en la economía y en los negocios entre particulares, para proteger a una de las partes
que se encuentre en una situación de debilidad frente a la otra, ejemplo: Contrató de trabajo con
el SMLMV, contratos de arrendamiento, y de manera general en los contratos de adhesión o de
consumo en los qué hay una parte débil frente a una parte fuerte;
 ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DE DIRECCIÓN: Donde también hay una intervención del
estado en la economía pero mas que para proteger a una parte frente a la otra es para proteger la
eficiencia y productividad de la actividad económica, típico el caso de las normas
antimonopólicas.

Dentro de este esquema, cuando hablamos de cláusulas de limitacion de la responsabilidad nos interesa
particularmente el orden público económico de protección establecido para una de las partes, pero no
siempre el legislador dice que va en protección de una de las partes y establece que es inderogable y esa
es la labor del interprete, establecer cuándo una norma es de orden público económico de protección y
por lo tanto podrá ser declarada una cláusula nula dentro de determinado contrato por el límite del orden
público y las buenas costumbres. El terreno fértil de este instituto en las cláusulas de limitación de la
responsabilidad ha sido en las cláusulas de limitacion de la responsabilidad por los daños a la integridad
física y a la vida de las personas.
¿Es posible establecer una cláusula de responsabilidad que limita por ejemplo, la responsabilidad
que se derive de un determinado accidente de transporte y en la que quede comprometida la vida
de una persona, decir que si responderé por daño emergente y lucro cesante pero no responderé
por daño moral o daño extrapatrimonial o esas típicas cláusulas que establecen un techo máximo
dentro de las cuales se podrá indemnizar a la parte en virtud de los daños y perjuicios causados a
la integridad o a la vida misma de la persona?
Ahí esta la discusión porque la posición de la doctrina y de la jurisprudencia se orienta a limitar este tipo
de cláusulas que recae sobre la indemnización que se debe producir en virtud de los daños y perjuicios
causados a las personas o a su integridad física, por considerar que son cláusulas que atentan contra el
orden público económico de protección, toda vez que el régimen de responsabilidad en esta materia goza
de un orden público incluso político porque esta orientado a salvaguardar la vida y la integridad de la
persona y de su familia y por lo tanto se considera como regla general que no serian validas, pero esto
no es absoluto porque en el ordenamiento no hay ningún tipo de regla que establezca que ese tipo de
cláusulas son invalidas.
Artículo 1644 me permiten establecer cláusulas de limitacion de la responsabilidad, incluso en materia
de daños a la persona.
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Por regla general la tendencia es limitar esas cláusulas y decir que son invalidas pero si se trata de
cláusulas por ejemplo que establecen techos o limites máximos a la indemnización el tema es discutible,
se podría alegar que son cláusulas completamente validas en ejercicio de la autonomía privada, porque
además garantiza la indemnización de la parte pero que también tiene en cuenta los distribución de los
riesgos en un contrato, esto partiendo de la base que las cláusulas son introducidas en los contratos para
prever los riesgos y las responsabilidades que se derivan de el. El tema no es tan claro, en tema de
limites a la reparación ¿Hasta dónde debo responder por esos daños? El tema es discutible, incluso los
países europeos se están orientando a permitir los techos indemnizatorios en materia de daños a los
bienes de las personas pero no cuando se trata de daños a la persona misma o a su integridad.
Hay una clasificación del doctor Tamayo Jaramillo y para el hay cláusulas que con base en la
interpretación sistemática del código de comercio, que permiten este tipo de limitaciones, hay cláusulas:
- Cláusulas que limitan la responsabilidad por daños materiales o patrimoniales.
- Cláusulas que limitan la responsabilidad por daños a la persona en virtud de un daño moral o
extrapatrimonial.
Dice que las primeras son validas y las segundas no son validas porque no se puede pactar una cláusula
sobre el dolor que podría causarle determinada perdida a una persona o no se podría pactar por el daño a
la vida de relación que se le causara a esa persona.
Se podría entender esa clasificación pero no existe un fundamento legal que pueda justificar esta
división; para la doctora Indira si uno admite la cláusula de responsabilidad en materia de integridad
física o de daño a la persona de manera con unos limites máximos o los permite en materia patrimonial,
también tendría que permitirlos en materia extrapatrimonial, no hace ninguna diferencia porque el daño
moral también tiene efectos patrimoniales y si el argumento es ese se podría decir que tengo posibilidad
incluso de conciliar sobre mis derechos sobre el daño moral o extrapatrimonial que pudo haber causado,
si se trata de disponibilidad de derechos ese no seria el criterio, el criterio sería ¿puedo permitir o no
que de manera anticipada determine si voy o no a responder por los daños que se le causen a una
persona? Ese si parece el objeto de protección al que debo orientarme no a los efectos si son materiales
o inmateriales. La tendencia sigue siendo limitar al máximo la posibilidad de este tipo de cláusulas.

3. LIMITE A LA BUENA FE:

Si yo debo actuar de manera diligente en todos los contratos yo no puedo establecer una cláusula de
limitación de la responsabilidad que vaya en contra con ese derecho de lealtad y corrección de la otra
parte.
La buena fe hoy se mira desde una perspectiva bastante amplia incluso que es el deber de colaboración
frente a la contraparte y frente a la ejecución efectiva de la prestación, si yo me comprometo en virtud de
la buena fe a colaborar en la ejecución efectiva de la contraparte, por lo tanto la satisfacción de mi
contraparte se ve de manera efectiva, uno podría considerar que algunas cláusulas de limitación de la
responsabilidad son contrarias a la buena fe contractual.

4. LIMITE DE LA OBLIGACIÓN ESENCIAL DEL NEGOCIO:

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Limite a la cláusula de la responsabilidad que ha sido decantado en la jurisprudencia francesa, y que
entra con el tema de la culpa grave, ya aquí no se trata de objetivizar la culpa grave sino se trata de
considerar de que la obligación esencial es en si misma un limite a la cláusula de responsabilidad, me
explico, para la jurisprudencia francesa que sigue con su evolución, qué pasa del dolo desde el punto de
vista subjetivo al dolo y la culpa grave desde el punto de vista objeto, si la cláusula recae sobre una
obligación esencial del negocio es nula en si misma.
Sentencia del caso de una empresa de mensajería rápida en Francia, el caso se trataba de una empresa de
una ciudad francesa que necesitaba enviar unos documentos para participar en una licitación publica en
París y obviamente utilizó un servicio de mensajería rápida y certificada y adquirió el servicio de una
empresa reconocida por hacer ese tipo de labor, y efectivamente los papeles no llegan a París en el
momento determinado y la empresa demanda obviamente por los daños y perjuicios por no haber
podido participar en la licitación publica y la empresa de mensajería le saca la cláusula de limitacion de
la responsabilidad donde dice que no responderá sino hasta un monto que era irrisorio por el retardo en
la entrega de los productos. La jurisprudencia francesa en este caso no estableció la culpa grave
objetivizada sino que dijo que cuando se trate de una cláusula de responsabilidad que recae sobre la
obligación esencial del negocio la cláusula es invalida per se independientemente de la culpa grave, sin
embargo, eso lo dice la sentencia en la parte considerativa porque al final resuelve teniendo en cuenta la
obligación esencial y la irrisoriedad de la cláusula, entonces queda la pregunta y la sensación en la
sentencia (criticas de los hermanos Mazeaud) ¿si no hubiese sido irrisorio el monto sino que hubiese
sido un monto moderado yo podría decir que la cláusula era válida? Adicionalmente los franceses dicen
que cuando hay una cláusula de limitación sobre la obligación esencial, el contrato carece de causa y
tumban el contrato por vía de causa y no de obligación esencial, sin embargo este si es un elemento, el
criterio de obligación esencial o la naturaleza del negocio, la cláusula que va en contra de la naturaleza
del negocio, si es uno de esos elementos que hoy se han puesto como limite autónomo a las cláusulas de
responsabilidad respaldado por el principio de buena fe.

Bibliografía básica:
o Artículo: Clausulas de limitación de la responsabilidad en el Derecho Romano. Revista de
derecho privado. Indira Díaz.
o Artículo: Limites en el Derecho Moderno. Revista de derecho privado. Indira Díaz.

Marzo 3
Precisiones sobre el tema del orden público:
El orden público tiene diferentes proyecciones: el político, el económico y este a su vez en el orden
público de protección y en el orden público de dirección son criterios, digamos como una cláusula
general que aplica como limite a las cláusulas de manera especial, pues es el intérprete el que debe
decidir si una cláusula es o no valida deduciéndose desde el orden público virtual; es decir, aquellas
normas que posiblemente no establezca de manera tajante que no se pueda pactar una cláusula de

56
responsabilidad, pero se puede deducir del orden público imperante en la sociedad en un momento
determinado.

En ese sentido se había indicado que el orden público político es el que está relacionado
fundamentalmente con la estructura y funcionamiento del estado, los valores fundamentales de un estado
y además con la protección de la condición individual, la libertad, la vida de las personas y de la familia
podría tener una proyección especial en materia de Derechos Fundamentales, es decir, en virtud de ese
orden publico político que también se combina con el orden público económico de protección uno
podría decir que los Derechos Fundamentales se convierten hoy en día en ese criterio especial para
limitar las cláusulas de responsabilidad, es decir, si existe una cláusula de responsabilidad que atente
contra esos Derechos Fundamentales, se puede decir que es una cláusula que atenta contra el orden
público ya se político, económico de dirección o de protección; ahí hablábamos de las cláusulas que
limitan la responsabilidad por daños a la persona, pusimos el típico ejemplo del transporte de personas
pero existe otro ejemplo que ejemplifica más esto y es respecto a responsabilidad medica ¿se puede
limitar la responsabilidad médica en materia contractual para responder hasta cierto monto en casos
de daños al paciente? Esto en principio no está regulado, no tenemos un límite especial en esta materia,
por lo menos en nuestro ordenamiento, la tendencia es a limitar el tipo de cláusulas por el objeto
protegido que es la vida de la persona en este caso, y si es la vida de la persona y esta además está fuera
de comercio es decir no podemos disponer sobre ella, uno podría decir que las cláusulas que exoneran o
limitan a una parte de la responsabilidad por la cual incurriría en virtud de un contrato en la vida de una
persona no serían válidas pues se atentaría contra el orden público político que está atento a
salvaguardar los Derechos Fundamentales de los individuos, esa es la tendencia porque particularmente
en los países europeos como Francia, Italia, Europa y en la generalidad en los países de la comunidad
europea en virtud de la Convención de Montreal en materia de transporte aplicando la convención, han
establecido unos límites indemnizatorios por materia de daños a los bienes, por ejemplo, pueden existir
limites indemnizatorios, por ejemplo usted no puede pagar menos de X suma de dinero por la
indemnización que se derive de un determinado daño a la persona, pero también existen máximos
indemnizatorios, por ejemplo, yo voy a pagar hasta tanto salarios mínimos por el daño que le pueda
causar a la persona.

La comunidad europea aplicando la Convención de Montreal que establece los máximos y mínimos
indemnizatorios que se pueden aplicar y los ha regulado en materia de daños a los bienes pero en
materia de daños a las personas ha establecido que son ilimitados, es decir, que no se puede limitar la
responsabilidad que se derivan de los daños a la persona en virtud del contrato de transporte aéreo que es
el que regula la Convención, entonces esta es la tendencia en el ámbito comunitario en el derecho
comparado, y también es un poco la tendencia que parece percibirse en Colombia en algunos autores
sobre todo cuando se habla de responsabilidad médica, cuando se habla de responsabilidad medica
inmediatamente dicen “Aquí no pueden existir cláusulas de limitación de responsabilidad porque el
objeto protegido que es la persona no puede ser sujeta a limitación de la responsabilidad”, pues eso
atentaría es más permitiría que se causaran daños a la persona previendo anticipadamente cuales serían
los perjuicios, y eso en vez de protegerla promovería ese tipo de daños.
57
Existen autores que hacen unos tipos interpretando y determinando el alcance que pueden o no tener
estas cláusulas como el profesor Tamayo Jaramillo, consideran que si se podría limitar la
responsabilidad por daños a la persona pero solo los patrimoniales, no los daños extrapatrimoniales
como serían el daño moral o el daño a una vida en relación, entonces él dice si se dice que si se trata de
daño patrimonial, es decir, el que entra al patrimonio de la persona que es disponible; en opinión de la
Doctora Indira es que el daño moral y el extrapatrimonial también se proyecta dentro del patrimonio de
la persona, entonces si ese es el criterio uno podría decir que el daño moral y extrapatrimonial también
tienen un efecto patrimonial y por ende se podría disponer del mismo y no se tendría que hacer esto, por
el contrario lo que si considera es que se debe ver es el objeto protegido, si el objeto protegido es la vida
o integridad de la persona, entonces sea o no sea patrimonial, debe ser limitado pero con un criterio
uniforme en esta materia, en ese sentido cree que es posible todavía en Colombia permitir con base en
las mismas normas del contrato de transporte que permiten la limitación de la responsabilidad en
algunos casos afirmar o sostener o defender que efectivamente se puede limitar la responsabilidad por lo
menos en el tema de la reparación, el daño indemnizable, difícilmente me puedo exonerar de
determinados hechos por ejemplo:

- No me exonero de la responsabilidad si realizo determinado procedimiento médico irregular o

negligente, aquí sería fácil sustentar que no sería una cláusula válida porque se atenta contra el
orden público y las buenas costumbres, porque atenta contra los derechos fundamentales de la
vida e integridad de las personas.
Pero si se trata de una cláusula de reparación en la que simplemente se establece un tope máximo
indemnizatorio, la Dra. Indira cree que las cosas pueden ser distintas y es más fácil defender la legalidad
y el fundamento de la cláusula.
Ahora, el tema aún está en debate por las clases se puede defender una u otra posición dependiendo del
caso en concreto.

Hasta aquí están los limites generales de las cláusulas de la responsabilidad y queda un límite que no
está desarrollado en Colombia, y en general en el derecho comparado y es el tema de la irrisoriedad de
la cláusula: ya lo mencionábamos en el caso de Chronopost de la mensajería francesa, pero está
combinado con el elemento de la obligación esencial del negocio, la pregunta que la Doctora Indira
quisiera dejar planeada es; ¿ustedes creen que una cláusula irrisoria per se puede ser invalida en virtud
de la irrisoriedad únicamente?, es decir, se podría decir que dentro de nuestro ordenamiento, donde
existe un fundamento general de validez de las cláusulas en virtud de la autonomía privada, en virtud de
la libertad contractual, en virtud del 1604 Código Civil que establece que se puede graduar el grado de
diligencia que se le establece al deudor, ¿es posible que la cláusula irrisoria se alegue como invalida?

Intervenciones:

58
 ¿La irrisoriedad no se podría alegar como invalida no solo por la buena fe, sino también porque
no satisface el interés de la contraparte? Respuesta: podría ser un argumento ¿Cómo podríamos
articular ese argumento o complementarlo? Uno podría decir en virtud de la buena fe que es un principio
integrador de las obligaciones de las partes en el contrato, tiene que acompañar todo el contrato, se tiene
que prever que el otro si va a satisfacer su obligación, si es un límite irrisorio prácticamente se
convertiría en una cláusula que podría o no cumplir, la obligación sería potestativa y esto, si puede
haber una cláusula irrisoria esto atentaría contra la buena fe, contra el deber de colaboración frente a la
otra parte, pero además se podría alegar el elemento, de que prácticamente estaríamos ante una cláusula
que me permitiría exonerarse por dolo o culpa grave, y si me puedo exonerarme de esto en virtud de la
irrisoriedad, es decir, puedo decir que voy a responder solo por 100, entonces puedo responder o no
responder si no quiero o con la intención de causarle daño a la contraparte, entonces podría ser un
criterio para argumentarlo en un caso determinado pero ¿Cuál sería la contraposición de este criterio?
En principio si en Colombia no existe si no de manera excepcional la lesión enorme el equilibrio de las
partes está previsto o se deja a la subjetividad de las partes ¿Por qué limitar la posibilidad de la
indemnización? Uno podría decir que si en Colombia la lesión enorme es taxativa esto sería aplicar un
tipo de lesión enorme ¿Quién me dice a mí que es irrisorio? Y ¿Cómo podría determinarlo? La doctora
Indira considera que los argumentos fuertes para desechar esa cláusula o poder alegar una ineficacia,
seria por la buena fe, la cláusula de no pactar la irresponsabilidad por dolo o culpa grave y sobre todo
por el criterio de tutela del crédito, es decir, si yo me vinculo jurídicamente con una obligación este tipo
de cláusulas me permite decir que prácticamente es una obligación potestativa que vincula pero no
vincula porque puedo simplemente incumplir y responder por 100 o por 50, sin embargo esto es muy
discutido, por ejemplo el profesor Tamayo Jaramillo considera que no.

 En ese punto seria para debatir el tema de la lesión enorme se podría hablar de la cláusula
penal irrisoria, en Colombia si se aplica, Respuesta: uno podría preguntarse si la lesión enorme se
extiende o no se extiende a otros institutos diferentes a los expresamente determinados por el legislador,
por ejemplo hoy el debate es si ¿solo se aplica a la compraventa de inmuebles o se puede extender? Hoy
no tendría sentido aplicarlo solo a esos contratos, imagínense un contrato de suministro de elementos
electrónicos muy importante, esto nos lleva a decir que si bien en la época era muy importante el
contrato de compraventa de inmueble y era el contrato que mayor relevancia tenía, hoy existen contratos
de mayor entidad que justificarían la aplicación de la lesión enorme, esto sería lo que sucedería con el
tema de la cláusula penal, sin embargo esto tiene un argumento de contrapeso y es que este tipo de
analogías no se pueden aplicar para este tipo de sanciones de ineficacia de la cláusula, por eso cree que
el límite del dolo, la culpa grave y la buena fe pueden hacerlo con mayor eficacia para argumentar la
posibilidad de anular este tipo de cláusulas, incluso ya si uno se va por la vía general viendo lo que ha
sucedido en el derecho comparado con el tema de la causa, prácticamente se esfuma por la
correlatividad de las obligaciones aunque no sea la obligación en sí misma, entonces cree que el
argumento de la buena fe, de la tutela del crédito, del deber de la colaboración, para que el otro satisfaga
la obligación son los elementos fuertes para argumentar, la doctrina en Derecho colombiano, sobre este
punto no es mayor, pero existen muchísimas cláusulas en el sistema.

59
 En el tema de la irrisoriedad la función de manera analógica, en el Derecho Comercial hay una
norma que habla de la ineficacia cuando hay irrisoriedad en el precio, en la prestación de la
compraventa no puede haber precio irrisorio porque la cláusula que lo estipule es ineficaz,
entonces de manera analógica esto no se puede aplicar en la responsabilidad, es decir, que no se
pueda pactar de esta forma la cláusula de limitación de la responsabilidad, Respuesta: esta la norma
del código de comercio que dice que en los contratos bilaterales cuando se pacta una prestación irrisoria
el contrato no existe, desaparece, la tendencia en nuestro sistema es a eliminar este tipo de prestaciones
irrisorias. Y diferente es en las cláusulas de responsabilidad, uno de los efectos más importantes de las
cláusulas y de los límites de estas cláusulas de responsabilidad es que desaparece la cláusula pero se
mantiene vivo el contrato.

El punto es que generalmente este tipo de cláusulas irrisorias se ven en los contratos de masa, en los
contratos estandarizados, donde se entra a discutir la validez de este tipo de cláusulas, esto está regulado
en otra vía, este tipo de cláusulas sigue siendo muy importantes en materia de contratos entre pares,
entre empresarios, porque hoy cuando se va a celebrar un contrato se va a encontrar el tema de los
límites a la responsabilidad.
En materia de contratos de condiciones uniforme, de adhesión y de consumo, el tema empieza a variar;

 Contratos de adhesión: es el contrato en el que una de las partes fija todas las condiciones del
negocio y la otra solamente se adhiere.
 Contratos de condiciones generales uniformes: también se puede presentar lo mismo pero hay
una parte que predispone las condiciones del negocio para un grupo uniforme de clientes o de
usuarios de sus servicios, para regular de manera uniforme todas sus relaciones comerciales con
ellos y ellos simplemente se adhieren a lo establecido por la parte.
Ejemplo: en un contrato de telefonía en el que la empresa da el contrato, este es un contrato de adhesión
porque uno simplemente se adhiere a este y contrato de condiciones generales uniformes porque será el
mismo contrato para los demás clientes, pero si la misma empresa le presta el servicio a la Universidad
Externado de Colombia para prestar el servicio de wifi, es posible que ese contrato sea de adhesión, que
solo se adhiera al contrato, pero no es un contrato de condiciones uniformes porque no está establecido
para un numero plural de individuos, sino que fue estructurado para la universidad.

 Contratos de consumo/consumidores: son generalmente de adhesión o de condiciones

generales predispuesta, pero aquí lo importante son las condiciones especiales del sujeto que
realiza el contrato, es el sujeto el que califica el tipo de contrato a la que se hace referencia.
Los sujetos son los consumidores; la tendencia general consideran que los consumidores son esas
personas naturales que adquieren un bien o servicio para su uso personal comparándolo no para ejercer
una actividad profesional determinada o en el ejercicio general de su actividad profesional, esto se ha
venido extendiendo y se puede decir que las personas jurídicas pueden ser consumidores, hoy en
Colombia el consumidor está definido en la Ley 1480/11 artículo 11, dice que consumidor es toda
persona natural o jurídica que adquiere un bien o servicio que no está relacionada con su actividad
profesional, siendo así en los contratos de adhesión, contratos de condiciones generales uniformes y
60
contratos de consumo, las legislaciones han considerado que aquí se parte de un presupuesto diferente al
de los contratos entre pares y es que no existe la misma libertad e igualdad sobre el negocio para definir
cuál es el contenido y efectos del negocio pues una parte no tiene la facultad de definir las condiciones
del negocio, por eso este tipo de contratos merece una protección especial para una de las partes {la
parte débil del contrato, porque tiene una debilidad de información, negociación, o económica} que no
puede definir las condiciones del negocio.

La evolución del tema Primero se establecían limites formales, simplemente se decía como en el
Artículo 1341 del Código Civil Italiano de 1942 que la cláusula debió o ha debido ser conocida por la
parte de manera diligente, si la conoció de manera diligente la cláusula es válida, porque si la debilidad
es por información y la parte la conoce, entonces la cláusula es válida. Es un límite formal que permitió
garantizar el conocimiento de la cláusula por la parte débil, pero no permite eliminar el desequilibrio
directo que puedan tener esas cláusulas.
En este punto es importante mencionar la sentencia del 6 de marzo de 1972 es la sentencia del lavadero
de carros en la que no se responda por la custodia del carro o el hurto del carro, esto estaba estipulado en
un aviso que casi no se veía, era poco visible a la parte, la Corte a través de este criterio logro establecer
que la cláusula no era válida porque como se trataba de un contrato de adhesión en el que una parte se
adhiere a lo que la otra diga, el limite fundamental en este tipo de cláusulas es que la contraparte por lo
menos haya tenido la posibilidad de conocer la cláusula y como no tuvo posibilidad de conocerla con la
debida diligencia porque estaba prácticamente escondida, la Corte llegó a la conclusión de que la
cláusula no era válida y que se debía responder por todos los daños y perjuicios causados del hurto,
entonces la Corte llega orientada con tendencia del Derecho Europeo.

De hecho se ha dicho que cuando haya cláusulas en el contrato de adhesión, estas deben ser firmadas por
el adherente, es decir, debía conocerla y firmarla expresamente.

Estos límites ayudan pero no solucionan el problema porque yo puedo firmar la cláusula, puedo
conocerla, pero termino firmándola, por ejemplo en las empresas de telefonía, me pueden poner una
cláusula, en este caso o firmo o no contrato el préstamo de servicio.
Entonces la evolución del tema ha ido más allá y es a decir que cuando la cláusula causa un
desequilibrio significativo en desconocimiento de la buena fe y en contra de la parte débil del contrato
será cláusula abusiva.

¿Qué son cláusulas abusivas? Dentro del desarrollo jurisprudencial, legal, que ha tenido en el derecho
comparado que ha sido recogida por el estatuto del consumidor, las cláusulas abusivas son aquellas que
causan un desequilibrio significativo en desfavor de la parte débil del contrato, de la parte que se adhiere
a las condiciones del negocio y generalmente y aunque el Código de Comercio no incluye esto se dice
que ese desequilibrio debe ser contrario a la buena fe, entonces esta definición es un poco del derecho
Alemán de 1976, luego fue recogido por el Código del Consumo francés en 1978 pero solo limitado a
materia de contratos de consumo, en Alemania se extendió a todos los contratos con condiciones

61
generales predispuestas sean o no sean consumidores entonces también se aplica en contratos entre
empresarios.

¿Cómo lo ha recogido el derecho Colombiano?

Esto ha sido desarrollado en Latinoamérica y en el Derecho Colombiano se tiene un punto claro que es
la Ley 1480/11, cuando se trate de contratos entre consumidores el Art. 42 dice que habrá cláusula
abusiva cuando se cause un desequilibrio significativo injustificado en el contrato en desventaja de la
parte adherente, pero adicionalmente establece una lista de cláusulas abusivas, y dentro de estas
establece las cláusulas de limitación y exoneración de la responsabilidad, es muy importante que en
materia de cláusulas de responsabilidad existen varias metodologías para regularlas, cada legislación
elige como regular, en Colombia existe una cláusula general y otros tipos de cláusulas, si no se
encuentra la cláusula en la lista se puede ir a la cláusula general; pero adicionalmente en derecho
comparado se distinguen entre cláusulas blancas, grises y negras, las blancas son simplemente una
indicación de que podrían ser abusivas de tal manera que el Juez tiene que verificar que efectivamente la
cláusula causa un desequilibrio significativo en desventaja de una de las partes, por el contrario hay otro
tipo de cláusulas que son las grises la lista gris de cláusulas abusivas, esto quiere decir que se presumen
abusivas pero la contraparte puede demostrar que no es abusiva ¿Cómo puede demostrar que no es
abusiva? podría hacerlo al demostrar que no causa un desequilibrio significativo porque en combinación
con las demás cláusulas del contrato esta compensada, es decir, que esa cláusula esta compensada con
otra, por ejemplo la cláusula limitativa de responsabilidad esta compensada con un riesgo bastante
importante que asume la empresa de un determinado hecho, uno debe ver el contexto, el conjunto de
todo el negocio, nosotros tenemos otra lista que es la lista negra, en esta, la cláusula es abusiva per se, no
admite prueba en contrario, es más el Artículo 42 y 43 del estatuto del consumidor establece que son
ineficaces, habla de nulidad e ineficacia, este estatuto más por falsa de precisión por parte del legislador
dijo que simplemente que serían nulas o ineficaces.

Entonces en cuanto a una cláusula de limitación de la responsabilidad o de exoneración de la misma en

un contrato de consumo no es válida per se.

Esto ha sido criticado por la doctrina ¿Por qué? Efectivamente las cláusulas de responsabilidad son el
paradigma de las cláusulas abusivas, porque precisamente es en la responsabilidad donde el acreedor,
cuando está estructurando el negocio se limita y distribuye los riesgos y le da los riesgos a la parte débil
del contrato, sin embargo también será reconocido que las cláusulas de responsabilidad tienen
muchísima, permiten favorecer de manera equilibrada en algunas condiciones el tráfico comercial. Si no
existieran cláusulas de responsabilidad habrían servicios que no se prestarán por los riesgos que se
podrían incurrir en determinados negocios.

Con el tiempo a las cláusulas de responsabilidad se les ha ido reconociendo a pesar de sus desventajas,
algunas ventajas como que permiten que el tráfico comercial avance, permiten mayor seguridad jurídica,
si uno no puede limitar la responsabilidad generalmente aumentan los costos para el consumidor o para
la otra parte porque los riesgos que son muchísimo mayores y no se pueden limitar, cuando el
62
empresario puede limitar los riesgos generalmente disminuye los costos, cuando no puede limitar los
riesgos los termina trasladando a la contraparte, eso ha sido una de los elementos por las cuales se creó
una lista negra de las cláusulas abusivas y serán per se invalidez.

En el Derecho Alemán se ha dicho son cláusulas abusivas per se las cláusulas que limitan la
responsabilidad por dolo o culpa grave, aquí no hay discusión , pero cuando se trata de clausulas de
responsabilidad en general ¿Dónde las incorpora el Derecho alemán y el derecho comunitario europeo
en general? Cláusulas grises abusivas, de tal manera que se presumen abusivas pero la contraparte puede
demostrar que se encuentran reequilibradas con todas las condiciones del negocio.

Ese es el escenario actual, pero al modo de ver de la Doctora Indira el artículo 1480 es tan claro que no
admite una interpretación distinta, muchos doctrinantes consideran que no se puede interpretar de
manera exegética la norma pues debe entenderse que algunas cláusulas de responsabilidad si son válidas
o son equilibradas en relación con todo el negocio, pero esto es difícil cuando la norma es tan clara y
además como se trata de una norma de protección al consumir, son normas de orden público, sería muy
difícil no se debería hacer esto, y aquí viene a jugar el tema de la diferencia entre clausulas de la
responsabilidad, y las cláusulas que delimitan el objeto del contrato; este es el esquema general que
tenemos.

También tenemos unas cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad que son declaradas
nulas de pleno derecho en el Estatuto General Financiero en la Ley 1368/08, que está desarrollado por
la circular 029 de 2011, en donde se establece cuáles son las cláusulas de limitación y exoneración de la
responsabilidad que son ineficaces de pleno derecho en materia de contratos financieros, aquí están
incluidos los de seguros en Colombia, una de esas cláusulas que no son válidas, esto es, que son
ineficaces de pleno derecho es la cláusula de limitación y exoneración de la responsabilidad.

También tenemos la Ley 142/94 que es la Ley de Servicios Públicos, que también establece una lista de
cláusulas abusivas y entre esas están las de limitación y exoneración de responsabilidad también.

La diferencia entre la lista de la Ley 142/94 y la lista de la SuperFinanciera de la Circular 029/11 con la
del Estatuto del Consumidor, es que la de la SuperFinanciera y la del Estatuto del Consumidor son
cláusulas nulas de pleno derecho, por el contrario la Lista de la Ley 142/94 es una Lista Gris, el mismo
artículo establece que las cláusulas pueden ser demostradas como no abusivas probando que la cláusula
es equilibrada con las demás cláusulas del negocio.

Para terminar este argumento la pregunta que se deja planteada es: ¿Este tipo de límites a las cláusulas
de responsabilidad en materia de consumo, de adhesión y de condiciones uniformes generales,
financiación o de servicios públicos se pueden extender a todos los contratos? ¿Cómo se puede alegar
que una cláusula de limitación o exoneración de la responsabilidad no es válida en un determinado
contrato cuando no se trata de los mencionados en la pregunta anterior?

63
Respuesta: Para alegar esto nos tendríamos que ir a los criterios generales de la clase pasada pero
también se puede alegar el criterio del dolo, del orden público, de la obligación esencial del negocio
[criterio francés], pero fundamentalmente podríamos alegar los mismos fundamentos que están previstos
para regular las cláusulas abusivas en materia de consumidores lo podríamos trasladar a materia de
empresarios cuando se dan las mismas condiciones, es decir, si se verifica que en un determinado
negocio existe una debilidad fuerte de alguna de las partes frente a la otra y tiene mejores condiciones
negociales, pero se debe realmente verificar que hay una debilidad de información fuerte o porque existe
una debilidad negocio fuerte o porque existe económicamente una mejor condición para imponer las
condiciones del otro, que sea económicamente más fuerte no significa per se que una de las partes podría
imponerle al otro, esto no significa que sea desequilibrado ¿hay desigualdad de informacion entre las
partes? ¿hay imposibilidad de negociar? Entra a jugar el desequilibrio económico cuando exista
dependencia económica, o cuando hay debilidad de información como en los consumidores, cuando esto
se presenta unido al principio de buena fe y al no abuso del derecho esos dos elementos pueden ser
utilizados para alegar una cláusula de limitación y exoneración de responsabilidad es abusiva también en
estos contratos entre empresarios y esa es la tendencia de nuestra jurisprudencia, aunque todavía no ha
sido muy claro cuáles son los criterios que debemos utilizar, la tendencia es de decir que no solo se
aplica a consumidores sino entre empresarios cuando exista un desequilibrio significativo de las partes
esa cláusula puede ser contraria a la buena fe.

Entonces ¿no se puede poner una cláusula de limitación o exoneración de la responsabilidad en un

contrato entre pares? Por ejemplo Comcel y telefónica, es un contrato entre pares, entonces aquí ¿la
cláusula de limitación o la de exoneración es válida? Se analizaría si no sería por dolo o culpa grave
que no sería el caso, el orden público tampoco sería el caso, buenas costumbres tampoco y obligación
esencial tampoco, pero si se podría decir que se podría alegar que no sería válida si hay un desequilibrio
significativo entre las partes contrario a la buena fe. O también se podría alegar que es perfectamente
válida porque la cláusula estaba compensada con las demás cláusulas del negocio y no era contraria a la
buena fe.

Ahora bien, vale la pena recordar que esta teoría de las cláusulas abusivas no busca que hayan negocios
justos entre las partes, aquí lo que se quiere es buscar un equilibrio contractual, es decir, las partes que al
momento de celebrar el negocio estaban en una situación de desequilibrio puedan reequilibrar el
negocio, pero la idea no es establecer negocios económicamente justos.

Textos recomendados:
o Tesis doctoral de José Manuel Gual: Límites a las cláusulas de responsabilidad
o Artículos de Juan Pablo Cárdenas: Tomó de la Javeriana sobre el derecho privado

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Marzo 6

MODULO II
RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL DEL ESTADO

DRA: Aida Patricia Hernandez

Esta materia combina temas propios de la responsabilidad extracontractual y contractual civil y del
Estado; la idea es tomar los conocimientos que tenemos y repasarlos, vimos contratación estatal, vimos
en derecho administrativo gran parte de los componentes que vamos a repasar, y simplemente
conjugaremos ese conocimiento con las temáticas propias de la responsabilidad pre contractual y
contractual.
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han dicho que los elementos de la responsabilidad del
Estado son los mismos, en el ámbito pre contractual, contractual y extracontractual, si bien es cierto la
elaboración de estos elementos tiene un raigambre en el derecho civil, en el derecho privado, vamos a
destacar también el desarrollo que le ha dado la jurisprudencia, especialmente el Consejo de Estado.

DAÑOS EN RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL

Recordemos que la contratación estatal está sometida al principio de legalidad, recordemos que el
contrato estatal a diferencia del contrato entre particulares tiene por objeto la satisfacción del interés
público, de esta manera el contrato estatal ha sido convenido como instrumento de gestión pública, es
una herramienta a través de la cual las entidades públicas cumplen con los cometidos legales y
constitucionales que les ha sido encomendado, por eso el legislador es tan riguroso en el tratamiento del
contrato estatal y el rigor en ese tratamiento es muy evidente en la etapa pre-contractual.
Entonces se debe tener en cuenta que en la etapa pre contractual, hay dos sujetos: Un sujeto participante
que es el particular y el Estado, entre ellos hay una relación de tipo legal, no hay una relación
contractual, estamos hablando apenas de la etapa pre contractual, en esta etapa el particular tiene
derecho y tiene obligaciones y de igual manera el Estado tiene derechos y obligaciones.
¿Cuáles son las fuentes de esas facultades y de esas obligaciones? Particularmente están en la ley,
especialmente están en el pliego de condiciones. Hoy tanto para la licitación pública como para los otros
métodos de selección de contratistas como concurso de méritos, selección abreviada, hablamos de pliego
de condiciones.

En el pliego de condiciones encontramos dos partes, las reglas del juego para participar en la licitación y
el futuro contrato. Entonces de la ley y del pliego se deducen los derechos que detenta el Estado y que
detenta el particular, las obligaciones del Estado y las obligaciones del particular. Esto lo estamos
recordando porque si el daño consiste en la lesión a un derecho subjetivo, pero allí no se agota el
concepto de daño, hablamos de daño cuando hay una lesión a un interés jurídicamente protegido, cuando
hay un desmedro, hay una disminución, cuando hay una afectación de una situación amparada por el
derecho. Por eso debemos recordar que en la etapa pre contractual estamos en la presencia de derechos
que surgen para el particular y de derechos que surgen para el Estado, hablaremos de situaciones
65
amparadas por el derecho, esto porque si vamos hablar de la tipología de daños en la etapa
precontractual pues vamos a encontrar tantos daños como derechos sean lesionados, tantos daños como
intereses jurídicamente protegidos sean menoscabados. Vamos a trabajar académicamente con 4 tipos de
daños, sin que ello signifique que son los únicos, puede haber tantos daños como derechos lesionados se
produzcan.
En la etapa precontractual hablaremos de los siguientes daños:

1. Lesión del derecho a participar, hay un principio en la contratación que es muy importante, es un
principio fundante de la actividad contractual del Estado y es el principio de planeación, las
entidades públicas están obligadas a planear sus contratos, de esa manera cuando una entidad pública
se enfrenta ante una necesidad, tiene que identificar las necesidades y posteriormente a la
identificación debe evaluar los caminos con los que cuenta para satisfacer esa necesidad, si dentro de
esos caminos con los que cuenta la entidad, descubre que el camino idóneo es el contrato, entonces
debe la entidad planear su contrato, y lo primero que se debe preguntar es ¿qué contrato? ¿Cuál de
todos los contratos requiere para satisfacer la necesidad?, cuando la entidad ya se define qué
contrata, debe verificar ¿cómo contrato? para evaluar el cómo del contrato la entidad tiene que
verificar el presupuesto ¿cuenta con la disponibilidad presupuestal? Una entidad puede tener dinero,
pero también debe verificar si ese dinero está en el rubro presupuestal correspondiente, por ejemplo,
si vamos hablar de un puente que requiere la entidad, un puente peatonal para lograr el transporte de
los niños que van a la escuela pública, tendrá que definir: ¿Qué contrato? un contrato de obra,
¿Cómo contrato si en el presupuesto tiene rubros de inversión? Y ahora tiene que preguntarse a
propósito del cómo, el procedimiento para contratar, y el procedimiento para contratar esta dado en
función de la naturaleza del contrato, la cuantía y el presupuesto de la entidad, entonces por ejemplo:
si una entidad llega a la conclusión de que el procedimiento para contratar es una licitación pública,
tendrá que empezar a desarrollar todo lo que dice la ley para realizar la licitación pública, tendrá que
hacer unos estudios preliminares para saber las especificaciones del puente que tiene que constituir,
esos estudios los puede contratar o los puede hacer ella misma si dentro de su capacidad la tiene, con
esos estudios ya podrá saber el tamaño del puente, las especificaciones y el valor concreto del
puente, y así mismo las cualidades que debe tener el sujeto que pretende contratar para que
construya el puente.

¿Por qué estamos recordando esto? Porque estamos diciendo que la entidad tiene el deber de planear sus
contratos, cuando ya la entidad ha respondido a todos sus interrogantes que forman parte de esas etapas
del principio de planeación, y la entidad dice: tengo los estudios, tengo el dinero, tengo la necesidad,
tengo el contrato identificado, la manera como lo tengo que realizar, se que es una licitación pública, ya
tengo los estudios previos, tengo diseñado un prepliego, ya la entidad pública puede convocar, hacer el
llamado público para que los interesados se presenten a la licitación, es ahí donde viene un punto
fundamental, que es, que si la entidad pública emite el auto de apertura con el pliego de condiciones, le
da publicidad al acto, y en desarrollo de ese principio de publicidad, sujetos interesados atienden el
llamado de la entidad, se preparan para presentar sus propuestas,

66
Contratan desde el punto de vista técnico al diseñador, el consultor, desde el punto de vista financiero
contratan a quien le estructure financieramente en el proyecto, desde el punto de vista contable, todos los
componentes que requiere una propuesta, si contrato todo un equipo para presentar mi propuestas y
cuando ya tengo la propuesta lista y la va presentar en el cronograma que el pliego dice, se encuentra un
letrero de la entidad que le indica “que la entidad se permite informarle a los interesados que por razones
ajenas a su voluntad la licitación pública 004/17 está suspendida, estén pendientes a nuevos avisos” este
participante fallido se quedó con la propuesta hecha, esperando a que la entidad finalmente reanude,
reviva la licitación. En la vida real nos encontramos con pocas sentencias que hayan analizado esta
situación porque normalmente los interesados en una licitación que no se realiza siguen esperando a que
se realice, con un refrán muy popular que indica que a nadie le interesa patear la lonchera, se quedan
quietos esperando a que la entidad abra el proceso licitatorio, pero puede ocurrir que finalmente la
entidad no realice el proyecto y un sujeto se quede con la propuesta preparada, habiendo asumido gastos
de preparación de propuesta, cuando eso ocurre estamos ante un evento de responsabilidad por lesión del
derecho a participar.

Debemos tener en cuenta que quien alegue la lesión del derecho a participar, debe probar que tenía
derecho a participar, y no es fácil, en estas etapas generalmente se vincula a los posibles participantes, se
les vincula en la elaboración de los pre pliegos, en comentarios, recomendaciones, sugerencias a lo que
va ser el pliego, se les vincula a audiencias informativas; y en todos esos eventos habrá que dejar huella;
quien esté interesado en participar en una licitación y atienda esas convocatorias previas que hace la
entidad debe registrarse y dejar huella, también puede ocurrir que quien pretende participar en la
licitación retiro de la página web el pliego y se inscribió, asistió al lugar donde se había de realizar la
obra y se dejó constancia de su presencia, tendría que haber medios de prueba indicativos de que ese
sujeto realmente estaba interesado en participar, también es importante que ese sujeto reclame
formalmente a la entidad para estar informado sobre si habrá o no habrá realmente licitación, porque si
efectivamente va a haber licitación solamente que se ha postergado el cronograma puede ser un evento,
pero si definitivamente no hay licitación estamos frente a una situación propia de lesión del derecho a
participar.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia y la doctrina hacen la

diferencia entre el concepto de daño y el perjuicio; el perjuicio son las consecuencias que se derivan del
daño para el sujeto correspondiente, pueden se materiales o inmateriales, patrimoniales o
extrapatrimoniales; cuando esta presente el daño en la imputación podemos hablar de responsabilidad,
pero la sola declaratoria de responsabilidad no conduce a la indemnización, la indemnización está
condicionada a que se pruebe la existencia y cuantía del perjuicio, es decir de las consecuencias que la
ocurrencia del daño le produjo al sujeto que lo padece. El derecho de la responsabilidad estatal, el tema
parece superado porque el consejo de Estado con mucha claridad habla de las diferencias entre daño y
perjuicio. De esta manera, nosotros en nuestro análisis diremos que si el daño es la lesión del derecho a
participar, ¿cuál es el perjuicio material correspondiente? El perjuicio material correspondiente es la
consecuencia patrimonial que se deriva para el sujeto que pretendía participar; por ejemplo: El sujeto X
pagó a un equipo interdisciplinario 5 millones de pesos para preparar la propuesta que no pudo presentar
67
porque la entidad suspendió indefinidamente la licitación y no la ha realizado ni lo hará, estamos
hablando de un concepto de perjuicio material denominado daño emergente, recordemos que el daño
emergente es el gasto, la erogación, el egreso que se produce en un patrimonio. El sujeto que alega la
lesión en el derecho a participar, debe probar que hizo un gasto, la cuantía y la fecha. Por ejemplo: el
cronograma establecía que las propuestas debían entregarse el 01 de marzo del 2016, y el sujeto el 15 de
febrero de 2016 pago los 5 millones para presentar su propuesta ¿Cuándo se produce el daño si la fecha
en la que se debía radicar la propuesta, 01 de marzo, la entidad pone un letrero indicativo de que no va a
haber licitación? La lesión del derecho a participar se produce ese primero de marzo, pero si vamos a
valorar con fines de indemnización el perjuicio, y el gasto se produjo el 15 de febrero de 2016, se debe
tener en cuenta la fecha del 15 de febrero 2016. Tenemos que decir que ese gasto correspondiente a los 5
millones del sujeto que pretendía participar en la licitación lo tenía que asumir, de manera que antes del
primero de marzo no se había producido el daño por ende no se había evidencia el perjuicio, pero como
al primero de marzo la licitación no se realiza y se informa a todos los interesados que no va a haber
licitación, ahí se consolida ese perjuicio; desde el punto de vista de la tasación lo que ha hecho la
jurisprudencia es actualizar el valor desde la fecha en que se produce efectivamente el gasto, sería
entonces desde el 15 de febrero de 2016, en la idea de que la indemnización tiene por objeto llevar a la
víctima al mismo lugar en que ella se estaría de no haberse realizado el daño, si la licitación se hubiera
realizado, ese sujeto tendría que haberse asumido los 5 millones porque ese es el costo de participar en
la licitación, pero como no se realizó por causas inherentes a la entidad, hay que reparar el patrimonio
del sujeto y devolverle el valor, de tal manera que su patrimonio quede de una manera integralmente
respaldo, por eso la jurisprudencia ha dicho que se devuelve el capital actualizado. El capital que se le
devuelve a la víctima, la jurisprudencia ha dicho que se le devuelve actualizado, pero la devolución de
un capital actualizado no implica una plena indemnización.

¿Cuándo se trata de eventos de perjuicios materiales en el ámbito de la responsabilidad extracontractual

y pre contractual podemos hablar de intereses de mora? Por ejemplo: Hoy es 15 de febrero de 2017, este
día liquidaremos el perjuicio, para reparar ese perjuicio nosotros ¿le vamos a devolver los 5 millones
históricos? La respuesta es no, por principio de equidad, la jurisprudencia ha indicado que en un país
como el nuestro dónde hay devaluación e inflación, es necesario ajustar a valor presente los capitales
adeudados, ajustar un capital desde el punto de vista del poder adquisitivo, es darle al sujeto el mismo
valor que salió de su patrimonio.
Si con 5 millones en el año 2016 se compraban 5 unidades x, ¿las 5 unidades x en el 2017 con cuánto se
compro? Desde el punto de vista de poder adquisitivo se le está reconociendo el mismo valor, pero
desde el punto de vista nominal ese valor cambiar.
¿Cómo obtengo un capital actualizado?
Capital actualizado = capital histórico x índice de precio del consumidor final (IPC)/ índice de precio del
consumidor inicial.

La actualización de precios no implica una indemnización porque al sujeto no se le está agregando nada
a su patrimonio, usted le está entregando los mismos 5 millones solo que actualizados. El valor nominal
cambia, pero desde el punto de vista del poder adquisitivo se le está entregando los mismo, la pregunta
68
es ¿al sujeto se le debe reconocer interés moratorio? En el ámbito de la responsabilidad pre contractual y
extracontractual, antes de la sentencia que declara la responsabilidad no se debe nada, si el interés
moratorio se aplica cuando hay un incumplimiento de la obligación pecuniaria, la pregunta que nos
hacemos es: ¿En el ámbito de la responsabilidad pre contractual hay obligación pecuniaria antes de la
sentencia que declara la responsabilidad pre contractual? No, si no hay obligación pecuniaria antes de la
sentencia que declara la responsabilidad pre contractual, no podemos hablar del incumplimiento de la
obligación pecuniaria que es condición para que proceda el pago de un interés moratorio. Entonces
debemos tener presente que en el ámbito de la responsabilidad pre contractual y extracontractual no
procede reconocer interés de mora.

¿Qué interés reconoce la jurisprudencia? La jurisprudencia ha reconocido el interés del 6% anual que
reconoce el Código Civil, ¿Por qué el 6% anual? Para las cortes el 6% anual representa el fruto civil del
dinero, el dinero en el bolsillo de su dueño produce el 6% anual según lo establece el Código Civil, es la
tasa lega pura o simple con las que trabajan las cortes en el ámbito de la responsabilidad extracontractual
y la responsabilidad pre contractual. Puede ocurrir que en un caso concreto se demuestre una tasa
distinta, con pruebas directas, un análisis financiero muy concreto y muy preciso, en este evento se
considera que las pruebas directas excluyen la aplicación de la regla jurisprudencial. Si se demuestra que
ese capital en el bolsillo de su dueño hubiera rentado una tasa distinto, deberá probarlo con las pruebas
que establece la Ley.

Entonces, por la lesión al derecho a participar se reconocen los costos de preparación de la propuesta,
esos costos se tienen que demostrar en su cuantía y en la fecha de su ocurrencia, y respecto de ese valor
se va reconocer el capital actualizado y el interés del 6%; esa tasa de interés se calcula así: Capital
histórico x periodo de tiempo x tasa.

Ahora bien, ¿Podrá en el ámbito de la responsabilidad pre contractual hablarse de perjuicio inmaterial?
¿Podemos hablar de perjuicio moral ¿se podrá pedir indemnización por la tristeza o congoja que pueda
padecer un sujeto que vio lesionado su derecho a participar en una licitación? La respuesta es sí, si se
trata de una persona natural y siempre que lo demuestre, hay quienes creen que el perjuicio moral
siempre se presume porque cuando se trata de muerte, lesiones, privación injusta de la libertad, la
jurisprudencia trabaja con presunciones o indicios por ejemplo pruébeme el parentesco y yo infiero la
tristeza y la congoja, pero tratándose con la responsabilidad pre contractual o contractual del Estado los
indicios son muy escasos, si se trata de un participante persona natural que realmente se entristeció o
congoja porque le lesionaron su derecho a participar en una licitación, tendrá que probarlo, no es fácil
pero se puede. Es importante precisar que se trata de una persona natural porque las personas jurídicas
no tienen sentimientos, pero ojo con esto porque el representante legal de la persona jurídica si es
persona natural, entonces puede presentarse la PJ como el sujeto damnificado, pero también puede
presentarse como tercero, sujeto damnificado el representante legal. Hemos visto en demandas recientes
que, en los procesos de responsabilidad contractual y extracontractual, se presentan no solo las
sociedades sino también el representante legal como persona natural.

69
Sentencia de 2009 (está en el programa): Un sujeto presentó su propuesta para participar en una
licitación, esa licitación se gobernó por un pliego de condiciones, pero ese pliego fue modificado porque
la entidad puede mediante adendas modificar los pliegos, la entidad cometió un error porque puso a
circular dos pliegos, el original y el modificado al mismo tiempo, entonces hubo interesados que
presentaron propuestas con base en el pliego original e interesados que presentaron propuestas con base
en el pliego modificado, cuando la entidad recauda las propuestas e inicia el periodo de evaluación de
propuestas se da cuenta de su error, entonces la entidad declara desierta la licitación y se propone hacer
otra, los que había presentado la propuesta quedaron como ¿what? ¿Cómo así? Y demandaron.

Y el Consejo de Estado entendió que había una lesión al derecho a participar, porque no le podían hacer
la evaluación de las propuestas porque no se podía optar por un solo pliego porque ambos pliegos se
habían tenido como válidos durante el proceso de licitación. El consejo toma aquí en cuenta como
perjuicio el valor de la preparación de las propuestas, en el entendido de que fue el detrimento
patrimonial que sufrió el sujeto, pero no toma en cuenta como ellos lo piden la utilidad, la
experiencia, porque no se pudo realizar una comparación de propuestas para saber quién era el
adjudicatario.
Ahora bien, se debe tener en cuenta lo siguiente ya que su compañero mencionó good will: el nombre
para una sociedad es un bien patrimonial, y si el good will es la lesión al bueno nombre estamos
hablando de una sociedad, ese es un daño que se maneja desde la perspectiva material, entonces se ha
dicho jurisprudencialmente que el good will cuando se trata de personas jurídicas traduce en la lesión de
un bien patrimonial y habrá de analizarse desde la perspectiva del lucro cesante ¿Cuánto dejo de percibir
a consecuencia de la lesión del buen nombre? Ese es el concepto que se analiza en esas situaciones. Pero
cuando se trata de una persona natural, la lesión de su prestigio, la lesión de su buen nombre podría
representar solamente un lucro cesante si no también congoja, tristeza.

2. Lesión del derecho a ser evaluado, para entender este daño vamos a analizar el tercero:

3. Lesión del derecho a ser adjudicatario, vamos a recordar la línea del tiempo: Apertura, estapa de
presentación de propuestas, evaluación, ponderación, adjudicación, firma, legalización y ejecución
del contrato.
¿Qué pasa cuando un sujeto presenta su propuesta? La propuestas es evaluada, se hace un informe de
evaluación y lo someten a consideración de los participantes, algunos objetan para que le sean
corregidos los puntos por ítems, una vez evaluada las propuestas se comparan entre ellas, luego se
hace una lista de elegibles, el que se encuentra de primero en la lista es muy probable que se elija y
se le adjudique el contrato; pero en este país es muy frecuente que a pesar de que una sociedad X ya
sabe que esta de primera en el informe final de evaluación y ponderación, la entidad le adjudica al
que esta de segundo (el ordenador del gasto, el representante legal de la entidad por regla general es
el sujeto competente para adjudicar el contrato, generalmente lo hacen con apoyo en órganos que
evalúan las propuestas, excepcionalmente por razones legales, objetivas, el ordenador del gasto se
puede apartar del informe de evaluación en apoyo en otros documentos técnicos e idóneos, no puede
ser al arbitrio debe estar sustentado.Por ejemplo el informe de evaluación tiene errores que su comité
70
asesor técnico y financiero le revelo, se le plantearon al comité evaluador esos errores, no los ha
corregido, se llega a la fecha de adjudicación y el ordenador del gasto podría con apoyo en otros
documentos igualmente técnicos e igualmente idóneos apartarse del informe de evaluación, pero lo
ilógico seria que se aparten caprichosamente del informe de evaluación y le adjudiquen a quien está
de segundo; este es de los casos más fáciles de ganar porque usted le lleva al Juez el pliego, las
propuestas, el informe, el acto de adjudicación, se mira el informe vs el acto y sin mayor prueba se
nota como el ordenador del gasto se apartó del informe de evaluación y el adjudicó a otro).

También es común que habiéndose adelantado todo el proceso de licitación conforme lo dice la ley,
al final la entidad decida abstener se de adjudicar y declara desierto el proceso de licitación, la
declaratoria desierta solo se justifica cuando de manera objetiva la entidad no puede adjudicar
porque ninguna propuesta le sirve, porque se presentaron vicios en el desarrollo del proceso, pero si
hay una lista de elegibles, con un informe de evaluación lo lógico es que la entidad adjudique,
siguiendo el informe de evaluación. Cuando la entidad decide adjudicar a quien no hizo la mejor
propuesta o declarar desierta la licitación sin razones legales válidas, se está ante un claro evento de
responsabilidad pre contractual si el demandante prueba ante el Juez la nulidad del acto
administrativo que le adjudica a otro o que declara desierto, ¿Cómo se logra la nulidad del acto?
Comparando el acto con lo que dice la ley, con lo que dice el pliego y demostrado la nulidad del
acto, debo demostrar como la entidad le adjudico al que estaba de segundo cuando había una lista de
elegibles y había otro sujeto había quedado de primero, mostrar como la entidad no tuvo razones
válidas, jurídicas para apártese del informe de evaluación.
Se debe probar la nulidad del acto y el daño: la lesión del derecho a ser adjudicatario, que se hizo la
mejor propuesta para poder lograr la indemnización de perjuicios, porque puede suceder que quien
demanda no hizo la mejor propuesta, no va a lograr probar la responsabilidad pre contractual que se
pretende, y no va a lograr la indemnización de perjuicios.
Puede ocurrir también que el informe de evaluación esté equivocado, por ejemplo en el informe de
evaluación la sociedad XYZ quedo de primera, el acto de adjudicación le adjudica al que esta de
primero, y la sociedad Berenjena quedo de sujeta, la sociedad Berenjena puede intentar la acción,
pedir la nulidad del acto de adjudicación demostrando que quedo de segunda porque no le contaron
los puntos del requisito propiedad de retroexcavadoras, y usted había demostrado ser propietario de
5 retroexcavadoras como lo exige el pliego y eso daba 150 puntas y le pusieron 50, ósea quedo mal
computado y mal evaluada la propuesta, entonces se puede demostrar que el informe de evaluación
tiene un defecto, quede de segundo pero debí quedar de primero, eso conduce a que el juez tenga que
calificar propuestas, evaluarlas, compararlas y hacer de nuevo la lista de evaluación para ver si es
verdad que la sociedad berenjena queda de primera.

En todos los casos, es decir cuando quede de segundo debiendo quedar de primero o que quedo de
primero y el adjudicaron al que quedo de segundo, lo primero que se debe probar es que el acto
administrativo está viciado, porque violo la ley y/o el pliego, lo segundo que se debe probar es el
daño, es decir que el acto administrativo que se va a anular le causó la lesión del derecho a ser
adjudicatario.
71
:) ¿Se puede allegar un dictamen pericial si el juez no tiene conocimiento para realizar los actos de
evaluación? Respuesta: todas las pruebas técnicas que sean pertinentes son bienvenidas.

En el primer evento: lesión del derecho a participar la acción sería si la decisión de no realizar la
licitación está materializada en un acto administrativa será nulidad y restablecimiento del derecho, pero
si estamos hablando del letrerito o de una omisión, la entidad no quiere aceptar la propuesta uso
reparación directa; en el tercer evento: lesión a ser adjudicatario, ¿Qué medio de control, acción utilizó?
Nulidad y restablecimiento del derecho porque el acto es el determinante del daño, pero no me basta con
probar la nulidad del acto sino que debo probar el daño, que el daño que yo alegó proviene de ese actos.
Marzo 8
2.Lesión del derecho a ser adjudicatario:
Este daño se puede presentar cuando la entidad adjudica a quien NO hizo la mejor
propuesta, o cuando la entidad declara desierto el proceso licitatorio a pesar que no están dadas las
condiciones legales que lo permiten.  El interesado en que se declare la responsabilidad precontractual
debe demostrar no solamente que el contrato se adjudicó a quien no hizo la mejor propuesta o que
se declaro desierta la licitación con violación de la Ley, sino qué hay que demostrar su daño, es
decir que, de haberse realizado una evaluación, una ponderación con sujeción a la Ley, al
pliego, el sujeto seria el adjudicatario y hubiera muy probablemente suscrito, ejecutado y percibido una
utilidad. 

¿Cuales son los perjuicios que se derivan de este daño consistente en la lesion del derecho de ser
adjudicatario?
Evolución jurisprudencial: 
• Antes del año 1999, el consejo de estado habló del 100% de la utilidad proyectada.
• De abril del 99 hasta noviembre de 2002, el consejo de estado hablo del 50% de la utilidad
proyectada. 
• Desde noviembre de 2002, con la sentencia 13792/ abril de 2002 del Consejo de Estado se volvió
a acoger la tesis del 100%.
Cuando se hace una propuesta, en los costos que estructuran la propuesta, generalmente se habla de
costos directos, costos de administración, costos de imprevistos; cuando un sujeto es privado del derecho
a ser adjudicatario se ha dicho que el perjuicio está representado por esa utilidad que dejo de percibir a
consecuencia del daño. Para el consejo de estado si el sujeto prueba que él tenía la mejor propuesta,
tenía el derecho a se adjudicatario, al ser lesionado ese derecho, el sujeto quedó sin la posibilidad de ser
contratista, de ejecutar el contrato y sin la posibilidad de percibir al menos la utilidad proyectada.

Sustento de la teoría del 100%: La teoría del 100% se sustenta en normas que establecen
unos mínimos a favor del contratista, por ejemplo, el derecho a que se conserve la ecuación financiera
del contrato, esto se da en derecho contractual privado, pero también en contratación estatal cuando se
presenta un evento propio de teoría de la imprevisión, la administración debe llevar al contratista

72
hasta el punto de no perdida, para que el contratista pueda continuar, son facultades que se radican en
cabeza de los contratista y permiten que un contrato tenga un buen desarrollo hasta el final;

Esas consideraciones de tipo legal han llevado al Consejo de Estado a decir: Si el derecho de daños tiene
por objeto llevar a la víctima al mismo lugar donde ella se encontraría de no haberse presentado el daño
(recuerden que el derecho de daños y la responsabilidad en Colombia tiene como fundamento la
reparación), si se le lesiona el derecho a ser adjudicatario vamos a pensar qué habría pasado con el
sujeto si hubiera sido adjudicatario, entonces hubiera firmado el contrato, hubiera iniciado la ejecución
del contrato y hubiera obtenido una utilidad proyectada en su patrimonio.

Esto es diferente a lo que ocurre en el derecho precontractual privado, ¿Cómo se tasa el perjuicio cuando
se rompen las expectativas en el ámbito de la responsabilidad precontractual privada? Se reconoce como
base de la tasación de perjuicios los costos que asumió el fallido negociante en la celebración del
contrato, cuando estamos en derecho privado frente a un sujeto que probó que tenía todas las
condiciones para ser el adjudicatario de un contrato, lo que se maneja como concepto de perjuicio no es
un típico lucro cesante, sino un daño emergente. Miren como en el derecho de la responsabilidad
precontractual del Estado, ese costo de reparación solo se reconoce en este evento, cuando se lesiona el
derecho a participar: el sujeto presenta su propuesta, es evaluada, es ponderada y cuando ya ha
demostrado que la suya es la mejor propuesta, se lo adjudican a otro o se declara desierta la liquidación
o concurso. Esta tesis no es pacifica en una sentencia 11344 de abril del 99, el Consejo de Estado dice
no es justo que un sujeto que no ha ejecutado el contrato y no ha soportado las vicisitudes propias de la
ejecución de un contrato, perciba el 100% de la utilidad proyectada como indemnización de perjuicios
por la lesión del derecho a ser adjudicatario, cuando en la vida real muchos contratistas que soportar el
día a día la ejecución del contrato no perciben ese valor. Pues el éxito del contrato depende de muchos
factores, no es probable que se va a recibir el 100% de la utilidad, puede ser menos. 

El consejo de estado con base en el artículo 16 Ley 446/98 dijo que resulta más equitativo hablar de un
50%, este artículo habla del principio de equidad como principio fúndante para tasar perjuicios, cuando
estos son de difícil prueba. Esta tesis estuvo vigente hasta Noviembre de 2002 con la sentencia 13792/
abril de 2002 el consejo de estado revive la tesis del 100%. 

Ejemplo: Un peatón repartidor de pizza va a pasar la calle y un vehículo del Estado lo atropella; el joven
queda con una incapacidad total y definitiva; el joven obtiene una sentencia a su favor en la que se
declara la responsabilidad del estado y pide indemnización sobre la base del 100% de lo que él hubiera
producido por el resto de su vida, entonces el juez supone un salario mínimo legal mensual vigente más
las prestaciones por el resto de su vida probable, aunque él no hubiera seguido trabajando. ¿Será justo
que el repartidor reciba 1 SMLV + prestaciones por el resto de su vida probable, cuando el no está
trabajando? Si, porque el derecho de daños tiene por objeto llevar a la víctima al mismo lugar donde ella
estaría de no haberse presentado el daño, entonces volviendo al caso cualquiera podría decir: es que el
contrato le representaba una utilidad de 10 millones, y si el hubiera seguido con esa carrera el estaría
ganándose mucho más, a la hora de valorar el perjuicio miraremos la realidad de la víctima al momento
73
del daño y de acuerdo con esa realidad se busca una proyección de lo que pudo haber sido y no fue, a
consecuencia del daño. Ese fue el razonamiento que hizo el consejo de estado en la sentencia 13792 de
Noviembre de 2002 para rescatar el 100% (ciento por ciento); vamos a tomar el 100% de la utilidad
proyectada porque el probó que su propuesta era la mejor, porque esa utilidad que el proyectó era viable,
porque hay un marco legislativo que protege a los contratistas, porque hay un marco normativo que
permite hablar de equivalencia en derechos y obligaciones, porque hay normas que permiten hablar de
un restablecimiento de la ecuación financiera cuando está se rompe, entonces hay todo un marco
normativo y jurídico que tiende a entender que la manera de reparar ese perjuicio es reconociendo una
base del 100% (ciento por ciento de la utilidad proyectada); y adicionó, si bien es cierto el no se sometió
a las lluvias, a lo imprevisible, a los derrumbe, al día a día de las maquinarias, de los trabajadores, eso
no se está reconociendo al momento de hablar de indemnización de perjuicios , porque los imprevistos
no juegan, porque los costos no juegan, unicamente se está tomando en cuenta la utilidad proyectada.

Esta sentencia del 13792/02 aclara el panorama ¿procede la indemnización de perjuicios tomando en
cuenta intereses moratorios, cuando estamos frente a un daño típico precontractual? No. Pero no se
pueden extrañar, vamos a encontrar sentencias anteriores a esta del 2002, en las que el Consejo de
Estado reconoce intereses moratorios, toma el valor de la utilidad proyectada, cree que el perjuicio
comienza desde la fecha que el contrato es adjudicado a otro y reconoce hasta el momento de la
sentencia intereses de mora. Veiamos que los interes de mora no proceden, porque antes de la sentencia
que declara la responsabilidad precontractual, no se debe nada, menos cuando el daño proviene de un
acto administrativo: el acto administrativo que le adjudicó a otro o el acto administrativo que declaró
desierta la licitación. Si el acto administrativo se refuta legítimo, goza de presunción de legalidad, antes
de la sentencia no se debe nada, y si no hay una obligación pecuniaria incumplida, ¿por qué voy a hablar
de intereses de mora?, el interés de mora revela el perjuicio derivado de incumplimiento de la obligación
de dar una suma de dinero, entonces el Consejo de Estado dice en esa sentencia de Noviembre de 2002,
vamos a verificar según el tipo de contrato cuanto habría percibido ese sujeto en su patrimonio de la
utilidad proyectada, en un contrato de obra generalmente se consolida la utilidad proyectada al final del
contrato, cuando se definen las cuentas del contrato, costos directos, costos indirectos, utilidades y yo
Consejo de Estado voy a entender que al final del contrato se habría consolidado en el bolsillo de este
sujeto la utilidad proyectada si él hubiese podido ser contratista.

Si la utilidad proyectada son 10 millones y estamos hablando de un 15 de junio de 2005 y estamos en 15

de junio de 2015, esos 10 millones se deben actualizar, pero además sobre esos 10 millones
se reconoce el fruto del dinero o sea el interés legal del 6% (10’ *tiempo * tasa). En el entendido de que
si el sujeto hubiere sido contratista, hubiere ejecutado el contrato, al final del contrato hubiere percibido
en su patrimonio la utilidad proyectada, y como no la percibió, esa utilidad proyectada se va a actualizar
a la fecha de la liquidación, que generalmente es en la sentencia y sobre ese capital se va a reconocer el
rendimiento del dinero que es lo que el dinero hubiera producido para su dueño si lo hubiera tenido en el
bolsillo (tesis clásica), esto pasa normalmente en los contratos de estructuración financiera simple
[Contraro de obra, contrato de compraventa, contrato de prestación de servicios]. Pero hay contratos
con estructuración financiera compleja, como los contratos de concesión vial, contratos de concesión de
74
televisión, de concesión en telecomunicaciones, en este tipo de contratos se requiere una prueba directa
sobre el valor de las utilidades que se habrían podido percibir de haberse preservado el derecho de ser
adjudicatario, se haber firmado el contrato, y de haber finalizarlo si no se hubiera presentado ese acto
ilegal. La prueba directa prevalece sobre las reglas jurisprudenciales. 

¿Cuál es el perjuicio base para indemnizar la lesión del derecho a ser adjudicatario?
En la jurisprudencia actual el perjuicio base de indemnización es el 100% de la utilidad proyectada, pero
en contratos de estructuración financiera compleja es diferente, tendrá que aportarse la prueba directa,
no es fácil hablar de un 100%. En los contratos de concesión hay unas etapas de inversión [etapa
preoperativa] el contratista invierte, los gastos vienen del particular muchas veces en conjunto con la
entidad, luego viene la etapa operativa cuando se comienza a explotar el bien o servicio, y allí se
comienza a recuperar la inversión, de acuerdo con esa explotación se tendrán utilidades, en contratos de
concesión no es fácil hablar de un 100%.

(2 casos)

o Eventos en los cuales para el Consejo de Estado no fue fácil definir el monto de la utilidad
proyectada porque no se desglosó en la propuesta o no hubo una propuesta técnica en el proceso,
pero el Consejo de Estado dice que en el proceso encuentra la póliza que constituyó el particular
para garantizar la participación en el proceso licitatorio, la póliza de seriedad de la propuesta, esa
póliza se le exige a los particulares para que en el evento en que el participante incumpla con los
deberes pre contractuales se haga efectiva y se reparen los perjuicios que puede padecer el
Estado a consecuencia de ese incumplimiento. El Consejo de Estado ha dicho: si la póliza tiene
un monto que satisface el derecho de la entidad a ser reparada por el que falla (particular) ¿por
qué no tomar el valor de la póliza de seriedad para entender que ese valor refleja el perjuicio que
va a padecer ese participante cuando quien incumple es la entidad licitante. Hay algunas
sentencias en las que el Consejo de Estado toma el valor que cubre la póliza de seriedad de la
propuesta y trabaja con el 100% (ciento por ciento) de ese valor.

o Hemos entendido que al hablar de perjuicio y al hablar de daños para hacer efectivo el principio
de reparación se debe mirar la realidad de la víctima al momento del daño, sin
mirar hipótesis que no estaban configuradas  al momento del daño.

A propósito de la licitación de los espacios de televisión que se hacía en los años 90s
se demandó a una entidad [Intravision] le propuso mirar la realidad de los contratos al momento
de la sentencia para demostrar que no era cierto que los que efectivamente fueron adjudicatarios
y contratistas hubieran percibido el 100% (ciento por ciento de la utilidad proyectada). Un sujeto
participó en la licitación de adjudicación de espacios de televisión, en ese tiempo se adjudicaban
los espacios de televisión según las franjas [franjas de deportes, espectaculos etc] el participante
que quería obtener una franja de televisión y en su franja no ganó, el demostró que la suya era la

75
 mejor propuesta, y que el acto de adjudicación estaba viciado y que con ese acto le habían
lesionado sus derechos de ser adjudicatario, la entidad demandada alego y probó en el
proceso que hubo una crisis de la televisión en los 90s, que la pauta publicitaria se cayó y
que varios concesionarios fueron a devolver los contratos porque estaban quebrados, intravision
alego en este proceso que no procedía una indemnización sobre la base del% de la utilidad
proyectada porque en la vida real de esos contratos solo el 13% de los contratos
se habían salvado, y que no sería equitativo ni justo reconocerle a ese proponente que le fue
lesionado su derecho a ser adjudicatario una indemnización sobre la base del 100% de la utilidad,
que los contratistas verdaderos no percibieron. El consejo de estado no tomó el 100% de la
utilidad proyectada como base del perjuicio, sino el 13%, tomó la realidad de los contratos al
momento de la sentencia y no la realidad de los contratos al momento de la adjudicación, rompio
con una regla clásica del derecho de daños, que es mirar la realidad de la víctima al momento del
daño, y esto es muy importante debido a la congestión en Colombia, que los procesos duran 10
años y hay un caso puntual: En la vía Bogotá-Girardot, la concesión vial se adjudicó a X, pero Y
presento una demanda ante el Tribunal pidiendo la nulidad de ese acto y demostrando que la
suya era la mejor propuesta, el Tribual de Cundinamarca le da la razón al demandante, dispone la
nulidad del acto de adjudicación y ordena la indemnización de perjuicios, la sentencia es apelada
[esta en el Consejo de estado] en tanto la vía Bogotá-Girardot ya se termino, ya se demandó.
Pero algo interesante: la entidad demandada ante el Consejo de Estado al oponerse a la sentencia
de primera instancia invoco la tesis del 13%, no es cierto que el sujeto lesionado por el derecho a
ser adjudicatario, de haber sido contratista hubiera obtenido el 100% de la utilidad proyectada, de
manera que se tenga como base el 13% de la utilidad proyectada como lo determinó el consejo
de estado en la sentencia del caso de intravision, que mire la realidad de los contratos. El
Consejo de Estado tiene ese chicharrón, vamos a ver que resuelve.

En este momento tenemos la dos teorías: la teoría clásica que dice el 100% de la utilidad proyectada,
actualícelo a la fecha de la sentencia; o las tesis nueva que es mirar la realidad, el comportamiento real
para quienes efectivamente fueron contratistas. Pero ahí viene la pregunta ¿no será que esos contratos
fracasaron en la vida real porque ellos no hicieron la mejor propuesta? La Dra. Aconseja para que no se
apliquen de manera automática estas reglas jurisprudenciales que aveces puedan ser injustas se
recomienda llevar pruebas directa, una prueba pericial, análisis de modelos financieros comparativos  y
no esperar a que el consejo de estado adopte la tesis clásica del 100% de la utilidad proyectada. Tener
claro que no hay una tesis única inamovible.

Recapitulando:

- Tesis clásica: 100% de la utilidad proyectada, pero esa tesis tiene excepciones, como en los casos
en que el Consejo de Estado ha tomado el valor de la póliza de seriedad o en los casos en que el
Consejo de Estado ha mirado el comportamiento de los contratos efectivamente adjudicados.

76
- Cuando se habla del perjuicio derivado de lesion del derecho a ser adjudicatario: No se
reconocen intereses de mora porque antes de la sentencia que declara la responsabilidad
precontractual no existe incumplimiento de obligación pecuniaria, se ha de reconocer el capital,
es decir la utilidad proyectada actualizar y pagar los frutos del dinero del 6% anual (artículo
1617 Código Civil), rendimiento del capital.

3. Lesión del derecho a ser evaluado: Primer pronunciamiento donde se resuelve la lesión del
derecho a ser evaluado: Sentencia 10963/2000 (la recomienda la Dra., es la sentencia del caso)
En Santa Marta se hizo un concurso de méritos para adjudicar un contrato de consultoría, en ese
momento estaba vigente el Decreto ley 222 del 1983; en esa época el concurso de
méritos comprendía dos etapas:

 Evaluación técnica
 Evaluación Económica
En este concurso de méritos se dijo:
- Los participantes presentarían dos sobres, uno con la propuesta técnica y otro con la propuesta
económica. Solamente quien quede de primero en la evaluación técnica tendrá derecho para ser
evaluado desde el punto de vista económico [este esquema se mantiene hoy con algunas
variables, se mantiene en que prevalece la capacidad técnica, profesional, lo del precio se puede
negociar]
- Se agota la etapa de evaluación técnica, quedó empatada la propuesta de la sociedad X y Y,
entonces el pliego de condiciones decía que si había empate en la evaluación técnica se debe
hacer sorteo, y en el sorteo queda de primero la sociedad X, cuando la sociedad X se alista a
participar en la evaluación económica, la entidad emite un acto administrativo y declara desierto
el proceso de adjudicación por inconveniencia. Y luego adjudica a Y (al que había quedado de
segundo lugar).

Este acto administrativo claramente estaba viciado de nulidad, y el Tribunal administrativo

encuentra una falsa motivación, la entidad no expreso razón válida para declararlo desierto por
inconveniencia aun cuando luego le adjudica por parte el contrato a la otra empresa (Y). El
tribunal anula el acto, pero dice que no se probó la lesión del derecho a ser adjudicatario, yo no
sé lo que hubiera pasado en la evaluación económica, porque el sobre económico se quedó
cerrado y lo devolvieron, no hay parámetros de comparación para saber si el hubiera podido ser
efectivamente adjudicatario o no. Esta sentencia es apelada y llega al consejo de estado dice
entonces efectivamente no se probó que esa era la mejor propuesta, pero lo que si está
demostrado es que se le vulneró a X el derecho a ser evaluada su propuesta (económica) porque
cuando le gana la propuesta técnica tiene el derecho a ser evaluado, ahí nace esta nueva lesión a
ese derecho a ser evaluado. Está sentencia se produjo en el año 2000, en ese momento estaba
predominando la tesis del 50% de la utilidad proyectada (cuando se vulnera el derecho a ser
adjudicatario), entonces se dijo que no aquí no se estaba en presencia de la lesión al derecho de

77
 ser adjudicatario, sino la lesión al derecho de ser evaluado se generó una pérdida de oportunidad
de demostrar que era la mejor propuesta desde el punto de vista económico.

El consejo de estado para tasar esa pérdida de oportunidad, mira el contrato que se celebró con la
otra empresa porque el sobre de la propuesta económica nunca se abrió y perdió autenticidad, en
uso del arbitrio iuris el consejo reconoció el 20% de la utilidad proyectada, como el máximo que
se estaba dando es el 50% en el caso del derecho a ser adjudicatario, entonces en este caso se le
dio el 20% de la utilidad proyectada, está sentencia tuvo mucha oposición, incluso no se
encuentra reiterada, la sentencia iba bien [pueden haber tantos daños como lesión de derechos
precontractual se produzcan] pero a la hora de la tasación del perjuicio está infundada porque el
consejo usó factores que no estaban acreditados en el proceso, es decir ¿con base en que se le
reconoce el 20% y no el 25% que es la mitad del máximo?

¿Qué recomienda la Dra.? Si se presentan propuestas con sobre cerrado y es adjudicado a otro o se
declara desierto el proceso, no reciba el sobre de vuelta, deje que se protocolize o déjelo en la entidad
para que no pierda autenticidad, y esa es una prueba reina para demostrar en un caso como este, qué
hubiera podido pasar si lo hubieran evaluado.
comportamientos propios de la entidad convocante.
¿Diferencia entre la lesión del derecho a ser adjudicatario y la lesión del derecho de ser evaluado?
Cuando hablamos de la lesión del derecho a ser adjudicatario es porque ya se agotó toda la etapa
precontractual y se demuestra que el queda en primer lugar, no obstante el acto adjudica a otro, o declara
desierto el proceso. En la lesión del derecho a ser evaluado, el sujeto se queda en la mitad del camino
por

4. Lesión del derecho a ser contratista: Sujeto que presenta la propuesta, es evaluada, ponderada,
queda de primero, le adjudican el contrato, gana la licitación y va planeando el contrato que va a
ejecutar y para eso incurre en gastos [gestionando provisión de elementos, transporte de
maquinaria]. Pero a pesar de ser el adjudicatario, la entidad nunca le firma el contrato.

Del acto administrativo adjudicación del contrato surgen derechos y obligaciones para las dos partes, la
entidad tiene el derecho a firmar el contrato con el particular adjudicatario pero también tiene la
obligación de hacerlo. ¿Qué pasa cuando el particular que tiene el derecho a ser contratista y además
tiene la obligación de serlo se rehúsa a firmar el contrato? Según la Ley tiene dos consucuencias: se le
sanciona con inhabilidad por 5 años y se hace efectiva la póliza de seriedad. En cambio, cuando la
entidad no firma el contrato estamos en un escenario de responsabilidad precontractu, y la entidad tendrá
que indemnizar todos los perjuicios que cause con el incumplimiento del acto de adjudicación. ¿En que
puede consistir el perjucio? Si le estamos dando el 100% de la utilidad como base para tasar la
indemnización en la lesión del derecho a ser adjudicatario, acá en esta lesion estamos más cerca, le
reconoce entonces el lucro cesante y además los gastos razonables en los que incurrió para la iniciación
de la ejecución del futuro contrato que no se celebró o sea un daño emergente (costos razonables que él
asumió para disponer los elementos necesarios para iniciar la ejecución).
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Se le indemniza por: daño emergente, lucro cesante y componente de experiencia.

¿Si el contrato se firma pero si firma tarde y hay cláusula arbitral?

R/ la cláusula arbitral no aplica si no hay contrato.

Pueden suceder otros eventos a que el contrato no se firme: El contrato se firma pero tarde.
Si el contrato se firma pero tarde, hay perjuicios derivados del stand by, por tener la maquinaria quieta,
bodegaje, arras etc, estos perjuicios deberá mostrarlos el demandante y probarlos ante el Juez para que
los reconozca. Pero se debe reclamar ante la jurisdicción contenciosa, es lo recomendable, porque si aún
no hay contrato no es posible ante un tribunal de arbitraje. Pues la cláusula no aplica para situaciones
anteriores a la suscripción del contrato.

Componente de la experiencia: además del daño emergente y lucro cesante, cuando un sujeto ejecuta un

contrato gana experiencia y eso influye positivamente en futuras licitaciones. Entonces otro de los
conceptos que juegan para reparar perjuicios es entregarle al contratista lo que él hubiera ganado de
experiencia de haber ejecutado ese contrato, es decir la entidad debe ordenar la inscripción de un año de
experiencia. Muchos demandantes no lo piden pero es importante para que sea una reparación completa.

Respuesta a pregunta: en contratos de concesión vial que por ejemplo duran 20 años podría ser posible
que mientras se anula el acto de adjudicación (causal de nulidad del contrato), la administración
puede terminar el contrato por ilegalidad y celebrarlo con quien quedó de segundo que debía quedar de
primero. Reparación in natura y no con el subrogado pecuniario.

Marzo 10
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Cuando ya se celebra el contrato, cuando confluyen todos los elementos esenciales del contrato, cuando
el contrato existe entramos en el ámbito de la responsabilidad contractual. 
¿Cuando existe el contrato estatal?  Aquí  se aplican todos los conocimientos de teoría general del
contrato. Los elementos sustanciales de un contrato son:

 Capacidad o competencia: Nos referimos a personas naturales o jurídicas privadas. ¿Cuál es la

diferente entre el contrato y el negocio jurídico? Los negocios jurídicos pueden ser unilaterales,
bilaterales o plurilaterales; dentro de los negocios jurídicos bilaterales típico es el contrato. Cuando
queremos aplicar esto a la Ley 80, está tambalea, porque no sabemos si para esta Ley el contrato es
realmente un negocio jurídico. La Ley 80 alude a sociedad, donaciones, que no son los típicos
negocios jurídicos bilaterales. Lo importante es que dentro del concepto de contrato estatal
generalmente hay dos sujetos, un sujeto la entidad pública y otro sujeto el particular, puesto que si
ambos sujetos son entidades publicas hablamos de convenios interadministrativos.
 Objeto: La licitud del objeto y de la causa es un elemento de la validez, entonces el objeto es el
contrato.
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 Causa: Para qué contrato. 
 Consentimiento: El contrato estatal está sometido por regla general a un requisito formal y es que
conste por escrito. 
o Cuando el contrato se refiere a bienes inmuebles la regla general que opera en los contratos privados
operan aquí también, de manera que si hay un negocio jurídico en el que opere un bien inmueble
debe constar en escritura pública.

Teniendo en cuenta que el contrato existe, ya entramos en el plano de la responsabilidad contractual

cuando se produce la lesión del derecho de crédito: 
¿Qué ha definido la doctrina y la jurisprudencia como derecho de crédito? El derecho de crédito es el
conjunto de facultades y derechos que emana del contrato para las partes, TODOS los derechos y
facultades. El principal derecho que emana del contrato para el particular es la remuneración y el
principal derecho que emana para el estado es la ejecución de la obra, la prestación del servicio, la
necesidad de satisfacer a plenitud;
Eso mueve a los sujetos a celebrar el contrato y esto nos permite descifrar cuales son las obligaciones
principales del contrato para el estado es recibir a satisfacción el bien o servicio contratado y para el
particular recibir el valor del contrato de la prestación ejecutada en beneficio de la entidad publica. 
cuando hablamos de derecho de crédito, estamos hablando de ese conjunto de facultades que emanan del
contrato para cada una de las partes y porque es importante al momento de estudiar un contrato, primero
verificar qué se desprendió del contrato para cada una de las partes, porque si le dicen que hay una
responsabilidad contractual, el primer elemento que se va a validar va a ser el daño y para verificar si
hubo daño, tengo que verificar plenamente derechos para decir se lesiono este derecho o esta facultad. si
yo compruebo la lesión de ese derecho o de esa facultad estoy en un verdadero daño contractual, lesión
del derecho de crédito. 

Hay una gran discusión en la jurisprudencia de lo que se entiende por daño, porque se cree que daño es
todo lo malo que pase en la ejecución de un contrato, ejemplo: me multaron, es un daño, pero lo primero
que hay que verificar es ¿por qué lo multaron?, ¿están los requisitos legales para multar al contratista?,
¿el contrato tenia cláusula de multa?, ¿cuáles eran las condiciones para multar?, ¿era un
incumplimiento? ¿se produjo el incumplimiento? ¿se produjo el incumplimiento durante la vida del
contrato? ¿se agotó el procedimiento administrativo cuando se impuso la multa? si todas las respuestas
son si, no hay daño y lo tendrá que soportar, entonces es importante al momento de estudiar un contrato
verificar facultades y obligaciones porque del contrato surgen derechos y obligaciones para las partes.
Se puede hacer una especie de balanza y de un lado se tendrán los derechos que son del estado que se
contraponen a las obligaciones a cargo del particular y viceversa, esos derechos y obligaciones que
surgen del contrato, genera una correspondencia o equivalencia entre los derechos y obligaciones del
estado vs los derechos u obligaciones del contratista.

Lo primero que hay que hacer para verificar la existencia de la lesión del derecho de crédito, es
preguntarse ¿se compromete o si se lesiono un derecho?, ver si lo que se soporta es una carga

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u obligación que debo soportar por la celebración del contrato o porque emana de la ley que rige los
contratos, si la respuesta es si entonces no hay daño, simplemente se está materializando una obligación
que tiene que soportar.
Vamos a hablar de tres tipos de situaciones en la responsabilidad típica contractual, vamos a hablar de la
responsabilidad contractual por la lesión de los derechos del contratista, en cada uno veremos los tipos
de daños que se pueden presentar (ejemplificativos):
1.      Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones típicas del contrato.
2.   Responsabilidad por incumplimiento de la obligaciones de conservar y restablecer la ecuación
financiera del contrato.
3.      Responsabilidad por el ejercicio irregular de los poderes excepcionales.

 Incumplimiento de las obligaciones típicas del contrato.

Tendríamos que verificar primero la naturaleza típica del contrato, el ejemplo más sencillo para efectos
del ejercicio académico, es el contrato de obra. Para hablar del incumplimiento de las
obligaciones típicas del contrato de obra, vamos a pensar que los contratos se tienen que planear, las
partes tienen que estar listas cuando se va a iniciar la ejecución del contrato. Ya analizamos los
elementos del contrato que una vez confluyen generan la existencia del contrato, en contratación estatal
con la sola existencia del contrato no procede su ejecución, se necesitan unos requisitos legales para que
el contrato sea ejecutable:
o Que se aprueben las garantías si se exigen garantías en el contrato que se pretende celebrar.
(Desde el año 2007 no todos los contratos requieren garantía de cumplimiento)
o Certificado de registro presupuestal. A el legislador no le interesa que el estado ejecute contratos sin
dinero, entonces cuando la entidad pública pretender adelantar un proceso de selección, la Ley exige
que en la etapa previa al proceso de selección se verifique la disponibilidad de los recursos, si hay
dinero para contratar, luego verifique si esos dineros están en el rubro que corresponde a la ejecución
que se pretende hacer, esto para abrir la licitación. Esto implica que la entidad para ejecutar el
contrato debe apropiarse de los recursos y certificar la apropiación. Con ese trámite puede empezar
la ejecución del contrato, sin este requisito el contrato esta suspendido.

Un ejemplo muy común en la responsabilidad contractual y que se da cuando se lesiona el derecho del

contratista a iniciar la ejecución del contrato, los contratistas tienen derecho a iniciar la ejecución del
contrato, a veces por incumplimientos propios de la entidad el contrato nunca se ejecuta o se inicia tardía
la ejecución. Aquí estamos en el evento que el contrato se firma, se perfecciona, el contrato existe, pero
los requisitos de ejecución del contrato inherentes a la entidad publica no se cumplen y mientras no se
cumplen no puede ejecutarse, es decir, el contrato queda paralizado, entonces pueden presentarse las
siguientes circunstancias: que el contrato tenía que iniciar ejecución en fecha 15 de marzo y se retrasó
hasta fecha 15 de mayo o puede pasar que llegue una nueva administración a la entidad y encuentra
adjudicado y firmado un contrato sin recursos y dice que prefiere que se tilde a la administración de
incumplida pero no se va a iniciar la ejecución porque no hay plata, no hay certificado

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 de ejecución presupuestal y si se inicia se violaría la ley, porque están dos estatutos comprometidos: el
Estatuto General de Contratación artículo 41 y el Estatuto Organico de Presupuesto que impide a las
entidades ejecutar actos administrativos sin recursos. Eventos:

 Cuando nunca se ejecuta el contrato: Lesion de derecho a ejecutar el contrato, ¿como

se podrían tasar los perjuicios?, se hablaría de lucro cesante representado en el 100% de utilidad
y de daño emergente, este sujeto con la confianza de que ejecutaría el contrato incurrió en gastos,
costos de ejecución razonables que asumió el contratista se le deben reconocer [pagos,
erogaciones, sanciones frente a sus proveedores]

Ocurre con frecuencia que el particular a pesar que el contrato esta suspendido ejecuta prestaciones del
contrato y luego le cobra a la entidad y la entidad le dice no le pago porque usted no podía ejecutar el
contrato porque ese contrato no tenía recurso presupuestal.

Respuesta a intervención: Los hechos cumplidos, generalmente describen la ejecución de prestaciones sin
contrato, cuando el contrato no esta firmado o ya se termino o la prestación ejecutada no esta incluida en el
contrato. La tesis hoy del Consejo de Estado es manejar esas situaciones de hechos cumplidos, desde la
perspectiva del enriquecimiento sin justa causa, únicamente en tres situaciones, una de tres:
1. La ejecución se produce por una coacción, presión o fuerza que ejerce el Estado frente al particular.
2. La prestación se ejecuta por una situación de urgencia o inminencia.
3. La prestación se ejecuta para satisfacer el derecho a la salud de la población.

Estos tres eventos los esta manejando el Consejo de Estado como únicos eventos en los que la
entidad estaría obligada a reconocer al particular lo que ejecuto sin amparo del contrato utilizando el
enriquecimiento sin justa causa como fuente de la obligación de pago.

La tesis de la profesora es que no debe usarse NUNCA el enriquecimiento sin justa causa como fuente de
la obligación de realizar el pago, porque cuando se ejecutan prestaciones sin el amparo de un contrato se
esta incumpliendo la ley, y el incumplimiento de la Ley por una entidad pública implica falla del servicio, y
estos son elementos estructurales de la responsabilidad. A juicio de la Dra. La temática se debe resolver
desde el punto de vista de la responsabilidad contractual o extracontractual según el caso, y es importante
hablar de la responsabilidad porque hay daño y hay imputación, y porque en ese escenario podemos
estudiar si el particular que ejecuto prestaciones sin haber contrato, o sabiendo que el contrato no era
ejecutable, a sabiendas que eso está por fuera del contrato, a sabiendas que el contrato no se ha celebrado,
también debe soportar los efectos de su propia culpa, disminución de su indemnización.

Un particular que firma el contrato, que constituye la póliza tiene derecho a iniciar la ejecución del
contrato según los cronogramas planeados, cuando se frustra la ejecución oportuna del contrato o cuando se
lesiona el derecho del contratista a ejecutar el contrato, porque sin esos requisitos el contrato no se puede
ejecutar, estamos en presencia de un evento típico de responsabilidad contractual, en ese evento el daño es
la lesión del derecho a ejecutar el contrato o lesión del derecho a ejecutarlo en oportunidad, hay
82
responsabilidad  porque la lesión de ese derecho proviene del incumplimiento de la entidad de esas
obligaciones que establece la ley y el contrato de cumplir con los requisitos de ejecución. Es
muy común que en los contratos estatales se someta la ejecución a la firma del acta de inicio; el acta de
inicio es un documento que se suscribe entre el contratista y la entidad publica, cuando los requisitos
de ejecución está cumplidos ¿cuales requisitos de ejecución? Los de la ley y los del contrato. En este caso
si no se inicia la ejecución del contrato hay un evento de responsabilidad contractual, si el contrato nunca
se ejecuta evento de responsabilidad contractual: habrá perjuicios representados en el 100% de la utilidad
proyectada que no pudo percibir, en el daño emergente porque él realizo gastos con miras a la ejecución del
contrato y la experiencia que pierde por la no ejecución de ese contrato.

La jurisprudencia ha reconocido en estos casos que un elemento de restablecimiento del derecho

de indemnización reconocer el k que podría haber recibido de haber podido ejecutar el contrato.
Respuesta a intervención: Los costos de preparación de la propuesta únicamente se reconocen en el
primer evento de daño precontractual nunca más, y dice que los debe asumir el participante porque son los
costos de oportunidad, por haber gastado preparando la propuesta y  como se logra participar ya gasto ese
valor al poder entrar a participar. Pero en cambio si usted entra a licitación, es evaluado, ponderado, y a
pesar de haber hecho la mejor propuesta le adjudican a otro, ya gasto la boleta de entrada pero le estaba
afectando otro derecho desde la perspectiva de la responsabilidad.
 
 Ejecuta el contrato de manera tardía: Aquí vamos a hablar de costos de parálisis. Se tenía
todo listo para la ejecución del contrato [residente, maquinaria, suministró de agua] hay que
probar los costos que asumió con miras a iniciar la ejecución del contrato (daño emergente) y se
le reembolsa, si se ejecuta tardío no tiene derecho a que se le reconozca el 100% del lucro
cesante de la utilidad de la ejecución tardía porque cuando el ejecute va a ir cobrando su utilidad,
el si va a ejecutar el contrato solo que tarde. Todos los perjuicios derivados de esa ejecución
tardía los tiene que asumir la entidad que provocó esa situación.

Evento de responsabilidad contractual: Lesión del derecho de recibir anticipo:

El anticipo es un dinero que se le anticipa al contratista con fines de optimizar la ejecución del contrato.
Hay contratistas que piensan  que pueden ser contratistas pobres y no tienen que tener capacidad
financiera, que se van a enriquecer con el contrato y no tienen la capacidad para ser contratistas, no
tienen la capacidad para solventar situaciones propias de la ejecución del contrato, en la confianza en
que en la primera parte la ejecuta con el anticipo y no es así, el anticipo es un apoyo que se le da al
contratista para facilitar la ejecución del contrato, pero el anticipo NO es un dinero que entra por regla
general al patrimonio del contratista, es un dinero que se pone a disposición del contratista para que lo
administre en función de la ejecución del contrato. 

o El anticipo tiene dos modalidades:

1. Anticipo que se pacta como obligación de hacer:

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Esta es la  regla general, se llama clásicamente anticipo, el estatuto anticorrupción la Ley 1474/11 dijo
que los contratos de obra, los que están precedidos de una licitación publica, los contratos de concesión,
es decir, los contratos económicamente importantes, van a tener anticipo sometido a la
siguiente condición: el contratista tiene que constituir una fiducia, con una entidad vigilada por la
superintendencia financiera, los recursos del anticipo se van a depositar en la fiducia y desde la fiducia
se van a administrar en la medida en que vaya progresando la ejecución del contrato, esto significa:
- Que los dineros del anticipo no ingresan al patrimonio del contratista.
- Los rendimientos del dinero del anticipo son del estado y se van a destinar para la ejecución del
contrato. 

Excepcionalmente los contratos de bajo precio, los que no encajan en las hipótesis del estatuto
anticorrupción, esos dineros si pueden pactarse como anticipos, dinero que se anticipa y que ingresa al
patrimonio del contratista.
Lo importante cuando se pactan anticipos como obligación de hacer es que el giro de los recursos desde
la fiducia esta condicionado a que se acredite la ejecución periódica del contrato. Si la entidad que
administra la fiducia (la entidad vigilada por la Superfinanciera) no cumple con esas condiciones y va
girando los recursos, esta violando el contrato de fiducia y la Ley, el estatuto anticorrupción trae
consecuencias disciplinarias y fiscales para ese tipo de situaciones.
Caso Nule: Con pólizas no reales garantizaron el buen manejo del anticipo. Utilizaron el anticipo como
si fuera dinero de ellos y no como dinero para invertirlo en la ejecución del contrato (Vía 26). Otro
ejemplo es la vía Bogotá – Girardot, tampoco se usaron los anticipos como establecía el contrato. Otro
ejemplo es la ruta del sol, COMSA tomo los anticipos y los destino para comprar elementos propios del
contratista [vehiculos, oficinas] y no para invertirlos en la ejecución del contrato.

La ley 1474 habla de unos limites para que los anticipos tengan unos frenos, pero en la vida real ocurre
que como la reglamentación de la fiducia de contratos públicos no es tan clara, la entidad gira recursos a
la fiducia que constituyó el contratista, entonces el contratista puede retirar el dinero de la Fiducia una
vez se haya girado el 100% del anticipo (que es hasta el 50% del contrato) entonces el dinero paso por la
fiducia, pero la fiducia no esta cumpliendo el cometido de la Ley que es ir girando progresivamente los
dineros en la medida en que se vaya cumpliendo con la ejecución. Hay muchos vacíos de los que se
aprovechan los contratistas incumplidos.

Muchos contratistas hoy en la etapa precontractual, proponen eliminar los anticipos porque no les gusta
manejar esos dineros y tener que responder, informar, tener que someterse al riesgo de manejar
dineros públicos.

2.  Anticipo como obligación de dar:

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Se llaman clásicamente pago anticipado, contratos de bajo precio, de acuerdo con el Estatuto
Anticorrupción aquellos que no están precedidos de licitación pública, la diferencia con los anticipos
como obligaciones de hacer, implica que cuando la entidad lo entrega al contratista, se transfiere la suma
de dinero al patrimonio del contratista (se hace dueño del dinero) la consecuencia es que el rendimiento
del dinero es del contratista.

¿Qué ocurre cuando la entidad pública no entrega el anticipo o lo entrega tarde?

Hay incumplimiento del contrato, hay un daño por la lesión del derecho a percibir el anticipo, porque es
muy importante para el contratista contar con los dineros de la fiducia que se le van a ir girando en la
medida en que se vaya cumpliendo con el cronograma del contrato, pero hay una discusión doctrinaria y
jurisprudencial sobre las consecuencias del incumplimiento de la obligación de girar el anticipo.
Si usted es acreedor de un dinero y el deudor no le paga, incumplimiento de obligación pecuniaria esto
genera intereses de mora, entonces si el contratista tiene derecho a que la entidad le paguen 50 pesos y
en la firma del acta de inicio se dice que se deben girar los 50 pesos y no se gira el anticipo, entonces se
cobra el capital actualizado mas intereses de mora, esto es claro en la obligación de dar.

En la obligación de hacer: si ese es un dinero que no me iba a ingresar al patrimonio, que el contratista
solo lo iba a administrar en una fiduciaria, cuyo rendimiento no iba a ingresar al patrimonio del
contratista, cuando este dinero no se gira, la tesis clara del Consejo de Estado es que si usted es
contratista que tiene derecho a que la entidad disponga unos recursos que se van a invertir en el contrato,
la entidad incumple, no entrega los recursos para que se depositen en la fiducia, entonces el
contratista con capacidad financiera redimió dineros que tenia en el sistema financiero, los banco lo
castigaron y allí  soporta unos perjuicios, ¿cuáles perjuicios? Se deben probar,  porque si la entidad tenía
que entregar unos anticipos, obligación de hacer y la incumple, hay incumplimiento y hay un daño, la
lesión del derecho a recibir el anticipo, pero el perjuicio en este caso NO se traduce en pago de interés
de mora porque el contratista no se iba a hacer dueño del dinero y cuando no se va a hacer dueño del
dinero no opera la regla clásica del derecho civil que dice que si va a reclamar intereses no se deben
probar perjuicios. 

Intervención: ¿Podría el contratista no iniciar la ejecución del contrato porque

la administración no giro el anticipo? Esto se justifica mediante la excepción de contrato no cumplido,
solamente opera esta excepción para el contratista si el contrato dice que una vez recibido el anticipo se
suscribirá el acta de inicio o solamente recibido el anticipo podrá ejecutarse el contrato, no se esta
incumpliendo, pero si el contrato guarda silencio y no se ha recibido el anticipo, tiene que iniciar
la ejecución.
Si el particular no recibe el anticipo, padece un daño, tiene la posibilidad que se declare la
responsabilidad contractual, que se ordene la indemnización de perjuicios pero no se puede parar
la ejecución porque no se tienen los elementos de la excepción de contrato no cumplido, para que esta
opere válidamente a favor del contratista es necesario que haya un incumplimiento grave de la entidad
pública contratante de una obligación previa que es condicionante de la obligación propia del contratista
y que genere en el contratista una situación de irresistibilidad propia de la fuerza mayor, ejemplo: en un
85
 contrato de obra está sujeto a que la entidad entregue el terreno, si no hay terreno para la ejecución de la
obra, no podrá iniciarse.
En principio cuando no se recibe el anticipo tiene que ejecutar a menos que el contrato diga que el
anticipo es condición de ejecución, entonces mientras la entidad no gire el anticipo el contrato queda
paralizado.

¿Es procedente reconocer intereses de mora cuando el incumplimiento de la  obligación relacionada
con el anticipo, es un incumplimiento de una obligación de hacer? 
Hay dos teorías encontradas del Consejo de Estado, la teoría clásica que la podemos verificar en la
Sentencia 10779 de 2004 donde dijo que la entidad no giro el anticipo que se pactó como obligación de
hacer, pero como el contratista no probo los perjuicios no se le pueden indemnizar y la tesis clásica de
sentencia 24812 de 2006 que dice que si no se entrega el anticipo, sea que esté se haya pactado como
obligación de hacer u obligación de dar, el perjuicio se repara con intereses de mora, porque
el código civil  me dice que no debe probar perjuicios quien solo reclama intereses, el Código Civil me
habla de obligación pecuniaria y obligación pecuniaria es toda aquella que se relacione con dinero y  no
me dice el Código Civil que deben ser obligaciones de dar o de hacer de manera que se asume que este
supuesto normativo opera en este evento. ¿Cuál de las dos tesis es la más acertada?

Entonces
Cuando se pacta como una obligación de dar: La entidad está obligada a transferir al patrimonio
del contratista el valor que corresponde a ese anticipo que se convino, entonces el contratista se hace
propietario de ese dinero y no solo del capital sino también del rendimiento.
Cuando se pacta como una obligación de hacer : El dinero no ingresa el dinero al patrimonio del contratista,
sino que ingresa a una fiducia que seria a una entidad vigilada por la SuperFinanciera, ese dinero va
producir unos rendimientos que no son del contratista sino de la entidad pública; los dineros que están
en la fiducia deben irse girando de manera progresiva en la medida que se vaya ejecutando el contrato.
Este anticipo busca facilitarle la ejecución del contrato al contratista pero no busca enriquecerlo ni suplir
las obligaciones que desde el punto de vista de capacidad financiera debe tener ese contratista.

Se precisa que por regla general la entrega del anticipo no condiciona la ejecución del contrato, pero si el
contrato dice que el acta de inicio o que la ejecución del contrato está condicionada a la entrega del
anticipo, ahí si el contratista podrá paralizar válidamente la ejecución del contrato, esto solo si el contrato
lo dice, si no lo dice, el contratista con o sin anticipó tiene que ejecutar el contrato.

¿En qué consiste el daño cuando la entidad no entrega el anticipo? Cuando la entidad no entrega el
anticipo, hay consecuencias distintas, dependiendo de la modalidad del anticipo (si se pactó como una
obligación de hacer o como una obligación de dar):
 Si se pactó como una obligación de dar y no hay anticipo: La forma de indemnizar perjuicios es
pagar intereses moratorios, porque la obligación es una obligación típica pecuniaria, y el
incumplimiento de una obligación pecuniaria obliga al pago de intereses moratorios. 
 Si se pacta como obligación de hacer, aquí hay un debate, hay 2 tesis:
86
 i. No caben intereses de mora.
ii. Si caben interés de mora.
La discusión se da por la interpretación del artículo 1617 CC.

ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la

obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a
las reglas siguientes: 

1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho
del retardo. 

3a.) Los intereses atrasados no producen interés.

4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

El #2 de este artículo es a propósito de la obligación pecuniaria, el asunto del debate está en lo que se
entiende por obligación pecuniaria: Para la tesis clásica obligación pecuniaria implica una obligación
de dar una suma de dinero, pero hay unas tesis modernas que dicen que pueden ser de dar o hacer, que
pecuniario alude a dinero y es suficiente, esta interpretación del concepto de obligación pecuniaria el
Consejo de Estado la manejo en 2 sentencias:

Sentencia 10779/04: Hizo una recopilación jurisprudencial y dijo que la obligación de pagar intereses

de mora solo procede cuando la obligación que se incumple es una obligación de dar una suma de
dinero; cuando el anticipo se pacte como una obligación de hacer el incumplimiento de la obligación no
produce automáticamente la obligación de pagar intereses de mora, porque aquí no estamos frente a una
típica obligación pecuniaria, cuando ocurra el incumplimiento de la obligación de hacer que consiste en
poner a disposición del contratista el dinero para que lo invierta en la ejecución del contrato, habrá
indemnización, pero los perjuicios tiene que probarlos el contratista, si el no prueba los perjuicios se le
niega la indemnización. En esta sentencia el contratista probó que no le habían entregado el anticipo,
pero no probo los perjuicios, entonces el Consejo de Estado a pesar de encontrar probados el daño y la
imputación (elementos de la responsabilidad) negó la indemnización porque no probo perjuicios, ese
contratista había pedido intereses de mora y el Consejo de Estado reiterando jurisprudencia clásica del
Consejo de Estado dijo no proceden intereses de mora de manera automática, aquí procede que usted
pruebe perjuicios.

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Esa tesis se mantuvo muchos años, pero en la sentencia 24812/06 el Consejo de Estado la cambio hasta
nuestros días, y dice que cuando el artículo 1617 alude a obligación pecuniaria se refiere a una
obligación que tiene que ver con dinero, aquí no hay diferencia en si la obligación es de dar o de
hacer, de manera que si se incumple una obligación donde se vea reflejada una suma de dinero sea
obligación de dar o de hacer la indemnización se logra mediante el pago de interés moratorio. Esta tesis
se ha reiterado en muchas sentencias hasta hoy, ¿Cuál es la objeción que se le formula a esa tesis? Se
veía un ejemplo sencillo:

El cajero del supermercado, si el cajero abre caja con $100.000, y una mañana el administrador del
supermercado no llega y los $100.000 salen del bolsillo del cajero, porque había gente haciendo fila para
entrar, siendo diligente pone el dinero, si el supermercado le va a devolver el dinero días después ¿le
tienen que devolver el dinero + los intereses de mora? O ¿podrá decir el cajero que el haber destinado
ese dinero para abrir la caja le generó unos perjuicios ya que implico que dejara de pagar la luz y me la
cortaron y a consecuencia de ello se me daño la nevera? Lo que propone la tesis clásica es que se
prueben los perjuicios y esos tendrá que repararlos el deudor, pero la tesis moderna dice que no se
pruebe nada, es tanto como decir que el cajero cobre intereses moratorios.

La tesis que la profesora comparte esta en la aclaración de voto de la sentencia 24812/06, del

consejero Ramiro Saavedra, en esta aclaración de voto se apoya de la historia del 1617 en el código de
Napoleón, en el código civil chileno, en la doctrina de los civilistas en Colombia como el Dr. Fernando
Hinestrosa, para quienes la obligación pecuniaria a la que se alude en el artículo 1617 C.C
realmente traduce en la obligación de dar, en este artículo hay una presunción “El acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, esto es, si solo
quiere cobrar intereses no tiene que probar perjuicios, ¿Por qué? Nos vamos a un ejemplo clásico del
derecho de bienes, el dueño del capital se hace dueño de los rendimientos, el dueño del árbol es dueño
de los frutos, si es dueño del capital, asumimos que es dueño del fruto y el fruto de estos son los
intereses, entonces si estamos hablando de un bien principal que es el dinero y ese bien principal tiene
intereses que son los frutos, si a uno lo privan de la propiedad del dinero lo están privando de la
propiedad de los frutos del dinero que son los intereses, cuando se afirma en el 1617 que cuando solo va
a cobrar intereses no tiene que probar perjuicios es porque se asume que cuando le quitaron el capital,
también le quitaron los intereses porque usted era propietario de ese capital, cuando se consulta la
historia del artículo 1617 se encuentra que la interpretación acorde es esa, no se tiene que probar que
padece un perjuicio representado en intereses, porque se asume que si era dueño del capital , al ser
privado de ese capital es privado de los intereses, pero en las obligaciones de hacer NO es dueño del
capital entonces no se puede presumir que es dueño de los intereses. 

Si se lesiona el derecho a recibir el anticipo hoy según la tesis vigente no es necesario probar perjuicios
y se puede reclamar indemnizacion de intereses moratorios; la tesis puede cambiar por ende es mejor
probar los perjuicios, porque en caso de que cambie la tesis vigente se puede quedar sin indemnización
de perjuicios
88
Marzo 13
 Incumplimiento de obligaciones contractuales:

Habíamos hablado de un primer evento: la lesión del derecho a ejecutar el contrato en oportunidad,
la ejecución de los contratos pende del cumplimiento de unas disposiciones legales y/o del cumplimiento
de unas disposiciones contractuales, veíamos como el contrato podría verse alterado en su ejecución
si cuando ya está firmado la entidad pública no ha emitido por ejemplo el certificado del requisito
presupuestal, sin ese requisito el contrato no se puede ejecutar. 
Veíamos también como un contrato no se puede ejecutar si el contratista listo para la ejecución,
habiendo verificado el cumplimiento de las condiciones que prevé la ley para el contrato no recibe por
ejemplo el terreno donde ha de edificar la obra objeto del contrato. 
Es importante recordar también que hay unas obligaciones preliminares a cargo de las entidades públicas
las cuales tienen que cumplirse para que el contratista pueda cumplir con el inicio de la ejecución del
contrato, entonces por ejemplo, pensemos en la entrega del terreno, licencias, autorizaciones, planos; si
es un contratista de obra y no se reciben los diseños y planos que la entidad debe entregar no se puede
iniciar el contrato. 
Puede que el contratista quede paralizado porque las obligaciones de las cuales pende la ejecución del
contrato y que están a cargo de la entidad pública, esta no les cumple, aquí se puede proponer
la excepción de contrato no cumplido, un contratista no puede paralizar la ejecución de un contrato
porque si, es importante demostrar que la parálisis en la que se encuentra el contratista proviene del
incumplimiento previo de una obligación que está a cargo de la entidad contratante, de cuya ejecución
pende la ejecución de la prestación correlativa que está a cargo del contratista, por eso el Consejo de
Estado ha dicho que ese incumplimiento de la entidad tiene que ser grave, es grave que la entidad no
entregue el terreno donde habrá de edificarse la obra, que no entregue el diseño, no emita el certificado
de registro presupuestal, entonces el contrato o el inicio de la ejecución se puede ver paralizado muchas
veces como consecuencia del incumplimiento precedente de la entidad contratante. 

¿Qué pasa cuando el contrato queda paralizado, cuando no se inicia la ejecución? 

Hablamos de un daño consistente en la lesión al derecho de ejecutar el contrato en oportunidad, el
contrato se tiene que iniciar de acuerdo con un cronograma en X fechas, y si el contrato no se inicia en la
oportunidad y el contratista estaba listo para iniciar la ejecución, Y está asumiendo unos
sobrecostos porque tiene paralizada la maquinaria, personal, habrá lugar a responsabilidad por el
incumplimiento de la entidad, el contratista tendrá que demostrar los perjuicios que se derivan de la
parálisis de ese contrato, cuánto vale, esos sobrecostos en que consistieron, en que fecha se produjeron,
se estará hablando de un daño emergente, y como daño emergente esos perjuicios serán actualizados a la
fecha de liquidación y respecto de ese capital histórico se podrá reconocer el 6%.

89
 Tenemos un tercer evento: Lesión del derecho a recibir el valor de las mayores cantidades; en la
contratación no solo estatal, sino también privada, hay unas modalidades que se acuerdan para el
pago de contratos:
♣ Sistema de Precio Unitario 
♣ Precio Global 

El sistema de precio unitario implica que del contrato surgen obligaciones reciprocas que comportan
para la que contrata (entidad pública), la asunción de riesgos propios de cambio de cantidades y de la
variación de precios, cuando el contrato es a precio unitario quien asume el riesgo propio de cambio de
cantidades y variación de precios es la entidad pública contratante, pero si estamos en un contrato por el
sistema de precio global quien asume estos riesgos, variación de cantidades y variación de precios
unitarios es el contratista.

En la vida practica se ve el manejo del precio global y del precio unitario, el precio global también se ha
llamado “llave en mano”. Cuando se compra un apto nuevo y el constructor en plano le dice que el
proyecto es para un año, se exige a los interesados paguen el 30% del valor total del inmueble, ese valor
se puede pagar en 12 cuotas, y en el mes 12 se firma escritura y se paga el 70% restante financiado por
un banco o del dinero del comprador, entonces el interesado paga el 30% y luego al año el 70% de un
apto que vale 100; en la vida real pasados los 12 meses cuando se va a formalizar la firma de la escritura
el constructor le dice que subió el ladrillo entonces por el incremento de precios el saldo ya no son 70
sino 80, además el incremento en la gasolina de forma que no debe 80 sino 90, y con el paro camionero
se retrasaron insumos esto genero sobrecostos, entonces me debe 100; de manera que el apto no vale 100
sino 130, ¿esto pasa? Esto no pasa porque cuando se compra en proyectos sobre plano generalmente el
constructor lo vende por el sistema precio global, esto significa que el constructor tuvo que haber
realizado unos cálculos, unas proyecciones y el valor que está dando es un valor a todo costo, él
asumirá todos los riesgos de variación de precios unitarios y de variación de cantidades, en eso consiste
el negocio, puede que el apto neto cueste 70, pero el cobra 100 porque está soportando
las fluctuaciones del negocio, el vendedor no va a trasladar los efectos perjudiciales que se dieron en la
ejecución del negocio.

 Entonces cuando es con el sistema precio global, todo riesgo de variación de precio unitario y variación
de cantidades están en cabeza del contratista.

 Cuando es a precio unitario los riesgos de variación de precio unitario y variación de cantidad son para
la entidad, y esos son los que más le gustan al estado y es lo peor.

Entonces este tercer evento que es la lesión del derecho a percibir el mayor valor por mayores
cantidades efectivamente ejecutadas en un contrato por el sistema de precio unitario, ¿Qué va a pasar? Si
se incrementan las cantidades, el Estado debe pagarlas, en la vida real y especialmente en contratos de
obra se fijan unos tramos, digamos que son 6 tramos y se hace un cálculo de las cantidades de obra que
se han de ejecutar en cada tramo, pero la jurisprudencia acepta y ha entendido que estos valores pueden
90
cambiar por vicisitudes propias del negocio, porque los cálculos no necesariamente son exactos,
entonces si estamos hablando de 6 tramos y se calcula que en el primer tramo hay tales cantidades, esas
estimaciones son las que están en el contrato, son las que están en el pliego, sobre las que se propuso,
pero puede ocurrir que se hayan ido más unidades de las estimadas ¿qué se hace con esos “excesos”
en las cantidades? Si el contrato es por el sistema precio unitario lo tiene que asumir la entidad
contratante. 
Supongamos en el ejemplo que se ejecutó el primer tramo y costo 30, sobre ese se hace un acta de recibo
de ese primer tramo, se presenta una cuenta de cobro por lo que vale ese primer tramo y si en el otro
tramo se presenta que hubo más cantidades sobre ese se hace un acta de mayores cantidades; ¿la
entidad pública tiene que modificar el contrato para reconocer eso que se aumentó? No, porque las
mayores cantidades se entienden comprendidas dentro del objeto del contrato que se pacta por el sistema
de precio unitario, el contrato que se pacta por precio unitario generalmente tiene una frase que dice “el
valor del presente contrato es de $180 pero el valor real será el resultante de multiplicar CANTIDADES
EFECTIVAMENTE EJECUTADAS vs COSTOS UNITARIOS”, entonces cada ítem tiene un costo
unitario y tiene un número estimado, pero cuando el número que efectivamente se ejecuta supera el
estimado no estamos en presencia de algo adicional, estamos simplemente materializando dentro de la
dinámica propia de un contrato por el sistema a precio unitario, el valor del contrato a precio unitario es
el estimado, toda vez que el valor real es el resultante de multiplicar cantidades efectivamente ejecutadas
x su costo unitario. Esto es de la mayor importancia porque en Colombia hay una confusión en la vida
real sobre lo que hay que entenderse por mayores cantidades.

Ejemplo: Se contrata la construcción de una escuela con 5 salones para primaria, este

contrato implica la construcción de 1000 metros cuadrados, pero en el camino la entidad y el contratista
se quieren poner de acuerdo para que se construyan más salones, ya no se estaría hablando de 1000
metros cuadrados sino de 1200, ¿se tiene que hacer un contrato adicional o es una mayor cantidad? Para
lograr la construcción de esta se tiene que hacer un contrato adicional, eso no es una mayor cantidad
pero hay quienes creen que si y se meten por la figura de mayor cantidad para evadir las restricciones
que implica un contrato adicional, eso no es una mayor cantidad; entonces hay que contratarlo de
acuerdo con los requisitos propios de un contrato adicional y solo si no se supera el 50% del costo inicial
y si los procedimientos propios de la planeación se cumplen.

Intervención: ¿De qué forma la administración puede controvertir el acto de mayor cantidad?:
Con la medición y con el informe del interventor y/o supervisor, generalmente las entidades deben
contratar un interventor que es un vigilante que va viendo cómo va la ejecución del contrato y le va
pasando un informe a la entidad, entonces la medición y el recibo de lo que va ejecutando el contratista
debe pasar por el interventor, pero además las entidades cuentan en contratos importantes con un
supervisor que es el que va vigilando lo que hace el interventor o es el que vigila directamente cuando
no hay interventor; esos informes son los que acreditan la ejecución de la prestación debida, en el caso
de que hayan mayor cantidad el interventor deberá decir si es cierto.

91
El pago de las mayores cantidades están contenidas en el objeto de contrato cuando esta por el sistema a
precio unitario, cuando es a precio global el contratista no tiene derecho a cobrar mayores cantidades, a
menos que sea una situación anormal y es cuando se presenta un evento propio de la teoría de la
imprevisión. 

 Intervención: ¿En el tema de precio unitario se aplica la teoría de la imprevisión?: Si aplica, y se

puede mirar más allá, en lo que hemos planteado se habla de un contrato que se está ejecutando
normalmente, si se ejecuta por sistema de precio unitario el contratista tiene derecho a que la entidad le
pague la mayor cantidad, pero si es un contrato por sistema de precio global no tiene derecho a que le
paguen la mayor cantidad porque el contratista asumió el riesgo de la variación de cantidades. Pero
cuando en un contrato por el sistema a precio unitario o por el sistema a precio global se presenta un
evento propio de teoría de la imprevisión que lleva al contratista a perdidas, que lo hizo asumir unos
sobrecostos para evitar la paralización del contrato la entidad tiene la obligación de salir a llevarlo a un
punto de no perdida; esos sobrecostos puede ser por un aumento de las cantidades; pero esto es otra
hipótesis. 

¿Por qué hablamos de mayor cantidad? ¿Por qué se hace la diferencia entre mayor cantidad y
contrato adicional?: En la vida real hay mucha confusión y se encontrará corrupción, por la vía de
mayores cantidades se abrió un boquete de tal tamaño que muchas entidades le dijeron a un
proponente “usted tranquilo, proponga $100 por los 100 metros, que en el camino cuadramos porque
como este es un contrato a precio unitario, en el camino usted me reclama las mayores cantidades”, un
contrato de 100 pesos terminaba costando 1500 pesos, esto prendió las alarmas en los órganos de control
y en la jurisprudencia ¿Qué está pasando hoy? A las entidades se les exige planear con todo rigor
el contrato, puede haber unos desfases llamados mayores cantidades en términos lógicos pero cuando se
agota el presupuesto inicial del contrato solo se puede para poder cobrar las mayores cantidades pedir
previamente una autorización, desde la vida real está pasando que si el contrato tenía por objeto 100
metros cuadrados a $100 y en los componentes del contrato eso se agotó, el contratista para poder
ejecutar mayores cantidades tiene que pedir autorización previa y las entidades solo podrán pagar las
mayores cantidades cuando previamente las hayan autorizado y tengan los correspondientes recursos
para asumir esos valores. 

Hubo incluso una circular de la Contraloría que estuvo vigente hasta el 2016, en la que se estaba
sancionando a los ejecutores del gasto que permitían la ejecución libre de mayores cantidades sin el
requisito previo de la autorización, pero ese requisito fue modificado pero la teoría del consejo de estado
según la cual no se puede abusar la figura de las mejores cantidades para burlar el deber de planeación
del contrato sigue viva.

¿Cuál es la diferencia entre mayor cantidad y ejecución de prestación adicional? La ejecución de

prestaciones adicionales implica la modificación del objeto del contrato. En nuestro ejemplo se tiene que
decir que se va a construir la escuela que constara de 5 salones a razón de 100 metros cada salón y será
ejecutado en 6 meses, pero si en el camino decimos que por la via de las mayores cantidades ya no serán
92
5 salones sino 6 y ya no serán 100 sino 120, esto se puede hacer porque ¿Qué tal que en desarrollo del
contrato o una vez ejecutado el contrato haya salido una modificación del MinEducación que diga que
todas las escuelas básica primaria de los municipios tienen que tener 6 cursos, entonces todos tienen que
ajustarse a esa normativa? Tienen que planear, para que de una vez en ese contrato se construya un sexto
salón y cumplir de una vez con la normativa nueva, entonces se celebra un contrato adicional.

El contrato adicional se puede celebrar mientras el contrato principal este vivo, mientras haya una
necesidad inminente que debe satisfacerse para que el contrato quede ajustado a la necesidad real que
tiene la entidad, es necesario que el contrato adicional en su valor no supere el 50% de salarios mínimos
del valor inicial del contrato, que haya una necesidad sobreviniente que atender y que la entidad pueda
planear la celebración de ese contrato adicional sometiéndose a los requisitos de la Ley como el tema de
la disponibilidad presupuestal, es necesario que el contrato adicional sea firmado por el ordenador del
gasto y el contratista, es necesario que se extiendan las garantías para que ese contrato adicional quede
amparado en su cumplimiento, es necesario que la entidad pruebe la extensión de las garantías, hay
muchos requisitos que se tienen que cumplir, pero lo que no puede pasar que la construcción de ese
sexto salón se haga con fundamento en las mayores cantidades porque esto no es mayor cantidad. 

¿Cabe reconocer mayores cantidades en un contrato por el sistema precio global? NO, en un contrato

por el sistema a precio global las mayores cantidades las asume el contratista, el precio que el contratista
da comprende las mayores cantidades. 

¿Cuándo se trata de prestaciones adicionales está obligado a pagar las mayores cantidades la entidad
cuando el contrato es a precio global? Sí, siempre y cuando se haya celebrado con todos los requisitos
un contrato adicional 

¿Qué pasa si no se formalizó el contrato adicional? (guardan este tema)

Respuesta a intervención: El concepto de mayor cantidad implica que en un contrato por el sistema de
precios unitarios en la ejecución real del contrato la efectiva se haya utilizado mayor cantidad de un ítem
previamente contratado. 

Respuesta a intervención: Ejemplo: En Colombia tenemos 2 entidades privadas que prestan servicio de

televisión (RCN y CARACOL), cuando fue la licitación del tercer canal, que se cayó en su momento,
cuando estaban dando la licitación esos canales presentaron demanda ante el tribunal de arbitramento
alegando desequilibrio y que los iba a perjudicar, suponiendo que no se hubiese caído el tercer
canal ¿los otros qué? Se tendrían que ver los documentos pre contractuales, es decir, cuáles fueron los
derechos que se pactaron para las partes, si realmente hubo alguna obligación de sostenibilidad del
mercado, hubo obligaciones tendientes a garantizar exclusividad de la participación de ellos dos en el
mercado, si la obligación surge de la interpretación de los documentos previos contractuales habrá
responsabilidad, pero si esa obligación no se pactó no habrá responsabilidad. 

93
Intervención ¿Cómo demuestra la entidad pública que es inminente?: Muchas veces los contratos
adicionales vienen a suplir errores en la planeación, ejemplo: se celebra un contrato del puente de la
93, cuando se están haciendo las pruebas de resistencia se advierte que las varillas no son tan grandes y
fuertes para contener el efecto del peralte en la parte tal del puente, antes de que se termine el contrato se
puede celebrar un contrato adicional para cambiar los elementos constructivos de las barreras de
contención del puente ¿Por qué no se hizo antes? Porque esto se advirtió solo hasta las pruebas de
resistencias, aquí no hay un error de planeación, el contrato adicional es factible si se cumple con los
requisitos exigibles. 
Entonces lo que se quiere es que so pretexto de celebrar el contrato adicional no se disfrace el error en la
planeación, el contrato adicional tiene que tener un sustento, el Consejo de Estado ha dicho que el
requisito de planeacion no solo aplica para los contratos principales sino los accesorios. 

Intervención: Existía una necesidad, pero el estado no tenía presupuesto para realizarla, pero la
entidad puede que ya tenga el dinero y ahora si pueda realizar la obra: Puede pasar, se puede
realizar este contrato por tramos o por etapas, pero si el estado logra una inyección de recursos la idea es
tener más de lo que está pactado, entonces dice yo voy a contratar para que me construyan 7 pero está el
dinero para que construyan 5, la construcción de los otros 2 podrá estar condicionada al flujo de caja que
podrá llegar, pero tanto la licitación como el contrato deben expresar que serán 7. 
Si por ejemplo se tienen $1000 millones para construir el salón y le llegaron $2000 millones eso supera
el 50% del presupuesto inicial entonces tendría que hacer otro contrato si quiere invertir en la
construcción de más salones por ejemplo.
Entonces este tercer evento: Lesión del derecho a recibir el valor de las mayores cantidades, si se ejecutó
una mayor cantidad ese valor de las mayores cantidades deberá reconocerse al contratista, actualizado y
con intereses moratorios porque la ejecución de las mayores cantidades es una obligación contractual
que tiene como obligación reciproca a la entidad pagar la ejecución realizada por el contratista a
satisfacción suya.
Hay una figura que genera mucha controversia: Diferencia entre al ajuste de precios y la revisión de
precios.

Marzo 15
 Continuando con el incumplimiento de obligaciones típicas del contrato
Veíamos como si el contrato se pacta por el sistema de precio unitario el contratista tiene derecho a que
la entidad contratante le pague los sobrecostos derivados del incremento de los precios, veíamos como
en un contrato por el sistema de precios unitarios el riesgo propio de la variación de precios lo asume el
estado contratante, a diferencia de lo que ocurre con el contrato a precio global donde el riesgo propio
de variación de precios y la variación de cantidades lo asume el contratista (si usted contratista esa
firmando un contrato por el sistema de precio global está renunciando al ajuste de precios)
Entonces estamos en el escenario del contrato a precio unitario y vamos a hablar del incremento de
precio.

94
Respiesta a intervención: La clave del contrato a precio unitario es que debe haber ítem. Ítem es todo
lo que involucra la ejecución del contrato, por ejemplo, Ítem es excavación ¿Quién hace la excavación?
Un obrero, puede que, con una máquina, puede que, con una pala, ahí tiene que estar en el concepto ítem
de excavación todo lo que conlleva la excavación. Entonces por ejemplo construcción metro cuadrado
de pared, ahí va la mano de obra, el cemento, etc. Es importante que el contrato a precio unitario tenga
desglosado todos los ítems, es ahí donde usted como contratista debe en el proyecto y contrato definir
cantidades estimadas, si las cantidades estimadas se superan, se maneja en un acta de mayores
cantidades y se reconoce siempre a favor del contratista si el contrato es por el sistema a precio unitario. 

 Diferencias entre los mayores costos por incremento de los precios y la revisión de precios.
¿Qué pasa con el ajuste? En vigencia de la ley 80 el ajuste de precios es un derecho del contratista, aun
cuando el contrato no lo diga, por decirlo la ley 80, el derecho tiene fuente legal, si el contrato guarda
silencio esto no obsta por regla general para que el contratista tenga el derecho de ajuste de precio,
pero por tratarse de un derecho pecuniario puede ser renunciable y esto ocurre cuando se celebran los
típicos contratos a precio global donde la variación del precio la asume el contratista y no puede pedir el
ajuste de precios en esas condiciones. 

Hay una figura distinta que es: Revisión de precios. Por ejemplo el combustible, este estimado su valor
unitario en 5 pesos, al aplicarle cláusula de ajuste se convierte en 7 pesos, de manera que en el acta de
ajuste de precios irán 2 pesos, pero qué ocurre si el contratista le dice entidad no me pague a 7 pesos el
combustibles que la crisis que tenemos con Venezuela, el cierre de la frontera en este lugar de
ejecución del contrato zona fronteriza produjo un fenómeno muy particular y es que se incrementó el
combustible y en la calle ya no cuesta 7 pesos sino 10 pesos el galón, entonces no me aplique la fórmula
de ajuste porque esta solo me va dar 7 pesos cuando en la vida real el galón está a 10 pesos en la calle.
¿Cómo entidad pública que le contesta a ese contratista? ¿Qué debe probar un contratista para tener
derecho a la revisión del precio? ¿en qué consiste la revisión del precio?

La revisión del precio consiste en apartarse de la fórmula de ajuste y utilizar el precio de mercado, para
hacerlo es necesario que el contratista le demuestre a la entidad que se presentó un fenómeno propio de
la teoría de la imprevisión lo que significa que hubo un hecho o acto imprevisible, exógeno o extraño a
las partes que altero gravemente la ecuación financiera del contrato. Deberá entonces el contratista
probar el impacto que generó el incremento de esa magnitud al contrato.

En síntesis, la revisión de los precios del contrato como ocurre en contratación privada, está

condicionada a que quien alega o pide la revisión debe demostrar que se produjo un evento propio de
teoría de la imprevisión, si no demuestra el evento propio de la teoría de la imprevisión, en aplicación
del principio pactas sunt servanda a lo que tiene derecho el contratista es a que se haga ajuste de
precios. 

95
Recapitulando, ajuste de precios en todos los contratos estatales generalmente a precio unitario, si el
contrato es a precio global quiere decir que el contratista renuncia al ajuste de precios; ajustar el precio
es: tomar el precio histórico, el que está en la propuesta, el que está en el contrato y aplicar las fórmulas
que toman en cuenta la realidad del mercado. 

Respuesta a intervención: Si no se prueba la situación de excepción que es la teoría de la imprevisión,

el evento que lo constituye o configura, la entidad estaría favoreciendo indebidamente a un contratista,
porque el pacta sun servanda le dice que el contrato es ley para las partes, y como entidad pública no
debe apartarse de lo que dice el contrato.

Siempre hemos hablamos de un mercado en donde los precios suben, ¿qué pasa cuando bajan? ¿qué
ocurrirá el cuándo el precio baja? Por ejemplo, cuando hay sobre oferta de determinados elementos. ¿si
los precios bajan quien se beneficia? Si el contrato es a precio unitario y el riesgo de la variación de
precios lo asume la entidad, se beneficia la entidad. En Colombia una vez bajaron los precios, de una
manera inusitada y anormal, los precios del cemento, hubo una guerra del cemento con la entrada de una
empresa al país, se generó una competencia comercial y se pusieron de acuerdo para bajar los precios, se
descolgaron los precios del cemento (que es uno de los elementos más importantes a nivel
constructivo) y las entidades lo que hacían era coger el precio del cemento y le aplicaban la fórmula de
ajuste de precios, pero como el IPC final mostraba una tendencia negativa, el resultado era que el precio
no quedaba incrementado sino reducido, entonces los contratistas empezaron a pelear porque se le
aplicaba la cláusula de ajuste, se generaron litigios que llegaron incluso a tribunales de arbitraje, porque
la variación de precios implica aplicar cláusula de ajuste para el resultado que de, a favor o no del
contratista.

¿Qué limites tiene esa ventaja para la entidad que asume el riesgo de la variación de precios? Los
límites son los mismos de la teoría de la imprevisión, si se demuestra que ese descuelgue de los precios
está llevando al contratista a un punto de perdida pues la entidad tiene que revisar el precio, como tiene
que revisar el precio cuando el crecimiento es inusitado, tendrá que revisar el precio cuando se
descuelga de manera inusitada alterando la ecuación financiera del contrato, pero el solo capricho del
contratista de que no le aplique la cláusula de ajuste, no basta, tiene que probar que al aplicar la cláusula
de ajuste que proviene de un circunstancia extraña a las partes imprevisible está llevando a un punto de
pérdida o se está alterando gravemente la ecuación financiera del contrato. 

En síntesis cuando hablamos de ajuste de precios, nos referimos a los contratos celebrados por el sistema
de precio unitario, del deber de aplicarle la cláusula de ajuste al precio al momento de liquidar el valor a
pagar por ejecución de la prestación debida. Generalmente hay tramos en la ejecución del contrato de
obra y al final de los tramos se hace la liquidación de cuanto se ejecutó en valores unitarios, se verifica
la cláusula de ajuste y se le aplica los precios unitarios y se hace un acta de ajuste de precios. 

96
Hemos visto: incumplimiento de las obligaciones preliminares, incumplimiento de la obligación de dar o
entregar el anticipo, incumplimiento de mayores cantidades y prestaciones adicionales, ajuste de precios,
revisión de precios.

Vamos a hablar ahora de: Tasación de los perjuicios que se derivan de esos incumplimientos; esta
tasación implica hacer 2 procedimientos:
1. Actualizar el capital 
2. Reconocer intereses de mora

Cuando un contratista tiene derecho a recibir una suma de dinero y la entidad no entrega esa suma de
dinero en la oportunidad convenida o legal, se genera el incumplimiento, y por tratarse en una
obligación de dar una suma de dinero, el incumplimiento de esa obligación pecuniaria conduce a que el
deudor pague el capital actualizado y los intereses de mora.

Mora en contratación estatal: ¿Cómo debe el contratista cobrarle a la entidad? El contrato debe

explicar cómo se hace el cobro, el contrato debe explicar si los cobros son mensuales, si los cobros son
bimensuales, si el cobro está condicionado a la ejecución de tramos, debe explicar cuántos
tramos son, etc.  lo importante es que la obligación de pagar suma de dinero está condicionada a que el
contratista ejecute previamente la prestación que está a su cargo y que condiciona el pago, por ejemplo
si ejecuta el tramo número 1 en los tiempos que establece el contrato, una vez ejecutado lo entrega a
satisfacción de la entidad, hay constancia de recibo de satisfacción, ya podrá el contratista cobrar; los
requisitos para cobrar están en el contrato, hay requisitos que deben estar además en la ley, como por
ejemplo que usted debe estar a paz y salvo con seguridad social, parafiscales para poder cobrar.

¿Qué pasa cuando el contrato guarda silencio? ¿Qué pasa cuando el contrato no establece los
requisitos para hacerle un cobro a la entidad? Se acude a la Ley, muchas veces los contratistas son
comerciantes, se rigen por normas comerciales y tributarias que rigen a los comerciantes, según el
régimen al que pertenecen tendrán que expedir facturas con IVA, algunos no tendrán que hacerlo, pero
ahí llega la ley y suple la forma como debe realizar el cobro a la entidad pública.
Algunos, en algunos litigios han invocado frente a entidades públicas el derecho a no presentar cuentas
de cobro o factura apoyados en el estatuto anti tramites, porque el Estatuto anti tramites que viene desde
el año 94 reiterandose, dice que cuando usted es acreedor de la entidad no le tiene que presentar cuentas
de cobro, y en algunos pronunciamientos del consejo de estado se analizó la situación, pero lo que ha
dicho el consejo de estado es, que si bien el Estatuto anti tramites excluye del deber de presentar cuentas
de cobro hay regímenes especiales y normas legales que establecen esa obligación, a la cual queda
sometido el contratista en muchas casos. 

En segundo lugar, es importante también tener en cuenta que cuando se firma un contrato aceptando el
deber de presentar cuentas de cobros o facturas para que le realicen el pago, entonces el contratista
está renunciando a lo que dice el Estatuto anti trámites. 

97
 ¿Cuánto tiempo tiene la entidad para pagar? Lo que diga el contrato, es importante para las
entidades públicas saber que para mayor claridad en la ejecución de los contratos, es fundamental tener
claro la presentación, los requisitos para cobrar, el tiempo con el que la entidad cuenta para pagar;
pero sería grave que el contrato diga algo y no pague en ese tiempo, o puede que guarde silencio, porque
si guarda silencio viene la discusión. Para el consejo de estado cuando se guarda silencio, debe aplicarse
lo que establece el artículo 885 Código Comercio.

ARTÍCULO 885. <INTERESES SOBRE SUMINISTROS O VENTAS AL FIADO>. Todo

comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin
estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta.

 El Código de Comercio establece que en los contratos de suministro o compra venta al fiado, cuando no
se pacte un plazo para el pago debe entenderse que este es un mes; pero cuando vamos a este articulo
nos damos cuentas que esta norma alude: 
1. Al contra de compra venta y suministro al fiado, que no son los contratos más comunes del Estado.
2.  Allí está hablando de intereses compensatorios, que son los intereses que remuneran el fiado y que el
contrato sea a plazo, no se habla de intereses moratorios.

Entonces el consejo de Estado dice, si bien no hay plazo en el contrato pactado, debo aplicar el plazo de
un mes del que trata el artículo 885 Código de Comercio, esto lo dice en el 99% de sus sentencias. Sin
embargo la Dra. cree que cuando el contrato no trae plazo para el pago, es porque la entidad no lo
necesita, y si el contratista cumple todos los requisitos que hacen exigibles la obligación de pago, y la
entidad no paga pues está en mora, esta postura, que es una postura apenas académica se sustenta en que
la entidad para abrir la licitación, concurso, selección abreviada necesita tener disponibilidad
presupuestal, o sea tener los recursos, cuando ya está adjudicado y firmado el contrato, la ejecución del
contrato depende de la apropiación de los recursos y de que se certifique esa apropiación, y si el contrato
nada dice del plazo para el pago, y la entidad tiene apropiados los recursos, tiene que pagar. 

El artículo 885 Codigo de Comercio entonces regula supuestos totalmente diferentes, pero el juez al
haber un precedente jurisprudencial tan fuerte se debe someter a lo que dice el Consejo de Estado.

¿Cuál es la tasa moratoria aplicable? Debemos tener en cuenta que los contratos estatales se puede
regir por el estatuto general de contratación o por el derecho privado por regímenes especiales;
tengamos en cuenta que un contrato es estatal por la sola circunstancia de que una
entidad pública participe en su conformación, basta con que uno de los sujetos de la relación negocial
sea entidad pública para que el contrato se llame estatal, pero a pesar de que el contrato se llame estatal
si una ley de manera expresa lo dice ese contrato puede quedar por fuera del estatuto general de
contratación y regirse por estatutos especiales, ejemplo: Ley 143 de 1994, ley 142 del 94, que aluden a
servicios públicos domiciliarios, ley 100/93 que alude a servicios de salud y seguridad social, Ley 30 de
92 que alude a las universidades publicas y los contratos que las universidades publicas celebran se rigen
por derecho privado., estos son ejemplos de contratos en los que participan entidades públicas, pero por

98
disposición legal se salen del estatuto general y se rigen por el derecho privado o por las normas
especiales que el estatuto contiene.

¿Qué ocurre entonces, si el contrato es estatal y trae una cláusula que dice que la tasa moratoria
aplicable será esta? Pues sería esa; pero si el contrato es estatal y no trae en su texto la cláusula que
establece la tasa de interés moratorio, se aplica la que diga la Ley, ¿Cuál ley? depende del régimen del
contrato, si es un contrato que se somete al derecho privado se va a las tasas moratorias comerciales, las
que están reguladas por la superintendencia financiera con los topes allí señalados, pero si es un
contrato estatal sometido a régimen general se utiliza la tasa que trae la Ley 80, esta trae una tasa en el
Art. 4 #8 y nos dice que en caso de no haberse pactado intereses de mora, la tasa corresponderá al doble
del interés legal civil (12%) sobre el capital histórico actualizado. 

8o. <Aparte tachado derogado por el artículo  32 de la Ley 1150 de 2007>  Adoptarán las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas,
económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los
mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses
moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses
moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico
actualizado.

Esa regulación, donde dice capital histórico actualizado, produjo una gran sorpresa a los operadores
jurídicos que la aplicaban porque se sabe que uno es el capital histórico y otro es el capital actualizado,
resulta que el decreto reglamentario si regula el tema y desde el año 94 se tiene un artículo que se ha
repetido en todos los decretos que se han expedido cada dos años para reglamentar la contratación,
el último decreto compilatorio es el Decreto 1082/2015, este decreto compilo y trajo a su artículado el 1
del decreto 679/94, que es el artículo que ha reglamentado la manera de calcular los intereses moratorios
respecto de contratos que se somete al estatuto general. 

Artículo 1°.- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico
actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida
por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de
diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de
fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos. 

Si se quieren liquidar intereses de mora en contratos sometidos al derecho privado, va a la página de la

superfinanciera que muestra la variación de las tasas y la fórmula para calcular los intereses en materia
comercial [capital histórico * tasa * periodo de mora]

99
La tasa moratoria comercial tiene varios componentes, dentro de esos componentes, tiene componentes
de ajuste de capital antes de aplicarle el componente propio de la mora, pero ¿qué pasa con el cálculo de
intereses moratorios cuando la tasa que usamos es la de la ley 80? Es una tasa pura o simple que se
aplica sobre un capital que en principio era histórico. Pero lo que está diciendo el decreto reglamentario
es como la tasa es pura o simple, y como la Ley 80 me dice que la aplique sobre el capital histórico
actualizado.
 Supongamos que un contratista presenta una cuenta de cobro el 1 de Diciembre de 2014, en el contrato
no se dijo nada del plazo para el pago, como nada se dijo según la jurisprudencia del consejo de estado
vamos aplicar el 885 del C.CO y entenderemos que cumplido el mes ya está en mora, entonces el
periodo que vamos a liquidar de mora comienza el 1 de enero de 2015 a 31 diciembre de 2015,
supongamos  que se van a liquidar intereses de mora hasta el 31 de diciembre de 2016. Entonces el
decreto me dice que tome el capital debido por cada año aplíquele la variación porcentual del IPC del
año anterior, supongamos que la variación porcentual del IPC  en el año 2014 fue del 3%, se lo aplico a
los 10 millones y se lo sumo y los 10 millones se me convierten en 10.300.000, el articulo 4 numeral 8
de la ley 80 me dice que es el 12% anual sobre el capital histórico actualizo, entonces le aplico el 12% a
los 10.300.000 y voy a obtener la mora por el año 2015. 

CAPITAL TASA
PERIODO CAPITAL IPC ACTUALIZADO (Artículo 4 MORA
#8 Ley 80)
1 de Enero
de 2015 10.000.000 3% 10.300.000 12% $
1 de Enero
de 2016 10.300.000

Tarea: Entrar al DANE, buscar IPC, ahí aparecerán varias posibilidades, una de ellas dice variaciones
porcentuales, ahí se mostrará la variación porcentual del IPC durante los últimos 10 años, esa tabla solo
se va a usar para calcular intereses de mora con la Ley 80. 
También buscar la tabla de variación porcentual y la tabla del DANE mes a mes, ahí se encuentra un
link que se llama base o consolidado y habla de unas bases periódicas. Esta es la tabla de IPC mensual
(serie empalme) diferente a la tabla de variación porcentual, NO confundir.

Marzo 16
Capital actualizado = Capital Histórico * IPC final (el del mes de la liquidación)

Otra tabla es la de variaciones porcentuales, muestra en cuánto cambio el IPC en Enero frente al de
Febrero, ejemplo: cambio en ni porcentaje de 0.12%, es decir establece en cifras porcentuales la
diferente entre un mes y otro.
En la página del Dane, está la tabla de variación porcentual, que es la que se usa para llenar la
columna de VARIACIÓN IPC, esta tabla que estamos llenando solo se aplica siempre que

100
 se esté utilizando para intereses de mora de la ley 80, puede que los valores del IPC sean negativos (los
encontramos en la tabla del dane), eso pasa cuando  el costo de vida ha bajado, sirve para calcular
los intereses de mora según ley 80 cuando el contrato no pacta una tasa y se somete al estatuto
general de contratación , NO SIRVE PARA ACTUALIZAR CAPITAL.( hay otra fórmula para
actualizar hallar el capital actualizado)

PERIODO CAPITAL VARIACIÓN CAPITAL

HISTÓRICO IPC ACTUALIZAD TASA MORA
(Año O
anterior)

2013 10.000.000 2,44% 10.244.000 12% 1.229.280

2014 10.244.000 1,94 % 10.442.733,6 12% 1.253.128,032

3,66 %/12=
2015 10.442.733,6 1,6775% 10.617.910,45 5,5% 583.985,07
El ejemplo de la tabla consiste: La Factura es por 10.000.000 que se presentó el 1 de diciembre de 2013,
no se pactó nada en el contrato sobre cuándo tenía la entidad para pagar, según el Consejo de Estado la
entidad cuenta con un mes según el artículo 885 Código de Comercio. Para el Consejo de Estado la
mora comenzaría a causarse desde el 1 de Enero de 2014 al 31 de Diciembre del 2014.
Se liquida por periodos anuales:
• 1 de enero de 2014 - 31 de diciembre de 2014 (se comienza desde el 1 de enero porque se da un mes de
gracia)
• 1 de enero de 2015 - 15 de junio de 2015 (supongamos que en esta fecha va a pagar)
 
o Primera fila: 
Para sacar capital actualizado: El capital histórico que es 10.000.000 se le saca el 2,44% y el resultado
que dé, se le suma a los 10.000.000. Lo que dé de esa suma es el capital actualizado = 10.244.000.
Para sacar mora: A ese capital actualizado (10.244.00) se le saca el 12% de interés ¿por que el 12%? El
artículo 4to numeral 8vo establece que si no se pacta una tasa de interés se aplicará el doble del intereses
legal Civil, o sea el 12% de 10.244.000 y da como resultado los intereses de mora= 1.229.280

o Segunda fila: 
Para sacar capital actualizado: El capital histórico de 2014 que es 10.244.000 se le saca el 1.94% y s el
resultado que dé se le suma a los 10.244.00. lo que dé de esa suma es el capital actualizado =
10.442.733,6.
Para sacar mora: A este capital actualizado (10.442.733,6) se le aplica el 12% de interés y eso da
intereses de mora = 1.253.128.032

o Tercera fila 

101
El año 2015 solo son 6 meses, para determinar cuando no es un año completo, la actualización
se hará en proporción a los días transcurridos. Aquí tenemos meses transcurridos y se van
aplicar proporcionalmente los valores. 
Para sacar el porcentaje de intereses de mora: 12% anual es el 1% mensual porque son 12
meses, entonces si han transcurrido  5 meses y 15 días [debo convertir los días a meses, 12/30= 0,5,
entonces serán 5,5 meses] eso sería el 5.5% de interés por los cinco meses y medio. 
Para sacar la variación del IPC: 3.66 se divide entre 12 para determinar a cuánto equivale cada mes, ese
resultado se multiplica por 5.5 que es el numero de meses; y nos da = 1.6775, esta va a ser la variación
porcentual con la que se va a actualizar el capital de 2015. 
Ya teniendo los valores de variación de IPC y de intereses de mora:
Para sacar capital actualizado: al capital histórico de 2015 que es 10.442.733,6 Se saca el 1.6775% y se
le suma a 10.442.733,6 y ya tenemos el capital actualizado que es = 10.617.910,45.
Para sacar mora: ya teniendo el capital actualizado para el año 2015, se le aplica la tasa 5,5 a esta
suma 10.617.910,45 y da como resultado 583.985,07 que es la mora.
 Se suma la última columna y ahí se sacan los intereses de mora totales.
Entonces cuando tenemos un deudor no sólo le cobramos intereses de mora, sino también el capital, pero
ese capital no me lo van a entregar histórico, sino actualizado.
Capital actualizado = 10.000.000 * IPC FINAL fecha en que se va a hacer el pago/emite sentencia/ o si
es abogado litigante la fecha en que se presenta la demanda (Junio de 2015)/ IPC INICIAL desde que
cobra el acreedor (Diciembre de 2012) ¿por qué Diciembre y no Enero? Porque ese mes de gracia lo da
el Consejo de Estado con base en el artículo 885 para las moras, pero NO lo está dando para las
actualización de capital.
 CAPITAL ACTUALIZADO: Capital histórico X IPC final (2015) / IPC inicial (2012)
=10.917.546,056
Entonces el deudor por no haber pagado la cuenta de cobro de los 10’ pagará por intereses de mora:
3.066.393.102 mas los 10.917.546,056 por capital actualizado.
¿Por qué no tomo el capital actualizado que use para calcular la mora? No se toman los capitales
actualizados de la tabla, porque esos son solo para determinar cuánto se adeuda por concepto de
intereses de mora. No se toma porque es solo instrumental, no es real, porque no se toma en cuenta la
fecha inicial y final del periodo que duró la mora, sino la variación porcentual del IPC del año anterior
esto porque el Decreto del 94 reiterado en todos los estatutos así lo dice.
 Siempre que estemos en eventos de responsabilidad contractual del Estado en donde el contrato se riga
por el Estatuto General, y se acoja a la tasa que establece el Estatuto o guarde silencio, la manera de
liquidar intereses de mora es al explicada. Sentencia 10779/04 aquí se hizo una liquidación.

 Responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de restablecer la ecuación financiera

del contrato.

Desequilibrio financiero del contrato: El equilibrio financiero del contrato es una correspondencia o
equivalencia que gobierna los contratos conmutativos en donde desde el momento en que se firma el
contrato se pacta para las partes una equivalencia entre derechos y obligaciones. Hay una discusión y es
102
 acerca de la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato, cuando el contrato no es
conmutativo sino aleatorios.
Ejemplo: Cuando telecom quiso mejorar su infraestructura tecnologica, realizó contratos de riesgo
compartido con empresas extranjeras, hubo pérdidas, y esas empresas demandaron por
desequilibrio financiero ante tribunales arbitrales, aún cuando era un tipo contrato aleatorio. Hubo laudos
que le dieron la razón a las empresas extranjeras demandantes a pesar de ser contratos aleatorios. Cuando
no hay una reglamentación contractual cierta sobre lo que le corresponde a cada de una de las partes, de
manera concreta, si no hay prestaciones definidas ¿cómo va a poder operar esa figura?
Cuando un contratista asume el 90% del riesgo del contrato por ejemplo, igual podría aplicar la teoría del
desequilibrio financiero del contrato (aunque muchos erradamente no lo piensen), porque cuando hablamos
de DFC entendemos qué hay una balanza (obligaciones y facultades de cada uno) en donde hay riesgos que
se asumen y otros no. Si el contratista tiene la obligación de gestionar la adquisición del predio para poder
desarrollar el proyecto, esa obligación del contratista tiene un derecho correlativo a la entidad, el derecho
de decirle que obtenga el precio, y esto es típico de un contrato conmutativo. Cuando el contrato es a precio
global es mayor el componente de riesgo del contratista, a diferencia cuando el contrato es a precio
unitario, pero entre más obligaciones y más riesgos mayor ventaja económica.
Entonces cuando hablamos de ecuación financiera del contrato, quiere decir que en todo contrato
conmutativo hay una, balanza se reputa equivalente desde el punto de vista jurídico: derechos y
obligaciones del contratista vs derechos y obligaciones del estado. Y la teoría del equilibrio financiero del
contrato propende por la conservación de ese equilibrio durante toda la vida del contrato. Este principio o
institución opera para las dos partes, tanto para el estado como para el contratista, sino que las
consecuencias del desequilibrio varían según sea entidad o contratista.

¿Cómo se rompe este equilibrio?

Para la jurisprudencia con apoyo en desarrollos doctrinales, hay 3 eventos.
1. Teoría de la Imprevisión.
2. Ius Variandi
3. Hecho del Príncipe.
Pero la Ley 80 trajo como evento de desequilibrio el incumplimiento, en estricto sentido el incumplimiento
es el elemento fundante de la responsabilidad contractual, el incumplimiento implica fallas, violación del
contrato.
En cambio, cuando se habla de desequilibrio consiste en situaciones que se presentan durante la vida de un
contrato y que no comportan violación de la ley por incumplimiento. El incumplimiento conduce a que se
le indemnicen todos los perjuicios que está padeciendo por no poder ejecutar el contrato en la oportunidad
y condiciones pactadas, la consecuencia de todo evento de responsabilidad es la indemnización integral de
los perjuicios, mientras que la consecuencia de la teoría de la impresión no es la indemnización plena de los
perjuicios, es un pago más pequeño.
TEORIA DE LA IMPREVISIÓN
Ejemplo: En una semana santa de hace 10 años hay un contrato de construcción y mantenimiento de
la vía Buga-Buenaventura y por razón de la lluvia, cayó una montaña y taponó la vía, el contratista hizo
todo lo posible muy diligentemente para salvar el tráfico en la vía; el contratista utilizo los costos
103
directos, utilizó los imprevistos, la utilidad, costos de administración y sin embargo quedó en
pérdida, incurrió en unos sobrecostos y logró que el problema se solucionara, es decir que la vía
funcionará para el público.

Requisitos para que aplique teoría de la imprevisión:

1. Que el desastre que se presenta en desarrollo del contrato provenga de una acción u omisión, acto o
hecho que no provenga de ninguna de las partes, que sea exógeno o extraño a las partes. Que ese
acontecimiento sea extraño a las partes del contrato.

2. Que ese acontecimiento sea imprevisible. Imprevisible es un concepto indeterminado, lo

imprevisible tiene dos componentes: objetivo y subjetivo, desde el punto de vista objetivo, nos
conduce a analizar el acontecimiento y para que sea imprevisible desde el punto de vista objetivo es
necesario comprobar alguna: anormal (lo que normalmente no ocurre, pero ha
ocurrido), infrecuente (ocurre con una frecuencia x pero ocurrió con frecuencia y, por ejemplo en los
últimos 10 años no había llovido con tal intensidad) y sorpresivo (que caiga un meteorito, lo que
nunca ha ocurrido). Muchas veces se convoca a un experto que pueda prever algunas
circunstancias específicas. 
Desde el punto de vista subjetivo, ¿Quién es el personaje que alega lo imprevisible? Es muy
frecuente que en los contratos se exija, en consideración a las dificultades del suelo, que un
contratista sea experto en el manejo de rocas, excavaciones de alto nivel, y si en la licitación
presenta prueba de que es experto y gana, en desarrollo del contrato no puede decir que la situación
era imprevisible, porque se convocó a un experto porque se sabían las dificultades del terreno.
Entonces desde el punto de vista subjetivo, se exige que el sujeto de acuerdo con su cualidad
profesional, personal, científica y tecnológica demuestre que hizo todo lo posible para ejecutar el
contrato en condiciones normales, y que el acontecimiento que alega como imprevisible superó todo
lo que se había planeado de manera diligente. Lo que es previsible para alguien puede ser
imprevisible para otro.

3. Que altere gravemente la ecuación financiera del contrato. AIU [Costos indirectos de un contrato
generalmente de obra]. Cuando se está ejecutando un contrato se pueden presentar imprevistos,
ejemplo: se fue el agua, y se tuvo que traer el agua en carrotanques, eso me generó 0,05 ¿se lo cobro
a la entidad? No, para eso tengo el I, no puedo alegar teoría de la Imprevisión por un 0,05 para los
que se tiene el “AIU” y se utiliza el “I” en el caso que haya imprevistos, solo cuando esos
imprevistos superen el monto destinado a imprevistos es que aplicara la imprevisión. Si el objeto de
la teoría de la imprevisión es llevar al contratista a un punto de no perdida, entonces solo se aplicará
cuando se llegue a perdida, y la pérdida será la lesion de su patrimonio [gasto el AIU y su propio
dinero], no cuando haya una disminución de utilidad proyectada, eso lo dijo el consejo de estado en
sentencias 14577 y 14781 de 2003, un contratista alegaba una pérdida del 5%, la entidad le dice que
alega pérdida del 5% pero tiene un I del 7%. Cuando haya alguna erogación por imprevistos, los
cuales no superen el porcentaje de lo estipulado para imprevistos, no hay lugar a teoría de la
imprevisión. 
104
Artículo revista 14 de Derecho privado “la responsabilidad contractual del Estado sin imputación”. En
este artículo se plantea cómo el desequilibró por teoría de la imprevision no equivale a responsabilidad
contractual.

Marzo 22
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Opera cuando se comprueba que un hecho o acto exógeno a las partes, imprevisible, altera gravemente
la ecuación financiera del contrato.
¿Cuál es la consecuencia que se presenta cuando se altera gravemente el equilibrio financiero del
contrato?, ¿qué derechos surgen para el contratista cuando se comprueban esos elementos y se
concluye que es aplicable la teoría de la imprevisión? La consecuencia que se produce es el derecho
del contratista al restablecimiento mediante el pago de los sobrecostos hasta el punto de no perdida.
Esto veíamos cómo es claro en la jurisprudencia del consejo de estado desde el año 2003, antes de este
año la jurisprudencia alcanzó a hablar del derecho del contratista a una indemnización plena de
perjuicios en el entendido de que el contratista es un colaborador de la administración y  hay que
ayudarlo porque es un gran aliado en la ejecución de contratos públicos.

A partir del 2003 un contratista que padece una situación económica compleja a consecuencia de un
hecho propio de la teoría de la imprevisión no tiene derecho a una indemnización, ¿cuál sería la razón?
Si repasamos los elementos de la responsabilidad contractual del estado, vemos como es necesario que
haya un daño y es indispensable que haya una imputación, si el daño o hecho que genera el desastre es
exógeno a las partes no se puede hablar de imputación, entonces el estado no es responsable, si el daño
es exógeno a las partes vemos que no hay nexo de causalidad entre el daño y el estado, sin nexo no hay
imputación, sin imputación no hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay obligación a
indemnizar, ¿qué obligación hay? Hay una obligación que tiene otra fuente, recuerden cuales son las
fuentes de las obligaciones, el Código Civil habla de daño, cuasicontrato, delito, cuasidelito y Ley, pero
la teoría que ha evolucionado dice que en vez de hablar de cuasicontrato y contrato hablamos de negocio
jurídico, en vez de hablar de delito y cuasidelito hablamos de daño o responsabilidad como fuente y la
ley, al lado queda el enriquecimiento sin justa causa que es un principio general del derecho que se
convierte en fuente de las obligaciones en eventos excepcionales. 

 Si concluimos que no hay daño, que no hay responsabilidad porque no hay imputación, ¿esa obligación
de reparar al contratista de donde viene? Proviene de la ley. La Ley 80 establece que cuando se altere la
ecuación financiera del contrato por razones que no son imputables al contratista, éste tiene derecho a
que se restablezca la ecuación financiera del contrato a un punto de no perdida. El contratista está en
pérdida porque utilizó los costos directos, los costos indirectos para salvar la situación que se presentó
durante la ejecución del contrato, y estos costos directos e indirectos no alcanzaron y el asumió costos
sobrecostos incurriendo en pérdidas, las pérdidas deben ser reparadas y compensadas para que llegue a
un punto de no pérdida.

105
Allí aún hay discusión porque hay quienes creen que para que haya pérdida tiene que haberse lesionado
el patrimonio del contratista, lo propio, y hay quienes dicen que dentro de ese patrimonio debe
considerarse la utilidad y hay quienes creen que la utilidad es una expectativa, forma parte del alea del
negocio y  todo negocio tiene un alea normal, puede que gane más, puede que recupere el costo, puede
que duplique la utilidad y haya días que no.

En la ley 80 había un artículo 3º que garantizaba a los contratistas la obtención de las utilidades en todo
caso y  la Ley 1150 lo quitó, a juicio de la profesora es un error de interpretación del artículo 3º, porque
el artículo 3º cuando habla de los derechos de las partes del contrato, habla de las utilidades del
contratista y dice “cuya protección garantiza el estado”. El estado garantiza la protección NO las
utilidades, pero hay quienes dijeron que ese artículo 3º de la Ley 80 traía una garantía de obtención de
utilidades si y solo si en todos los casos y eso es falso. Suprimir este artículo fue un error, porque hay
quiénes decían que como su contrato se celebró en vigencia del artículo 3º de la Ley 80 tiene garantía de
utilidades y siguen con el juego.

En síntesis, cuando opera la teoría de la imprevisión no se configura en un evento de responsabilidad

contractual del estado porque no hay imputación, al no tratarse de un evento de responsabilidad
contractual del estado estamos frente a una obligación de compensar, llevar al contratista a un punto de
no perdida, lo cual no significa llevarlo a la obtención plena de la utilidad plena porque en cada contrato
hay un alea que soportar. 
IUS VARIANDI
Implica la modificación unilateral del contrato. ¿Por que puede modificarse unilateralmente el contrato?
La respuesta se encuentra en el artículo 16 de la ley 80, trae los requisitos para modificar unilateralmente
un contrato.
Situación, acto o hecho nueva, imprevisible durante la ejecución del contrato que paralice la ejecución
del contrato, que altere su ejecución normal, que ponga en riesgo la satisfacción del interés público que
se pretende satisfacer con ese contrato, que permita a la entidad válidamente creer que de no hacer algo
va a fracasar el contrato. Es importante para ejercer el Ius variandi que se intente un acuerdo entre las
partes y que fracasado el acuerdo y ante la inminencia de fracaso del contrato, la única solución sea la
modificación de elementos del contrato para suprimir o para agregar prestaciones a cargo de un
contratista.
 
Ejemplo: Construcción de doble calzada de 20 km, contrato de obra, avaluado en 500 pesos, se habló de
4 tramos de 5 kilómetros cada uno, el contratista había entregado obras de los 3 primeros tramos y en la
ejecución del 4 tramo (último) se encontró un cementerio indígena que es protegido por la ley por su
valor cultural, valor arqueológico, etc., entonces se detuvo la ejecución del contrato; las partes buscan
solución y el contratista propone un puente elevado, pero el puente cuesta 500 pesos, la entidad dice que
no puede adicionar más del 50%, dice que sale muy costoso, la entidad propone que van a variar el
tramo de la vía dice que no serán 20 km sino 2 kilómetros, el contratista dice que no le sirve, que acaba
de participar en una licitación, se la ganó, y porque el ha sido muy cumplido y no le interesa. Como no
hay acuerdo entre las partes y  la entidad ya ha cumplido con el requisito del artículo 16 de la Ley 80,
106
adelanta un procedimiento administrativo para garantizar el debido proceso y emite acto administrativo
unilateral por medio del cual modifica el trazado de la vía y agrega 2 km y manifiesta reconocerle al
contratista el valor de los 2 kms, costos directos, más costos indirectos, mas costos de administración,
mas utilidades. Cada kilómetro vale 10 pesos entonces se le reconocerán 20 pesos, el contratista muy
inconforme está obligado a cumplir con lo que dice el acto administrativo porque el acto administrativo
se refuta legal, hasta que un Juez no lo suspenda o anule; en este caso el acto está vigente, se produjo en
ejercicio de facultades de la Ley 80, señor contratista acátelo.

Entonces el contratista va a el abogado y le dice que quiere demandar, pedir indemnización de

perjuicios,  porque por estar allí, construyendo dos kilómetros más, no se puede iniciar el contrato que
ya había sido adjudicado, que ya estaba por firmar, y toco hablar con la entidad adjudicante y mover el
cronograma, asumir sobrecostos y estoy perjudicado. El abogado experto en contrato dice: este es un
evento propio de desequilibrio financiero del contrato y la ley permite que una entidad pública
modifique unilateralmente el contrato no por capricho sino para salvar una situación sobreviviente que
está alterando la ejecución normal del contrato, usted tiene que soportar el ejercicio regular de ese poder
excepcional, pero tranquilo usted tiene derecho a que se conserve la ecuación financiera, como en este
caso cada kilómetro valía 10 pesos y esos 10 pesos comprenden incluso la utilidad proporcional, usted lo
que tiene derecho a que se le paguen los 20 pesos. 

O piensa que ¿el contratista tiene toda la razón y hay un evento de responsabilidad? A juicio de la
doctora no hay responsabilidad porque no hay daño, y no hay daño porque no hay lesión de un derecho,
el menoscabo de una situación amparada por un derecho. Recordemos cuando se hace la balanza de
derechos y obligaciones de las partes, derechos y obligaciones de la entidad y derechos y obligaciones
del contratista, pregunta: ¿el contratista tiene derecho a que la entidad no ejerza legítimamente el
derecho al poder excepcional? El contratista tiene la carga de soportar el ejercicio legítimo del poder
excepcional que está en cabeza de la entidad. Cuando soy contratista y firmó con el Estado, tengo que
tener en cuenta que va a haber garrote y zanahoria, zanahoria cuando lo llevo al punto de no perdida
cuando hay una situación extraña a los dos (ventajas de un contratista del Estado), las desventajas es que
si se presentan los supuestos de hecho el estado puede ejercer sus poderes excepcionales y el contratista
se debe someter.
A juicio de la profesora en el Ius variandi no hay responsabilidad porque no hay daño, y ¿cuál es  el
derecho del contratista si no hay responsabilidad? Que le paguen lo que ha ejecutado de conformidad
con el ius variandi, el valor correspondiente y ¿ese valor correspondiente es hasta un punto de no
perdida? No, el valor correspondiente es el valor de la prestación ejecutada, ese valor comprende costo
directo, costo de administración, imprevistos y utilidades, lo que le han pagado por los kilómetros
ejecutados en desarrollo del contrato. Hay quienes dicen que al mismo tiempo se debe aplicar el evento
de responsabilidad sin falla con fundamento en el daño especial, porque el pobre contratista esta
soportando una carga que él no tenía que soportar y la Dra. dice que cuando leemos el artículo 16 de la
Ley 80, dice que el contratista tiene que soportar la modificación hasta el 20% del valor del contrato, si
la modificación supera el 20% ya sea porque se suprime o se agrega, contratista usted se puede ir, se
liquida el contrato en el estado que se encuentre. Aquí dijimos que se agregaron 2 kilómetros, 2
107
kilómetros frente a 20 kilómetros es tan solo el 10% del contrato, entonces si la ley establece un tope, la
ley trajo un limite el 20%, soportelo, cuando usted esta en una licitación pública usted asume lo que dice
la ley y lo que dice el futuro contrato, entonces después no puede venir a decir que es una carga que no
debía soportar. 

Aquí no hay daño, como no hay daño no hay responsabilidad, como no hay responsabilidad no hay lugar
a una indemnización plena de perjuicios, porque la indemnización plena de perjuicios es una
consecuencia natural de la responsabilidad. A juicio de la Dra, sin responsabilidad lo que hay es la
obligación del artículo 16 que es pagar lo que corresponde, en este caso los 2 kilómetros que se
realizaron (20 pesos).

Punto de contacto entre responsabilidad y desequilibrio.

Supongamos que en teoría de la imprevisión, en abril de 2005 se produjo el desastre de la vía Buga –
Buenaventura, surgió la obligación de llevar al contratista al punto de no perdida, el cobró 1000 pesos,
demostró sobrecostos por 1000 pesos, demostró que no paralizó la ejecución del contrato, que se
mantuvo, que incurrió en perdida, le cobró a la entidad, le presentó pruebas, y la entidad se quedo quieta
y hasta hoy 2017 no le han pagado. ¿Cuánto le deben a ese contratista? Le deben el pago de capital
actualizado mas intereses de mora. El pago de capital actualizado más intereses de mora se puede fundar
en el incumplimiento de la obligación de restablecer la ecuación financiera del contrato, que se alteró
por un evento propio de teoría de la imprevisión. Operó la teoría de la imprevisión, se vino la montaña,
él trabajo, asumió sobrecostos, los demostró y cobró 1000 pesos, y la entidad nunca pago, ya el no
haberle pagado implica el incumplimiento de una obligación, ¿cuál? La obligación de restablecer la
ecuación financiera del contrato, y el incumplimiento de esa obligación produjo un daño que es la lesión
del derecho del contratista a que lo llevaran al punto de no pérdida, es el incumplimiento de la
obligación de pagar los 1000 pesos lo que SI genera responsabilidad.

La sola operancia de la teoría de la imprevisión no conduce a hablar de responsabilidad, pero cuando

habiendo operado la teoría de la imprevisión, la entidad no sale a salvar al contratista, a llevarlo a un
punto de no perdida en oportunidad, allí ya se produce el incumplimiento por ende el daño correlativo y
por tanto la responsabilidad que conduce a la indemnización plena de perjuicios. 

En la ley dice que las entidades tienen que hacer los ajustes presupuestales, los  movimientos financieros
necesarios para conservar la ecuación financiera del contrato, lo tiene que hacer en el camino. Cuando se
estudia la historia de la teoría de la imprevisión, la historia del desequilibrio se dijo que son
instrumentos para lograr que durante la ejecución de un contrato estatal del que pende la satisfacción del
interés público se salven las situaciones que pueden paralizarlo, con el objeto de evitar el fracaso del
contrato, de acuerdo con todo esto, se presenta la alteración grave en la ecuación financiera, el
contratista está en perdida, ¿qué es lo que a el le sirve? Que lo levanten de ahí, entonces se presenta el
evento propio de teoría de la imprevisión, y se le formula la reclamación a la entidad para que ella ahí le
restablezca. 

108
Encontramos sentencias del consejo de estado que dicen que la entidad deben hacerlo ahí o lo pueden
hacer al final, porque la entidad debe sumar, restar y verificar si realmente estuvo en pérdida, si
realmente utilizó costos directos o costos propios, y podría hacerlo hasta la liquidación del contrato, así
lo dijo durante mucho tiempo.

Hoy el consejo de estado ha insistido que la petición de restablecimiento se debe hacer ahí, incluso le
dice a los contratistas, si usted hace la reclamación para que lo levanten a punto de no pérdida, hoy la
entidad no atiende su petición y usted otro día firma con la entidad la ejecución de ese mismo contrato,
un adicional, un modificatorio, y en ese modificatorio no dejó constancia de lo que la entidad debe,
entonces significaría que se está perdonando y después no lo puede reclamar. Esto está obligando que
los contratistas peleen durante la ejecución del contrato el restablecimiento oportuno y que si la entidad
no quiere asumirlo dejen las constancias en todos los documentos que se firmen durante toda la vida del
contrato.
 
Punto de contacto entre el ius variandi y la responsabilidad.
Si el contratista ejecutó los días km adicionales, cada km vale 10 pesos, ¿Cuándo debió haber pagado la
entidad? La entidad debió pagar cuando el contratista ejecuta los 2 kmts adicionales y presenta la cuenta
de cobro, si la entidad no paga o paga parcialmente hay un incumplimiento de la obligación de
restablecer la ecuación financiera del contrato, que se alteró por un fenómeno propio del ius variandi; el
ius variandi conduce a que la entidad le pague en oportunidad, el costo directo, el indirecto, costos de
administración y utilidades. Entonces yo puedo decir que hay responsabilidad contractual no porque
operó el ius variandi sino  porque habiendo operado el ius variandi, la entidad no cumplió con la
obligación que de allí se derivaba en oportunidad, entonces el día de mañana deberá pagarlos
actualizados más los intereses moratorios.
 HECHO DEL PRÍNCIPE

Es el único evento de desequilibrio que es a la vez evento de responsabilidad. El hecho del príncipe
acuerdo con lo que ha explicado el consejo de estado  y el desarrollo jurisprudencial, en Colombia se
maneja desde la perspectiva de la teoría estricta que dice que hay hecho del príncipe cuando durante la
ejecución de un contrato se emite un acto general y abstracto (ley, decreto, acto administrativo de
carácter general), este acto general y abstracto se produce de manera imprevisible y su aplicación tiene
una incidencia en la ejecución del contrato de tal magnitud que altera gravemente la ecuación financiera
del mismo llevando al contratista a un punto de pérdida.  
 
Ejemplo: Una entidad pública que tiene a cargo la administración de los parques naturales, celebra un
contrato con un constructor para crear 100 ecohabs, esos ecohabs se deben construir de una manera
concordante con el medio ambiente, en nuestro ejemplo el contratista se obliga a construir 100 ecohabs
en 5 parques diferentes al mismo tiempo; para el desarrollo del contrato el contratista adquirió madera
renovable como el pino (se siembra pino con la idea de que esa madera se va a poder utilizar), resulta
que durante la estructuración del contrato se permitió el uso de recursos naturales revocables como la
madera de pino, el ejecutó el contrato, ya iba en la mitad  y durante la ejecución del contrato surgió una
109
reunión o evento a nivel internacional para proteger el medio ambiente, para evitar el calentamiento
global, en este caso Colombia participó y en ese acuerdo se firmó para  suprimir al menos de las obras
públicas, la utilización de elementos naturales incluso los renovables, el decreto que surge después de la
reunión fue firmado por el presidente, el ministro del medio ambiente y la directora de los parques. Ese
acto general y abstracto que está regulando una materia dentro de las competencias de esas autoridades
colombianas, en cumplimiento de un acuerdo internacional es un acto que no se ideo para regular el
contrato de las 100 ecohabs, pero es un acto que si va a tener incidencia durante la ejecución del
contrato, porque el decreto dice que en los contratos que habrán de celebrar las entidades públicas y los
contratos que están en ejecución, no se podrán utilizar dichos materiales. Al contratista le llega la
notificación del decreto y se le solicita tomar las medidas correspondientes y este  contratista ya había
comprado todo el material, ya tenía avanzada la ejecución del contrato y de allí en adelante tiene que
cambiar los materiales y para cambiar los materiales tiene que asumir unos sobre costos gigantes que lo
llevo a pérdida, este contratista puede alegar que un acto general y abstracto que proviene de la misma
entidad contratante, que tiene  incidencia en la ejecución de su contrato lo ha llevado a un típico daño
especial porque esta en pérdida. 

Solamente hay hecho del príncipe para el consejo de estado cuando el acto general y abstracto proviene
de la misma entidad contratante. En nuestro ejemplo inventado el acto está firmado por la directora de
los parques naturales (identidad de sujeto). En colombia dice que hay hecho del príncipe si hay entidad
perfecta entre la entidad contratante y la entidad que emite el acto.
 
Hay dos teorías:
1. Teoria lata: No importa de quien proviene el acto general y abstracto, el príncipe es el estado en
cualquiera de sus manifestaciones estatales, basta que expida el acto el estado para que haya hecho del
príncipe. 
2. Teoría estricta: Colombia, Consejo de Estado desde el 2003 acoge la tesis estricta, habrá hecho del
príncipe si hay entidad perfecta entre quien emite el acto administrativo general y abstracto y quien es
contratante. 

Esto conduce a que podamos hablar de hecho del príncipe, evento propio de responsabilidad porque hay
un daño especial (el catista está en pérdida) y hay imputación toda vez que quien emite el acto general y
abstracto es su contratante. La característica de este evento de responsabilidad contractual es que hay un
evento de responsabilidad contractual sin falla o sin incumplimiento, porque aquí la entidad pública
contratante está cumpliendo con deberes constitucionales y legales, la entidad contratante no ha
incumplido la Ley ni el contrato, el fundamento de la responsabilidad en estos casos es que aquí estamos
ante una responsabilidad objetiva o sin falla, y el fundamento El daño especial se presenta cuando se
rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, pero cuando uno o más sujetos soporta una
carga mayor o adicional, estamos en presencia del daño especial y el estado debe salir a reparar ese daño
toda vez que se violento ese equilibrio de las cargas públicas. 
Hay un pronunciamiento del consejo de estado que la entidad del estado contratante, estaba adscrita a un
ministerio y el acto lo firmo el ministro del ministerio al cual esa entidad estaba adscrita, el consejo de
110
 estado dijo que allí hay entidad de sujeto contratante y sujeto que emite el acto general y abstracto, es el
mismo sector.
 Entonces miren como el Estado, a pesar de serlo tiene unos centros de imputación y lo que exige el
consejo de estado para hablar de tesis estricta del hecho del príncipe es la entidad del sujeto contratante
y sujeto que emite el acto de la administración. 
Con el hecho del príncipe, si es un evento de responsabilidad, ¿a qué tiene derecho el contratista? El
contratista tiene derecho a una indemnización plena, tiene derecho no solamente a que lo lleven a un
punto de no pérdida sino a que lo indemnicen plenamente todo. Si el contratista sufrió daños materiales
y además sufrió daños inmateriales (se enfermó, lloro, se angustió porque era muy responsable)
podemos hablar hasta de indemnización de perjuicios morales, porque en el hecho del príncipe hay una
coincidencia entre los elementos de la responsabilidad y el evento propio de desequilibrio, hay
responsabilidad sin falla.
 
¿Cual es el evento típico de responsabilidad contractual objetiva del estado? El hecho del príncipe. 
¿Si el acto general y abstracto no es emitido por la misma entidad contratante si no de otra, qué
opera?  Estamos frente a la teoría de la imprevisión porque estarían todos los otros elementos. ¿A donde
llevaríamos al contratista? Al punto de no pérdida. Eso lo dice la sentencia 14577 de 2003.

Seguimos con el tercer capítulo de responsabilidad contractual: ejercicio irregular del poder excepcional.
Marzo 23
EJERCICIO IRREGULAR DE LOS PODERES EXCEPCIONALES
El ejercicio irregular de los poderes excepcionales es uno de los eventos que más genera litigios, gran
parte de la litigiosidad que hay en contratación estatal se dirige a lograr la nulidad del auto por medio del
cual se multo un contratista, se modificó unilateralmente un contrato, se declaró la caducidad un
contrato, se terminó unilateralmente un contrato.
Hay distintos poderes excepcionales con los que cuenta una entidad pública cuando el contrato se
somete a Ley 80, el Artículo 14 nos habla de los contratos en los cuales es procedente ejercer los
poderes excepcionales, no todos los contratos pueden ser pasibles del ejercicio de poderes
excepcionales, entonces se debe tener en cuenta que:
1. Tiene que tratarse de contratos por regla general sometidos al régimen del estatuto de contratación, hay
contratos que no están sometidos al estatuto general de contratación como los de prestación de servicios
domiciliarios, las universidades públicas, las entidades financieras del estado, entre otros…
2. El contrato en relación con el cual se ejercen los poderes excepcionales este en el artículo 14 de la Ley
80, dentro de la categoría respecto de los cuales las clausulas excepcionales se pactan por virtud de la
Ley, porque en el artículo 14, hay 3 grupos de contratos:
2.1. Contratos en relación con los cuales las clausulas excepcionales son obligatorias, de manera que aun
cuando se guarda silencio sobre las clausulas excepcionales, estas se entienden incluidas en esos
contratos;  ejemplos de estos contratos son los de obra, de concesión, los contratos que implican una
actividad o monopolio a favor del estado.
2.2. Contratos en relación con los cuales las clausulas excepcionales se pueden pactar, las llamamos
clausulas excepcionales potestativas.
111
2.3. Contratos en el que las clausulas excepcionales están prohibidas.

Artículo   14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del
Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:  
1.  Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución
del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de
los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los
casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el
contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por
objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos
o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no
se consignen expresamente.
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
 
El quid del tema de cláusulas excepcionales y de poderes está en el artículo 14, porque este artículo nos
dice cuáles son los poderes excepcionales, trae una relación de los contratos en relación con los cuales se
pueden o no pactar clausulas excepcionales, dice que cuando una persona crea que hubo un irregular
ejercicio de los poderes excepcionales, se tiene el recurso de reposición y además tiene las acciones para
controvertir los actos administrativos, este articulo da todas las respuestas y como estamos hablando del
112
 ejercicio de poderes excepcionales como un evento de incumplimiento que determina el daño, que
configura a su vez la responsabilidad del estado, es importante tener en cuenta este artículo. 
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el ejercicio de poderes excepcionales está concebido para
destrabar la ejecución del contrato, el artículo 14 le dice a la entidad de manera imperativa que tiene el
control de la ejecución del contrato, tiene que vigilar su ejecución, los poderes excepcionales existen
porque se busca la ejecución normal del contrato, porque de ese contrato pende la satisfacción del
interés público, entonces son instrumentos que se le dan al estado para que los ejerza bajo el
cumplimiento de unos preceptos legales con el objeto de que el contrato se ejecute a cabalidad, con el
objeto de salvar situaciones que están entrabando el contrato.

El artículo 14 le otorga esas herramientas al estado con fundamento al interés público, ahora bien el
estado tiene que utilizar los poderes sometiéndose estrictamente a unos requisitos, primero hay que ver
si el contrato está sometido al estatuto general de contratación, y  lo segundo que hay que ver si los
poderes excepcionales que la entidad ejerce o quiere ejercer están dentro de la clasificación que trae este
artículo. 
Cuando se revisa el capítulo de la Ley 80 donde está este artículo 14, a continuación este, hay artículos
que puntualmente regulan estas figuras, cuando se habla de ejercicio irregular del poder excepcional se
está hablando de una entidad pública que emite el acto administrativo violando el derecho que tiene el
contratista a que:

1. Que la entidad se someta al principio de legalidad, es la ley la que da la competencia a la entidad para
que pueda ejercer el poder excepcional.
2. Cuando hablamos del ejercicio irregular del poder excepcional, se debe analizar una figura muy
importante y que no vino con la Ley 1150/07, sino que siempre ha estado y es la figura del debido
procedimiento administrativo, el Art. 17 de la ley 1150/07 dice “las entidades se someterán al debido
proceso” y  lo dijo apropósito del ejercicio de poderes excepcionales, en particular de la imposición de
multas y  del acto mediante el cual se hace efectiva la cláusula penal. La Ley 1150 cometió un error
cuando dijo “...las entidades se someterán al debido procedimiento”, porque muchos creyeron que este
sometimiento había llegado solo con esta Ley y eso no es cierto este sometimiento de las entidades al
debido procedimiento siempre ha estado, pues esto se encuentra consagrado en la Constitución Política
en el artículo 29, los principios de la función administrativa también ordenan el respeto a este
sometimiento. 
Lo que hace la Ley 1150 es recordarle a las entidades públicas que para ejercer los poderes
excepcionales deben someterse al debido procedimiento en garantía del derecho de defensa del
contratista, lo hizo porque el legislador encontró varios abusos que hicieron las entidades públicas para
el ejercicio de esos poderes excepcionales.

Ejemplo: se presenta una huelga, un paro de trabajadores de un hospital público y no solamente

participaron trabajadores sino también algunos contratistas, un día llego una enfermera a prestar sus
servicios, ella tenía contrato de prestación de servicios, a ella le impidieron entrar porque estaban en
paro, la señora no pudo entrar a prestar sus servicios como enfermera, resulta que con apoyo del
113
MinTrabajo de la época se declaró la ilegalidad del paro y el director del hospital declaro la caducidad
de los contratos de lo que no fueron a trabajar ese día del paro, dentro de la declaratoria de caducidad
cayó el contrato de la señora que estuvo dispuesta a trabajar pero que no la dejaron, ella presenta en
ejercicio de la acción de controversias contractuales la petición de nulidad del acto por medio del cual se
le declaro la caducidad del contrato, esta señora pidió además la suspensión del acto donde se declaró la
caducidad del contrato con fundamento en que le violaron el debido procedimiento, en que a ella no la
escucharon, ella quería argumentar y probar que ella estuvo dispuesta a prestar sus servicios y no la
dejaron; ella llevo con su demanda las pruebas de la imposibilidad a la que se vio sometida por el paro. 

El Consejo de Estado atendió lo que ella dijo y considero violado el debido procedimiento en  una
providencia del año 99 {mucho antes de la Ley 1150}, y dijo “cuando una entidad pública quiera
declarar la caducidad de un contrato o pretenda ejercer un poder excepcional debe adelantar un procesito
que tenga las 3 etapas, (i) etapa de instrucción, (ii) etapa probatoria y de alegaciones, y la (iii) etapa
de decisión, así la Ley 80 no lo diga se debe ver el Código Contencioso porque ahí nos  muestra cuales
son los pasos para seguir el procedimiento administrativo y esos pasos hay que agotarlos”. 

A partir de esta providencia se empezó a abrir el camino en la jurisprudencia sobre la tesis de que la
entidad pública no puede lanzar al contratista un acto y sorprenderlo, debe escucharlo, debe darle la
oportunidad de que se defienda, argumente y pruebe; y una vez se haya agotado esa posibilidad en los
términos del Código Contencioso, hoy en la Ley 1437 es que se puede emitir el acto administrativo. 

Entonces lo que hizo la Ley 1150 fue recordar que en contratación estatal y en general en las actuaciones
administrativas de las entidades públicas hay que agotar el debido procedimiento; resulta que ese
artículo 17 de la Ley 1150 fue desarrollado por decreto reglamentario y el Consejo de Estado dijo que
ese artículo no puede ser desarrollado por un decreto reglamentario, pues un procedimiento tiene que ser
desarrollado por una Ley o por un Decreto Ley, entonces llego el Estatuto Anticorrupción {Ley
1474/11}, este en su artículo 86 regula todo el debido proceso administrativo, cuenta paso a paso que
hay que hacer para cumplir con la norma constitucional y legal que obliga adelantar ese procesito previo
a la expedición del acto administrativo que materializa el correspondiente poder excepcional.

Es por eso que hoy una entidad pública frente al incumplimiento grave del contratista ¿Qué hace? le
presenta una citación, un acto de trámite en donde se convoca a una audiencia para que presente
alegatos, pruebas, que controviertan los incumplimientos advertidos en la ejecución del contrato, la
entidad debe decir ahí que fue lo que incumplió el contratista; a esa audiencia tendrá que asistir el
contratista, y lo ideal es que en esa misma audiencia se emita el auto con la decisión, la entidad convoca
y dice que lo que va a hacer es caducarle el contrato, desde la citación le anuncia que es lo que hará para
que pueda defenderse, en la vida real lo que está pasando es que esas audiencias no se demoran 3 días
hábiles, sino que se demoran más, y ahí viene uno de los temas más neurálgicos de los poderes
excepcionales y es que además de que el poder excepcional tiene que estar en la Ley el contrato en el
que se pretende ejercer el poder excepcional tiene que estar en las categorías del artículo 14; además de
que la entidad tiene que respetar el debido procedimiento administrativo hay varios de los poderes que
114
 tienen un requisito importante y es que el poder excepcional solo se puede ejercer si el contrato está
vigente, no se puede declarar la nulidad o caducidad de un contrato si ya terminó, no se puede multar a
un contratista incumplido cuando el contrato ya terminó. Ahí viene uno de los vicios por el que más se
caen los actos administrativos que materializan el ejercicio del poder excepcional ¿Cuál es ese vicio?

• La incompetencia temporal, ejemplo: usted si podía multar a ese contratista pero usted tenía que hacerlo
mientras el contrato estuviera vigente, el contrato termino el 30 de octubre y usted multó el 10 de
noviembre, ya no tenía competencia temporal. 
Esto nos lleva a hablar de uno de los poderes excepcionales más importantes que es la imposición de
multas a un contratista; la multa tiene un sentido, tiene un objeto y es castigar al contratista, apremiarlo,
apurarlo para que el ajuste su comportamiento al cumplimiento del contrato, la multa está dispuesta no
para indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento del contratista, la multa está dispuesta para
apurar al contratista grabándole su patrimonio cada día que siga en retraso, si se miran clausulas tales
como:
a. “frente a incumplimientos parciales del contratista le será aplicable una multa de 5 SMLMV por cada día
de retraso”, entonces si se retrasó 20 días son 5 salarios mínimos por cada día, le tocaría pagar
demasiado. Las normas permiten que el valor que se le impone de multa al contratista se compense con
lo que la entidad le debe, de manera que si es un contratista incumplido el patrimonio se le va a
disminuir gravemente, esa sanción lo va a perjudicar, por eso los contratistas le tienen mucho miedo a
las multas, para hablar de multas  hay que tener en cuenta
♣ La multa tiene que pactarse en el contrato, uno de los requisitos que trae la Ley para aplicar la multa, es
que la cláusula de multa se escriba en el contrato, se escriba en la minuta del contrato que hace parte del
pliego de condiciones porque bien puede ocurrir que en una licitación en el pliego donde está la minuta
de lo que va a ser el contrato adjudicado no esté la cláusula, y si no está la cláusula mañana en la
ejecución del contrato ya no se puede escribir, porque cuando hay una contradicción entre el contrato de
la minuta que formo parte del pliego de condiciones de la licitación y el contrato que se firma ¿Cuál
prevalece? El pliego de condiciones. 

¿Por qué es necesario escribir la cláusula de multas en la minuta del contrato, si la Ley 1150 es del
2007? ¿Por qué es necesario saber el tamaño de la multa? ¿Por qué es necesario saber las condiciones
para que opere la multa? ¿Por qué hay que aplicar el principio de proporcionalidad cuando se va a
aplicar una multa? Si no se escribe la cláusula de multa, así la Ley le de la facultad a la entidad de
aplicar la multa unilateralmente, se queda en nada, de manera que el primer requisito es que este la
cláusula de multa en la minuta del contrato. 

♣ Que el contrato se someta a la Ley 1150/07, ya sea porque el contrato se celebró con posterioridad a julio
de 2007, o porque el contrato habiéndose celebrado antes de julio de 2007 se ha incumplido con
posterioridad a esta fecha y tenía en su texto la cláusula de multa.
El tema de multas ha tenido mucha controversia, porque en vigencia del 222 era posible aplicar multas,
pero la Ley 80 guardo silencio sobre las multas y en vigencia de esta se dijo siempre que si en el artículo
14 trae un listado de poderes excepcionales y no me hablo de multas, quiere decir que las multas
115
 desaparecieron; y el Consejo de Estado antes del 98 dijo que las multas habían desaparecido pero en el
98 dijo que no han desaparecido pero lo que pasa es que la Ley 80 no tenía que traer una regulación de
multas porque las multas están en el derecho privado (código civil, código de comercio), entonces como
es un tema tan normal y tan natural la Ley 80 no tenía que regularlo.    

El Consejo de Estado entre 1998 y 2005 dijo “entidades tranquilas, así la Ley 80 no hable de multas,
ustedes pueden pactar las multas y aplicarlas unilateralmente porque las multas son propias del derecho
privado, no necesitan exorbitancia”, resulta entonces que a partir de aquí muchas entidades empezaron a
aplicar multas, aun cuando sus contratos se hubiesen celebrado en vigencia de Ley 80 y aun cuando el
artículo 14 hubiere guardado silencio sobre las multas, pero resulta que en el 2005 el mismo Consejo de
Estado dice “rectificó, los contratos celebrados en vigencia de Ley 80 carecen de multas, así se incluya
la cláusula, si se incluye la cláusula listo, eso se puede pactar, pero no la puede aplicar mediante acto
administrativo, porque eso implica el ejercicio de una función administrativa, y la función administrativa
tiene que estar precedida de una Ley que la autorice”.

De manera que a partir del 2005 el Consejo de Estado empezó a anular todos los actos administrativos
por medio de los cuales se había aplicado una multa a un contratista cuando ese contrato se había
firmado en vigencia de Ley 80, las entidades se sintieron desprotegidas porque muchas obraron de
acuerdo a la jurisprudencia del 98, muchas pactaron y aplicaron multas con la confianza de que las
multas eran posibles y luego el mismo Consejo de Estado dice en el 2005 que no, entonces llego la Ley
1150/07 a zanjar la discusión y en su artículo 17 y dijo que las entidades públicas con sometimiento al
debido procedimiento podían aplicar unilateralmente las multas. 

¿Por qué el debate fue importante? Porque nos aclaró varias cosas, como que uno es el tema de pactar
multas y otro es el tema de aplicarlas unilateralmente, en el mundo de los contratos privados existen las
multas, pero en derecho privado los particulares están habilitados para hacer todo aquello que no esté
prohibido, porque tenemos una capacidad general, la excepción es la incapacidad que la declara un juez;
en derecho público es al contrario las entidades solamente pueden hacer aquello que la Ley les autoriza,
es decir, la regla general es que no tiene competencia, la excepción es que la tiene si la Ley se la otorga.
Lo importante del pronunciamiento del Consejo de Estado que se dio a partir del 2005 es que dice que
son dos temas diferentes pactar clausulas y aplicarlas mediante acto administrativo es otro tema, en
vigencia de Ley 80 no se puede aplicar porque no tiene atrás una Ley que le de la facultad a la entidad
porque la Ley (artículo 14) no hablo de multas, eso aclaro un panorama importante porque cuando se
aplica una multa se ejerce función administrativa, para algunos eso no es cierto, algunos controvierten
esa tesis del Consejo de Estado, los administrativistas puros lo controvierten, la profesora (no es
administrativista pura) por su parte está de acuerdo con que se es competente para aquello para lo que la
Ley lo habilita y la Ley no lo habilita, pues no es competente. 

Es importante que se aplique la multa en la vigencia del contrato debido a que es un instrumento que
busca apurar al contratista, para aplicar la multa entonces se deben cumplir ciertos requisitos:
- Debió ser pactada en el contrato 
116
- Que se produzca el incumplimiento del contratista 
- Que el contrato este vigente 
- Que el contratista no se haya puesto en situación de cumplimiento; pues lo que busca la multa es que se
cumpla el contrato. 

Si se pone una multa de $5.000.000 y el contratista va a donde el juez y le dice que no está demostrado
que la entidad sufrió un daño de ese monto, el juez le dice que la multa no busca reparar sino castigar,
entonces ¿con que comparo los $5.000.000? con la cláusula de multa que es la que dirá cuanto se aplica
por cada día de retraso. El valor de la multa se puede cuestionar pero no alegando que el perjuicio es
más pequeño que el valor de la multa, pero si mostrando que la cláusula de multa dice otro monto. Aquí
viene un asunto importante y es à en derecho administrativo la multa se llama multa, en el derecho
privado se llama clausula penal conminatoria, hay que recordar que hay clausula penal a secas, ¿Cuál es
la diferencia? La cláusula penal comprende el valor anticipado de los perjuicios que se derivan del
incumplimiento, es una tasación anticipada si hay un incumplimiento de ese contrato le pagara a la otra,
entonces si incumple se hace efectiva. 

El tamaño de la cláusula penal a secas debe ser proporcional al tamaño del perjuicio padecido, en
derecho civil hay una opción uno se puede apartar de la cláusula penal ir ante un juez y probar
perjuicios. En Derecho Administrativo la entidad pública puede hacer efectiva la cláusula penal
para cubrir $10.000.000, pero el perjuicio vale $30.000.000 la entidad puede demandar por el resto,
entonces hace efectiva la cláusula penal y persigue al contratista por el resto; en cambio en Derecho
Privado se toma o se deja la cláusula penal, es una de las diferencias. 

¿Cómo se hace efectiva la cláusula penal? Se exige que está pactada en el contrato, se exige que se haya
producido el incumplimiento, se exige el agotamiento del debido proceso administrativo y exige la
expedición del acto administrativo en los términos que dice la Ley y el contrato. 
¿Multas y clausula penal se pueden aplicar a un mismo contratista simultáneamente por un mismo
hecho? Sí, porque son distintas, tienen funciones distintas, lo importante es mirar los supuestos que están
en la Ley y los supuestos que están en el contrato

Esto es importante porque estamos viendo requisitos de los poderes excepcionales que deben ser
atendidos por las entidades so pena de incurrir en el ejercicio irregular de poderes excepcionales, cada
vez que una entidad va a ejercer un poder excepcional debe verificar los requisitos que trae la Ley. 

Cuando se es contratista y está soportando el ejercicio irregular del poder excepcional ¿Cuál es el daño
que se padece? El daño típico en contratación o responsabilidad contractual se llama lesión del derecho
de crédito, el derecho de crédito es la bolsa que contiene todas las facultades que emanan de la Ley y del
contrato para cada una de las partes (el derecho a recibir el anticipo, el derecho al pago de mayores
cantidades, derecho a que le ajusten los precios, el derecho a que frente a mí se ejerza de manera
legítima el poder excepcional; son derechos que hacen parte del derecho de crédito). 

117
Lo que hay que revisar es como se afecta ese derecho de crédito cuando se ejerce de manera irregular los
poderes excepcionales, por ejemplo en la caducidad, si declaran la caducidad en el mes 4, un contrato de
6 meses, ya había ejecutado el 80% y no obstante a eso le declaran la caducidad ¿en qué consiste el
daño? El daño principal es la lesión del derecho de crédito pero ¿Qué componente del derecho de crédito
le lesionan ahí? Lesión al derecho a ejecutar el contrato, lesión del derecho a percibir el 100% de las
utilidades, el contratista tiene derecho a recibir el ciento por ciento de las utilidades, entonces en nuestro
ejemplo si le declaran la caducidad en el mes 4, cuando no ha existido un incumplimiento grave, cuando
los requisitos de la caducidad no se cumplieron, estaríamos en el ejercicio del ejercicio irregular del
poder excepcional que es una falla determinante del daño del derecho del crédito, en particular el
derecho a ejecutar la totalidad del contrato.

¿Qué tipo de acción se ejerce cuando se está ante el ejercicio irregular del poder excepcional? Hoy la
Ley 1437 habla de la acción única, pero muchos como la profesora creen que no solo es una acción,
porque hay muchos medios de control y cada uno tiene requisitos distintos, competencia distinta,
caducidad distinta, jurisdicción distinta; por eso muchas veces la profesora dice acción de controversias
contractuales, lo que pasa con la acción de controversias contractuales para este caso debe tener
pretensiones típicas de nulidad y restablecimiento de derecho.

El afectado no puede llegar al proceso ejerciendo la acción única con medio de control acción de
controversias contractuales con la pretensión: “señor juez, 1. declare que la entidad X ejerció de manera
irregular el poder excepcional, 2. Declare que con el ejercicio del poder excepcional lesiono mi derecho
de crédito toda vez que con el ejercicio del mismo no me dejo ejecutar el contrato, 3. Condene
consecuencialmente a la entidad a que me indemnice por la utilidad que no alcance a percibir, los
valores de los contratos que no he podido suscribir porque me inhabilito por 5 años… entre otros
perjuicios ocasionados”, pero ¿Qué le falta a esas pretensiones? Señor juez declare la nulidad de la
Resolución 742/15 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato tal, y luego si pedir que
declare el daño, la indemnización, y se tiene que probar todas las normas que violo.  Entonces los
contratistas siempre van y ejercen la acción de controversias contractuales y en la norma de estas no dice
que se tiene que pedir la nulidad del acto, entonces creen que no tienen que pedirlo, entonces el
juez ¿Qué tiene que hacer? Si el daño se causa con un acto y la legalidad del acto no se cuestiona,
entonces el juez se inhibe de aceptar las pretensiones, de manera que la acción está bien pero si no
formula bien las pretensiones, pidiendo la nulidad del acto, el juez las va a negar. 

¿Se puede conciliar? Si, solo sobre los aspectos económicos. 

¿Puede someterse esta controversia a un Tribunal de Arbitramento? Si, toda vez que ya la Ley de
arbitramento permite que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los efectos económicos de los
actos administrativos por medio de los cuales se materializa el ejercicio de los poderes excepcionales. 
En conclusión hay responsabilidad contractual cuando la entidad pública ejerce el poder excepcional con
violación de la Ley, hay responsabilidad porque encontramos el daño que es la lesión del derecho de
crédito, el componente del derecho de crédito que se altera toca revisarlo según el caso concreto, si es
por ejemplo una multa será una lesión patrimonial cuando no incurrió en una falta que ameritara la
118
 multa; se ve que también hay responsabilidad que conduce a la indemnización plena de los perjuicios, si
se le declara la caducidad a un contratista que fue inhabilitado, que salió en los periódicos, ese señor
puede pedir la indemnización de perjuicios morales; lo que pasa es que muchos contratistas son personas
jurídicas y muchos de estos pedían indemnización por daño moral y el Consejo de Estado les decía que
las personas jurídicas no tienen sentimientos, entonces vienen las demandas acumuladas con la otra
demanda del representante legal que como persona natural si tiene sentimientos. 

Marzo 27

CRITERIOS QUE LA JURISPRUDENCIA ADOPTA PARA TASAR PERJUICIOS EN EL

AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONRACTUAL
Recordemos que para la jurisprudencia de lo contencioso administrativo hay diferencia entre daño y
perjuicio, sabemos que perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño, se considera así el daño
como el evento y el perjuicio como el efecto, ellos no consideran como la corte suprema de justicia en
algunas de sus sentencias que el daño y el perjuicio son equivalentes.
Se pretende saber cómo se tasan los perjuicios particularmente lucro cesante y daño emergente que se
derivan de la muerte y que se derivan de las lesiones físicas.
A propósito de los perjuicios veamos las diferencias que trae el código civil entre daño emergente y
lucro cesante. En el daño emergente un bien sale del patrimonio, en el lucro cesante un bien deja de
ingresar al patrimonio. El daño emergente y el lucro cesante se pueden presentar: 
- De manera continuada
- O se presenta por una sola vez 
El daño emergente y el lucro cesante pueden ser: 
- Presentes 
- Futuros 
Es importante tener en cuenta que la diferencia principal entre daño emergente y lucro cesante es la
forma como se presenta la perdida, en tanto que daño emergente implica la salida de un bien, una
erogación, un gasto, en cambio el lucro cesante es la privación de un ingreso. En Colombia la
indemnización de perjuicios materiales generalmente se hace a través del pago de una suma única de
dinero, es muy difícil ver condenas por ejemplo que la sentencia diga que se le pague un salario mínimo
hasta el fin de su vida probable, es excepcional, porque la constante es que al momento de emitir la
sentencia es hacer la liquidación de perjuicios causados hasta ese momento y de los perjuicios futuros
(futuros pero ciertos), generalmente la tasación de perjuicios se hace el pago de una suma única de
dinero, y así los estudiaremos sin embargo la profesora nos trae ejemplos de la jurisprudencia del
consejo de Estado donde se condena el pago de sumas periódicas como: Una providencia del 2004 en
donde el Consejo de Estado tomo en cuenta la situación de una víctima que fue contaminada de VIH en
un transfusión de sangre cuando ella dio a luz en la clínica Palermo de Bogotá, cuando ella presenta la
demanda ya le había sido diagnosticado el sida, ya su salud se estaba deteriorando, cuando sale la
sentencia de segunda instancia ya la señora está muy enferma y el Consejo de Estado ordena el pago de
sumas periódicas de dinero durante el tiempo que ella dure viva y con el ánimo de satisfacer las

119
 necesidades que demanda su estado de salud; pero no es común que se ordene pago de sumas periódicas
¿Por qué no es tan común? 
- Porque se ha considerado que ordenarle a la víctima que se presente mensualmente a cobrar el valor
mensual a que tiene derecho implica agravar la situación de la víctima. 
- Otro problema es que muchas entidades del Estado, se funden, se funcionan, se liquidan ¿Quién asumiría
las deudas que se disponen en sentencias que ordenan pagar sumas periódicas si esas entidades
desaparecen? Claro quién entra a reemplazarlas pero eso genera mayor problemática, y muy
seguramente proliferación de litigios. 

- Esos valores mensuales que se llegaren a ordenar tendrían que ajustarse anualmente de acuerdo con la
variación del IPC y eso generaría nuevos litigios como lo vemos también en el tema de pensiones
cuando los ajustes que se hacen periódicamente no obedecen a la realidad, al comportamiento de la
inflación, entonces demandantes y jueces generalmente acogen el sistema de pago de una suma única de
dinero que debe comprender la indemnización de los perjuicios ya causados hasta la fecha de la
sentencia y la tasación anticipada de los perjuicios futuros pero ciertos. 
Obligación de hacer: Es posible que no se pueda tasar el subrogado pecuniario, el equivalente en dinero
que merece la víctima, así entonces hay sentencias (muy pocas) en la que el consejo de Estado ordeno al
demandado entregar bienes al acreedor, como ocurrió en la sentencia del 19 de julio de 2000, Radicado:
11842, encontramos algunos casos en las que el Consejo de Estado ordena tratamientos médicos,
bríndele atención en salud al paciente por el resto de su vida, un paciente que demanda prestación
continua en salud y un demandado que es prestador de servicios de salud, bien podría ordenar si así lo
pidió el demandante les dé como pago la prestación de los servicios de salud que requiere el sujeto
víctima de una falla o cualquier otra circunstancia que determina la responsabilidad del demandado. 

Sentencia 13320: El consejo de Estado ordeno la entrega de elementos a unos demandante que fueron
despojados de la actividad productiva como vendedores ambulantes, en
esta ocasión se ordenó entregarles el manojo de cilantro, la bandeja de frutas y las medidas
no convencionales que usan los tenderos en las plazas de mercados. Entonces en esta sentencia 13320 el
Consejo de Estado les reconoció el derecho a la indemnización a unos vendedores ambulantes que
fueron desalojados de un espacio público en Bogotá, cuando fue a ordenar la reparación de los perjuicios
se encontró que las medidas de los productos agropecuarios que ellos habían incluido en su demanda no
tenían una regulación reglamentaria que le permitiera al Consejo de Estado hacer una tasación en dinero,
por eso el Consejo de Estado en la misma sentencia ordeno no una obligación de dar suma de dinero,
sino una obligación de hacer, compensar y restituir a los vendedores a la situación en que se encontraban
antes de la sentencia antes del despojo o del daño. 

Vamos a tasar perjuicios teniendo en cuenta la primera situación el pago de una suma única de dinero,
vamos a indemnizar perjuicios por el periodo consolidado es decir esos perjuicios que ya se presentaron
y que ya están causados a la fecha de la liquidación y vamos a tomar un cuenta un periodo futuro para
tasar perjuicios que se habrán de causar de manera cierta y concreta con posterioridad a la liquidación. 

120
 CONDICIONES DE LA INDEMINIZACIÒN
¿Qué requisitos debe tener el perjuicio para que sea indemnizable?
1. Es necesario que el perjuicio sea cierto; perjuicios presentes, pasados y futuros pero ciertos, Ejemplo
de perjuicio futuro pero cierto: Un sujeto que era productivo que producía un salario mínimo legal
mensual al momento de la lesión y vamos a liquidar un lucro cesante tomando en cuenta la vida
probable del sujeto, vamos a liquidar a la fecha de la sentencia o a la fecha de la liquidación los
periodos que efectivamente se causaron y tendremos en cuenta los periodos futuros tomando en cuenta
la vida probable del sujeto. 
2.
Ejemplo de un perjuicio futuro pero incierto: Cuando se trata de la lesión de un joven que está
terminando su carrera es muy común que el demandante diga en la demanda por favor señor juez ordene
una indemnización periodo futuro no sobre el salario mínimo que el sujeto estudiante se ganaba al
momento del daño sino sobre lo que gana un estudiante graduado toda vez que él estaba a portas de
terminar su carrera y de graduarse; en algunos casos los jueces toman en cuenta el principio de
oportunidad si estamos hablando de un joven que está en quinto año de derecho en una oficina de
abogados, con un buen desempeño y con expectativas ciertas de que una vez se gradué va tener un
espacio profesional en esa oficina donde va tener un salario inicial de 2 millones de pesos, si usted lo
prueba podría el juez ordenar una liquidación sobre la base de esas pruebas concretas porque estamos
hablando de una expectativa cierta.  

Pero ocurrió por ejemplo que un joven que murió por culpa de una apendicitis retrocecal que estaba en
cuarto semestre de ingeniería mecánica en la universidad industrial de Santander, pidió su familia en la
demanda que se le indemnizara el lucro cesante sobre la base del salario que un ingeniero mecánico
percibiría a la fecha de la muerte, el consejo de Estado dijo NO, primero porque el joven apenas estaba
en cuarto semestre, segundo porque el joven no tenía un buen desempeño académico, no tenía muestras
de un futuro profesional promisorio porque había perdido semestres y muchas materias, entonces habrá
que analizar cada caso concreto, pero lo importante es que el perjuicio que se demuestre y que amerite
una indemnización sea un perjuicio cierto, no podemos hablar de eventualidades abstractas. 
Es necesario que se pruebe el perjuicio en su existencia y en su cuantía: Se podría decir entonces pero es
que la ley permite la indemnización de perjuicios que aún no están demostrados de manera perfecta
tanto así que hay condenas en abstracto, es cierto, se admite sentencia en abstracto pero sobre la base
que existe la prueba de la existencia del perjuicio, no hay sentencias en abstractos para que en incidente
posterior se pruebe la existencia del perjuicio, lo que se va  a liquidar o contratar es la cuantía. 
 
- Evolución de la vida del perjudicado. Como la jurisdicción de lo contencioso se demora en fallar tanto
tiempo en segundo instancia (de 10 a 15 años), ocurre que en el trámite del proceso, el perjudicado o la
victima directa evoluciona, puede ocurrir que la evolución sea para mejorar o para empeorar (Ya lo
veíamos cuando hablábamos de responsabilidad pre contractual, recuerden que la constante  siempre ha
sido tomar en cuenta la vida de la víctima al momento del daño pero hemos visto sentencias en donde
se exceptúa esta constante y toma en cuenta la realidad de la víctima al momento de la sentencia).
Ejemplo: Menor que muere durante el trámite de la segunda instancia 19 de octubre de 2007, el Consejo
121
de Estado tomo en cuenta la prueba directa de la muerte de una niña lesionada para modificar la condena
al pago de lucro cesante y de daño emergente por periodos futuros, el caso es el siguiente: Una mujer al
momento de dar a luz padece las consecuencias de una falla en el servicio médico, la niña padece
hipoxia cerebral nace con graves lesiones cerebrales como un vegetal, cuando ya tiene 12 años el
Consejo de Estado se alista a proferir la providencia de segunda instancia y en ese momento el Consejo
de Estado se entera que la niña ha muerto, la sentencia de primera instancia reconocíadaño emergente,
los gastos que ha demandado el tener a la niña en un estado digno y lucro cesante en el entendido en que
un menor puede ser productivo a partir de los 18 años, (cuando se trata de la lesión de un menor se hace
una liquidación desde los 18 años hasta el fin de la vida probable en el entendido de que podría percibir
por lo menos un salario mínimo). Pero en segunda instancia cuando le llega al consejo de estado la
prueba de que la niña había muerto modifica la condena, suprime lo que se había dispuesto a propósito
del lucro cesante porque a los 12 años la niña muere y ya no hay posibilidad de que fuera productiva a
los 18 años, y también modifica lo relativo al daño emergente por pagos periódicos porque si ha muerto
ya no hay erogaciones para mantenerla en condición digna, la sentencia genera polémica porque la
pregunta es ¿Yo le debo trasladar a las víctimas el tiempo que dure el proceso? Cuando el CPACA
me dice que el proceso máximo debe durar 4 años ¿se está trasladando a la víctima el efecto nocivo de la
dilación en el tiempo que tuvo el proceso? Pero hay quienes dicen que el juez no se debe tapar los ojos
ante una realidad, porque ya le han demostrado que la niña ha muerto, no puede desconocer la realidad
al momento de tasar los perjuicios; la constante y a lo que se está acostumbrado jurisprudencialmente es
tomar en cuenta la prueba real y directa, y si eso da lugar a modificar condenas así lo están haciendo. 

Caso de la viuda que se casa nuevamente: Una mujer que pierde a su esposo y es productivo y del cual
ella depende, durante el trámite del proceso la mujer se enamora nuevamente y se casa con
millonario,entonces el demandado alega que ahora ella está mejorque antes, entonces se pregunta ¿Tiene
esa mujer que perder el lucro cesante porque se casa con un millonario o esa evolución de la víctima no
se debe tener en cuenta en la sentencia? ¿Tiene derecho a que le indemnicen todo hasta el fin de la vida
probable o efectivamente cuando se casa con el millonario pierde el derecho al lucro cesante? Es un
tema controvertido porque una de las criticas seria que se le está diciendo a la víctima que no se supere. 
Intervención: Cuando durante el trámite del proceso uno de los demandantes pidió indemnización de
perjuicio moral, se comprobó el perjuicio moral y durante el trámite del proceso fallece, el derecho a la
indemnización se puede trasmitir a los herederos, no porque se trasmite el sufrimiento sino porque ya el
derecho a la indemnización esta. 

Caso de persona que no sufre disminución de su salario, a pesar de que pierde capacidad laboral,
ejemplo: La mujer que trabaja en el DAS como secretaria como consecuencia de una bomba pierde
el ojo, pero no pierde su trabajo, no pierde “la capacidad laboral” percibe el ingreso habitual se pensiona
incluso con ese valor en la entidad con la que sufrió el daño, ella demanda a su patrono, es decir a la
entidad, el debate es ¿Ella realmente tiene derecho a un lucro cesante? ¿Ella padece una pérdida de su
ingreso como consecuencia del daño? La respuesta del CE fue no, pero hay quienes no están de acuerdo
con la decisión, ella se sobrepuso a su drama, a su situación, trabajando duplicando el esfuerzo de las
personas que somos sanas, y ¿se le va negar el reconocimiento de indemnización? Es un caso particular
122
 porque realmente la señora no padece un lucro cesante, porque si el lucro cesante es el lucro que cesa
como su nombre lo indica y a ella no le cesa el lucro porque ella sigue trabajando, ¿podemos hablar de
un verdadero lucro cesante? Por eso el CE de estado le niega la indemnización porque realmente no
sufre una indemnización que se derive del daño. La profesora si está de acuerdo con la decisión porque
en términos del lucro cesante, este no se presentó. (Por la negativa: Sentencia del 13 de diciembre de
1995, exp. 10606.  Por la afirmativa: sentencias del 12 de septiembre de 1991, exp. 6572; del 13 de
noviembre de 1992, exp. 4324; del 27 de julio de 1995, exp. 8770; del 1º de julio de 2004, exp. 14.494;
del 19 de agosto de 2004, exp. 15.791).
2. El perjuicio debe ser personal. Particular: a las personas que solicitan reparación.  
3. El perjuicio no debe haber sido reparado 
“Compensatio lucri cum damno” Pueden acumularse pagos que tienen distintas fuentes. Ejemplo: Si la
viuda recibe el lucro cesante por el dinero que dejo de ingresar a su patrimonio cuando murió su marido,
ese ingreso tiene como fuente el daño o la responsabilidad, pero si la viuda va recibir ayuda de su
marido nuevo que es millonario, ese ingreso tiene una fuente distinta propia del matrimonio que celebro,
como son fuentes distintas se acumulan. El código civil en el artículo 1630 nos permite acumular pagos
en una misma persona sin que hablemos de un enriquecimiento que no tenga respaldo en el derecho
cuando los pagos tiene distintas fuentes, ese artículo también patrocina el que el victimario no se
beneficie de los pagos que hacen otros.  

 La compensatio lucri cum damno, implica que se debe verificar si lo que ha percibido el sujeto que
es demandante es a título de indemnización de los mismos perjuicios por cuya demanda está
adelantando el proceso o se trata depagos que ha recibido con sustento en otras
fuentes de obligaciones, si son fuentes distintas procede la acumulación.  

 Hay jurisprudencia del consejo de estado donde se aplica esta regla según la cual un sujeto tiene
derecho a que se acumulen pagos que tienen distintas fuentes. Ejemplo 1: Caso de la mujer lesionada
que pertenecía al sistema de seguridad social formal estuvo incapacitada unos meses y durante esos
meses el sistema de seguridad social le pago, en esta sentencia de mayo de 2010, el CE dijo que: la
demandante lesionada reclama una indemnización completa por todos los perjuicios derivados de una
lesión física, el demandando dice no me cobre lo que ya el sistema de seguridad social le pago por la
incapacidad médica y el CE dice que si procede porque el pago que se hizo por la EPS tiene como
fundamento la ley y la vinculación laboral y el pago que aquí reclama tiene como fundamento el daño o
responsabilidad, como tiene dos fuentes distintas se acumulan y el CE ordeno la acumulación de los
pagos y ordeno la indemnización de los perjuicios a pesar de que la lesionada había recibido durante los
6 meses de incapacidad la atención y el dinero por parte del sistema de seguridad social. 

Ha reconocido la indemnización de lucro cesante por incapacidad total temporal aun cuando la lesionada
haya disfrutado de su incapacidad médica:
“…cuando se reconocen a favor del lesionado o de sus familiares los derechos laborales de carácter
patrimonial, dichas sumas de dinero emanan de una relación jurídica de la cual se deriva una
responsabilidad distinta a la que aquí se reclama y cuyo origen es la vinculación laboral, razón por la
123
 cual no existe justificación alguna para ordenar el descuento.”(sentencia de 26 de mayo de 2010,
expediente.18.950)

Ejemplo 2: Soldados en ejercicio de sus funciones padece lesión o muerte se aplican tablas que están en
resoluciones del ministerio de defensa entonces por ejemplo si pierde una mana tiene derecho a 5
millones, mediante un acto administrativo se le reconocen los valores que están en la tabla no obstante
eso el soldado demanda, en la sentencia de indemnización el juez ordena la indemnización de los
perjuicios derivados de la lesión física, pero el demandado dice que le descuenten los 5 millones que ya
le pagaron, el CE dice que no los descuenta porque el pago de los 5 millones obedece a una fuente que
es legal o reglamentaria y que tiene que ver con la relación que hay entre soldado y patrono, en tanto que
lo que el CE de estado ordenada tiene que ver con daño y responsabilidad, como son fuentes distintas
son acumulables. En conclusión, el CE ha considerado acumulable el pago que proviene de la aplicación
de las normas que prevén el reconocimiento de un valor por la muerte o lesión de un soldado y el valor
correspondiente a la indemnización de perjuicios que se deriva de la responsabilidad patrimonial del
Estado.

 Compensatio lucri cum damno: determinación de la causa que justifica el beneficio, art. 1630 CC;
sentencias del 7 de febrero de 1995, exp. S-247, y del 16 de julio de 1996, exp. S-422; previsión legal de
la subrogación, arts. 1096, 1139, 1140, 1099 y 1127 C de Co, sentencia del 22 de julio de 1996, exp.
10.396. (Sentencias del 3 de octubre de 2002, exp. 14.207, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y del 14 de julio
de 2004, exp. 14.308, M.P. Alier Hernández).

LIQUIDACIÓN DEL VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN. 

PERJUICIOS MATERIAELS 
 1. POR MUERTE
 2. POR LESIONES
 3. DAÑO A BIENES
 4. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD
 
-LUCRO CESANTE. 
Consiste en la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño
antijurídico; es la pérdida por el no ingreso de un valor que llegaría con certeza al patrimonio de quien
padece el daño.
Si se tiene en cuenta la forma del beneficio o provecho, cabe precisar que el lucro cesante puede
presentarse en un solo momento como cuando el valor no ingresa una vez al patrimonio de quien lo
espera; o puede revelarse de manera continuada, como ocurre ante la pérdida de un valor que ingresaba
en forma periódica y permanente, como el valor que ingresa mensualmente al acreedor alimentario o al
arrendador.
Obligaciones de dar sumas de dinero
La forma de indemnización que de manera general ha dispuesto el Consejo de Estado consiste en la
condena al pago de una suma única de dinero, que se tasa en consideración al tipo de perjuicio material
124
 –daño emergente o lucro cesante-, a la forma en que se presenta – único o continuado- y al período de su
ocurrencia – consolidado o futuro-.
 
 1. MUERTE. 
¿Quiénes pueden reclamar esta indemnización de lucro cesante por muerte? Todos aquellos que
padezcan una disminución patrimonial que se derive de la muerte de un sujeto, es decir, los
dependientes, los parientes normalmente se reputan dependientes porque son acreedores alimentarios
entonces en un proceso cuando se pide indemnización de lucro cesante basta demostrar la filiación o
parentesco para que el juez infiera la dependencia y por ende el lucro cesante, pero puede ocurrir que
haya sujetos que no son parientes pero si dependientes y estos sujetos llevaran al proceso prueba directa
de la dependencia como sobrino al que el muerto le pagaba el estudio, pruebas, con esas pruebas se
demuestra la dependencia de ese sujeto que no era acreedor alimentario, es dependiente todo aquel que
lo demuestre, esa demostración de dependencia es más fácil para parientes porque ellos solo tendrán que
demostrar el parentesco y con ello se infiere la dependencia.
Esposa, Compañera, Hijos, Padres, Otros.
Cuando se tasa lucro cesante se deben tener en cuenta dos bases: 
A. INGRESO: PROPORCION Y FORMA DEL INGRESO
B. DEPENDENCIA: PERIODO DE TIEMPO 
A. INGRESO: Es importante verificar si el sujeto que ha muerto era productivo, si percibía dinero por
su actividad productiva porque si la persona no es productiva no habrá lucro cesante, otro tipo
de perjuicios, pero no el lucro cesante. 
FORMA DE INGRESO: Puede ser por una sola vez o por sumas periódicas
Ejemplo: Valores mensuales periódicos que dejan de llegar, nos referiremos a un Juan que se ganaba un
SMLMV en una construcción, juan mantenía a su esposa y a sus hijos, con la muerte de juan deja de
llegar al patrimonio de sus dependientes mensualmente un mismo valor por periodos idénticos y de
manera continuada. Aquí tenemos problemas para tasar cuando son de manera continuada. 
 
INGRESO DE LA VÍCTIMA. PRUEBA Y PRESUNCIONES.
Las siguientes reglas se aplicarían cuando no hay prueba directa, si en un proceso hay prueba directa
sobre la manera como el muerto destinaba sus recursos, si eso está claro en documentos, contabilidad,
extractos, prevalece lo que diga esa prueba directa, pero como no se tiene tan claro en el 90% de las
sentencias operan reglas elaboradas por jurisprudencia: 
- Si está probado el ingreso, se toma el valor acreditado, se prueba con un certificado laboral.  Si sólo está
probada la actividad laboral, más no la cuantía del ingreso, se toma el salario mínimo vigente para
la fecha en que se produjo la muerte. 
El salario mínimo que se toma al momento de liquidar era el que estaba vigente a la fecha de la
muerte, pero ese salario si ha pasado un tiempo lo debe actualizar a la fecha de la
liquidación. Ejemplo: Juan murió en 15 de enero de 2010, y ustedes va liquidar en 15 de enero de
2017, entonces se toma el SMLMV del 2010 y ese salario lo actualiza a la fecha de la liquidación.
Ese valor lo actualiza con la formula, el CE dice que se tome el salario mínimo al momento de la
muerte actualícelo al momento de la liquidación y trabaje con el más alto, entonces nosotros
125
 tomamos el SMLMV de 2010 aplicas IPC inicial/IPC final lo actualiza a 15 de enero de 2017 y
mira el SMLMV de 2017 y trabaja con el más alto. 
 
- Si el ingreso que se infiere es el salario mínimo legal mensual se le adiciona el 25% correspondiente a
prestaciones sociales.
Una persona que en la vida real se está ganando medio salario mínimo 
Durante un tiempo el consejo de estado dijo que: si la persona no trabaja formalmente, no tiene derecho
a prestaciones; o si se trabaja, pero no se sabe su salario exacto se tomará el salario mínimo.
Pero en 2006 la jurisprudencia dijo que era injusto aplicarle el 25% del salario mínimo como
prestaciones sociales solo a las personas que trabajan en un sistema laboral formal. Que el sujeto no
trabaje de manera formal, no impide que se le indemnice con el salario mínimo legal mensual más el
25%, se toma el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la liquidación, a ese valor se le
adiciona el 25% que serán las prestaciones y ahí estará la indemnización por el lucro cesante. 
¿Cómo se reparte el ingreso? (si están reclamando la mama, el papa, la esposa, el hijo). Con prueba
directa, si no hay prueba directa vamos a utilizar reglas de experiencia, hay eventos en que el Consejo de
Estado se aparta de la prueba directa como el caso de Lou multra (que solo estaba devengando salario de
profesor de universidad porque apenas se estaba reincorporando de nuevo a la vida laboral al momento
de su muerte , puesto que había sido embajador, ministro y magistrado de alta corte), entonces el
Consejo de Estado tomó el salario de magistrado de alta corte, lo más justo hubiera sido que se hiciera
un promedio de todos sus ingresos.

Si depende del muerto: la esposa, madre e hijos: Cuando juan tiene esposa e hijos y por ejemplo la
mama vive con él, se asume que del 100% del ingreso el 25% lo usa para sus propios gastos y el 75%
restantes para todos los dependientes, de este 75% el 37,5% se asume que lo dedica para la esposa y
demás compañeras sentimentales y el otro 37,5% son para el resto de los dependientes. Ésta distribución
viene de prácticas jurisprudenciales. Pero hay quienes que dicen que darle la mitad a la esposa significa
aplicar por el juez contencioso criterios de sociedad conyugal.

➢ Hubo excepción a esta regla en sentencia del año 2001: Si el señor que es trabajador de la construcción
y se gana un salario mínimo y de él dependen 6 personas, lo más probable es que no destine para sí
mismo el 25% de ese salario. El consejo de estado dividió el salario mínimo por cabeza completo. Esta
regla solo fue aplicada en esta sentencia de 2001, pero en las demás sentencias se ha aplicado la regla
del 25%.
Cuando muere un hijo de quien dependen los padres: Se toma el 50% para sus propios gastos y el otro
50% para los padres. 
Cuando se trata de la muerte de un hijo de quien dependen padres y hermanos: la distribución se asume
que dedicaba para sí el 25% y el 75% restante para padres y hermanos
Si se muere esposo o compañero sentimental y solo dependía de él su esposa: sería el 50% para sí
mismo y el otro 50% para quien lo sobrevive.

126
 Si está demostrado que la mama era acreedora (le debía alimentos) de quien se murió, entonces entraría
en el 37.5%.
Tiempo: Durante cuánto tiempo depende un hijo de su padre o un padre de un hijo. Si se prueba con
prueba directa, prevalece la prueba directa.

• Reglas de la experiencia que maneja la jurisprudencia.

El periodo de dependencia es como una línea en el tiempo que se corta con la liquidación o sentencia, de
un lado quedará el periodo consolidado y de otro lado el periodo futuro. El lucro cesante admite los
perjuicios que ya ocurrieron o que van a ocurrir siempre y cuando sean ciertos, lo que es importante
saber es que la liquidación será distinta cuando sean pasados y cuando sean futuros.

¿Cuanto tiempo depende la esposa o compañera sentimental?: Hay que mirar la edad de cada uno al
momento de la muerte y la vida probable, cuanto tiempo de vida le quedaba al sujeto para morir en
condiciones normales, y eso se mira en las tablas de mortalidad de la superintendencia financiera, si juan
tenía 40 años y la esposa 40 años, se mira en la tabla que vida probable tiene cada uno, si juan tendría
vida probable de 35 años y María de 40 años, se tomarán los 35 años que le quedaban a juan. Cuando la
pareja tiene la misma edad hay que mirar individualmente cada edad, porque la vida probable de las
mujeres es más larga. Según los expertos en seguros en Colombia es más alta la mortalidad en Colombia
en el sexo masculino que el femenino, por el conflicto armado, porque las niñas son más fuertes cuando
están pequeñas que los niños. La dependencia irá hasta el fin de la vida probable que termine primero.
Se debe utilizar la resolución que estudio la muerte que comprende el año del muerto que se está
liquidando, ejemplo si murió en el 2010 se debe comparar con los años que estudió la resolución.
Si ha sido declarado inválido se utiliza tabla de invalidez.

La doctora cuenta que al consejo de estado llego un señor de 90 años diciendo que el aún no se ha
muerto a pesar de que su vida probable fuera de 80 años, según ese rango ya el señor habría muerto. Hay
que proporcionar por eso una prueba directa para que sea tenida en cuenta.
La pensión no se mira en la indemnización, la fuente en este caso es la responsabilidad o el daño, no
importa que el sobreviviente haya quedado con la pensión.

Los padres dependen de los hijos, pero el consejo de estado dijo que cuando muere el hijo, hay que
mirar la edad del hijo porque si era menor de 25 años, la dependencia de los padres llegaría solo hasta
los 25 años del hijo porque a partir de esa edad forma su propio hogar, pero en cambio si cuando se
produce la muerte ya había superado los 25 años se asume que la dependencia de los padres iría hasta el
fin de la vida probable de los padres.

¿Si muere un muchacho que vivía con sus padres tenía 19 años y era productivo, por qué se tendría que
asumir que los padres dependían de él? Si normalmente son los hijos los que dependen de los padres
hasta los 25.

¿La dependencia de los hijos está limitada por la mayoría de edad o hasta los 25 años?
127
Hay sentencias del consejo de estado de hace años donde la dependencia la tomaban hasta los 18 años, y
hacían una diferenciación dependiendo de los ingresos de cada familia, pues asumió el consejo de estado
que en las familias de bajos ingresos a partir de los 18 años los hijos ya producen ingresos por si mismos
para ayudar a su familia, mientras que familias con más capacidad económica les proporcionan la
manutención a sus hijos hasta los 25 años. A partir de 2006 el consejo de estado acabó con esa
diferenciación odiosa y determinó que la dependencia de los hijos hacia los padres será en todos los
casos hasta los 25 sin importar los ingresos de la familia.

A manera informativa: sentencia del 28 de abril de 2015, atendió inquietudes que se tenían
académicamente. Ejemplo; En el 2010 muere juan y le sobrevive María, supongamos que María
(esposa) tendría 40 años de dependencia, y entre los demandantes está Josefa que le quedaban 30 años
de dependencia y la hija que tenía 10 años. ¿En la vida real cual es el lucro cesante que le vamos a
reconocer a Josefa la abuelita y mariana la hijita? La sentencia dice que le tocaría a la esposa no el 37.5
% sino el 75% completo a partir del momento en que dejan de depender es decir la niña crece y cumple
los 25 años y la abuela muere, por ejemplo. Eso se llama acrecimiento (cuando los dependientes van
dejando de existir). Esta sentencia aplicó el acrecimiento de manera oficiosa, viendo que es una realidad
que la dependencia de Josefa y mariana va a terminar y por tanto se debe recomponer la indemnización
de la esposa.  La profesora no está de acuerdo porque se viola el debido proceso y derecho de defensa
del demandado porque en ningún momento se le dió oportunidad de defenderse por el acrecimiento
porque nunca se pidió en la demanda, sino que fue ordenado de oficio.

FÓRMULAS
La fórmula clásica R es Renta que es un valor periódico idéntico que durante varios meses dejó de entrar
al patrimonio:
RENTA ACTUALIZADA = Renta histórica (valor del ingreso que el sujeto percibía) / IPC final por
IPC inicial. (la profesora cada vez dice la formula diferente)
Para liquidar lucro cesante se tiene que trabajar con valores actualizados a la fecha de la liquidación, en
este caso la fórmula es RH X el IPC final/IPC inicial, solo se suma el 25% cuando se trabaja con el
salario mínimo por no probar el ingreso directo. Pero si se prueba el ingreso directo no se aplica la regla
del salario mínimo más el 25%. Tampoco se aumenta el 25% cuando hay salario integral, pues esto
engloba las prestaciones sociales.
La renta actualizada es la bola completa.
Formula del periodo consolidado
Periodo Consolidado: Desde el momento de la muerte hasta el momento de la sentencia
Suma a obtener es igual a: Renta actualizada de cada uno de los dependientes (con qué dinero se trabaja
para cada uno) 37.5 por meses que han transcurrido hasta la sentencia.
Los meses del periodo consolidado son diferentes a los meses de periodo futuro.
Cada uno se liquida con fórmulas diferentes.
Se trabaja con una tasa menos agresiva en la fórmula de periodo futuro, toda vez que el demandado está
anticipando un pago que no se ha causado.

128
En la vida practica al liquidar, RA, Periodo consolidado, Periodo futuro.
Ejemplo: Si juan se murió el primero de enero de 2010, si en enero de 2010 maría no recibió los 345mil
pesos, se le debe la renta de enero actualizada a febrero más el interés de enero. El interés es del 6%
anual que es el rendimiento del dinero y funciona en responsabilidad extracontractual. Se inventaron la
fórmula para calcular tantas veces como meses hayan transcurrido. El capital se eleva a tantos meses
como corresponde el periodo consolidado. Para evitar el anatocismo se desmembra la tasa de interés.
Lo que interesa como abogados es obtener la renta de cada uno de los interesados.

Marzo 29

Daño emergente: 

¿Cómo se calcula el daño emergente? Como ya sabemos el daño emergente es ese  gasto, erogación,
pérdida que padece el patrimonio. Es común que cuando se muere antes de la muerte se haya realizado
gastos, como hospitalización, también es común en la jurisprudencia reconocer como daño emergente
los gastos del funeral. Para liquidarlo es necesario tener en cuenta la fecha del gasto, la fecha de la
liquidación y el valor. 
Ejemplo: funeral que costó 5 millones, el funeral se  produjo en enero de 2010 y se va a liquidar en
enero de 2017. Se aplica la formula:
Capital actualizado : capital histórico * IPCf (enero 2017)/ IPCi (enero 2010)
Actualización:
Ra: renta actualizada
Rh: renta histórica
I final: índice de precios al consumidor correspondiente al mes de liquidación
I inicial: índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que se
causó el daño.
 Ra Rh. I final
= I inicial

Ese capital se debe actualizar, pero recuerden que actualizar capital no es indemnizar, no se le agrega
algo a un patrimonio sino que simplemente se agrega ese valor que salió, ajustado teniendo en cuenta
que en Colombia tenemos un problema de inflación casi que el dinero pierde su poder adquisitivo.
 El interés es un concepto verdaderamente indemnizatorios pero en ámbito de responsabilidad
extracontractual y precontractual el interés del que hablamos es un interés compensatorio no un interés
moratorio entonces tomamos la formula, I= CH x P x Tasa , I = 5 x 7 x 6%.
Si el periodo es anual la tasa será anual.
Hay quienes dicen que no se debe tomar como daño emergente el gasto o el costo del funeral porque
todos tenemos que asumir algún día el funeral de nuestros parientes, el consejo de estado entiende que es
un daño emergente, lo ha liquidado en muchísimas sentencias y no ha planteado el debate que se ha
dado en algunos textos si es un daño emergente o si es un gasto anticipado. 
 Lesiones: 

129
 Pueden generar distintos tipos de incapacidad: (con relación al tiempo que dura la incapacidad)
- Permanente.
- Temporal.
Así mismo la incapacidad puede ser: (en relación con la magnitud de la incapacidad)
- Total.
- Parcial.
Estos conceptos se cruzan, se puede hablar de incapacidad permanente total o incapacidad permanente
parcial, se puede hablar de incapacidad temporal total o incapacidad temporal parcial. Cuando se
aprenden a tasar perjuicios en relación con la muertes se esta en capacidad de liquidar cualquier
perjuicio, estamos hablando particularmente de lucro cesante. 
 Ejemplo: Un joven que era repartidor de pizza y lo atropella un vehículo del estado y queda con una
incapacidad total y permanente o total y definitiva. El sujeto por el resto de la vida no puede trabajar, no
puede desempeñarse laboralmente en la actividad que desempeñaba al momento de la lesión. cuando
vamos a liquidar el lucro cesante por incapacidad total permanente, vamos a tomar a el lesionado como
el demandante y generalmente los padres pueden ser demandados junto al lesionado si se demuestra que
con el producto de los ingresos de este joven ellos se beneficiaban. El consejo que da la doctora es que
demande el joven porque la vida probable del joven si tiene 30 años, por ejemplo va a ser de 85 entonces
el periodo que se va a liquidar de lucro cesante será de 55 años, periodo que se corta al momento de la
liquidación para obtener un periodo consolidado y periodo futuro se trabaja la liquidación con el 100%
del ingreso, si el es el único demandante se toma el valor que percibía al momento de la lesión
actualizado. 

Indemnización debida, S Ra(1+i)n - 1 S: suma calculada

consolidada o histórica i Ra: renta actualizada
N: numero de meses de periodo
I: tasa de interés constante 0,004867 (que corresponde a la tasa mensual del interés puro o legal para
formulas compuesta que se obtiene de la siguiente manera: (1+i)1/12-1, donde i es la tasa anual del
interés legal (6% o 0.06)
 
Indemnización Ra (1+i)n -1
futura i (1+i)n
S: suma calculada
Ra: renta actualizada
i: tasa de interés constante 0,004867
n: número de meses del periodo

Cuando se trata de un lesionado que queda con una incapacidad total, definitiva o total permanente,
generalmente el demanda solo, pero si no va a demandar solo se aplica la distribución que vimos en la
clase anterior. Si es un lesionado que de el dependía la esposa y los hijos, usted se toma el 25% para si
mismo y el otro 75% lo dividen mitad para la compañera o esposa y la otra mitad para los
descendientes. 

130
Pero hay algo que diferencia la tasación de perjuicios con las diferentes lesiones, y es que esto lo
conocemos al propósito del lucro cesante, pero lo más costoso que hay de lesiones es el daño emergente,
el daño emergente se puede presentar porque por una vez un dinero sale de un patrimonio, ¿que ocurre
con un lesionado? El lesionado debe contar con una serie de servicios y elementos que son
indispensables para que pueda contar con una vida digna, si mensualmente el lesionado necesita 1
millón mensual para lograr su vida digna, ¿como se liquidaría? Si vamos a tomar en cuenta la
liquidación por daños periódicos, se toma el millón de pesos se actualiza al momento de la liquidación .
Se debe utilizar la formula Ra= rh ipci/ipcf. 

Si estamos en presencia de un gasto mensual fijo, la liquidación del daño emergente por gastos
periódicos se hace de manera similar a la liquidación del lucro cesante, con una diferencia, que aquí pero
no seria Ra porque no es una renta sino un capital, y usaríamos también periodo consolidado que va
desde la fecha del gasto hasta la sentencia. Periodo futuro que va desde la sentencia o liquidación hasta
el fin de la vida probable .Cuando hablamos de un lesionado (juan) vamos a encontrar una resolución de
la superintendencia financiera, que aluden a la tabla de mortalidad de los válidos, si se va a verificar la
vida probable de un joven que ha sido lesionado, ¿Qué se toma en cuenta? La tabla de mortalidad de
validos o de inválidos? Si usted va a liquidar el lucro cesante y teniendo en cuenta que se busca llevar al
lesionado al estado en el que estaría de no haber padecido el daño, se toma la tabla de mortalidad de
válidos. Pero si se va a demandar los gastos necesarios, daño emergente, por daños periódicos para vida
digna como pañales, fisioterapia, etc., entonces se toma la tabla de mortalidad de inválidos.
 
El consejo de estado toma figuras de seguridad social y las trae:
 Casos de invalidez superior al 50%: 
se condena al pago del lucro cesante con base en el 100% del salario: conforme a lo dispuesto en el
artículo 38 de la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente,
hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
 
Situaciones especiales: 
Hablamos del caso de la señora que para el sistema de seguridad social perdió capacidad laboral porque
perdió un ojo pero no cesó el ingreso, no cesó su actividad productiva y por ende no se produjo un lucro
cesante. Aquí es importante tomar en cuenta el impacto que la lesión produce en la vida del sujeto:
ejemplo: perdida del dedo índice de un pianista, podemos estar hablando de una incapacidad total,
perdida del ingreso habitual, lucro cesante. Pero esa junta medico legal puede hacer una valoración
distinta y eso ocurrió en la Sentencia: 27 de noviembre de 2006, expediente 16.147 consejero ponente,
Ramiro Saavedra B. Unos jóvenes caminaban por una comuna de Medellín después que la policía
antimotines hubiera intervenido para apaciguar una protesta, los jóvenes iban caminando por ese barrio
encontraron el artefacto y el mismo exploto en la mano de uno de ellos perdiendo dos dedos de su mano
derecha. Se declaro la responsabilidad del estado, el ministerio de defensa – policía nacional, por haber
dejado el artefacto que era una bomba anti-motín, y el tribunal de Antioquia condenó de acuerdo con el
131
dictamen de medicina legal, perdió dos dedos eso es el 27 %, el abogado apeló y le dijo al consejo de
estado, el joven era taxista y era diestro y con la perdida de los dedos no pudo volver a manejar taxi, de
manera que le pide que modifique la sentencia del tribunal y que modifique la incapacidad a un 100%, el
consejo de estado le dio la razón tomo en cuenta el impacto que la lesión física produjo en la actividad
laboral del sujeto y condeno a la indemnización por lucro cesante no sobre la base del 27% que había
dicho el tribunal sino el 100% en consideración que la actividad productiva se había frustrado a
consecuencia de la lesión.
 
Se propone valorar el efecto que produce la lesión de manera efectiva en la actividad efectiva y en la
vida del sujeto lesionado.
Discusión del consejo de estado, en 2009 el consejo de estado dijo que el sujeto trajo un certificado de
incapacidad médica del 12.85% tuvo la perdida de uno de sus testículos, el consejo de estado no tuvo en
cuenta esa incapacidad porque no le probaron si el señor dejo de hacer su actividad laboral, no se probó
si se afecto su vida productiva de manera que aquí no hay lucro cesante. Pero en el 2011 por una lesión
similar el consejo de estado dijo no importa, basta con traer el certificado de la incapacidad, no debe
demostrar el impacto que la lesión produjo  en la vida laboral. La doctora comparte que lo que importa
desde el punto de vista de la indemnización del lucro cesante es que se demuestre el mismo, que se
demuestre el impacto que la lesión produce en la vida productiva del sujeto, pero si no se demuestra ese
impacto, no debe haber reconocimiento del lucro cesante, aquíhablamos de daños y perjuicios y
necesitamos que se pruebe para proceder a la indemnización. 
 Decíamos que esas posibilidades se pueden combinar:
 ¿cómo se liquidan?
Incapacidad total definitiva – lucro cesante: 
Tenemos las mismas fórmulas de periodo consolidado y periodo futuro.
Hay que tener en cuenta que el lesionado esta demandando su propio perjuicio ya sea de manera
indirecta o a través de su representante legal.
 Incapacidad total temporal – lucro cesante: 
¿Como se liquida? Se toma en cuenta el número de meses que dura la incapacidad y se trabaja con la
formula de periodo consolidado. Se toma en cuenta el valor del ingreso mensual dejado de percibir
durante el tiempo que duró la incapacidad, que servirá de base para la liquidación, mediante la formula
para cuantificar el periodo consolidado, donde: 
N: numero de meses en los que se estuvo incapacitado.
Indemnización debida, S Ra(1+i)n - S: suma calculada
consolidada o histórica 1 Ra: renta actualizada
i N: numero de meses de periodo
I: tasa de interés constante 0,004867 (que corresponde a la tasa mensual del interés puro o legal para
formulas compuesta que se obtiene de la siguiente manera: (1+i)1/12-1, donde i es la tasa anual del
interés legal (6% o 0.06).

Incapacidad parcial definitiva – lucro cesante: 

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Un sujeto con una incapacidad del 30% por el resto de la vida, la diferencia al momento de liquidar es
que no se va a trabajar con la renta completa sino con el porcentaje de la incapacidad.
S= Ra (30%) del ingreso.
Incapacidad parcial temporal – lucro cesante: 
Incapacidad del 30% por 6 meses, no se va a trabajar con la renta completa sino con el 30% y no va a
trabajar todo el periodo sino solamente los 6 meses que le duró la incapacidad.
 
La manera de liquidar la incapacidad total temporal se va a utilizar para aquellos sujetos que han sido
privados de la libertad injustamente. Piensen en un sujeto que pierde la libertad de manera injusta por 6
meses, va a dejar de producir lo que producía por 6 meses, y se utiliza la formula de incapacidad total
temporal.

Hasta aquí vimos daño y perjuicio en responsabilidad precontractual del

estado, responsabilidad contractual del estado y extracontractual del estado, particularmente daños
materiales. 

Marzo 31
MODULO III
NEXO DE CAUDALIDAD
Profesor: Héctor Patiño
IMPUTACIÓN

La causalidad en la responsabilidad Civilà Isidoro Goldemberg

La causalidad es el elemento más responsabilidad civil, así lo hayan querido minimizar, la relación
causa efecto necesariamente debe existir en un juicio de responsabilidad,por eso no es posible hablar de
responsabilidad sin causalidad. 
Los daños que dan lugar a la responsabilidad civil provienen de situaciones fácticas, los daños no surgen
de nada diferente de una situación fáctica, es decir, son unos hechos que van a dar lugar al daño, de
manera que la causalidad siempre tiene que estar presente, no es posible dentro de un sistema de
responsabilidad retributiva como el que existe en Colombia un esquema de responsabilidad sin
causalidad, este esquema de responsabilidad sin causalidad podría ser válido dentro de un sistema de
responsabilidad distributiva y no retributiva.
En ese sentido la causalidad siempre debe estar presente en un juicio de responsabilidad, caso distinto es
si se puede considerar que exista causalidad por acción o por omisión, dentro de un sistema de
responsabilidad retributiva que encuentra lógica en la simpleza de “el que rompe paga”, la causalidad es
necesaria bien sea por acción, bien sea por omisión.
 
Dentro de la filosofía del derecho existe una tendencia marcada y mayoritaria a
considerar que el vínculo causal solamente puede analizarse cuando nos encontramos frente a
una acción, en el entendido que cuando existe una acción hay un verdadero movimiento de energías en
el mundo exterior, luego para ese sector cuando nos encontramos en una acción es posible hablar de
133
 causalidad, de relación causa y efecto porque hay un hecho facto que mueve energías en el mundo
exterior, desplaza energías y dentro de esa lógica se puede hablar de relación causal, en esa misma línea
para ese sector de la doctrina la omisión no puede ser considerada como causa en el entendido de
que “de la nada no surge nada, esto es que de una abstención no hay movimiento de energía del mundo
exterior y dentro de esa lógica una abstención no podría ser causa de nada”, en esa lógica se dice
entonces que cuando existe un juicio de responsabilidad en el que se parte de una acción el análisis es
un análisis de causalidad, pero cuando el daño parte de una omisión el análisis deja de ser un análisis de
causalidad y se convierte en un análisis distinto que es lo que de manera genérica han llamado atribución
normativa. Esta primera lógica es la que ha venido utilizando la jurisdicción colombiana,
específicamente la Sección 3ra del Consejo de Estado. 

Sin embargo existe otra posición y otra forma de analizar la causalidad por acción o por omisión, en la
que tanto acción y omisión se pueden considerar causas y dentro de la cual independientemente si el
daño proviene de una acción u omisión existe un análisis causal, de esta forma no se habla de
diferenciación entre acción y omisión porque en ambas existe la causalidad, sino que el punto se da en
cuál es el mecanismo para analizar la causalidad cuando proviene de una acción y analizar la causalidad
cuando proviene de una omisión, lo cual evidentemente son análisis distintos.
Luego la base del asunto es: (i) ¿La acción y omisión pueden ser consideradas causas?, (ii) ¿si siendo
consideradas causas se analizan de manera idéntica?, (iii) ¿Cuáles son las herramientas para analizar la
causalidad cuando el daño proviene de una acción o cuando proviene de una omisión? 
Entre nosotros a juicio del profesor la Constitución Política resolvió el problema, en su artículo 90:
ARTICULO  90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste.
 
Dentro de esa lógica para el constituyente tanto la acción como la omisión pueden ser consideradas
causas; pero si queremos ir al fondo podríamos irnos a algunas leyes que en particular analizan el tema
de la responsabilidad:
➢ Ley 1437/11 CPACAà si uno la lee integralmente entiende que tanto para el legislador y constituyente
la acción y la omisión son causas, el problema no es si la acción u omisión es causa, el problema no es
con la acción, sino como es el análisis cuando es por omisión.
 
En el artículo 140 de esta Ley encontramos la prueba legislativa clara de que el legislador
colombiano siempre ha querido hacer de la causalidad un solo cuerpo a partir de la Constitución
Política:
Último inciso del artículo 140. Reparación directa. En todos los casos en los que en la causación del
daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la

134
 omisión en la ocurrencia del daño.
 
➢ Ley 1480/11 Estatuto del Consumidor à en el tema de responsabilidad habla del vínculo de causalidad,
es decir, se requiere causalidad y  no la limitan a la acción sino que la dejan dentro de la lógica de
prueba del vínculo causal y eso ha sido analizado con la Constitución Política y nos lleva a llegar a la
conclusión de que la acción y omisión deben ser consideradas causa.  

El gran problema según el profesor que tenemos hoy en ambas jurisdicciones {administrativa y la

CSJ} es si la omisión puede ser considerada causa o no; si aceptamos que cuando hay omisión no hay
análisis causal inmediatamente caemos en el análisis de la atribución normativa, esto quiere decir que
ya yo no voy a responder porque con mi omisión incurrí en un daño sino que voy a
responder porque incumplíla norma, porque la norma obligaba determinado comportamiento y el
análisis no va a ser si con la omisión se produjo el daño sino que va a basarse en si omitió o no, y ese es
el juego de la atribución normativa “Usted responde no porque con su omisión hubiera causado el daño
sino responde porque omitió) y la diferencia es grande porque el problema ya no será de subsunción de
los hechos dentro del problema jurídico, sino un análisis del cumplimiento o no de la normatividad, y
eso lleva a un peligro que consiste en que las obligaciones del estado y de los particulares se vuelven
obligaciones de resultado con todas las obligaciones que en términos de responsabilidad eso implica. 
Ejemplos, tanto de derecho privado como de público para entender porque que la omisión debe
manejarse por causalidad y no desde la lógica de la atribución:
1. Derecho público à Sentencia del 2012 (responsabilidad extracontractual del
estado); un delincuente (sicario)estaba detenido en una cárcel, tenía 6 condenas vigentes, el juez ordena
la libertad del señor, el INPEC por alguna razón no se da cuenta que tiene otras condenas vigentes; el
tipo vuelve a la zona de origen, lo contrata para que asesine a una periodista, el tipo la mata, es
capturado y pues se destapa todo el error cometido por el INPEC por liberarlo cuando aún tenía otras
condenas, la familia de la periodista demanda al estado diciendo que el INPEC es responsable, el INPEC
se defiende dice que si bien el tipo debía estar preso no tiene que ver en términos de causalidad en la
muerte de la señora, porque lo que determino la muerte no fue la falla sino la decisión de quien mando a
matar a la señora, ya que por encargo contrato al señor para que la matara, dentro de una lógica causal
con él o sin él la señora iba a ser asesinada porque él solo fue un mero instrumento para la muerte;
dentro de lógica de imputación por vía de omisión, esto es, atribución normativa se dice que el
INPEC incumplió una norma, incurrió en una falla en el servicio, el tipo no tenía por qué salir y salió, el
problema no es si se cometió una falla sino si esa falla es la causa del daño.
 
Se llega a la conclusión de que este caso admite discusiones, visto desde la perspectiva de la
omisióncomo causa tiene un análisis y visto como omisión que no es causa tiene otro análisis. 
 
¿Cuál es el análisis más efectivo dentro de la lógica de la responsabilidad civil? No desde
la lógica de que necesito atribuirle responsabilidad al estado sino  desde la lógica de la
responsabilidad civil y el asunto es: Quitemos la omisión del camino ¿esperamosrazonablemente el

135
 mismo resultado? Si uno quita la omisión del camino que es la forma en cómo se analiza la
omisión cuando hay causalidad se tiene que hacer análisis, se quita la salida del sicario, ¿eso
explica que la señora quede muerta o viva?, si lo mando desde la relación de causalidad ese es el
análisis, si se quita la causalidad y se quita la omisión y se analiza, de haber cumplido ¿el resultado
es el mismo o no?
 
❀ Si se analiza desde la lógica de que la omisión no es causalidad: se analiza por atribución normativa,
esto es, si hay o no hay incumplimiento de la norma, si hay incumplimiento de la norma responde, nadie
está diciendo que no haya incumplimiento, el problema no es la falla en el servicio sino si la falla del
servicio determina el daño, se dice o más bien se habla del incumplimiento de la norma, esto desde la
justicia distributiva.
 
(En una sentencia del Consejo de Estado de Ricardo Hoyos, se dijo que el resultado muerte no
tiene que ver con la falla, si bien hubo una falla en el servicio en el expediente se probó otra cosa,
luego que hayan fallas no quiere decir que esa muerte sea causalmente atribuible al estado, es una
decisión cruel, pero acertada en términos de responsabilidad civil, el problema no es la omisión, el
problema es si la omisión es la causa del daño).
 
2. Derecho privadoà un notario está en su notariadespachando llega un abogado con un poder otorgado en
USA, legalmente apostillado, le dice al notario que es el apoderado y que lo que pretende es que se
cancele un patrimonio de familia inembargable de una pareja que vive en USA, se toma el poder, lo ven,
el abogado llega con la minuta se hace todo, se hace la escritura se pone en conocimiento, se firma, el
notario otorga la escritura, a los 2 años llega la señora esposa y le dice al notario que le debe
$130.000.000, pues ese poder tiene un error en el número de cedula de la mujer, no era el de la señora y
con ese error otorgó la escritura, como con esa escritura se levantó el patrimonio de familia, el esposo
cogió el apartamento y lo vendió y se gastó la plata, se divorciaron y no había nada en la sociedad
conyugal porque el señor vendió el apartamento por la escritura que el otorgo incumpliendo la
normatividad legal porque la Ley lo obliga a darse cuenta de que las personas que otorgan el poder sean
las mismas personas que tienen los derechos, por ello le dice al notario que debe darle la mitad que le
hubiese correspondido de ese bien, y el notario le dice que el que le robo fue el esposo, puede que haya
un error en la escritura y otra muy distinta es la defraudación de sociedad conyugal, entonces la señora
lo demandó. 
 
❀ Si se mira el caso desde la lógica de la omisión por  vía atribución normativa: el notario responde, pues
incumplió la norma.
❀ Si se mira desde la lógica de la causalidad: si incumplió la norma pero el incumplimiento no es la causa
del daño.
 
Se cambia la perspectiva del juicio de responsabilidad, luego esta discusión es importante para
efectos de saber cómo se va a analizar. 

136
  
La atribución normativa sirve para justificar falla en el servicio, pero no sirve para configurar la
imputación por vía de causalidad. 
Hoy estamos viendo que la omisión no tiene ningún tipo de tema causal, sino un tema normativo. 
Estábamos tranquilos porque la Corte no había dado paso a esta discusión pero en una sentencia del 16
de septiembre de 2016 cayó en lo mismo, en que hay una causalidad por omisión que tiene que ver es
con el incumplimiento de las normas y que el análisis se tiene que ver por el comportamiento del sujeto
activo de cumplimiento o no de la legalidad. Legalidad se puede ver de todas las maneras pero de ahí a
que esto sea la causa del daño. 

La finalidad de la responsabilidad civil es una finalidad distinta a la responsabilidad penal, ergo el

análisis causal en responsabilidad civil necesariamente debe ser diferente del de responsabilidad penal,
eso cambia la perspectiva, entonces el análisis debe ser distinto por eso las herramientas del derecho
penal no son adecuadas en derecho civil, por eso las herramientas de atribución del derecho penal no son
lasmismas herramientas del derecho civil, lo que pasa es que el derecho penal permeo el derecho civil, el
profesor cree que en un mal momento, de una mala manera y con una mala finalidad, porque no se
puede coger el derecho penal que tiene una finalidad que es encontrar al autor que incurrió en un delito,
para ponerlo en el derecho civil que lo que busca es asignar un patrimonio a la obligación reparatorias,
entonces es distinto, luego cuando el derecho penal permeo el derecho civil se abrió un problema muy
grande porque no vieron la responsabilidad del estado por lo menos desde la óptica de la omisión. 
Fundamento de imputar por omisión: si con mi abstención no evite la producción de un daño.
Análisis cuando estamos frente una omisión: analizar si de haber cumplido el daño se hubiera
razonablemente producido. 
La lógica del sistema retributivo es que se paga por lo que se hace, la lógica del sistema distributivo es
que se paga porque le dicen que pague, por eso se requiere tanta argumentación jurídica. 
Ariel y Catalina Gómez: libro azul gruesecito, causalidad por omisión {BUSCAR}: se explica bien el
tema de la causalidad por omisión y dicen: “que el constituyente haya dicho que la causalidad pueda ser
por omisión no quiere decir que se abandone la causalidad adecuada, quiere decir que el análisis de la
omisión tiene un análisis distinto, y es analizar si de haber cumplido se hubiere evitado el daño”, es un
análisis más difícil. 

Hay una sentencia como del 2014, el actor es salsamentaría la sorpresa, y en esa sentencia se pone en
términos claros: “cuando hay acción el análisis es causal, cuando hay omisión es normativo, porque de
la omisión no surge nada, cuando hay omisión no sirve para nada el análisis causal”, este caso se trata de
una gente de Medellín alquilo un local comercial a unos convivir, un local del municipio, llego la
guerrilla y puso una bomba a la convivir y daño el local de abajo que era la salsamentaría, la
salsamentaría demando al estado diciendo “es que usted alquiló a la convivir un local”, pero eso era
legal, entonces por que tenía que responder el estado por una entidad que no era gubernamental pero era
permitida por el estado, aquí terminaron condenando al estado por atribución normativa. 

NEXO CAUSAL
137
 Nexo causal o vínculo causal es la relación necesaria y eficiente entre una conducta activa u omisiva y
un daño previamente probado. 
Características:
 En derecho Colombiano el nexo causal siempre debe ser probado tanto en la jurisprudencia
administrativa, como la jurisprudencia civil han dicho de forma reiterada y consistente que no existen
presunciones del vínculocausal, en ningún caso, bajo ningún régimen. El vínculo causal debe estar
presente en regimenes subjetivos y en regimenes objetivos. 
 Frente a las presunciones la jurisprudencia ha sido clara y ha dicho que lo que la responsabilidad ha
admitido son presunciones de culpa y no presunciones de causa, y claramente una cosa es la causalidad
y otra es la culpabilidad, términos que no son sinónimos pero el sistema nos lleva a confundir estos, y
esto es un problema además humano en que la excusa siempre es que no se tiene la culpa y siempre la
discusión gira en torno al comportamiento subjetivo. 
Lo que admite la jurisprudencia y el régimen legal colombiano son presunciones de culpa y no de causa,
la presunción de culpa no conlleva a la presunción de causa, los artículos 2347, 2348 y 2349 del CC
dentro del esquema de la estructura de la responsabilidad extracontractual habla de regimenes de
presunción de culpa, los de presunción de causa no existen, la causa siempre debe probarse, y la carga
de la prueba del vínculo causal siempre está en cabeza del demandante,entonces si uno confunde la
presunción de culpa y la presunción de causa caería en que le corresponde al demandado probar la
ausencia de causa lo cual no es correcto.  
 Si bien hay libertad probatoria, tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema en su jurisprudencia
ha dicho que la prueba del vínculo causal debe ser tan técnica como la actividad en desarrollo de la cual
se produjo el daño. Esto nos lleva al concepto de prueba idónea, por ejemplo en responsabilidad medica
será un dictamen pericial, un documento técnico, claramente no puede ser mediante testimonio; en
materia de actividades peligrosas por ejemplo, en un caso de unas bodegas de San Andrés donde hubo
un incendio, el Tribunal condeno a la electrificadora de la isla con un testimonio de alguien que estaba al
frente de la bodega y dijo que antes del incendio habían salido chispas del transformador que estaba en
el poste y que ademáshabían muchos bajones de luz y muchos incendios en la isla y en consecuencia que
la causa del daño es la transmisión de energía por culpa de la electrificadora, en este caso no hubo
prueba técnica, y esa prueba testimonial no es idónea para probar eso. 

Abril 3
Una de las características del nexo causal es que debía ser probado en todos los casos. No existían
presunciones de causalidad.

Hay que tener presente una regla o subregla que utiliza la jurisprudencia “probabilidad

preponderante” en términos de nexo causal, es una herramienta útil en materia de responsabilidad que se
aplica a aquellos eventos en los que es imposible científicamente la prueba del vinculo causal como
plena prueba, esa probabilidad preponderante le permite al juez dar por establecido el vínculo causal, no
a partir de un grado de certeza absoluto, sino a partir de una alta probabilidad de existencia de
ese vínculo causal. Es una herramienta que ha sido utilizada en el consejo de estado desde el año 1999,
que ha venido haciendo carreraesencialmente en el ámbito de la responsabilidad médica,pero
138
que paulatinamente ha venido siendo utilizada aunque no con tanta frecuencia pero si ha venido
siendo utilizada enresponsabilidad derivado de preparación y manipulación de alimentos, en un par de
eventos de responsabilidad del estado en los cuales se han fallado casos de muerte atribuida al
incumplimiento estatal de protección y garantía, razón por la cual a la hora de hoy es admisible decir
que en la mayoría de eventos en que se ha utilizado es en la responsabilidad médica.

Características:
• No se traduce en una presunción de causalidad, en la medida en que se tienen por lo menos indicios
probatorios a partir de los cuales puede el juez estructurar la probabilidad.
• Que se aplique la probabilidad preponderante no implica que el juez pueda prescindir de
las pruebas, por el contrario, se le exige un mayor análisis probatorio al juez para poder utilizar esa
subregla
• No se debe confundir la probabilidad preponderante (vinculo causal) en términos de causalidad con
la probabilidad de estructura del perjuicio llamado perdida de oportunidad. El hecho de hablar de
razonabilidad en términos de perdida de oportunidad no implica que la probabilidad preponderante
propia del vínculo causal sea la misma que se deba utilizar en perdida de oportunidad. Esta hace
parte del primer elemento de la responsabilidad que es el daño y la segunda hace parte del vínculo
causal. No son elementos idénticos.
• La probabilidad preponderante exige del juez una motivación, análisis factico y probatorio. Lo que
hace que la supuesta facilidad para estructurarlo no sea real, por el contrario, es más difícil llegar a
la causalidad por vía de probabilidad preponderante que por la vía de la plena prueba. No es un
parecer del juez, en la sentencia se debe decir por qué razón considera que hay una alta
probabilidad d existencia del vínculo causal aun sin la plena prueban

La doctrina la define como la herramienta a través de la cual se concreta un alineamiento probatorio

fruto de la causalidad. Se trata de un aligeramiento probatorio, pero no una ausencia de prueba, que
son dos cosas distintas. Se supone que solamente debe ser utilizada por el juez en aquellos eventos en
que se demuestre imposibilidad de prueba definitiva causal

Se le exige al juez un cuidado escrupuloso para que esa probabilidad sea suficientemente
demostrada, so pena de convertir la responsabilidad civil en un sistema en que la causalidad pueda
presumirse.

Esa probabilidad preponderante parte de la existencia de la sana critica probatoria, autonomía del
juzgador y sobre todo de la finalidad a través de la búsqueda de la verdad y la reparación del daño
causado.

No es que no haya habido actividad probatoria, es que la actividad probatoria no logra científicamente
la plena prueba y la conclusión del juez es que o hay causalidad absoluta o presume la
probabilidad preponderante. Si no hay probabilidad preponderante no hay vinculo causal, por eso es
muy trabajoso motivar la teoría de la causalidad.
139
Teorías de causalidad: son la herramienta con la cual los diferentes sistemas jurídicos en épocas y
ordenamientos distintos han utilizado para crear la causa del daño. Todas cumplen la función para la
cual han sido creadas y es encontrar la causalidad, es obvio que dependiendo de la utilización de cada
una de las teorías de la causalidad el resultado llega diferente. El problema entonces deja de ser de
utilidad porque todas son útiles, es decir, encuentran la causa del daño sino de criterio diferenciador.
 Se pueden diferenciar en dos bloques de teorías de causalidad, aquellas que se fundamentan
en (filosóficos e históricos) y aquellas que se fundamentan en criterios (técnicos y científicos).
Las primeras (filosóficos e históricos) fueron desechadas por permitirle al juez u operador jurídico
hacer análisisevidentemente subjetivos y por no encontrar criterios compatibles con la lógica jurídica.
Las segundas (técnicos y científicos). Le exigen al operador jurídico la motivación del vínculo causal
desde la perspectiva no solo de la lógica jurídica sino además de la perspectiva probatoria, lo que ha
hecho o se ha traducido en que la teoría fundamentada en criterios técnicos y científicos sea no
solamente la mayormente utilizada, sino además la que le permite al juez una motivación desde la
perspectiva probatoria.

Al primer grupo (criterios filosóficos o históricos) pertenecen por ejemplo la teoría de la causa

próxima y la teoría de la equivalencia de las condiciones con su variable de la cognición cinequanum.
Al segundo grupo corresponde la teoría de la causalidad adecuada.
Teoría de la causa próxima: es una teoría absolutamente simple, cuyo análisis no reviste mayor
dificultad y se fundamenta en el siguiente razocineo, el ultimo evento cronológicamente anterior a la
producción del daño se tiene como causa del daño. Es una teoría simple pero que soluciona el
problema de la causa del daño. Soluciona el problema frente a la víctima del daño. Según el derecho
anglosajón la victima tiene que ser reparada por la persona próxima que le ha causado el daño. No
quiere decir que esa persona no tenga acción directa contra la persona que lo ocasionó. Luego el
problema es del demandado que tenga que arremeter contra los demás (ejemplo en que un carro choca
a otro y el otro se va para atrás y mata a una persona, entonces según esta teoría, la causa del daño fue
que el carro se fue para atrás por tanto ese conductor debe reparar a la víctima sin perjuicio de las
acciones en contra de quien lo chocó).

Teoría de la equivalencia de las condiciones: se fundamenta en el criterio filosófico según el cual, una

situación actual se explica por la sumatoria de todos los hechos precedentes que necesariamente
condicionan esa situación actual. Lo que quiere decir es que para quienes pregonan esta teoría, deja
de ser jurídico para convertirse en un problema filosófico histórico. Todos los hechos precedentes
condicionan la situación actual. La pregunta es cual de esos hechos realmente explica la situación
actual, uno solo? ¿Todos? Serán los que dependen de nuestra propia actuación, o de la actuación
ajena? Esto le permitía al juez un amplio margen de subjetividad porque cualquier hecho precedente
podría ser la causa del daño.La única forma de exonerarse seria la inexistencia del hecho o probada
ausencia total de participación en este hecho. En materia de responsabilidad esta teoría no se podía
cerrar a través de la culpa porque en la responsabilidad civil hay eventos en que aun sin culpa se debe
responder y dentro de esa conducta el margen de razonamiento era demasiado amplio. La doctrina
140
trato de cerrar el margen a través del concepto de “la condición sin la cual el daño no hubiera
ocurrido” que no es más queuna variable de la equivalencia de las condiciones que le permite al
operador judicial cerrar un poco el espectro retrospectivo del análisis causal ya no analizando todas
las condiciones precedentes de la ocurrencia del daño como posibles causas, sino haciendo un análisis
particular de cada una de las condiciones precedentes para descubrirpor medio de una
abstracción cuál de esas condiciones era la determinante y sin cuya existencia no se explicaba el
daño. Más allá de la metodología diferente de la aplicación de la equivalencia de las condiciones,
sigue siendo un análisis de criterios filosóficos e históricos. No había un criterio diferenciador de
aquel que utilizaba la teoría de la equivalencia de las condiciones. Permitió que la responsabilidad
civil se convirtiera en un sistema en el que primaba la filosofía, y subjetividad del juez y no la lógica
ni el derecho amparado y soportado en pruebas.
 
Aparece entonces como un catalizador de esas teorías:
la teoría de la causalidad adecuada: Que pretende convertir el juicio de responsabilidad civil en un
debate lógico jurídico cuya presunción debe estar soportado en pruebas que le permitan al juez
objetivamente motivar el vínculo causal, así entonces la causalidad adecuada se aparta
de criterios filosóficos e históricos y se soporta en criterios técnicos y científicos, para
esta teoría un hecho puede considerarse la causa de un daño cuando conforme a pruebas técnicas
y científicas y a razonamientos igualmente técnicos y científicos se logre determinar que ese hecho
previsiblemente puede ser la causa de un daño, esa teoría de la causalidad adecuada le quita al juez u
operador judicial tanta subjetividad en materia de vinculo causal, objetiviza el vínculo causal en el
sentido en querequiere prueba técnica científica que soporte el vínculocausal y en ese sentido el
problema deja de ser de argumentación para volverse un problema de prueba. El punto de causalidad
de esta teoría de la causalidad adecuada le imprimió al juicio de causalidad adecuada una exigencia
que no tenía, y es un análisis probatorio y no meramente argumentativo del vínculo causal. Esta teoría
de la causalidad adecuada ha sido aplicada tanto en causalidad por acción como en causalidad por
omisión y dado que requiere de soporte no solamente factico y argumentativo sino probatorio ha
permitido la argumentación de criterios probabilísticos, palpables para que esta teoría pueda
razonablemente utilizarse la sub regla de la probabilidad preponderante.

La probabilidad preponderante funciona muy bien dentro de la teoría de la causalidad adecuada

exigiendo del juez un análisis y una motivación de las pruebas aportadas al proceso, la causalidad
adecuada permite igualmente la aplicación de las causales exonerativas de responsabilidad en el
entendido que a diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, el demandado podrá
exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia del vínculo causal o la existencia de una causa
extraña, fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero que conforme a criterios y a pruebas
técnicas y científicas, pueda demostrarse ser la causa adecuada del daño y no una mera condición
como se establecía en la teoría de la equivalencia de las condiciones. La teoría de la causa adecuada
explica muy bien como un sistema de responsabilidad retributivo necesita soportarse en hechos
facticos o en situaciones fácticas y no exclusivamente en argumentaciones jurídicas.

141
 Algunos ejemplos permiten mostrar que la teoría de la causalidad adecuada le quita cierto margen de
subjetividad al juez y lo obligan a motivar.
✓ Ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa: señor sastre que se le encarga un vestido que se
iba a utilizar en otra ciudad distinta, llegado el día y hora para la entrega el sastre incumple, el
cliente tuvo quetomar el tren del día siguiente y ese tren se estrella y muere, entonces desde la
perspectiva histórica y filosófica el sastre responde porque hizo que tomara el tren
del día siguiente por no entregar a tiempo el vestido (dentro de la lógica de la equivalencia de
las condiciones). Pero desde la teoría de la causa adecuada no habría responsabilidad por
la muerte,pero si hay incumplimiento, pues el incumplimiento de un sastre no es la causa
científica del accidente de un tren.
✓ Otro ejemplo: el paracaídas, se tiro sin licencia y sin para caídas, pero ocurrió porque estaba mal
doblado e paracaídas.  Dentro de la lógica de la equivalencia se condenaría al estado, pero en la
causa adecuada seria la causa del daño que el paracaídas estaba mal doblado.
✓ Ejemplo: se le da la orden a una patrulla de desplazarse de un punto a otro y la orden es que no
pueden parar, pero el comandante dice que paren para lavar sus armas y en eso un soldado se
tira a la laguna a nadar y le da un calambre y se muere, dentro de la lógica de la equivalencia de
las condiciones resulta que la causa del daño es la parada en la laguna, pero según la causa
adecuada fue la decisión de tirase a la laguna sumado al calambre que le dio.
EN COLOMBIA NO SE USA LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.
Existe una forma como el consejo de Estado a diferencia de la CSJ ha venido analizando la causalidad o
el juicio de imputación. Históricamente estas corporaciones analizaron el segundo elemento de la
responsabilidad a través de criterios eminentemente causales que dieron lugar a una construcción
jurisprudencial importante, pero el punto es el CDE porque la CSJ sigue manejando los mismos
criterios. 
 El análisis diferente entonces tiene que ver con la interpretación que el Consejo de Estado le dio al art.
90 constitucional. Si se mira la jurisprudencia hasta el año 2007 se da cuenta que para el Consejo de
Estado los elementos de la responsabilidad eran tres: daño, vínculo causal, y fundamento de
responsabilidad y aun en vigencia del art. 90 siguieron diciendo eso, así estaba diseñada la forma como
se analizaba la responsabilidad, pero llegó un momento en que la interpretación de la constitución (año
2007) dio lugar a que el Consejo de Estado dijera que los elementos de la responsabilidad son dos: daño
antijurídico y la imputación, basado en la constitución (en el artículo 90), pero no es así, 
a. Daño antijurídico
b. Imputación
 
Según el Consejo de Estado la imputación difiere de la causalidad, y analiza como la causalidad no es lo
esencial de la responsabilidad sino la imputación, hubo muchas sentencias en las que se diferenció
imputación de causalidad. Dentro de esa lógica, la sección III del CDE estableció que la causalidad era
un concepto distinto de la imputación diciendo que la causalidad era la constatación natural, ontológica
y fenomenológica de una relación causa-efecto que hace parte de las ciencias naturales pero no del
derecho, luego la causalidad por sí sola no explica nada jurídicamente, se hablaba en ese momento de

142
causalidad fáctica y jurídica pero para el año 2008 el consejo de Estadodijo que era solamente fáctica,
que el concepto de causalidad jurídica no existía. 

A diferencia de la causalidad, la imputación se definió como la atribución jurídica de un daño que, si es

relevante en el mundo del derecho, es decir, lo que es relevante es la atribución jurídica y no la material,
lo que pretendía la jurisprudencia era llegar a un punto en que un daño fuera imputable
independientemente de que fuera causado, independiente de la relación material entre demandante-
demandado, entre el demandado-daño era posible imputar el daño con
criterios eminentemente jurídicos. 
Con esa diferenciación entre causalidad e imputación, se dejó a la primera como un elemento del
segundo, pero no como uno de los más importantes, con base en eso, el Consejo de Estado dijo que
siendo la imputación la atribución jurídica de un daño, la imputación tiene dos niveles: imputación
fáctica e imputación jurídica. 
Si la imputación es una atribución jurídica como la define el Consejo de Estado se pregunta ¿qué tiene
que ver una imputación fáctica dentro de una imputación jurídica? Y ahí empieza a cambiar el
argumento, se pregunta si es un cambio de fondo o de forma, si es una manera de percibir elementos de
responsabilidad o manera de analizarlos distintos. Cuando el Consejo se dio cuenta que era imposible la
responsabilidad sin la causalidad se generaron entonces dos niveles, uno fáctico y uno jurídico. 
a. Imputación fáctica: Acción. Se aplica la teoría de la causalidad adecuada 
b. Imputación jurídica: Omisión. Se habla de atribución normativa. 
 
Dentro de esa estructura, el Consejo de Estado reconoció que se necesitaba la causalidad, y lo incluye
dentro de las variables por las cuales se llega a la imputación, reconociendo que un 95% requiere
causalidad, acción y el otro 5% omisión. 
Es un cambio metodológico, de forma y no en la manera de analizar los elementos de la
responsabilidad, por dos razones:  
1. La causalidad sigue siguiendo parte de la responsabilidad, en la acción, imputación fáctica
2. En el juicio de imputación, el consejo de Estado dice que la imputación jurídica se hace analizando
la falla del servicio, el riesgo y el daño especial.
 
No hay ningún elemento que deje de existir o que sea nuevo, son los mismos elementos manejados de
una manera distinta, sin embargo, eso no quiere decir que esté bien. 

Dentro del mismo cajón de la imputación fáctica tenemos la atribución normativa y esos dos no pueden
estar en uno solo, eso lo que nos muestra es que una manera de organizar pero es una manera al modo de
ver del profesor poco adecuada, lo normativo no debe estar en la atribución de la omisión, lo
normativo debe estar en la imputación jurídica, el problema es cómo están viendo la omisión, porque si
yo la omisión la veo desde la teoría de la causalidad adecuada y quito lo normativo y lo bajo a la
imputación jurídica no habría falla, pero si se sigue dejando lo normativo dentro del análisis de lo
fáctico, está mal organizado, porque son dos conceptos que se repelen. 

143
 Cuando ya se analiza la causalidad adecuada, es decir, cuando hay acción, hablan de las teorías de la
causalidad adecuada y demás. 

Dentro del esquema clásico de responsabilidad del Estado que es: DAÑO-CAUSA-FUNDAMENTO y
dentro del esquema de IMPUTACIÓN FÁCTICA, existe una manera de exonerarse de responsabilidad y
es lo que se denomina causales exonerativas, atacando el daño, imputación o el fundamento que es lo
que el Consejo de Estado llama imputación jurídica (lo que de un tiempo para acá se le denomina títulos
jurídicos de imputación). Cada uno de los elementos de responsabilidad tienen causales distintas de
exoneración. Por ejemplo, en términos de daño forma de exonerarse: 
1. El daño no es cierto
2. El daño no es personal
3. El daño recae sobre una situación que no es jurídicamente protegida
4. Que me pidan indemnización por un daño respecto de la vulneración de un derecho que no detenta
En términos del segundo elemento de la responsabilidad, tenemos como causales exonerativas: 
1. Fuerza mayor: Según el artículo 64 del CC, se asemeja al caso fortuito. 
2. Hecho de la victima
3. Hecho de un tercero 
 
En materia del fundamento de la responsabilidad tenemos como causales: 
 
1. Falla del servicio 
¿Cuál es la función de la causal exonerativa?
La función de la causal exonerativa en términos de imputación es según la doctrina tradicional el
rompimiento del vínculo causal, lo cual no es correcto, el vínculo causal no se puede hacer
inexistente, no se puede romper, con un criterio jurídico no se puede hacer desaparecer una situación
fáctica, lo que realmente se hace con la causal exonerativa es alterar el juicio de imputación, es decir, la
atribución de los efectos jurídicos se ve alterada por cuenta de la causal exonerativa de responsabilidad,
ya lo que pasó pasó no se puede romper, pero se puede alterar los efectos jurídicos en términos de
imputación, en principio no hay ruptura del vínculo causal y ante eso lo que hay es una atribución
jurídica dependiendo de la causal exonerativa de la responsabilidad. 
Abril 7
Causales Exonerativas

Son 3 fuerza mayor-caso fortuito, hecho de la víctima y hecho de un tercero.

 Hecho de la víctima
Parte de un principio básico que es cuando la víctima se ha expuesto a sufrir su propio daño debe asumir
las consecuencias, en el sentido que de la exposición al daño, la imputación, esto es la atribución jurídica
de ese daño, debe recaer en cabeza de la víctima.
En el derecho colombiano hay dos normas que establecen mejor el derecho de la víctima: 
1. La norma de aplicación general es el 2357 CC.(hecho de la víctima) 

144
2. Aplicación de manera específica solo en tres eventos de responsabilidad, está contenida en el artículo 70
de la ley 270/1996 (culpa exclusiva de la víctima), ley estatutaria de la administración de justicia,
establece la causal de exoneración de responsabilidad por la culpa exclusiva de la víctima en los
siguientes casos:
• Privación injusta de la libertad.
• Indebido funcionamiento de la administración de justicia 
• Error jurisdiccional. 
 
El contenido del artículo 70 solamente es aplicable a esos tres eventos, el ámbito de aplicación es
específico. Esas dos normas tiene un común denominador y es asignarle a la víctima la imputación del
daño que ha sufrido, pero cada una de ellas tiene un contenido y característica distinta. 
La primera norma del 2357 CC ha sido históricamente mal interpretada en colombia, de un lado se ha
denominado como la norma que establece la compensación de culpas, lo cual es equivocado en tanto
que dos culpas no pueden compensarse, de hecho la interpretación moderna de este artículo 2357, indica
que no se trata de ningún comportamiento culposo, de manera que esa supuesta compensación de culpas
es inexistente y en consecuencia la interpretación correcta que la jurisprudencia le ha dado
modernamente a ese artículo va en dirección a hacer un análisis causal entre el comportamiento de la
víctima y la actividad en desarrollo de la cual se genera el daño, luego la interpretación jurisprudencial
correcta analiza el artículo 2357 desde la perspectiva de la causalidad y no desde la perspectiva de
la culpabilidad.
 
Características:
1. Régimen de aplicación general.
2. Se requiere que la víctima causalmente se haya expuesto a sufrir su daño, independientemente de haber
actuado con culpa o sin ella. Luego es un análisis objetivo causal.
3. La exoneración puede ser total o puede ser parcial. La misma redacción de la norma permite que la
exoneración pueda ser total o parcial y eso va a depender del análisis que haga el juez en el caso
concreto dependiendo de las pruebas. 
4. En término de concurrencia no existen tablas ni porcentajes específicos, luego en cada caso será el
juez el que establece cual va a ser el porcentaje de participación causal de la víctima y en consecuencia
cual va a ser el porcentaje de exoneración de responsabilidad.
5. El hecho de la víctima es aplicable a cualquier régimen de responsabilidad, bien sea objetiva o subjetiva,
porque se analiza desde una perspectiva causal.
 
El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 tiene las siguientes características:
1. Régimen de aplicación especifica, solamente en los tres eventos como son, Privación injusta de la
libertad, Indebido funcionamiento de la administración de justicia y Error jurisdiccional. Solo para esos
tres eventos se aplica la norma del artículo 70.
2. La norma SI exige un comportamiento doloso o gravemente culposo de la víctima, es decir, para que
exista la posibilidad de exonerar al estado por la intervención de la víctima por su propio daño cuando se
trata de daños causados en ejercicio del deber público de administrar justicia se requiere que la víctima
145
 haya actuado con culpa grave o dolo. Lo que hace que exista una cierta protección a favor de los
usuarios del servicio público de justicia, en el sentido que no es cualquier culpa la que los va a obligar a
hacerse cargo de su propio daño sino una culpa grave o dolo. No es cualquier comportamiento torpe sino
un comportamiento culposamente grave.
3. Este artículo trae una presunción de culpa de la víctima y es: el no haber interpuesto los recursos de
ley (todos los recursos de ley procedentes) contra la decisión judicial contento a del error jurisdiccional,
de la privación injusta de la libertad o del indebido funcionamiento de la administración de justicia. El
legislador estableció que era culpa grave porque al no controvertir la decisión judicial, sencillamente se
considera que la abstención en el ejercicio del derecho de contradicción es un
comportamiento gravemente doloso.
Los recursos de ley que habla la norma, la jurisprudencia desarrollo la norma y estableció que se
tratase recursos ordinarios, reposición, apelación, queja, suplica en los eventos en que hubiera
procedido. Esto solo opera en actuaciones judiciales no en actuaciones administrativa.
4. La misma redacción de la norma implica que no puede haber exoneración parcial, a diferencia del 2357
donde si se permite una exoneración parcial. 
Pegar artículos.
 
Ejemplo: Demente que se expone a sufrir su propio daño, señor en el hospital de Yopal, Casanare. El
señor ataca a un policía, el enfermo toma el bolillo del policía y le pega muy duro al policía, el policía
trata por todos los medios de sobreponerse de los golpes del enfermo, finalmente la fuerza del enfermo
obliga al policía a dispararle. ¿Hay responsabilidad? ¿Hay culpa de la víctima? No puede haber culpa de
la víctima! El señor es un demente y de el no se predica culpa al igual que de los
menores. Lajurisprudencia dijo que el problema no es de culpa sino de exposición al daño, por eso la
causal de exoneración se llama hecho de la víctima y no culpa de la víctima. Para el 2357 el problema
no es de culpa, diferente al 70 que dice que el problema si es de culpa exclusiva de la víctima.
 
Si bien tienen un común denominador que es la víctima quien asume su propio daño, las características
las diferencian. 
 
➢ Primera gran diferencia, en el 2367 no se requiere haber actuado con culpa grave o dolo  y en el artículo
70 si exige un comportamiento de culpa grave o dolo.
➢ Segunda gran diferencia, exoneración parcial o total en el artículo 2357 y en el artículo 70 se exonera o
no se exonera, no hay exoneración parcial.
➢ Tercera gran diferencia, presunción en el artículo 70 cuando no se interponen todos los recursos de ley
en el artículo 2357 no hay presunción.
 
 
El artículo 70 tiene un desarrollo súper importante (para el profesor es equivocado) y es que cuando se
trata de privación injusta de la libertad, que es fuente de uno de los grandes temas de responsabilidad del
estado, en una relación de 10 a 1, es decir 10 privaciones injustas y 1 error jurisdiccional.

146
La jurisdicción administrativa encontró en el artículo 70 la manera de partirle el lomo a la
responsabilidad del estado en este tema haciendo un análisis del comportamiento de la víctima en
la producción del daño que se traduce en daño por la privación injusta del comportamiento del que fue
privado de la libertad por cometer una conducta que en apariencia era delictiva pero corresponde mas
bien a una culpa grave en el comportamiento que se realiza, el comportamiento culposo de quien
mediante determinada actividad llevo a la justicia a pensar que estaba cometiendo un delito y por eso lo
privaron de la libertad. Se analiza el comportamiento gravemente culposo del que llevó a pensar a la
justicia que estaba cometiendo un delito, independientemente si posteriormente se absuelva o no.
 
En el país hay gente que ha estado privada de la libertad por haber cometido una culpa grave y no los
han indemnizado a pesar de haber sido absueltos porque seconsideró que si bien finalmente a usted lo
cogieron preso por una culpa grave. Esto debería ser contrario a cualquier norma básica del derecho
penal, contrario a cualquier tratado firmado y ratificado por Colombia, pues nadie debe ir preso si no ha
cometido ilícito y si fue absuelto lo debe reparar. Pero este artículo dice que no se repara porque la
persona fue condenada por un comportamiento gravemente culposo cometida por la persona. Es la
manera que la jurisdicción administrativa encontró para bajarle el efecto a la privación injusta de la
libertad. Siendo este un régimen objetivo la jurisdicción dijo que quien lo mando a haber actuado de una
manera gravemente culposa.
 
Ejemplo: 1. Sentencia consejo de estado, marzo de 2007. Señora almacenista de la fiscalía en el cesar, la
señora recibe una visita de Bogotá de auditoría y en el archivo del almacén encontraron un faltante de
una plata. Se hace la investigación, corre traslado a la fiscalía, la fiscalía indaga a la señora y la señora
va a la cartel por peculado por apropiación. La señora dice que no falta nada que ahí están los papeles, 6-
7 meses después de que la señora está privada de la libertad se hace una nueva auditoría y se encuentra
que no hay ningún faltante que están los papeles pero el informe de auditoría del CTI  dice que se tuvo
que hacer un sobre esfuerzo para encontrar los documentos, porque lo que paso era que la señora era
demasiado desordenada en su trabajo y no cumplía con su trabajo como estaba establecido en el
reglamento pero que en realidad si estaba el dinero con ese prueba precluye la investigación, la señora
queda libre, en segunda instancia confirman la preclución pero el fiscal vuelve y retoma el argumento
del desorden de la señora y el esfuerzo de la fiscalía. La señora la reintegran y demanda la señora por los
perjuicios causados, el tribunal del cesar condena a favor de la señora, el Consejo de Estado, absuelve al
estado, argumentando que el desorden del trabajo fue la causa por la que en principio se pensó que había
un faltante del dinero, razón por la cual si bien estuvo privada de la libertad, esa privación tuvo como
causa el comportamiento gravemente culposo de la señora que se traduce en tener desorden y por eso no
se va a reparar a la señora por estar privada injustamente de la libertad. 
 
Problemática: ¿Como se determina la gravedad de la culpa? ¿Quien lo determina? ¿Quien determina
cuando es una culpa leve y una culpa grave?  
 
Hoy cuando se va a demandar por privación injusta de la libertad, Se debe probar: 

147
✓ la privación de la libertad, 
✓ la absolución y 
✓ que no fue el comportamiento el que dio lugar a la privación de la libertad, es decir que el
comportamiento no fue gravemente culposo.

Hoy en día esos casos son normales, antes parecía esa interpretación excepcional. 

Abril 10, 13 y 14 (no hubo clase)

Abril 17
 
ARTICULO 70 L. 270/96. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como
debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya
interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.
 
El artículo 70 tiene que ver con la responsabilidad del estado por la prestación de servicio público de
administrar justicia, la aplicación la aplicación que más se da de esa norma tiene que ver con la
privación injusta de la libertad, porque el consejo de estado ha entendido que conforme a la norma del
art 70 de la ley 270/1996, lo que debe analizarse si a la víctima le es imputable el daño causado o una
privación injusta es si la actuación de la víctima previa a la vinculación al proceso penal es gravemente
culposa o dolosa sin importar si la víctima es absuelta o es encontrada penalmente responsable, se
infiere de esto que lo importante ya no es que quien estuvo privado de la libertad sea absuelto, claro
tiene que ser absuelto, pero lo más importante para la aplicación del artículo 70 es que la víctima no
haya actuado con culpa grave o dolo que de cualquier manera hubiese dado a la privación de la libertad,
ahí es donde está el punto central de la aplicación de esta normaà en la privación injusta de la libertad,
esto ha tenido impacto grande en la responsabilidad del estado, pus han disminuido exponencialmente
los casos de responsabilidad por privación injusta en aplicación de esta norma, no importa la absolución
de quien fue privado de la libertad lo que importa es que no haya actuado con culpa grave o dolo que
hubiese dado lugar a la privación de la libertad. 
Intervención: cuando se habla de culpa grave y se dice que es asimilable al dolo, ¿Cómo se haría para
hacer la diferenciación aquí?
El art 63 C.C cuando habla de la tripartición o trinidad de la culpa hace referencia al derecho
contractual, uno quisiera que la aplicación de todo lo que tiene que ver con culpa grave se asimilara al
dolo como dice la norma, pero resulta que no es así, la culpa grave en los términos de la responsabilidad
extracontractual, tanto para la aplicación del Art. 70 de la Ley 270 como para la acción o medio de
control de repetición no se ha asimilado al dolo, la jurisprudencia contenciosa ha dicho que la culpa
grave es un comportamiento en extremo imprudente pero no lo asimila al dolo como lo dice la Ley, esa
es una aplicación de la culpa grave discutible pero en la práctica se hace así, no importa lo que dice el
artículo 63 C.C para efectos del artículo 70 del 270/96, eso es una interpretación jurisprudencial
benéfica para el estado y gravosa para la víctima, porque si lo asimilaran al dolo la responsabilidad
tendría como presupuesto solamente la absolución. 

148
 Intervención: si bien existe la tripartición de la culpa, es muy difícil identificar cuando es leve, levísima,
grave, en la práctica es difícil determinar que es negligente, ¿en este caso como se haría para determinar
cuándo es culpa grave y cuando es dolo?
La explicación dada por la doctora Milagros es para responsabilidad contractual, en otras áreas del
derecho por ejemplo responsabilidad fiscal, acción de repetición, exoneración por el artículo 70, la
jurisprudencia si ha venido haciendo una diferencia entre el comportamiento culposo, gravemente
culposo y doloso, es más la misma constitución en el inciso 2do del artículo 90 referente a la acción de
repetición habla del comportamiento gravemente culposo o doloso del agente estatal.
Ejemplo para esquematizar lo anterior: cuando aparece la Ley 610/2000 (sobre responsabilidad fiscal),
se dice que el gestor fiscal era responsable por el comportamiento culposo o doloso, en la sentencia
sobre la constitucionalidad de la norma que establecía eso la Corte Constitucional estableció que para
que el gestor fiscal fuese responsable fiscalmente se requería una calificación de la culpa como grave o
dolo, de manera que el artículo 63 C.C ha tenido relevancia en materia contractual, en otras áreas si hay
diferencia entre la culpa, culpa grave y dolo. 
Entonces en aplicación del artículo 70 de la Ley 270/96 la jurisprudencia contencioso administrativa ha
venido hablando de la culpa grave, esa culpa grave es calificada por cada juez, un ejemplo (1) es el de la
señora de la fiscalía en Valledupar, sin embargo hay varios ejemplos:
 
2. Piloto que fue capturado en el aeropuerto de Guaimaral, la policía antinarcótico encuentra en la avioneta
cocaína en la alfombra de la avioneta, estaba condicionada la avioneta para ser abastecida de
combustible en pleno vuelo, en el bolsillo del copiloto unas coordenadas, en la bodega encontraron unas
escopas para cambiar los números de identidad del avión y encontraron un libro de vuelos donde
constaba que había estado en unos sitios de Suramérica, la policía con estos indicios lo capturan, se pone
a disposición de la fiscalía, lo indagan y determinaron que tenía que irse con medida de aseguramiento
de detención del país por tráfico de estupefacientes mientras se investigaban otra serie de delitos, 2 años
después fue absuelto porque ninguna de las conductas trasgredía la ley penal, lo que estaba en la
alfombra era la dosis minima personal permitida, que estuviese condicionada para ser abastecida violaba
el reglamento aéreo pero no la ley penal y los demás indicios no constituían delito.
 
Al tipo lo absuelven y el señor decide demandar al estado en la medida en que hay una privación
injusta de la libertad, el señor demanda el Tribunal de instancia condena, el Consejo de Estado
absuelve al Estado argumentando básicamente que ese señor sabía que estaba cometiendo una
irregularidad y sabía que estaba realizando un comportamiento gravemente culposo y la prueba
con la cual parten del principio gravemente culposo es que cuando indagan en la fiscalía le
preguntan que si sabía por qué lo habían llevado a indagatoria, y el respondió lo único que podía
responder: “por lo que encontraron en la avioneta”, con eso el juez contencioso determino que el
señor sabia de lo gravemente culposo de su comportamiento porque si no hubiese tenido
conciencia de que su comportamiento era por lo menos imprudente habría respondido que no sabía
por qué estaba ahí, análisis que desde la autonomía de la perspectiva del juez hubiese podido
llevarse en el sentido contrario de manera mucho más apropiada, y es que él no había podido decir
nada distinto a lo que realmente había pasado, si la policía antinarcótico dice que lo tienen que
149
 capturar por lo que encuentran en la avioneta lo único que él hubiese respondido era porque se lo
habían llevado por eso.
 
El comportamiento lo toman como la causa de la privación de la libertad, pero además la causa
constituva de un comportamiento gravemente culposo, ahí empieza un poco el análisis de hasta
donde el juez tiene la capacidad de decir que un comportamiento es culposo o gravemente
culposo, ¿Cuál es la diferencia entre la culpa y la culpa grave? ¿La violación del reglamento? ¿El
hecho de ser portador de estupefacientes así sea en la cantidad minima permitida por la Ley? Ahí
es donde está la sutileza de la apreciación de la prueba, en la gravedad o no del comportamiento, el
profesor no esta tan seguro de esa fuerza de la potestad del juez en ese tipo de casos, le parece que
el juez no debería tener la capacidad de interpretar el comportamiento como gravemente culposo o
no a partir de sus creencias personales, si pensamos en un juez que aborrece el consumo de droga
en todas sus modalidades inmediatamente va a dictar sentencia mal, pues como ser humano el juez
no se va a despojar de sus prejuicios, el problema es hasta donde el ordenamiento jurídico les
permite que sus prejuicios permeen las decisiones judiciales, un juez abiertamente defensor del
consumo de drogas no verá mal que un piloto lleve el periquito en la avioneta, le parecería dentro
de su lógica algo legal que correspondería a una actividad lícita no reprochable, la subjetividad del
juez entonces permea ese tipo de decisiones.
 
3.Una teniente de la policía, captura a una persona la lleva al comando , la teniente deja al privado de
libertad con sus subalternos, quien esta privado de la libertad denuncia a los subalternos de la teniente de
haberle pedido dinero para dejarlo en libertad, inician la investigación penal a la cual son vinculados los
policías y la teniente que había abandonado el puesto, tiempo después son desvinculados de la policía,
son privados de la libertad, termina el proceso con absolución de todos los policías porque no se logró
demostrar la trasgresión de la ley penal, absueltos todos son reintegrados a la policía, demandan y el
Consejo de Estado absuelve a la fiscalía y a la dirección ejecutiva, argumentando que el hecho de que la
teniente hubiese abandonado el sitio donde dejo al detenido fue la causa (en términos de incumplimiento
de las obligaciones legales) de la privación de la libertad porque si se hubiese quedado con el privado de
la libertad y no lo hubiese dejado con los no hubiese dado lugar a la supuesta conducta que constituía el
delito, este caso es tan grave y  solo se valoró el tema causal, por el hecho de haber dejado al privado de
la libertad con sus subalternos es suficiente, no se valoró la conducta como gravemente culposa o
dolosa, sino que solo se vio el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el manual. Este es
peor que los otros dos casos. 

Suicidios
Evento de responsabilidad que es común tanto en materia de responsabilidad extracontractual del Estado
como en materia de responsabilidad civil ordinaria, en principio se circunscriben estos asuntos a
aquellos eventos en los que el muerto tiene una relación de especial sujeción para con el demandado, el
caso típico en materia de derecho privado de los enfermos mentales recluidos en establecimientos
psiquiátricos y en materia de derecho administrativo el caso de los conscriptos, también en los eventos
de responsabilidad medica donde la entidad hospitalaria es de derecho público. 
150
 El profesor circunscribe el asunto a los enfermos mentales recluidos en establecimientos psiquiátricos
por 2 razones fundamentales:
✿ No se puede ampliar la interpretación a cualquier tipo de enfermos, ni a cualquier tipo de entidad
hospitalaria
✿ No se puede ampliar a enfermos mentales no recluidos en establecimientos psiquiátricos. 
Porque la relación es distinta entre el médico o la entidad hospitalaria y el paciente recluido y el médico
o la entidad hospitalaria y el paciente no recluido, son diferentes, en tanto las obligaciones de resultado
provenientes de la seguridad y garantía se analizan de manera distinta. 
Si bien el suicidio puede ser considerado como un hecho de la víctima en tanto si no está demostrado el
suicidio en aquellos eventos en donde está demostrado que existe un suicidio, es decir, la misma victima
ha decidido acabar con su vida, resulta importante analizar: 
i. La voluntad con la que pudo o no pudo haber actuado la víctima.
ii. La capacidad de auto determinarse.
iii. Las obligaciones a cargo de los demandados provenientes de las relaciones de especial sujeción.
Tratándose de conscriptos, esto es, aquellas personas que prestan el servicio militar obligatorio, la
jurisprudencia ha establecido que entre el estado y el conscripto se crea una relación de especial sujeción
por:
i. La obligatoriedad de la prestación del servicio militar y 
ii. De la falta de voluntad del conscripto
Lo que hace que al Estado se le imponga una obligación de resultado, según la cual el conscripto al
término del periodo legal de prestación de servicio militar obligatorio debe regresar a la sociedad en las
mismas condiciones en las que fue obligado a prestar el servicio militar, eso implica una obligación de
resultado que hace que en aquellos eventos en las que el conscripto se suicida el Estado solamente pueda
exonerarse de responsabilidad argumentando que el hecho del suicidio le era completamente
imprevisible y que además le resultaba irresistible, prueba que por supuesto le asiste a la entidad
demandada. 
Son muy pocos los eventos en los que se condena a la entidad por el suicido de soldados ¿Por qué es tan
escaso el evento de la condena? Porque en casi todos los eventos el suicidio le resultaba absolutamente
imprevisible e  irresistible, en aquellos eventos en los que se ha considerado la condena se demuestra
que el Estado conocía la intención del suicida y que conociéndola no hizo nada para impedirlo o lo que
hizo para impedirlo no le resulto suficiente y en ese sentido demostrar que un suicida tenía intenciones
de autoagresión en términos de previsibilidad de la conducta es complicado, sin embargo existen
antecedentes en donde se ha logrado establecer la previsibilidad y se ha condenado al Estado.

Abril 19
Suicidios de personas recluidas en establecimientos psiquiátricos:
Se ha entendido por la Jurisprudencia Civil y Contencioso Administrativa que la obligación que
adquieren los establecimientos psiquiátricos es una obligación de resultado, pero adicionalmente en las
obligaciones de resultado la única manera de exonerarse es probando causa extraña, y en lo que respecta
con el hecho de la víctima, el análisis que se hace es el de la previsibilidad y de la recistibilidad. Lo que

151
tiene que ver con enfermos psiquiátricos hay un punto importante: NO todos los enfermos psiquiátricos
tienden a la autoagresión. Si el enfermo psiquiátrico que se ha suicidado, es un enfermo psiquiátrico a
quien se le diasgnoticó previamente una probabilidad de autoagresión, no aplicará la causa extraña en la
medida en que era previsible, si por el contrario es de aquellos pacientes psiquiátricos que no estaba
diagnosticada la posibilidad de autoagresion habrá que hacerse el análisis de la previsibilidad: ¿hasta
donde le resultaba previsible al establecimiento psiquiátrico el suicidio de su paciente?. Las patologías
psiquiátricas tienen manifestaciones diversas una de ellas es la autoagresión, no todos los enfermos
psiquiátricos tienden a suicidarse, y la mayoría de las demandas parten de esta base equivoca.

Mitigación del daño o deber de mitigar el daño:

La víctima está en la obligación de evitar el agravamiento del daño, evitar que las consecuencias del
daño se agraven; el problema es ¿en dónde ubicamos el deber de mitigar el daño en la práctica? (¿En la
Inexistencia del daño, falta de certeza del daño o imputación del daño?) A juicio del profesor el tema de
la mitigación del daño debe ubicarse como excepción de hecho de la víctima en tanto la víctima ha
incumplido el deber general de evitar el agravamiento del daño, y ese deber de evitar el agravamiento
nos va a llevar que en aplicación del 2357 del Código Civil la responsabilidad sea en concurrencia, y la
exoneración sea parcial. Si la mitigación del daño se configura pro no evitar el agravamiento del daño,
tengo que partir de un principio elemental y es qué hay un daño imputable al responsable, el problema es
saber si la víctima actuó bien o mal para efectos de evitar el agravamiento del daño, luego allí entra el
incumplimiento del deber de evitar el agravamiento del daño, en el hecho de la víctima. El
incumplimiento de la víctima es lo que genera la mayor cantidad del daño, pero nunca busquen
exoneración total porque conceptualmente es imposible, la víctima causó el daño, quizá impidió el
agravamiento.
Ejemplo de impedir el agravamiento del daño: paciente que no es un paciente adherente a tratamiento
posterior al daño, tiene que tomarse el antibiótico, debe estar inmovilizado, a los 8 días deja de tomar el
antibiótico, comienza a caminar y pierde una pierna, hay un daño, ¿se agravó por el incumplimiento del
deber de la víctima? Se agravó, el problema es ¿hasta donde es atribuible al responsable del daño y hasta
donde es atribuible a la misma víctima, el agravamiento del daño?
Aquí no hablamos de pacientes psiquiátricos internados a establecimientos psiquiátricos, si su problema
es falta de autodeterminación no cabe el hecho de la víctima, ni de concurrencia ni total. Hablamos de
pacientes psiquiátricos ejemplo: se le ordena ingerir x medicamento ambulatorio, y no lo ingiere:
paciente psiquiátrico que lo mandan a terapia, y no asiste.
HECHO DE UN TERCERO
Hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad, hasta la expedición de la Ley 1437
de 2011 no tenía regulación legal, con el inciso final del artículo 140 Ley 1437 existe una norma de
hecho de un tercero. (No hay norma, pero hay una norma excepcional que lo trata parcialmente).
Históricamente, se analizó bajo la lógica de ausencia de causalidad (Casi todos los dostrinantes:
Tamayo Jaramillo, Velasquez) esto es quien alegaba hecho de tercero, alegaba en el fondo ausencia de
vínculo causal en el entendido que la excepción iba dirigida a demostrar que el daño que le era
atribuido, en realidad había sido causado por una persona distinta de el. El problema radica en que

152
existen eventos, y la jurisprudencia lo ha reconocido en los que puede haber hecho de tercero, aún si hay
participación causal del demandado.

La lógica es: A demanda a B, B indica que el responsable es C, C puede estar determinado o no,
simplemente tengo que atribuirle el daño causalmente a un tercero. Variante: B puede exonerarse
argumentando que si bien participó causalmente en la producción del daño, lo hizo determinado por una
coacción insuperable proveniente de un tercero, luego aquí se rompe la lógica general de ausencia de
causalidad para meternos en la ausencia de la imputación. B debe demostrar que participó causalmente
pero por virtud de una fuerza insuperable proveniente de C. Centro de la excepción: probar la
insuperabilidad de la coaccion que se sobrepuso de C. Si participó pero determinado por una coaccion, y
eso nos lleva a la resistibilidad, trató de sobreponerse y ni lo logró, y en ese sentido adquiere mucha
importancia una nueva variable del hecho de tercero: ausencia de imputación.

Hecho de tercero con participación y falta de imputación: Consejo de Estado, Sentencia exp 10952 de
2002, señor secuestrado en Cúcuta lo montan a un carro para llevarlo al lugar donde lo van a esconder,
el ejército detiene el carro por una inspección de rutina (no saben que va un secuestrado), cuando el
soldado se acerca al vehículo los secuestradores comienzan a disparar, cruce de disparos, el carro de
incendia, y mueren todos. La familia del secuestrado demanda al Estado, el Consejo de Estado en
sección tercera condena al Estado, pero hay un salvamento de voto con ponencia del Dr. Alier Eduardo
Hernandez, analizó hasta dónde el Estado debe responder en el escenario en que A (secuestrado), B
(ejército), C (secuestradores); B causa el daño materialmente, la pregunta es ¿lo hizo a través de un
fuerza insuperable proveniente de C? ¿Podía el ejército evitar el combate para evitar la muerte del
señor? ¿Fue insuperable la actuación del ejército? El ejército si participó causalmente porque estuvo en
el combate, el problema es que el lo hizo para repeler una agresion insuperable proveniente de C, evento
en el cual para el salvamento de voto existía un hecho del tercero, desde la perspectiva no causal, sino
desde la perspectiva de la imputación. Para el Dr., el análisis del salvamento de voto fue perfecto, quizá
falto analizar ¿Hasta dónde tantos soldados con tantos armamentos podían o no sobreponerse a 5
personas en un carro disparandole? ¿Hasta dónde esa diferencia numérica podía convertirse en un punto
determinante para la insuperabilidad? ¿Hasta dónde era insuperable?
No es muy común en la jurisprudencia el hecho de un tercero bajo la lógica de la imputación, tiene que
ver con incumplimiento de las obligaciones del Estado cuando se trata de incumplimiento de
obligaciones de seguridad imperativa a partir del inciso segundo del artículo 2º de la Constitucion. El
hecho del tercero en términos exonerativos se acabo desde el año 2008 hasta la fecha no hay ninguna
sentencia que exonere al Estado por un atentado terrorista. En todos los casos el Estado terminado
respondiendo bajo la lógica de que la obligación de garante que tenía el Estado no lo cumplieron. A
partir del 2008 se reconoce la posición de garante como criterio de imputación normativa en la sentencia
4 octubre del 2007 Consejo de Estado.
Características del hecho de tercero:
1. El tercero para ser considerado tercero a efectos de responsabilidad debe ser completamente
ajeno al demandante y al demandado, es decir no deben tener dependencia ni siquiera jurídica.
2. No es necesario identificar al tercero.
153
 3. Por normal general, el hecho del tercero debe ser único, exclusivo y determinante, lo que quiere
decir que para que haya exoneración por hecho de tercero se requiere: que no haya participación
del demandado, no admite por noma general exoneración parcial solo exoneración total o no hay
exoneración porque si ya participación del demandado y el tercero en la producción del daño, se
genera una solidaridad por virtud del artículo 2346 Código Civil.
La excepción a esta regla es el inciso final del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011

ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución

Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico
producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. 

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño
sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. 

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública. 

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades
públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas,
teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

Cuando en el daño interviene una entidad pública y un particular, y el Juez Contencioso Administrativo
deberá en la sentencia establecer el porcentaje de participación que deberán pagar tanto la entidad
pública como el particular, teniendo en cuenta la influencia causal en la acción u omisión que da lugar a
la producción del daño.
Está norma presenta las siguientes características:
1. Solo se aplica en eventos en los que aparecen involucrados una entidad pública y un particular,
luego no aplica cuando los involucrados son varias entidades públicas.
2. Como quedo redactada (para el profesor) la norma no se requiere que el particular y la entidad
pública estén demandados, lo que se requiere es que estén involucrados que es diferente. A partir
de esto, surgen dos escenarios:
o En el que están demandados en el proceso particular y entidad pública, bien sea porque fueron
demandados inicialmente por el demandante (vinculación directa), o porque la entidad pública
vinculó al particular (solicitud de vinculación en la contestación), o porque el Juez admitió la
demanda y decidió vincular al particular (vinculación oficiosa del Juez al momento de admitir la
demanda).
o La entidad pública llame al particular, el particular nunca se ha vinculado al proceso, pero la
entidad pública demuestra que el particular si estuvo vinculado en la producción del daño. En

154
 este escenario habrá la materialización del hecho de tercero en la sentencia. ¿Cómo se va a
materializar? Demandante demanda a la entidad pública, la entidad pública contesta la demanda
y dice que si participó pero con el particular. Cuando llega la sentencia, queda demostrado que la
entidad público tuvo que ver en el daño pero tengo que ver que C, conforme a las pruebas
participó, pero como lo pongo aquí si no participó en el proceso, no le puedo violar el derecho de
defensa, ¿Qué es lo que hace el Juez? Condena a la entidad pública por la parte que el cree que la
debe condenar y le deja la exoneración por la parte de C, esto se llama hecho del tercero. Esta
interpretación ya ha sido aceptada por la jurisdicción de lo contencioso, ya se está volviendo
práctica común en materia judicial. Esto es una lógica perversa para la víctima, que tiene que
iniciar otro proceso para ir en contra de C.

Abril 21 (no hubo clase)

Abril 24
FUERZA MAYOR

Fuerza mayor como causal de exoneración, establecida en el artículo 64 Código Civil.

ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito
el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

El artículo 64 del Código Civil aparece en el ordenamiento jurídico en 1890, por lo cual las

características de la norma se acompasan al momento histórico en el que fue redactada, por lo que
hoy parece que es una norma que no se ajusta a la modernidad tecnológica y científica de la época, el
legislador no la ha modificado, sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de
Estado ha sido muy restrictiva en la interpretación y aplicación de la norma.

La jurisprudencia colombiana, tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado ha aplicado de

manera rígida la norma, no obstante a partir de la aceptación de las actividades riesgosas como
fundamento de responsabilidad, por vía jurisprudencial se creó una teoría segun la cual fuerza mayor y
caso fortuito van a tener características diferentes y campos de aplicación diferentes, en lo que hace
referencia a la exoneración tratándose de actividades peligrosas. Sin embargo, las características de la
fuerza mayor no han sido matizadas ni manejadas por la Jurisprudencia de manera aislada de la Ley,
sino que ha sido con aplicación de la Ley.

Características de la fuerza mayor según la Ley:

1. El hecho que constituye una fuerza mayor debe ser un hecho imprevisible. 
Esta imprevisibilidad ha tenido dos interpretaciones; una rígida según la cual para que
se considere que un hecho es fuerza mayor debe ser completamente excepcional y sorpresivo

155
 o extraordinario e imprevisible; de unos 20 años para acá la corte ha interpretado el concepto de
imprevisibilidad de otra manera o sea ha creado un concepto de imprevisibilidad más laxo,
diciendo que un hecho es imprevisible cuando a pesar de haber imaginado o conocido con
anterioridad no es esperable al momento en que ocurre. No excluye la imprevisibilidad como
elemento de la fuerza mayor, sino que le da una interpretación más laxa, y por esta vía se puede
configurar más fácilmente lo que se considera un hecho imprevisible, por ejemplo: inundaciones
en época de tiempo seco, todos sabemos que el rio crece en época de lluvia pero no es previsible
que crezca en tiempo seco; derrumbes en carretera en época de tiempo seco; cambio abrupto de
las condiciones financieras: cambio de las tasas de cambio en épocas de tranquilidad financiera;
en el caso de la subida o bajada de elementos o insumos (cemento, acero, combustible) la línea
de estos elementos nos indica que es previsible que haya una fluctuación, no se puede decir que
este es un hecho de fuerza mayor.
Lo que trata de decir la Jurisprudencia es el cambio abrupto que no es esperable, y allí está el
concepto de imprevisibilidad.

Ejemplo: dólar a 1900 pesos y se celebraron contratos y de un momento a otro el dólar queda en 2900, si
es cierto que sube y baja siempre pero no en esa cantidad, esa cantidad no es esperable.
Tratándose de contratación la imprevisibilidad puede tener dos efectos: o hace más oneroso el
cumplimiento del contrato o genera imposibilidad de cumplir el contrato.
Para que sea fuerza mayor se necesita que lo que se hace más oneroso se vuelva irresistible porque le es
imposible cumplir, sino tiene plata por ejemplo para pagar la diferencia por la subida del dólar.
La ley 80 del 93 dice que cuando un hecho imprevisto, el contratista debe ejecutar el contrato y tiene
derecho a que lo lleven a un punto de no perdida. (es diferente a la materia comercial porque en este
caso se le puede pedir al juez que modifique el contrato o que lo de por terminado, en cambio en
administrativo no).

Ejemplo: El UPAC cuando subieron los créditos de una manera exorbitante por el aumento de la
inflación. La inflación se subió muchísimo y por estar el UPAC atado a la inflación se generó el
conflicto. Eso se llama un hecho imprevisto, porque en el momento en que se pactó el contrato, la
situación era totalmente diferente a la actual.

Ejemplo: el volcán que erupcionó en armero, todo el mundo sabio que iba a pasar, pero no sabían hacia
qué lado iba a erupcionar, fue el lado que ninguno esperaba. Todos pensaban que iba a salir por la parte
de caldas que estaba despoblado y era zona rural. Nadie había logrado prever que el cráter estaba
inclinado y en qué dirección explotaría.
Criterios
• Normalidad y frecuencia con que ocurren determinados hechos (responde al concepto laxo de
imprevisibilidad)
• Probabilidad de realización en que ocurren determinados hechos (laxa)
• Carácter excepcional o sorpresivo (rígido)

156
 El criterio de lo excepcional y sorpresivo es un concepto rígido de imprevisibilidad, y los otros dos
corresponden a uno más laxo.
 
2. Irresistibilidad, implica que quien pretende exonerarse por fuerza mayor debe demostrar no solamente la
ocurrencia del hecho imprevisto, sino que además hizotodo lo posible jurídicamente para resistirlo. Se
debe demostrar haber ejecutado todas las conductas tendientes y exigibles para sobreponerse a esos
efectos. Hay una discusión en la jurisprudencia de si la irresistibilidad debe hacerse teniendo en cuenta
las características particulares de quien la alega o debe ser exigible sin importar las condiciones de quien
la alega. Se debe analizar tenido en cuenta las condiciones particulares de quine la alega y teniendo en
cuenta consideraciones de tipo subjetivo respecto de la persona que está alegando fuerza mayor.
La jurisprudencia extranjera ha venido diciendo que será fuerza mayor si cumple el único requisito
de la irresistibilidad. A esto, el profesor Henao le llama hecho imparable al hecho que, aunque
pudiera ser previsible es irresistible.
 
Efectos de la fuerza mayor: el derecho colombiano a diferencia del derecho europeo se ha inclinado a
que la fuerza mayo exonere en todos los efectos cuando opere, solo hay exoneración total de la fuerza
mayor, aquí probada la fuerza mayor, no puede haber exoneración parcial, tiene que ser su actuar
completamente ajeno a la producción del daño, o sea ausencia total de participación. El derecho europeo
si conoce la exoneración parcial de una fuerza mayor, por ejemplo, en derecho francés.
✓ Precisión: una cosa es la fuerza mayor como causal de exoneración y otra es la imprevisión como causal
que rompe el equilibrio financiero del contrato.
La fuerza mayor en Colombia tiene efectos exoneratorios totales, por eso no puede haber concurrencia
de participación y fuerza mayor.

Solo hubo una vez en que se exoneró parcialmente por fuerza mayor y fue en sentencia Consejo de
estado de 1999 la cual, le dió efectos parciales a la fuerza mayor, en el caso, hubo una inundación de
predio riberano por fuertes lluvias y el dueño del predio demanda al municipio porque éste no hizo
dragados en el rio, el municipio dice que más allá que se hubieran hecho los dragados, igual se iba a
inundar por lo imprevisible de la lluvia porque eran excepcionales, es decir llovió mucho más de lo
usual. Pero el Consejo de Estado dice que el municipio responde por el 65% de la condena por no hacer
los dragados (lo que sería participación por la producción del daño) y lo absuelve por el 35% debido a
fuerza mayor por las lluvias excepcionales, imprevisibles y extraordinarias.

En el derecho colombiano muchos autores o casi todos tienden a decir que el demandado puede

exonerarse de fuerza mayor, solo si no ha cometido una culpa que pueda ser en parte causa del daño,
esto es que en tanto el demandando haya cometido una culpa no puede exonerarse por fuerza mayor.
Esta interpretación solo es válida tratándose del contrato de transporte terrestre de pasajeros y de
carga, para este contrato, el legislador quiso darle unas características distintas y más gravosas de las que
establece el artículo 64 del código civil. Sin embargo, esta interpretación es exclusiva para la fuerza
mayor en este contrato.

157
Cuando se dice que SI hay culpa del demandado NO hay cabida de fuerza mayor en el contrato de
transporte terrestre.
Cuando el transportador terrestre incumple los reglamentos, no aplica fuerza mayor, pues se presenta
culpa. Automáticamente desparece la exoneración por fuerza mayor 
En conclusión, NO importa la culpa o no con la que actuó el demandado para efectos de exoneración
fuerza mayor en todos los contratos excepto en el contrato de transporte terrestre.
Si la fuerza mayor no se maneja con normas específicas para actividades especiales (como la del
contrato de transporte terrestre), se debe manejar con el artículo 64 del código civil que es la norma
general aplicable.

Abril 26 (no hubo clase)

Abril 28 (no hubo clase)
Mayo 3 (no hubo clase)

158
Mayo 5
MODULO IV
TEORIA DEL RIESGO
Profesora: Milagros Koteich

Regímenes de responsabilidad civil: Cuando vimos el punto de la carga de la prueba abordamos lo

relativo a los regímenes de responsabilidad civil: subjetivos y objetivos, ahora estudiaremos con más
detenimiento la teoría del riesgo y luego nos corresponde abordar los tipos de responsabilidad civil
extracontractual, responsabilidad directa e indirecta. 
 
Indicamos que cuando hablamos de regímenes nos referimos al régimen subjetivo y objetivo de
responsabilidad civil, cualquiera que el sea contractual o extracontractual, siendo el primero aquel en el
que se basa para la imputación la culpa o dolo del deudor y siendo el segundo aquel que prescinde de esa
consideración, a pesar que hay que tener en cuenta de lo que dice la casación civil colombiana en esta
materia.
 
De acuerdo con lo que vimos en el primer modulo, toda la responsabilidad civil contractual o
extracontractual tiene carácter subjetivo, en línea de principio nuestra responsabilidad civil tiene carácter
subjetivo, es verdad que nuestro Código civil contempla en materia extracontractual responsabilidad
objetiva algunas hipótesis suprema mente concretas, como la relativa al animal fiero, pero hipótesis
como tal de responsabilidad objetiva no hay. Entonces se entiende que si entre nosotros existe y en el
derecho extranjero existe responsabilidad objetiva es porque de algún modo se ha debido a la tarea que
ha cumplido la jurisprudencia, y ¿cómo comienza a introducirse la llamada responsabilidad objetiva en
el derecho contemporáneo? Puede decirse que la llamada teoría del riesgo es la que subyace a la
responsabilidad objetiva, nace en el ordenamiento jurídico francés a finales del siglo XIX ¿a qué nos
referimos con riesgo? A la potencialidad de daño; y esta tesis sugiere que en caso de concreción de
dichos riesgos debe soportarlos quien se aprovecha de la actividad respectiva, es decir, la actividad que
genera dicho riesgo.
 
Para muchos en su momento la teoría del riesgo constituyó una regresión dentro del instituto de
la responsabilidad civil, se decía que era volver a la barbarie en la medida en que se condenaba a
los deudores con presidencia de la valoración de su comportamiento, lo cual se decía, resulta contrario a
la ética de la responsabilidad civil, seria anti ético condenarlo con base en otros criterios donde no
participa su voluntariedad, dolo o culpa. otra tesis en cambio celebró el ingreso de la teoría del riesgo
dentro de la responsabilidad civil porque decían que esa era la única forma de poner a tono el instituto
de la responsabilidad civil con la naciente para entonces era tecnológica, tecnificada, industrializada.
 
Cuando hablamos de régimen de responsabilidad objetivo recordemos que lo único que debe acreditar el
demandante, acreedor o la víctima, son dos fundamentos estructurales de la responsabilidad civil: daño y
relación de causalidad (porque recordemos que aquí la culpa no tiene nada que hacer; daño y relación de
causalidad ¿relación de causalidad entre qué y qué? La relación de causalidad en el caso de la
159
responsabilidad objetiva, es el vínculo que se establece entre el daño y la culpa o dolo, en el caso de la
responsabilidad objetiva se establece entre la actividad riesgosa y la causación del daño. No tiene ningún
interés la culpa en un régimen objetivo pero esa aseveración debe entenderse en su justa medida
porque cuando decimos esto nos hacemos referencia a que la prueba de la diligencia no exonera en este
tipo de régimen, lo que no implica que la diligencia no sea importante porque todo deudor sea
contractual o extracontractual tiene el deber de ser diligente y la culpa de algún modo tiene relevancia en
el régimen objetivo en la medida en que si el conductor del automóvil se come la luz del semáforo, si no
cumple con otras leyes de tránsito, ¿qué sucede en su caso? A incurrido en culpa y el régimen propio de
la actividad peligrosa que está desempeñando no cambia. Entonces en el marco de una actividad
peligrosa ello es importante porque si hubo culpa estaré imposibilitado de probar lo único que me
exonera que esuna causa extraña.

¿Puede entonces el conductor del automóvil comportarse de manera culposa sin que eso tenga ningún
efecto sobre su responsabilidad porque el régimen es objetivo y me han dicho que allí la culpa no se
tiene en cuenta? No, el efecto lógico es que ese señor no va a poder probar (vista su culpa) la única
causa que lo podría exonerar que es la causa extraña.
Hay que recordar que el concepto de culpa y causa extraña son conceptos excluyentes, entonces si en
verdad hubo culpa del conductor, fuera la causa extraña, el evento se debió a causa extraña o se debió a
culpa, otra cosa es la concurrencia de causas en donde cada una tiene su identidad. 
 
Esta tesis de la teoría del riesgo que subyace a la responsabilidad civil objetiva a tenido tres
distintasinterpretaciones o vertientes:
 
1.     Teoría del riesgo provecho o beneficio: que hace responsable de los daños, en el caso de llegar
estos a producirse, a aquel que se aprovecha de la actividad lucrativa, empresarial o comercial, que se ha
hecho. Son a cargo de quien explota una actividad riesgosa los riesgos en caso de estos verificarse.
 
2.     Teoría del riesgo creado: pone a cargo de quien ejerce una actividad riesgosa cualquiera los riesgos
propios de la misma ¿entonces cual es la diferencia entre la anterior y esta? Que la anterior se refiere a
una actividad lucrativa (normalmente comercial o industrial) y ésta a cualquier otra actividad (como la
conducción de vehículos automotores).
 
3.     Teoría del riesgo profesional: nació en realidad como una rama de la teoría del riesgo creado o
riesgo provecho. Sin embargo, hay quienes sostienen como Manuel Guillermo Sarmiento, que el riesgo
profesional debería contar con autonomía, en virtud de que el provecho se recaba de una actividad en la
que se exige cierta idoneidad, cierta calificación profesional. En nuestro ordenamiento se cita el caso de
la responsabilidad bancaria por el pago de cheques adulterados o falsos, y en ese caso si no ha mediado
dolo o culpa del cuentacorrentista es la entidad bancaria la que tiene que correr con el riesgo del pago
mal realizado, entonces ¿cuál es el interés de dar autonomía a esta tercera vertiente? Habría que pensar
en la posibilidad de aplicar ésta tesis primero y principalmente a la actividad médica. Esto es una
posición severa para el gremio médico. 
160
 
Nacimiento de la teoría del riesgo:
Para dar con su origen contemporáneo se pueden citar tres precedentes concretos en el marco del
ordenamiento jurídico francés:
 
1.     Carácter doctrinario: aquí tenemos que citar a dos grandes doctrinantes franceses que
son Saleilles y Josserand. El primero con su obra los accidentes de trabajo y la responsabilidad civil y el
segundo con su obra la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas. El primero de estos
autores señalaba que era necesario superar ese axioma de la responsabilidad civil con el cual se había
trabajo hasta entonces, consistente en que no hay responsabilidad sin culpa, y que era pues necesario
buscar un argumento distinto y complementario para la responsabilidad civil, particularmente señalaba
el en el marco de los accidentes laborales; decía el que no era justo ni equitativo que fuese el trabajador
quien tuviese que soportar los riesgos propios de la actividad de su empleador cuando este no hubiera
cometido culpa, entonces en esos eventos que no estaban relacionados con la culpa del
empleador ¿quién tenía que soportar el riesgo?Hasta la intervención de estos argumentos el trabajador.
Entonces hay que buscar una justificación en la que se prescinda de la culpa o diligencia del empleador,
es decir, que cuando el daño sufrido por el trabajador se deba a un evento fortuito relacionado como
quiera que sea con la actividad laboral respectiva, quien debe soportar ese riesgo de daño es el
empleador (esa es la tesis de Saleilles). La lógica imperante hasta ese momento es que si el empleador
demostraba su diligencia, que no había actuado con culpa, se exoneraba de todo aquello que le pudo
haber pasado al trabajador, a pesar de que el daño sufrido haya sido consecuencia de un riesgo propio de
la actividad de ese empleador.
 
En el caso del segundo autor puede decirse que fue el que descubrió en el artículo 1384 del código civil
francés, el fundamento normativo para una responsabilidad de carácter objetiva, esa norma dice lo
siguiente: “Se es responsable no solamente del daño que se causa por su propio hecho, sino también de
aquel que es causado por el hecho de personas por las cuales se debe responder, o de las cosas que se
tiene bajo su custodia”. Josseranddesprende una responsabilidad objetiva en el derecho francés, de
la última parte del artículo. Nosotros recibimos esta norma pero sin su última parte. Por eso nuestra gran
dificultad para encontrar una norma sobre la cualfundamentar normativamente hablando una
responsabilidad objetiva, toda la primera parte la encontramos a partir de los artículos 2347 del
CC. ¿Por qué Andrés Bello prescindió de esta última parte? se dice que Andrés Bello no siguió el
sentido literal de la norma porque consideraba que las cosas no son riesgosas por si mismas, es decir,
que las cosas son neutras, que de lo que responde el deudor es de su propio comportamiento en
relación con la cosa más no por la cosa.
 
2.     Carácter jurisprudencial: la jurisprudencia francesa consideró que a partir del artículo 1384
(enunciado) se podía establecer un régimen de responsabilidad de carácter objetivo. Y es así como aplica
con esa interpretación la norma (artículo 1384) al caso mundialmente reconocido como el caso del
“Remolcador La Marie”. Se trataba del caso de un remolcador en el que había muerto un trabajador por
la explosión de una caldera; en este caso se condenó al empleador aún habiendo probado su diligencia,
161
porque (según la interpretación del momento) se entendía que la caldera como quiera que sea no explotó
por la culpa del empleador, por la falta de mantenimiento; explotó porun vicio propio de la cosa, y por
ende por una causa que se puede adscribir a la actividad desarrollada por el empleador, y si eso es
así, quien deberá soportar ese riesgo que se constituye en un daño deberá ser el empleador y no el
empleado quien asuma la responsabilidad. Antes de esto teníamos en materia de responsabilidad civil
que si hace falta la culpa que si es contractual se presume y si es extracontractual la víctima esta en una
situación más gravosa porque deberá demostrar la culpa del deudor, pues en este caso ni tiene que
probar la culpa el demandante o víctima, ni tiene que probar el demandado la prueba de la diligencia, así
estamos llegando pues a un régimen de carácter objetivo, que naturalmente tiene como propósito
beneficiar a un determinado tipo de víctima. ¿Por qué será que en este caso queremos beneficiar al
trabajador? Porque en ultimas quien se beneficia de los riesgos es el empleador. 
Ya no se va a fundamentar la responsabilidad en Francia en el artículo 1382 sino en el artículo 1384.
 
¿Cómo se desarrollo la cuestión en Colombia? La primera referencia jurisprudencial a la teoría del
riesgo en Colombia se produce en el año de 1937, concretamente el 5 de agosto de 1937, donde se
estableció que con toda prescindencia de la culpa, quien crea un riesgo, es responsable por los riesgos
que se lleguen a concretar en forma de daños que efectivamente se verifiquen. Sin embargo, la sentencia
que suele citarse como precedente primero de la teoría del riesgo no es esta, pues no basa la
responsabilidad en un artículo del Código Civil, es decir, no le da fundamento normativo; la
primera sentencia en tal sentido se presento en el año 1938 que tuvo por ponente al Dr. Ricardo
Hinestrosa Daza. Por primera vez la jurisprudencia ordinaria sostenía que el artículo 2356 del Código
civil colombiano da fundamento normativo a una nueva responsabilidad civil, a una responsabilidad
civil que en este caso extracontractual que prescinde de toda culpa. Sin embargo, mas
concretamente lo que dijo esta jurisprudencia de la corte de oro, es que de la norma citada se desprendía
una presunción de responsabilidad (no de culpa). Sin embargo unos años más tarde a partir de 1946 esta
tesis será modificada por la de la presunción de culpa a partir del 2356, en virtud de que esta nueva
jurisprudencia de los años 40 sostenía que no era posible hablar de presunción de responsabilidad en la
medida en que una presunción tal sugiere que lo que se presumen sontodos los elementos de la
responsabilidad y no una en particular. Esta última es la tesis vigente que maneja la jurisdicción
ordinaria colombiana, con algún par de excepciones, se recuerda una excepción de los años 50 donde se
decía que si que era necesario fundamentar esta responsabilidad excepcional a la prevista en el 2341 en
la teoría del riesgo; pero lo dijo también una sentencia del 24 de agosto de 2009, con magistrado ponente
William Namén (concurrencia de actividades peligrosas) ¿que interés tiene esta sentencia en el marco de
lo que estamos estudiando? Dijimos que palabras mas palabras menos, en esa sentencia, el ex
magistrado sostenía que ya era momento de llamar las cosas por su nombre, que eso que encontramos
en el artículo 2356 del Código Civil no es un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, como
asegura la casación civil, sino más bien uno de carácter objetivo (no hay otra sentencia en este
sentido antes o después de esta). Entender que a partir del artículo 2356 se predica una presunción de
culpa pero ya sabemos que es una presunción de culpa bastante particular ¿por qué? (Pregunta
de examen) cuando hablamos de presunción de culpa, NO hay responsabilidad objetiva y probando la
diligencia podría llegar a exonerarse, pero cuando uno dice que hay responsabilidad objetiva no sirve
162
exonerarse probando la culpa, sino sirve exonerarse probando la causa extraña. Entonces no es verdad
que la presunción sea indestructible, si que se puede destruir pero con la prueba de algo diferente de lo
que se presume que es con la prueba de la causa extraña que se relaciona como saben ustedes bien con el
vínculo de causalidad y no con la culpa o culpabilidad del deudor que es lo que se presume. 
 
3.     Carácter normativo o legal.

Mayo 8
En este módulo nos corresponde ver dos puntos:
 Régimenes de responsabilidad civil [responsabilidad subjetiva que tiene como fundamento la
culpa o culpabilidad del deudor, agente u ofensor y objetiva que prescinde de la culpabilidad]
 Tipos de responsabilidad extracontractual

Debemos hacer referencia en el marco de este tío de responsabilidad a la Teoría del riesgo que NO se
puede confundir con la teoría de los riesgos. Debemos analizar tres cosas en particular:

1. El concepto de riesgo: potencialidad de daño.

2. Vertientes de la teoría del riesgo: riesgo, provecho o beneficio; riesgo creado y riesgo
profesional, si es que está última se tiene como una versión de la teoría del riesgo.
3. Antecedentes: En el Derecho contemporáneo que dieron origen a la responsabilidad civil
objetiva, en el Derecho romano también se contaba con criterios de responsabilidad de carácter
objetivo; todos se enmarcan dentro del Ordenamiento Jurídico francés, uno es de carácter
doctrinario y el otro de carácter Jurisprudencial, y el último de carácter normativo o legal, y
todos son de la misma época: 1887 en lo que respecta al aporte de Saleilles y Josserand; 1897
para el caso de la Casación Civil francesa referido al “Remolcador la Marie”; y finalmente como
caso normativo la Ley francesa sobre accidentes de trabajo el año 1898 donde acoge la tesis de
Saleilles: En ciertos escenarios de responsabilidad civil tenemos que prescindir del factor culpa,
y uno de esos escenarios debe ser el del trabajado subordinado, en este caso la responsabilidad
no debe basarse en la culpa sino en el riesgo beneficio del empleador.

Antecedentes en Colombia

 Primera sentencia que habla de la teoría del riesgo: sentencia del 5 de Agosto de 1937,
pero dijimos que está no es la sentencia que suele citarse como primer antecedente en
Colombia, porque en realidad la que primero hizo mención al artículo 2356 del Código
Civil para dar fundamento a una nueva responsabilidad civil fue la sentencia del 13 de
Marzo de 1938. ¿A que nos referimos cuando hablamos de nueva responsabilidad civil
extracontractual? Necesidad de conseguir un fundamento normativo para
responsabilidad civil extracontractual distinto del que veníamos manejando: artículo 2341
Código Civil. ¿Por qué quiero que sea distinto? Porque el principio general de

163
 responsabilidad civil– artículo 2341- exige del demandante la prueba de la culpa, lo cual
resulta muy gravoso para la víctima o demandante, entonces estamos en búsqueda de un
régimen que sea menos gravoso para el demandante en la era tecnificada, en donde
muchos daños se causan con máquinas, vehículos automotores etc.

 Leyes especiales: ¿Dónde encontramos la teoría del riesgo en el ámbito normativo en

Colombia? Debemos tener en cuenta que nuestro Ordenamiento Jurídico pertenece a la
tradición romano germánica, la responsabilidad civil estaba basada en la culpa, es su
único fundamento, salvo hipótesis excepcionalisimos. Se entiende que la teoría del riesgo
en Colombia solamente la vamos a encontrar consagrada en leyes especiales y no en el
Código Civil. Encontramos consagrada la teoría del riesgo en:

I. Marco del contrato de trabajo, artículo 190 y siguientes del Código Sustantivo del
Trabajo.
II. Materia de pago de cheques falsificados o adulterados, artículos 732 y 1391
Código de Comercio.
III. Responsabilidad del transportador aéreo por daños causados a sus pasajeros.
Artículo 1880 Código de Comercio.

Tipos de responsabilidad civil (se entiende extracontractual o aquiliana), la responsabilidad civil

extracontractual se divide doctrinariamente en:

- Responsabilidad directa o por hecho propio: tiene que ver con el principio general de
responsabilidad civil extracontractual: artículo 2341 Código Civil que prevé un régimen de culpa
probada, un régimen subjetivo.
- Responsabilidad indirecta: Puede ser indirecta porque se responde por el hecho ajeno o porque se
responde por el hecho de las cosas. Artículos 2347 (sería homólogo del artículo 1384 Código
Civil francés sino fuera porque el 2347 eliminó la última parte del artículo 1384- responsabilidad
por el hecho de las cosas inanimadas) - 2349 Código Civil. Se refuta más gravosa para el
demandado que la responsabilidad directa o por hecho propio.
HECHO AJENO:

ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS

A CARGO>.Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar
el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. 

<Inciso segundo modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el
siguiente.> Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten
en la misma casa. 

164
 Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado. 

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su
cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. 

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

En el caso que prevé la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores de edad y que
cohabiten conmigo, tenemos que la responsabilidad civil extracontractual es más severa que la
responsabilidad prevista en el artículo 2341, en la medida en que ya no estamos frente a un régimen de
culpa probada, sino un régimen de culpa presunta. [Extracontractual – presunta], el demandante no debe
probar la culpa del demandando, será él quien tiene que desvirtuar esa presunción. ¿Cómo podrá
desvirtuarla? Probando que él educó y vigiló al menor, por eso se habla de una doble presunción.

La segunda hipótesis: Los guardadores, también hay un régimen más gravoso que el previsto en el
artículo 2341 Código Civil, por la presunción de culpa. En esta hipótesis se presume simplemente que
no hubo la debida vigilancia sobre el pupilo, a menos que en la guarda se le haya atribuido o concedido
al guardador la educación del pupilo, en este caso se presumirá también la falta de educación.
La última parte de la norma, deja claro que el régimen previsto es de carácter subjetivo, y en ningún
caso objetivo. En el marco de responsabilidad por el hecho ajeno debemos distinguir entre el civilmente
responsable [padre, guardador, directos del colegio, el artesano o el empleador] y directamente
responsable [menor de edad].

ARTICULO 2348. <RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS

OCASIONADOS POR SUS HIJOS>. Los padres serán siempre responsables del daño causado por
las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Prevé una responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, concretamente por el hijo menor de
edad, más gravosa que todas las anteriores [articulo 2341- 2347. No hay ninguna posibilidad de
exoneración de para los padres, régimen objetivo. Fácilmente podemos distinguir del daño se causa por
la pateada de una pelota que rompe accidentalmente el vidrio del vecino al comportamiento del hijo que
incendia la casa del vecino. En el primer caso, estamos frente a un régimen subjetivo de culpa presunta;
en el segundo caso estamos frente a un régimen objetivo. El sentido literal de la norma ha suscitado
cierta controversia en la medida en que no tiene sentido que los padres no pueden probar que el daño no
se debe a la conducta de su hijo sino a una causa extraña. La lógica del artículo anterior debemos
aplicarla, si yo no vivo con el menor, ni estoy cerca de él cómo lo voy a poder educar y vigilar.
ARTICULO 2349. <DAÑOS CAUSADOS POR LOS <TRABAJADORES>. Los

165
 <empleadores> amos responderán del daño causado por sus <trabajadores> criados o sirvientes, con
ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que
en tal ocasión los <trabajadores> criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que
los <empleadores> amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos
<trabajadores> criados o sirvientes  

En este caso plantea una responsabilidad subjetiva, con una presunción del culpa; y nos interesa la
modificación de los términos [amos, criados o sirvientes] hecha por la Corte Constitucional.

RESPONSABILIDAD POR HECHO DE LAS COSAS:

Las cosas para estos efectos, las debemos dividir en:

Animadas: Son aquellas que tienen vida propia, no necesitan del impulso del hombre para moverse,
cambiar de lugar. Nos referimos a los animales. En relación con la responsabilidad por hecho de las
cosas animadas, tenemos que remitirnos al artículo 687 Código Civil que define los tipos animales en
relación a la responsabilidad.

ARTICULO 687. <ANIMALES BRAVIOS, DOMESTICOS Y DOMESTICADOS>. Se llaman

animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces; domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, y domesticados los que, sin embargo de ser
bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. 

Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,
siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los
animales bravíos.

Los divide en:

Domésticos: Son aquellos que se encuentran, o que lo el hombre ha puesto a su servicio o utilidad.
Ejemplo: mascotas.
Domesticados: Son aquellos que originalmente, son salvajes o fieros pero que han sido puestos por el
hombre a su servicio.
Salvajes o fieros: Son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre.

Veamos qué sucede con la responsabilidad, los domésticos o domesticados existe una presunción de
culpa sobre el dueño del animal, que persiste aún en caso de pérdida o extravío. Pero también
responderán las personas que se sirvan de este animal, ejemplo: cuando doy en comodato un animal o en
arrendamiento, en caso de que el animal cause daño responde el arrendatario o el comodatario, incluso si
dejó al anímal en una veterinaria, quien tiene la responsabilidad será el veterinario, pero para estas

166
personas la posibilidad de llamar en garantía al propietario del animal o de demandarlo de manera
autónoma cuando no dió aviso de cierto vicio o carácter del animal que debía concorde con mediaba
prudencia.
ARTICULO 2353. <DAÑO CAUSADO POR ANIMAL DOMESTICO>. El dueño de un animal
es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o
extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del
dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con
mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Para los animales salvajes o fieros, respecto a la responsabilidad de prevé una presunción de derecho, es
decir una presunción que no es desvirtuarle, destructible. Lo hace culpable la sola tenencia del animal
fiero. Fíjense que hablamos de tenencia, y no de propiedad, pues estos animales pertenecen a la fauna
silvestre.

ARTICULO 2354. <DAÑO CAUSADO POR ANIMAL FIERO>. El daño causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

Inanimadas: Son aquellas que requieren del impulso del hombre para tengan movimiento.

Principio general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas inanimadas: artículo 2356 Código
Civil prevé el régimen las cosas y/o actividad de carácter peligroso. El Ordenameinto Jurídico francés
habla en su artículo 1384 de cosas que se tengan bajo custodia, sin calificarlas de peligrosas o no
peligrosas, aquí otra diferencia.

Se considera guardián de la cosa inanimada al dueño de la misma, y sobre el recae la presunción de

culpa de la que habla nuestra Jurisprudencia. Sin embargo, ese dueño de la cosa o actividad puede
destruir la presunción, probando por razones de hecho o de derecho se ha desprendido del control,
dirección y vigilancia de la cosa o actividad riesgosa. Razones de hecho: el hecho por ejemplo de haber
sido despojada de la cosa peligrosa, de manera inculpable, ejemplo: me robaron el carro, y con ese carro
atropeyaron a alguien. Razones de derecho: Se dio el carro en arriendo o en comodato, luego quien tiene
que responder es el arrendatario o comodatario.

Hipótesis de actividades peligrosas, unas son las hipótesis previstas por Andrés Bello, y otras las
hipótesis del siglo XXI. Las actividades peligrosas están previstas en la Jurisprudencia.

Casos concretos de responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas:

Artículo 2350 y 2355 Código Civil Colombiano.

167
 ARTICULO 2350. <RESPONSABILIDAD POR EDIFICIO EN RUINA>. El dueño de un
edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las
reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. 

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. 

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización,
a prorrata de sus cuotas de dominio.

En este caso se verifica una presunción de culpa extracontractual en cabeza del dueño de la edificación.
Entonces es un régimen subjetivo con presunción de culpa. Si son varios los dueños, responder a
prorrata y no solidariamente. (1) Deben tratarse de elementos adheridos a la construcción, sino lo son no
se aplica esta norma. (2) El edificio debe estar construido, si él edicficio apenas se está contrayendo y
algo cae la norma que debo aplicar es el principio general artículo 2356 Código Civil.

ARTICULO 2355. <RESPONSABILIDAD POR COSA QUE CAE O SE ARROJA DEL

EDIFICIO>. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá
entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola. 

Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción

Responsabilidad civil extracontractual por hecho de las cosas inanimadas que cae o se arroja de una
edificación, hablamos de una responsabilidad subjetiva con presunción de culpa, recae sobre los
habitantes de la edificación.

168
Mayo 10

MODULO V: TITULOS DE IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

Profesora: Aida Patricia

TÍTULOS O FUNDAMENTOS DE IMPUTACION EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A lo largo del módulo se verá que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se da un manejo confuso
de los títulos de imputación.

Existe una diferencia entre imputación y causalidad: La causalidad puede ser material y jurídica, de
manera que para llegar a la imputación no solo se debe verificar la causalidad material, sino que se
deben comprobar elementos de análisis jurídico para concluir cuál fue la causa adecuada del daño y el
título de imputación. La imputación se nutre de la causalidad, la sola causalidad no es suficiente para
hacer un juicio de imputación, sino que para hacerlo se deben analizar los actos, hechos, acciones y
omisiones que concurren en la comisión del daño y también se analizan fundamentos legales, deberes,
obligaciones, cargas y mirar cómo se produjo o no el incumplimiento de esos deberes constitucionales y
legales y si esas acciones u omisiones son la causa adecuada del daño.

 Un ejemplo de lo anterior es la toma del palacio de justicia: se habló de un grupo insurgente que llegó
de repente y de manera violenta ingresó al palacio de justicia, hubo amenazas previas contra los
magistrados de altas cortes y no fueron correctamente atendidas, incluso el cuerpo de seguridad del
palacio de justicia se mermó, todos esos factores fueron determinantes. Prima facie podría decirse que
fueron otros a los que se les imputa el daño, pero como no solo debe verse la calidad material entonces
el consejo de Estado llegó a la conclusión de que la causa adecuada del daño fue incumplimiento de la
obligación de seguridad a cargo del Estado y el título de imputación fue la falla del servicio. 

Frente a una situación de responsabilidad, se va a verificar las personas que participaron en la situación,
sus acciones y omisiones que pueden estar comprometidas en la comisión del daño, también se debe
verificar los componentes jurídicos como las obligaciones legales que se incumplieron y no se puede
dejar de lado el análisis del nexo de causalidad (causalidad adecuada) que debe existir entre la acción y
omisión y el daño mismo.

 Caso del vehículo y el ciclista: un carro por esquivar un hueco atropella a un ciclista, si el ciclista tiene
lesiones personales, inicialmente intentará imputarle daños al conductor del carro, y éste a su vez dirá
que es el distrito quien debe responder por no cumplir con la obligación de mantener las vías en óptimas
condiciones. En este caso el ciclista intentará imputar el daño al propietario del vehículo y al distrito,

169
 porque puede haber concurrencia de causas que serían el hueco y que el conductor iba ebrio. Para el juez
una persona que tiene cierto nivel de embriaguez pierde reflejos y la capacidad de maniobrar, si hubiera
estado 100% sobrio hubiese podido evitar la colisión con el ciclista, Entonces se puede llegar a la
conclusión de que fue por el hueco y por el conductor que tenía cierto nivel de alcohol y pierde
capacidad de reacción. ¿Qué ocurre cuando está el Estado y un tercero comprometidos en la producción
del daño? 

Cuando realiza un juicio de imputación o análisis de imputación del daño se pueden encontrar varios
protagonistas, y respecto de ellos se van a verificar acciones y omisiones comprometidas en la comisión
del daño. De manera que puede llegarse a la conclusión de que el daño provino de dos sujetos: el E y un
tercero o el E y la víctima. 
a.     Concurre el E y un tercero: En Principio se dijo que había responsabilidad solidaria, la solidaridad
consiste en que se le cobra al deudor solidario el 100% de la obligación sin perjuicio de que repita contra
codeudores, entonces clásicamente la responsabilidad del Estado cuando la producción
del daño coincidía con un tercero era una obligación solidaria y generalmente se demandaba al
Estadopor toda la obligación, este después repetía contra el tercero. Posteriormente el CPACA
estableció que era una obligación divisible, de manera que, si hay coincidencia y causalidad adecuada de
los dos sujetos, se declara responsabilidad de los dos y se divide la obligación de acuerdo al porcentaje
de participación de cada uno y si no legra determinar con certeza el grado de participación, el juez
dividirá la obligación en partes iguales.  Siempre es necesario demostrar la causalidad adecuada. En
conclusión, clásicamente el Estado respondía por el 100% y después se repetía contra el particular el
porcentaje correspondiente. Después el CPACA tomó partido y dividió la obligación.
b.     Concurre el Estado y la propia víctima: Se declara la responsabilidad del Estado, pero se dice que hay
concurrencia de causas y dentro de las causas está el hecho de la víctima, de manera que se le reduce a la
víctima del monto de indemnización el porcentaje que le corresponde en la producción de su propio
daño. Si se afirma que la víctima contribuyo en un 50% en la producción del daño, se le reduce.

 La jurisprudencia ya no habla culpa de la víctima/tercero sino de hecho de la víctima/tercero, debido a

que cuando se habla de culpa de víctima o de tercero no basta con probar el acontecimiento
como un evento que incide en causalidad ya sea porque es causa exclusiva que rompe nexo causal o
porque concurre con la causa del Estado en la producción del daño, es decir, cuando se habla de culpa
hay que cualificar el comportamiento, hay que analizar si ese sujeto sobre el cual hay que analizar la
culpa pudo prever el hecho y el resultado, si tuvo la capacidad de evitarlo, además también se debe tener
en cuenta que hay todo un catálogo de culpas en el código civil como la leve, la levísima, la grave, de
manera que en su avance la jurisprudencia establece que no se debe hablar de culpa porque lo que se
está verificando es si en el análisis de causalidad se presentó ruptura de nexo causal porque intervino el
tercero o la víctima, si el daño provine exclusivamente de la acción u omisión de un tercero, basta probar
que no hay causalidad entre laacción u omisión del Estado y el daño para no imputación, porque para

170
 que haya imputación tiene que haber nexo de causalidad y no se va a mirar si el tercero quiso el
resultado, si pudo o no pudo evitarlo.

 Lo anterior es importante desde el punto de vista jurídico práctico porque cuando se habla de hecho de
víctima y hecho de un tercero, se puede analizar desde el nexo causal el comportamiento de menores,
dementes y los que clásicamente son inimputables. Si se llega a la conclusión de que la causa adecuada
fue la acción y omisión de un inimputable se hace un juicio de causalidad en donde basta probar que
fenomenológicamente ese tercero fue el causante de la producción del daño para decir que no se le
puede imputar a otra persona, pero para imputarle la responsabilidad el sujeto debe ser imputable, se
varía el sentido del nexo causal desde que se mira desde el punto de vista del fenómeno físico o material.
 Ejemplo: un niño de 4 años se le suelta de la mano a la mamá y pasa la circunvalar en una hora de alto
tráfico, un vehículo oficial tiene que frenar y frena tan abruptamente para no atropellar el menor que hay
otros dos vehículos que frenan igualmente y se ocasiona una colisión de tres vehículos que se dañan. El
primer carro dice se me atravesó un niño de 5 años, hecho del tercero, cualquiera que no maneja el tema
dice que el tercero es un inimputable y no puede hablar de culpa del tercero, en estos casos no le
estamos imputando el daño al niño o a su representante legal, estamos analizando desde el punto de vista
fenomenológico si el comportamiento de ese menor de 5 años fue determinante en la producción de los
daños, si nosotros llegamos a la conclusión de que esa fue  la causa adecuada de los daños, la presencia
del menor en la circunvalar, estamos haciendo un juicio de causalidad en donde basta probar que
fenomenológicamente este tercero fue determinante en la producción del daño para decir que no le
puede imputar el daño al señor del primer vehículo. era un vehículo del Estado frena abruptamente para
no atropellar al niño, generando que dos carros más colisionaran atrás. Pero cuando creemos que para
analizar desde el punto de vista causal el hecho del tercero, este debe ser un imputable, estamos variando
el sentido del análisis del nexo causal cuando lo miramos desde el punto de vista del fenómeno físico. 

Si se logra que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, no hay imputación al Estado, si se
llega a demostrar que el hecho del tercero es concurrente con el Estado se divide la obligación, pero el
porcentaje de valor que tocaría pagar por el niño le corresponde a la madre. Si estamos hablando de la
responsabilidad que pretende el vehículo numero 1 ya no se dirige contra el menor sino contra la madre,
ahí opera lo que establece la responsabilidad civil, es decir que se pruebe la culpa, y aquí si hay la culpa,
la negligencia del cuidador. Entonces el vehículo uno se dirige contra el representante legal, la madre y
deberá probar la negligencia. 
Causas Extrañas: 
1.     Hecho del tercero
2.     Hecho de la víctima
3.     Fuerza mayor: Hecho imprevisible e irresistible. Ejemplo: Ruptura del canal del dique, ese
acontecimiento fue externo a la entidad demanda, fue imprevisible porque no se esperaba que lloviera de
esa manera y fue irresistible porque se han hecho para mejorar y contener y a pesar de toda la calidad

171
 de las obras fue insuficiente. Si el demandado logra demostrar que el daño proviene de un
acontecimiento que era imprevisible e irresistible, fuerza mayor determinante de los daños, habrá lugar a
concluir que no se demostró nexo causal y no será responsable. La diferencia con el caso fortuito es la
exterioridad o interioridad del acontecimiento, debido a que la fuerza mayor es un evento absolutamente
externo a los sujetos, mientras que caso fortuito es interno o inherente a la actividad que realiza el sujeto
a quien se le atribuye responsabilidad como la falta de frenos porque quien tiene a su cuidado
conducción del vehículo debe tener vigilados los frenos, el Consejo de Estado no incluyen al caso
fortuito como causa extraña. A pesar de que el Consejo de Estado ha elaborado toda una doctrina de
diferenciación de los dos conceptos, hay momentos donde dice caso fortuito y fuerza mayor
indistintamente pero no quiere decir que está modificando su doctrina.

Mayo 12
Títulos o fundamentos de la imputación en la responsabilidad del estado:
Falla en el servicio: Es cuando el servicio no funciona, o funciona defectuosa o tardíamente. Se hablaba
históricamente solo de servicios, pero hoy se debe entender que ésta no solo se predica respecto de
servicios, sino de todas las funciones del estado. 
Las funciones del Estado cuales están clasificadas en 3 categorías:
• El estado que actúa en ejercicio de las funciones que le son propias (legislativa, judicial)
• El estado que ejerce función de manera impositiva respecto de los particulares, cuando el estado ejerce
potestas (cuando el juez toma una decisión, profiere una ley)
• El estado que presta servicios públicos, en competencia con los particulares, a partir de la constitución de
1991, Hay prestación de servicios públicos por el estado y por particulares que compiten para que los
particulares escojan los prestadores de servicios públicos.
 
El prestar servicios públicos tiene un componente comercial y un componente de derecho
administrativo, cuando un particular presta servicios públicos, genera un contrato de derecho privado
con los usuarios, pero por tratarse de un servicio público,esas prestaciones están reguladas en atención a
que está en juego la satisfacción de unosderechos que tienen protección especial en la constitución
política.

Cuando hablamos del estado que celebra negocios como lo hace cualquier particular, como el estado
banquero, esos bancos son entidades públicas que venden y comercian servicios financieros. El estado se
comporta como un particular, pro aún sigue sometido a losprincipios propios de la
función pública. (estado comerciante).

Cuando hablamos de falla en el servicio estamos hablando del estado que actúa en ejercicio de las
funciones propias del estado; el que presta servicios públicos, el que ejerce función de manera
impositiva y el estado comerciante. Es decir, cuando hay una falla en el ejercicio de las funciones del
estado
Cuando el estado incumple un contrato, o por ejemplo cuando adjudica equivocadamente una
propuesta, incurre en una falla en el servicio entendida en el concepto amplio.
172
Cada vez que se haga un reproche al estado, se deben valorar los hechos y evaluar el derecho es decir las
normas que establecen las funciones propias del estado. Cuando se está en el evento en que un
motociclista se cayó en un hueco en la vía Bogotá- Girardot, y pretende demandar al estado lo primero
que tiene que identificar es quien tiene a cargo el mantenimiento de la vía y hay que mirar el
componente obligacional que tiene esa entidad, hay que establecer una comparación de los hechos y el
derecho. Siempre que haya un evento de responsabilidad, lo primero que se debe hacer es verificar si
hay una falla en el servicio, en ese caso lo ideal es sustentar la demanda en la falla en el servicio. Si un
juez evidencia una falla en el servicio debe declararla.

El riesgo excepcional y el daño especial son los títulos de imputación objetiva sin fallas.

Las actividades peligrosas se analizan mediante el riesgo excepcional como título de imputación.
Pero ocurre que cuando había error en la conducción del carro, si se va en exceso de velocidad, por
ejemplo, O porque el conductor estaba embriagado, en este caso sería una falla en el servicio a pesar de
que se esté en presencia de una actividad peligrosa (aunque el título de imputación para este caso sea
riesgo excepcional)
Siempre que haya una falla presente, el juez va a resolver aplicando falla en el servicio.Esta le permite al
estado identificar sus falencias.

Es posible para el estado así ejercer la acción repetición contra el agente que gravemente culposa o

dolosamente produjo el daño. Permite hacer un ejercicio de prevención del daño.

Cuando se está en presencia del uso de elementos peligrosos, los daños de estos no necesariamente
provienen de la peligrosidad de la cosa, sino de fallas en su manipulación, entonces, aunque se trate de
un daño desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva(es decir, riesgo excepcional por actividad
peligrosa), si ésta presenta una falla en la función que se analiza, se debe declarar falla en el servicio.
El estado hace un diagnóstico y dice que; aunque se trate de un daño que puede derivarse de una
actividad riesgosa, si esta presente la falla, se declara falla en el servicio.

El riesgo excepcional y el daño especial, pertenecen al régimen de responsabilidad objetivao sin falla. 

Cuando estamos en presencia del riesgo excepcional hablamos del estado que actúa de manera legítima
y genera riesgo (entendido como potencialidad del daño), es necesario que haya un vínculo causal
entre la actividad riesgosa y el daño, que no haya interferencia.

Por ejemplo, el transporte de energía eléctrica, es una actividad peligrosa y puede que sin que haya falla
se produzca un daño, pero por el contrario , si hay una falla en su manipulación, será falla en el
servicio y NO riesgo excepcional.

Muchas veces puede ocurrir que el título de imputación es riesgo excepcional por tratarse de una
actividad peligrosa, sin embargo, el consejo de estado puede identificar falla en el servicio, en el caso de
encontrarla.
173
Ejemplo: mantenimiento de una red eléctrica, habían perdido la distancia reglamentaria que debe haber
entre el suelo y la altura, y la había perdido en el suelo húmedo, el señor se electrocutó y se comprobó
que la distancia era más corta que la exigida por los reglamentos y se comprobó que si hubiera sido
la distancia reglamentaria, el daño no hubiera ocurrido. Por eso aquí hay falla en el servicio. (porque
aunque fuera una actividad peligrosa, hubo descuido en el mantenimiento de la red eléctrica por on
cumplir con la distancia requerida).

Si la falla está comprobada se debe usar falla en el servicio como título de imputación.
Transportar hidrocarburos es actividad peligrosa, pero es legítima,  y puede ocurrir que los tubos se
calienten, o que un día muy caluroso caiga una chispa y genere un incendio. Puede ser que se cumplan
con todos los requisitos y que aun así se cause un daño, en este caso sería riesgo excepcional (ocurrió el
daño por el mismo hecho de ser actividad pelirgosa).Bajo un evento de riesgo excepcional, el cual es
responsabilidad objetiva, al demandante le conviene porque no debe probar la falla sino simplemente
por el hecho de ser una actividad peligrosa y con ocasión del desarrollo de esta, se produjo el daño . No
tiene que demostrar si se hizo o no con el protocolo, en los tiempos o en la distancia. Por tratarse de
evento de responsabilidad objetiva o sin fallas.

En la jurisprudencia hay una confusión entre riesgo excepcional y daño especial.

Daño especial se da cuando el estado le impone cargas públicas a los particulares, conforme al principio
de que el interés público prima sobre el particular, existe un derecho a la indemnización cuando se viola
el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
El estado realiza una actividad legitima y en desarrollo de esta se rompe el principio de igualdad frente a
las cargas púbicas. Pasa con el hecho del príncipe, cuando le genera al contratista una carga tan grande
que le genera perdida y menciona el ejemplo de los ecohabs, planteado en una clase anterior.

El ejemplo típico de daño especial tiene que ver con el puente de la 53, por el que se generaron cargas
adicionales (aparte del impuesto a la valorización que tuvieron que pagar los habitantes de la zona) a las
personas de la zona porque sus viviendas quedaron intervenidas por el puente, lo que les afectó su
privacidad. Estos sujetos lograron una indemnización de perjuicios por soportar una carga publica
adicional a los demás.

Muchas veces se han aplicado riesgo excepcional o daño especial a situaciones fácticas similares. El
tribunal de primera instancia en el caso del puente de la 53, dijo que no había daño porque tenían que
soportar las cargas, pero el consejo de estado dijo que se rompió el principio de igualdad, porque
ellos soportaron la carga que fue la valorización, pero ademássoportaron una adicional a esa y fue el
desmedro de su privacidad.

Ejemplo: secuestran a un comerciante en Cúcuta, van a cruzar la frontera con Venezuela,

y se encuentran con un retén del ejército y los secuestradores aceleran y empiezan a hacer disparos y los

174
soldados contestan los disparos, uno de esos disparos de los soldados, da en el tanque de gasolina, el
carro de incendia y mueren todos, incluido el secuestrado.

¿Cómo imputamos el daño? La familia del secuestrado promovió la acción 

En esa sentencia hay una confusión porque hacen diferentes títulos de imputación: en posición
mayoritaria, otro en salvamento de voto y otro salvamento de voto dijo que no había imputación.

El Consejo de Estado descarta la falla y empieza a analizar los otros dos títulos de imputación (riesgo
excepcional y daño especial). Porque no hubo exceso en la reacción o abuso de la fuerza que hubiera
sometido a estas.

En el salvamento de voto de una magistrada el sentido fue riesgo excepcional, posición que adopta la
profesora.

Pero el consejo de estado dijo que el título de imputación era daño especial porque había un retén en
la frontera, lo que es una carga pública y en este caso el secuestrado la tuvo que soportar de más.
Viéndolo con lupa hay un desacierto en el consejo de estado, porque una de las diferencias con el daño
especial es que el estado al responder por riesgo excepcional es porque realiza una actividad peligrosa.
Y la carga del retén fue la que motivo el cruce de disparos. Pero el consejo de estado no se está dando
cuenta que en este caso la causa inmediata fue el uso de armas de fuego, lo cual es una actividad
peligrosa, no el retén.

Hubo otro salvamento de voto, en el que se dijo que no debió haber responsabilidad del Estado, porque
hubo hecho del tercero y rompe el nexo causal. Pero se descartó el hecho del tercero, porque el proyectil
que explotó el tanque de gasolina provino del ejército y no del tercero (secuestradores).

El consejo de estado a veces usa falla, a veces riesgo excepcional, o a veces daño especial.
Ejemplo: ¿cai en los barrios residenciales en Medellín en el contexto de que le pusieron precio a cada
policía muerto por parte del cartel de Medellín, falla? Riesgo excepcional?
Ejemplo: riesgo conflicto. Hay que analizar cada caso y ver que Colombia estuvo huérfana de
legislación para el conflicto y no se pueden usar teorías de imputación francesas que no acuden a nuestro
contexto. Cuando pusieron la bomba en el Das (amenazaron a masa Márquez) explotó y murió mucha
gente incluso vecinos del das, hubo sentencias de riesgo excepcional, falla en el servicio. Pero para
hablar de riesgo excepcional, el daño debe estar ligado causalmente a la actividad peligrosa (la sola
presencia del das genera riesgo. El DAS estaba amenazado.

Es muy difícil hablar de riesgo excepcional cuando el daño proviene de un tercero, y la bomba vino de
un tercero.

Ejemplo: Cuando rompen el oleoducto se producen varios daños, riego excepcional por la

actividad peligrosa que son los hidrocarburos, pero el daño se produce por la intervención
175
 del oleoducto que es hecho de un tercero, pero si ellos son vecinos del oleoducto entoncesfue una carga
que soportaron. Pero se pregunta por qué, si el daño no fue por la existencia del oleoducto sino por la
intervención que hizo la guerrilla.

Entonces se relativiza la falla en el servicio.

¿No es imprevisible que llegue la guerrilla a volar el oleoducto, o si lo es? Depende digamos de que
tramo vayan a volar, por la cantidad de kilómetros y no se tiene la capacidad de vigilar cada tramo.
Hay que mirar el elemento objetivo y el subjetivo de la imprevisibilidad.
Por ejemplo, en un municipio de cauca que fue tomado por la guerrilla 14 veces, hay que analizar las
circunstancias de tiempo y lugar. Si ya se lo tomo 8 veces, ¿por qué se lo volverían a tomar y no a otro
municipio? Puede ser imprevisible.

Mayo 15
Daños en cumplimiento de las funciones de la rama judicial. 
 
Análisis jurisprudencial del consejo de estado.
Se habla de 3 situaciones:
1. Responsabilidad por  Error Judicial: 
Vamos a entrar en el ámbito de la responsabilidad con Falla o Responsabilidad Subjetiva. Para hablar de
error judicial pensemos en el concepto de error en el servicio. Habíamos dicho que el concepto actual y
amplio de falla del servicio comprende un análisis del comportamiento de acción y omisión de la entidad
pública vs la carga o el contenido obligacional que prevé la constitución y la ley para el ejercicio de esa
función a cargo estado. Si queremos saber si hay error judicial debemos verificar, los requisitos, los
componentes, las normas que orientan la función de administrar justicia y particularmente la función de
administrar justicia a través de una providencia judicial. Clásicamente en Colombia no había
responsabilidad por error judicial, se creyó que aceptar la responsabilidad por error judicial seria restarle
autonomía a los jueces en el entendido que los jueces dirimen los litigios y lo hacen con decisiones
judiciales que hacen transito a cosa juzgada material y formal. Siempre hubo renuencia en la
jurisprudencia del consejo de estado a aceptar la responsabilidad por error judicial porque los jueces del
error judicial se veían intervenidos por los jueces de la responsabilidad lo que podía atentar contra la
cosa juzgada. 
 
Cuando estábamos en presencia del Código Judicial, el art. 40, traía un evento de responsabilidad
personal de los jueces, ese articulo 40 hablaba de los errores garrafales que podían cometer los jueces.
Lo curioso es que este articulo 40 regulaba un evento de responsabilidad entre el particular y el juez
persona natural, quien respondía no era el Estado sino el juez, era responsabilidad directa del agente del
estado. 

176
 Con el Art. 90 de la constitución del 91 se habla de la responsabilidad del Estado frente a los particulares
y en el inciso 2 de la responsabilidad de los agentes del Estado, frente al Estado mismo, allí el que
persigue al agente del Estado es el Estado. En la responsabilidad patrimonial del Estado están
los títulos de imputación ya estudiados, (falla en el servicio, riesgo excepcional, daño especial) y cuando
hablamos de la responsabilidad del agente del estado frente al Estado, hablamos de daño, hablamos de
imputación, pero cuando hablamos de daño, ese daño es el que padece el Estado, el estado que tuvo que
pagar una condena en la que se declaro su responsabilidad del estado. Es importante que se recuerde que
en la responsabilidad del agente ante el Estado hay un elemento subjetivo que es el de culpa grave o
dolo, pero en la responsabilidad patrimonial Estatal NO se habla de culpa grave o dolo, se habla de falla
del servicio (es distinto). 
 
Cuando un agente del estado incurre en una falla del servicio que compromete la responsabilidad de la
entidad para que trabaja, usted no mira si ese agente actúa con dolo o con culpa, cuando usted está
haciendo el juicio de responsabilidad estatal, cuando usted esta haciendo el juicio de responsabilidad
estatal verifica la falla, pero usted no mira quien cometió la falla en representación del estado o en
cabeza del estado lo hizo con dolo o culpa. Usted solo entra a estudiar estos elementos cuando se esta
estudiando la responsabilidad personal del agente del estado para con el estado. 
Es un cambio importante porque si vemos en el código del 70 se podía perseguir al juez que cometía un
error garrafal, estos jueces serían más cuidadosos en su actuar.
• Hay criticas al respecto, toda vez que en procesal civil hemos visto que un particular puede perseguir
la responsabilidad de un agente público de manera directa, podemos demandar a un ministro a un juez  a
un legislador. La respuesta que  se va a dar aca es que la responsabilidad patrimonial del Estado se
configura cuando se quiere imputar el daño al Estado, pero lo que se ha olvidado es que el Estado es
una ficción jurídica y actúa a través de sus agentes, entonces, cuando usted siente que el
Estado lo lesionó, la victima se propone a buscar su reparación y ejerce una acción, asume que el sujeto
pasivo es el Estado, pese a que la conducta se haya realizado por un agente que lo representa.
Puede ocurrir que el día de la madres estaba un agente del estado que no estaba en ejercicio de
sus funciones, chocó mi carro, allí no voy a iniciar una acción contra el estado sino voy a
intentar acción contra un particular, se va a demandar no por su condición de agente del estado
sino por haberme chocado el carro ÉL. 
• Para el Doctor Bejarano es posible aun en la constitución del 91 ejercer acciones contra los funcionarios
del Estado, sin tener que dar la vuelta de la que trata la Ley 80, que dice que si el agente del
estado, actuando en nexo con el servicio le causa a usted un daño, usted particular persigue al estado,
pero si el estado tuvo que pagarle a ese particular por haber sido declarado responsable, el estado puede
reclamar su patrimonio, a través de el ejercicio de una acción de repetición contra el agente para
recuperar su patrimonio, en este caso de responsabilidad personal hay que probarculpa grave y dolo, no
basta probar la falla y el error de comportamiento ni probar solamente el daño y el nexo, sino que
necesito probar también que hubo culpa grave o dolo. 
La única manera de demandar a un funcionario del estado de manera directa, es cuando el obra sin nexo
con el servicio y es por eso que vamos a repasar el concepto de nexo con el servicio OJO no confundir

177
 nexo causal con nexo con el servicio porque es distinto, aquí lo que estamos hablando es de un sujeto y
estamos verificando si su acción u omisión esta vinculada con el estado o vincula al estado. 
 
En el año 89 el consejo de estado acogió un test de conexidad que ha utilizado por muchos años y que
hoy se utiliza con reservas. Este Test dice que debe hacerse unas preguntas, que de ser positiva alguna,
habrá nexo del servicio: ¿El daño se produjo con algún elemento del servicio?, ¿El daño se produjo en
horas del servicio?, ¿El daño se produjo en el lugar del servicio?, todas las anteriores responden al
plano objetivo, y la ultima ¿El daño se produce con ocasión del servicio?, que responde al plano
subjetivo, es decir, el sujeto agente del estado actuó convencido que estaba en ejercicio de funciones
propias del servicio.
 
Ejemplo típico: si vamos a hablar de daño que ocasiona un soldado y vamos a verificar si ese daño
compromete la responsabilidad del estado.
• el caso que se presenta es un soldado que termina el servicio a las 6 de la tarde del viernes, va con
uniforme, va con el arma de dotación, tiene un enfrentamiento con un particular, se altera, saca el
revolver oficial y le dispara. Ese arma de uso privativo del estado, de acuerdo con el test de conexidad
me permite contestar SI  a la primera pregunta, el daño se produjo con un elemento propio del servicio.
La aplicación absoluta de este test permitiría contestar que hay nexo, que hay conexidad entre el actuar
de ese soldado y el estado, por ende ya entraría a analizar la responsabilidad del estado en los términos
del articulo 90 inciso 1.
• Siguiente evento, en horas de servicio, supongamos que el soldado no está armado, está de vigilancia en
una esquina de Bogotá, tiene su uniforme, esta en horario de servicio y se presenta la misma discusión y
con sus manos lesiona al particular con el que tuvo el conflicto. Por la sola circunstancia de estar en
horas de servicio, estaría comprometida la responsabilidad del estado, el análisis de responsabilidad no
se la haríamos a el persona natural sino al estado.
• En el lugar del servicio, sábado a medio día, están saliendo los soldados que prestan servicio militar,
dejan uniforme y armas, pero están en el batallón. Llega un proveedor de comida le hace un reclamo a
un soldado y se presenta un altercado. Según el test de conexidad por esa sola circunstancia hay
conexidad entre el actuar del agente y del estado. 
 
Pensemos en el caso de un policía de vacaciones en Cartagena, con su esposa e hijos, cuando estaban en
la playa no tiene elementos del servicio, no esta en el lugar ni en horas del servicio, el ve en la playa
como una pareja discute acaloradamente, ve como se para el señor y le pega a su pareja, el policía va e
interviene y se identifica como oficial de la policía y dice que va a llamar a la policía y que eso no puede
ser. El agresor se enoja y se agreden mutuamente quedando lesionado el particular. Según el test de
conexidad este al identificarse como policía actuó con ocasión al servicio. Aquí el lesionado podría
demandar al estado. En este ultimo ejemplo si viene un X y le echa piropos a la esposa el policía se
enoja y lo golpea ¿esas lesiones se podrían analizar desde la perspectiva de la responsabilidad del
estado? No. 
 

178
Ahora, el Consejo de Estado asume este Test con una aplicación relativa, el consejo de estado ha dicho
que va a utilizar ese test en conjunto con las pruebas del proceso, en aplicación de las reglas de la sana
crítica, va a hacer un juicio de valor de manera libre como le corresponde a un juez, para así llegar a la
conclusión de si es o no imputable el daño que se demuestra en un proceso determinado. 

Hay un ejemplo en donde el Consejo de Estado NO utilizo ese test de conexidad, pero ese caso tiene un
defecto, el caso es que un suboficial del ejercito llega a su trabajo y tuvo una afectación a su salud, por
lo que le dicen que debe ir a su casa a descansar, en su casa, tomando reposo, puso el arma de dotación
en la parte mas alta de un  armario casi escondida, recibió visitas y alguno de sus visitantes tomó el
arma, se la llevó, causó una muerte y puso de nuevo el arma en su lugar, las investigaciones condujeron
al suboficial del ejercito a nombre de quien estaba asignada el arma. Aquí en ese proceso que se
promovió por medio de la acción de reparación directa, se encuentra demostrado el daño, el elemento
del servicio que corresponde al arma de dotación oficial, pero negó la responsabilidad patrimonial del
estado, consideró el consejo de estado que si un tercero tomó el arma de un lugar escondido, resultaba
ser para el Estado un hecho imprevisible e irresistible, por lo que concluye que habrá hecho de tercero.
Entonces NO es responsable el Estado por el hecho del tercero, pero no porque tenga problema con el
test de conexidad porque el resultado que este emitía era que de hecho SI debía haber responsabilidad,
solo que se ponderan los distintos hechos adicionales del caso. Aquí no hay acción u omisión del estado
por lo tanto no sirve hablar de juicio de imputación que requiere hablar de falla o de riesgo o de  daño
especial. 

Cuando se presenta el hecho de tercero se rompe el nexo de causalidad (se puede romper por el hecho
del tercero, el hecho de la victima o fuerza mayor), por eso la diferencia entre que la responsabilidad no
se defina para el Estado por hecho de un tercero a que se libere de ella por no cumplimiento del test de
conexidad porque de ser un resultado negativo no habría que hacer ningúnanálisis de imputación de
responsabilidad adicional. 
La cuestión es que realmente el test no está en la ley, no está el juez obligado al test, de manera que
servirá su análisis pero no será el determinante para ver si un actuar compromete al estado.
 
Este tipo de responsabilidad tuvo una evolución no solo en sus elementos sino en su concepción misma,
en un principio era un juez frente a un particular y el juez debía pagar con su dinero, pero vemos como
en vigencia de la constitución del 91 para el consejo de estado, la responsabilidad por error judicial será
una responsabilidad estatal, sin perjuicio de que el Estado condenado por un error judicial pueda repetir
contra el juez, probando que éste obró con dolo o culpa grave, de manera que tuviera el juez que
devolverle al estado lo que el estado le pagó a las victimas. 
 
En el código judicial en el articulo 40, se encontraban actuaciones en las que respondería el juez por ser
extremadamente graves, como proferir decisión sin valoración probatoria, proferir decisión con base en
una norma derogada. Estos errores están relacionados con la tutela, vinculado con el concepto de vía de
hecho. Cuando se inicio el debate si la tutela procedía contra sentencias judiciales, se dijo que si pero
que el error debía haber sido garrafal. se desarrollaron estos conceptos, habiendo una decantación de la
179
jurisprudencia constitucional para ir mostrando cuales pueden ser esos defectos que van a configurar la
lesión del derecho fundamental del acceso a la justicia, del debido proceso o derecho de defensa y pueda
llegarse a una sentencia de tutela con prosperidad de las pretensiones. 
 
La jurisprudencia de consejo de estado es similar. El consejo de estado no tiene un catalogo de lo que es
error judicial, pero entiende que hay error judicial cuando el juez al proferir la sentencia o el auto que
hace transito a cosa juzgada, viola el contenido normativo que orienta el ejercicio de la función de
administrar justicia, es decir, si se produce una violación a esos componentes obligacionales a los que
esta sometido el juez por todos estos conjuntos normativos, si se demuestra esa violación y esa violación
se materializa en una decisión que hizo transito a cosa juzgada, estaremos en presencia de un error
judicial. 
 
Ej.: Sentencia 15128 de 2007, un piloto muy antiguo de Sam lo que hoy es Avianca, de los más expertos
y experimentados, toma la decisión de despegar de San Andrés a Bogotá a pesar de que algunos de
los elementos del tablero no funcionaban, pese a que el segundo a bordo le dice que no
despeguen, despegan y llegan bien al destino pero el incidente se reporta a la línea aérea, quien lo
desvinculó de plano, el capital inicia su proceso ordinario laboral, y llegó hasta la sala de casación
laboral de la corte, intentando de todo, en casación pide a la corte que casara la sentencia del tribunal
para que se le diera la razón, la técnica de casación implicaba estudiar la causal de casacióny estudiar si
esta sala debía o no casar la sentencia, era decirle al consejo de estado que resolviera a nombre de la sala
de casación laboral. El consejo de estado aprovecho esta sentencia para estudiar el error judicial, dice
que NO se puede pretender que por vía de error judicial entre un juez a decidir por el juez natural de la
causa, tiene que presentarse un error judicial en una providencia ejecutoriada, que la providencia revele
el incumplimiento de las normas imperativas que orientan el ejercicio de la función de administrar
justicia.

En el caso concreto el consejo de estado considera que la decisión de la sala de casación laboral NO

contiene un error judicial, dijo que una diferencia en relación con la valoración de las pruebas no puede
ser elemento suficiente para hablar de error judicial. Aquí para la corte sala de casación laboral esta
sentencia no debería casarse porque los requisitos no estaban cumplidos, porque las pruebas que se
sometieron a su valoración no son las que permite casar una sentencia de acuerdo con las normas que
para entonces regían la casación laboral. Esta sentencia también es importante, porque los miembros de
la sala laboral de la corte se hicieron presentes con su abogado, Jairo Parra Quijano, los magistrados de
la sala de casación laboral de la corte dijeron “mire jurisdicción de lo contencioso aquí hay cosa
juzgada” , el proceso era demasiado viejo que alcanzaron a utilizar el articulo 40 del código judicial y el
capitán demando a los 3 magistrados como personas naturales y de este proceso conoció la sala de
casación civil de la corte quien dijo que no había responsabilidad de los tres magistrados que integraban
para ese tiempo la sala de casación laboral. El consejo de Estado estudia esto y dice aquí NO hay cosa
juzgada porque NO hay identidad de sujetos, cuando se demando a los 3 miembros de la sala de
casación laboral ese fue un proceso entre el capitán y 3 personas naturales, regido por el articulo 40,
pero ahora se esta estudiando es la responsabilidad del Estado para con el capital y quien va a repetir
180
contra los 3 magistrados seria el estado en caso de que haya declaración de responsabilidad, de manera
que no hay cosa juzgada porque el objeto y los sujetos son distintos. 
 
En síntesis, hay esta responsabilidad por error judicial, cuando se está en presencia de una
providencia judicial ejecutoriada que comprende o contiene el incumplimiento de los imperativos
constitucionales y legales que le dicen al juez como se debe proferir una sentencia judicial o un auto. 
Es importante y necesario que para que prospere una demanda por error judicial que el interesado haya
agotado todos los recursos con los que contaba para lograr una decisión judicial ajustada a derecho, es
decir hacer uso de los recursos. Esto para que no se esté ante hecho de la víctima y NO se logre la
responsabilidad del Estado. Se deberá usar todo recurso ordinario y extraordinario toda vez que sea claro
que este último se encamine a eliminar el vicio de la providencia judicial.

¿Tiene que agotar la tutela? ¿Será que le pueden decir que si no agotó la tutela no se utilizó todo lo que
había a su alcance? La profesora dice que se debe agotar la tutela, de pronto le dicen que no por ser esta
tan estrecha, y antes de que se venzan los dos años del error judicial interponga su reparación directa por
error judicial. 

Mayo 17

Hubo una evolución en la responsabilidad del Estado por error judicial y en el código del 70 era posible
demandar directamente al juez siempre y cuando estuvieran dadas unas causales que la Ley establecía, y
se hace un juicio de responsabilidad directa al juez, con la Constitución del 91 el panorama cambio y es
necesario demandar al estado para que responda por esos errores judiciales sin perjuicio de que el estado
persiga al agente en  repetición cuando se demuestre que este actuó con dolo o culpa grave.
Decreto 01/81 {código contencioso anterior} Arts. 74 y siguientes normas concordantes con el código
judicial del 70 generaron conflictos en el Consejo de Estado, fue importante y tan difícil para el Consejo
de Estado que lo llevo a Sala Plena utilizando un método que existía antes y era declarando importancia
jurídica y lo que buscaba era declarar esta y que se fuera a la sala plena y que decidiera sobre estos casos
difíciles y complejosà IJ es el radicado porque es Importancia Jurídica. 

A propósito de ese tema se demandó a un medico y se demandó a un hospital público y por importancia
jurídica el caso fue a sala plena y el Consejo de Estado en vigencia de la CP del 91 dijo ¿Se puede
declarar la responsabilidad directa del médico en solidaridad con la responsabilidad del Estado? El
tema tambien fue abordado en la sentencia 15128/07 se demandó directamente a la nación, a la rama
judicial – Sala de Casación Laboral CSJ y a los 3 magistrados ellos habían propuesto la excepción
de cosa juzgada y el Consejo de Estado dijo que no había cosa juzgada porque lo que se va a estudiar en
la responsabilidad del Estado y únicamente si el Estado resulta condenado se va a estudiar la
responsabilidad del agente para con el Estado, esa es la respuesta que el Consejo de Estado le dio a esto,
lo que dijo es que si una persona demando de manera conjunta al estado y al agente, debe estudiar
primero la responsabilidad que puede tener el Estado y si encuentran configurados los elementos de la
responsabilidad, la declare y entra a estudiar la responsabilidad del agente para con el Estado como si se
181
 tratara de un llamamiento en garantía, el estado asumía que si estaban en el proceso el Estado y los
agentes, en este caso el hospital y el médico, no iba a estudiar la responsabilidad del médico frente al
demandante porque eso implicaría violar lo que establece el artículo 90 en la CP y más bien iba a
estudiar la responsabilidad del agente para con el estado en el evento en que el estado resultare
condenado. 

Hoy tenemos la posibilidad de que el damnificado demande al Estado, y también tenemos la posibilidad

de que el estado llame en garantía al agente o que el Estado ejerza la acción de repetición contra el
agente.

¿Qué va a pasar cuando un sujeto insista en demandar al estado y al agente? Hay una posibilidad y es

que se pueda estudiar la responsabilidad no del agente como tal, sino del agente con la entidad, quien
haya actuado sin nexo con el servicio, en esos casos aplicando lo que dice el CPCA hay que mirar si una
persona natural contribuyo con su participación en la causación del daño, podría ocurrir se convoque a
una persona natural a un proceso para que responda solidariamente con el estado, pero tenemos una
dificultad y es que tenemos que:
i. Verificar si hay un nexo de causalidad con el servicio
ii. Si contribuyo de forma eficaz en la comisión del daño
Porque si realmente actuó con ejercicio de sus funciones del Estado, necesariamente el Estado sería
quien origino el daño; puede ocurrir que el Estado actúe a través de Juan Pérez y se demande
a María López quien contribuyo en la causación del daño, cuando se trata de la concurrencia del Estado
con un tercero o del Estado con la víctima, lo que hay hoy de acuerdo con el artículo 140 del CPCA es la
divisibilidad de la obligación:
Artículo 140. Reparación directa. En todos los casos en los que en la causación del daño estén
involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual
debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la
ocurrencia del daño.
 
El título de imputación en error judicial esà falla del servicio, porque es importante demostrar que con la
procidencia judicial ejecutoriada se causó un daño y es importante que esa providencia está afectada de
error judicial porque cuando fue proferida se violó el contenido normativo que orienta el contenido de
la función judicial {puede ser porque no se valoraron las pruebas, se aplicaron normas que están
derogadas, no se utilizaron los postulados de argumentación jurídica}, el CE ha sido cuidadoso en decir
que no cualquiera diferencia que tengamos con una providencia judicial va a abrir paso para que se
hable de error judicial, es importante que para hablar de error judicial el demandante debe demostrar que
agotó todos los recursos que tuviera a su alcance para excluir el error judicial porque el sistema jurídico
procesal nuestro tiene mecanismos para que los propios jueces corrijan sus propias providencias.

¿Qué pasa si efectivamente la CSJ en casación penal casa una providencia que tuvo error judicial
pero para hacerlo se demoró 5 años? Ya hay una providencia de casación civil que casa la sentencia

182
del Tribunal en el entendido de que había un error, no se puede interponer una demanda por error
judicial porque el mismo sistema corrigió el error, pero ¿quépasa con esos 5 años que soportó el
afectado por ese error?Este caso tal cual no se ha visto, pero sirve para hablar de PRIVACIÓN
INJUSTA DE LA LIBERTAD y una sala de casación casa la sentencia, para el Consejo de
Estado la lesión del derecho a la libertad es un daño y en estos casos aun cuando durante esos 5 años hay
una providencia que respalde esa privación de la libertad pero luego hay una sentencia de casación que
casa la sentencia, el afectadopuede demandar por los perjuicios que le causo la privación injusta y aquí
hay otro título de imputación que es daño judicial {juega en el ámbito de acción y omisión de los
jueces}, en Colombia la privación injusta de la libertad se puede considerar determinante de
responsabilidad con fundamento en el daño especial y la falla del servicio. 

Puede que por ejemplo se tomen medidas preventivas contra ese sujeto, pero después de cierto tiempo el
sujeto puede quedar en libertad si no se ha comprobado su responsabilidad penal, si estuvo privado de la
libertad como medida preventiva y ajustado a la Ley, aquí hay responsabilidad patrimonial del estado, la
hay con fundamento en el daño especial, para garantizar el proceso penal se ponen medidas cautelares
implican unas cargas,esas cargas son excesivas, por ende esa carga solo debe soportarla quien en ultimas
es responsable penalmente, de manera que esa carga la tenemos que soportar y si el Estado no agota
todas las funciones que competen para juzgar y declarar responsable al sujeto que se le imputo la medida
hay responsabilidad del Estado. 

Eso que pasa con la privación de la libertad también pasa cuando se le quitan un bien, por ejemplo me
privaron de la posesión del bien  a través de una providencia por 5 años, la sala de casación civil dice
luego que ese  bien si es de esa persona, esa providencia se corrigió, el error judicial se corrigió, pero
después de un tiempo ¿Qué pasa con ese tiempo? Hay daño especial. 

Cuando se trata de una medida preventiva hay unos requisitos en la Ley, si está ajustado a la
Ley es legítimo, y por ende tendrá que soportarlo {la medida cautelar dura 1 año}, entonces un sujeto
respecto del cual concurren indicios graves y se conduce que se prive la libertad de manera preventiva
y no se logra demostrar que es culpable, por lo que queda libre va a demandar al estado, de igual forma
va a haber daño especial después del año. 

Nuestro sistema penal es un sistema normativo que propende por la seguridad del sistema y tiene que
tomar medidas preventivas pero el Estado tiene que obrar de forma eficiente para demostrar que ese
sujeto si cometió el licito y muchas veces el Estado no lo hace, el CE desde el 2006 dice que se va a
analizar en qué casos hay hecho de la víctima porque el hecho de que ese privado tiene que ver con sus
actuaciones, sea que se escondió o demás. 

Ejemplo: padre abusaba de su hija de 14 años, entran en un proceso penal, toman medidas cautelares,

queda privado de la libertad, pero nunca se demostró responsabilidad penal respecto de la víctima, el
Consejo de Estado para que haya un fallo justo declara el hecho de la víctima, es decir, el hecho del
demandante padre que abusa de su hija para negarle la indemnización, y si bien estuvo privado de la
183
 libertad pero lo encontraron en el lugar de los hechos, pero por cuestiones que no entendemos el juez
penal absolvió y para el Consejo de Estado la privación de la libertad fue justa, no genero un daño
antijurídico, niega la responsabilidad patrimonial fundamentado en el hecho de la víctima. 

A veces hay cargas que tenemos que soportar, se ha aprendido que precisamente el daño especial es el
rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, si se le impone a un sujeto con
ciertos requisitos la carga de soportar una medida de aseguramiento y lo sometieron a 1 mes para
garantizar el resultado de un proceso, a juicio de la profesora no habría daño, es la carga que tiene que
soportar porque respecto de él concurrieron los indicios graves y todas las circunstancias de modo
tiempo y lugar; si por ejemplo está ahí porque un homónimo de él fue quien cometió un delito, en ese
caso si habría una falla. 
En privación injusta de la libertad están presente los 2 títulos de imputación  (i) Falla en el servicio: por
ejemplo cuando se dice que el sujeto es responsable penalmente sin haber verificado todos los elementos
que configuren la responsabilidad penal, quedo privado de la libertad con fundamento en una sentencia
que luego fue revocado, el Consejo de Estado ha dicho que ese tiempo que estuvo privado de la libertad
aun cuando estaba soportado por una providencia que después se revocó, es un tiempo que él no debía
soportar y por ende declara la responsabilidad patrimonial; y (ii) Daño especial: cuando se afirma
que hay una carga que él no tiene que soportar y que quien tiene que soportarla es quien finalmente
resulte declarado responsable,a contrario sensu al que no se le demuestre que es responsable penalmente,
se considera víctima y sujeto legitimado para lograr indemnización por privación injusta de libertad. 
Cuando se habla de responsabilidad se verificará si hay:
★ Causa extraña
★ Hecho del tercero: en privación injusta de la libertad puede ocurrir en el evento en que hayan falsos
testigos, unos por sacar ventaja denuncian a otro con fundamento en testimonios falsos; si se condena a
alguien con base en testimonios falsos y con posterioridad se demostró que eran falsos. 
Se puede hablar de hecho de tercero cuando para la entidad demandada fueron irresistibles e
imprevisibles esos testimonios, se podría estar hablando del hecho de tercero determinante del
daño probando romper el nexo causal y evitando la responsabilidad patrimonial de la entidad
demandada.
★ Hecho de la víctima

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: todos los daños

que cause la rama judicial y que no se materialicen en una providencia judicial ejecutoriada se analizan
desde la perspectiva del defectuoso funcionamiento
La rama judicial se manifiesta mediante autos y sentencias, cuando el daño proviene del auto o
sentencia ejecutoriado estaremos hablando de error judicial, pero cuando se trata de daños que provienen
de la rama judicial y no de una providencia judicial ejecutoriada estaremos en el escenario del
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 
Este involucra el título de imputación clásico que es la falla del servicio.

184
 Ejemplo: un sujeto recibe unos bienes en calidad de secuestre, mientras se adelanta un proceso
ejecutivo, el juez designo al secuestre y le entrego los bienes, este secuestre llevaba mucho
tiempo de secuestre y le dijo al juzgado que ya estaba viejo para ser secuestre y un día el
secuestre se fue, vendió los bienes secuestrados y se fue, el ejecutante interpuso reparación
directa contra la rama judicial, la nación colombiana y dijo y logro demostrar que los bienes
valían más que lo recaudado por el secuestre, se logra vender al mejor postor tratando de
recaudar el mayor valor posible, hubo un gran debate, si el secuestre es un 3ro ¿Por qué responde
el estado? ¿Por qué se habla de responsabilidad de la administración de justicia? El rol del
secuestre involucran a la rama judicial para el CE porque quien designa a estos es la rama
judicial, la legislación regula sus funciones, quien vigila estas funciones es la rama judicial, por
ende la acción u omisión del auxiliar de la justicia involucra a la rama judicial, el sistema judicial
fallo y lesiono derechos de los que estaban en proceso ejecutivo. 
Ejemplo: una persona contrató a una abogada porque quería comprar bienes rematados, la señora
no salió favorecida y por lo tanto se le tenía que devolver el depósito judicial, que es requisito para
participar en la puja de los remates, la abogada se hizo amiga del secretario del juzgado, entonces la
abogada reclamo el título, pues suplanto a la dueña del dinero y reclamo el deposito, y la señora
demandó a la administración de justicia y no a la persona natural, pero el Consejo de Estado dijo que era
hecho de la víctima, porque ella le dio todos los poderes para que se constituyera el títuloy si ella
en abusó de esas funciones reclamo el título y lo cobro excediendo el mandato es un hecho que tiene que
asumir por su elección, el Consejo de Estado negó las pretensiones.

¿Es posible hablar de responsabilidad patrimonial del estado por error en un laudo arbitral? En
cumplimiento de la norma que indica que los particulares pueden administrar justicia, los particulares
son los que eligen a los árbitros ¿Qué ocurrirá si hay un error que lesiona el derecho de propiedad de un
derecho? Si se aplica la lógica aplicada al secuestre {quien elige al secuestre es el estado}, en el arbitraje
el tema no es tan fácil porque la listas no las hace el estado y los particulares que concretamente son
elegidos árbitros no son elegidos por el Estado; el CPACA en su Artículo 140 dice que la reparación
directa procede para demandar la indemnización del daño y habla de los particulares que ejercen
funciones propias del estado, esa norma permite afirmar que como el árbitro ejerce funciones propias del
estado, hay responsabilidad del estado. 

Mayo 19
Hemos visto: Responsabilidad por la acción u omisión del error judicial; eventos de error judicial,
estamos en presencia de típica falla del servicio; tratándose de privación injusta de la libertad podemos
tener dos tipos de imputación: la falla del servicio, cuando la privación de la libertad proviene de una
decisión judicial ejecutoriada; responsabilidad por privación injusta de la libertad con fundamento en el
daño especial, ese daño especial se estructura para la Jurisprudencia en el entendido que el sujeto que
está privado de su libertad y en relación con el cual no se demuestra la responsabilidad penal, ha
soportado una carga que no tiene que soportar, veíamos como si el sujeto queda libre porque se
comprueba que no es responsable penalmente o porque se aplica el in dubio pro reo o la presunción de
inocencia, en estos eventos asume el Juez que él no debió soportar esa privación de la libertad, es injusta
185
y por ende constitutiva de daño indemnizable. Vimos cómo es posible estructurar una responsabilidad
patrimonial con fundamento en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y aquí
caben todos aquellos eventos que no correspondan a privación injusta de la libertad y al típico error
judicial, podemos tomar en cuenta acciones u omisiones de los auxiliares de la justicia, de los
funcionarios judiciales, y estábamos evaluando la responsabilidad del Estado por el error en el laudo
arbitral.

Hay dos tesis, quienes sugieren que la responsabilidad es personal, del árbitro, particular que ejerce de
manera transitoria la funcion de administrar justicia, o la tesis indicativa de que la responsabilidad es del
Estado toda vez que la función de administrar justicia está a cargo del Estado y por vía constitucional y
legal, se le entrega transitoriamente esa función a los particulares.

Un punto a favor para quienes sostienen la tesis de que la responsabilidad es personal, tenía que ver con
la forma cómo funciona el arbitraje, particularmente la elaboración de las listas, la escogencia de los
árbitros y la decisión de sustraer del conocimiento del juez natural el litigio que está en manos del
particular. El artículo 140 de la Ley 1437 del 2011 alude a la reparación directa cuando se causan daños
con acciones u omisiones de particulares que ejercen funciones del Estado.
Eventos de responsabilidad que también son comunes: referente a los soldados.
 Soldados que prestan servicio militar obligatorio
 Soldados que prestan servicio militar como voluntarios

Hay muchos procesos en los que se debate la responsabilidad del estado por lesiones o muertes de los
soldados. El Consejo de Estado ha elaborado una Jurisprudencia que diferencia el manejo qué hay que
hacer cuando se trata de un soldado que presta servicio militar obligatorio y el soldado profesional o
voluntario. Cuando se trata del soldado que presta servicio militar obligatorio se utiliza como título de
imputación: el riesgo. Cuando se trata de un soldado voluntario o profesional debe probar falla del
servicio.
Tratándose de un soldado que presta servicio militar obligatorio y se presenta una lesión o muerte del
soldado, a los damnificados no les corresponde, no se les exige que prueben la falla del servicio, basta
demostrar que se estaba realizando una actividad riesgosa que es la que se ha encomendado a la
soldados, entonces basta probar que la lesión o muerte proviene de la concreción de ese riesgo, para que
se estructure la responsabilidad.

Tratándose del soldado profesional, lo que asume la Jurisprudencia es que él voluntariamente comparte
el riesgo con el Estado, se asume que esa actividad profesional es el motivo de una vinculación legal
reglamentaria de tipo laboral, a cambio de la cual el soldado percibe una remuneración. Cuando padecen
un daño, lesión o muerte, para la Jurisprudencia es fundamental demostrar que hubo una falla del
servicio.
El soldado voluntario está capacitado, está entrenado, es un sujeto que percibe una remuneración a
cambio de esas actividades que comportan riesgo. Si se presenta un daño o muerte, en principio se
podría afirmar que es el devenir o la consecuencia de esta actividad peligrosa que él asumió a cambio de
186
una remuneración. Pero si se demuestra que ese soldado voluntario fue sometido a un riesgo innecesario,
fue expuesto a una situación para la cual no estaba preparada como soldado voluntario, se le entregaron
armas en su defensa que estaban en mal estado etc.. lo que pueda constituir falla del servicio dentro del
incumplimiento de los protocolos militares, pues ahí se estructurará el título de imputación determinante
de la responsabilidad del estado por la muerte del soldado voluntario.

Lo que asume la Jurisprudencia respecto al soldado que presta servicio militar obligatorio, inicialmente
dijo que cuando el Estado recibe al soldado a prestar servicio militar obligatorio le hacen un examen de
aptitud que el tiene que pasar, una vez superado esos exámenes, los soldados deben realizar unas
actividades en beneficio del Estado pero el Estado tiene unos deberes de protección, de seguridad, de
cuidado y de custodia frente a esos soldados. Así como el Estado recibe al soldado en perfectas
condiciones debe devolverlo, si a ese soldado le pasa algo, una lesión o muerte, el Estado responde,
inicialmente se dijo que respondía de manera objetiva, y asumía que la obligación de protección y
cuidado del Estado para con los soldados era una obligación de resultado, de manera que al generarse un
resultado adverso como la lesión o muerte del soldado, la responsabilidad era evidente. El Consejo de
Estado ha hecho esfuerzos por desobjetivizar la responsabilidad y durante mucho tiempo ha sostenido
que el soldado que padece lesión o muerte prestando su servicio militar, lo que evidencia esa lesión o
muerte es que el Estado incumplió los deberes que tenía para con el soldado, deberes de protección,
cuidado, atención. Ese resultado dañoso revela el incumplimiento de ese contenido obligacional, lo cual
permite estructurar la responsabilidad con sustento en la falla.

Tratándose del soldado que presta servicio militar obligatorio se ha dicho que por la naturaleza de la
actividad, al demandante le basta probar el riesgo y que el daño proviene de la concreción del riesgo;
pero tratándose de servicio militar obligatorio, utilizáron el riesgo inicialmente como un titulo de
imputación de una responsabilidad objetiva, ya hoy no se habla de la típica responsabilidad objetiva en
todos los casos, toda vez que cuando se manejó la responsabilidad objetiva desde las obligaciones de
medio y resultado, se estaban generando decisiones abiertamente demostrativas de que el título de
imputación para esos casos era la falla del servicio. Si el soldado se devuelve a la sociedad muerto o
lesionado, quiere decir que el Estado que lo tuvo bajo su cuidado x número de meses, no lo cuido, no
desplegó las obligaciones que tenía a su cargo, y muchas veces esos eventos de lesión o muerte de
soldados que prestan servicio obligatorio se evidencia que hubo una falla del servicio, pero si para el
demandante es muy difícil probar la falla del servicio porque la información no la tiene la víctima sino el
Estado, por eso se elaboraron esas pérdidas de responsabilidad objetiva “yo no tengo como probar que
se violaron los protocolos militares, lo que yo se es que entró un joven sano y salió muerto o lesionado y
allí hay una responsabilidad objetiva” esto fue lo primero que dijo el Consejo de Estado durante muchos
años. Hoy si el soldado es lesionado o murió, yo no sé qué pasó allí pero yo infiero que hubo falla,
porque si hay un contenido obligacional que obliga al Estado a proteger, a cuidar a ese soldado, y lo
entregan lesionado es porque no lo cuido.

Hay sentencias en los que son los mismos soldados los que se autolesionan, caso de un soldado, dice el
ejército que el soldado estaba limpiando su arma de dotación y se le disparo accidentalmente; la familia
187
promueve reparación directa y el Estado contesta que es hecho de la víctima: el estaba manipulando su
arma, la uso mal y se autolesionó. En el proceso había una prueba de la víctima indicativa de que era un
proyectil de arma larga, que había entrado en la cabeza del soldado no de abajo hacia arriba (como lo
planteaba el ejército) sino de arriba hacia abajo. Un arma larga ¿cómo es posible que pueda ser
manipulada por el mismo soldado de arriba hacia abajo?, con esa prueba reina la Jurisdicción de lo
Contencioso descartó el hecho de la víctima, y consideró demostrada la falla del servicio determinante
de la responsabilidad.

Tenemos el caso de otro soldado que se sometió a unos entrenamientos intensos en tolemaida, parte de
las pruebas comprendía pasar por unos túneles debajo de las tierras en horas de sol intenso. El soldado
manifestó que no podía más, lo empujaron, lo regañaron, presionado por todo entra al túnel, y sufre un
paro cardiorrespiratorio y queda en el túnel. Allí se estructuró una falla en el servicio y no fue fácil
estructurarla, hubo algunos testimonios valientes que estructuraron la falla del servicio.

Hay otro caso de un soldado que estaba muy inconforme con la prestación del servicio militar
obligatorio, escribía cartas a su familia sobre su situación, manifestaba todo el tiempo que quería morir a
estar allí. Lo mandaron al psicólogo y este registro que tenía depresión profunda, ansiedad, debe estar en
observación. Hubo un día que se estaba preparando una parada militar, todos tenían que salir a trotar, y
ese soldado se quedó en los alojamientos, aprovechó el momento y se disparo con su arma de fuego, se
suicido. El Estado alegó hecho de la víctima, pero el Consejo de Estado consideró que el hecho de la
víctima no estaba conformado como causa exclusiva del daño, imprevisible e irresistibles no se
cumplieron en este caso, porque este soldado manifestó reiteradamente que no quería estar allí,
diagnóstico indicativo de depresión profunda, teniendo estás alertas el Estado debió acompañar a su
soldado y no lo hizo.

Tratándose del servicio militar voluntario, en el que traba una relación “laboral” entre el soldado y el
Estado también podría probarse responsabilidad por riesgo, lo que sucede es que cuando es por riesgo,
se entiende que fue asumido por el soldado y se entiende que si hubo alguna concreción del daño pues se
pudo haber incurrido en alguna acción indebida que no podía configurar la responsabilidad del Estado.
La Dra. No es partidaria de esto, podríamos imaginarnos una situación en la que un soldado voluntario
tiene a cargo un vehículo del Estado y hay un accidente que lo lesiona, el no tendría que probar falla
para obtener la indemnización. Lo que se entiende es que la carga probatorio para el que presta servicio
militar obligatoria es más suave que la carga probatoria a cargo del soldado voluntario.

Pregunta: No me quedo claro el tránsito en el servicio militar obligatorio. Lo primero que dijo el
Consejo de Estado es responsabilidad objetiva si el soldado está lesionado o muerto, incumplió una
obligación de resultado de manera qué hay responsabilidad objetiva, se exonera probando causa extraña
(tesis clasica). Ahora vamos a entender que ese sujeto está obligación a prestar servicio militar, que está
sometido a un riesgo o a unas cargas, y que el daño que el padezca va a significar la concreción de un
riesgo. Cuando se trate de damnificados la víctima directa o indirecta de soldado que preste servicio
militar obligatorio, el no está obligado a probar la falla porque es muy difícil probar lo qué pasa allá
188
adentro, para ligerar un poco la situación el Consejo de Estado va asumir que se concretó el riesgo y eso
fue determinante para la producción del daño, responsabilidad objetiva por riesgo, no le voy a exigir a
los demandantes que prueben falla. Pero en a evolución Jurisprudencial lo que infiere la Jurisprudencia
es que con ese resultado adverso que es la muerte o lesión del soldado, voy a inferir que hubo una falla,
yo no sé qué falla, porque hay todo un elenco de obligaciones del Estado con el soldado, se infiere que
se incumplió con ese catálogo de obligaciones, esto es un esfuerzo por desobjetivizar la responsabilidad.

Si el soldado está realizando una actividad peligrosa en beneficio del Estado vamos hablar de una
responsabilidad por riesgo si es evidente que el riesgo se concretó en un daño, pero si lo que se advierte
ahí es que hubo una falla porque por ejemplo hay un soldado que no tiene ni idea de sistemas eléctricos
lo ponen juntar una red eléctrica y hay un daño, hablaremos de falla por una exposición imprudente del
soldado a una actividad para la cual no estaba preparado. Entonces lo que siempre vamos analizar es la
naturaleza de la actividad que motiva el daño. Si es una típica actividad peligrosa se podría estar
estructurando una responsabilidad objetiva, pero si hay defectos en la actividad se podría estructurar una
responsabilidad en falla. 

En la evolución jurisprudencial lo que infiere la jurisprudencia es que no tiene que llevar la cámara para
tomarle foto a la falla en la que incurrió el ejército, con el resultado adverso que es la muerte o la lesión
del soldado voy a inferir que hubo una falla, porque hay todo un catálogo de obligaciones a cargo del
Estado, en que se obliga a proteger, cuidar, darle servicio de salud al soldado, etc. Entonces se va inferir
que se incumplió todo un catálogo de funciones en un esfuerzo por desobjetivizar la responsabilidad. No
habría una presunción sino un indicio de falla del servicio, más que hablar de presunción es una
inferencia lógica, porque con el resultado se puede inferir que hubo una falla. 
Ese límite entre la presunción de falla y la responsabilidad sin falla u objetivo es muy discutido pero la
jurisprudencia ya no habla de la presunción de falla ni siquiera en la responsabilidad médica, solo habla
de la responsabilidad con falla o de responsabilidad objetiva. 

La responsabilidad del Estado tiene una doble función, que no solo es reparar, sino que también debe
diagnosticar las falencias del Estado. es muy importante para tener en cuenta esa doble función, detectar
y declarar las fallas, primero porque se hace el diagnostico de las falencias del Estado con miras a la
prevención de daños y segundo porque permite al Estado perseguir a la gente que pudo actuar con dolo o
culpa grave en la producción del daño, es decir hace efectiva la acción de repetición. 
La falla es el elemento fundante de la responsabilidad, pero no se debe probar falla en un régimen de
responsabilidad objetiva cuando hay riesgo excepcional o hay daño especial, pero si un evento en que
podría analizarse desde la perspectiva del riesgo esta debidamente probada la falla el juez deberá usar
esa falla para estructurar a imputación y declarar la responsabilidad. 

En conclusión, cuando se presta el servicio militar es riesgo y basta entender que hay una actividad
peligrosa, hay un riesgo al que se somete el soldado para que se estudie bajo la teoría del riesgo la
responsabilidad, no le compete al demandante probar la falla, esta es la tesis clásica. Pero hay quienes
creen (se incluye a la profesora) y en algunos fallos del Consejo de Estado esta que cuando se entrega al
189
soldado lesionado o muerto lo que se puede inferir es que hubo una falla, pero típicamente, clásicamente
es riesgo.  

Esto que hemos analizado de responsabilidad por daños que padecen los soldados es importante para
analizar la responsabilidad del Estado por los daños que sufren las personas que están en las cárceles
viviendo una privación de la libertad como medida de aseguramiento o cumpliendo una condena de
privación de la libertad; entonces los razonamientos de la jurisprudencia es que si el recluso entro sano
debe salir sano, si sale lesionado o muerto haya le hicieron algo y el Estado tiene la responsabilidad de
custodia y de cuidado. Tratándose de reclusos es necesario verificar las normas que establecen los
deberes que tiene el estado para con los reclusos como por ejemplo un trato digno, satisfacer las
necesidades básicas del recluso, darle unas condiciones de vida digan (Cuando vemos noticias decimos
que el Estado incumpliendo todo porque en las cárceles hay hacinamiento, crisis porque no hay lugares
de reclusión, no hay espacios dignos para descansar, fácilmente los reclusos del país proponen una
acción de grupo y tienen las de ganar), si ellos no están en condiciones dignas, el Estado estaría
incumpliendo su deber y eso desencadenaría en falla. 

190
 SEGUNDO SEMESTRE

Julio 24

MODULO: RESPONSABILIDAD MEDICA

Profesora: Aida Patricia

Validar los elementos que estructuran la responsabilidad: el daño e imputación.

Categorías de daños que son muy frecuentes en la responsabilidad médica:

- Daño muerte.
- Lesión física o psicofisica.
- Pérdida de la oportunidad de sanar, de vivir o de recuperar la salud.
- Lesión del derecho a ser oportunamente atendido.
- Lesión del derecho a ser informado.
- Lesión del derecho a la seguridad.

Esta categorización no es limitada, el Consejo de Estado ha dicho que debemos evaluar el tipo de
facultades que emanan de la Ley para los destinatarios de los servicios de salud y podrá haber tantos
daños como derechos sean lesionados. {esta es una razón para no estar de acuerdo con la categorización
de perjuicio que hace el Consejo de Estado llamado: daño a la salud, concepto que sustituyó perjuicio a
la vida de relación; ese concepto que es un concepto típico de perjuicios se presta para confusión sobre
todo cuando hablamos de responsabilidad médica, cuando hablamos de ésta hacemos referencia a
derecho a la salud, derechos a recibir servicios de salud, son derechos que están en la Constitución y que
han sido desarrollados por la Corte Constitucional}
Cuando hablamos de la responsabilidad médica del Estado hablamos de una responsabilidad
extracontractual, entre el prestador (ente público) y el destinatario del servicio de salud NO hay un
contrato; el prestador de servicio de salud lo hace en cumplimiento de las disposiciones constitucionales
y legales que lo obligan, la fuente es la Constitución y la Ley, a diferencia de lo que ocurre en la
responsabilidad médica privada, cuando hablamos de prestadores de servicio de salud privados, podrá
existir como fuente de la obligación un contrato, y deberá dirigirse a lo que establezca el contrato,
verificará los derechos de cada una de la partes.

MUERTE Y LESIÓN FÍSICA

Muerte, lesión física y últimamente se habla de la lesión psicofisica. Sentencia sobre la lesión
psicofisica: mujer que se practica una citología, afirma que en la práctica del examen diagnóstico la
ginecóloga realizó un procedimiento muy brusco y le causó una lesion; sale del examen y va a medicina
legal, y efectivamente comprobaron que había una lesión corporal toda vez que presentaba sangrados y

191
desgarres en su zona vaginal. Ella promueve una acción de reparación directa contra el prestador público
de los servicios de salud, pero el daño que invoca es la pérdida de la virginidad, porque afirmó que era
virgen en su demanda. Para el Consejo de Estado, la mujer demostró la afectación psicofisica que ella
padeció a consecuencia de la pérdida de la virginidad. ¿La virginidad es un bien jurídico protegido? El
Consejo de Estado utiliza hábilmente el concepto de lesión psicofisica para considerar que el daño no es
la pérdida de la virginidad por lo abstracto del concepto, pero se afectó la parte emocional de la
paciente: se deprimió, se aisló. Esto para demostrar cómo el Consejo de Estado sigue explorando
tipologías de daños.
La lesión psicofisica no comprende la típica lesión corporal sino la alteración psicofisica del paciente,
está vinculada está lesión a su fuero interno, al ámbito propio de la psiquis del paciente.

PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE SANAR, VIVIR O RECUPERAR LA SALUD

En responsabilidad médica ocurre que los pacientes generalmente llegan con un principio de daño,
encontramos situaciones en las que el paciente demanda a la entidad prestadora del servicio de salud
porque está enferma, o lesionada. Cuando se presentan incumplimientos del prestador de servicios de
salud, es difícil en ciertos casos probar si la situación del paciente proviene si y sólo si del descenlase de
su enfermedad o lesión, o si proviene de una falla del prestador del servicio de salud, por está dificultad
el Consejo de Estado en RM maneja este concepto con mucha frecuencia: la pérdida de la oportunidad.
{Sentencia 11878/00}
Inventado: Un joven llega a urgencia de un hospital público con una lesión cráneo encefálico grave. El
joven es atendido de manera tardía, a las 2 horas. Mientras le están prestando los servicios el paciente
muere. Generalmente el demandado dice: lesión cráneo encefálica grave que fue la causa de la muere, o
la causa de la muerte está en el retraso en la atención que se le brindó al paciente. En el mundo científico
es muy difícil contar con una prueba exacta, que nos diga qué habría podido pasar con ese paciente si lo
atienden en la primera hora. Si hay una prueba directa que nos diga que si se hubiera atendido en la
primera hora se hubiera podido salvar la hemorragia inminente que presentaba, la muerte es imputable al
prestador del servicio por falla del servicio, pero si no tenemos esa prueba el Consejo de Estado opta por
hablar de una pérdida de la oportunidad: si el paciente muere hay una pérdida de la oportunidad de vivir,
podría estar vivo, podría es un concepto subjetivo, y pérdida de la oportunidad también. En sentencias
más recientes el Consejo de Estado ha querido aterrizar un poco esta tipología de daño, y decir que al
demandante le toca probar que ese paciente tenía una portunidad y además probar el tamaño de la
oportunidad perdida. ¿Qué tanta oportunidad tendría de vivir ese paciente si hubiera sido atendido más
prontamente?
Sentencia 11878/00: Un joven con apendicitis retrocecal, estudiante de la Universidad industrial de
Santander, presentaba dolores abdominales, lo antendieron pero le dijeron que era un simple dolor de
estomago, tómese una buscapina. A los tres días vuelve con un cuadro mucho más complejo, no le
hicieron un diagnóstico oportuno ni cierto, y el paciente llega a con un cuadro más agravado, amarillo,
dolor abdominal agudo, no podía caminar, y después de estar 7 días internado, la familia se desespera y

192
se lo llevan a un hospital privado y se dan cuenta que tiene un sepsis generalizada a consecuencia de una
apendicitis retrocecal que nunca se le había diagnosticado. El Consejo de Estado dice, es cierto que las
entidades prestadoras de servicio de salud no están obligadas a lo imposible; cuando se trata de
enfermedades de diagnóstico difícil no hay falla si se demuestra que el prestador de servicios de salud
hizo todo lo que estaba a su alcance por hacer un diagnóstico acertado y no lo logró. En la sentencia está
demostrado que el hospital no agotó todos los procedimientos diagnósticos con los que contaban para
definir la enfermedad del paciente. La enfermedad apendicitis retrocecal es una enfermedad de difícil
diagnóstico; el Consejo de Estado entiende que el daño consistió en la pérdida de la oportunidad de vivir
y no en la muerte, porque el tenía igual una enfermedad grave, de difícil diagnóstico. ¿A cuánto tiene
derecho la madre o el padre por perjuicio moral, si el daño es la pérdida de oportunidad de sanar, de
vivir o de recuperar la salud? Se daría la suma máxima que se daba en casos de muerte. Deberá demotrar
la oportunidad, tamaño de la oportunidad, y que la oportunidad se perdió por falla imputable al prestador
del servicio de salud.

LESIÓN DEL DERECHO A SER OPORTUNAMENTE ATENDIDO

Lesión del derecho a ser oportunamente atendido: Daño que es autónomo y que también es subsidiario.
{sentencia: un señor mayor tenía una enfermedad cardiaca y fue a donde su cardiólogo, le ordenaron un
procedimiento quirúrgico para evitarle un infarto porque tenía taponadas las arterias. El señor presentaba
una degradación de su salud, lo internan en el hospital y solo al cabo de 4 meses le practican la
intervención, durante los 4 meses presentó dolores, de tal magnitud que le dio un pre infarto. Cuando el
Consejo de Estado analiza las pruebas, se da cuenta que el estuvo 4 meses en presentación de demanda,
desacato, tutela etc. Y presentaba dolores; finalmente cuando le da el pre infarto, le practican el
procedimiento y el hombre recuperó la salud y demandó. El Consejo de Estado, estudia la situación y
particularmente las notas de enfermería, historia clínica y testimonios, indicativos que el señor sufrió
mucho durante el tiempo que permaneció en el hospital y considera que el señor padeció un daño que no
era la lesión física, no era la muerte sino la lesión del derecho a ser oportunamente atendido: si bien es
cierto la entidad prestadora de salud prestó el servicio, práctico la cirugía pero lo hizo tarde, el paciente
tiene derecho a la atención oportuna y eficaz, y durante ese tiempo de espera padeció lesiones, perjuicios
morales. De tal manera que consideró como daño determinante de la responsabilidad la lesión del
derecho a ser oportunamente atendido, y como perjuicio, el perjuicio moral. La Dra. Habría alegado
derecho a la dignidad del paciente y este tipo de derechos. La Dra. Considera que habrían podido pedir
lucro cesante, porque si bien el paciente era pensionado, de haber demostrado que tenía una actividad
productiva que tuvo que suspender por 4 meses a la espera de una intervención, allí se podía configurar
lucro cesante. Podría también hablarse de un daño emergente, porque si la esposa se tuvo que ir a
acompañarlo durante los 4 meses, dejar sus actividades rutinarias y contratar quien la ayudara en su
casa, se configuraría un daño emergente.
La lesión del derecho a ser oportunamente atendido es un daño que sólo opera cuando los otros daños
principales no operan. Ejemplo: si el paciente hubiera quedado con una incapacidad física demostrada
como consecuencia de una falla del servicio, en principio no podría alegar lesión física y lesión del

193
derecho a ser oportunamente atendido como daños concurrentes. El Consejo de Estado lo que dijo fue
que la lesión física no está comprobada como daño imputable a la demora porque él ya tenía una merma
en la capacidad física por sus problemas cardiacos, pero el daño que sí se va a tomar en cuenta es el
daño de la lesión a ser oportunamente atendido, y con base en ese daño estructuro la responsabilidad.

LESIÓN DEL DERECHO A SER INFORMADO

El paciente tiene derecho a que se le informe TODO, desde que se traba la relación médico- paciente. Si
se le va a realiza un procedimiento diagnóstico tiene derecho a que se informe qué procedimiento, como
es el procedimiento, que procedimientos alternos hay, riesgos, consecuencias, se le informe su
diagnóstico. Toda decisión que tome un paciente según lo establece la Ley 23/81 exige de una
información previa. Si una entidad prestadora de servicios de salud obtiene un consentimiento del
paciente, sin haberlo informado previamente, estaría incumpliendo la Ley y eso es falla, y esa falla
puede ser determinante del daño consistente en la lesión del derecho a ser informado.
En la práctica ese daño puede concurrir con la lesión física o la muerte. {Sentencia/ 02} Un señor tenía
un absceso en el cuello, el prestador del servicio de salud le informa que deben hacerse exámenes
diagnósticos, y es necesario realizar un proceso diagnóstico. El señor se asusto y volvió a los 3 años
cuando el absceso ya era una masa en el cuello que le aprisionaba la carótida. Los prestadores del
servicio le dijeron que esa situación que presentaba era muy grave, hay que hacerle intervención
quirúrgica para remover la masa. El señor fue intervenido quirúrgicamente, el personal médico fue el
más especializado y su procedimiento quirúrgico fue excelente, se respetó la Lex artis. Cuando estaba
terminando la cirugía el señor presentó una complicación toda vez que tenía una especie de parálisis, fue
intervenido por segunda vez de urgencia para tratar de remover la causa de la parálisis, pero
infructuosamente el señor quedo paralizado con una incapacidad del 100%. La familia demandó por el
incumplimiento del deber de informar, porque al paciente nunca le informaron que él podía quedar
paralizado después de la cirugía. El Consejo de Estado evalúa la historia clínica del paciente y se da
cuenta que efectivamente el paciente no fue informado, dentro de las consecuencias de la cirugía hay un
porcentaje de que quede paralizado. Para el Consejo de Estado el daño no consistió en la lesión física
sino en la lesión del derecho a ser informado o lesión del derecho a un consentimiento informado.
Esta sentencia es importante porque es la primera que toma la lesión del derecho a ser informado como
un daño autónomo. Y para analizar los perjuicios que se derivan de la lesión del derecho a ser
informado, el Consejo de Estado alude al perjuicio moral porque cuando a un sujeto le lesionan el
derecho a ser informado, el sujeto ve limitada la manifestación del derecho a la libertad, derecho
fundamental, y el derecho a la autonomía, tiene derecho a aceptar o rechazar. Cuando el paciente se
somete a un tratamiento que él pudo rechazar de haber sido totalmente informado, se configura un
perjuicio moral. Pero el Consejo de Estado comete un error: toma la lesión física del señor que fue del
100% pero como venía tan enfermo, se asume que lo que él perdió fue el 50% y voy a analizar un lucro
cesante tomando en cuenta esa incapacidad física, ¿la lesión física sería la consecuencia del
incumplimiento de la Lex artis, esto es de los procedimientos quirúrgicos? Pero en este caso se dijo que

194
el daño no era la lesión física, toda vez que la Lex artis funcionó de manera perfecta, lo que falló fue el
prestador del servicio en el deber de informar al paciente. Entonces se cometió un error muy grave, se
trasladó un perjuicio que proviene de la lesión física, como si fuese un perjucio que proviene de la lesión
del derecho a ser informado.
Para el Consejo de Estado, la lesión del derecho a ser informado es un daño autónomo y es un daño
principal, esto es que en un caso dado se podría probar lesión física y lesión del derecho a ser
informado,se podrían acumular, lo que no ocurre con pérdida de oportunidad y lesión del derecho a
atención oportuna.
Para la Dra, la lesión del derecho a ser informado si puede traer como consecuencia un perjuicio
material, que podría ser lucro cesante o daño emergente, siempre y cuando el demandante pruebe la
oportunidad de rechazar el tratamiento. Ej: si una mujer quiere mejorar su figura, y se somete a una
cirugía estética de nariz. El médico le hace los exámenes diagnósticos, pero el médico no le informó que
ella presentaba un riesgo mayor porque tenía la tensión alta. La mujer aceptó la cirugía, se la práctica, y
en la intervención hay una complicación y la paciente muere. Su familia podría demandar lesión del
derecho a ser informado como daño, del que de deriva claramente perjuicio moral, pero también podria
un lucro cesante en el entendido que de haber sido la paciente informada podría haber rechazado el
tratamiento, y de no habérselo practicado ella estaría viva, y podría ser productiva como lo era antes de
la cirugía, esto si se demuestra la oportunidad de rechazar el tratamiento, si es una oportunidad grande se
tomará en cuenta ese tiempo en que el sujeto pudo ser productivo y habría podido percibir un ingreso, la
dificultad está en la prueba. Si la oportunidad es baja, no es tan fácil encontrar un reconocimiento de
lucro cesante.
El paciente tiene derecho a que le informen en un lenguaje claro, un lenguaje conforme a su situación
socio- cultural, de manera oportuna, el consentimiento informado repose en la historia clínica {prueba
reina pero no es la única prueba porque no hay tarifa legal} previa información. Si no está en documento
escrito, la prueba del consentimiento informado se puede dar por testimonios, audio, video.
El consentimiento comprende la información previsible; hay que tener en cuenta que el derecho a la
salud es del fuero interno de los sujetos, ej: las historias clínicas tienen por Ley, naturaleza reservada.
Hay un caso que resolvió el Consejo de Estado {años 90’} de un paciente que presentó síntomas de una
enfermedad propia de inmunodeficiencia, el paciente fue diagnosticado con una prueba inicial como
portador del VIH, y antes de hacerle la prueba confirmatoria le informaron al paciente y a su familia. Al
paciente lo aislaron. El demandante alega que al paciente y a su familia se le lesionó el derecho a ser
informado, porque le dieron un diagnóstico de VIH que no había sido confirmado, y efectivamente
cuando hacen el examen confirmatorio sale negativo, el paciente finalmente muere, para la familia
muere porque se le bajan las defensas, estaba deprimido. El deber de informar comprende el deber de
respetar la intimidad del paciente, pero en esta sentencia, el Consejo de Estado rescata una normativa
indicativa de que el prestador del servicio de salud no sólo puede sino que debe informar al paciente y a
su familia de enfermedades de contagio que pongan en peligro la salubridad pública. Para el Consejo de
Estado, en años 90s el prestador del servicio hizo lo correcto, informar al paciente y a la familia.

195
Julio 26
Existe un conjunto de prerrogativas que se derivan del sistema jurídico para los pacientes, constitución,
ley y normas reglamentarias, cuando hablamos al derecho a ser informado, hablamos especialmente la
ley 23 del 91, no hay que informar en eventos de urgencia, no hay que informar en eventos de
incapacidad de entender y no tiene la aptitud para dar su consentimiento. 
 
Sentencia enfermedad de Inmunodeficiencia: se determinó con un primer examen, pero se hicieron
nuevos exámenes confirmatorios, se le informó al paciente y a su familia, en la demanda la familia ataca
el por qué le informaron sin haber comprobado el diagnostico, la noticia lo derrumbó, la congoja y la
afectación por el conocimiento de esa información. Si el paciente se puede afectar, lesionar degradar por
tener conocimiento de la información, no deben informarlo. Sentencia 16915/09 en este caso el derecho
de estado dice que no estaba confirmado el diagnostico, que el paciente se afectó, pero por tratarse de
una enfermedad que afecte la seguridad pública por el contrario había que informar y trae el decreto
correspondiente que dice que en eventos de enfermedades que pone en riesgo la población por el
contagio hay que informarle a la familia. En este caso si existe el derecho a no ser informado cuando se
vaya a afectar al paciente, pero el CE entendió en este caso concreto que este derecho está por debajo del
derecho al interés público porque se podría infectar a las demás personas que se relacionen con
él. Perjuicio al derecho a no ser informado, es tomado por el CE como un perjuicio autónomo solo que
en este caso se encontró que se debía advertir sobre el posible contagio de la enfermedad.
 
Perjuicios del derecho a ser informado: clásicamente se acepta la indemnización del perjuicio moral,
pero también se ha tratado de estructurar una idea de aceptar el lucro cesante. Decíamos que el lucro
cesante se debe derivar de una lesión física, pero estamos diciendo que la lesión física o corporal no es la
consecuencia del incumplimiento del deber de informar; el incumplimiento del deber de informar lo que
produce es la lesión al derecho a ser informado o la lesión al derecho de dar un consentimiento
informado.
 
La ley 23/81 dispone que el prestador del servicio salud tiene la obligación de informar todo lo
previsible, lo imprevisible tiene dos componentes uno objetivo (naturaleza del suceso) y subjetivo
(características de quien alega lo previsible). Aquí la ley le da el poder de decir que es previsible e
imprevisible al médico, si el medico no informa lo previsible está asumiendo esos riesgos. En la práctica
médica los prestadores de servicios de salud informan todo lo previsible y lo imprevisible que ha
ocurrido con cierta frecuencia, con la idea de que ese riesgo no quede en ellos. Este derecho tiene un
doble interés que así el paciente puede tomar mejor la decisión y otro componente que es que si el
prestador del servicio no informa que es lo que por naturaleza es imprevisible pero que ha ocurrido,
estaría asumiendo lo que no informó. Aquí no es la distribución propia de la contratación.
 
Sentencia 16098/07 Mujer que se somete a un procedimiento que es la histerectomía total, porque
presentaba miomas recurrentes y porque presentó un "aborto", la mujer que no lograba ser madre, queda
embarazada presenta a las 7 semanas el aborto, en el centro de salud le dicen que hay que hacer un

196
degrado y ella dice que le habían recomendado que le quitaran todo y el medico dice que si que eso es lo
recomendable, ella da su consentimiento y pasan 5 semanas antes de hacerle la HT, le hacen la
histerectomía total, mandan a patología el útero y encuentran un feto de 12 semanas. El abogado
presenta la demanda (en este caso se puede alegar el derecho del que esta por nacer, el derecho de la
mujer a su integridad física y a conservar su sistema reproductivo) El abogado propone de una manera
muy confusa, hace radicar la falla en que la señora no fue debidamente informada, dice que, si ella es
debidamente informada, no hubiese dado consentimiento si hubiese sabido que estaba embarazada.
Porque ella está embarazada toda vez que cuando tuvo el aborto ella tenía 7 semanas y al hacerle la HT
tenía 12 semanas, eso indica que el feto siguió creciendo. Hay dos hipótesis, 1. embarazo gemelar. 2. no
hubiese tenido aborto sino un principio de aborto. Un médico muy juicioso debe hacer exámenes
diagnósticos y a ella solo le hicieron examen de sangre para ver el comportamiento de los niveles de
hormonas que indican el embarazo. Ese examen no es suficiente y más con las
condiciones ginecobstetra de la paciente. Para el CE el gran error consiste en omitir los exámenes
diagnósticos, ¿si los exámenes diagnósticos no se practican y hay un diagnostico equivocado, la lesión
tiene que ver con el derecho a ser informado? Si es un error de diagnóstico es falla en el deber de ser
informado o en la lex artis. ¿El daño pudo ser lesión corporal porque perdió todo el sistema reproductivo
y ella pudo haberlo conservado porque tenía un embarazo, la muerte del que esta por nacer, pero
mantendríamos como daño la lesión al derecho a ser informado? El CE confunde en la sentencia las 3
posibilidades y da a entender el CE que si se lesionó el derecho a ser informado porque no se informó
con claridad el procedimiento y su situación. Aclaración de voto: LUZ STELLA CORREA. La señora si
entendió lo que le iban a practicar entonces no es lesión al derecho a ser informado, sino que se
incumple la lex artis porque hubo un mal diagnóstico y por ende se hizo un procedimiento que no era el
correcto. 
 
¿Se lesiona el derecho a ser informado cuando se da un diagnóstico equivocado? Cuando el tema va más
allá que no solo es un diagnostico equivocado sino que es la realización de un procedimiento que no
corresponde no se debe enfocar en este daño sino en lesión corporal y muerte.
 
LESIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

Lo primero que se alega es el hecho del tercero, debe probar el demandado cuando alega el hecho del
tercero es que es imprevisible e irresistible y es ahí cuando se habla de la lesión al derecho de la
seguridad y entra a jugar el estudio de la causa extraña.
Si un bebe desaparece y la familia nunca lo encuentra no se podría alegar muerte porque no hay prueba
de la muerte del bebe, no hablaremos de un delito porque estamos en el ámbito de la responsabilidad
patrimonial. Se podría invocar la lesión del derecho a la seguridad del paciente y desprender de ahí todos
los perjuicios inmateriales.
Puede ocurrir que ingrese a un hospital un paciente con signos de violencia, y mientras está
hospitalizado, en la noche entra un tercero y lo matan, ¿lesión del derecho a la seguridad o muerte? La
lesión del derecho a la seguridad es un daño autónomo pero subsidiaria porque cuando está comprobada

197
 la muerte, el daño que se impone es la muerte no la lesión al derecho a la seguridad. No hay sentencia
del consejo de estado que el daño es de la lesión del derecho de la seguridad. 
El sistema reglamentario en salud ordena a los hospitales informar a las autoridades policivas sobre la
presencia de un paciente con signos de violencia, ¿Qué ocurre si no lo hace? si no lo hace entonces no
podrá decir que fue irresistible la presencia del tercero ni imprevisible, si no informa asume ese riesgo el
hospital. El hospital debe prestar la seguridad a sus pacientes dentro de los protocolos propios del
servicio de salud.
 
La jurisprudencia sobre la obligación de dar o brindar seguridad a los pacientes, inicialmente se dijo que
las obligaciones con los pacientes hospitalizados varia si es hospital psiquiátrico o general, hay mayor
exigencia en el componente obligacional si es hospital psiquiátrico, ese componente obligacional debe
comprender vigilancia, protección y seguridad; si es hospital general no. Esto vario con la sentencia
17733/09 ahora no depende del hospital, el hospital debe brindar vigilancia, protección y seguridad;
ahora el componente obligacional depende de la situación de cada paciente, se establece un contenido
obligacional concreto. ---> al hospital San José de Bugallega un paciente con heridas de arma de fuego,
el hospital si informó a la policía y la policía no brindó la protección, el hospital tenía sistema de
vigilancia, tenía rondero; en la noche un tercero entró al hospital y remato al paciente, los demandantes
de manera equivocada demandaron a la nación, ministerio de salud, departamento, secretaria de salud,
hospital san José de Buga que era privado y a nadie más, aquí si tenía que llevarlo al contencioso porque
tenía que demandar a la policía, porque no brindaron la protección. el CE absolvió al hospital por ser
hecho de tercero al ser hechos irresistibles e imprevisibles para ellos. Pero como el abogado no demandó
a la policía se absolvió a la policía también porque al policía llegó al proceso como llamado en garantía
del hospital y si no prosperan contra el demandado no se entra a estudiar las pretensiones contra el
llamado; entonces quedaron los dos absueltos.
 
Existen tres tipos de actos en el derecho medico:
1. Acto médico: típico acto profesional.
2. Acto paramédico: típico acto que realizan los que acompañan los actos médicos, como el acto de la
enfermera.
3. Acto extra médico o acto administrativo: limpieza del hospital, servicio de hostelería, servicio de
vigilancia, servicio de alimentación. 
 
Las pólizas que adquieren los hospitales generalmente no cubren el acto médico esas pólizas se las dan a
los médicos, generalmente cuando se van a hacer efectivas estas pólizas la aseguradora alega que no es
un acto médico sino paramédicos. 
 
Sentencia sobre la caída de la camilla 13227/02 el señor trabajaba con redes eléctricas en el techo de la
casa, hubo una descarga eléctrica y se cayó, llega al hospital lo atienden, lo hospitalizan, le miden el
Glasgow que es un examen de orientación, que mide la actividad cerebral (el perfecto es 15/15) el

198
paciente llego con 3/15, después de varios días cuando el paciente está en 14/15 dicen que tienen que
practicarle un tac, lo llevan al tac, la señora vuelve al día siguiente y el esposo estaba gravísimo con un
Glasgow de 4/15, y empiezan a revisar y en la anotación de la enfermería aparecía caída de la camilla
(¿?), el señor muere y en la necropsia presenta una fractura en el cráneo que no presento cuando llegó al
hospital, esa fractura es la que en la necropsia demuestra que es la causa de la muerte. Hechos
indicadores: 1. el señor ya se estaba recuperando con 14/15; 2. la anotación de enfermería; 3. presenta
una fractura en un hueso de la cabeza que no presentó después de la primera caída. El CE concluye que
efectivamente el señor murió por la caida de la camilla. La gran pregunta del CE es, ¿El acto que
compromete esto es un acto médico o paramédico? El medico tuvo que haber ordenado a la enfermera o
al paramédico que lo aseguraran en la camilla, el consejo de estado concluye que se comprometió que el
acto que define el daño es el acto paramédico porque los deberes de protección, seguridad y vigilancia
del paciente estaba a cargo del personal paramédico.
Sentencia 13122/02 joven llega a psiquiatría de un centro médico en Ibagué, la joven dice delante de los
familiares y los tratantes que si se quedaba ahí se iba a suicidar, un día la enfermera la dejo sola
supuestamente dormida en la habitación y la joven apareció ahorcada con unas gasas en el baño. Alegan
hecho de la víctima (se puede estudiar el comportamiento de una inimputable como puede ser un
enfermo mental o un menor inimputable porque no se le está haciendo un juicio de responsabilidad al
menor o a la enferma mental sino que está analizando su comportamiento desde el punto de vista de la
causación del daño), en este caso hay que verificar si el comportamiento de la paciente le resultaba al
hospital imprevisible e irresistible, en este caso se comprueba que la víctima anunció su hecho era
previsible y no era irresistible porque la prestadora del servicio de salud no demostró haber seguido el
protocolo que para este tipo de pacientes se recomienda, como que le pusieran camisa de fuerza, no la
sedaron y por eso se evidenció la causa, se evidenció la falla y que la falla era la causa adecuada del
daño. 
 
Sentencia 30639/2015 lesión corporal por pérdida de la virginidad alegó la señora.

Julio 31
Hemos visto la responsabilidad subjetiva que se sustenta en la falla, vamos a mirar como el CE acepta
responsabilidad objetiva en ciertos casos.
Históricamente siempre se habló de falla probada hasta julio del año 1992 el CE con ponencia de Daniel
torres Hernández dijo que no es equitativo imponerle al demandante en responsabilidad médica, en
todos los casos la carga de probar porque los pacientes o destinatarios de los servicios de salud no tienen
acceso a los hechos en los que se sustentan las pretensiones, cuando hablamos de intervenciones
quirúrgicas por ejemplo el paciente carece, del lenguaje, de la experticia de lo que sucede con él,
entonces para evitar situaciones inequitativas se aplica una tesis que está dentro de la teoría de la carga
dinámica de la prueba en 1992, después de invocarla asume en todos los eventos de responsabilidad
medica como falla presunta, en julio de 92 se acoge la falla presunta, en todos los casos de
responsabilidad medica se va a presumir la falla para que sea el demandado quien entre a desvirtuar, esto
llevo que el prestador del servicio llevara las pruebas necesarias para desvirtuar la falla.
199
 En agosto de 1992 el CE ratifico la tesis de la falla presunta y dijo que para resolver eventos de
responsabilidad por riesgo excepcional se va a entender que esta responsabilidad ya no se va a manejar
desde la perspectiva de la falla presunta sino de la perspectiva de la presunción de responsabilidad. 
¿Como estamos hoy cuando hablamos de actividades peligrosas, eventos típicos de responsabilidad
objetiva que tienen que ver con el estado? en el año 2000 se dijo que la responsabilidad nunca se puede
presumir, la presunción de responsabilidad le cedió el espacio a la responsabilidad objetiva típica que se
puede fundamentar en riesgo excepcional o el daño especial.
Falla presunta: hasta el año 1992.
Presunción de responsabilidad: 1992 al 2000.
Responsabilidad objetiva típica: desde el 2000. 
 
1992 responsabilidad medica con fundamento en falla presunta, esto significaba que estamos en régimen
de responsabilidad subjetiva que se estructura en falla solo que el demandante no es el que debe
desvirtuar la falla, el demandado desvirtuará la falla. Este tema de falla presunta estuvo vigente hasta
febrero del año 2000 S-11878, se habló de carga dinámica de la prueba, la tesis de la falla presunta fue
abusada porque bastaba que una persona se cayera a la entrada de un hospital para decir falla presunta y
que el demandado demuestre que no hay falla, el argumento fundamental en el año 1992 era evitar la
inequidad cuando el paciente o sus familiares no tenía acceso a la prueba, pero hay eventos donde si
tiene la prueba el demandante, hablamos de actos paramédicos o extra médicos, en esos eventos era
común que el paciente tuviera acceso a la prueba.
En el 2000 el CE dijo abandonamos falla presunta, porque la carga dinámica como su nombre lo indica
implica un dinamismo, atribuir a aquel sujeto procesal que tiene la posibilidad de probar la carga, es
asignarle la carga probatoria a quien tenga mejor condición. En nuestro ordenamiento está el art 177 del
CPC que obliga al actor probar los motivos de hecho y de derecho en que sustenta sus pretensiones, la
falla, pero también es cierto que en la CP está el principio de equidad y que es imperativo aplicar en
situaciones injustas. Dijo el CE para aplicar la carga dinámica en cada caso concreto deberá ver cual está
en mejor posición para probar. La teoría de la carga dinamicade la prueba estuvo vigente desde el año
2000 hasta 2006 con la S15772 donde dice que retoma la clásica tesis de la falla probada, abandona la
carga dinámica:
1. no hay norma que regulara.
2. Se violaba el debido proceso. Porque el CE decía en segunda instancia como se asignaba la carga
dinámica de la prueba. En especial se violaba el derecho de defensa cuando en el transcurso del proceso
se reasignaban las cargas. Para el CE debía desde el comienzo asignarse las cargas probatorias como hoy
lo consagra el CGP. 
El CE dijo en esa sentencia que, si se revisaba la jurisprudencia de los últimos años, el CE no había
aplicado la carga dinámica de la prueba, la mayoría de procesos que se resolvieron pretensiones propias
de responsabilidad médica, se sustentaron en pruebas aportadas por las partes, eso para demostrar que no
era difícil para el demandante llevar las pruebas, en la S-15772 se llamó la atención sobre la
prueba indiciaria que es totalmente valida en responsabilidad médica. El CE desde esa sentencia sigue
hablando de falla probada como elemento fundante de la imputación en la responsabilidad médica. 
200
 
El CGP regula la carga dinámica tratando de respetar el debido proceso y el derecho de defensa de las
partes, se aplica únicamente cuando en el proceso no existen las pruebas necesarias para resolver las
pretensiones, se hace efectiva la carga de la prueba originaria pero el juez puede advertir la inversión de
la carga en la parte inicial del proceso (siempre en el inicio del proceso) allí se define quien tiene que
carga probatoria. 
En la tesis clásica el manejo de la imputación exige que se demuestre acción omisión, título de
imputación y nexo de causalidad. El CE ha sido enfático diciendo que el nexo de causalidad NUNCA se
presume y hay providencias donde dijo que no es posible invertir la carga de la prueba respecto del nexo
causal, pero ahora con el CGP ¿si el nexo causal es uno de los elementos que se tiene que probar para
imputar el daño, por qué tendría que decir que no se puede probar el nexo con la figura de la carga
dinámica de la prueba? Si es posible probar el nexo con indicios también se puede con la carga dinámica
de la prueba.
 
El CE desde el año 99 dijo que tratándose de eventos de responsabilidad medica es necesario que se
pruebe el daño y una vez esto verificar si hay nexo, en el año 99 propuso el CE que en el estudio de la
imputación se analizara primero el nexo y luego la falla. 
Recapitulando... sobre presunciones, durante la etapa jurisprudencial que se dijo hablemos de presunción
de falla, el CE fue enfático en decir que si se acepta la presunción de falla no quiere decir que se acepte
la presunción de nexo porque eso sería tanto como decirle al demandante, solo pruebe el daño, tranquilo
que lo demás se lo presumimos.
En carga dinámica dijo el CE que es posible aplicarla respecto de la falla no respecto del riesgo, pero
ahora nada obsta con el CGP invertir la carga de la prueba.
Es posible utilizar la prueba indiciaria para analizar el nexo porque en Colombia no tenemos tarifa legal.
con prueba indiciaria se puede probar nexo y falla.
 
Sentencia 15772, cambia el análisis del título y dice que se va a hablar de falla probada, un niño de 12
años presento una patología diagnosticada como pericarditisaguda, consistía en que el corazón tiene una
membrana alrededor, en la mitad de la membrana y el corazón hay un líquido que se incrementa cuando
hay una infección. Se diagnostico a la entrada al hospital como pericarditisaguda, se dijo que es una
patología grave y que se requiere de un cardiólogo pediatra, se requiere operar y no se pudo, 14 días
después el niño tiene una crisis y se le hace intervención de urgencia, en la cirugía se le extrae 1 litro de
ese líquido, al niño le da una hipoxia cerebral y queda como un vegetal. Para el consejo de estado no hay
responsabilidad porque no se demostró el nexo. Había pruebas directas como los 14 días de espera, hubo
un dictamen pericial y lo produjo 1 solo experto, el tribunal dice que solo se rindió un dictamen y que no
se puede valorar porque la norma vigente era la anterior y no la nueva que dice que 1 solo dictamen. El
dictamen dice que esos 14 días fueron determinantes. Obra en el proceso los testimonios. Para los
médicos la falla es evidente. Para el CE lo que no estaba probado era el nexo, es decir, que la demora de
los 14 días fue el nexo para la causa del daño. Hoy el CE le puede pedir al demandado que le demuestre
cual es la consecuencia de la espera de los 14 días. (hay sentencias del CE donde se toman medidas
oficiosas utilizando el código de infancia y adolescencia)
201
 Por tema de nexo muchas pretensiones se niegan, muchos demandantes se enfocan en probar la falla y se
termina demostrando el daño y la falla pero es necesario que se pruebe el nexo, por eso el CE desde el
año 99 ha dicho vamos a hablar de nexo primero y después de falla.
 
Tesis de responsabilidad objetiva en servicios de salud.
S- 12123/00 el CE dijo que cuando se trate de pacientes en ginecobstetricia y se espera un parto normal,
el CE dijo que si a pesar del embarazo controlado de la mujer sana, el desenlace es anormal por una
situación adversa al feto o para la mujer hablaremos entonces de una responsabilidad objetiva y para
plantear la responsabilidad objetiva, dijo que cuando la mujer era saludable con un embarazo normal y
controlado las obligaciones del prestador del servicio de salud eran de resultado, le bastaba
al demandado probar la lesión o muerte de la mujer o feto y probar que fue un embarazo normal y
controlado para deducir la responsabilidad objetiva.
 
S – 14767/04 el CE rectificó y dijo que es responsabilidad subjetiva y se va a plantear que si la mujer es
saludable y tiene un embarazo normal y controlado y el resultado no es el esperado se va a inferir la
falla, se va a deducir una falla en la prestación del servicio por la muerte o lesión del feto o del paciente. 
 
S- 07 que tienden a objetivizar la responsabilidad medica en ginecobstetricia, la mujer estaba
embarazada, no sabía cuantas semanas tenía porque no tenía acceso a servicios de salud, la señora va
mal al hospital y dice que cree que va a dar a luz, los médicos la atienden y dicen que tiene un abdomen
de aproximadamente 40 semanas, la ausculta con un estetoscopio y encuentra según él el latido de un
corazón y dice que el niño viene en posición transversal, hay centímetros de dilatación, infección
urinaria, picos de tensión alta, dicen los médicos que hay que hacerle la cesárea pero como no hay
disponibilidad la remiten a otra clínica; cuando le practican la cesárea eran trillizas y tenían 20 semanas,
en ningún hospital diagnosticaron el embarazo múltiple, no se percataron de lo grave que era que ella no
tuviera exámenes previos indicativos del número de semanas que podría tener. Si ellos no omiten los
exámenes diagnósticos la falla seguramente no se hubiese presentado, por lo que esto fue la falla. 

Esto hizo que se trajera del derecho foráneo la frase "las cosas hablan por sí solas" (res ipsa loquitur,
figuras que se llaman métodos de alineamiento probatorio, "de un hecho cierto y probado saco un hecho
incierto". En Colombia ya hay prueba indiciaria por lo que no es necesario traer esta figura.), lo que
indica que un resultado anormal deja inferir que hubo falla, en estos casos dijo el CE que para que el
resultado sea anormal es necesario cumplir unos requisitos que son:

• Que el resultado anormal solo se pueda explicar en una negligencia.

• Que el demandado este a cargo de la situación, tenga el control de la situación.
• Que el resultado no provenga de la acción u omisión de la víctima o de un tercero.
 

202
 Hay que probar el nexo y la falla, el nexo no se presume y siempre hay que probarlo, con un solo daño
se pueden invocar los dos. Hay sentencias del CE que dice que con el res ipsa loquitor se puede probar
la falla y el nexo. Es cierto que se puede probar la falla y el nexo mediante indicio, pero, ¿con un mismo
hecho indicador yo puedo probar la falla y el nexo o necesito hacer el ejercicio probatorio para la falla y
el ejercicio probatorio para el nexo? La doctora considera que el ejercicio probatorio se debe hacer de
manera completa tanto para el nexo como para la falla y que con la sola consecuencia anormal no se
puede considerar probada el nexo y la falla.  

En S- 12 el CE en ginecobstetricia se habló de responsabilidad objetiva y dijo que la mayoría de los

casos se estructuraba en la omisión y plantea el CE que se podría realizarse una imputación fáctica o
jurídica tomando en cuenta la confianza y el principio de precaución y teniendo en cuenta que el estado
es garante; todo para sustentar la posición de garante del prestador del servicio de salud frente a sus
pacientes. 
En responsabilidad medica la mayoría de los casos se estructuran en omisiones y en la mayoría de los
casos el paciente está en una condición de indefensión frente al prestador del servicio y el prestador del
servicio tiene posición de garante, entonces nos llevaría automáticamente a creer que habría una
imputación objetiva, que estaría relevado el demandante de probar el nexo.
Agosto 2

RESPONSABILIDAD MÉDICA POR OLVIDO QUIRÚRGICO

 
CE afirma que la responsabilidad es objetiva, S-29836/11 en este caso un señor se operó de una hernia
inguinal, después de la cirugía seguía con síntomas propios de una infección, como inflamación y dolor,
lo más grave es que estas manifestaciones se daban en la parte de la cirugía, particularmente en la parte
de los testículos, el señor duro 4 años haciéndose exámenes diagnósticos para entender que ocurría,
hasta se practicó una vasectomía después de un diagnostico errado porque seguía con los mismos
síntomas, después de 4 años y de varias tutelas, se dieron cuenta que se había dejado olvidado una gaza,
algodón y unos hilos en la cirugía. Para los expertos esa alteración en la salud era causa del olvido de
gasas e hilos dentro de la zona de la cirugía. 
 
En doctrina médica, uno de los procedimientos más cuidadosos que se debe hacer es el conteo
y reconteo de los elementos de la cirugía; ese procedimiento debe ser dirigido por el cirujano, lo
instrumenta el instrumentadorquirúrgico y por último lo asisten los enfermeros. Si después de ese conteo
se advierte que quedo algo dentro del paciente, es porque no cumplió.
 
Para el CE cuando hablamos de descuidos quirúrgicos podemos estar en dos escenarios:
1. Responsabilidad objetiva.
2. Responsabilidad subjetiva.

203
CE plantea en esta sentencia esta tesis, cuando la cosa esta olvidada en el cuerpo es una cosa peligrosa y
en función de su peligrosidad vamos a hablar de responsabilidad objetiva, para que estemos en este
escenario no es necesario que la cosa que quedo en el cuerpo haya causado un impacto en la salud del
paciente, basta con que este en el cuerpo un elemento olvidado para que haya responsabilidad objetivo.
Para el CE un elemento flotando en el cuerpo es de por si peligroso y el daño no es la alteración de la
salud sino la presencia del cuerpo flotando o asentado en el cuerpo del paciente. 
Segunda tesis, habrá eventos en los cuales la cosa olvidada en el cuerpo del paciente, genere impacto en
el paciente y altere la salud generando dolor, fiebre, malestar y ahí diremos que el daño es la alteración
de la salud por causa de la cosa olvidada en el cuerpo. Dice el CE que una vez comprobado ese daño y
una vez determinado que el daño proviene de la cosa olvidada en el cuerpo, se habla de responsabilidad
subjetiva porque de la alteración de la salud se evidencia el olvido y el olvido es la falla. 
 
S-11605/02 en esta sentencia el CE estudio el caso de una señora que someten a una Estereotomía Total
después de la primera cirugía la señora presenta malestar, dolor, inflamación. Le hacen una curación
por laparoscopía, la señora sigue presentando los síntomas y peor. La señora cambia de hospital a uno
privado y se encuentra en la nueva cirugía que el intestino se pegó con el estómago y le cortaron una
parte del intestino después de eso la señora se cura. El CE declara la responsabilidad, la señora dentro de
los daños alegó perder 50cms de intestino que generó dolencias que se conocen como síndrome del
intestino corto; el CE dice que como solo fueron 50 centímetros ese no es el daño, el daño fueron los
dolores, las cirugías, la fiebre, la incapacidad etc., que tuvo que padecer. 
Afirmar que la pérdida de 50 centímetros del intestino del paciente sin repercusión es daño, es difícil, la
doctora considera que eso debería ser daño. Para la doctora si no hay una alteración y hay una
recuperación completa no hay daño; si algún día se presenta una alteración entonces si habría daño.
 
La ley 23/81 debe informar al paciente los riesgos previsibles y los que no informa los asume, siempre
habrá lugar a verificar para el demandante la prueba de esa falla, teniendo en cuenta la carga dinámica
de la prueba el paciente puede pedirle al médico que de las pruebas que no están dentro de su alcance.
La sentencia del 2011 habla de unos hilos verdes, esos hilos debían estar ahí porque sostienen el parche
que contrarrestan la hernia, lo que si fue olvido fue la gasa. 
 
A la doctora le parece increíble hablar de responsabilidad objetiva con fundamento en la peligrosidad de
la cosa, cuando claramente si la cosa quedó olvidada en el cuerpo genera falla, el incumplimiento de
unos protocolos y de unas obligaciones concretas que están a cargo del cirujano y de todo el personal
que participa en la cirugía, si yo veo que quedo la cosa olvidada en el cuerpo, ese hecho revela que hubo
falla. Independientemente del debate de si la sola presencia del elemento es daño o si solo hay daño
cuando haya alteración física, de la salud mental o psicofísica del paciente. Lo que la doctora no acepta
ni en debate es que se hable de responsabilidad objetiva y subjetiva en lo mismo, pues si aparece un
elemento evidencia un olvido y el olvido es una falla, es el incumplimiento de un deber.
 
Término de caducidad de la acción, en el CPACA el término de caducidad se cuenta desde el día
siguiente en que se realiza la acción u omisión determinante del daño, pero en el olvido quirúrgico puede
204
ocurrir que la cirugía se realiza en una fecha y años después se encuentra la cosa olvidada, en estos casos
es importante para que se materialice el derecho de acción que el demandante tenga conciencia sobre el
daño, desde que el daño es evidente, desde allí se contaran los 2 años. La sentencia con ponencia de gil
Botero tiene aclaración de voto de Santofimio, gil Botero dice que se van a contar los dos años desde la
fecha del último procedimiento, esta afirmación es peligrosa porque puede ocurrir que el termino de
caducidad este cumplido y el abogado le diga mire inventémonos un tratamiento y reabrimos el término
de caducidad, Santofimio dice que se debe hablar desde el momento en que se descubre el daño, desde
que se evidencia.  En eventos de olvido quirúrgico es común que el término de caducidad no se pueda
contar desde el momento en que se realiza la intervención.

Agosto 8
RESPONSABILIDAD POR INFECCIÓN NOSOCOMIAL
Cuando se realizan procedimientos quirúrgicos es previsible pero no resistible que el paciente se
contagie o adquiera una bacteria nosocomial, ese tipo de bacterias generalmente generan en los
pacientes infecciones, alteraciones a su salud que pueden conducir en algunos casos a la muerte.
Hay un debate sobre si hay responsabilidad por las infecciones nosocomiales porque el artículo 16 de la
Ley 23 del 81 establece que los prestadores de servicio de salud, esto es, los médicos responden por la
concreción de los riesgos previsibles de los cuales deben informar a los pacientes; como la infección
nosocomial para parte de la doctrina es un riesgo previsible pero no resistible, si en el caso concreto se
presenta una infección nosocomial hay responsabilidad porque estamos dentro del supuesto del artículo
16 de la ley 23/81, pero hay un debate toda vez que los estudios científicos demuestran que es imposible
prevenir y resistir, la presencia de la bacteria X, es decir, definir si en la cirugía el paciente se va a
contagiar de alguna bacteria, porque lo previsible o más bien lo imprevisible es lo anormal, lo
infrecuente o sorpresivo, tiene que haber condiciones de tiempo, modo y lugar asociadas con el
fenómeno que se está realizando para saber si es previsible o no.
La ciencia médica, la doctrina y la jurisprudencia coinciden al menos en afirmar que puede haber
bacterias en la sala de cirugía, que es algo que puede ocurrir, que la presencia de bacterias no revela
necesariamente una falla en la sepsis o en la limpieza porque a pesar de todos los instrumentos de
limpieza que se han utilizado estos no son suficientes porque persisten las bacterias, existen unos
estándares que analizan las secretarias de salud de los centros hospitalarios, tienen unas medias de
presencia de esas bacterias, cuando esas medias se superan y hay un excesivo número de bacterias en
una sala de cirugía hay medida disciplinaria contra el hospital, pero la jurisprudencia ha indicado que la
presencia de las bacterias no equivale a una falla, pues excluir o eliminar las bacterias no es posible, y
por eso se dice que la presencia de las bacterias o de infecciones nosocomiales son irresistibles.
No obstante toda esta consideración el Consejo de Estado ha afirmado que hay Responsabilidad
Objetiva del Estado cuando un paciente se contagia en una sala de cirugía y adquiere la infección
nosocomial.

205
Hay gran debate porque nos han enseñado que no hay imputación cuando se presenta una causa extraña,
es decir, un evento, hecho de un tercero, hecho de la víctima o una causa exógena que es imprevisible e
irresistible, sobre las bacterias nosocomiales se ha dicho que son previsibles, siempre el médico le va a
informar a un paciente quirúrgico que hay un riesgo y es el de la posible infección nosocomial, pero esa
previsibilidad que se pregona hay quienes creen como la profesora que no es tanta, pues lo previsible
tiene que dar unas condiciones de modo, tiempo y lugar o de lo contrario no es previsible, y tratándose
de infecciones nosocomiales no lo son; pero para el Consejo de Estado si son previsibles. Lo que si
afirman tanto la jurisprudencia como la doctrina es que son irresistibles, ya que a pesar de todo el
esfuerzo por excluir esas bacterias van a estar ahí, el Consejo de Estado ha elaborado una teoría para
estructurar la Responsabilidad Objetiva y ha dicho:
El daño que sufrirá el paciente será la muerte o lesión al derecho a la salud, la alteración física o
psicofísica.
La imputación no se hará a título de falla por que no necesariamente está asociada la bacteria a la
presencia de una falla; aunque claramente si está probado que hay una falla, que hubo unos
incumplimientos de protocolo de limpieza no habría discusión de que estamos en presencia de una falla,
pero no es indispensable para la jurisprudencia que haya falla para estructurar la responsabilidad.
Además el Consejo de Estado hablaba del riesgo por la peligrosidad de la actividad quirúrgica por todo
lo que conlleva un procedimiento quirúrgico, desde el año 2012 el Consejo de estado en su
jurisprudencia ha sido reiterativo en afirmar que hay responsabilidad objetiva estructurada en el riesgo
cuando se presentan infecciones nosocomiales.
Ahora bien, ¿Por qué no pensar en una causa extraña? El Consejo de Estado dice que no hay causa
extraña, no se configura porque no hay hecho de la víctima, no hay hecho del tercero y no hay fuerza
mayor, porque la presencia de la bacteria se da en la relación médico – paciente y uno de los requisitos
de la fuerza mayor es que sea un fenómeno exógeno a las partes que este por fuera de la relación y para
el Consejo de Estado el caso fortuito no es causa extraña que rompa el nexo de causalidad y permita
excluir la imputación.
El Consejo de Estado hablo de esos riesgos y categorizaciones {riesgo beneficio, riesgo conflicto, riesgo
alea y riesgo
Entonces el CE hablo de los riesgos y categorizaciones:
 Riesgo beneficio: actividad legitima del estado que utiliza elementos que generan riesgos o
ejerce la actividad de riesgo en beneficio o en pro de la actividad que le ha sido encomendada.
 Riesgo conflicto: toda situación que para la población civil se presenta cuando se vive un
conflicto, como ocurrió en Colombia cuando se alzaron los grupos al margen de la Ley contra el
Estado.

206
  Riesgo alea: se analiza cuando se utiliza un instrumento peligroso y se edifica o sustenta en la
sola peligrosidad de la cosa. El Consejo de Estado tiene un problema grande y es  desde los
años 90’s y antes desde los años 70’s el Consejo de Estado dijo que no iba a estructurar la
responsabilidad medica en el riesgo porque en Colombia de acuerdo con la historia de la
responsabilidad por riesgo que hay en el C.C, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que le
ha dado la Corte Suprema y el Consejo de Estado la estructura del riesgo excepcional en
Colombia se sustenta en el riesgo beneficio y en responsabilidad medica no se hablara de riesgo
porque el beneficiado es el paciente; si el que realiza la actividad peligrosa es el prestador de
servicio de salud, pero el que se beneficia es el paciente, y más cuando el servicio lo presta el
estado conforme a lo que le ordena la constitución y la ley ¿Cómo se estructura la
responsabilidad en riesgo cuando el beneficio es del paciente? Esa tesis del Consejo de Estado
que la ha reiterado en muchas sentencias es la que no le ha dejado al mismo Consejo de Estado
estructurar de manera cómoda la responsabilidad por infección nosocomial en el riesgo.
Para tratar de contrarrestar la tesis clásica de que el estado no puede ser responsable con sustento
en el riesgo, porque el riesgo tiene que ser en beneficio del estado y aquí el beneficio es del
paciente, dice el Consejo de Estado que se sustentara entonces en el riesgo alea y el riesgo alea
es ese riesgo que está latente, que está pendiente y que se deriva de la peligrosidad de los
elementos y de la actividad que realiza el sujeto.

En ese sentido la discusión que se tiene a nivel académico es el Consejo de Estado afirma que
hay una Responsabilidad Objetiva cuando se presenta una infección nosocomial, está
reconociendo que la infección nosocomial no necesariamente proviene de una falla en el
servicio, está estructurando la imputación del daño en el riesgo, está afirmando que el riesgo no
es el riesgo beneficio porque quien se beneficia es el paciente y no quien realiza la actividad
peligrosa; entonces para salir del problema el Consejo de Estado indica que el título es riesgo
excepcional que se fundamenta en riesgo alea, esa es la tesis del Consejo de Estado la
profesora no la comparte.

Para la profesora  cuando se presenta una infección nosocomial no hay responsabilidad porque si bien
la bacteria puede ser una constante en las salas de cirugía, es un hecho imprevisible e irresistible y si
bien es cierto que la bacteria se presenta en desarrollo de una actividad quirúrgica eso no la hace
inherente a la relación médico – paciente, porque si la bacteria proviene del mismo paciente no hay
infección nosocomial sería una consecuencia natural de su patología; la bacteria es externa al paciente y
extraña al prestador del servicio.
Los actos se dividen en médicos, paramédicos y extra médicos, es claro que en los hospitales quien tiene
a cargo las asepsias, la limpieza y todo el cumplimiento de deberes propios administrativos no
necesariamente lo hacen el médico o el paramédico, de manera que si se estructura el riesgo en un
concepto tan abstracto, uno tendría que cuestionar si la bacteria es o no extraña a las partes; para la
profesora sería extraño y podría estarse en presencia de una fuerza mayor y el Consejo de Estado es tan
consciente de la debilidad de su argumento que tiene sentencia de 2015 con ponencia de Stella Conto
207
donde dijo ¿Por qué no confiamos en modelos de otros países? En países como Francia hay un fondo
que se alimenta de aportes que hacen los hospitales y que cubren las contingencias propias de la
infección nosocomial, es decir, todos tendrán que aportar periódica y proporcionalmente a ese fondo y si
se presenta una infección nosocomial del fondo se le paga a la víctima, eso muestra que no es tan fácil
estructurar los elementos de la responsabilidad en presencia de la infección nosocomial, si fuera más
fácil no se estarían creando fondos, los fondos se sustentan en la solidaridad y cuando se paga con base
en solidaridad la fuente no es la responsabilidad, y si el mismo Consejo de Estado está recomendando
crear legalmente esos fondos es porque el mismo es consciente de la debilidad de su argumento.
En síntesis, para el CE en el 100% de la jurisprudencia hay responsabilidad objetiva por infecciones
nosocomiales, el fundamento de imputación es el riesgo, pero no el riesgo beneficio sino el riesgo alea,
no hay causa extraña toda vez que la fuerza mayor como causa extraña no se configura toda vez que la
infección se da al interior de la relación médico paciente y es necesario para que haya fuerza mayor que
se trate de una situación imprevisible e irresistible exógena a las partes, para otros como la profesora no
debería tratarse esta infección como evento típico de responsabilidad toda vez que podría estarse en
presencia de la causa extraña o fuerza mayor toda vez que no podemos decir que la bacteria se da si solo
si al interior de la relación médico – paciente, toda vez que la presencia de la bacteria es imprevisible e
irresistible y no necesariamente proviene de una acción o de la actividad del prestador de servicio.
Si quisiéramos hablar de responsabilidad por infección nosocomial y estamos conscientes de que la
infección no proviene de una falla del servicio, ¿por qué no pensar en un daño especial?, supongamos
que la prestación del servicio médico – quirúrgico implica una carga para el paciente, por los riesgos y
las molestias que soporta el paciente derivadas de esa cirugía, y esas molestias y esos riesgos propios los
tiene que soportar el paciente para dar un resultado que va a favorecer su estado de salud, podríamos
decir que todos tienen que soportar esa cargas, pero va a soportar una carga mayor el paciente que se
infecta y si hay un rompimiento del principio de las cargas pública estaríamos en presencia del daño
especial, pero hay un punto débil de esta teoría y es que para que opere el daño especial es necesario que
quien imponga la carga sea el Estado y la bacteria nosocomial es extraña al prestador del servicio, es
algo que no depende de él, por ello es difícil estructurar la responsabilidad por infección nosocomial en
el daño especial.
El Consejo de Estado ha dicho que la infección nosocomial no puede considerarse como un evento
adverso {esto lo vimos en las obligaciones de seguridad, vigilancia y protección de los prestadores de
servicio de salud}, este se presenta cuando el paciente es quemado por la enfermera que le está
haciendo una curación, revela la ocurrencia de un daño al paciente que no proviene de su patología de
base o de su enfermedad, recordar el caso del niño que fue a que le curaran las heridas y la enfermera lo
terminó quemando con formol, este es el ejemplo típico del evento adverso, pero el Consejo de Estado
ha dicho que cuando se presenta un evento propio de infección nosocomial no hay evento adverso y
particularmente dice que el evento adverso generalmente proviene de una falla y la infección nosocomial
no proviene generalmente de una falla.
TEMARIO:

208
1. Para el consejo de estado la lesión a recibir la atención oportuna constituye una categoría
de daño autónomo pero subsidiario verdadero, es un daño autónomo pero subsidiario, el
Consejo de Estado dijo en providencia del 2009 fue que si por el retraso en la prestación de
servicio de salud se produjo la muerte o una lesión física o psicofísica que son daños más
importantes, ese daño subsume a este daño que es subsidiario y generalmente más pequeño.
2. La pérdida de la oportunidad de aceptar o rechazar un tratamiento es para el Consejo de
Estado una de las consecuencias de la lesión del derecho a dar un consentimiento
informado verdadero, La lesión del derecho a dar un consentimiento informado es el daño,
que el Consejo de Estado ha dicho que cuando se lesiona el derecho a dar un consentimiento
informado se está lesionando una área o facultad que se desprende del derecho a la libertad, que
de ese derecho a la libertad se desprende la facultad de autodeterminarse y esto significa aceptar
o rechazar un tratamiento. Para el CE no es fácil hacer una distinción entre el daño, lesión del
derecho a la autodeterminación y lesión del derecho a ser informado, lo que se ha entendido es
que la lesión al derecho a dar un consentimiento informado apareja la restricción o la vulneración
del derecho a la autodeterminación, pero lo considera como una categoría de daño del cual se
pueden desprender perjuicios morales, materiales; se dijo que particularmente se debe hablar de
perjuicio moral porque la lesión de un área propia del derecho a la libertad genera un perjuicio
inmaterial, pero hay quienes creen como la profesora que se puede derivar un lucro cesante o un
daño emergente si se demuestra lo que pudo haber sido y no fue para el paciente si hubiese
podido rechazar el tratamiento.
3. Según lo expuesto por el Consejo de Estado la muerte de un paciente hospitalizado a
consecuencia del ingreso de un tercero al hospital es imputable al estado en todos los casos
a título de riesgo excepcional falso, la lesión al derecho seria el daño, la falla seria el
incumplimiento de los deberes de seguridad, vigilancia y protección que tiene el prestador de
servicio para con el paciente, de manera que si se quisiera imputar el daño, el titulo por
excelencia seria falla del servicio, pero en estos casos generalmente el juez analiza la ocurrencia
de la causa extraña es decir tiene que verificar si el hecho del tercero resultaba pata el
demandado imprevisible e irresistible y si se logra demostrar esto, pues se hablara de una causa
extraña, no puede hablarse de imputación y se absolverá al prestador del servicio
4. El consejo de estado manifestó que para establecer la responsabilidad por el daño derivado
de la prestación del servicio médico el análisis del nexo de causalidad es anterior al estudio
de la falla en el servicio verdadero, el Consejo de Estado empezó a darle relevancia al nexo
de causalidad y dijo que antes de verificar si hay falla o no hay falla se debe verificar si hay
nexo, es decir, si está vinculado con el daño la prestación del servicio de salud, recordar el
ejemplo de la viejita que todas las mañanas salía a regar las matas y un día no salió y los vecinos
llamaron a la prestadora de servicios médicos de la señora, la ambulancia se demoró 2 horas en
llegar y cuando llego la viejita estaba muerta, pero cuando se hace la necropsia había muerto a
las 10pm, si bien es una falla en el servicio porque la ambulancia se demoró, pero no se puede
por el hecho de que haya una falla y un muerto deducir la responsabilidad; entonces el Consejo
de Estado lo que ha propuesto en su jurisprudencia desde el año 99 es que hay que verificar si
hay nexo y luego se entra a verificar si hay falla.
209
5. En algunas sentencias el Consejo de Estado afirmo que las obligaciones inherentes a la
prestación de servicio médico en ginecobstetricia son de resultado verdadero, en el caso de
ser una mujer con buena salud, con un embarazo normal y controlado, el resultado esperado era
un parto normal, si el pacto no era normal en una sentencia del 2000 para el CE había una
responsabilidad por el incumplimiento de una obligación de resultado, ya esa tesis se modificó y
lo que dice el CE es que en esos eventos si el resultado no es el esperado del resultado se puede
construir la falla mediante indicios, es más difícil probar que hubo falla cuando el resultado no
esperado {un parto anormal} se da cuando la mujer ha presentado un embarazo complicado,
porque lo primero que puede pensarse es que el resultado no esperado es la consecuencia natural
de ese embarazo complicado. Esto está a tono con el principio res ipsa loquitur del resultado no
esperado se puede deducir una falla en el servicio.
6. El aligeramiento probatorio implica invertir la carga de la prueba para que sea el
demandado quien deba demostrar el nexo causal falso, la jurisprudencia ha sido rigurosa en
decir que no se hable de nexo presunto, ni de carga dinámica de nexo aunque la carga dinámica
está en la Ley procesal y nada obsta para que se pueda aplicar respecto de nexo, pero la figura
del aligeramiento probatorio respecto de nexo no se planteó de manera directa por el Consejo de
Estado cuando hablo de res ipsa loquitur fue para aligerar la prueba de la falla, pero incluso en
los requisitos del res ipsa loquitur se exige que quien tenga el control de un paciente sea el
prestador del servicio, que no haya concurrencia del paciente en la producción de su propio daño,
es decir, la aplicación del res ipsa loquitur está exigiendo que haya nexo, no podemos utilizar el
res ipsa loquitur para inferir falla y nexo automáticamente y solo se le dejaría al paciente
únicamente la prueba del daño y esa no es la idea.
7. Para el Consejo de Estado el olvido quirúrgico configura en todos los casos un evento de
responsabilidad que se sustenta en la falla en el servicio falso, el Consejo de Estado hablo
en el olvido quirúrgico de un riesgo, dijo que habían 2 escenarios (i) objetivo, aquí dijeron que se
sustentaba en el riesgo, toda vez que una cosa flotando en el cuerpo del paciente representaba un
riesgo; (ii) subjetivo.
8. Para el Consejo de Estado los daños derivados de la infección intrahospitalaria o
nosocomial son imputables a las prestadoras de servicio de salud a título de falla en el
servicio falso, el Consejo de Estado habla de una responsabilidad objetiva sustentada en el
riesgo alea.
9. En su jurisprudencia reciente el CE afirma que las obligaciones de seguridad a cargo de los
hospitales psiquiátricos son de resultado falso, hubo una discusión sobre las obligaciones de
los hospitales generales y los hospitales psiquiátricos, esto fue abolido por la jurisprudencia pues
el contenido de la obligación de seguridad depende de la naturaleza de la patología del paciente,
entonces todos los hospitales tienen una carga de seguridad completa que tendrá unas
particularidades según la condición de cada paciente, esa diferenciación que se hizo
históricamente ya no está, porque la carga obligacional pende de la condición de cada paciente.
10. Según el Consejo de Estado la pérdida de la virginidad es un daño indemnizable falso, lo
que dijo el Consejo de Estado para ese caso es que se trataba de una lesión psicofísica porque la

210
 virginidad era un concepto religioso y moral que no representaba un bien jurídico en términos
estrictos.

SEMESTRE PASADO
Responsabilidad por los daños que provienen de las leyes - por el hecho del legislador
Hablaremos de la ley en como acto general y abstracto, no se hablará de la Ley en sentido formal, sino
de la Ley en sentido material, es decir, del acto administrativo general y abstracto y la Ley propiamente
dicha.
El Estado causa daño de muchas maneras, causa un daño cuando le adjudica el contrato a quien no hizo
la mejor propuesta, ahí causa un daño con un acto administrativo; causa un daño cuando conduce
embriagado un vehículo oficial, ahí se habla de un hecho determinante de un daño que se estudia desde
la esfera propia de responsabilidad extracontractual; se puede hablar de daño cuando incumple un
contrato.
Cuando el estado causa daño a través de un acto administrativo, procesalmente, se piensa en nulidad y
restablecimiento de derecho, donde que se busca; remover el acto, romper su presunción de legalidad del
acto, esa situación amparada con el acto queda desamparada, cuando se logra demostrar la nulidad del
acto {porque esta falsamente motivado, porque se contraria la Ley} y el restablecimiento será la
reparación integral de los perjuicios que el acto pudo causar; a veces el acto legítimo el que se ajusta al
derecho causa un daño de manera que no se puede ejercer la nulidad y restablecimiento de derecho
porque la prosperidad de mi pretensión no va a depender de que yo pruebe que el acto es ilegal porque el
acto es legal, sino que va a depender de que puede que haya un daño y una imputación y es ahí donde
nos vamos a la esfera de la responsabilidad objetiva o sin falla.
Caso: pensemos en una persona que es propietaria de una casita en el barrio la candelaria, es propietaria
hace muchos años, antes de que esa área fuera declarada como área de protección arquitectónica y
cultural cuando se declara un área de la ciudad como área de esa índole se limitan las facultades propias
de derecho de dominio que el titular tiene respecto del inmueble, cuando se compra una casa que ya está
declarada de esa manera se está asumiendo esa carga, pero si ya lleva mucho tiempo y durante el
ejercicio de la propiedad le declaran su propiedad como esa área y le restringen la facultades de derecho
de dominio se puede hablar de un daño.
El Consejo de Estado conoció un caso, donde unos comerciantes demandan a la nación y al distrito
porque no pueden construir más de tres pisos cerca el aeropuerto, ellos alegaron daño especial, el CE
indicó que cuando compró cuando la zona formaba parte de la zona de seguridad del aeropuerto, es
decir, asumió la carga.
Pensamos en actos administrativos que se ajustan al derecho y causan un daño, para que podamos hablar
de responsabilidad en estos casos hablaremos de daño especial, pero cuando hay un rompimiento de las
cargas publicas porque la carga es mayor, hablo de la violación del principio de igualdad frente a las

211
cargas públicas y el ciudadano puede ser acreedor de una indemnización; un ejemplo típico de esto es
caño cristales, donde se concedió una licencia de exploración ambiental, donde, esta se revocó, entonces
el titular de la licencia que se había sometido al procedimiento administrativo, “había cumplido todos los
requisitos legales”, había sacado todas las licencias, promovió una acción de reparación directa contra el
Estado colombiano, presento la demanda y pide una indemnización exorbitante porque según él se le
lesiono su derecho económico al no permitirle explorar y explotar, invocando un daño especial; la
profesora piensa que tenía que haber una articulación entre autoridades ambientales y mineras que
debieron advertir esto antes de otorgar la licencia, en Colombia una entidad que ha expedido un acto
administrativo se puede arrepentir, la revocatoria de un acto administrativo se tiene que justificar en las
causales de revocación directa, y parece que si encaja en alguna de esas causales, el CE debe ver si hay o
no daño especial. Aquí puede haber 2 caminos: (i) Pedir la nulidad del acto que revoco directamente la
licencia, donde prosperará la reparación si se logra demostrar que la revocatoria directa violo la Ley,
pero si se ajusta a derecho no se intentará nulidad sino (i) reparación directa, sustentada en daño
especial.
Cuando se encuentra que es ilegal y promueve nulidad y restablecimiento de derecho en el mismo acto
se anula y se ordena el restablecimiento del derecho, pero el problema está cuando el daño proviene de
un acto administrativo general, aquellos actos administrativos que no tienen un destinatario particular,
puede ocurrir que alguien promueve una acción contra el acto general y ese acto se cae, se logra probar
que se sustentó en motivos de derecho que no corresponden a la realidad, que viola la Ley, el acto
general se puede caer y varios de los damnificados con el acto general, ahora caído el acto, demanden y
tendrán que demandar invocando reparación directa, porque el acto administrativo se cayó por acción de
nulidad simple y al caerse se hizo evidente la situación ilegal que él está viviendo, que ya con la nulidad
del acto no lo tendrá que soportar.

La nulidad de los actos administrativos en Colombia, tienen efecto hacia atrás, es retroactivo, ex tunc
como si el acto nunca hubiera existido.
¿Por qué hablamos de un acto administrativo causante de un daño antes de la ley en sentido estricto
causante de daño?
Miramos que cuando el daño proviene de un:
a. Acto administrativo particular: es decir, que regula la situación de un sujeto determinado, el
medio de control esNulidad y restablecimiento de derecho
b. Acto administrativo particular que se ajusta al derecho pero altera las cargas públicas: reparación
directa sustentada en el daño especial, es decir, violación de principio de igualdad frente a las
cargas públicas, {caso de inmueble declarado patrimonio arquitectónico y cultural}.
c. Acto administrativo general que puede producir daños particulares que solamente se evidencian
cuando se declara la nulidad simple de ese acto general.

212
 d. Acto administrativo ilegal revocado directamente por la entidad: {caso de la licencia de
explotación minera}, es un acto administrativo de carácter particular que contiene la revocatoria
directa de un acto anterior, ese acto administrativo si se ajusta a la ley, provocará reparación
directa que se sustenta en el daño especial.

Caso que fallo el Consejo de Estado: en la época de violencia, muchos campesinos se iban y llegaban
otros que las explotaba como si fueran baldíos, el INCORA adjudicó como baldío bienes de propiedad
particular, y se le adjudicaba a cualquier familia, después el dueño del predio aparecía con los títulos y le
pedía que revocara el acto, toda vez que no es baldío y en muchas ocasiones el INCORA revocó el acto
concedido el derecho a quienes consideraban que el acto era baldío, pero el propietario mientras
adelantó el proceso alegó que vivió despojado del bien, mientras se reconoció el error, por lo que
promovió además reparación directa porque vivió despojado de su bien, por el error del INCORA, por lo
que pide daño emergente y lucro cesante por eso, el propietario no está cobrando el lucro cesante por los
años que no estuvo en el predio por los años de violencia, sino por el tiempo que no pudo explotar, ni
usar el bien en el tiempo que demoro el INCORA en arreglar su error, se demanda la responsabilidad
por el tiempo que duro el tramite hablamos de responsabilidad extracontractual por el daño de un acto
administrativo legítimo y se fundamenta en el daño especial.
También ocurre esto cuando la entidad repone su propio acto o en apelación revoca el acto, la
revocatoria directa proviene de la decisión unilateral de la entidad pero la modificación o revocación del
acto por apelación proviene del interesado, en esos casos es posible promover la reparación directa si
durante la vida del acto produjo perjuicios.
Este escenario – daño que proviene de un acto administrativo - es distinto del daño que proviene de la
ley.
Históricamente no era común hablar de la responsabilidad del Estado legislador, pero hay antecedentes
incluso anteriores de la CP del 91 de responsabilidad no porque se haya declarado la responsabilidad,
sino porque se hacían aproximaciones, se hablaba de unas teorías al respecto, pero los pronunciamientos
más importantes llegaron después de la CP del 91, uno de los más tiene que ver con la demanda de un
congresista quien vio terminado su periodo legislativo con la constitución del 91, pues con la CP del 91
se pretendía un borrón y cuenta nueva y quienes se desempeñaron como congresistas terminaron su
periodo por lo establecido por la CP, se convocó a nuevas elecciones y se eligieron nuevos congresistas,
uno de esos congresistas presentó demanda de reparación directa contra el Estado porque lesiono el
derecho a ser congresista y el derecho de los electores, esto no prospero porque la asamblea electoral
tiene todo el poder para recomponer el estado y eso significo cargas que se debían asumir, y pensar en
daño, sería violar la inviolabilidad de la asamblea nacional constituyente y de sus decisiones.

Hubo otros intentos, el más importante que se dio fue en el año 98, IJ001 de 1998, un señor iba
caminando y fue atropellado por un vehículo de la embajada de Estados Unidos, el señor murió la viuda

213
y sus familiares intentaron proponer la acción de responsabilidad extracontractual contra la embajada
americana, contra el conductor directamente, esto no era posible porque tienen inmunidad, la familia
presentó demanda de reparación directa, toda vez que el estado lesiona el derecho de acceso a la justicia,
porque no puedo reclamar los perjuicios derivados de la muerte del señor que murió por el acto de un
conductor de la embajada americana. Esta sentencia, resolvió en la práctica indicando que:
Hay daño, la familia se quedó sin la posibilidad de obtener la reparación de perjuicios toda vez que no
cuenta con la acción, porque la inmunidad lo impide; ese daño es imputable al estado legislador, porque
la ley es la que incorpora la legislación de Viena que adopta la inmunidad diplomática, es la Ley la que
materializa ese derecho de los diplomáticos a no ser juzgados en Colombia, de manera que el daño es
imputable a la Ley. El título es el daño especial, toda vez que la familia está soportando un daño mayor,
si bien es cierto existe una carga que todos tienen que soportar derivada de la inmunidad, esa carga se
concreta en el daño especial respecto de la familia que no puede demandar la reparación de los
perjuicios, así el CE declara la responsabilidad del Estado legislador y ordena la indemnización tomando
en cuenta, daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales derivados de la muerte, a pesar de haber
dicho que el daño se dio porque no podían acceder a la justicia, los perjuicios los hace derivar de la
muerte.
Si el daño es la lesión del derecho de acceso a la justicia, lo que tenía que hacer el juez era analizar de
haber accedido como le habría ido, y mirarlo desde la perspectiva de la pérdida de la oportunidad a una
reparación.
Otro cuestionamiento de la providencia, fue en su aclaración de voto, porque realmente se comprobó la
actuación de tres ramas del poder, la ejecutiva (suscribe el tratado), la judicial (controla la legalidad del
tratado), y la legislativa (incorpora el tratado a la legislación), entonces el Estado debió ser demandado
como un todo. La sentencia dio la posibilidad de hablar de responsabilidad del Estado legislador, que el
estado somos todos, por fuera de la responsabilidad no queda nada.
¿Qué pasa si estamos en presencia de ley constitucional vs ley inconstitucionalidad?

Constitucional Inconstitucional
El fundamento de imputación Los efectos de la decisión de inconstitucional de una ley son
es daño especial. hacia el futuro, ex nunc.
Si se declara la inconstitucionalidad de una Ley, por regla
general la ley desaparece y los efectos hacia el futuro también,
entonces se puede alegar responsabilidad por los daños que
una Ley declarada inconstitucional cause con posterioridad a
la declaratoria de inconstitucionalidad, si se sigue aplicando
esa Ley habrá daño e imputación.

¿Hay daño cuando me someto a la ley y luego la declaran

inconstitucional? El CE tiene dos teorías;

214
 1. No responsabilidad porque no hay daño en el
entendido en que antes de que se declare
inconstitucional la ley la situación que vive el sujeto es
legal, porque la ley está viva, produce efectos y la
declaratoria de inconstitucional es a futuro, de esta
manera que se tiene que soportar., no habría daño.
2. Puede haber daño si en la modulación de los efectos de
la sentencia de inconstitucionalidad así lo revela, en el
tema de UPAC se modulo la sentencia, se tuvieron que
soportar ciertas cargas por ciertas personas, podría
generarse responsabilidad
Si no se modulan los efectos del fallo y soportó los
efectos de una Ley que fue declarada inconstitucional,
la inconstitucionalidad de la ley puede darse por vicios
de contenido o formales: Ahí se analiza la causa de la
inconstitucionalidad para algunos, si realmente viola la
CP desde el contenido hay quienes consideran que hay
responsabilidad no por el efecto retroactivo a la
declaratoria, sino porque la carga que soporto o que
soportaba el administrado durante la vida de la ley se
vuelve antijurídica, si bien es cierto la declaratoria es
hacía futuro el hecho de que sea inconstitucional, eso
revela que no se tuvo que haber soportado la Ley
durante su vida.

El Consejo de Estado indica que si se declara la inconstitucionalidad de la ley, se revela falla del
servicio, del servicio del legislador, y el daño se da antes, ha ordenado indemnización de los perjuicios
que soportaron sujetos que estaban cumpliendo una Ley que luego es declarada inexequible, y
argumentan en el CE {viene desde el 2012} hay varias sentencias donde dice que lo que soporta como
jurídico deviene en antijurídico cuando la sentencia de Inexequibilidad así lo dice.

Agosto 14

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS AMBIENTALES

Es posible mirar los elementos típicos de la responsabilidad cuando se trata de la lesión del medio
ambiente. El medio ambiente involucra la colectividad, el titular del medio ambiente sano es la
colectividad (somos todos). Se trata de un derecho colectivo.

215
 
¿La lesión del medio ambiente se debe entender como el daño típico que conocemos en
responsabilidad patrimonial del estado? R/ La jurisprudencia ha dicho que si, donde hay un daño
ambiental puro para explicar la lesión del medio ambiente, y teniendo en cuenta que está compuesto
por ecosistemas (agua, rio, flora, fauna) y que la alteración o modificación de estos componentes del
medio ambiente generan el daño revelan el daño. 
El estudio de la responsabilidad por daños ambientales genera mucha controversia porque
los conceptos de daño e imputación no se pueden validar de manera sencilla. Hay mucha teoría
y controversia.
 
DAÑO PURO: Cuando se habla del daño puro se habla de la alteración del ecosistema, el problema está
en que no tiene un titular como sujeto individual porque el titular es la colectividad. No obstante, hay
una tendencia que pretende entender que los seres sintientes tienen derechos y eso cambiaría el
panorama del derecho ambiental, porque se supone que los estados propenden por la protección del
medio ambiente y sancionar los actos que atentan contra el medio ambiente.
La Constitución Política habla del derecho colectivo al medio ambiente y acción popular, lo prevé como
un derecho colectivo, pero cuando pensamos en los derechos de los seres sintientes el tema da un
giro.No es posible entender que los animales sean titulares de derechos, pero en la sentencia del oso, la
jurisprudencia está por aceptar que esos seres también tienen derechos.
 
¿Por qué hay tantas controversias en la responsabilidad por daños ambientales?
 
Una de las características del daño es que sea:
 Cierto.
 Concreto.
 Generalmente es presente
 
Pero tratándose de daños ambientales, se ha entendido que también hay:
 
DAÑO POTENCIAL: Hay quienes dicen que cuando el medio ambiente está en peligro,
esa contingencia de daño debe entenderse como el daño mismo.
 

216
En la Ley 99/93, cuando se habla de medidas preventivas, se habla de unas acciones que deben
emprenderse para evitar el perjuicio irremediable o el daño inminente del medio ambiente. 

 CERTEZA
Hay quienes consideran que en tratándose de daño del medio ambiente, no es necesaria rigidez de la
característica de la certeza. Ya es un daño real que permite estructurar la responsabilidad. Por esto el
riesgo se concreta como un daño concreto. 

 PRESENTE
Otra de las situaciones del daño en responsabilidad medio ambiental, es el problema del momento de su
ocurrencia porque el daño ambiental muchas veces no se concreta en un solo momento. por ejemplo, en
el daño a la atmosfera por emisión de gases de las chimeneas de las industrias, cuando el daño es
continuado que no se concreta en un solo momento también se entiende como daño.

 CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

Cuando vemos la regulación de las acciones populares etc, el termino de caducidad es complejo porque
mientras se esté dando la acción vulnerante, es muy difícil empezar un conteo exacto. El hablar del daño
consumado como un daño cierto, concreto, presente no es tan fácil. También hay daño cuando el mismo
no se ha concretado en un solo momento.
 
 TITULARIDAD
La tesis más acogida es que el titular es la colectividad entendiéndolo según
la jurisprudencia como todos nosotros, pero representados por órganos del Estado que tienen como
función legal proteger el medio ambiente sano, por lo que cuando se interponen acciones para proteger y
prevenir, generalmente se dirigen contra órganos del Estado. 
 
También la colectividad puede estar representado por organizaciones civiles no gubernamentales, grupos
indígenas siempre y cuando se entiendan que no están en juego intereses individuales o de comunidades,
porque si estamos hablando de derechos individuales, se hablaría entonces de daño consecuencial o
conexo ambiental.

 DAÑO CONSECUENCIAL O CONEXO AMBIENTAL: 

Es cuando la lesión del medio ambiente tiene incidencia directa o conexa con un derecho individual,
donde hay sujetos individualmente considerados que se lesionan. Ejemplo: incendio, se queman las

217
 casas además de la flora y la fauna. Hay quienes dicen que el daño consecuencial no debe estudiarse
dentro de la responsabilidad por daños ambientales porque es un típico daño no al medio ambiente sino
de los que se estructuran normalmente. NO ES UN TIPICO DAÑO AL MEDIO AMBIENTE. 
 
Por ejemplo cuando se trata de un rio en una propiedad particular (cuando nace y muere en una misma
heredad), se puede decir que es de propiedad privada, y exista una lesión ambiental, se puede decir que
hay daño al medio ambiente, que a la vez afecta un derecho privado.
Para Henao, encaja de manera perfecta en la responsabilidad contractual civil o responsabilidad
patrimonial del estado.
 
 CONTRIBUCIONES QUE NO SON INDEMNIZACION:
Cuando se comprueba el daño ambiental se tiene que estudiar la imputación, y hay varias posturas,
teniendo en cuenta que hay una regulación para la protección del medio ambiente como unas
contribuciones para quienes realizan actividades que tienen incidencia (peligro o detrimento) en el
medio ambiente, las cuales no implican indemnización según la corte constitucional. sino que previenen
la lesión medio ambiental, son pagos que tienen como fundamento la ley, y que pueden acumularse a
una indemnización cuando se comprueba el daño puro al medio ambiente. 
Cuando se produce daño ambiental es muy difícil identificar a un sujeto como causante del daño,
ejemplo las chimeneas de las industrias, esa nube negra no proviene de una sola fábrica o industria, hay
concurrencia de causas.

 DIFICULTAD PROBATORIA
Es difícil ubicar un sujeto como causante del daño ambiental esto desde el punto de vista de prueba del
nexo de causalidad, por lo que para la imputación se hacen ejercicios desde la prueba para acreditarlo.
Al igual que en responsabilidad médica se mira primero el nexo antes que la falla.
El nexo causal se puede demostrar con cualquier medio de prueba, pero al ser tan difícil probarlo, la
jurisprudencia y la doctrina han permitido hablar de indicio o prueba indiciaria para probarlo para
demostrar el nexo de causalidad, de métodos de aligeramiento probatorio como el de “las cosas hablan
por sí solas”. Cuando hay un daño extraordinario y se descubre que alguien tenía el control de
la actividad de la cual proviene el daño, es posible utilizarlo para inferir la falla, pero algunos dicen
que también se dice que se puede usar la carga dinámica para demostrar nexo, acción u omisión
vulnerante. O la prueba indiciaria debido a la libertad de prueba de las normas procesales. Hay libertad
de prueba.

 RESPONSABILIDAD OBJETIVA

218
Tratándose de la imputación hay tendencias a objetivizar la responsabilidad, pues no se tiene que buscar
siempre falla o culpa, sino que se habla de responsabilidad objetiva cuando al sujeto al que se le puede
imputar el daño realiza una actividad peligrosa y la peligrosidad de esa actividad no se predica de una
lesión a la vida sino del medio ambiente. También hay una tendencia se dice que se puede objetivizar
con la sola prueba de que alguien creó un riesgo ambiental. 
Es posible hablar de responsabilidad por daño especial, pero no mirándolo desde la actividad peligrosa o
riesgosa, sino de actividad legítima del Estado que genera cargas que todos soportan en un plano de
igualdad y a un sujeto le genera una carga mayor. 
Cuando no se establece el momento en que se causó el daño, pero el daño si está y hay sujetos
involucrados, se deben ejercer las acciones para todos aquellos que lo hayan causados.

 REPARACIÓN
Aquí no surge necesariamente la obligación de indemnizar daño emergente o lucro cesante, sino se trata
de imponer obligaciones de hacer tales como que el responsable adopte acciones restitutivas para
recuperar el ecosistema. También se pueden acciones positivas en otros lugares que hagan parte del
sistema para que la recuperación de una parte del sistema, repercutan en la zona que quedó dañada
medio ambientalmente.
 
Hay que tener en cuenta que la Ley 99/93 también trae obligaciones preventivas, pues si una empresa
está realizando actividades que ponen en riesgo el medio ambiente hay tasas o contribuciones y
además es posible que haya un principio de daño, hay medidas preventivas con obligaciones de hacer o
de dar sumas de dinero cuando es el Estado el que va a tomar las medidas de precaución. Se entiende
que hay daño también cuando se está en peligro, no es necesario que se consume el daño, para imponer
sanciones preventivas.
 
El Estado puede ser sujeto pasivo en un proceso por responsabilidad por daños al medio ambiente y al
igual se le puede imponer el daño a título de: 
o Omisión (falla): Pues el Estado es veedor del bienestar de la protección del medio ambiente, hay
órganos que tienen como función prevenir los daños y vigilar la protección del medio
ambiente. Hay responsabilidad estatal cuando se comprueba que la falla adecuada del daño
proviene de la omisión del Estado del cumplimiento de esas funciones (políticas, programas y
vigilancia).
o Acción: Es posible hablar de falla cuando se expide un acto administrativo cuando expide una
licencia que pone en peligro el medio ambiente, donde se debe probar la nulidad de este acto
administrativo (acción de nulidad y restablecimiento de derecho). En desarrollo de sus funciones
lesiona o pone en peligro el medio ambiente. También se le puede imponer obligaciones de hacer

219
 para que realice comportamiento en pro del medio ambiente, al igual que se le puede imponer el
pago de un dinero para la recuperación o protección del medio ambiente. 

Caso: El estado otorgó una licencia para explotación minera en caño cristales, el estado revocó su
propio acto administrativo, a quienes se les otorgó la licencia, demandaron al estado por vulnerarle
sus derechos. Si el estado causa daños a terceros y en ponderación de derechos pone por encima el
derecho al medio ambiente. Se podría estar en presencia de responsabilidad extracontractual del
estado, con fundamento en daño especial respecto de los derechos individuales vulnerados.
 INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL ESTADO
Cuando el Estado incumple los deberes de vigilancia (por ejemplo, minería ilegal) se tiene que verificar
si el daño se imputa solo al Estado que incumplió o también al particular que ejerce la actividad ilegal y
al estado que no cumplió con sus deberes de vigilancia y protección. pero aquí hay que tener en cuenta
que el Colombia se maneja un concepto de falla relativa en el servicio, ¿el estado estuvo enterado de
la situación vulnerante?, del ejercicio de la actividad ilegal  se mira la posibilidad que tiene el Estado de
estar pendiente de todo, tener a un  funcionario en cada rincón pero lo que se dice es que es importante
notificarlo para que pueda activar todos los mecanismos y el Estado deja de actuar sin justificación se
hablaría entonces de falla del servicio.
Hay quienes dicen que las actividades que no vigilan puede que atenten en mayor grado con el medio
ambiente, por ejemplo, la ganadería.
¿Qué pasa cuando el estado emite una licencia o autoriza una actividad económica que cumple con todos
los estándares exigidos para ese tipo de actividades, no obstante, lo cual se lesiona el medio
ambiente? El sujeto a quien se le debería imputar el daño es al sujeto que ejerce la actividad económica.
 
Con la acción popular se pretende que cese la acción vulnerante, y va contra el estado y con
quien está ejerciendo la actividad.
 
 CUANDO ES EL ESTADO EL QUE REALIZA UNA ACTIVIDAD QUE PONE EN RIESGO EL
MEDIO AMBIENTE:
(Empresas del estado que conducen hidrocarburos, venden servicios públicos, transportan
energía), Aquí no es desde el punto de vista de la concesión de licencias o de expedición de
actos administrativos legítimos, aquí vamos a hablar del estado que realiza una actividad por ejemplo
Ecopetrol que transporta hidrocarburos, si hay falla comprobada se usa la falla, pues falla mata
riesgo. Pero también podría ser por riesgo cuando se trata de una actividad peligrosa que puede poner
en peligro el medio ambiente sano, donde no es necesario probar que hubo un incumplimiento de los
protocolos sino se prueba el daño, el nexo y la actividad peligrosa. 
 

220
 El daño ambiental, no es igual al daño clásico, porque se acepta el principio de daño y muchas veces no
se alcanzan a concretar. Hay varios protagonistas que pueden intervenir en la lesión.

 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se habla de la posibilidad de que se invierta la carga de la prueba asumir que el que contamina paga,
y que prueben que ellos no son los causantes del daño, que sean ellos que demuestren que no son ellos
la causa, sino que hay una causa extraña, hecho de un tercero o de la víctima, fuerza mayor. Pero en
Colombia no se ha objetivizado la responsabilidad ambiental, sino que se habla desde la perspectiva de
la falla o del riesgo, teniendo que probar el daño, la actividad de riesgo y el nexo. Hay que probar el
daño, la actividad y el nexo.

Agosto 16

El Consejo de Estado en algunas providencias, específicamente con ponencia de Jaime Orlando

Santofimio, habla de daño ambiental en contraposición de daño ecológico para tratar de identificar
 
 Daño ambiental: lo identifican con el daño consecutivo; el titular es un particular {sujeto individual}.
  Daño ecológico: con el daño ambiental puro; el titular es la colectividad.
 
Se maneja un concepto distinto al que se había manejado incluso por la Corte Constitucional.
 
Hay dificultad en el manejo de la imputación, toda vez que imputar el daño implica probar la acción u
omisión y el nexo de causalidad, y probar el nexo en la producción del daño ambiental puro es complejo,
toda vez que muchos protagonistas intervienen en la degradación del medio ambiente; se aplican
métodos de aligeramiento probatorio en materia de responsabilidad por daños al medio ambiente.
 
Lo interesante de la sentencia del oso es que en nuestro sistema tenemos una norma {reiterada en esa
providencia} la Ley 1774/16 un oso que vivía en un lugar con su hermana, su hermana muere y el oso se
siente triste y ellos idean una solución y es enviar a chucho al zoo de barranquilla donde hay más osos, y
se interpone una acción, la profesora no está de acuerdo con el uso de esa acción porque el habeas
corpus es una acción que protege derechos del ser humano parece raro hablar del habeas corpus de un
oso, sin embargo en la argumentación de la sentencia se ve que hay un conjunto normativo que propende
a la protección de derechos de los seres sintientes como integrantes del medio ambiente, la CSJ hace un
recuento de las normas y medidas jurisprudenciales que se han tomado para proteger a los animales,
trata de recatar la idea de que hay que proteger el medio ambiente no porque le es útil al hombre sino
porque es medio ambiente y es un elemento del universo que debe preservarse.
La Ley 1774/16 habla de unas prerrogativas que deben garantizarse a los animales como que no tengan
hambre, que no sufran maltrato, que los animales que tengan trabajo también descansen, que si el animal
ha de morir en su muerte no sufra entre otras… es toda una regulación pro animal que tiene cierta lógica.

221
 La profesora piensa que se hubiese iniciado una acción de cumplimiento para lograr que esas normas
que están definiendo medidas de protección hacia los animales se cumplieran, no era necesario iniciar un
habeas corpus o una tutela, era posible y mejor iniciar una acción popular o una acción de cumplimiento,
porque si hay normas generales que definen obligaciones a cargo de las autoridades y hay normas que se
concretan en decisiones administrativas podría iniciarse la acción de cumplimiento para que quienes
estén encargados de la protección de esos animales en particular tomen las medidas en cumplimiento de
esas disposiciones.
                                                        
 ACCIONES VIGENTES PARA PRESERVAR EL MEDIO AMBIENTE:
 
1.      Acción popular: tiene por objeto la protección o salvaguarda de los derechos colectivos
dentro de esos el medio ambiente sano; es una medida eficaz para lograr la protección del
medio ambiente. Esta acción tiene medidas cautelares que son concordantes con una de las
funciones de la responsabilidad medio ambiental y es la de adoptar medidas preventivas para
evitar que se concreten daños al medio ambiente, basta que se demuestre que se está poniendo
en peligro al medio ambiente sin importar si es una acción lícita o ilícita, pues lo importante es
el objeto de protección. 
2.      Acción de tutela: La Corte ha entendido que el derecho a un ambiente sano es fundamental,
toda vez que está vinculado al derecho a la salud y al derecho a la vida, por ende a través de esta
acción podría so pretexto de la protección de derechos fundamentales individuales lograrse la
protección del medio ambiente. 
3.      Acción de grupo: un número plural de sujetos que padece un daño a consecuencia de un solo
hecho o acto dañino pueden promover la acción de grupo, pero esta acción tiene por esencia la
declaratoria de responsabilidad en donde el daño que la determina es la lesión de derechos
individuales de un grupo, esto es, de los derechos de unos sujetos que conforman una pluralidad.
Si se habla de esta acción se habla del daño ambiental consecutivo si se pretende la
indemnización de un número plural de personas.
Caso: protestas cerca al Relleno de Doña Juana, de sujetos que se ven afectados en su salud,
vida, cotidianidad por lo que significa tener un relleno al lado; en este caso es un numero plural
de personas que están padeciendo lesión de derechos individuales, la acción idónea para ellos
sería la acción de grupo toda vez que la presencia del relleno les está generando daños
materiales e inmateriales y ese grupo podría probar fácilmente que hay un hecho dañino o un
conjunto de hechos dañinos asociados al relleno de Doña Juana.
4.      Reparación directa: si un sujeto que padece un daño ambiental consecutivo puede
promoverla para que se le reparen los perjuicios derivados del daño.
5.      De cumplimiento: se ejerce para hacer efectivas normas que están a cargo de los funcionarios
del Estado; además las entidades muchas veces están llamadas a no concretar acciones que
lesionan el medio ambiente, si esas acciones se concretan se puede promover esta acción.
 
Uno de los títulos determinantes de la imputación en la responsabilidad ambiental es la falla del servicio
y es común hablar de la falla del servicio por omisión en la tareas de hacer para mejorar el medio
222
ambiente u omisión en los deberes de vigilancia y protección del medio ambiente; esas omisiones
revelan fallas del servicio que son constitutivas de responsabilidad, si las obligaciones que están a cargo
de las entidades se concretan podríamos estar demostrando esa falla, se habla de concretar porque es
muy difícil para el Estado tener un vigilante en cada uno de los puntos en donde se pueda realizar una
actividad que lesione el medio ambiente, por ejemplo se ve que hay minería ilegal en zonas que fueron
clásicamente protegidas por Ley a donde apenas el estado está llegando.
 
TEMARIO:
 
1. La nación colombiana es la única titular del derecho al medio ambiente sano falso, el
titular es la colectividad.

2. El daño ambiental consecutivo puede ser invocado y demostrado únicamente por un

particular falso, ¿el daño ambiental consecutivo lo puede padecer también el Estado? Si,
por ejemplo, el Estado la EPM tiene un laguito donde tienen cultivos de plantas para renovar
agua y es una entidad pública que está padeciendo un daño como sujeto de derecho.

3. Es procedente considerar como daño ambiental el potencial o no consolidado verdadero

4. La reparación del daño ambiental puro se logra en todos los casos mediante la condena al
pago de sumas de dinero falso

5. El daño ambiental solo es imputable al Estado a título de falla falso, puede ser a título de
riesgo e incluso a título de daño especial

6. La acción popular es la única procedente para demandar la reparación del daño ambiental
puro falso.

7. El daño ambiental puro generalmente se causa en un solo momento falso

Agosto 18

Profesor: Juan Pablo Hinestrosa

DAÑO EN RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DDHH

El Derecho Internacional Público es una disciplina jurídica o conjunto de normas que regula a los
Estados y los Organismos Internacionales, los presupuestos de responsabilidad siempre son los mismos,
las categorías en ocasiones en el derecho internacional por influencia del Common law varían en su
nomenclatura, pero no en su contenido. 
223
El presupuesto general de responsabilidad aquí NO parte del daño o perjuicio, sino de un concepto
contenido en la Resolución 5683 del 2001 aprobada por la asamblea general de la ONU
“responsabilidad internacional de los Estados por el hecho internacionalmente ilícito”.

Resolución 5683 del 2001, artículo 1º: dice que todo acto que contraviene una obligación de carácter
internacional se llama hecho internacionalmente ilícito.

Artículo 1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos.

Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional.

Resolución 5683 de 2001, artículo 2º: define qué es un hecho internacionalmente ilícito como una
acción u omisión por parte del Estado que contraviene una obligación internacional proveniente de las
fuentes del Derecho Internacional {tratados, costumbre, jurisprudencia, principios generales del
derecho} esto es, cuando se le atribuye un comportamiento a un agente del Estado ya sea un
comportamiento pasivo o activo se convierte en un hecho internacionalmente ilícito. 

Artículo 2. Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado.

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en
una acción u omisión:

a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y 

b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Esta resolución 5683 del 2001 es una traducción jurídica occidental que arranca en el siglo XIX con la
consolidación de la “Corte Permanente de Justicia”’ y con ocasión de Marrueco, empieza a hablar de
que cuando un Estado contraviene una obligación internacional surge automáticamente su
responsabilidad. En 1919 la “Corte Permanente de Justicia” con ocasión del .. dice que el deber de
reparar es un principio del derecho internacional. 
Otros detalles sobre la Resolución 5683, dice quienes ostentan la calidad de agentes del  Estado o como
un grupo insurgente no responde ante el derecho internacional, la única forma mediante la cual el grupo
insurgente puede terminar respondiendo a nivel de derecho internacional público es cuando el grupo se
hace del poder y termina convirtiéndose en el Estado detentador de su jurisdicción y soberanía o que se
parta el Estado y se formen dos repúblicas como el caso de Kosovo, y responden a partir del momento
en el cual se consolida el grupo insurgente como Estado.
La Resolución 5683 contempla ciertas causales de exclusión de responsabilidad como la fuerza mayor,
el caso fortuito, legítima defensa, el estado de necesidad, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la
víctima, las contramedidas, etc. 

224
Emanado del Derecho Internacional está el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
inicia en la segunda mitad del siglo XX, cuando después de fracasada la liga de las naciones que era un
intento de organización internacional creada por el tratado de Versalles, se crea en san francisco la
ONU, y en 1948 esta organización aprueba la Declaración Universal de los DDHH el 10 de diciembre
de 1948. A partir de allí surge un movimiento mundial de reconocer efectos jurídicos y atribuir
responsabilidad a los Estados por violación de los Derechos Humanos. Esto viene de Hans Kelsen en su
obra “principios del derecho internacional público” plantea que en últimas para prevenir un estado
totalitario pueden haber dos fórmulas:

 Tribunal constitucional. 
 Derecho internacional que es la última ratio en estos temas para hacerle frente a un estado
totalitario, es decir si ya todo lo que tiene un Estado no funciona, la última ratio es el Derecho
Internacional, y de allí surge el Derecho Internacional de los DDHH, ya no se crean como
simples declaraciones, sino que en 1950 los Estados integrantes del Consejo de Europa crean y
firman la Convención Europea de Derechos Humanos, y cambia el panorama porque a partir de
aquí, los Estados seguirán siendo sujetos pasivos, pero los individuos serán activos en el
derecho internacional, es decir, se nos permite demandar internacionalmente para que un Estado
comparezca en una instancia o tribunal internacional, en otras palabras se nos reconoce
personería jurídica internacional. 

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DDHH.

Como cualquier disciplina jurídica tiene su propio Código o Estatuto que está contenido en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos o Tratados de DDHH, esos tratados que en palabras de la Corte
Internacional de Justicia, en su opinión consultiva tiene las siguientes características: 

1. Jerarquía superior.
2. Las obligaciones ya NO son sinalagmáticas, no son recíprocas. La Corte dice que cuando un
Estado firma la Convención Americana de Derechos Humanos, El Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención de la ONU contra la tortura, etc., no se obliga frente a los demás
Estados, sino frente a toda la comunidad internacional como un pleno y obviamente se obliga
frente a sus propios ciudadanos, lo que permite que (a) la comunidad internacional pueda pedir
cuenta a cada uno de los Estados sobre todos los derechos humanos y (b) la obligación frente a
sus propios ciudadanos permite que cualquiera de los ciudadanos, súbditos de los Estados
demanden internacionalmente a los Estados por infracción a las obligaciones contenidas en los
tratados de derechos humanos.
3. Las obligaciones son erga omne, NO inter partes. Lo dijo la CIJ con ocasión del caso
Barcelona traction company en 1970.
4. Las reservas. En el ámbito del derecho internacional las reservas implican que cuando un Estado
firma un tratado internacional se puede reservar ciertas cláusulas para no cumplirlas. La Corte
Interamericana de DDHH, en la opinión consultiva 12/82 introduce este concepto diciendo

225
 que, en el ámbito internacional de los DDHH, cuando un Estado firma un tratado de DDHH las
reservas o son muy limitadas o tienden a ser nulas, es decir, que se firma todo o no se firma
nada. 
5. Tiene sus propios jueces o sus propios tribunales:
o La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
o El Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
o La Corte Africana de Derechos Humanos. 
En el ámbito de la ONU no hay un tribunal, pero hay órganos mixtos {Comisión
Interamericana de Derechos Humanos} que tienen funciones políticas y jurídicas y en este
último ámbito son tribunales. 
6. La última característica la dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la “Masacre de
la palmeras vs Colombia”. La responsabilidad por infracciones a Derechos Humanos tiende
a ser objetiva, es decir, que mientras en el Derecho Internacional Público el hecho
internacionalmente ilícito tiene causales de exoneración, aquí NO hay causales de exoneración
de responsabilidad para los Estados, por eso es difícil que un Estado gane un caso en el ámbito
del Derecho Internacional de los DDHH.  

Disciplinas en las que puede responder un grupo insurgente: 

 Derecho Internacional Humanitario: Es el conjunto de normas que eran en un principio
costumbre, pero que en 1868 con el Convenio de San Petersburgo fueron tipificadas, y el
Derecho Internacional Humanitario a partir de esto se aplica a lo que se llaman las partes en
conflicto. El Derecho Internacional Humanitario aplica a unos sujetos determinados que son las
partes en conflicto. Tiene el estatuto propio que cuyo contenido son prácticamente los 4
convenios de Ginebra y en los protocolos internacionales. En 1977 se firmó el protocolo segundo
(2) que tiene que ver con el conflicto armado interno que fue ratificado en Colombia mediante la
Ley 171 de 1994. 
Tiene su propio tribunal que es la Corte Penal Internacional y tiene su propio régimen de
responsabilidad que es una responsabilidad penal porque las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario se llaman crímenes de guerra que son imprescriptibles y tienen
jurisdicción universal.

 Derecho Penal Internacional: Se diferencia de las demás ramas porque aquí los individuos somos
sujetos activos, pero también sujetos pasivos, es decir, demandantes y demandados. Esto es una
innovación porque un individuo puede terminar compareciendo ante un tribunal penal
internacional que arranca con la Primera Guerra Mundial, los tratados de Versalles y los juicios
de Leipzig, aquí las primeras potencias que ganaron la Primera Guerra Mundial amenazaron a
Guillermo II, lo llevaron a un tribunal intencional por infringir crímenes de guerra, y crímenes de
lesa humanidad. El concepto de crimen de lesa humanidad se conoce desde la Primera Guerra
Mundial cuando no es contra una persona sino contra la humanidad, en contraposición a lo que

226
 se conoce como crímenes de lesa majestad que era un crimen que implicaba pena de muerte,
consistía en cualquier atentado a la figura del Rey.
Con el Tribunal Internacional de Tokio en que los crímenes de lesa humanidad son de
jurisdicción universal, son imprescriptible {la responsabilidad civil y penal}, de carácter civil y
penal. Tiene como tribunal la Corte Penal Internacional. Régimen propio de reparaciones.

Ejemplo: En 1999, más de 50 años después de ocurrida la Segunda Guerra Mundial, la

comunidad judía, residente en EEUU demanda ante el Tribunal Federal de NY por haber
utilizado mal los.. ; demandan a los bancos suizos y austriacos por haberse quedado con el dinero
de la comunidad judía y no haberlos entregados, y una tercera demanda AIG y a la General por
haberse quedado con los seguros de vida de muchos de los judíos fallecidos en la Segunda
Guerra Mundial, y mucho después esas obligaciones de carácter meramente civil se hacen
exigibles por ser consideradas crímenes de lesa humanidad, son imprescriptibles. En Colombia,
posición que ha sido adoptada por la sección tercera del Consejo de Estado, es un salvamento de
voto, Santofimio, esto es Jurisprudencia en el resto del mundo.

Resolución 60/147 de la ONU. Responsabilidad de los estados por infracciones al Derecho

Internacional de los DDHH.

Dentro del Derecho Internacional de los DDHH está la ONU, la OEA y dentro de esta la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Sistema
Europeo y el Sistema Africano. A partir de estudios de 1993 de la ONU, desarrolla el concepto de
reparación integral por violación a los DDHH.

Leer: Caso aloeboetoe

Agosto 23

Derechos civiles y políticos ratificados en Colombia mediante la Ley 134/68

(1993) Conferencia de Viena, que se hace a instancias de la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU. A instancias de la Conferencia de Viena, viene un replanteamiento sobre el tema de los Derechos
Humanos, muchos de los estados africanos y asiáticos habían sido colonias durante la Guerra Fría, y
posteriormente comienzan a declarar su indemnización; estos estados protestaban diciendo que la firma
de esos primeros tratados de DDHH no los vinculaban a ellos, por cuanto al momento en el cual
comprometieron su voluntad eran colonias. La declaración de Viena finaliza diciendo que, los DDHH
son únicos e indivisibles.

Profesor Theo Van Bogen. Relator de nacionalidad holandesa, nombrado relator por la extinta comisión
de los Derechos Humanos; comienza hacer una compilación de un tema, planteado en la década de los

227
70 por otro relator romanista, ““leyes de amnistía e indulto son contrarias a la protección de los derechos
humanos”.
(1993) Es importante porque están los trabajos del profesor Theo Van Bogen, el empieza a hacer una
compilación sobre qué significa “reparar” para una víctima de violaciones a los DDHH. El hace un
análisis de los ordenamientos jurídicos internos {BGB, Código Civil Francés, Código Civil Español}
pero también va al Derecho Internacional, y mira como está reparando la ONU, los primeros casos que
falla el comité de pacto de derechos civiles y políticos o comité de DDDH, y los primeros antecedentes
los encuentra en los fallos contra la dictadura de Uruguay y Argentina, pero también mira cómo están
fallando los tribunales, en especial el Tribunal Europeo de DDHH, y la CIDH, en el tema de
reparaciones.  Además, ve que la Convención Europea de DDH, en su artículo 41 no es igual al artículo
63 de la Convención Americana de DDHH, siento mucho más abierta, en el tema de reparaciones la
Convención Americana de DDH.

En 1993 se llega al CASO ALOEBOETOE Y OTROS VS. SURINAM, que rompe paradigmas en la

Corte Interamericana de DDDHH.
Caso: Es una masacre a una etnia fraisal. Cuando la Corte comienza a reparar, se da cuenta que tienen
parentesco matriarcal (horizontal), entonces todos comienzan a ser parientes de todos, y allí está el
problema ¿cómo repara la Corte Intermericana de DDHH? Se abre la compuerta a lo que se llamó en ese
momento daño social, pero que después se llamará otras formas de reparación. Primera vez que la
Corte aplica unas formas de reparación distintas por fuerza de las circunstancias, cambiando el
paradigma de las reparaciones, y que ahora se aplique reparación integral.

(2001) Se encarga la revisión de esos principios que hizo Van Bogen a un profesor de nacionalidad
egipcia. Hay un movimiento muy resistente por parte de los estados, comienzan a darse cuenta de que
esto no les traerá beneficios, y hacen presión que incide en el profesor egipcio (Vaswani) pues intenta
cerrar el abanico en tema de reparaciones.

(2005) Se encarga la última revisión de estos principios a una profesora de nacionalidad austriaca, y ella
es la que lleva el tema a sometimiento de la asamblea general de las Naciones Unidas, y termina en la
Resolución 60/147, es el soft law, es decir los principios y directrices qué hay en el mundo de cómo
debe repararse a las víctimas. Esto ya no es tan soft law en Colombia porque fue incorporado en la
legislación colombiana.
La Resolución 60/147 es un conjunto de directrices y principios de cómo debe repararse una víctima de
violaciones a DDHH.

Artículo I. Resolución 60/147

I. Obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas

II. internacionales de derechos humanos y el derecho internacional
humanitario.

228
 1. La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las
normas internacionales de derechos humanos y el derecho
internacional humanitario según lo previsto en los respectivos
ordenamientos jurídicos dimana de:
2. a) Los tratados en los que un Estado sea parte; b) El derecho
internacional consuetudinario; c) El derecho interno de cada Estado.
3. Si no lo han hecho ya, los Estados se asegurarán, según requiere el
derecho internacional, de que su derecho interno sea compatible con
sus obligaciones jurídicas internacionales del modo siguiente:
4. a) Incorporando las normas internacionales de derechos humanos y el
derecho internacional humanitario a su derecho interno o aplicándolas
de otro modo en su ordenamiento jurídico interno; b) Adoptando
procedimientos legislativos y administrativos apropiados y eficaces y
otras medidas apropiadas que den un acceso equitativo, efectivo y
rápido a la justicia;
5. c) Disponiendo para las víctimas los recursos suficientes, eficaces,
rápidos y apropiados que se definen más abajo, incluida la reparación;
6. d) Asegurando que su derecho interno proporcione como mínimo el
mismo grado de protección a las víctimas que el que imponen sus
obligaciones internacionales.

Hay una obligación de respeto.

Hay dos deberes de conducta para los estados:
1. Aprobar tratados de protecciones a los DDHH y al Derecho Internacional Humanitario.
2. Aplicar esto en el derecho interno.
Esto fue lo que hizo Colombia, modificó su legislación con base en los estándares
internacionales de reparación. 

En el tema de prescripción:

IV. Prescripción. 6. Cuando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de

otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones
graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del
derecho internacional.
7. Las disposiciones nacionales sobre la prescripción de otros tipos de violaciones que
no constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, incluida la prescripción
de las acciones civiles y otros procedimientos, no deberían ser excesivamente
restrictivas.

229
Reparación de daños sufridos:

IX. Reparación de los daños sufridos. 15. Una reparación adecuada, efectiva y
rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las
violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de
ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a
su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados
concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan
atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho
internacional humanitario. Cuando se determine que una persona física o
jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte
responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si
éste hubiera ya dado reparación a la víctima.

Empiezan a ventilarse varios preceptos sobre la reparación, y es el tema de la justicia o reparación

efectiva y eficaz para las víctimas. Eficaz: Pronto y oportuno, que produzca el resultado que
ordinariamente está previsto en el Ordenamiento Jurídico. 
El punto es que empieza a tomar en aplicación el concepto de reparación integral. Durante dos siglos,
por influencia del Código Civil Francés, los hermanos Mazeaud, el concepto de reparación era sinónimo
de indemnización, lo cual no es precisamente asi; en Roma veíamos cómo se aplicaba la reparación
integral, que cayó en desuso durante la Edad Moderna, pero por influencia de la CIDH, el caso
winterberg – Holanda del Tribunal Europeo de DDHH, Van Bogen, se empiezan a aplicar otras formas
de reparación y surge el concepto de reparación integral. La reparación integral que es reparar
integralmente a una persona, no tiene una sola dimensión es multidimensional, no se agota únicamente
en el tema pecuniario, sino que adicionalmente se imponen otros deberes de reparación, para los estados
o para los agentes causantes del daño.

Esto es lo que se conoce como la revolución del derecho de daños, la reparación integral viene a ser un
concepto propio del derecho interno colombiano, se supera el paradigma de que reparación es igual a
indemnización mientras que, la reparación es el pleno, la indemnización es la especie, no se agota en la
indemnización.

Las otras formas de reparación están contenidas en los numerales 19 y siguientes:

1. Reparación puede ser por restitución. In integrum restitutio, intentar devolver las cosas al

estado anterior, muchas veces no se puede, ejemplo: Tratándose de muertos o desaparecidos, no
se puede resucitar a los muertos, dificultad para encontrar desaparecidos, etc.

230
 La restitución es algo que se intenta aplicar para cuando se puede devolver algo a su estado
anterior. Tiene mayor aplicabilidad en el tema de tierras o bienes, ejemplo: cuando se ha sido
expropiado, desalojado, desterrado. Ej. Cuando la CIDH obliga a Surinam la restitución de las
tierras a los raizales de Surinam. 
Pero no es solo tierras, el caso ipster – peru, obligó al estado peruano a devolver no tierras, sino
las acciones que tenía en un canal de frecuencia latina. Caso cantus vs Argentina. O el
caso papamikaloupulos vs grecia, donde los expropiaron para hacer una base militar, ya estaba
hecha, entonces les dieron un subrogado pecuniario por sus tierras. 
La restitución, en esencia tiene que ver con el tema de bienes y propiedad.
Colombia: Ley de victimas tiene dos capítulos {Ley de restitución de tierras; Ley de reparación
de victimas}. Ley 1448/11.
19. La restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación
anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos
o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende,
según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos
humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de
residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes.

2. Reparación puede ser atención médica y psicológica, servicios jurídicos y sociales. OJO: esto
ha sido muy criticado porque entonces, ¿Qué pasa con el daño médico o reparación por lucro
cesante? La CIDH dice que no se repara dos veces lo mismo, sino que aquí lo que se repara
únicamente las consecuencias físicas y psicológicas que dejó la violación de DDHH o al Derecho
Internacional Humanitario¿
Ejemplo: Caso masacre de la rochela vs. Colombia, ordenó al Estado colombiano dar tratamiento
psiquiátrico y psicológico a los familiares que habrían fallecido en la masacre de la rochela; Caso
Cantoral Benavides vs. Perú, en la cual se ordenó al Estado peruano darle tratamiento médico y
psicológico a la madre de Cantoral Benavides.

21. La rehabilitación ha de incluir la atención médica y psicológica, así como

servicios jurídicos y sociales.

3. Reparación puede ser satisfacción: incluye lo que llamaríamos nosotros la reparación moral.

22. La satisfacción ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o

parte de las medidas siguientes:
a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones;

231
 b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la
medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los
intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han
intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones;
c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños
secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para
recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto
de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad;
d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la
reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a
ella;
e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación
de responsabilidades;
f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las
violaciones;
g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición
precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de
derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material
didáctico a todos los niveles.

Se origina con el tema de homenajes, placas, monumentos en honor de las víctimas, pero no se quedó
ahí, arranca con la misma sentencia, la sentencia per se es una forma de reparación, por eso es muchas
ocasiones la Corte Interamericana ordena la publicación de la sentencia o la publicación de las partes y
hechos relevantes.

➔ En conjunción con la última forma de reparación entra la: Garantía de no repetición, aquí es donde se
habla del derecho a la verdad y el derecho a la justicia. 
a) Verdad: En palabras de la Corte Interamericana el derecho a la verdad es un derecho de doble
dimensión, individual para las víctimas, colectivo para toda la sociedad, en últimas significa que se
conozcan hechos, motivos y autores {qué pasó, por qué pasó y quién lo hizo}
b) Justicia: El derecho a la justicia es investigar, procesar y sancionar a los responsables. Las 3 cosas. 
Por eso estos tienen una doble dimensión como reparación, pero también como garantía. ¿Qué es la
garantía de no repetición? Originalmente fue concebida para que el juez, dentro de las medidas que
tomara como reparación, tome los actos pertinentes para que eso no vuelva a ocurrir. 
Para que no vuelva a ocurrir entra el derecho a la verdad y a la justicia, todo el tema de capacitación de
las fuerzas del estado, educación, cambio de leyes; como en el caso donde a Chile le obligaron a cambiar
la constitución para volver el OJ conforme a la convención americana de DDHH, o cuando le dijeron a
COL que aboliera la ley de fuero penal militar; modificación del habeas corpus en COL por imposición
de la Corte Interamericana de DDHH.

232
 La Corte Interamericana ha ordenado que se reabran o se reinvestiguen causas penales, la Corte dice, no
me pueden decir a mí, non bis ibídem, ni prescripción ni caducidad, ni cosa juzgada, tiene que reabrir las
causas penales e investigar conforme a los estándares internacionales, que son el protocolo de Estambul
(cuando es un caso tortura), protocolo de Minnesota (cuando ocurre ejecución extrajudicial). Eso es lo
que se llama garantía de no repetición. 

La reparación integral es un concepto omnicomprensivo, que incluye todas estas formas de reparación
(incluso indemnización) pero en la que la víctima no solo queda reparada con el tema pecuniario, sino
que tiene más aspectos, hay muchas más dimensiones y más formas de reparación. 

El paso siguiente en la evolución, que es en el que estamos es que la ley 1448 de 2011, ley de víctimas,
le da una connotación mayor, hoy en día, la reparación de integral en COL, es un DDFF, paso de ser
principio (softlaw) a DDFF. 

EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA

Evolución LEGAL.
➔ Ley 446/98, artículo 16: Le confirió a la reparación integral la categoría jurídica de principio. 

➔ Ley 975/2005 “Ley de justicia y paz”: Desarrolla este principio de reparación integral y este incorpora
todas las categorías de reparación integral, a partir del artículo 5 habla de la indemnización, restitución,
rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición. Es a partir de aquí algo que antes era un
principio, se incorpora en el ordenamiento jurídico interno y allí se empieza a aplicar estas otras formas
de reparación (incorporación legal).

➔ Ley 1448/2011 “Ley de victimas”: Le da una connotación mayor, pues hoy en día la reparación
integral en Colombia es un Derecho Fundamental, y este es el concepto que existe actualmente en el OJ
colombiano.

LEER PARA EL EXAMEN: Resolución 60/147; Caso aloeboetoe; Velazquez Rodriguez vs.
Honduras.

Agosto 25

Esta resolución es el conjunto de principios, normas y directrices aplicables a la reparación a las

víctimas por violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.
Los Estados deben adoptar disposiciones de derecho interno para incorporar esta normatividad, dentro
de esto se habla de la reparación integral.

233
La Reparación Integral > en algunos sectores de la doctrina se conoce como la revolución del derecho
de daños, pues se decía como a partir del derecho internacional de los derechos humanos se han
replanteado categorías y conceptos dentro del derecho de daños, en especial la reparación y a partir de la
reparación integral, la reparación e indemnización no son sinónimos; el código de Napoleón asimila el
concepto de reparación e indemnización.

A partir de esta resolución y de la jurisprudencia de la corte interamericana, a partir del movimiento del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se cambia el paradigma, se da la revolución del
derecho de daños; y el concepto de indemnización pasa a ser de genero a especie, es decir pasa a ser un
elemento del conjunto ¿Cuál conjunto? El conjunto conocido como reparación integral. Y dentro de la
evolución del Derecho Colombiano el artículo 16 de la ley 446 de 1998 introduce en un texto legal el
concepto de reparación integral dentro del ordenamiento jurídico.

ARTICULO 16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se

surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las
personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y
observará los criterios técnicos actuariales.

Evolución a nivel legal de la reparación integral:

1. Ley 446/1998: Se introduce como el concepto de principio.
2. Ley 975/2005: Los conceptos que componen la reparación integral, que son indemnización,
restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, se tipifican. Es una ley de
justicia transicional, entonces podemos observar como el tema de justicia transicional, verdad,
justicia y reparación se va introduciendo.
3. Ley de víctimas, ley 1448: tercer escalón donde la reparación integral pasa a ser derecho
fundamental.
La sección tercera del CE adopta todas estas categorías, abre el camino de las reparaciones. Si la
reparación integral es un derecho fundamental es susceptible de acciones de tutela y actualmente
encontramos sendas acciones donde la corte constitucional tutela ese derecho fundamental.

Evolución a nivel jurisprudencial:

Primer impulsor, fue el Consejo de Estado, sección tercera. Los magistrados que empezaron fueron
Jesús María Carrillo Ballesteros y Ricardo Gómez Duque, en una segunda etapa Enrique Gil Botero y
actualmente Jaime Orlando Santofimio. Hoy en día preferentemente la jurisprudencia de la corte
interamericana como criterio de referencia y acuden a una figura que se llama el intérprete autentico, a
partir del artículo 93 de la constitución los tratados internacionales de DDHH hacen parte del bloque de
constitucionalidad. El CE y la CSJ dicen que el intérprete auténtico de la convención americana es la
corte interamericana, a partir de la teoría del interprete autentico se aplica la jurisprudencia de la corte
interamericana.
FORMAS DE REPARACIÓN INTEGRAL

234
 1. Indemnización: La indemnización siempre apunta al componente pecuniario de la reparación.
Cuando hablamos de indemnización estamos hablando de daño, hay distinciones doctrinales que
diferencian entre daño y perjuicio, esta posición dice que lo que se repara es el perjuicio, otro
sector de la doctrina asimila el concepto de daño y perjuicio, los trata como sinónimos. La Corte
interamericana no parte de la distinción entre daño y perjuicio, sino que arranca con el de daño
reconociendo las categorías de daño material e inmaterial.

Daño material e inmaterial, esas categorías las inaugura en la sentencia de Velásquez Rodríguez
(Lectura obligatoria)
Hechos
1. Velásquez Rodríguez es un estudiante universitario que desapareció en Tegucigalpa,
Honduras por las fuerzas de seguridad o las fuerzas de despojo.
2. Dentro de los hechos se logra probar que era una práctica sistemática del Estado de
desaparecer a estudiantes que eran de la izquierda y que aplicaban siempre el mismo modus
operandi, hacían seguimiento, un trabajo de inteligencia y algún día que fueran camino a la
universidad los interceptaban cuando fueran camino al transporte público; se bajaban
uniformados y con los rostros cubiertos con pasamontañas en paneles (camionetas) con
vidrios polarizados.
Establecida la práctica sistemática la corte interamericana determino que el Estado era responsable, y es
ahí donde se aplica el concepto de reparación.

Participación de Daniela: La sentencia estableció que una vez expedida la comisión y el gobierno de
Honduras se debían poner de acuerdo en la indemnización, la sentencia fue clara en sostener que se
debía pagar una condena indemnizatoria a los familiares de la víctima, pero que debía haber un acuerdo
entre la comisión y el gobierno para que ellos puedan establecer el monto de esa cuota de
indemnización, pero no se pusieron de acuerdo; lo único a lo que pudieron llegar a ponerse de acuerdo
fue quienes se consideraban víctimas.

La señora pidió varias cosas, entre ellas:

- Cese a la desaparición forzada en Honduras
- Realización de una investigación
- Informes públicos donde se reconociera a las victimas
- Adecuar juicios contra los responsables
- Reconocimiento público y oficial para honrar a todas las personas
- Creación de un fondo para los hijos de las victimas
El gobierno de Honduras hace algunos reparos contra lo que la misma comisión establece, entonces
alegan que ellos establecieron el tope máximo que existe dentro de su legislación. La corte alega que en
general cuando se comete una violación, cuando hay un daño se debe reparar adecuadamente, existe una
obligación internacional por parte de quien causa ese daño de una plena restitución lo que incluye el

235
restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y
el pago de la indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales.
Entonces la corte pone de presente que en este caso Honduras no puede alegar su legislación interna
para decir que ese es el máximo, estableciendo que no se puede hablar de una muerte accidental sino una
muerte provocada por el Estado, entonces la liquidación del daño moral se hará con los parámetros
internacionales y acudiendo a los principios de la equidad.

La corte interamericana para imputar responsabilidad siempre toma en cuenta el artículo 1.1 de la
convención americana de los derechos humanos, ese artículo dice:

Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

Los estados signatarios de la convención americana de derecho humanos se obligan a respetar y hacer
respetar los derechos.

La corte constata que hay una víctima, hay un agente causante de la violación de derechos humanos, y
que esa violación es un ilícito o un hecho internacionalmente ilícito; este juicio de imputación lo hace la
corte, establece que paso y como paso, determina entonces la cantidad de víctimas, la presencia de un
agente estatal responsable por su acción, por su omisión o por la aquiescencia que es una tercera
categoría y un nexo causal; el nexo causal es establecer las circunstancias de modo tiempo y lugar en los
que se violaron los derechos de una persona, el nexo causal no se puede romper y por eso es que
hablamos de que la responsabilidad tiende a ser objetiva pero la corte hace un juicio de imputación, no
aplica responsabilidad automática, establece un nexo causal, nexo que una vez establecido no se puede
romper y a partir del nexo considera quienes son las víctimas de las violaciones de los derechos
humanos.

Diferencia entre aquiescencia y omisión: La omisión es que el Estado no haya hecho nada, y la
aquiescencia es un concepto que se erige para cuando hay convivencia de agentes del Estado y grupos
armados al margen de la ley. Para la corte interamericana el concepto de aquiescencia existe mientras
que para el CE mueve más entre acción y omisión.

¿Hay alguna diferencia en la aplicación de omisión, acción y aquiescencia? Lo que se denomina el juicio
se reproche, es un tema político porque para el Estado es mucho más pesado decir que responde por
acción a decir que responde por omisión, porque al decir que es por acción implica per sé que hay un
agente del Estado que participo en la violación de derechos humanos.

236
Agosto 28

La indemnización como forma de reparación la corte la divide en daño material e inmaterial.

Daño material: Por regla general la corte interamericana tasa de acuerdo a lo que se pruebe y por
excepción en equidad. Dentro del daño material se reconoce el daño emergente, el perdido de ingresos
(lucro cesante), y una tercera categoría sui generis que es el daño patrimonial familiar.

Daño emergente: Daño actual y presente de la pérdida o aminoración patrimonial que padece la victima
con ocasión de las resultas del daño. El daño emergente está condicionado a que se pruebe, por
excepción la Corte interamericana ha dicho que eventualmente se puede presumir (masacres Aro
Ituango Vs Colombia: Personas desplazadas por el bloque minero cuyo comandante es Ramiro Murillo,
cuando llegan los paramilitares a esas veredas le dicen a las personas que tienen 10 minutos para salir,
pasados los 10 minutos dispararían a todo el que se mueve; entonces la corte presumió que las víctimas
tenían propiedades, semovientes pero que por la urgencia del momento y la producción de
desplazamiento abandonaron los títulos de esas propiedades, la corte presumió por excepción y utilizo
otros medios de prueba como los indicios). La diferencia entre el daño emergente probado y el
presumido, es que si el daño emergente se obtiene de acuerdo a lo que se prueba el valor que se otorgará
será de acuerdo con lo probado y si el daño se presume la corte lo tasa en equidad (tasar equidad es con
base en el arbitrio judicial, pero esto se ha criticado porque genera problemas de subjetividad)

Nota: Los gastos de desplazamiento y búsqueda para los desaparecidos, son daño emergente para la
corte interamericana, para el CE muchas veces es lucro cesante si se tienen como réditos futuros. El
profesor considera que se debe mirar el momento, el momento es actual e inminente es daño emergente
y si hablamos de un redito futuro es un lucro cesante.

Pérdida de ingresos: Tiene que ver con el lucro cesante. Es el redito futuro o la aminoración patrimonial
futura. Se habla de una temporalidad posterior. Se tasa de acuerdo a los ingresos, si no se logran probar
los ingresos aplicando el mismo precedente de la sentencia anterior dijo que se podía presumir también
el lucro cesante, caso en el cual se tasara con un estándar mínimo de referencia, que es el SMLMV del
país respectivo, en casos de fallecimiento o desaparecidos al igual que el CE se hace un cálculo
actuarial por la expectativa de vida de la persona en el país respectivo y se le resta el 25% que se
entienden como gastos propios.

Perdida de la capacidad laboral: Si la pérdida de capacidad es permanente se hará el cálculo actuarial

con base en los ingresos determinando el porcentaje de pérdida de capacidad y se le quita el 25%. Si la
perdida es temporal el cálculo será por el periodo en el que la persona no pudo laborar.

237
¿Los niños generan lucro cesante o no? La mayoría de la jurisprudencia en Colombia dice que no
generan lucro cesante, porque no laboran y si lo hicieran serian susceptibles de trabajo infantil; sin
embargo, acogiendo esto lo dicho por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la sección tercera ha
cambiado, lo observamos en un auto con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra. El problema radica en
¿Cómo se le tasan los ingresos a un niño? La tendencia de la corte interamericana es tasar de acuerdo
con el estrato que tenga la familia, argumento criticado por clasista y la corte defiende la posición
afirmando que es la variable más objetiva.

El daño debe ser cierto, actual o futuro y la causa debe ser lícita. Excepciones a la causa licita, La Corte
ha dicho en dos sentencias:
1. 19 comerciantes Vs Colombia: Las personas realmente no eran comerciantes sino contrabandistas,
la masacre de 19 contrabandistas a manos de los grupos paramilitares comandados por Ramon Isaza
en el Magdalena medio. Se considera que la mercancía iba para la guerrilla y por eso son asesinados.
¿Cómo se repara una actividad de contrabando? Art 21 de la convención consagra el derecho a la
propiedad como un derecho humano y a consideración de la corte ese derecho incluye el derecho al
patrimonio, por lo tanto, la corte considera que no dar una reparación por lucro cesante seria
contrariar el artículo 21 de la convención, y lo que da es una reparación por un SMLMV.
2. Bámaca Velásquez Vs Guatemala: Guatemala está en trámites de justicia transicional, y Bámaca
Velásquez que es el jefe guerrillero es asesinado durante los tramites ¿Cómo se repara un lucro
cesante a una persona que ha sido guerrillera toda su vida? En este caso, la corte habla de las reglas
de la experiencia como criterios de evaluación, las reglas de la experiencia me llevan a considerar el
normal transcurso de las cosas y el normal transcurso de las cosas es que si todos los comandantes
amigos y colegas de Bámaca Velásquez se desarmaron e hicieron tránsito a la justicia transicional
como él ya lo estaba haciendo, el normal transcurso de las cosas es que el también hubiera hecho
parte de ese desarme. A reglón seguido la corte cuestiona sobre los opuestos que ocupan los que eran
colegas de Velásquez, al determinar que tenían cargos como embajadores, ministros, etc. tasa el
perjuicio teniendo en cuenta esta variable.

a. Una tercera categoría (hace 10 años no se usa) que es el daño patrimonial familiar: Esta
categoría parece que ha caído en desuso y el corte solo lo ha aplicado en casos graves de
rompimiento del núcleo familiar. La crítica es que si esto es tan grave y se habla de un grave
rompimiento del núcleo porque no considerarlo como un daño inmaterial. Cuando la corte
interamericana ha decretado existencia de este daño patrimonial familiar que es por excepción
siempre lo ha tasado en equidad. La circunstancia general en esta tercera categoría es que este
de por medio el exilio de la familia y a partir del exilio el rompimiento del núcleo familiar.

3. Castillo Páez Vs Perú: Ernesto Rafael Castillo Páez es estudiante en una universidad pública de
Perú, se debe tener en cuenta que la situación es de paros, protestas, etc. Resulta que hay un cambio
de gobierno y cambian el estatuto de seguridad nacional, se crea una legislación antiterrorismo

238
 dentro de la cual se dan facultades excepcionales a las fuerzas de seguridad por ejemplo poder para
ser policía judicial, justicia penal militar sin rostro. Alberto Fujimori crea el DICONTE (DAS de
allá); Ernesto Cantillo Páez hace parte de la guerrilla sendero luminoso y lo desaparecen; cuando su
familia comienza preguntar por el los empiezan a amenazar, entonces la familia del señor Cantillo
Páez huyen del País, Vivian de una microempresa que abandonaron, la corte por primera vez hablo
de daño patrimonial a la familia.

4. Caso Bulacio Vs Argentina: Walter David Bulacio de 17 años. El 19 de abril de 1991, la Policía
Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia” de “más de ochenta personas” en la
ciudad de Buenos Aires, en el estadio Club Obras Sanitarias de la Nación, lugar en donde se iba a
realizar un concierto de música rock; fueron trasladados a una comisaria donde los menores fueron
sometidos a condiciones de detención inadecuadas y fueron golpeados. El niño Walter había sido
golpeado en la cabeza y había sufrido un trauma craneoencefálico lo que desemboco en su muerte.
Afecto a la familia, los padres se separaron, el padre se suicidó, la hermana perdió el semestre; en
este caso la corte interamericana vuelve a aplicar esta categoría.

5. Caso Molina Vs Guatemala: Marco Antonio Molina es un niño menor de edad que está en su
residencia con su hermana de 16 años, lo que sucede es que la dirección de inteligencia militar aduce
que el hermano que si era guerrillero estaba en la casa de los molina pero no está, aun así se diseña
un operativo e irrumpen en la casa; Marco Antonio el niño ofrece resistencia y dentro de esa
resistencia los soldados abren fuego; el dictamen de medicina legal arroja que el niño tiene más de
100 proyectiles; aunado a eso, al fallecer el niño los solados acceden carnalmente a la hermana y uno
de los soldados tenía una enfermedad de trasmisión sexual, la contagio y la imposibilito para poder
tener hijos por el resto de su vida. En este escenario la corte interamericana protege el derecho
patrimonial familiar. A la familia Molina la comienzan a amenazar, algunos terminan asilados en
Costa Rica, otros en Argentina, etc. es decir que se rompe el núcleo familiar.

Daño inmaterial: Se tasa en equidad. Dentro del daño inmaterial se reconoce el daño moral, el daño al
proyecto de vida, alteración a las condiciones de existencia y el daño biológico o perjuicio fisiológico.

Daño moral: Aflicción, pérdida o congoja que soporta una persona por el perjuicio, la víctima de
derechos humanos. En Velásquez Rodríguez se acudieron a peritazgos psicológicos para determinar la
congoja de las personas, a partir del caso de Villagrán Morales Vs Guatemala el daño moral se presume,
de tal manera que ya no es necesario que las victimas lo prueben directamente, no obstante, se
acostumbra llevar peritos o psicólogos para evaluar el dolor de las víctimas, sobre todo las ONG´S
cuando litigan frente a la corte interamericana, pero más que probar el daño moral intentan probar otras
categorías de daño que la corte no presume. Es fácilmente presumible que cualquier violación de
derecho humanos genera daño moral, así sean violaciones graves o técnicas siempre se ha dicho que se
presume y se tasa en equidad.

239
Agosto 30

Se había visto que la Corte Interamericana en su tipología de daño reconoce 2 grandes categorías:

1. Daño material: dentro de este encontramos (i) daño emergente, (ii) lucro cesante {pérdida de
ingresos}, (iii) daño patrimonial familiar {daño sui generis que viene del derecho argentino y
venezolano, que en muy pocas ocasiones se ha decretado esa categoría de daño no alcanzan a ser
10 sentencias en las cuales la Corte Interamericana han reconocido ese tipo de daño, ese daño se
presenta cuando hay un grave rompimiento del núcleo familiar, ese rompimiento del núcleo
familiar ha indicado la salida del país, es decir, el asilo o refugio de esas familias}.
 La categoría de patrimonio familiar ha sido muy criticada y por eso la Corte la ha hecho entrar en
desuso porque más que un daño material de acuerdo a las consideraciones para reconocer ese
daño se hablaría de un daño inmaterial, sin embargo, esto obedece un poco en la época en la que
fue fundada esta categoría, no obstante, se ve que no tiene la suficiencia consistencia esta
categoría para seguir siendo aplicada por la Corte.

2. Daño inmaterial: (i) daño moral {comporta la congoja, aflicción, etc…}, en principio para el
daño moral se acudieron a peritazgos psiquiátricos para determinar el grado de aflicción de las
personas, pero a partir de otros casos como la Corte Interamericana aplica la presunción, de tal
manera que hasta hoy la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Interamericana presume el daño
moral bajo la consideración de que es lógico que cualquier violación de Derechos Humanos
comporta de por si una aflicción que lleva consigo el tema del daño moral. (ii) daño al proyecto
de vida.

 DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

Es una influencia del Derecho Peruano, de un tratadista Carlos Fernández Sessarego a quien llevaron
como perito al caso LOAIZA TAMAYO vs PERÚ.

LOAIZA TAMAYO vs PERÚ Profesora que era simpatizante de los partidos de izquierda en el
Perú y en algunos momentos ser de izquierda se tenía como una presunción de que era guerrillero y eso
le paso a María Helena Loaiza Tamayo la arrestaron, la incomunicaron, se violaron todas las medidas
del debido proceso se supone que por habeas corpus y por estándares internacionales cuando una
persona es detenida máximo tienen 72 horas antes de ponerla a disposición de un juez, por lo cual lo
máximo que se puede dejar incomunicada a una persona sin que vaya el juez son 72 horas y a Loaiza
Tamayo la dejaron incomunicada 6 meses y era la época de la Justicia Penal Militar Sin Rostro
juzgando civiles, a ella la juzgan y la declaran inocente por esa JPMSR, no obstante a lo anterior se
declara la nulidad del proceso y se vuelve a iniciar el juzgamiento para declararla nuevamente
inocente, después de que es exonerada {se aplica en Colombia} se aplica el pasado judicial que es lo
que se tiene para ver los antecedentes judiciales, entonces en los antecedentes judiciales de Loaiza

240
Tamayo reposaba que ella había sido investigada por terrorismo y traición a la patria, por lo cual vale
la pena preguntar ¿Quién le va a dar trabajo a alguien con esa anotación? Ese tema de la anotación fue
lo que consideraron como daño al proyecto de vida, que en palabras de Carlos Fernández Sessarego que
a su vez acoge la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la aspiración intrínseca subjetiva e
íntima de la persona de cómo se proyectaba hacia el futuro, por eso la palabra proyecto, como aspiraba
yo proyectarme hacía el futuro, ahora claramente esta aspiración debe ser medible de una manera
objetiva, la tendencia es como se proyectaba uno en 2 variables, bien sea trabajo o estudio.

En esta sentencia la Corte Interamericana reconoce por primera vez el daño al proyecto de vida, pero al
momento de repararlo dice que con la sentencia que reconoció ese proyecto de vida es suficiente forma
de reparación; por lo cual esta sentencia terminó siendo un saludo a la bandera.

Es en el segundo caso llamado CANTORAL BENAVIDES vs PERÚ donde la Corte si desarrolla la

reparación al proyecto de vida; Luis Alberto Cantoral Benavides es un estudiante en la época de
Fujimori en el Perú y tenía un hermano gemelo, realmente quien hablaba era el hermano y no él,
entonces capturaron al hermano que nada tenía que ver con el problema y dejaron prófugo al otro
hermano, entonces a Luis Alberto Cantoral Benavides le sucede más o menos lo mismo que a María
Helena Loaiza, lo tienen incomunicado 8 meses, juzgado por Justicia Penal Militar Sin Rostro, jueces
sin rostro, testigos sin rostro, lo torturaron, y al final se dijo que había sido un error después de haber
estado detenido 4 años.

Aquí la Corte Interamericana determina que toda esa tortura, detención arbitraria, juicio ilegal, violación
al debido proceso atentaron contra el proyecto de vida de Luis Alberto y la Corte curiosamente lo repara
en especie no en subrogado pecuniario, ordenando al Estado Peruano es que le rehaga la vida estudiantil
y le permita seguir con sus estudios por medio de una Beca que tiene que pagar el gobierno, a partir de
este precedente la tendencia ha sido reparar el daño al proyecto de vida en especie, es decir, mediante
becas de estudio o reintegros laborales, esa es la tendencia y la excepción ha sido repararlo mediante
subrogado pecuniario ¿en qué caso se dio la excepción? En TIBI vs ECUADOR, Daniel Tibí es un
ciudadano francés residente en Ecuador acusado de ser narcotraficante, pero esa acusación,
procesamiento y sanción del señor o el proceso judicial que le siguen por narcotráfico arranca
supuestamente porque la complicidad de él la obtienen de otra persona acusada de trafico de
estupefaciente, pero la confesión la obtienen mediante tortura, Daniel Tibí era un comerciante de
piedras preciosas pero nunca se le logra demostrar que tuvo una participación directa en el envío de
cocaína en Europa, entonces es lo mismo que paso en Perú a diferencia de la Justicia Penal Militar Sin
Rostro, este señor dura detenido e incomunicado durante 48 días, lo detienen en Quito lo mandan a
Guayaquil por todo problema de hacinamiento carcelario, siendo ciudadano extranjero hay una
garantía consular que es que los cónsules del país respectivo lo tienen que visitar cuando esta alguien
detenido a la cárcel y esto no se lo reconocieron, lo torturaron; al final le dijeron que se habían
equivocado y lo dejaron en libertad, lo primero que hace cuando lo dejan en libertad es que se va de
Ecuador y dice que no quiere volver a territorio Ecuatoriano ¿Cómo se le repara la vida a una persona
que era comerciante y que no quiere volver a pisar ese territorio? La Corte por excepción le reparo el
241
proyecto de vida a Daniel Tibí mediante subrogado pecuniario, aquí confluyen 2 cuestiones (i) es un
comerciante y repararle el proyecto de vida a un comerciante es más complicado que reparársela a un
trabajador formal y (ii) se sale de la esfera de Ecuador repararle pues ya se encuentra en un territorio
extranjero. Esta sentencia también rompe una tendencia y es que la Corte Interamericana tiende a
reparar en dólares, como Daniel Tibí vivía en Europa el valor de referencia que toma la Corte no es en
dólar, sino en euros.

En el daño al proyecto de vida se habla de victima directa, es decir, el proyecto de vida es a quien
padece directamente la relación.

 LA ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA

¿Cómo variaron las condiciones de existencia?, para la Corte Interamericana hay una relación inversa
de proporcionalidad, mientras que en el daño al proyecto de vida se habla de victima directa, la
alteración de las condiciones de existencia siempre será para las victimas indirectas, es decir, el proyecto
de vida es a quien padece directamente la relación, y las alteraciones a las condiciones de existencia es a
quien padece indirectamente la violación que es la familia, es como cambian las condiciones de vida de
la familia a raíz de la violación que sufrió una persona, cuando por ejemplo una persona está detenida o
muere la vida de la familia cambia, se ven menguadas, modificadas esas condiciones de vida.

Aquí hay un problema ya que entran en contradicción esta categoría de alteración de las condiciones de
existencia y el daño patrimonial familiar; pues hay un principio del derecho romano que es no es posible
reparar dos veces el mismo daño, entrarían en contradicción porque la alteración a las condiciones de
existencia es casi un daño patrimonial familiar, la tendencia de la jurisprudencia de la Corte para que no
entren en contradicción ha sido:

i. Cuando se reconoce daño patrimonial familiar no se reconoce la alteración a las condiciones de

existencia.
ii. En el daño patrimonial es un grave rompimiento del núcleo familiar y en la alteración es como la
varia la vida a las personas.
Aquí no hay reparación en especie, sino que hay un subrogado pecuniario, la Corte lo tasa y como los
daños inmateriales no son tangibles su tasación siempre es en equidad.

 DAÑO BIOLÓGICO O PERJUICIO FISIOLÓGICO

Como se ve mermado, menguado o atenuado el funcionamiento de un órgano del cuerpo humano, esta
categoría de daño solo entrará a funcionar cuando dentro de la violación a los Derechos Humanos
respectiva hubo de por medio una aminoración o una pérdida de las capacidades del cuerpo humano, en
general en un órgano del cuerpo humano; la típica es la perdida de la capacidad reproductiva {caso de la
niña que fue violada por alguien que tenía una enfermedad de transmisión sexual y la dejo estéril, aquí
entraría dicha consideración}.

242
Se entra a considerar por la Corte este daño a partir de un caso argentino BUENO ALVES vs
ARGENTINA, el señor fue torturado y se les fue la mano en la tortura y al señor lo dejan con el brazo
derecho inmóvil para el resto de su vida, de tal manera que hubo una pérdida o aminoración de un
disfrute de un órgano del cuerpo humano; también se puede considerar como daño biológico o perjuicio
fisiológico la perdida de la capacidad reproductiva, perdida de la movilidad, perdida de un ojo. La
Corte lo tasa en equidad.

¿Eso no sería pérdida de la capacidad laboral? Para la Corte no, la Corte habla de que el ser humano es
multidimensional, dice la Corte una cosa es el patrimonio y la propiedad que se protegen con el daño
patrimonial, pero otra cosa son las otras dimensiones del ser humano, de tal manera que para la Corte el
ser humano es alma o corazón <3 y por eso habla de daño moral, el ser humano es trabajo ya no con una
capacidad objetiva sino con una capacidad subjetiva, es como tendría yo derecho a desarrollarme
intrínsecamente, esto es, mis aspiraciones, mis deseos, mis sueños y eso es lo que llama la Corte
proyecto de vida; el ser humano es familia como una dimensión objetiva del ser humano la CP dice que
la familia es el núcleo de toda la sociedad. Entonces el ser humano es cuerpo como dimensión física de
sus órganos.

Por esto es diferente medir la perdida de la capacidad laboral y este daño de no tener un órgano
específico, de no volver a tener por ejemplo mi brazo, no volver a poder procrear hijos, el no volver a
ver con mis dos ojos.
En el perjuicio fisiológico hay una discusión cuando se trata de alteraciones psíquicas porque el cerebro
también es un órgano del cuerpo humano, en este tema todavía no hay unidad de criterio {pues en el
perjuicio fisiológico se mide claramente la pérdida de la capacidad de un órgano; pero otra cosa es que
la tortura, detención ilegal, amenaza de muerte le produzca a la persona un trauma psicológico, le deje
secuelas, por ejemplo hay personas que después de esas circunstancias no pueden volver a salir a la
calle, cambian las condiciones de las personas} para unos las alteraciones psíquicas serían un perjuicio
fisiológico y para otros serían daño moral, sin embargo la discusión todavía no ha sido zanjada por la
Corte.

Entonces la Corte Interamericana habla de 3 dimensiones del cuerpo humano: (i) Trabajo – estudio, (ii)
familia y (iii) cuerpo humano.

La Corte Interamericana tiende a tasar en dólares, el valor de referencia es el valor del dólar en la bolsa
de New York del día anterior al desembolso, la tendencia es en dólares por excepción acude a otras
monedas como en el caso Tibí que fue en euros. Esa suma no está sometida a ningún impuesto,
contribución o deducción alguna a las víctimas se les tiene que entregar la totalidad del monto.
Las costas se tasan en equidad.

Sobre las víctimas, para considerar víctima a una persona hay que probar la aflicción, aminoración,
pérdida, congoja que padecieron las víctimas, en ese sentido la Corte habla de:

243
 Víctimas directas: quien haya padecido directamente la afectación.
 Víctimas indirectas: quien tiene que soportar por una vía indirecta, como la familia

Aunque esta clasificación ha tendido a ser menor y la Corte últimamente ha hablado de una única
categoría, es decir, solo de víctimas porque considera que el sufrimiento de la familia es un daño moral,
y para que hablar de víctimas directas o indirectas si el hecho dañino que es una violación de Derechos
Humanos afecto a todo el mundo de una u otra manera, pero al fin y al cabo se afectaron.

LEER PARA EL EXAMEN: Velásquez Rodríguez, Loaiza Tamayo, Caso aloeboetoe, Castillo

Septiembre 1 (no hubo clase)

Septiembre 4 (no hubo clase)

Septiembre 6

Profesor: Patiño.
RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR

CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE

En el contrato de transporte desde la perspectiva legal, la distribución de riesgos la hace el legislador. El

legislador decidió establecer la mayor cantidad de riesgos a cargo del transportador, en el que se
establecieron obligaciones de resultado a cargo de este.
Las causales de exoneración de responsabilidad están expresamente legisladas, y estas hacen que el
legislador hubiera querido proteger al [pasajero-remitente-destinatario] como la parte débil o protegida
del contrato, lo que genera gran carga para el transportador.
En contra prestación, el legislador establece al menos para el contrato de transporte terrestre de
mercancías o cosas unos límites indemnizatorios con lo cual, al transportador se le equilibran las cargas
en términos de riesgos. El mismo legislador reequilibra esas cargas, imponiendo limites en tal contrato,
pero NO existe en el contrato de transporte terrestre de pasajeros, pues en este contrato, hay protección
excesiva, puesto que no hay límites en su indemnización. Es una actividad excesivamente onerosa para
el transportador, eso hace que haya una especie de perversión en las empresas de transporte.
Los limites indemnizatorios demuestran, que el legislador puede interceder en estos, sin que afecte el
principio de reparación art 1030.

ARTÍCULO 1030. <RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA TOTAL O PARCIAL DE LA

COSA>.El transportador responderá de la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería

244
 y del retardo en la entrega desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Esta
responsabilidad sólo cesará cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para
recibirla, en el sitio convenido y conforme lo determina este Código.

También cesará cuando haya transcurrido el término de cinco días contados a partir del fijado para la
entrega o del aviso de que trata el artículo anterior, sin que el interesado se haya presentado a retirarla
o recibirla. En este caso el transportador tendrá derecho a que se le pague el bodegaje acostumbrado
en la plaza.

En virtud del artículo 1614 del CC, el legislador puede limitar en algunos casos la reparación en el daño
emergente y no el lucro cesante, esto muestra como el legislador si puede imponer límites, sin atentar
contra el principio de reparación integral.

ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entiéndese por daño

emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia
o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido
imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Las causales exagerativas de responsabilidad son diferentes en sus características a las de la teoría
general. La lógica es la redistribución de riesgos en el contrato de transporte.
Comporta una obligación de resultado:

 Tratándose de mercancías, la obligación es de transportar del lugar de origen al de destino en las

mismas condiciones que tenía en el lugar donde fue recibida.
 En la de personas, la obligación es de conducir al pasajero del lugar de origen al de destino
llevándolo sano y salvo.
Ambas obligaciones son de resultado, por tanto, la única forma de exoneración que existe es:
LA CAUSA EXTRAÑA: Debe entenderse en los límites del articulo 992c.co y 1003 c.co. No es igual a
la teoría general de la causa extraña, pues para este contrato está expresamente legislada.

ARTÍCULO 992. <EXONERACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL

TRANSPORTADOR>. <Artículo subrogado por el artículo 10 del Decreto extraordinario 01 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su
responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba
que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa

245
 transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador
según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus
obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

ARTÍCULO 1003. <RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR>. El transportador responderá

de todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su
responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él y los que
ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de
cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato.

Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los
siguientes casos:

1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;

2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado culpa
imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño;

3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad
anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al transportador, y

4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa puedan
llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador.

Septiembre 8

TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCIAS:

Las normas de transporte de mercancías aplican solamente para los envíos distintos de los postales
porque estos, tienen una regulación y específica en la ley (se entiende que es postal, cuando pesa menos
de 5 kg).
Artículo 1008 del código de comercio.

246
 ARTÍCULO 1008. <PARTES>. <Artículo subrogado por el artículo 18 del Decreto extraordinario
01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Se tendrá como partes en el contrato de
transporte de cosas el transportador y el remitente. Hará parte el destinatario cuando acepte el
respectivo contrato.

Por transportador se entenderá la persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto
del contrato; por remitente, la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la
conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos; y por destinatario aquella a quien se
envían las cosas.

Una misma persona podrá ser a un mismo tiempo remitente y destinatario.

El transporte bajo carta de porte, póliza o conocimiento de embarque, se regirá por las normas
especiales.

PARTES:

 TRANSPORTADOR
 REMITENTE
 DESTINATARIO (estas últimas dos se pueden confundir en una sola).

{Paréntesis}: La corte en una sentencia de constitucionalidad establece 3 cosas: la reparación integral no

es de estirpe constitucional sino legal, el legislador tiene la competencia para establecer limitaciones a
las indemnizaciones y regularlas, el legislador tiene un cuadro el legislador dentro del cual puede
moverse y es la proporcionalidad y razonabilidad de la limitación. No puede transgredir el núcleo
esencial de la reparación integral.}

DEBERES: Cada una de las partes va a tener unas cargas que cumplir:

 CARGAS O DEBERES DEL REMITENTE: (El pago del precio, ni siquiera es lo más
importante, porque existe el derecho de retención):

1. Deber de información a cargo del remitente, es una carga importante que en ultimas va a
impactar no tanto ni en la validez ni en la existencia del contrato, sino en la cuantía de reparación
en caso de pérdida o destrucción de la cosa. Cuando para el transporte teniendo en cuenta la
naturaleza de la carga, se requieran permisos sanitarios, aduaneros o de cualquier otra especie,
esos permisos están a cargo del remitente y el incumplimiento, inexactitud o falsedad de esos

247
 documentos, van a conllevar a la absolución de responsabilidad del transportador en ese aspecto.
Se debe:
 Informar el estado de la cosa: si bien el remitente tiene la carga de informar, el
transportador debería preguntar por el estado de la cosa, en tanto que, si no le informan y
el no pregunta el estado de la cosa, se presume que ha recibido la cosa en buen estado.
 Informar el valor de la cosa: el efecto en términos de responsabilidad, tiene doble
impacto, de un lado es lo que va a determinar el valor de la reparación a las voces del art
1030 c.co la reparación va a ser igual al valor declarado de la cosa en el daño emergente
y el 80% por lucro cesante. Si no se declara el valor de la cosa y esta perece, se aplica un
efecto frente al incumplimiento y es que la cosa se valorará con dictamen pericial
teniendo en cuenta, el lugar y la fecha de destino y se pagará solamente un porcentaje de
ese valor y no habrá derecho a lucro cesante.
 Informar las condiciones de peligrosidad o potencial peligrosidad de la cosa, el
incumplimiento del deber de información articulo 1010 c.co, no solamente atenuará la
responsabilidad del transportador, sino que además hará responsable al remitente de los
daños que la cosa causa a propiedades de terceros o del transportador. La manifestación
de la información en este caso, es la que va a llevar al tema del embalaje y a que el
transportador decida respecto a la información que le dan, si transporta la mercancía o
cual es el medio de transporte indicado para hacerlo.
Dentro de este deber debe verse que cuando para el transporte teniendo en cuenta la
naturaleza de la carga se requiere permisos sanitarios o aduaneros, esos permisos están a
cargo del remitente y el incumplimiento, inexactitud, falsedad de esos documentos van a
conllevar a la responsabilidad del remitente y no del transportador, el transportador
simplemente recibe la información de buena fe y quien asume la consecuencia es el
remitente y/o destinatario según el caso.

2. Deber de embalaje: el encargado del embalaje es el remitente y toda la responsabilidad acerca

del embalaje defectuoso recae sobre el remitente. Sin embargo, el c.co establece que cuando el
trasportador a sabiendas que existe un defectuoso embalaje, debe responder por los daños que se
causen sobre la mercancía, dado que una de las cargas del remitente es el deber de información,
si bien el embalaje está a cargo del remitente, cuando este cumple ese deber de información, hay
un traslado de carga hacia el trasportador porque con base en la información, debe saber que
embalaje es el adecuado. En conclusión, este deber se traslada al transportar, siempre y cuando
haya cumplimiento efectivo del deber de información por parte del remitente. Aquí el
trasportador es el profesional experto, el que debe saber y consiguió una habilitación para ser
transportador, y con base a lo cual debe tener profesionalidad, experticia, idoneidad y capacidad.
Por tener el conocimiento, es el que va a saber dependiendo de la naturaleza de la cosa, si el
embalaje es el adecuado o no.

 DERECHOS DEL REMITENTE:

248
 1. Derecho de disposición de la mercancía: Retirar la mercancía (una vez entregada la mercancía
al trasportador, el remitente puede retirarla antes de que inicie el transporte, así mismo, el
trasportador tiene el derecho a que le cancelen los costos de bodegaje o bodegaje muerto, si ya ha
iniciado la conducción, el transportador tiene la obligación de devolverla, pero el remitente tiene
que pagar los costos para que se la devuelvan) o redirigir la mercancía (establecer un nuevo sitio
de destino, sin importar si el destinatario cambia o no, esto va a indicar que habrá un cambio en
el precio y tiempo de entrega, y este puede deberse o a una mayor duración de tiempo o al
cambio del vehículo en el cual se realizó el transporte, y de otra parte, puede pasar que el
transportador le indique al remitente que no puede llevárselo a esa nueva dirección de destino,
momento en el cual el remitente debe decidir si lo llevan al lugar principal de destino, o lo
devuelven al lugar de origen. El que goza de este derecho de remisión es el remitente y no el
propietario.

CARGAS Y DERECHOS DEL TRASNPORTADOR:

El Transportador responde por la mercancía entregada para el transporte desde el momento en que la
recogió hasta el momento en que es entregada al destinatario o hasta el momento en que ejercer la
prerrogativa de rematar en pública subasta para pagarse el valor de los fletes. Durante todo ese tiempo el
transportador responde por una obligación de resultado y tiene lo siguientes derechos:

A. Ser debidamente informado por parte del remitente

B. A recibir el valor del flete o del precio de transporte en las condiciones pactadas
C. Goza de lo que la doctrina conoce como el privilegio del transportador, los derechos que se
enmarcan en éste son:

(i) Derecho de retención (Art. 1033): el transportador tiene el derecho de retener la

mercancía cuando no le han pagado los fletes o los costos asociados

ARTÍCULO 1033. <DERECHO DE RETENCIÓN Y RESTITUCIÓN>. <Artículo subrogado por

el artículo 41 del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El
transportador podrá ejercer el derecho de retención sobre los efectos que conduzca, hasta que le
sean pagados el porte y los gastos que haya suplido.

Este derecho se transmitirá de un transportador a otro hasta el último que debe verificar la
restitución.

Pasados treinta días desde aquel en el cual el remitente tenga noticia de la retención, el

249
 transportador tendrá derecho a solicitar el depósito y la venta en martillo autorizado de las cosas
transportadas, en la cantidad que considere suficiente para cubrir su crédito y hacerse pagar con el
producto de la venta, con la preferencia correspondiente a los créditos de segunda clase, sin
perjuicio de lo que pactaren las partes.

(ii) Compensación (Art. 1034): puede ejercer la retención para pagarse deudas anteriores.

ARTÍCULO 1034. <REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO DE

RETENCIÓN>. <Artículo subrogado por el artículo 42 del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de
1990. El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de retención podrá ejercer en relación con deudas
exigibles del mismo remitente o del mismo destinatario según el caso, derivadas de contratos de
transporte anteriores, cuando se reúnan los siguientes requisitos: 

1) Que entre las partes existen relaciones de la misma índole, y 

2) Que los débitos provenientes de los servicios prestados y los créditos por los abonos hechos se
lleven bajo una misma cuenta.

Si bien en el 1033 y el 1034 hay derecho de retención, el primero es para pagar el flete de la mercancía
objeto del transporte el 1034 es para deudas anteriores siempre que se cumplan condiciones de las que
habla el 1034 es decir: (i) que las deudas hagan parte de una misma relación comercial y que esas
deudas estén manejadas contablemente desde una misma cuenta, es decir que el transportador no se
puede quedar con la mercancía de un remitente o destinatario para cobrarse deudas distintas de aquellas
derivadas del contrato de mercancía y (ii) que las deudas estén en la misma cuenta contable

(iii) Posibilidad de vender en pública subasta para pagarse con el producto de la venta : una
vez se le ha aviado al remitente y/o destinatario que se ha ejercido el derecho de retención
y si pasados 30 días no se le ha pagado la acreencia, se abre el derecho por ley art 1033
inciso final, para que se salga a pública subasta, se venda la mercancía en la cantidad en
que se considere suficiente para cubrir con las acreencias, sin embargo, existen ocasiones
en las que no es posible vender solo una parte sino toda la carga, evento en el cual el
transportador sigue con el derecho pero tiene la obligación de entregarle el excedente al
remitente. No es muy común que se ejerza por las siguientes razones:
 Es difícil establecer el valor de la mercancía, no se sabe si tomar el valor
declarado o uno por prueba pericial para que sea atractivo participar en la
subasta
 Las responsabilidades que adquieren en tanto son vendedores de una cosa y al
cambiar la condición de transportador a vendedor, adquieren las

250
 responsabilidades propias de los vendedores dentro de la cadena de
distribución de consumo, no solo en términos de defectos de los productos
sino en garantía de los mismos.
 Asunción de cargas tributarias propias de la relación de consumo
 Asunción de responsabilidades desde la perspectiva del comercio exterior,
trámites aduaneros, de nacionalización.
¿Si el remitente y/o destinatario no concurren a pagar los fletes, hasta cuándo puede el
transportador cobrar la obligación por vía judicial? Mitigación del daño (CSJ 10 de diciembre de
2010 MP: Arturo Solarte)

Septiembre 11, 13 y 15 (semana de receso)

Septiembre 18, 20 y 22 (semana de excursión)

Septiembre 25

Los artículos 1030 y 1031 c.co, establecen la indemnización derivada de la responsabilidad del
transportador terrestre de mercancías.

ARTÍCULO 1030. <RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA TOTAL O PARCIAL DE LA

COSA>. <Artículo subrogado por el artículo 38 del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El
nuevo texto es el siguiente:> El transportador responderá de la pérdida total o parcial de la cosa
transportada, de su avería y del retardo en la entrega desde el momento en que la recibe o ha debido
hacerse cargo de ella. Esta responsabilidad sólo cesará cuando la cosa sea entregada al destinatario o a
la persona designada para recibirla, en el sitio convenido y conforme lo determina este Código.
También cesará cuando haya transcurrido el término de cinco días contados a partir del fijado para la
entrega o del aviso de que trata el artículo anterior, sin que el interesado se haya presentado a retirarla
o recibirla. En este caso el transportador tendrá derecho a que se le pague el bodegaje acostumbrado
en la plaza.

ARTÍCULO 1031. <VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN>.<Artículo subrogado por el artículo 39

del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de pérdida
total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo del transportador igual al valor
declarado por el remitente para la carga afectada.
Si la pérdida fuere parcial, el monto de la indemnización se determinará de acuerdo con la proporción
que la mercancía perdida represente frente al total del despacho.
No obstante, y por estipulación expresada en la carta de porte conocimiento o póliza de embarque o
remesa terrestre de carga, las partes podrán pactar un límite indemnizable, que en ningún caso podrá
ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del valor declarado.

251
 En eventos de perdida total y perdida parcial por concepto de lucro cesante el transportador pagará
adicionalmente un veinticinco por ciento (25%) del valor de la indemnización determinada conforme
a los incisos anteriores. Si la perdida o avería es ocasionada por dolo o culpa grave del transportador
éste estará obligado a la indemnización plena sin que valga estipulación en contrario o renuncia.
En el evento de que el remitente no suministre el valor de las mercancías a mas tardar al momento de
la entrega, o declare un mayor valor al indicado en el inciso tercero el artículo 1010, el transportador
sólo estará obligado a pagar el ochenta por ciento (80%) del valor probado que tuviere la cosa perdida
en el lugar y fecha previstos para la entrega el destinatario. En el evento contemplado en este inciso
no habrá lugar a reconocimiento de lucro cesante.
Las cláusulas contrarias a lo dispuesto en los incisos anteriores no producirán efectos.
Para el evento de retardo en la entrega, las partes podrán, de común acuerdo, fijar un límite de
indemnización a cargo del transportador. A falta de estipulación en este sentido, la indemnización por
dicho evento será la que se establezca judicialmente.

Periodo de responsabilidad artículo 1030 c.co: El transportador debe responder desde quesea entregada
la mercancía hasta que lo entregue al destinatario, o hasta cuando el destinatario o remitente han
decidido retirarla de manos del transportador.
Limitaciones de responsabilidad articulo 1031 c.co: Este articulo refleja la potestad legislativa para
establecer indemnizaciones por Ley, desde la dogmática del derecho de daños, este articulo representa
claramente la posibilidad que tiene el legislador de limitar las indemnizaciones, posibilidad que fue
reconocida por la Corte constitucional en sentencia C-916/2002.
DOS CONCEPTOS IMPORTANTES DESDE LA DOGMÁTICA DEL DERECHO DE DAÑOS:
 Potestad legislativa para establecer las reparaciones
 Limitación de la autonomía privada y la actividad negocial frente a las limitaciones o
exoneraciones de responsabilidad.
El art. 1031 es la demostración de la teoría de que las partes tienen autonomía de la voluntad, tienen
posibilidad de negociar lo que puedan este artículo nos demuestra que no es cierto, ya que el legislador
puede manejar la libertad negocial, que puede poner unos límites a esa autonomía de la voluntad, este
articulo demuestra como el derecho de daños, si bien le permite a las partes que pueden establecer
limitaciones, también les impone la carga de evitar de exoneraciones totales de responsabilidad .En
Colombia no se puede hablar de exoneración total de responsabilidad, ni de pactos de irresponsabilidad
ni por el legislador ni por el pacta sunt servanda (gran máxima de la contratación), pues este también
tiene límites.
Forma de indemnización:
El legislador establece que el transportador responde por 3 tipos de daños
1. Destrucción o pérdida total de la mercancía 

252
 2. Avería de la mercancía 
3. El retardo en la entrega de la mercancía (las consecuencias de este, las pueden pactar las partes)
En principio están estos 3 tipos de daño, para los dos primeros eventos el legislador establece la
consecuencia en términos indemnizatorios; pero para el 3 el legislador le deja a las partes la posibilidad
de pactar las consecuencias del retardo. 

DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL: El art. 1031 establece la forma y contenido de reparación

cuando se trata de destrucción y pérdida total, limita la reparación a 2 tipos de perjuicios, esto es, al daño
emergente y lucro cesante, no solamente establece la cuantía de la indemnización, establece también el
contenido de la reparación o sea daño emergente y lucro cesante, no solamente unos mínimos de
reparación sino que además establece que si las partes deciden convenir una forma de reparación y un
contenido de la reparación diferente pero más gravoso no tendrá efectos ese pacto, lo que
es una clara limitación de la autonomía negocial siempre a favor del remitente o de destinatario.
Pérdida total, el valor del daño emergente será el mismo valor declarado de la mercancía, salvo que, las
partes decidan limitar aún más la reparación haciendo uso de lo establecido en el inciso 3 del art. 1031
CCo, que permite reducir el limite indemnizatorio al 75% del valor del daño, luego el daño emergente
según el legislador, es el valor declarado en la mercancía, salvo que las partes hubiesen decidido limitar
la reparación por el daño emergente hasta el 75%; cualquier pacto inferior al 75% no tendrá efecto
alguno. el efecto entonces será que el valor será el 100%. E pacto del 75% debe ser expreso.
• Si no hay valor declarado, el art. 1031 tiene un efecto: establece que el daño emergente será del 80% de lo
que conforme a prueba judicial o pericial valga la cosa en la fecha y sitio de entrega. 
• Si se declara un mayor valor de la mercancía el efecto será el mismo de no haberse declarado el valor de
la mercancía el daño emergente será el 80% de lo que valga la mercancía en el momento y sitio de
entrega.
En el lucro cesante,
En caso de pérdida de la mercancía el inciso 4 del 1031 establece que a título de lucro cesante se deberá
pagar el 25% del daño emergente bien sea del valor declarado en la mercancía o del 75% que las partes
hubieren pactado.
• En caso de no haberse declarado el valor de la mercancía o de haberse declarado un mayor valor, no
habrá lugar a lucro cesante, 
Estas limitaciones a la responsabilidad solo se aplican siempre que el incumplimiento se produzca en
desarrollo del acaecimiento del riesgo normal de ejecución del contrato de transporte porque si la Ley se
establece que tiene como causa el dolo o culpa grave del legislador la obligación de responder se llevará
a la indemnización plena del daño, estos límites implican ausencia de culpa grave y dolo en manos del
legislador.

253
 Los limites indemnizatorios lo que protegen es el riesgo de la actividad y no protegen ni la culpa, ni el
dolo del transportador, esos límites protegen los riesgos de la actividad y no la culpa y el dolo de quien
ejerce la actividad. Va de la mano con el articulo 1616 cc. Que establece los efectos de incumplimiento
por dolo, que es el de responder hasta por daños imprevisibles.
Cualquier pacto que tienda a hacer más gravosa la limitación o exoneración de la responsabilidad se
tendrá como que no tiene efecto alguno. 

RETARDO EN LA ENTREGA DE LA MERCANCIA: Las partes darán el efecto al retardo, lo que

sucede en la práctica es que no se establece cual es el efecto o se establecen unos efectos básicos,
solamente puede estarse con lo que el legislador diga, hay unos mínimos, pero no hay máximo, este se
deja a las partes. Las partes tienen autonomía de la voluntad, en el caso del retardo. si no se pacta, se
atienen a la decisión judicial. Lo mejor es pactar unos mínimos, porque si se van a decisión judicial, la
consecuencia puede ser muy gravoso para el transportador, se preferiría un pacto previo. Por ejemplo: en
el retardo de unas medicinas.
El legislador no le establece efectos al retardo, deja que las partes lo hagan, Patiño recomienda que se
pacten limites porque el efecto puede ser muy gravoso, se piensa en la entrega de medicinas.

DAÑO PARCIAL O AVERÍA: ¿Qué pasa cuando no se destruye, sino que se daña? Avería, se habla
de inutilización de la mercancía más no de perdida, si la avería hace inútil la mercancía, es decir, no se
puede usar, el tratamiento es igual a la pérdida total, es decir, igual al art. 1031.
• Si la avería es parcial, el transportador debe entregarle al remitente y al destinatario lo que quede
sirviendo de la mercancía y estarán estos obligados a recibirlo, salvo que las partes, las piezas, los
elementos de la mercancía solamente puedan ser utilizados como un juego completo. Por ejemplo: se
daña el hidráulico de la mitad de un taladro, se debe pagar completo; pero si no es un juego completo
estará obligado el remitente o destinatario a recibir esas partes, y el transportador a pagar o a entregar las
partes faltantes. 
Ejemplo de la vajilla: caso en el cual el remitente debe recibir lo que haya de la vajilla (al parecer de
Patiño). Hay unos que dicen que la vajilla compone un juego completo, entonces se debe demostrar que
es imposible usarla, pero para Patiño, si es posible es usarla y es un riesgo que debe asumir el remitente
o destinatario.
• Si no hace parte de un juego, el transportador deberá pagar la proporción de lo que se ha perdido, y el
remitente o destinatario recibir aquello que sea utilizado, todas estas limitaciones de responsabilidad,
forma y contenido de la reparación no admiten pacto en contrario, casi todos los contratos de transporte
de mercancía traen limitaciones inferiores, y estas no son aplicables. solo se aplican las del artículo
1031. El inciso penúltimo del articulo 1031 lo dice, y no solo por eso, sino por la asignación de riesgos y
eso hace que el transportador deba soportarlo, y como contraprestación esta la remuneración. Lo que se

254
busca es proteger la actividad. Los limites indemnizatorios en Colombia, son aplicables en caso de
actividades riesgosas y no, por culpa. 

CONTRATO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS

Este contrato está regulado a partir del art. 1000 hasta 1007 C.Co.

ARTÍCULO 1000. <OBLIGACIONES DEL PASAJERO>. <Artículo subrogado por el artículo

15 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El pasajero estará
obligado a pagar el pasaje y a observar las condiciones de seguridad impuestas por el transportador y
por los reglamentos oficiales y a cumplir los reglamentos de la empresa, estos últimos siempre y
cuando estén exhibidos en lugares donde sean fácilmente conocidos por el usuario o se inserten en el
boleto o billete.
El contrato celebrado para sí por persona relativamente incapaz no será anulable. 

ARTÍCULO 1001. <BOLETO Y CONTENIDO>. El boleto o billete expedido por el empresario

de transportes deberá contener las especificaciones que exijan los reglamentos oficiales y sólo podrá
transferirse conforme a éstos.

ARTÍCULO 1002. <DESISTIMIENTO>. <Artículo subrogado por el artículo 16 del Decreto

extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El pasajero podrá desistir del transporte
contratado con derecho a la devolución total o parcial del pasaje, dando previo aviso al
transportador, conforme se establezca en los reglamentos oficiales, el contrato o en su defecto, por la
costumbre.

ARTÍCULO 1003. <RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR>. El transportador

responderá de todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de
éste. Su responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él
y los que ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en
instalaciones de cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato.
Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los
siguientes casos:
1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;
2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado
culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño;
3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad

255
 anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al
transportador, y
4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa puedan
llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador.

ARTÍCULO 1004. <REGLAMENTACIÓN PARA EL TRANSPORTE DE EQUIPAJE>. El

transporte del equipaje del pasajero y de las cosas que el transportador se obligue a conducir como
parte del contrato de transporte de personas o como contrato adicional o distinto, se sujetará a las
reglas prescritas en los artículos 1013 y siguientes. 

ARTÍCULO 1005. <CONDUCCIÓN DE INCAPACES>. <Artículo subrogado por el artículo 17

del Decreto extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El transportador que, a
sabiendas, se obligue a conducir enfermos, dementes, menores de edad, deberá prestarles dentro de
sus posibilidades, los cuidados ordinarios que exija su estado o condición. Además, responderá de los
perjuicios causados por falta de estos cuidados y, en todo caso de los que ocasionen estas personas a
los demás pasajeros o cosas transportadas.
La responsabilidad y demás obligaciones inherentes al contrato, respecto de los enfermos, menores o
dementes, sólo cesarán cuando sean confiados a quienes hayan de hacerse cargo de ellos, según las
instrucciones dadas al transportador.
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad en relación con los hechos de que trata este artículo
no producirán efectos.

ARTÍCULO 1007. <DERECHO DE RETENCIÓN>. El transportador podrá retener total o

parcialmente el equipaje y demás cosas del pasajero que transporte mientras no le sea pagado el valor
del correspondiente pasaje o el del flete de tales cosas o equipaje, cuando haya lugar a ello.

La obligación es conducir a un pasajero desde el sitio de origen hasta el sitio de destino sano y salvo. 
El periodo de responsabilidad del transportador del transportador terrestre pasajero: el 1003 establece
que desde que el transportador se hace cargo del pasajero y eso comprende el transito del pasajero en
los sitios de embarque, desembarque, salas de espera, cualquier otra instalación o mecanismo que use
el transportador, hasta cualquier vehículo que utilicen para la ejecución del contrato.
Por eso en los terminales están determinadas las salas de embarque y de desembarque, porque ahí está
delimitada la responsabilidad del transportador y de quien presta el servicio de terminal de transporte. El
terminal responde por lo que le pase al pasajero en el terminal, pero el transportador responde por lo que
le pase en las salas de embarque y desembarque.

256
La responsabilidad de transportador llega hasta que el pasajero cruce la puerta de desembarque.
ESTA OBLIGACION ES DE RESULTADO, lo que hace que el transportador deba asumir todos los
riesgos derivados de los riesgos del servicio de transporte y siempre que se deba probar la causa extraña
o las exoneraciones especiales establecidas por el legislador, no tienen límites indemnizatorios (a
diferencia de mercancías), luego la indemnización es plena, tiene la misma obligación de asunción de
riesgos que el transportador de mercancías pero sin límites indemnizatorios y quien tiene la mayor carga
será el transportador (el contrato esta desequilibrado respecto a la asignación de riesgos), las causales de
exoneración son las mismas, es una obligación de resultado, no hay límites indemnizatorios, el
legislador requiere que el transportador demuestre tener una preparación particular art. 1003 C.Co se
debe completar con el 992 C.Co, en el contrato de transporte de pasajeros las causales de exoneración
son tanto las generales del 992 como las del 1003. A diferencia del de mercancías que solo le aplican las
del 992.

ARTÍCULO 992. <EXONERACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL

TRANSPORTADOR>.  <Artículo subrogado por el artículo 10 del Decreto extraordinario 01 de
1990. El nuevo texto es el siguiente:> El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente,
de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones,
si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que, en su caso, se debió a vicio propio o inherente
de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un
transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.
Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.
Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador
de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

Septiembre 27

CAUSALES DE EXONERACIÓN

Artículo 992: presunción de culpa que establece el inciso final del 992, que tiene que ver con que la
violación de los reglamentos de la empresa. Se convierte en una presunción de culpa lo cual hace que, al
momento de valorar la responsabilidad del transportador, la violación de reglamento se convierta en uno
de los elementos fundamentales para establecer la culpa del transportador. 
 
Si bien es cierto, una cosa es la culpa y otra es la causa, es importante tener presente que el 992 se
refiere es a la presunción de culpa, que puede ser de alguna manera causa del daño, es decir, no es que
haber caído en la presunción de culpa haga al transportador responsable, hay que además establecer que
esa culpa es causa del daño. Lo gravoso del régimen del transportador está en que la norma dice “culpa

257
que de algún modo pueda considerarse la causa del daño” y ahí es donde viene lo gravoso de la
responsabilidad del trasportador porque una cosa es la culpa y otra es la causa, yo pude haber cometido
una culpa y eso de entrada no me hace responsable, el problema es que la lay dice que de alguna manera
pudo haber sido causa del daño a lo que nos lleva a que es muy fácil establecer la responsabilidad en el
sentido en que si esa culpa fue de alguna forma causa del daño, genera responsabilidad del transportador
(esto es una sutileza de la norma que pone al transportador unas cargas). 
 
 
Artículo 1003, establece las causales de exoneración establecidas en este artículo:
 
1. HECHO DE UN TERCERO: Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de un tercero. La norma
se refiere a la exclusividad, lo que quiere decir que para que haya exoneración de responsabilidad se
requiere que el transportador no hubiera participado en ningún modo y a ningún título en la producción
del daño ni dentro de la lógica de la generación del riesgo, ni en la concreción del riesgo y mucho menos
por una culpa.
Probar el hecho del tercero a las voces del # 1 del 1003 resulta complejo porque se requiere ausencia
total de participación del transportador, ni siquiera ausencia de culpa sino de participación, ausencia
total de CAUSA, que la causa del daño ha sido exclusivamente producida por un tercero. Por
ejemplo: los accidentes de tránsito. (riesgo profesional del transportador)
 
Sentencia del 2009 Namen: Concurrencia de actividades riesgosas, ¿cómo se maneja esa concurrencia?
El profesor encuentra difícil la exoneración por cuenta de un tercero. Esta soluciona el problema de la
concurrencia de actividades riesgosas atribuyéndole mayor incidencia causal a la una que a la otra, se
deja de lado la culpa y nos vamos a la causalidad. Si hay concurrencia causal atribuible a las 2
actividades riesgosas, hay solidaridad. Si solo una de ellas tiene mayor incidencia causal frente a la
producción del daño, hay asignación de responsabilidad a cualquiera que haya asumido la actividad
riesgosa. Lo valioso de esta sentencia por un lado es el tema de la responsabilidad objetiva y además el
efecto de la concurrencia causal y el régimen aplicable, sigue siendo el régimen del riesgo solo que
analizando una mayor influencia causal de alguna de las actividades riesgosas. 
Actividades peligrosas concurrente: es la teoría de la neutralización (se vuelve culpa), fue una solución
discutible porque sin ningún haber cometido culpa, ¿cuál es el régimen? 
 
2. CUANDO LOS DAÑOS OCURRAN POR FUERZA MAYOR: Cuando el daño se produzca por
fuerza mayor, siempre y cuando el transportador no haya actuado con culpa que pueda ser considerada
de algún modo causa del daño. A partir de esta norma es que se ha creado la teoría bastante equivocada
de que para que haya fuerza mayor se requiere ausencia de culpa, esto aplica, pero para transporte, no
para el art 64 del CC.
-De otro lado la norma habla de fuerza mayor (causa externa, imprevisible e irresistible) no habla de
caso fortuito (causa interna pero indeterminada), porque el caso fortuito lo asume el transportador. 
-La jurisprudencia posterior a 1935 cuando se acepta la teoría del riesgo en Colombia diferenció el
concepto de fuerza mayor y caso fortuito cuando se trata de actividades riesgosas, quien ejerce la
258
actividad riesgosa asume la causa interna e indeterminada, el caso fortuito, pero NO asume la fuerza
mayor, esto es, la causa externa, por eso la norma muy a tono con la evolución jurisprudencial habla es
de fuerza mayor y no habla de caso fortuito. 
-Sólo se puede allegar fuerza mayor con las características del 64: imprevisibilidad e irresistibilidad sí el
transportador demuestra no haber actuado con culpa. La jurisprudencia ha dicho que la ausencia de
culpa es un habilitante para poder demostrar fuerza mayor cuando se trata de responsabilidad del
transportador. 
Hay que probar imprevisibilidad e irresistibilidad y previamente ausencia de culpa, es una fuerza mayor
calificada (el transportador no la tiene fácil). Cree el profesor que sólo se necesita la ausencia de culpa
como habilitante cuando la ley lo exige, en el art 64 la ley no lo exige en el 1003 si y esto tiene un
sentido y es la asignación de riesgos en el contrato de transporte, el manejo de este contrato por el
legislador es especial.
 
3.CULPA DE LA VÍCTIMA: cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero. El tema es la
actuación culposa del pasajero. 2357 (no se requiere culpa) en el art 70 (se requiere culpa grave o dolo).
Para este numeral el legislador estableció en este art que si se requiere culpa exclusiva del pasajero. Pero
acá puede haber concurrencia causal entre el actuar del pasajero y del transportador en términos de
exoneración parcial.
 
4. HABRÁ EXONERACIÓN DEL TRANSPORTADOR CUANDO SE HAYA AGRAVADO
UNA ENFERMEDAD O LESIÓN ORGÁNICA DEL PASAJERO PREEXISTENTE PERO POR
HECHOS NO IMPUTABLES AL TRANSPORTADOR: ¿Tiene el pasajero que declarar el estado de
salud frente al transportador para que este pueda asumir la carga? ¿Quién tiene la carga de indagar por el
estado de salud? 
Independientemente de la asignación de riesgos y de la responsabilidad tan gravosa de parte del
transportador, quien tiene que declarar su estado de salud es el pasajero salvo que sea evidente para el
transportador la enfermedad del pasajero porque eso llevara a que el pasajero omite y el asume, pero si
el transportador es quien omite sabiéndolo o debiéndolo saber por el pasajero, y no toma las medidas
inmediatamente se invierte la carga y eso debe asumirlo el transportador porque el transportador es un
profesional al que no se le puede exigir más allá de lo que puede ver pero si lo ve si se da cuenta
entonces debe asumir el riesgo, si no es evidente y el pasajero lo omite el riesgo lo asume el pasajero. 
El profesor siente que el reglamento es muy laxo en esto, pero él cree que el que preste el servicio en
esas condiciones del pasajero asume el riesgo, ejemplo, los taxis que recogen personas que salen de la
clínica por una operación.
En un proceso judicial el transportador si puede alegar diligencia, pero no causa imputable a él, si el
certificado médico decía que si podía viajar y las condiciones del viaje eran las normales o adecuadas
según el profesor va a haber exoneración.
 
5. CUANDO SE PRESENTE PERDIDA O AVERÍA DEL EQUIPAJE QUE SE LLEVA A LA
MANO Y QUE NO HA SIDO CONFIADO AL TRANSPORTADOR: En el transporte de pasajeros
terrestre el riesgo de pérdida del equipaje de mano esta en cabeza del pasajero, la única manera de
259
trasladarle el riesgo al transportador es confiándoselo. En el transporte aéreo el riesgo es del
transportador aéreo y en el terrestre es del pasajero. 
 
El equipaje que va en bodega el riesgo es del transportador. El tratamiento del equipaje acompañado en
bodega sigue las normas del transporte de mercancías a partir del 1013 C.co. Cualquier exoneración de
responsabilidad distinta no produce efectos. 
En lo que tiene que ver con el equipaje de mano, lo asume el pasajero. Si se pierde lo asume el pasajero,
pero si lo asume el transportador, la reparación del daño va a estar sujeta a prueba, no está avaluada. En
materia de transporte aéreo la reparación del daño o pérdida del equipaje va hasta 200 USD, está
limitada y preestablecida.

Octubre 2

Evento de aceptación o asunción del transportador de riesgo derivado de transportar menores de edad,

dementes o enfermos:

Cuando el transportador conoce del estado de enfermedad o de demencia de un pasajero y aun así acepta

transportarlo, asume los siguientes riesgos:
1. Riesgos normales de la actividad del transportador, 
2. Debe transportarlo en las condiciones y comodidad que requiere el pasajero, dependiendo de cuál
sea su estado
3. Asumen na obligación de entregarlo a la persona que se le ha informado, se va a hacer cargo del
pasajero en el lugar de destino, luego si el transportador asume con conocimiento el transporte de
enfermos y dementes, se incrementa su riesgo y las obligaciones que debe asumir, estos riesgos
no admiten pacto en contrario.

Cuando el transportador asume transportar menores sin compañía (porque los que tienen compañía están
a cargo del acompañante), el transportador asume las siguientes obligaciones:
1) Transportar al menos en condiciones de seguridad adecuadas
2) Solamente cesara su responsabilidad cuando se haya entregado al menor a la persona encargada
3) Si tratándose de menores, no aparece la persona que deba hacerse cargo del menor, el transportador
deberá informarlo a las autoridades y solo hasta que la autoridad competente se haga cargo del menor,
cesará su responsabilidad
4) Cuando asume con conocimiento trasportar a enfermos, dementes y menores, debe responder por los
daños que estos le causen a los demás pasajeros o a las cosas que se transportan dentro del vehículo.
{Eso genera costos adicionales bastante altos por la asunción de riesgos mayores.}
Articulo 1006 c.co imposibilidad de acumular acciones contractuales y extracontractuales, está derogado
por el CGP.  Esa norma tenía un inciso final que establecía la posibilidad q tanto el uso de la

260
 acción contractual derivada del incumplimiento del transporte, como de la extracontractual derivada del
accidente o del daño producido por el transportador se podía alegar el daño moral. La obligación de
reparar perjuicios inmateriales si se encontraba en la época en el ordenamiento jurídico colombiano.

ARTÍCULO 1006. ACCIONES DE LOS HEREDEROS. Derogado por el literal c), art. 626, Ley
1564 de 2012. Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante
la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual
transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya
inferido su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente.
En uno y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral.

Existe responsabilidad solidaria entre el transportador y el dueño del vehículo, cuando el vehículo no es

de la empresa transportadora. Independientemente de la figura jurídica con la cual se haga la vinculación
del vehículo a la empresa. Salvo que, el propietario le entregue al transportador lo que denomina la ley
el control efectivo del vehículo, lo que quiere decir que, si un propietario quiere adquirir un carro y
quiere evitar la responsabilidad solidaria, le tiene que entregar a la empresa el control efectivo del
vehículo (no va a tener injerencia en la ruta, ni pasajeros ni mantenimiento). 

ACCIONES CONSTITUCIONALES Y RESPONSABILIDAD

▪Acción de tutela y responsabilidad: ¿La acción de tutela sirve para solicitar la reparación de

perjuicios? ¿Es procedente? la acción de tutela se erige como mecanismo adecuado y eficaz para la
reparación de perjuicios derivados de la amenaza de vulneración de derechos fundamentales.
Es una acción eminentemente reparatoria e términos preventivos, no busca llevar las cosas al
estado anterior, salvo algunas excepciones.
Cuando la vulneración del derecho fundamental ha sido consumada, {por ejemplo el señor
que estaba esperando la atención médica y se muró esperándola}. No sirve de nada la
tutela. Excepto en caso de que se pronuncie el juez de tutela de fondo, para que sirva de precedente
en un proceso ordinario de reparación.
{Ejemplo : niña que la violan y por objeción de conciencia no le quieren practicar interrupción del
embazo, cuando la corte falla, él bebe tenía 2 años, la corte constitucional decide fallar de fondo,
no sobre la base del derecho fundamental a la “no procreación”, sino por los
derechos fundamentales del menor, vida del menor  y seguridad social de madre y menor, le corte

261
 falla de fondo con la finalidad de proteger otros derechos fundamentales y ordena la
reparación casi como en un proceso ordinario.}
 
El decreto 2531/91 establece la posibilidad que tiene el accionante de solicitar la reparación de los
perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental en términos de amenaza, pero lo
restringe a daños emergentes siempre que se encontrara plenamente demostrado, cuando pruebe
haber realizado desembolso.  
          CORTE CONSTITUCIONAL
Sin embargo, la Corte Constitucional decidió reparar el daño emergente y también el perjuicio de
daño moral como consecuencia de la amenaza o violación del derecho fundamental. La corte
ha decidido en muchos casos el pago no solamente de sumas de dinero en sede de tutela, sino
también las reparaciones no pecuniarias. Esto se ha inflado y hay muchos que pretenden que se le
repare igualmente.
 
La Corte Constitucional en 2014 profirió sentencia de unificación dando unos criterios o requisitos
para obtener la reparación de desplazados.
 
➢Daño emergente

➢Limitación por sentencia de unificación para otros perjuicios de orden material

➢Gran línea jurisprudencial acerca de perjuicios causados por daño inmaterial.

▪ Acción de grupo

Octubre 4

¿Cuáles  son las condiciones que establece la ley para que proceda la declaratoria de liquidación de
perjuicios en sede de tutela?
1. Que aparezca demostrada la afectación de un derecho fundamental.
2. Que esté demostrado que la víctima, ha realizado o ha debido realizar unos gastos para efectos del daño
emergente.
3. Que la víctima haya experimentado una vulneración de aquellas que se produjeren a través del daño
moral 
4. Que la víctima no cuente con otro medio de defensa judicial. (esto hay que mirarlo, porque siempre se
podrá contar con otro mecanismo, lo que hace el juez es matizar esa exigencia por medio del requisito
de inmediatez y de la protección del derecho fundamental para evitar un perjuicio irremediable).
5. Que exista un vínculo de causalidad entre la vulneración del derecho fundamental y los perjuicios que se
van a reparar por el juez constitucional
262
6. Conforme al Decreto 2591, el juez constitucional ordena la reparación de los perjuicios, pero es una
orden en abstracto para que sea el juez ordinario o contencioso sea el que haga la liquidación. El juez
constitucional nunca liquida las reparaciones, eso le corresponde al juez contencioso u ordinario
dependiendo la naturaleza.

Liquidación por el juez constitucional

→ Si bien la corte no liquida, por regla general establece las bases de la liquidación, de manera que el juez
competente lo único que hará es la liquidación, constatar pruebas y cuantía. 
→ Salvo algunas ocasiones en las que la corte ordena por ejemplo la reparación del perjuicio inmaterial y
le deja al juez de la liquidación la cuantificación, caso en el que este va a tener un margen importante
para la liquidación del perjuicio. 
→ La liquidación la debe hacer el juez competente dentro de los 6 meses siguientes. No deben entenderse
como un término de caducidad, la corte constitucional reconoció que esos 6 meses no pueden entenderse
como un término de caducidad, en tanto se trata del reconocimiento de derechos fundamentales, cuya
vulneración no puede entenderse saneada por el paso del tiempo. Y de otro lado si bien el afectado tiene
la carga de iniciar el incidente de reparación de perjuicios, demostrando que hay un margen de
imposibilidad, podrá iniciar esa liquidación en un término posterior a los seis meses. La ley no le otorga
a ese término el carácter de preclusivo ni de caducidad. (A diferencia de los 60 días para presentar
incidente de liquidación de sentencias ordinarias).
Si bien la norma prefiere la liquidación del daño emergente a la del daño moral, pues la del daño moral
ha sido producto de elaboración de la corte constitucional y la liquidación la hace el juez ordinario.

Reparación No pecuniaria (obligaciones de hacer).

Hay veces en que la corte constitucional no liquida la reparación, sino que ordena que el condenado
realice un tipo de acciones (obligaciones de hacer) para reparar el daño moral. Por ejemplo, pedir
disculpas públicas, retractarse de algunas afirmaciones. Lo que ha demostrado la corte constitucional es
que independientemente de si la liquidación es económica o no, SI establece medidas reparatorias en
concreto.
→ La corte si establece condenas en sede de tutela (las NO pecuniarias), en virtud de la reparación integral,
puesto que dentro de ella están las pecuniarias y las no pecuniarias (la corte condena en concreto a las no
pecuniarias en sede de tutela, mientras que condena en abstracto las pecuniarias).

❖ Al parecer del profesor, el juez constitucional debería por sí mismo liquidar las condenas pecuniarias,
porque el incidente se vuelve un proceso adicional y comprende un tiempo mucho mayor, y se entra a la
discusión ya no de la existencia del derecho sino, de la efectividad del derecho. La inmediatez a través
de la tutela no es tan cierta por esa razón.

263
 ¿Como coexisten las solicitudes de tutela, con las del proceso ordinario?
Cuando no se sabe, que le van a dar en uno o que le van a dar en otro, puede estar expuesto a la
prejudicialidad o abuso del derecho etc.
Si el juez de tutela liquida de inmediato, el problema quedaría solucionado, pero no lo hace.
Los jueces deberían restringir estas reparaciones en sede de tutela al máximo, puesto que estas deben ser
supremamente excepcionales.

❖ Ejemplo: Sentencia de la discriminación de las jóvenes en Cartagena. ¿Esto era un tema de liquidación
en sede de tutela o en sede de juez ordinario? ¿Hasta dónde el tema era objeto de tutela? 
• Meten la tutela, ganan y ordenan la liquidación en incidente posterior.
• Se le vence el termino de 6 meses para iniciar el incidente
• Se lo niegan porque pasaron los 6 meses
• Meten otra tutela para que le acepten el incidente después de los 6 meses y la ganan.
Tratándose de reparación en sede de tutela, para liquidación de perjuicio material solo se repara el daño
emergente y tratándose del inmaterial, reconocen el daño moral manejando los criterios
jurisprudenciales de cada una de las jurisdicciones.

Octubre 6

REFERENCIAS DE ALGUNAS SENTENCIAS DE REPARACION EN SEDE DE TUTELA (no se

van a preguntar en el examen):
 SU 256/96 DE LAS PRIMERAS SENTENCIAS CON LAS QUE SE INICIA LA
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE LAS PERSONAS CONTAGIADAS DE
VIH. PORTADOR DEL VIH, REPARACIONES EN CONTRA DEL CLUB Y A FAVOR DE
LA PERSONA (APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL) uno de los meseros le dice a su
empleador que tiene VIH y el empleador hace una conciliación donde le reconoce algunos
derechos laborales para que se vaya. Reparaciones en sede de tutela en contra del empleador
(aparte de seguridad social).
 T-036/02 VIOLACION DEL DERECHO A LA INTIMIDAD POR PARTE DEL PERIÓDICO
EL SIGLO. Es condenado a pagar daños morales por violación del derecho a la intimidad por
publicar noticias que violan el derecho fundamental de la intimidad. Este periódico reportaba
noticias que afectaban la intimidad de las personas. Ej. muerte de Rafael Orozco atentaban contra
vida íntima del cantante, de sus hijos y su familia.

264
 T 1038/02 SACERDOTE QUE TRATÓ DE ANIMALITO A UN DISCAPACITADO, se
condenó además de la reparación, a que el sacerdote dijera en su culto, que las personas con
discapacidad no eran animalitos para esa religión.
 T 299/04 ORDENA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE
UN ENFERMO al que el seguro social no le dió un medicamente que estaba obligado a
proporcionarle. A TITULO DE REPARACIÓN condenan por el daño emergente consistente en
el dinero que el señor invirtió en comprar el medicamento que necesitaba. Termina reparado por
una acción de tutela algo que es por la jurisdicción ordinaria. La pregunta es, ¿Debe pagarlo por
sede de tutela, o por un proceso ordinario? puede valer que ordenen el pago por el tema de
inmediatez y conexidad y el tema de la causalidad.
 T-1090/05 DISCRIMINACION DE DOS JOVENES DE CARTAGENA EN UNA
DISCOTECA, la corte ordena que se inicie incidente de liquidación.
 T-209/08 NIÑA QUE NO SE LE PRACTICÓ INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO A TIEMPO POR VIOLACIÓN. ¿Cómo proteger derecho fundamental cuando
hay carencia de objeto? La corte protegió el derecho fundamental del niño ordenando una
reparación por la eps privada. Los médicos se negaron alegando objeción de conciencia. La corte
protegió derechos fundamentales conexos. ¿Hasta dónde pueden coexistir dos reparaciones,
ordinaria y en sede de tutela? Al juez ordinario no le quedó casi nada para reparar.
 T-536/08 FAMOSA SENTENCIA DE SALUD COOP. Clínica en Cali adscrita al prestador
salud coop. Se violentan derechos fundamentales del niño y de la familia del niño y la corte
decide además una reparación no pecuniaria de hacer, poner una placa conmemorativa con el
nombre del niño en la que establezca que hubo una mala práctica, para honrar su memoria; crear
una beca y financiarla con el nombre del niño para que dos de los mejores profesionales de la
entidad accedan a estudios universitarios, pero con la condición de que una vez finalizados
los estudios universitarios, los médicos presten servicio a la eps. Establece una orden de crear
un protocolo de asistencia en urgencias orientado a fijar prioridades y exigir efectividad y
rapidez a favor de los pacientes (eso ya está por ley).
 SU 1254/13 SENTENCIA DE UNIFICACION (IMPORTANTE), en relación con los perjuicios
que proceden en sede de tutela conforme al decreto 2591/91y conforme a la jurisprudencia de la
corte constitucional. Al final de la sentencia se encuentra el criterio de unificación. Desplazados
post conflictos fue el caso que encontró la cc en que restringió la reparación por sede de tutela.
Esta sentencia, además, plantea la coexistencia de reparaciones derivadas de las reparaciones
administrativas, ley de víctimas, tutelay los juicios de responsabilidad. Es una existencia
complementaria y no excluyente, lo que quiere decir es que las victimas tienen el d3recho de
complementar esas reparaciones (posibilidad de acumular varias prestaciones cuando provienen
de varias fuentes). La víctima no puede quedar en una mejor posición que la que tenía a costa del
responsable, pero eso no quiere decir que no pueda tener derecho a reparaciones de otras fuentes.
Por ejemplo, seguridad social, seguro de vida, sistema de seguridad social etc. Porque hay causa
jurídica diferente.

265
 LA VÍCTIMA TIENE DERECHO A QUE LE PAGUEN:
1. Las prestaciones derivadas de la reparación por ser administrativas de la ley de  víctimas. (solo tiene
que probar que es víctima)
2. Va a tener derecho a la protección derivada de la ley de protección a los desplazados (especial) . Los
desplazados eran beneficiarios de un régimen prestacional de seguridad social superior inclusive a los
del régimen contributivo, hasta que se salió de control y empezaron a hacerse cirugías estéticas a través
de este sistema. Una cosa es prestar seguridad social a desplazados (que eran muchos por la guerrilla y
para-militares), pero empezaron a hacerse pasar por desplazados en la red de solidaridad solo
acreditando el cambio de ciudad y declaración de vecindad eran considerados desplazados, por eso se
paró con la integralidad y empezaron a exigir mayor filtro para ser considerados desplazados y a
los desplazados reales se les siguieron dando unas prerrogativas adicionales. Los desplazados metían
tutela cuando no se le reconocían condiciones de seguridad, salubridad y dignidad humana.  Pero
también podían demandar al Estado por cuenta del desplazamiento, mientras que otros preferían el
sistema interamericano. El problema es la complementariedad o la exclusión de todas las prestaciones.
La jurisprudencia fue mucho más generosa que la ley. Evitaban el pleito ordinario de reparación, y
acudían a tutela.
Entonces la sentencia pone cada cosa en su sitio, los beneficios y las prerrogativas no las van a
conseguir de manea absoluta en sede de acción de tutela, solo va a proceder para la vulneración de los
derechos fundamentales que ameriten un beneficio que no esté en las leyes que los amparan. Todo lo
que tiene que ver con protección a desplazados y ley de víctimas, tiene que ver con solidaridad en sede
administrativa. La acción de tutela solo protegerá la vulneración especial del derecho fundamental,
para los demás casos está la acción contenciosa ordinaria.

Conforme a la ley y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela solo podrá ordenar la

reparación de:
• Daño emergente en los términos del artículo 25 decreto 2591/91 siempre que se demuestre la vulneración
de un derecho fundamental y se demuestre un daño emergente que hubiera sido necesario para la
protección efectiva del derecho. ¿Es necesaria la devolución del dinero para proteger la vulneración del
derecho?  Si tiene un mecanismo ordinario para esa reclamación parecería ser que no se podría
reconocer en sede de tutela. Sin embargo, si no se tiene otro mecanismo para esa reclamación, la tutela
en ese caso sería procedente.
• Solo se podrán reconocer perjuicios de orden inmaterial, específicamente daño moral
• En ningún caso, se podrá reconocer lucro cesante.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que la corte pueda ordenar obligaciones de hacer para proteger el
goce efectivo de los derechos fundamentales.

266
→ La sentencia en resumen reconoce: El tema de la complementariedad de reparaciones y establece que se
puede pagar en sede de tutela.
 

✓ Siempre las medidas de rehabilitación deben manejarse desde las perspectivas de lo no pecuniario, pero
se logran confundir con el daño emergente. Ejemplo: silla de ruedas, atención por el siquiatra.

✓El consejo de estado ha dicho que las medidas no pecuniarias se pueden conceder de oficio como
medida de rehabilitación para evitar el problema de la congruencia en el daño emergente entre lo pedido
y lo concedido.

Octubre 9
ACCIÓN POPULAR Y REPARACIÓN DE PERJUICIOS
El ordenamiento jurídico colombiano estableció en la Ley 472/98 la posibilidad de accionar a través de
un mecanismo autónomo para solicitar la protección de los derechos colectivos de los cuales somos
titulares todos los ciudadanos. Acción popular que tuvo gran auge derivado de unas características: 
I. Fue la primera vez que establece una acción autónoma para la protección de derechos
colectivos y un procedimiento para la protección de los mismos.
II. Se establece como objeto de la acción popular el mecanismo preventivo de derechos
colectivos, prevención que tiene dos facetas, esto es, evitar el agravamiento de daño y objeto
reparador que es tratar de volver las cosas al estado anterior siempre que se pueda, con los
derechos colectivos no siempre se pude llevar al estado anterior.
III. Establece un incentivo al que hacia referencia la norma razón por la cual la ciudadanía
comenzó a solicitar la protección del derecho colectivo con una frecuencia inusitada.  La
acción se volvió casi que de plena jurisdicción, es decir, todos buscaban conectar el derecho
individual con el derecho colectivo con la única intención de obtener el incentivo, la
demostración de esto fue que cuando quitaron el incentivo disminuyeron considerablemente
las acciones populares.

De la manera como fue concebida la acción popular en la Ley 472 la afectación del interés colectivo
debía ser el centro de la acción, sin embargo, la multiplicidad de decisiones que se tomaron con
fundamento en esta ley, que iban desde obligaciones de hacer pasaron a decisiones como declarar
nulidad de actos y contratos administrativos lo que superaba el objeto de la acción popular por esta
razón el legislador tomo dos decisiones:
1. Quitar el incentivo, 1360 del C.C.

267
2. Acabo con dos formas de reparación o de protección del derecho colectivo. La declaratoria de nulidad de
contratos administrativos y de actos administrativos, lo cual es un avance en términos de
excepcionalidad y especialidad de la acción popular.
La acción popular tiene una faceta eminentemente preventiva, lo preventivo se traduce en dos:
 Pretensiones obvias que establece la Ley 472 para la protección de un derecho colectivo. 
 El proceso previo que ordena la Ley 1437 del 2011frente al posible ejercicio de la acción
popular cuando quien vulnere el derecho colectivo es una entidad estatal.

La Ley 1437 estableció un procedimiento previo y obligatorio antes de accionar judicialmente la

protección de derechos colectivos, ese procedimiento tiene dos calidades y es que es eminentemente
preventivo y lo segundo la autocomposición de los conflictos sin la participación del juez. Se busca
que antes de que el particular vaya a exigir la protección del derecho colectivo, debe hacerle ver a la
entidad que a través de acciones u omisiones esta violentando o amenazando derechos colectivos para
que la entidad autónomamente tome una decisión de parar la vulneración de los derechos
Este procedimiento tiene tres maneras de ser entendido:
1. Que la entidad tome la decisión de aceptar que esta vulnerando un derecho colectivo y decida
tomar acciones tendientes a evitar la vulneración o terminar con la misma y en caso de haber
consumado alguna violación tomar la decisión de reparar.
2. Aceptar la vulneración del derecho colectivo y tomar un plan de acción futuro para evitar la
vulneración del derecho colectivo cuyo incumplimiento dará lugar a que demos por agotado el
requisito de procedibilidad y pueda el interesado demandar judicialmente.
3. Manifestar que no esta violando ningún derecho colectivo con lo cual se entenderá agotado el
requisito de procedibilidad y la persona interesada puede iniciar la acción popular.

Este procedimiento puede ser evitado si el demandante demuestra que se requiere la intervención
inmediata del juez para evitar un perjuicio irremediable y que utilizar el procedimiento sería mucho mas
gravoso para la vulneración de los derechos colectivos. (esta es la única razón por la cual se puede
iniciar esta acción sin haber cumplido con el requisito de procedibilidad)
 La finalidad de la acción así concebida es eminentemente preventiva y las medidas reparatorias en sede
de prevención serán obligaciones de hacer y de no hacer, sin embargo frente a las obligaciones derivadas
de la acción popular que puede establecer el juez frente a las entidades públicas, existe una línea
jurisprudencial mas o menos consolidada:
Lo primero de lo que se pronunció la jurisprudencia contenciosa fue sobre cual debía ser el contenido
de las medidas y si las ordenes del juez podía válidamente ordenarle a las entidades publicas ciertas
actuaciones que para las cuales se alteraba el plan de políticas publicas de la entidad. 

268
Primera posición de la jurisprudencia: sí podía porque lo que tenía que hacer el juez popular era a
toda costa evitar la vulneración de los derechos colectivos, casi que sin mayor atención a
consideraciones propias de la entidad.
Segunda posición de la jurisprudencia: el juez podía a través de las ordenes derivadas de la acción
popular y con la única finalidad de proteger los derechos colectivos recomendar  a las autoridades
públicas o a las entidades públicas las incorporaciones en sus planes estratégicos de funcionamiento y
financiero la adopción de determinadas medidas tendientes para satisfacer los derechos colectivos, ya la
orden no es ejecute determinada obra sino que incorpore en sus planes la ejecución de determinada obra.
esto para que no se pensara que los jueces estaban alterando mediante sus decisiones los planes de
gobierno de las entidades territoriales. El juez dejo de ser el ordenador de determinadas actividades
públicas sino que el juez le hacia ver a la entidad pública que es necesario la realización de determinadas
actuaciones para la protección de los derechos, por esa vía la faceta preventiva término convirtiéndose
en una colaboración judicial y no una perturbación judicial a la administración publica.
Para la prevención de los derechos colectivos la función del juez es buscar la satisfacer los derechos
colectivos sin dar ordenes que puedan perturbar la buena práctica administrativa.
 En cuanto a la reparación, es decir, volver las cosas al estado anterior, la Ley 432 establece como una
de las posibilidades de la acción popular satisfacer o proteger el derecho colectivo volviendo las cosas al
estado anterior en el caso que se pueda. ¿Cuándo el derecho colectivo admite su protección volviendo
las cosas al estado anterior? Ejemplo: derecho de la moralidad administrativa, ¿Cómo volvería las
cosas al estado anterior? Declarando nulidad de contratos, ordenando las suspensiones de los mismos.
La forma de volver las cosas a su estado anterior se debería hacer a través de ordenes de hacer o con
dinero.
Son muy pocas las sentencias en las que el juez ordena la protección del derecho ordenando volver las
cosas al estado anterior. Sentencia de los chigüiros, en donde ordenan que den una suma de dinero para
que se vuelvan a reproducir; en la sentencia del hotel Hilton en Cartagena era un muy buen evento
para volver las cosas al estado anterior y no lo volvieron, la decisión que se tomo fue que se comprara
un lote y que en ese lote se construyera un parque de uso público y lo tenían que mantener durante
determinado tiempo, hasta el día de hoy no se ha podido comprar el lote para hacer el parque. Esta
vulneración se pudo haber solucionado tumbando un pedazo del hotel que estaba invadiendo la playa
pública porque la ciudadanía satisface su derecho colectivo yendo a la playa no yendo a un parque, esta
sentencia no protege el derecho colectivo cuando si se podía.
Dos cosas establece la Ley frente a la reparación económica: 
1. Quien vulnera el derecho colectivo es quien debe aportar el dinero para la reparación del mismo.  
2. ¿Quien recibe el dinero derivado de la protección de derechos colectivos? en teoría la entidad pública
encargada de velar por la protección del derecho. ¿Qué pasa cuando es la misma entidad encargada
de la protección quien lo vulnera? El juez popular podrá ordenar la administración de ese dinero a un
tercero distinto para que realice todo lo que esté a su alcance para la protección de derechos

269
 colectivos. Por esa vía las gobernaciones terminan administrando dinero para la protección de
derechos colectivos. 
 La faceta preventiva es la mas importante pero la que mas problemática genera es la faceta reparadora
cuando se trata de volver las cosas al estado anterior. 
 Examen:
• Transporte: C.co 982-1030.
• Reparación y tutela: tema de clase y dos sentencias que nos va a enviar.
• Acción popular: ¿Cuáles pueden ser las posibles pretensiones? ¿reparación?
• Productos defectuosos: Ley 1480 en lo que tiene que ver con productos defectuosos, concepto y los 5
artículos de la ley.

Octubre 11
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO

Solo se habla de responsabilidad por producto defectuoso, no es responsabilidad en Derecho de

consumo. La ley 1480/11 legisló expresamente sobre la responsabilidad derivadas de los productos
defectuosos.
Inicialmente sobre el tema se hizo las siguientes precisiones:

 Antes de esta ley no había regulación legal, sino que todo se derivaba de la jurisprudencia,
creando un régimen de responsabilidad por producto defectuoso. Inicialmente dijo el Consejo de
Estado que el régimen de responsabilidad derivada de los daños  causado de los productos
defectuosos era un régimen subjetivo.

 Tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado como la Corte Suprema de  Justicia (sentencia la
alquería) establecen un régimen de responsabilidad objetivo derivado del riesgo que crea un
producto defectuoso. Era el régimen antes de la expedición de la Ley 1480.

 Para la jurisprudencia el producto defectuoso es un producto que a pesar de ser idóneo NO le

ofrece a la sociedad la seguridad que debe ofrecer; entonces, desde la perspectiva
jurisprudencial, el producto defectuoso NO es sinónimo de producto idóneo, el producto idóneo
es aquel que sirve para lo que fue fabricado y presta el servicio para lo que fue fabricado ;
mientras que producto defectuoso es aquel que puede ser idóneo pero no ofrece la seguridad que
la sociedad espera y que le resulta exigible (típico caso de juguetes pintados con pintura con
plomo). Para el producto no idóneo existe la responsabilidad por garantía; mientras que para el
producto idóneo pero defectuoso (la diferencia es que no hay seguridad) debe ser un régimen

270
 distinto, ya no es un tema de garantía porque el producto sirve el tema es que no ofrece
seguridad.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sala de casación civil como la sección
tercera del Consejo de Estado eran uniformes en cuanto a la diferencia entre producto idóneo y
producto defectuoso. Históricamente no hay una definición diferente de producto idóneo en la
jurisprudencia colombiana de hecho la jurisprudencia se nutrió tanto del Derecho de Consumo
propio del sistema norteamericano como de las directivas europeas relacionadas con el producto
defectuoso.

 Se estableció que si bien el régimen de responsabilidad por producto defectuoso es objetivo, los
elementos que debían cumplir eran: daño, un producto defectuoso y un vínculo causal que
enlazara el daño con el producto. La causal de exoneración establecida era la causa extraña,
como todo régimen de riesgo.

Posteriormente, la Ley 1480/11 (Estatuto del Consumidor) dispone:

· Compilar en un solo cuerpo normativo toda la regulación legal derivada del derecho de consumo.
· Combinó legislativamente varios eventos de responsabilidad derivada de la relación de consumo,
dándole a cada evento características especiales, regímenes especiales y causales de exoneración
especiales.
· Estableció normas procedimentales.
· Estableció la posibilidad que en desarrollo del proceso derivado del estatuto del consumidor el juez
falle ultra y extra petita con la finalidad que sea éste el que decida la forma en que se protegerá al
consumidor. La sentencia no tiene que ver con la pretensión sino con la protección en tanto el
desbalance social entre el consumidor y el productor. 
· Estableció para algunos eventos la posibilidad que exista funciones jurisdiccionales en determinadas
entidades administrativas: la SIC.
· Establece: 
i. La definición de producto defectuoso, 
ii. El régimen, 
iii. Qué daños se pueden causar,
iv. La existencia de solidaridad en toda la cadena de producción y
v. Unas causales de exoneración (esto hace que el régimen sea menos protector para la sociedad porque
hace que el productor tenga una puerta de salida).

271
 DEFINICIÓN DE PRODUCTO DEFECTUOSO

La Ley 1480 dice que producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el
diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que
toda persona tiene derecho.
Es un producto que contiene error y a juicio del profesor hace que el régimen cambie, pues si es un
producto erróneo, hablamos de un régimen subjetivo. Jurisprudencialmente el producto defectuoso es un
producto que no ofrece seguridad, la cual es consistente con el Derecho Norteamericano y las directivas
europeas porque el punto no era el error, sino que no ofrecía seguridad, pero no debido a un error.
 
CARACTERÍSTICAS O ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
1- Un daño
2- Un producto defectuoso
3- Vínculo causal entre el daño y el producto defectuoso.
SIEMPRE es necesario demostrar el defecto del bien. ¿Qué significa demostrar que un producto es
defectuoso? ¿Es algo erróneo o es algo inseguro? La ley dice que la inseguridad se deriva del error. Otra
parte de la doctrina dice que el problema es de inseguridad del bien, mas que del error. El problema es si
el producto es idóneo y esta bien hecho.
¿hasta donde yo puedo derivar lo inseguro de lo mal fabricado? 
 
CLASES DE DAÑO QUE SE PUEDEN PRODUCIR
1) Muerte o lesiones causadas por el producto defectuoso.
2) Daños a las cosas o bienes diferentes del producto defectuoso.
3) Sin perjuicio que se pueda atribuir cualquier otra indemnización.
¿Qué daños se pueden producir o indemnizar por producto defectuoso? Cualquiera -  Todos. Para el
profesor era innecesario enumerar los tipos de daño porque al final deja la posibilidad abierta para
cualquier tipo de daño.
Octubre 13

RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

272
Elementos que debe probar el demandante:
1. Defecto del bien
2. Daño
3. Relación causal entre el defecto del bien y el daño.
SOLIDARIDAD: Son solidariamente responsables el productor y el distribuidor, entendidos como
quienes hacen parte de la cadena de distribución, sin perjuicio que entre ellos se realicen las
respectivas repeticiones  a que haya lugar para aefcetos desoportar los pafos que tuvieron que hacer.
La ley establece una ovliaciones especial a cargo de los dos en virtud de la cual, cuando uno de ellos
tenga conocimiento de que un producto ha causado o potencialmente puede causar daño debido a la
inseguridad derivada de un defecto, tiene por obligación avisar a la ciudadanía para retirar los productos
y darle aviso al gobierno. Además entonces de ser responsables  por el defecto del producto, el
incumplimiento de esta obligacion hará responsables a los productores y distribuidores por los daños que
se causen.
Independientemente de que este es un régimen subjetivo u objetivo, la ley establece causales de
exoneración especiales para la responsabilidad por productos defectuosos. Para el profesor, es
un regimen subjetivo.
La ley establece que cuando para la producción del producto se viole cuaquler norma ambiental,
sanitaria o fitosanitaria, se va a tener como producto defectuoso.

CAUSALES DE EXONERACIÓN. Artículo 22 ley 1480/11

a)  Que el fabricante no haya puesto en circulación el producto (ausencia de causalidad)
b) Fuerza mayor
c) Fuerza mayor o caso fortuito (no son sinónimos), esto solo exonera en regímenes subjetivos, no
en regímenes objetivos. El mismo legislador estableció la posibilidad de que si el régimen es
subjetivo, cabe la fuerza mayor o caso fortuito, pero si es objetivo, solo será fuerza mayor.
d) Hecho de la víctima, para los efectos de la ley 1480, debe ser culposo y la pregunta es cómo se
expone una víctima al daño, si el producto está en el mercado, la victima usará el producto y
tendrá contacto con él. La norma habla de “culpa exclusiva”.
e) Hecho de tercero, cuando el que puso en circulación el producto o la fabricó fue otro.  Pero si la
persona fue el que la distribuyó responderá siempre solidariamente, o si participó en la cadena de
distribución.

Las dos últimas causales dejan un sin sabor a las victimas:

273
 f) Haber producido el bien bajo la observancia de todos los reglamentos y cumpliendo toda la
normatividad aplicable. (bajo esa lógica si yo produzco un bien cumpliendo con todos los
reglamentos y el producto sale defectuoso, no será responsable, sino que será quien elaboró el
reglamento).
g) Que para el momento en que se produjo el bien, los conocimientos técnicos y científicos no le
permitían conocer el defecto del bien. ¿En cabeza de quien está el riesgo empresarial? Y el
riesgo científico? ¿Del productor, del consumidor, o del estado?

En ultimas, el riesgo empresarial lo soporta el consumidor, y el Estado en ultimas.

ARTÍCULO 22. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS POR PRODUCTO

DEFECTUOSO. Solo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad por daños
por producto defectuoso las siguientes: 

1. Por fuerza mayor o caso fortuito; 

2. Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del afectado; 

3. Por hecho de un tercero;

4. Cuando no haya puesto el producto en circulación;

5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del

producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el
productor sin violar dicha norma; 

6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos
científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 19 de la presente ley. 

PARÁGRAFO. Cuando haya concurrencia de causas en la producción del daño, la responsabilidad

del productor podrá disminuirse. 

Octubre 16 (festivo)

Octubre 18

SEGURO DE RESPONSABILIDAD

Profesor: Juan Camilo Neira

274
Dentro del tema de la responsabilidad civil, según el artículo 2341 del Código Civil, se entiende que
tiene una función reparadora, correctiva, que precisamente es la de indemnizar en caso de que se haya
generado un daño y sea atribuible a una persona.
Tiene la función también preventiva, eso significa que ya no solamente se puede ver como aquel
instrumento mediante el cual se repara a la víctima, sino que se pretende que se apliquen todas las
conductas para evitar el daño por la sociedad. 
¿El hecho de tener un seguro, será que soy menos precavido o juicioso a la hora de realizar mis
actividades? Empieza una crisis en la función preventiva de la responsabilidad, en la que autores no solo
colombianos sino especialmente ingleses empiezan a hablar de la crisis de la responsabilidad y de su
función preventiva con ocasión al seguro de responsabilidad.
Ya está llegando a desparecer la responsabilidad porque por ejemplo cuando hay un accidente de dos
carros en Londres, son dos aseguradoras que entran y se arreglan entre ellas. Pero los dueños de los
carros ya no tienen ningún papel.
Como otra paga por el que produce el daño, ya no hace nada por evitarlo.
Figura del moral hasar: Riesgo moral, quiere decir que como la persona no es la que paga porque hay
un seguro que lo respalda, no se preocupa por ser cuidadoso o evitar daños. Lo único que tiene vida de la
responsabilidad civil es la función correctiva (según esta figura). En la medida en que usted tiene seguro,
si ninguno evita los daños por tener seguro, a la aseguradora le pagan las mismas primas, pero como la
gente no es cuidadosa, le toca pagar más accidentes, le ocasiona pérdidas, por lo que suben la prima o
los precios de los seguros, lo que se llama teoría de los grandes números, eso influye en que haya
quedado atrás esta teoría. Porque entre más accidentes haya, más van a costar los seguros.
Esa es una posición que tiene mucha fuerza, pero hay teorías de riesgo moral, que no es del todo cierto
que a la persona no le importe causar daño porque tiene seguro. Una persona no quiere dañar a otra solo
por tener seguro.
Una última posición dice que si usted causa un daño, es usted el que se está causando un perjuicio así
mismo en términos de tiempo y de dinero.
No es cierto que porque haya seguro no hay responsabilidad.
Democratización del daño: Es cierto que la sociedad entera ahora empieza a responder por los daños de
una manera indirecta, pues la aseguradora lo paga y esa plata sale de todos los que pagan sus primas.
Lo que se asegura es la responsabilidad, no el daño.
Cuando las aseguradoras pagan, no significa que no haya responsabilidad, lo que hacen ellas es el pago,
pero si existe responsabilidad, aunque el autor del daño no sea el que pague.

275
Teoría de bernulli: Con esta teoría, el sector asegurador recibe un monto pequeño, para que el
asegurado evite un problema futuro, porque si fuera igual la prima a la protección, no tendría sentido.
Lo que se hace es trasladar el riesgo a la aseguradora para que finalmente pague. Lo que buscan las
aseguradoras es que haya muchos pagos y muy pocos siniestros. Generalmente el ramo de la
responsabilidad civil es muy alto.
Antes las aseguradoras cobraban muy poquita prima para recaudar más personas, y eventualmente
pagaban o dejaban que las demandaran y si lo condenan a pagar pagaban.
Pero las aseguradoras para garantizar el cumplimiento de sus funciones tienen que tener una reserva de
dinero.
La figura funciona con una equivalencia de lo que el asegurado está pagando vs el riesgo que la
aseguradora asume o se le está trasladando.

ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

ARTÍCULO 1056 Cod. Co. <ASUNCIÓN DE RIESGOS>. Con las restricciones legales, el

asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés
o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.

 El asegurador podrá a su arbitrio asumir los riesgos que quiera. Se hace un cálculo actuarial para
darle un valor final a ese riesgo.

Solo se responde por ese riesgo y aquí juega un papel importante la autonomía privada y la libertad
contractual, porque las partes del contrato de seguro empiezan a definir el riesgo que asumen y la prima
que se paga. Las partes acuerdan que daños asume la aseguradora, por ejemplo: asumo los daños
patrimoniales, pero no el extra patrimonial y así.
Debe haber una equivalencia entre la prima y el riesgo que se asume, no es entre la prima y lo que
eventualmente tendría que pagar la aseguradora.

Octubre 20

Dos puntos importantes:

1. Trasladar el riesgo a otro y pago para hacerlo.

276
2. Carácter indemnizatorio del seguro de daños, el seguro de personas no indemniza. 
 El seguro comercial se dividió en seguro terrestre y marítimo y esto se debe a una razón histórica y es
que  anteriormente todo lo que estuviera relacionado con el mar estaba en un único código, lo demás se
encontraba en los códigos terrestres departamentales.  Finalmente quedó un único código explicando
todos los tipos de seguros. 
 Dentro del seguro terrestre encontramos:
• Seguro de daños.
• Seguro de personas.

Diferencias:
 El seguro de daños pretende trasladar todos los riesgos que atentan contra el patrimonio o un
bien en particular (real o patrimonial) un seguro patrimonial es el seguro de responsabilidad civil
por excelencia con este se esta protegiendo la prenda general. 
En el seguro de personas se traslada los riesgos de integridad física, personal, salud mental, etc.
 En cuanto al interés asegurable (4 elementos esenciales del contrato de seguros: interés
asegurable, el riesgo asegurable, la obligación de pagar la prima y la obligación condicional).
En el seguro de daños el interés asegurable es considerado en dinero mientras que en elseguro de
personas no porque no se le puede poner valor a la vida, la integridad personal, etc.,  se habla que
hay un carácter patrimonial, es apreciable en dinero. 
 El seguro de daños tienen la característica de indemnizar, es decir, que cuando la aseguradora
paga el seguro de daños lo está indemnizando no lo está enriqueciendo, sirve para cumplir la
segunda función de la responsabilidad civil que es la reparadora. En el seguro de daños se
pueden tener varios pero no se pagan todos en su totalidad porque habría un enriquecimiento. 
El seguro de personas no indemniza por lo que una persona puede tener varios seguros de vida y
todos se pagan en su totalidad. 
El seguro de personas no indemnizan salvo algunos como son los  gastos funerarios, los gastos
médicos, estos gastos se han conocido como sumas impuras, algunos han considerado que es una
nueva clasificación pero la mayoría dicen que son los mismos de personas y a diferencia de la
regla general de personas si tienen la capacidad de indemnizar a la persona.
 En el seguro de daños cuando se indemniza necesariamente tiene que en virtud del artículo 1096
del C.co que subrogar los derechos, es decir, "le pago y yo me quedo con su acción" y la
aseguradora se queda con la acción cuando hay un pago total y en esa medida es que la
aseguradora se puede dirigir contra el causante del daño y decirle que la aseguradora ya pago
pero el causante del daño no se puede quedar sin reparar, sin devolver lo que la aseguradora pagó

277
 por él porque eso sería atentar contra  la responsabilidad civil.  El término prescriptivo de la
aseguradora cuando se subrogaba la acción es el mismo que tenia la victima, es decir, 10 años. 
En el seguro de personas no hay subrogación porque solamente se compensa no se indemniza.  
 Coexistencia de seguros: cuando se tiene 3 seguros para un carro hay coexistencia de seguros y
se debe diferencia con el coa seguros, que es cuando se contrata con una aseguradora líder y esa
va a repartir el riesgo con otras aseguradoras y la obligación de cada una de ellas es divisible, es
decir, que si usted quiere que le paguen debe demandar a todas las aseguradoras porque no es
una obligación solidaria. La aseguradora líder traslada el porcentaje del riesgo que le
corresponde a las demás aseguradoras. Cuando se quiere buscar una declaración de
responsabilidad y lograr una ejecución forzada de la obligación, tiene que acudir a todas las
aseguradoras, porque si demanda una sola o dos esas pagaran el % al que está obligado. 

La coexistencia de seguros se da cuando hay:

• Identidad de interés, 
• Identidad de riesgo, 
• Identidad de asegurado pero diversidad de aseguradoras.
El seguro de daños busca indemnizar entonces se esperan unos comportamientos del asegurado para que
no se enriquezca con el seguro: dentro de los 10 días siguientes al día en que se contrato con otra
aseguradora, debe informarle a la o las demás aseguradoras con el fin que no haya indemnización
adicional que seria enriquecimiento, esto para que entre todas se pague proporcionalmente. Si no avisan
lo que hay es una terminación del contrato de seguro anterior y si hay mala fe hay una nulidad de todos
los contratos de seguros.
¿Qué pasa cuando todos se celebraron al tiempo? Discusión académica no se sabe cual se debe terminar,
no hay una solución. 
En el seguro de personas cuando hay coexistencia de seguros se pagan todos en su totalidad.
 En el contrato de seguro no hay una equivalencia entre la prima y el valor que se le va a pagar al
asegurado porque el valor es mucho mayor a la prima que se pago lo que hay es una equivalencia entre
la prima que paga el asegurado con el riesgo que se traslada.
 Sobre seguro y el infra seguro: Se da cuando hay diferencia entre el valor asegurable y el
asegurado, el valor asegurable es lo que realmente se debería asegurar y el valor asegurado es lo
que realmente se aseguró, puede ser un sobre seguro cuando se asegura por encima del valor real
o infra seguro cuando se asegura por debajo del valor real. 
En el seguro de daños el sobre seguro y el infra seguro tiene una especial importancia por el carácter
indemnizatorio. Si es sobre seguro, lo que se está esperando es que se pague el doble o en lo que se
excedió, en este caso se pierde el carácter indemnizatorio del contrato porque busco enriquecerme, si no

278
hay mala fe la consecuencia es menos gravosa pero si hay mala fe la consecuencia necesaria es la
nulidad del contrato porque el asegurado mintió en la formación del contrato y vicio el consentimiento
de la aseguradora. Si es infra seguro, no se cubre la totalidad y se aplica una regla proporcional para
pagar aun menos.  
En el seguro de personas el sobre seguro y el infra seguro no tiene relevancia porque ¿cómo sabemos
cuánto es el valor asegurable de la vida?¿Lo asegure por más o por menos? 
En el seguro de responsabilidad lo que hay es estimados de valores asegurados.
Octubre 23

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGUROS

1. INTERÉS ASEGURABLE: es la relación económica que existe entre la persona natural o jurídica
y el bien o un patrimonio en general, no es lo que vale el bien o el patrimonio, sino la relación
económica.
¿Cuál es el interés asegurable en los seguros de personas? se habla de un interés que tiene un
carácter extrapatrimonial, un interés moral, porque no se puede decir que no hay interés asegurable,
porque si se dice ello la consecuencia es la inexistencia del contrato, por ser esto un elemento
esencial del contrato y si no está presente no existiría el contrato.
Es esa relación económica que tiene una relación precisamente con el riesgo {lo que se quita de
encima}.

2. RIESGO ASEGURABLE: {Artículo 1054 C.Co} todo suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador; en esa medida no son asegurables los hechos ciertos, salvo:
(i) La muerte: la muerte si será asegurable, pero ¿el suicidio es asegurable? Aparece una teoría que
comparte el profesor que dice que depende porque hay suicidio voluntario {quiero matarme} y
suicidio involuntario {si por ejemplo se le dispara el arma}, entonces se dice que el involuntario si es
asegurable, mientras que el suicidio voluntario no es posible asegurarlo porque depende de él y el
artículo 1054 C.Co dice que no dependa exclusivamente (…) y cuando se quiere matar pues está
dependiendo exclusivamente de él; no obstante traen unas pólizas de otros países, porque en otros
países se pueden comprar pólizas que amparan también el suicidio voluntario, solo que tiene un
periodo de gracia, es decir, si se mata dentro de los 2 primeros años no lo ampara el seguro, si se
mata después de 2 años sí, así la venden porque si dentro de los 2 primeros años la compro para
matarse y si es después de los 2 primeros años significa que la compro para otra cosa distinta a
matarse; desde el punto de vista del profesor eso no lo deberían vender.
(ii) El demerito por uso, que significa que con el paso del tiempo las cosas valen menos.
Tampoco son asegurables los físicamente imposibles.

279
 El suceso además debe ser futuro, por lo que no constituye riesgo la incertidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento, sin embargo en este punto
existe una excepción que es el caso del transporte marítimo por una razón histórica, donde se
puede amparar cosas que ya pasaron, es porque no se sabía si había o no pasado, ¿Por qué? antes
cuando un barco por ejemplo se enviaba por el océano Atlántico se demoraba 3 meses en llegar,
no se sabía que pasaba con ese barco en ese tiempo, puede que se haya hundido el día 3 pero se
daba cuenta a los 3 meses cuando esperaba que llegara, por lo que al mes 1 o mes 2 se podía
asegurar, pues no se sabía si iba a llegar o no, es decir, era futuro saber si sí había ocurrido el
suceso a pesar de que el barco ya se hubiera hundido.
Hay otros riesgos que no se amparan {artículo 1055 C.Co}, el dolo, la culpa grave {salvo en
responsabilidad civil}, los hechos que dependen exclusivamente del tomador, asegurado o
beneficiario, y las sanciones públicas como las penales o policivas.
Hay otros riesgos que si son asegurables pero que requieren de una convención expresa, como es
el lucro cesante, riesgos financieros, etc…

3. PRIMA O PRECIO: es el valor que se tiene que pagar, es la contraprestación por haber trasladado
el riesgo a la aseguradora, no es el valor para que le paguen sino para qué eventualmente si se
materializa ese riesgo, la aseguradora le pague.

¿Qué pasa si no hay prima? no hay contrato, por ser un elemento esencial del mismo.
Hay primas que dicen valor 0, estas son primas marco o globales, adentro de estas van pequeños
seguros, esos si tienen su respectiva prima, por ejemplo cuando un banco tiene un seguro con una
aseguradora para los créditos que confiera, se ve la póliza principal y la prima se va viendo a
medida que van llegando los diferentes deudores del banco, uno por uno y se van expidiendo unos
certificados que son los que se meterán en la póliza principal.

Contenido de la prima:
a. Valor de trasladar el riesgo, que se calcula a través de unos cálculos actuariales, para
enmarcar exactamente cuál fue el riesgo que se asumió y el valor del mismo.
b. Valor de administración.
c. Costo de intermediación.
d. Utilidad.

Es importante diferenciar prima causada y prima pagada así:

 Prima pagada: lo que paga, pero ese dinero que paga no necesariamente se vuelve
inmediatamente parte del patrimonio de la aseguradora, allí solamente una parte es de la
aseguradora, que es la parte que esta devenga (prima devengada) que es el porcentaje en el que
no hubo uso de la mensualidad.

280
  Prima causada o devengada: todo lo que se paga inmediatamente no se vuelve parte del
patrimonio de la aseguradora, todo es un ahorro de la persona, es por ello {entre otras razones}
que la SuperFinanciera juega un papel fundamental dentro de las aseguradoras, porque manejan
recursos del público, porque si pagó por una póliza de un año $12 no significa que los $12 desde
el primer día son de la aseguradora, pues la aseguradora se hace dueña de esa plata a medida que
el riesgo no se ha materializado la va causando, cuando hay siniestro debe pagar, esto significa
que si al mes 3 de 12 la persona dice que ya no quiere seguir con el seguro, la aseguradora
tendrá que devolver la diferencia entre lo que le pago inicialmente y lo que ya corrió de tiempo,
esto es, $3, hubo un riesgo que fueron todos los otros meses que tiene el equivalente a una prima,
ese riesgo no corrió y por eso esa parte de la prima tendrían que devolverla, es como una
restitución mutua al momento de terminación pero quedándose con lo que ya se causó; eso
ocurre siempre salvo en el seguro de transporte donde toda la prima se devenga desde el día 1, y
lo mismo ocurre con las cauciones judiciales donde toda la prima se devenga desde el momento
en que se decreta la medida; porque ya empezó a correr el riesgo.

4. OBLIGACIÓN CONDICIONAL Y ALTERNATIVA DEL ASEGURADOR: es condicional

porque está sujeta a una condición positiva que es la ocurrencia del siniestro, el siniestro no es la
ocurrencia del suceso, no es lo malo que pasó, sino que es la materialización del riesgo asegurado,
por lo tanto si se materializó un riesgo no amparado a la aseguradora no hay siniestro, por ejemplo
un señor se cayó de una moto y se murió, pero en el contrato se estipuló que el seguro no aseguraba
si iba en moto. Puede haber accidente y no haber siniestro.
Siniestro en el seguro de personas: si es de vida que se murió, si es de gastos funerario que
enterraron a la persona, si es para la salud la enfermedad.
En esa medida es importante saber cuándo realmente incurrió el siniestro porque es a partir de ese
momento que la obligación de la aseguradora es exigible, antes no, ¿Qué pasa si el asegurador paga
antes del siniestro? Es pago de lo no debido por lo que puede pedir la restitución, es una diferencia
con la obligación sujeta a plazo porque en la de plazo si hay pago, se puede retener el mismo.
¿En qué momento está en mora la aseguradora? No es desde que ocurre el accidente, pues ahí lo
único que se dio es que la obligación en la medida en que se dio la condición se volvió exigible, es
decir, a partir de ahí se puede ir a la aseguradora a decirle que le pague, pero está en mora es cuando
la persona reclama y la aseguradora vencido el mes no le paga, a partir de ahí está en mora, no
obstante si se va donde un juez y dice que no hay siniestro no estaría en mora, pero si dice que si hay
siniestro estaría en mora no desde la declaración del juez, sino desde el mes después de haber
ocurrido el siniestro.

ARTÍCULO 1080 C.Co. PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E

INTERESES MORATORIOS. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro
dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun

281
 extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este
plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su
cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente
por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.

La reclamación en seguros es mucho más que el requerimiento {porque esto simplemente es decir que le
debe} se debe presentar una reclamación en los términos del 1077 C.Co:

ARTÍCULO 1077. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponderá al asegurado demostrar la

ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá
demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

Esto significa que se debe demostrar:

i. Que es el beneficiario del seguro porque es quien está llamado a recibir la indemnización o la
compensación, eso es importante porque a pesar de que no está en el 1077 se tiene que hacer,
pues hasta que no se demuestre no tiene derecho;
ii. La ocurrencia del siniestro {que ese suceso estaba amparado}, que no hay exclusiones.
iii. La cuantía de la perdida; decir exactamente cuánto es y con prueba, precisamente por el carácter
indemnizatorio del seguro de daño; en el seguro de personas es diferente porque la ocurrencia de
siniestro se comprueba con el certificado y la cuantía de la perdida no hay que probarla porque
tiene que pagar la totalidad, esto porque el seguro de personas no lo está indemnizando por lo
tanto no se tiene que probar la cuantía pues es el tope; en el seguro de responsabilidad tiene que
probar la cuantía, porque tiene que saber cuál fue el daño que causó y esto a pesar de que tiene
un tope por el cual responder, no significa que pagará todo eso, es decir, se contrató el seguro de
responsabilidad por si le causaba daño a alguien y efectivamente le causó daño a alguien, si bien
solo responde hasta por el valor asegurado, si el daño que se causó que es menor, debe pagar
menos, porque no busca enriquecer a la víctima.

Es alternativa porque el deudor {aseguradora} puede decir con cual soluciona la obligación,
porque puede pagar, puede reparar, puede reponer, reconstruir, puede hacer lo que elija con el fin
de reparar integralmente a la persona, decide la aseguradora porque así funcionan las
obligaciones alternativas {varias prestaciones debidas, el deudor elige con cual prestación
extingue la obligación}.

PARTES EN EL CONTRATO DE SEGUROS 

 Asegurador:
 Tomador: TAB {Tomador, Asegurado, Beneficiario}, el TAB puede ser uno mismo, es realmente
quien es parte del contrato, porque es el que forma el contrato, el contrato se forma bajo las reglas del
845 – 846 C.Co así es que se forma y se forma entre la aseguradora y el tomador que es a su vez quien,

282
hace la solicitud, hace las declaraciones respecto del riesgo, manifiesta cual es el riesgo que se va a
trasladar; y es en principio quien está obligado a pagar la prima.
 Asegurado: es el titular del interés asegurable, en palabras del autor del Tratado Elemental dice que
el asegurado es quien se quita de encima el riesgo, el titular del interés asegurado.
 Beneficiario: es quien está llamado a recibir la indemnización que en los seguros de daño, es a título
oneroso dado el carácter indemnizatorio y en los seguros de personas lo es a título gratuito.

Octubre 25
OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL CONTRATO DE SEGURO

I. Pagar la prima: (diferente al elemento esencial que es que haya prima). Si no se paga la
prima opera una figura que se llama terminación automática del contrato de seguro, eso
significa que tiene 30 días desde que se entrega la póliza (que generalmente es máximo 15
días para la entrega) para hacer el pago; no es una facultad de la aseguradora  de terminar el
contrato sino que lo hace porque la ley así lo determina. Ejemplo: pagué el día 34 y la
aseguradora recibe la prima , la aseguradora debe devolverla porque la ley así lo dice.

En el seguro de personas es posible ver dos excepciones:

 Se da un plazo adicional de los 30 días.
 Si se tiene valores de cesión o rescate, tiene saldos a favor, significa que mientras se tenga ese
saldo a favor  le pueden ir descontando del mismo y mientras siga esa saldo a favor no se puede
terminar automáticamente el contrato de seguros. 
Los valores de cesión o rescate son aquellos que cuando se toma un seguro de vida su riesgo va
aumentando muy rápido y para no cobrar un aumento tan importante todo el tiempo lo que hacen es que
de entrada le cobran más y luego lo estabilizan, eso significa que la suma que cobraron de mas es el
saldo que tiene a favor , es de ahí que se puede ir descontando el dinero para pagar la prima.
II. Dar seguridad: a lo largo de todo el contrato.
III. Pagar indemnizar o compensar al momento en el que ocurra el siniestro.

Hay otras que no se pueden denominar obligaciones sino cargas, generalmente hablan de obligación
porque se tiene que cumplir con ellas pero son cargas porque no se pueden exigir, no se puede obligar a
la otra parte que le cumpla, pero si no cumple con ellas es el que las incumple quien no puede exigir.
CARGAS: Son comportamientos que no son exigibles coactivamente pero son necesarios para que el
contrato surta sus efectos; existen cargas previas y cargas posteriores a la ocurrencia del siniestro.

I. Cargas previas

283
 a) Declarar el estado de riesgo: Artículo 1058 Código de comercio. Esa es una carga a cargo del
tomador, el debe declarar todos los hechos y circunstancias que están alrededor del riesgo, debe
declarar sinceramente todo lo que sabe del riesgo, no puede ser reticente, inexacto, no puede
mentir y ni siquiera culposamente puede dejar de contar, porque hay consecuencias, obviamente
menos graves que si miente dolosamente. 

Que la aseguradora sepa que es lo que va a asumir, cual es el monto de la prima que va a cobrar depende
de lo que informe el tomador, porque si no se dice la verdad se aseguran unos riesgos diferentes. Si el
tomador miente, todo cambia porque de saber la verdad la aseguradora no hubiese contratado o no
hubiese contratado bajo esas circunstancias, además se está enmarcando un riesgo menor o diferente y se
está cobrando una prima diferente.  
Este es un contrato de buena fe, si miente de mala fe, la consecuencia es la nulidad relativa del contrato
y si se demuestra ese dolo se puede retener la prima que incluso no se ha devengado como sanción; si no
conto porque se le olvido la consecuencia es mas beneficiosa simplemente se le hace un ajuste a lo que
realmente se refirió. 
Siempre que se tenga la oportunidad de declarar el estado del riesgo tiene que declararlo y tiene que
hacerlo sinceramente.

En el seguro de personas opera la incontestabilidad que es que después de dos años de celebrado el

contrato el asegurador ya no le puede alegar a su asegurado que no le conto lo que era. Hay una
sentencia que dice que se prescriben las excepciones, lo que debe hacer la aseguradora si se entera es
demandar la nulidad, pero si ya pasó ese tiempo ya no puede demandar y si lo demandan no puede
excepcionar, ¿la excepción prescribe? Si, después de dos años no se puede excepcionar, salvo que haya
dolo. En el seguro de daños tienen que declararlo y si no lo declaro en cualquier momento le pueden
decir que se termina, pero en el seguro de personas si usted no lo declara después de 2 años no le pueden
decir que usted no cumplió con la carga.

La irreductibilidad, no se puede reducir el costo de lo que van a pagar.

ARTÍCULO 1058. <DECLARACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO Y SANCIONES POR

INEXACTITUD O RETICENCIA> El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o
circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el
asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el
asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más
onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud

producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen

284
agravación objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo,
pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación
asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la
tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el

contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la
declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.

b) Mantener el estado del riesgo durante todo el contrato : Esto con el fin de mantener la
relación entre prima y riesgo, ¿Qué pasa si se agrava ese riesgo? Se sube la prima, la carga se
convierte en la de informar.

c) Informar si se agrava el riesgo: ¿para qué debe informar? Para saber que es lo que la

aseguradora quiere hacer porque puede mantener las condiciones, ajustar la prima o decir que no
sigue con el contrato porque el riesgo es muy gravoso. ¿Cuándo tiene que informar? Lo tiene
que hacer antes de los 10 días a que se agrave ese riesgo si esa agravación depende de mí; si es
por algo ajeno a mí, tengo 10 días, pero posteriores para informar. 
Si la persona no se enteró la ley presume que se enteró dentro de los 30 días siguientes y máximo
los 10 días posteriores para informar, entonces lo máximo que tengo son 40 días contando la
presunción, pero si conocí el hecho tengo máximo 10 días. Si la aseguradora da 15 días mas para
ver si notifica, si no lo hace el contrato termina automáticamente y si hay mala fe se retiene la
prima no devengada.

d) Cumplimiento de garantías: Estas garantías se refieren a declaraciones de comportamiento, en

las que se compromete con la aseguradora en que se hizo algo o se va a hacer algo. Si no se
cumplen con estas garantías hay dos situaciones: (i) cuando se tenían que cumplir antes de la
celebración del contrato, en ese caso lo que sucede es que mintió, por lo tanto, se da la nulidad
del contrato al afectar la nulidad del contrato; (ii) si la garantía era posterior, la consecuencia en
este caso es la terminación del contrato en el momento del plazo máximo de cumplimiento de la
garantía, si tenía 45 días para cumplir al día 46 se termina.

e) Notificar la coexistencia de seguros: Esto se da cuando hay identidad de asegurado, identidad

de riesgo, identidad de interés, pero pluralidad de aseguradores. Esto tiene relevancia porque el
contrato de seguros (salvo el de personas) tiene una naturaleza puramente indemnizatoria, su
finalidad es reparar NO ENRIQUECER. Si es por error se van terminando los anteriores, si fue

285
 por mala fe la consecuencia es la nulidad del contrato de seguros, pero si yo lo informo, entonces
cada quien tiene un %, y así cada quien solamente se obliga en un % hasta el 100% de la
reparación integral.

f) No asegurar el deducible o la franquici a: el deducible es un riesgo con el que tiene que cargar
el asegurado, ejemplo: ese 10% que no se asegura porque solo se asegura hasta el 90%.
La franquicia es el limite mínimo que debe tener el seguro para que opere, ejemplo: la franquicia
es por mas de 5 millones, tuve un accidente de 5 millones entonces no opera pero si es de 5
millones 1 peso si opera.

g) Dar aviso del siniestro: dar aviso no es reclamar, sino contarle a la aseguradora para que de
considerarlo necesario tome todas las medidas que considere necesarias para reducir el siniestro.

h) Evitar la extensión y propagación del siniestro: Está relacionado con el deber de mitigar el
daño, eso es llevar a cabo todas las conductas para evitar que el daño sea mayor, esta carga es del
asegurado, el asegurado es quien toma las medidas, incluso por encima del límite del valor
asegurado y si se gastó más dinero, el asegurador tiene que pagarle este dinero en adición al
límite, esto es importante porque la regla general es que la aseguradora pague hasta el tope
máximo en que se aseguró.

i) No renunciar a los derechos y acciones contra terceros responsables : Esto está relacionado
con la subrogación y por lo tanto si se renuncia a esto termina frustrando la subrogación de la
aseguradora. Renunciar trae como consecuencia la pérdida del derecho a la indemnización y por
lo tanto si ya le pagaron le toca devolver el dinero y si no, no le pagan.

j) Colaborar con el asegurado en la subrogación, porque es quien tiene toda la información de lo

que realmente paso, la consecuencia de no cumplir con esta carga es una disminución en la
indemnización de perjuicios.

k) Presentar la reclamación, no es lo mismo que una solicitud de indemnización, ni una carta, ni un

reclamo en los términos del artículo 94 del CGP para interrumpir la prescripción; en seguros para
que se entienda como reclamación es necesario: (i) demostrar la calidad de beneficiario; (ii)
demostrar la ocurrencia del siniestro, es decir, el accidente y que este está amparado y que
realmente hay una cobertura, porque el siniestro es la realización del riesgo amparado; (iii)
demostrar la cuantía de la perdida: NO es enunciar un valor es probarlo.

MÉRITO EJECUTIVO.
No debería existir porque embargar a una aseguradora para que pague es casi que un método extorsivo
porque las aseguradoras no se pueden insolventar porque tienen unas reservas técnicas y están vigiladas

286
por la Superintendencia y cuando a una aseguradora la condenan declarativamente ella va a pagar al día
siguiente y no es necesario un ejecutivo.
Se previeron tres hipótesis en las que se puede iniciar un ejecutivo: (i) cobros de valor de cesión o
rescate; (ii) seguros dotales en vida en los que se asegura no la vida sino la sobrevivencia dentro de un
plazo, es decir, que si la persona no se muere en determinado plazo hay que pagarle al asegurado (iii) la
hipótesis mas conocida es cuando la aseguradora no objeta dentro del mes siguiente a la reclamación,
solo presta mérito ejecutivo cuando se hace la reclamación en los términos del artículo 1077.
Requisitos para que preste mérito ejecutivo:
• Debe haber una póliza, 
• Debe haber reclamación (art. 1077) y anexar los documentos con la reclamación.
• Debe haber pasado un mes, 
• Debe haber una afirmación indefinida de que se guardó silencio
Cuando se cumplen con estas características se habla de un título complejo.

LA PRESCRIPCIÓN.
La prescripción en el contrato de seguro (extintiva) es muy similar a la prescripción adquisitiva porque
tiene ordinaria y extraordinaria lo que generalmente no se ve.  
Está consagrada en el art.1081 C.co, le fija unas condiciones especiales para el contrato de seguro y le
da dos formas de prescripción: 
(i) ordinaria – subjetiva: Opera para el interesado, es decir para el que realmente es el asegurado y
opera desde el momento en que tuvo o debió tener conocimiento y por el término de dos años y la
aseguradora debe probar que tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro.
(ii) extraordinaria – objetiva: es para todos los demás, por ejemplo la victima, se da un término de 5
años que se cuenta desde el hecho mismo, por eso se dice que es objetiva.
 
La prescripción en el caso de menores o incapaces se suspende hasta tanto esa incapacidad no haya sido
superada.

Octubre 27

SEGURO DE RESPONSABILIDAD (en concreto)

Encontramos diferentes figuras para reparar los daños, cuando se da ese riesgo, esas figuras son:

- Seguridad social. Cubre los riesgos personales.

- Responsabilidad civil. Cubre los personales y los reales y patrimoniales.

287
 - Seguros.

Con el Código de Comercio terrestre de 1887, había un riesgo asegurable delimitado al caso furtuito,
pero no había una regulación de responsabilidad civil, ese desarrollo de responsabilidad Civil no tuvo
base legal, sino comercial, donde se ofrecía, y fue teniendo aceptación a nivel jurisprudencial.
Posteriormente, cuando se expide el Código de Comercio de 1971 aparece una nueva noción de riesgo
asegurable, y se crea el seguro de responsabilidad civil a nivel legal. Con la Ley 45 de 1990, señala que
no sólo puede asegurar la responsabilidad, sino que adicionalmente hay tres cosas muy importantes que
modifica:

a) Le concede a la víctima acción directa contra el asegurador.

b) Posibilidad de amparar culpa grave, que antes no se podía. Solo en seguros de responsabilidad.
c) Fija nuevas reglas de prescripción del contrato de seguros de responsabilidad.

¿Que pretende el seguro de responsabilidad? Como su naturaleza es simplemente la de cubrir los

perjuicios causados por el asegurado (deudor), con motivo de determinar responsabilidad en la que
incurra según la Ley, y en qué la víctima es el beneficiario (acreedor) de la indemnización, es por eso
que el seguro tiene naturaleza patrimonial; en amparo de responsabilidad la víctima siempre toma el
papel de beneficiario, con una excepción: en el seguro de responsabilidad derivado del seguro de
incumplimiento. El asegurado es el responsable, el que se quita el riesgo de encima, titular del interés
asegurable, deudor de la obligación.
¿Cuál es el interés asegurable? La integridad del patrimonio del deudor, mantenerlo sin afectación. A
pesar de que uno dice que socioeconómicamente con el seguro de responsabilidad se busca proteger el
patrimonio del asegurado, lo que también hace es proteger el patrimonio de la víctima, por eso se habla
de función dual en el seguro de responsabilidad.
¿Cuál es el riesgo que se transfiere a la aseguradora? La responsabilidad, NO son los daños o la
posibilidad de lesionar.
*No opera la subrogación.

ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>. Denominase riesgo el suceso incierto que no

depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya
realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido
o no cumplimiento.

Tenemos un triángulo: ASEGURADOR, ASEGURADO Y VÍCTIMA.

Vínculo entre asegurador y asegurado: Contrato de seguro de responsabilidad.

288
Vínculo entre asegurado y víctima: Relación de responsabilidad Civil.
Vínculo entre víctima y asegurador: Acción directa a partir de la Ley 45/90.

Comparación con el SEGURO DE CUMPLIMIENTO:

 El tomador en el seguro de cumplimiento es el deudor; en el seguro de responsabilidad también
es el deudor, el causante del daño.
 El asegurado en el seguro de cumplimiento es el acreedor, es decir la entidad contratante; en el
seguro de responsabilidad por el contrario, es el deudor, es decir el mismo tomador.
 Ambos tienen naturaleza patrimonial.
 El seguro de cumplimiento su objeto es garantizar obligaciones de DAR, HACER o NO
HACER; en el seguro de responsabilidad busca proteger el patrimonio del responsable y reparar
el límite asegurado a la víctima.
 Los riesgos en el seguro de cumplimiento: el incumplimiento; los riesgos en el seguro de
responsabilidad: la responsabilidad.
 La subrogación SÍ procede en el seguro de cumplimiento, así sea contra descendientes; NO
procede en el seguro de responsabilidad.
 ¿Qué cubre? El seguro de responsabilidad cubre perjuicios patrimoniales, extrapatrimoniales e
incluso los gastos del proceso. No requiere estipulación expresa del lucro cesante. Cobertura de
los perjuicios extrapatrimoniales: artículo 1127 se refería solo a patrimoniales, excluyendo los
extrapatrimoniales. Finalmente, la sección tercera del Consejo de Estado: cuando se lee
patrimoniales en seguro de responsabilidad, entiéndanse como patrimoniales y
extrapatrimoniales.
En los seguros de cumplimiento puede haber un amparo de responsabilidad para que se responda
por lo que causó ese contratista, y precisamente ahí si el asegurado no es solo el contratista, es
también la entidad estatal, y cubre los perjuicios que se hayan causado en virtud de una
responsabilidad extracontractual con ocasión de la ejecución de ese contrato, y evidentemente
siempre, en contratación estatal tendrá que cubrir los patrimoniales y los extrapatrimoniales.
 Se mantiene la imposibilidad de cubrir el dolo asegurado, lo que se puede asegurar es el dolor del
dependiente. El límite del seguro será el artículo 1079 Código de Comercio. Posibilidad de cubrir
culpa grave, por regla general, se cubre salvo pacto en contrario. Si usted causa un daño por
debajo del límite, la aseguradora repara a la víctima.

ARTÍCULO 1079. <RESPONSABILIDAD HASTA LA CONCURRENCIA DE LA SUMA

ASEGURADA>. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma
asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074.

289
Si el límite eran 3.000 millones, y se causa un daño por debajo de ese límite, por ejemplo de 900
millones, la aseguradora como tiene carácter indemnizatorio paga. Pero si por el contrario el daño que se
causa es de 5.000 millones, la aseguradora solo va a pagar 3.000.
Respecto de siniestros, hay que probar dos cosas:
1) La responsabilidad del asegurado.
2) Qué está amparado. Asegurabilidad de la responsabilidad.

Posibilidad de ir directamente contra el asegurador. Ley 45/90 no es necesario el llamamiento en

garantía que hacía el causante del daño. ¿Qué es esa acción directa? Acción de nace de la Ley, que está
delimitada por el contrato de seguros y tiene la prescripción del contrato de seguros. Se discute si, ¿yo
tengo que vincular al proceso al asegurado? No se sabe, en Francia si, en Colombia no necesariamente.
El deber de información, se ha impuesto una carga sobre el causante del daño de informar. Pero también
hay un deber de las aseguradoras de entregar toda la información relacionada con una póliza en
particular al beneficiario.
Prescripción en el contrato de seguros de responsabilidad. Artículo 1131 Código de Comercio. Como se
incorporó la acción directa que le permite a la víctima ir directamente contra el asegurador, ¿cuál es la
prescripción que le aplica? La extraordinaria, es decir la víctima tiene 5 años a partir de que se le causó
el daño. Pero, ¿qué pasa si se mantiene en el esquema del llamamiento de garantía? En este caso, la
prescripción opera de dos años, a partir desde que se reclamó judicial o extrajudicial.

ARTÍCULO 1131. <OCURRENCIA DEL SINIESTRO>  En el seguro de responsabilidad se

entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,
fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá
desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.

FIN

290