Algunas Consideraciones Renato de Silvestri Saade

LECTURA ADICIONAL SEP DERECHO PRIVADO.
Renato Arturo De Silvestri Saade 1
ALGUNAS CONSIDERACIONES TEORICAS SOBRE TEMAS DE INTERES

EN EL DESARROLLO DEL MODULO´.
UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS EN NUESTRO

ORDENAMIENTO.
Corresponde al objeto de nuestro estudio las obligaciones en el derecho

privado; la regulación del derecho privado las encontramos en el código civil y
en el código de comercio, principalmente, y en las normas que complementan o
modifican estos cuerpos normativos, en general el código civil comprende las
disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos
de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes,
obligaciones, contratos y acciones civiles; por lo tanto los particulares quedan
sometidos a él como derecho civil nacional.
Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente

por la ley civil, por cuanto el código de comercio señala que los comerciantes y
los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y
los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de
las mismas normas mercantiles y en cuanto a las cuestiones comerciales que
no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil; de esa manera, en cuanto a la aplicación
general se integran los dos estatutos, acudiendo al principio de la analogía.
En lo referente a las obligaciones y los contratos, esta materia está regulada en

el código civil, en el libro cuarto, que acoge orientación de la doctrina
francesa. Con la expedición del código de comercio, que es influenciado por el
código civil italiano, se sustrajo por vía general algunas relaciones de
particulares, como se indicó en líneas anteriores, de la regulación del código
civil, sin establecer derogatorias de la vigencia de este, pero en lo atinente a
las obligaciones y los contratos , por el contrario incorporó sus reglas, a la ley
mercantil con la remisión directa que hace en el artículo 822.
El código de comercio trae una remisión expresa a la aplicación de las normas

del código civil, sobre el punto , a las relaciones mercantiles en el artículo 822,
que es del siguiente tenor: ” Los principios que gobiernan la formación de los
actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a
las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales
establecidas en la ley“. De la norma en comento se desprende que lo
dispuesto en la normatividad del código civil, es igualmente aplicable a los
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contratos y obligaciones mercantiles en todo aquello que no haya sido

regulado de manera especial en el código de comercio.
Entendiéndose entonces, que dichas normas establecidas en el código civil y

en leyes que lo complementan o adicionan ,le son aplicables a las obligaciones
y a los contratos mercantiles, a menos que exista una norma en el código de
comercio que regule otra cosa; no se trata de una aplicación por analogía, sino
por remisión normativa, lo cual implica que esas normas civiles pasaron a
formar parte de la ley mercantil, sin que con ello se deseche la aplicación
analógica a que aluden los artículos 1 y 2 del estatuto mercantil.
Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de

aplicación normativa en las obligaciones y contratos mercantiles, tal como lo
contempla el artículo 1 del código de comercio, los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no
regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas;
las disposiciones del código civil se consideran mercantiles por la remisión
antes indicada, y ellas junto con las disposiciones especiales del código de
comercio formarían un bloque, en cuyo caso las reglas especiales del código
de comercio se aplican preferentemente a las normas del código civil en todo
aquello en que establezcan una regulación diferente; en los aspectos que este
no regula se aplica la legislación civil..
Ahora cuando se establece la aplicación analógica de normas por no existir una

regulación a la situación específica en la ley mercantil, conforme a las reglas
establecidas en los artículos 1 y 2 del código de comercio ,en primer término
hay que buscarla en la ley mercantil, es decir la analogía interna, si no se
encuentra solución por esta vía, se puede acudir a la costumbre mercantil que
tiene fuerza de ley con los condicionamientos del artículo 3 del código de
comercio y que prefiere en su aplicación a las normas del código civil, que
conforme a lo previsto en el artículo 2 , son de aplicación subsidiaria.
Pero como hemos venido sosteniendo en el artículo 822 el código invoca la

aplicación de la ley civil de manera directa y no subsidiaria en lo que se refiere
a los aspectos citados de las obligaciones y los negocios mercantiles, estas
normas están incorporadas a la legislación mercantil y son por lo tanto ley
mercantil
En síntesis en la materia que nos ocupa hay una integración de normas del
derecho privado, que nos obligan a manejar las disposiciones del código civil y
del código de comercio como un sistema normativo, de tal manera , que a las
personas que no tienen la calidad de comerciantes, en el ámbito del derecho
privado de las obligaciones y de los contratos se le aplican las reglas que trae
sobre el particular el código civil , sin embargo cuando estos celebran actos de
comercio les aplicamos respecto de estos, las normas mercantiles, tal como lo
dispone el artículo 11 del estatuto mercantil “Las personas que ejecuten
ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes,
pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones”
Conforme al código de comercio se consideran como mercantiles para todos

los efectos legales, las siguientes:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual

forma, y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos;

el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero
en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de

comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones
análogas relacionadas con los mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades

comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título
oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores,

así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas

nacionales o extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y

campos de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso,

cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de

bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros,

espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de

propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes,

instalaciones u ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las

fuerzas o recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta,

administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos

para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
(Artículos 20 y 21 del código de comercio)
No se consideran como mercantiles los siguientes:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del

adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de

éstas por su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de

servicio público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de

los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán
mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los
agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no
constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23

del código de comercio)
Debe entenderse que la enunciación que hace el código de comercio, sobre

actos mercantiles y no mercantiles, no es limitativa, sino declarativa y en ese
sentido no constituyen una camisa de fuerza para el intérprete.
De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil

con un comerciante se somete a la ley mercantil (artículo 22 del código de
comercio).
A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos

mercantiles se les aplica en principio la ley mercantil; entendiéndose en materia
de obligaciones y contratos como ley mercantil la regulación general que trae el
código civil sobre la materia y las disposiciones especiales que sobre el punto
trae el código de comercio; tal como lo dispone el artículo 822 y no habiendo
regulación en ninguno de los dos ordenamientos, se acude a la analogía
primero de las normas mercantiles y subsidiariamente a las del código civil en
otros aspectos diferentes..
Las normas del código civil le son aplicables a las obligaciones mercantiles por
la remisión directa que hace este estatuto en el artículo 822 y las normas del
código de comercio se pueden aplicar por analogía a las obligaciones que
regula el código civil.
Pero en el anterior análisis de la aplicación normativa deben tenerse en

cuenta, los siguientes aspectos de gran importancia: La constitucionalización
del derecho privado, la vigencia de tratados internacionales y la aplicación del
bloque de constitucionalidad y el impacto del derecho de consumo en las
relaciones contractuales.
A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se ha experimentado una

transformación en el sistema jurídico nuestro, con la llamada
constitucionalización del derecho en general y del derecho privado en
particular, siendo este uno de los asuntos más importantes para quienes nos
dedicamos al estudio del derecho privado y para los encargados de administrar
justicia, es innegable como la actividad de la Corte Constitucional y de los
jueces constitucionales ha generado una connotación de la constitución y los
derechos fundamentales, garantes del estado social de derecho, en todas las
ramas del derecho.
La constitucionalización del derecho, en términos comunes, no es otra cosa

que admitir la supremacía de las normas constitucionales, sobre el
ordenamiento legal del estado Colombiano, debiendo en consecuencia este
acompasarse en su interpretación y aplicación a la norma constitucional. Lo
anterior se materializa en la defensa judicial de la constitución a través de los
llamados control concentrado y abstracto y control difuso y concreto, que
ejercen los jueces Constitucionales y en algunos casos los operadores
judiciales que actuando en el marco de sus competencias ordinarias
consideran inaplicable una norma a un caso particular por violar el precepto
superior. Lo anterior enmarcado en un Estado Social de Derecho implica el
respeto a los derechos y garantías fundamentales que consagra la carta en
favor de los ciudadanos.
Con la globalización de la economía es cada día más creciente la necesidad de

que el Estado Colombiano suscriba convenios internacionales con otros
estados, los cuales al ser aprobados por el congreso de la Republica se
incorporan al Derecho interno de la nación formando parte del bloque de
constitucionalidad y consecuentemente las normas del código civil y del código
de comercio quedan sometidos a ellos en cuanto a su aplicación.
De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas

protectoras del consumidor se han experimentado cambios fundamentales en
el ámbito contractual y en el derecho de obligaciones, que corresponden a todo
un movimiento renovador sobre el tema en Europa a mediados de los años 80.
En nuestro ordenamiento dentro del contexto de la constitucionalización del
Derecho Privado, se garantiza la protección del consumidor desde la
Constitución, a partir de la norma contenida en el artículo 78 de la Constitución
Política de Colombia que señala: “la ley regulará el control de calidad de bienes
y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de
acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.” En desarrollo de esta norma se
expide la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, que entró en vigencia el
12 de abril de 2012.
I NEGOCIOS JURIDICOS
1.1 GENERALIDADES
Diversos análisis se hacen en la doctrina para llegar al concepto de negocio
jurídico; La doctrina Alemana, principalmente y con ella algunos ilustres
doctrinantes nuestros, denomina actos jurídicos a los hechos jurídicos
voluntarios partiendo del criterio que el hecho jurídico representa toda conducta
humana, lícita o ilícita, voluntaria o involuntaria.1
Los hechos jurídicos, son hechos de la vida de las personas, que la ley a
dotado de eficacia jurídica; verbigracia el nacimiento de una persona, el cumplir
18 años, la muerte. En una concepción amplia es toda conducta humana capaz
de dar nacimiento, modificar, transmitir o extinguir un derecho subjetivo o un
estado o situación.
Los hechos jurídicos comprenden dos categorías: Los hechos jurídicos

voluntarios y los hechos jurídicos involuntarios; los primeros se imputan a la
voluntad de las personas por ejemplo; el contrato, el testamento etc. Los
segundos se atribuyen al sujeto de derecho sin tener en cuenta la intervención
de su voluntad por ejemplo: el nacimiento, la muerte etc.
Los hechos jurídicos voluntarios se subdividen en: Hechos voluntarios lícitos,

verbigracia el contrato y hechos voluntarios ilícitos, verbigracia el delito.
El acto jurídico vendría siendo una categoría especial del genero hecho
jurídico, aquellos que son imputables a la voluntad de las personas y son a su
vez de dos clases, lícitos o conformes a derecho e ilícitos o contrarios a
derecho. Los actos jurídicos lícitos comprenden: las declaraciones de voluntad,
denominadas negocios jurídicos y los actos lícitos que no son negocios jurí-
dicos, a los cuales el autor alemán ENNECCRUS llamaba actos de derecho 2,
por ejemplo la constitución de domicilio (Articulo76 código civil). .
Entre los juristas franceses muy seguidos en nuestro medio, se emplea el

término acto jurídico para referirse a las declaraciones de voluntad o negocio
jurídico, terminología que influye en nuestro código Civil en similar sentido,
como puede observarse por ejemplo, en los artículos 1502, 1547, pero que
también emplea el término negocio por ejemplo en los artículos 2142, 2145,
2146, 2147, 2160; en todo caso es generalizado entre nosotros hablar de acto
jurídico en vez de negocio jurídico.
1 VALENCIA ZEA ARTURO.oDderecho Civil .T.I
2ENNECCRUS. Citado por Valencia Zea Arturo. Derecho Civil Tomo I. Bogotá: Ed. Temis. 1984.
p.
387.
Para los partidarios de las teorías objetiva del negocio jurídico, entre los
cuales contamos al profesor Italiano Emilio Betti,3 y nuestro medio a Antonio
Bohórquez Orduz, los hechos jurídicos son todos los acontecimientos,
naturales o comportamientos humanos, a los cuales la normatividad les
atribuyen consecuencias jurídicas, es decir son relevantes para el derecho; de
esa generalidad los que son comportamientos humanos, se denominan actos
jurídicos, es decir, son supuestos de hecho previstos por el derecho como
comportamientos humanos con consecuencias jurídicas, estos actos, especie
de los hechos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos; tratándose de conductas
humanas, el acto jurídico es una especie de hecho jurídico que se caracteriza
simplemente por ser un comportamiento humano.4
Aparte de las motivaciones semánticas, la distinción entre actos y negocios

reviste gran utilidad si se observa que el tratamiento que la ley da a unos y
otros es bien diverso; así, los actos jurídicos en sentido estricto no son
susceptibles de nulidad o de resolución, etc., lo cual sí resulta predicable de los
negocios jurídicos.
La diferencia entonces entre el acto jurídico y el negocio jurídico, a más de
la
evidente relación de género a especie, es que en los negocios siempre
encontramos una disposición de intereses particulares, en tanto que en el acto
jurídico no siempre hallamos esa característica; así, todos los negocios
jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos se pueden
calificar como negocios jurídicos””5.
En el desarrollo de esta parte de nuestro trabajo utilizaremos el término

negocio jurídico.
1.2.- CONCEPTO
En general la consecuencia o efecto jurídico que se dispone con el negocio es

el nacimiento, modificación o extinción de un derecho subjetivo; Sin embargo
no siempre la declaración de voluntad tiene ese fin exclusivamente, en
ocasiones se encamina también a establecer una situación o estado jurídico,
como ocurre por ejemplo con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
esto nos lleva a
plantear un concepto más amplio cuando hablamos del efecto jurídico
perseguido, que es el de relación jurídica, en el sentido, que la consecuencia
jurídica de la declaración de voluntad es crear, modificar o extinguir una
relación jurídica.
3 Betti Emilio,op.cit.pag.
4 Bohórquez Orduz,Antonio.De lo negocios jurídicos en el Derecho privado
Colombiano.Vol.1.universidad Autonoma deBucaramanga. 1998.pag.8.
5 Bohórquez Orduz, Antonio. Op. Cit. Pag.10
Entre los diversos autores podemos destacar las siguientes definiciones:
Alvaro Pérez Vives: "Es el que proviene de la manifestación de voluntad que

produce consecuencias jurídicas"6.
Arturo Valencia Zea define el negocio jurídico así: "Aquel hecho jurídico que
contiene una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si
o unidos con otros requisitos, persiguen un determinado efecto jurídico7.
Guillermo Ospina Fernández, lo define: "El acto o negocio jurídico es la

manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir
efectos jurídicos"8.
Para el profesor italiano Emilio Betti, el negocio jurídico "Es el acto con el cual
el individuo regula para sí los intereses propios en las relaciones con otros
(acto de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más
conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo"9.
Los conceptos anteriores recogen la corriente voluntarista clásica, escuela

francesa, la de la corriente voluntarista pandectistas (alemanas) y las
objetivistas.
1.3.- PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL NEGOCIO

JURIDICO
Para que una cosa exista es necesario que concurran los elementos
estructurales de ella, que permitan suponer su nacimiento.
6 PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit. p. 20.
7 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. p. 388.
8 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o
Negocios
Jurídicos. Bogotá: Ed. Temis. 1987. p. 18.
9 BETTI, Emilio. Teoria General del Negocio Jurídico. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado.
Un negocio para lograr su existencia, requiere también de sus elementos; y su

conceptualización varia según se mire desde el punto de vista de las corrientes
voluntarista u objetiva .
Nuestra ley civil, inspirada en la corriente voluntarista clásica, de la escuela

francesa, no desarrolla expresamente una teoría sobre la existencia o
inexistencia de los contratos, pero si se llega a ello teniendo en cuenta algunos
preceptos legales y con base en las siguientes consideraciones:
Si miramos el Contrato en general, sin entrar a considerar la operación jurídica

que se realiza podemos deducir algunas conclusiones: a) Hay unos elementos
que son esenciales para su nacimiento o para que este se estructure; tales son:
La voluntad (consentimiento), el objeto y la causa, siguiendo los lineamientos
de nuestro estatuto civil, en ese mismo sentido la ausencia de esos elementos
llevaría a plantear la inexistencia del negocio; a diferencia del consentimiento
viciado, el objeto ilícito o la causa ilícita que conducirían a la nulidad del
mismo.
En cuanto al consentimiento; si analizamos las causales de nulidad que señala

nuestro Código Civil, (articulo 1741) no encontramos la ausencia de este como
causal, porque es lógico que el acto no consentido es inexistente porque no
logró su formación o perfeccionamiento.
De igual forma se consagra como causal de nulidad el objeto ilícito, pero no la

ausencia de este, que por supuesto hace el acto inexistente, en ese sentido se
expresa el articulo 1870 del código civil. Análisis similar miramos respecto a la
ausencia de causa y a la causa ilícita.
b) Hay contratos en los cuales la ley para su perfeccionamiento, además de la

concurrencia de los elementos antes mencionados, exige una solemnidad o
formalidad especial como un requisito ad-sustantian actus, sin la cual en
negocio no alcanza su existencia jurídica, ocurre ello en los llamados
Contratos Solemnes. Verbigracia la compra venta de un bien inmueble; casos
en los cuales la solemnidad se convierte en una condición de existencia y su
omisión ocasionaría la inexistencia; esto es fácilmente deducible del análisis
principalmente de las siguientes normas: artículos 1500, 1501, 1760, 1457,
1857 Inc. 2o.
Ahora, si miramos el contrato que se pretende celebrar, de manera particular,

es decir, una compra venta, un arrendamiento etc. en cada una de estas
figuras contractuales encontramos unos elementos que los estructuran o los
tipifican, son los llamados elementos esenciales conforme a la distinción que
hace el articulo 1501 de código civil , entre elementos de la esencia de la
naturaleza y accidentales. Esos elementos esenciales los distinguimos
fácilmente en los contratos típicos o nominados tomando la definición que el
legislador ha hecho de cada uno de ellos; verbigracia; la compra venta el
articulo 1849 del código civil la define así: "La compra venta es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida se llama precio".
En armonía con el precepto anterior el articulo 1857 de la misma obra, Inc. 1o.
señala una regla general para el perfeccionamiento de dicho contrato así: "La
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvo las excepciones siguientes:...". Lo anterior nos permite afirmar que
son elementos esenciales en esta clase de contrato la cosa y el precio, los
cuales no pueden tomarse aislados de la definición por cuanto en ella se
determinan los alcances de las prestaciones que surgen para las partes; así
como hicimos el ejercicio mental para la Compra Venta lo podemos seguir
haciendo para cada uno de los contratos típicos y determinaríamos fácilmente
sus elementos esenciales.
Las anteriores operaciones nos permiten afirmar que el contrato existe si se ha

hecho el recorrido completo de su definición en la forma prevista por la ley.
Lógicamente en los contratos atípicos o innominados, la autonomía de la
voluntad establece esos elementos esenciales.
El Código de Comercio, inspirado en el Código Italiano de 1942, si tiene una

norma expresa para regular la inexistencia, el articulo 898 Inc. 2o. que es del
siguiente tenor: "Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado
sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón
del acto o contrato, y cuando falte alguno de sus elementos esenciales", prevé
la norma dos causales de inexistencia a saber: a) La falta de la solemnidad
sustancial en los casos en que la ley lo exige para la formación del acto o
contrato, lo cual está en armonía con el precepto contenido en el articulo 824
del C. de Co. que señala "Cuando una norma legal exija determinada
solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará
mientras no se llene tal solemnidad". b) La falta de los elementos esenciales.
Es nuestro propósito sacar unas conclusiones, que de manera general y sin

pretender decir la última palabra al respecto, contribuyan al esclarecimiento del
tema de la existencia e inexistencia de los contratos; sobre la base de los
planteamientos antes expuestos. En nuestro ordenamiento jurídico se pude
concluir, que para que un negocio se perfeccione, es decir, logre su existencia
jurídica, debe reunir unas condiciones de existencia las cuales son: a) Los
elementos esenciales de su formación, desde un punto de vista general: La
Declaración de Voluntad, el objeto y la causa. b) Contener los elementos
esenciales propios de su concepto particular (Los que señala como tales el
articulo 1501 del código civil a los cuales llegamos tomando la definición legal
del contrato y haciendo su recorrido completo). c) El cumplimiento de la
solemnidad o formalidad constitutiva, es decir, la que prevé la ley para el
perfeccionamiento del acto.
Las corrientes objetivas enfocan el punto de modo diferente, los elementos

constitutivos del negocio son : Forma y contenido.
La forma es el modo como es el negocio, o sea, como se presenta a los demás

en su vida de relación; su figura exterior; la forma a través de la cual el negocio
se hace reconocible a los demás, puede ser una declaración o un

comportamiento.10
El contenido es lo que el negocio es, es el elemento central y propiamente

característico de la declaración o del comportamiento; solo puede calificarse de
negocio jurídico la declaración o el comportamiento, cuando ofrezca un
contenido preceptivo en orden a una materia de autonomía privada y asuma
función constitutiva 11
Determinado que el negocio es existente, podemos entonces hacer un juicio

valorativo, para determinar su valides, cuyas condiciones al tenor del articulo
1502 del código civil son: la capacidad para se parte, la voluntad exenta de
vicio, el objeto licito y la causa licita, que pueden llevar a la nulidad. su eficacia
e ineficacia y la inoponibildad.
1.4 INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS

En un sentido amplio, La ineficacia hace referencia a todas aquellas
situaciones en las cuales el negocio no produce efectos. En sentido estricto, se
presenta cuando un negocio válidamente celebrado no produce sus efectos o
cuando estos decaen posteriormente12
En criterio de la doctrina extranjera, particularmente el autor referenciado en la

cita; El contrato puede tener eficacia vinculante desde el momento en que se
perfecciona, por el convenio o acuerdo entre las partes, pero sus efectos
finales que hacen relación a la realización del contenido contractual pueden
darse en un momento posterior.
La ineficacia se puede predicar de los efectos finales del contrato que se

encuentran suspendidos desde un principio, seria el caso de los contratos
diferidos, en los cuales los efectos finales deben producirse solo cuando
ocurre un hecho posterior cierto o incierto, plazo o condición, en virtud de la
disposición de las partes o mandato legal.; esto plantearía una ineficacia
temporal del negocio o cuando el negocio inicialmente eficaz pierde sus efectos
a consecuencia de un hecho sobreviniente, como ocurre con la condición
resolutoria convencional. La otra ineficacia se refiere al efecto vinculante inicial
del contrato que se vería afectado en forma permanente.
Francesco Messineo, sostiene “ Se llama ineficaz el contrato, cuando aun no

siendo invalido, no es apto para producir efectos a causa de presencia de un
obstáculo extrínseco . tal ineficacia puede ser transitoria (otros la llaman
eficacia suspendida) como ocurre en el caso del contrato sujeto a un termino
10 Betti Emilio. Ob. Cit.pag.99

11 Betti Emilio. Ob. Cit.pag 120
12Scognomiglio Renato. Teoría General Del Contrato.Universidad externado de Colombia,.1983.
Pag. 333.
inicial, antes que dicho termino venza; o a una condición suspensiva, antes
que dicha condición se cumpla. Pero pude haber ineficacia
permanentemente.13
Cuando se toma la ineficacia en un sentido general o amplio, todas aquellas

circunstancias que implican que el negocio no produzca o pierda sus efectos
esenciales, legales o convencionales, se consideran formas de ella, de tal
manera, que este genero amplio comprendería, diversas especies tales como:
ineficacia por inexistencia, ineficacia por nulidad, ineficacia por causales
legales sobrevivientes, ineficacia por inoponibilidad, ineficacia por imposibilidad
practica, ineficacia por disposición particular, ineficacia por declaración
jurisdiccional, a todos estos aspectos nos referiremos en su momento..
1.5- LA INEFICACIA EN EL CODIGO DE COMERCIO

El código de comercio, contempla la figura en el articulo 897 al señalar: “
Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial.
La norma transcrita señala una sanción especifica, es decir la toma en un

sentido estricto y no genérico, en relación con los negocios para los cuales la
establece, sin necesidad de pronunciamiento judicial, son casos particulares de
aplicación de la figura, por ejemplo los artículos 122,150, 198
inc.3,200,294,297, 318, 362,407, 435, 501,524, 669, 670,
678,712,962,1045,1055,1203,1244,1328 del código de comercio.
Lo anterior nos lleva a plantear que en nuestro ordenamiento positivo, se habla

de ineficacia para referirse a los casos concretos previstos en la ley mercantil,
en consonancia con el citado articulo 897., comprendido dentro del capitulo VII,
que contempla la ineficacia, la inexistencia, la nulidad, la anulación y la
inoponibilidad como figuras diferentes e independientes unas de otras.
1.6 LA INOPÒNIBILIDAD
Esta figura en el derecho puede predicarse de los negocios en cuanto no
producen efectos frente a ciertas personas, pero sin perder su valor entre los
contratantes.
No equivale a invalides, mientras esta es un juicio negativo de valor del

contrato al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo según su especie y calidad o estado de las partes, que
conduce a su extinción frente a las partes y a terceros, de tal forma que, una
vez declarada por el juzgador sus efectos se deshacen, retroactivamente como
si nunca hubiese existido en los contratos de ejecución instantánea o hacia el
MESSINEO FRANCESCO. Doctrina General del Contrato.. T II. Ediciones Jurídicas Europa-
13
América. Buenos Aires.1952. pag. 311

futuro en los de ejecución sucesiva , la inoponibilidad no conduce a la

desaparición del negocio, sino que le resta los efectos en relación con alguna
o algunas personas, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes
es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la
expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro
modo, serían sus destinatarios naturales. Es decir , la inoponibilidad hace
siempre relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en
su propia génesis, no es afectado por el negocio. Pero entre quienes lo
celebraron el negocio es válido y eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio,
sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y de sus efectos, no
sólo frente a las partes, sino también frente a terceros.
Tampoco es la inoponibilidad asimilable a la inexistencia, esta se predica

frente a las partes y frente a terceros, para los cuales el negocio seria
inexistente cuando no reúne las condicionas propias para su nacimiento,
mientras que en aquella el negocio existe solo que produce efectos frente a las
partes y no frente a otros
En nuestro código de comercio la figura está prevista en el articulo 901, para

aquellos negocios respecto de los cuales no se ha cumplido la publicidad
señalada por la ley.. La inoponibilidad no se predica frente a las partes que
intervinieron en la celebración del negocio.
No obstante, la anterior regulación en el estatuto mercantil, podemos analizar la

inoponibilidad desde el punto de vista de la forma o por causas de fondo, lo
primero cuando se omite la formalidad de la publicidad, cuyo objeto es dar a
conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurídico,
permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un
contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto
o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege
a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se
cumpla con las formalidades de publicidad, seria por ejemplo, lo previsto en el
articulo 1766 del código civil, referente a las contraescrituras públicas, las
cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas
formalidades de publicidad, Si no se cumplen estas formalidades la
contraescritura pública será inoponible respecto de terceros. El caso de los
efectos de la condición resolutoria frente a terceros, prevista en el artículo 1548
del código civil, para inmuebles.
Las causas de fondo, guardan relación con la legitimación de los sujetos, Se

presenta cuando una persona no concurre a la celebración de un negocio que
la requería para producir sus efectos., seria por ejemplo, el caso del artículo
.1871 del código civil, que señala la valides de la venta de cosa ajena , pero
ese contrato es inoponible al dueño, el no concurrió a la celebración de ese
contrato, el vendedor no estaba legitimado para trasmitir el derecho de dominio
sobre la cosa, puede en consecuencia , el dueño intentar la acción
reivindicatoria en contra del comprador. También se presenta esta clase de
inoponibilidad en el mandato si el mandatario se extralimita o se excede en
los poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder
otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque el mandatario no estaba

legitimado en el exceso.
1.7. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD:

En esta materia debemos hacer una diferencia entre los efectos respecto de
las partes y los efectos respecto de los terceros.
En relación con las partes: el negocio o contrato, aun cuando sea inoponible,
produce todos sus efectos.
Frente a los terceros: aun cuando el acto sea perfectamente válido, no

alcanza a afectarlos. Pero, a este respecto hay que tener en cuenta que
cuando se priva de eficacia a un negocio o contrato respecto de terceros, es
porque existe interés por poder hacerlo valer respecto de éstos y, en
consecuencia, al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna
forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo,
si en la venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida y el comprador
se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una
sentencia judicial, éste va a poder hacer valer el saneamiento por evicción que
emana del contrato de compraventa, denunciando el pleito al vendedor para
que comparezca al proceso a defender el derecho que le trasmitió,
convirtiéndose en su litisconsorte y en el evento de que la cosa resulte evicta
le restituya el precio le indemnice en los términos del articulo 1904 del código
civil; en el evento indicado, la inoponibilidad que se hace valer respecto del
tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los
contratantes.
Finalmente, es menester afirmar que la inoponibilidad se encuentra

establecida en interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio
de éste el hacer valer o no esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla
valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su interés y
beneficio.
El tercero puede hacer valer la inoponibilidad por vía de acción, como ocurre,
por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer
la acción reivindicatoria. O por vía de excepción, cuando se invoque en contra
del tercero el negocio afectado de inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero
podrá defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepción. Como
ocurre, por ejemplo, cuando no se dé cumplimiento a alguna formalidad de
publicidad, el caso del art.1766 del código civil si las partes del contrato a
través de una contraescritura pública modifican lo contenido en él, sin tomar
razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz, este tercero
podrá defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es
inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad
respectivas.
1.8 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ

DEL NEGOCIO JURÍDICO
1.8.1 PLANTAEMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA
Según la opinión de Emilio Betti,14 , los presupuestos de validez pueden

agruparse en tres categorías: según que se refieran al sujeto del negocio en lo
que respecta a su "capacidad de obrar" (presupuesto subjetivo) conforme se
relacionen a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se
califica de "legitimación de las partes" (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por
fin, según conciernan a "idoneidad del objeto" del negocio (presupuesto
objetivo).
El primer presupuesto, capacidad del sujeto, a la capacidad de obrar, esto es, a

la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial
para ejercer por si mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de
obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurídico
válido.
El segundo presupuesto, legitimación de las partes, entraña la específica

competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate,
competencia que descansa en la relación en que las partes se encuentren
respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende
dentro de sí dos aspectos. Uno, el poder de proceder a la regulación de esos
intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos
intereses sean propios. Así, para realizar un determinado negocio de
disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo que se posea la
genérica capacidad de disposición, sino también un específico poder para
disponer de esa cosa concreta, el cual faltará cuando la cosa no pertenezca en
propiedad a la parte que realiza el negocio. Este específico poder de
disposición, es precisamente la legitimación, que significa, por tanto, un título
más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo
aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado
negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relación, lo cual
viene a entrañar un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas
partes. Así, el impedimento legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su
pupilo o al gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su
jurisdicción, son supuestos de falta de idoneidad de las partes. que les
imposibilita realizar el negocio jurídico de compraventa.
El tercer presupuesto de validez del negocio, idoneidad del Objeto, supone

que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la
materia de el, sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos
hagan las partes Así. en los negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las
denominadas res in commercio, es decir, las cosas que entran en el tráfico dice
de los particulares, quedando excluidas, por ende las res extra commercium.
14 Ob.cit pag 166.

1.8.2 -LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CODIGO CIVIL
Nuestro Código Civil artículo 1502 del código civil , señala como elementos de
validez del acto: La capacidad para ser parte, el consentimiento libre de vicios,
el objeto lícito y la causa lícita., para su estudio nos remitimos a nuestra
conferencia de obligaciones
CAPITULO II EL CONTRATO
2.1 NOCION
Constituye el contrato el más importante negocio jurídico creador de

obligaciones, desde la época del Derecho Romano.
Contrato que viene de contrahere, significa lo contraído, esto es acuerdo

creador de obligaciones. Nuestro código civil en el artículo 1495 lo define:
"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer una cosa".
Algunas observaciones se hacen a esta noción del código civil: En primer

término por el contenido literal, pareciera que solo se refiere a los contratos
unilaterales, en cuanto contempla que es un acto por el cual una parte se
obliga, excluyendo los que generan obligaciones para ambos contratantes. En
segundo término, Como puede apreciarse el precepto identifica los términos
convención y contrato, los cuales son objeto de distinción por parte de la
doctrina al analizar los alcances de la norma, considerando, que la convención
es el género y el contrato una especie de ella. La convención es el acuerdo de
dos o más personas, sobre una misma cosa (noción Romana). La convención
sería todo acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico; El
contrato es la convención que tiene por finalidad crear obligaciones, en ese
sentido la convención permitiría crear, modificar o extinguir obligaciones. En el
fondo el artículo en comento encierra una contradicción, comienza tratando los
términos como sinónimos, pero en su desarrollo restringe el contrato a los
acuerdos creadores de obligaciones.
El código de comercio trae una noción más amplia del contrato al definirlo
como”: Acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una
relación jurídica patrimonial." Esta definición, es mucho mas amplia y se acerca
mas a la identidad de los conceptos de convención y contrato, aunque algunos
autores sostienen que debe comprender también las relaciones
extrapatrimoniales.
2.2 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

Diversas clasificaciones se han hecho de los contratos ,trataremos de señalar
las principales teniendo en cuenta las previstas por la ley y las que hace la
doctrina que presenten interés o importancia practica, jurídica o en la formación
académica del abogado, asi:
POR LOS RASGOS COMUNES

Contratos de enajenación o transferencia de derechos reales, Contratos que
otorgan el uso, Contratos de gestión de negocios ajenos, Contrato de
prestación de servicios, Contratos de aclaración y de fijación de derechos.
CONTRATOS DE ENAJENACIÓN
Son aquellos en los cuales las obligaciones que surgen para las partes
consisten en trasmitir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real y en
adquirirlo por la otra parte.
Debe tenerse en cuenta que en nuestro derecho el contrato no transfiere el
derecho real, sino que al generar la obligación de transferirlo, constituye el titulo
traslaticio; el modo, la tradición, es el que complementa la enajenación y
consecuente trasferencia del derecho ,por ejemplo la compraventa, la permuta,
la donación.
CONTRATOS QUE OTORGAN EL USO
Son aquellos en que se trasfiere la cosa a titulo de mera entrega ,y no de

tradición, con lo cual se permite es el uso o tenencia , de manera temporal y
limitada Por ejemplo el arrendamiento, el comodato.
CONTRATOS DE GESTION DE NEGOCIOS AJENOS
Son aquellos en los cuales una parte se obliga a administrar o gestionar los
negocios de otra persona, por una remuneración o contraprestación y aun sin
ella. Por ejemplo el mandato, la agencia comercial, la preposición, la comisión
mercantil.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Son aquellos en los cuales la prestación surgida es la prestación de un servicio,

cuando es en forma dependiente y subordinada a cambio de un salario,
constituye un contrato de trabajo, cuando no hay subordinación y dependencia,
sino que se presta en forma independiente es un contrato de prestación de
servicios.
CONTRATOS DE ACLARACIÓN Y DE FIJACIÓN DE DERECHOS.
Son aquellos en los cuales las partes fijan sus derechos o solucionan cualquier
duda, incertidumbre o disputa entre ellos, o procuran mecanismos para la
solución de sus conflictos por ejemplo la transacción, la cláusula
compromisoria.
POR SUS EFECTOS
1. CONTRATOS PATRIMONIALES Y FAMILIARES
Patrimonial es aquel cuyo contenido y efectos se proyectan en el patrimonio

económico de los sujetos intervinientes ej: la compraventa, el arrendamiento, la
permuta.
Familiar es el que concierne a intereses extrapatrimoniales de los

contratantes, por ejemplo el matrimonio .Independiente de que estos
eventualmente produzcan unos efectos en el patrimonio de los sujetos.
2. Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales
Según los efectos para las partes y las obligaciones que producen, el articulo
1496 los clasifica en: Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Unilateral,
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna, Ej. : Donación, Mutuo, el Depósito Gratuito.
Bilateral, aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes,

ej. : compraventa, arrendamiento, la permuta.
Algunos contemplan una categoría intermedia entre las dos anteriores que
llaman contratos bilaterales imperfectos o sinalagmáticos imperfectos, para
referirse a aquellos contratos que en el momento en que se perfeccionan son
unilaterales toda vez que solo una de las partes resulta obligada, pero que en
su desarrollo o ejecución puede resultar obligada la parte que inicialmente no
se obligó; Por Ej. : el depósito gratuito inicialmente solo genera obligación para
el depositario de restituir la cosa a la terminación del contrato, pero
eventualmente el depositante puede llegar a resultar obligado a rembolsar las
expensas necesarias para la conservación de la cosa o los perjuicios que se
hayan ocasionado por el mal estado de ella.
Consideramos que esa categoría intermedia no tiene cabida en nuestro

ordenamiento civil por cuanto expresamente el articulo 1496 del código civil
contempla los unilaterales y los bilaterales y los define; en consecuencia para
saber si un contrato es unilateral o bilateral debemos mirar el momento en que
el negocio se perfecciona, de tal forma que si en ese momento resulta ser
unilateral, lo será para todo el tiempo.
Importancia de esta clasificación: Además de establecer qué parte o partes se

obligan, presenta interés práctico en la aplicación de las siguientes figuras:
a) La llamada condición resolutoria tácita, prevista en el articulo 1546 del

código civil solo es aplicable a los contratos bilaterales.
b) La excepción de contrato no cumplido (exceptio nom adimpleti contractus)

prevista en el articulo 1609 del código civil solo es aplicable a los contratos
bilaterales.
c) La cuestión de los riesgos solo se presenta en los contratos bilaterales, ya

que supone la existencia de obligaciones recíprocas.
3. Contratos Onerosos y Contratos Gratuitos

Contratos Onerosos cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contra-
tantes, es decir, cada parte se obliga a obtener de la otra una contra
prestación, por Ej: la compra venta, el arrendamiento.
Contratos Gratuitos aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de
las partes sufriendo la otra el gravamen, Ej: la donación, el comodato.
Es importante esta distinción porque los contratos a titulo gratuito generalmente

se celebran en consideración a una persona determinada; en consecuencia si
se incurre en un error sobre la persona el negocio es susceptible de anulación,
tal como lo contempla el articulo 1512 del código civil En cambio los contratos
onerosos se celebran generalmente sin consideración a la persona del
contratante, por lo tanto n ellos el error sobre la persona no generaría causal de
nulidad.
La doctrina ha hecho una subclasificación de los contratos a titulo gratuito, la

cual creemos no ofrece mayor relevancia, en Contratos de simple Beneficencia
y Contratos de Liberalidad. Contratos de simple Beneficencia Cuando una
parte procura a la otra una ventaja sin recibir nada a cambio, pero sin disminuir
su patrimonio, Ej: el mutuo sin interés, el depósito gratuito, el comodato.
Contratos de Liberalidad cuando la ventaja de la parte beneficiada con el
contrato es correlativa al empobrecimiento del patrimonio de la otra parte, Ej:
La donación
POR SU PERFECCIONAMIENTO
Contratos Consensuales, Solemnes y Reales
Contratos Consensuales Son aquellos que se perfeccionan por el simple

acuerdo de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del
contrato, Ej. : una compraventa sobre bienes muebles, se perfecciona cuando
las partes han convenido sobre el precio y la cosa (artículo 1857 Inc. 1 del
código civil ).
Contratos Solemnes Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del

acuerdo de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales, requieren
del cumplimiento de una solemnidad especial, Ej. : la compraventa de un bien
inmueble solo se reputa perfecta cuando se otorga la correspondiente escritura
pública, que contiene el convenio sobre el precio y la cosa y las demás
condiciones. (Artículo 1857 Inc. 2 del código civil ).
Contratos Reales Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del

acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales, requieren de la entrega
material de la cosa, Ej. : el mutuo, el depósito, el comodato, la prenda.
La noción de contratos reales es criticada porque se considera que los

contratos o son consensuales, que es la regla general por considerarse que el
consentimiento es que crea las obligaciones o son excepcionalmente
solemnes; la entrega en cualquier contrato solo constituye la ejecución del
mismo, por ello la tendencia moderna a eliminar los contratos reales.
Esta distinción es importante, por cuanto nos permite establecer a partir de que
momento el contrato se perfecciona y por ende logra su existencia jurídica.
El artículo 1760 del código civil, señala dos aspectos importantes en relación
con los contratos solemnes, desde el punto de vista sustancial y desde el punto
de vista probatorio, por el primer aspecto la omisión de la solemnidad hace que
el negocio se tenga por no celebrado y probatoriamente, solo pueden
acreditarse con la solemnidad legal.
POR EL EQULIBRIO Y CERTIDUMBRE PRESTACIONAL
4. Contratos Conmutativos y Contratos Aleatorios
Esta corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos, prevista en

el artículo 1498 del código civil
Contratos Conmutativos Son aquellos en que las prestaciones determinadas

de las partes se consideran como equivalentes, es decir, que desde el
momento de la celebración del contrato, las partes saben el provecho o la
pérdida que les reporta.
Contratos Aleatorios Son aquellos en que la prestación consiste en una

contingencia incierta de ganancia o perdida, es decir, que cada una de las
partes tiene posibilidades, dependiendo de un acontecimiento incierto de
obtener mayor o menor utilidad, Ej: El Juego, la apuesta, los seguros
(Articulo2282 y 2287 del código civil )
Es importante esta distinción desde el punto de vista de la figura de la lesión

enorme, la cual por su naturaleza jurídica solo es aplicable a los contratos
conmutativos, según la reglamentación que al respecto establece nuestro
Código Civil que analizaremos en páginas posteriores, excluyéndose de ella los
contratos aleatorios.
.
POR SUS RELACIONES RECIPROCAS
5. Contratos Principales y Contratos Accesorios
Contratos Principales Son aquellos que subsisten por si mismo, sin

necesidad de ninguna otra convención, Ej: la compra venta.
Contratos Accesorios Cuando necesitan de otro contrato principal para

subsistir, Ej: la hipoteca, la prenda.
La importancia de esta distinción estriba en la aplicación del viejo aforismo de

que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
6. Contratos Anexos, Conexos y Conjuntos
Se refieren a contratos que son independientes entre si, no es necesario uno

para la existencia de otro, pero que sin embargo se presentan relacionados o
en unión, porque asi lo han consentido las partes, entendiéndose que todos
forman parte de una negociación.
POR SU DESARROLLO
6.2.5.1 Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución

Sucesiva
Esta clasificación no se encuentra contemplada en nues-tra legislación civil,

pero ha sido ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia y por la Dóctrina
Nacional y Foranea.
Contratos de Ejecución Instantánea Son aquellos en los cuales las

prestaciones de las partes pueden llevarse a cabo en un instante dado, en la
época por ellos escogida. Como se diría comunmente pueden darse dando y
dando, Ej: la compraventa.
Contratos de Ejecución Sucesiva o de Tracto Sucesivo, Son aquellos que

tienen por objeto prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un
solo instante, sino en la medida en que el contrato se va desarrollando o
ejecutando, Ej: el arrendamiento
Esta distinción es importante en relación con la aplicación de las siguientes

figuras:
1. En cuanto a la Resolución por incumplimiento, en los de ejecución

instantánea, las cosas se restituyen al estado en que estuvieren si el contrato
no se hubiera celebrado, es decir, produce efectos retroactivos. (articulo 1544
del código civil )
En los de ejecución sucesiva, algunos autores sostienen que no puede

hablarse de resolución, sino que lo que produce es la terminación o
resciliación; sin embargo, nos apartamos de ese criterio, por cuanto el articulo
1546 del código civil prevee la figura de la resolución para todos los contratos
bilaterales y siendo el arrendamiento un contrato de ejecución sucesiva y
bilateral, le es igualmente aplicable dicho precepto; lo que si es necesario
distinguir y precisar son los efectos que se producen frente a este tipo de
contrato puesto que sólo se predican para el futuro y ello significa que las
situaciones ya cumplidas o consolidadas con la ejecución del contrato no
pueden retrotraerse, consecuentemente los efectos de la resolución solo son
aplicables para el futuro, es decir a partir del momento de la declaración.
2. En cuanto a la declaración judicial de nulidad, en los de ejecución

instantánea produce efectos retroactivos, en los de ejecución sucesiva los
efectos solo se producen para el futuro.
POR SU CONSAGRACIÓN LEGAL

7. Contratos Nominados o Típicos y Contratos Innominados O Atípicos
Contratos típicos o nominados, Son aquellos que tienen un nombre y una

reglamentación en la ley. Ej: compra venta, permuta.
Contratos Innominados; Son aquellos que no tiene nombre ni reglamentación

legal; son creación de las partes contratantes en desarrollo de la autonomía de
la voluntad.
Es importante esta distinción en cuanto a la determinación de los elementos del

contrato, previstos en el articulo 1501 del código civil los cuales son fácilmente
detectables en los contratos típicos y no así en los atípicos.
POR EL GRADO DE PARTICIPACIÓN EN EL CONVENIO
8. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y CONTRATOS DE ADHESIÓN
Contratos de libre discusión son aquellos en los cuales las partes de común
acuerdo elaboran las disposiciones y estipulaciones contractuales .
Contratos de adhesión son aquellos en los cuales una parte elabora las
disposiciones contractuales y la otra adhiere a ellas.
Esta distinción es importante para la interpretación de las cláusulas oscuras,

las cuales deben interpretarse a favor de la parte que adhirió
POR SU MATERIA
9. Contratos Civiles, Contratos Mercantiles, Contratos Administrativos y
Contratos de Trabajo
De esta clasificación solo nos interesan los contratos civiles y los mercantiles,
por cuanto los administrativos y los laborales son objeto de estudio de otras
materias.
10. Contratos Civiles
Son aquellos que se celebran entre particulares, que no tienen la condición de
comerciantes, a los cuales se aplica fundamentalmente las disposiciones
contenidas en el código civil y solo excepcionalmente por analogía las normas
del código de comercio.
11. Contratos Mercantiles
Son aquellos que se celebran entre personas que tienen la calidad de

comerciantes o se refieren a un acto de comercio, y son regulados
principalmente por el código de comercio y excepcionalmente por el código
civil, toda vez que el articulo 822 del C. de Co. establece que los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos
que la ley establezca otra cosa.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

12. Elementos Constitutivos del Contrato
El articulo 1501 del código civil consagra los elementos constitutivos que son
elementos propios de cada tipo de contrato, diferentes de las condiciones de
válidez que consagra el articulo 1502 del código civil .
Conforme a la norma mencionada en todo acto o contrato se distinguen tres

clases de elementos a saber: De la esencia o esenciales, de la naturaleza o
naturales y accidentales.
Elementos Esenciales
Son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente. Ej: en la compra venta, los esenciales son la cosa y
el precio, si la prestación del comprador no es en dinero sino en otra cosa
habrá permuta.
Elementos de la Naturaleza
Son aquellos que sin ser esenciales al contrato, se entienden pertenecerle sin
necesidad de una cláusula especial, es decir, se consideran incorporados al
contrato por disposición de la ley, Ej: en la compraventa, el saneamiento por
evicción y por vicios redhibitorios. Por evicción se entiende la pérdida total o
parcial de la cosa que se compra, (articulo 1893 del código civil ) los vicios
redhibitorios, son los vicios ocultos en la cosa vendida o defectos que el
comprador no puede advertir en el momento del contrato y que inhabilitan la
cosa para el fin natural o para el convenido; es una aplicación del principio
contenido en el articulo 1603 del código civil según el cual los contratos
obligan no solo lo que en ellos se expresa, sino también a todas las cosas que
emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ello, en el
mismo sentido el articulo 871 del C. de Cio.)
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquellos que no son ni de la esencia, ni de la naturaleza del contrato, sino

que provienen de la voluntad autónoma de la partes.
Los elementos esenciales son en últimas los que estructuran, constituyen y

tipifican el acto. Estos elementos guardan relación con las condiciones de
existencia del negocio.
CAPITULO III LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES
3.1 Promesa de celebrar contrato
Doctrinalmente se concibe la promesa como un precontrato, en la medida en

que constituye un acto o fase previa a la conclusión de un contrato; sin
embargo, debemos entender que siendo la promesa un acuerdo de voluntades
creador de obligaciones es un verdadero contrato, con todas las consecuencias
jurídicas que ello implica. Se trata evidentemente de una figura distinta a la
oferta, en cuanto ésta es una manifestación unilateral de voluntad
encaminada a la conclusión de un contrato, en cambio en la promesa de
contrato existe un acuerdo de voluntades que deben cumplir las partes.
Se puede definir la promesa de contrato como el contrato por el cual las partes
se obligan a concluir un contrato futuro.
La doctrina clasifica la promesa de contrato en unilateral y bilateral.
Es unilateral, cuando habiendo convenido ambos contratantes sobre los

elementos del contrato, uno solo de se obliga a concluir el contrato definitivo,
en caso de que el otro contratante decida celebrarlo.
Algunos autores como Arturo Valencia Zea tratan la promesa unilateral como
sinónimo de la opción al contemplar que la promesa unilateral u opción
consiste en la obligación que un contratante adquiere de celebrar un contrato
en caso de que la otra parte decida a ello15.
Álvaro Pérez Vives, es partidario de que los conceptos de opción y promesa

unilateral no deben identificarse, pues ésta es el género y la opción es la
especie y, puede darse promesa unilateral de venta sin que exista opción16.
13. LA OPCION
La opción se define como el contrato en virtud del cual, una persona concede a
otra por término definido y en condiciones determinadas, la facultad exclusiva
de adquirir o de transferir a un tercero, determinada cosa o derecho,
obligándose a mantenerla mientras tanto lo ofrecido en las condiciones
pactadas y quedando libre el estipulante de concluir o no el negocio jurídico.
15 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III. Bogotá: Ed. Temis. 1974. p. 147.
16 PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit. p. 36.

El articulo 23 de la ley 51 de 1918. reglamenta la opción de la siguiente

manera:
1. Debe determinarse el objeto, el precio y todos los elementos del posible

contrato.
2. Se debe estipular un término o condición; si es condición deberá cumplirse

dentro del término de un año, de lo contrario se tendrá por fallido.
3. Debe haber conformidad de la opción con los requisitos de validez del acto
jurídico (articulo 1502 del código civil ).
4. La ley no exige condición ad solemnitaten, es decir, no se exige que sea por

escrito.
PROMESA BILATERAL DE CONTRATO
En la promesa bilateral, ambas partes se ven obligadas a celebrar un contrato.

El contrato de promesa de contratar requiere del cumplimiento de las
condiciones establecidas por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para
constituirse en fuente eficaz de la obligación de hacer el contrato prometido,
así:
1. Debe constar por escrito, es decir, es un contrato solemne, es un requisito

ad solemnitaten. Su omisión le hace perder eficacia jurídica.
La Corte, sobre este requisito sostuvo:” comoquiera que por ser la promesa de
contratar un convenio solemne, no solamente sus cláusulas primigenias sino
también sus adiciones o modificaciones deben constar por escrito, pues como
repetidamente lo ha dicho la Corte la formalidad del escrito es un requisito
unido a la existencia misma del contrato y no simplemente condición ad
probationem, razón por la cual son inadmisibles, para demostrarlas, otros
elementos de convicción distintos a la forma escrita, incluida la confesión de los
mismos contratantes”.17
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces

por no cumplir los requisitos de valides del articulo 1502 del código civil
3. la promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha

de celebrarse el contrato prometido, que según la regla cuarta del artículo en
comentario, debe estar plenamente determinado, de manera tal, que para su
perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
17Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 25 de 1991. Magistrado
Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra
Conforme lo señalado en los ordinales 3º y 4º del artículo 89, el contrato de

promesa debe entenderse de carácter transitorio, que no puede quedar
indefinido en el tiempo para poder cumplir con su naturaleza de ser un medio
para llegar al contrato fin, es decir, el prometido.
El plazo o la condición son los hechos futuros que al cumplirse fijan la época en
que ha de celebrarse el contrato. Es decir, La fijación de la época debe hacerse
a través de un plazo o una condición, pero teniendo en cuenta, que en este
punto lo primordial es señalar la época, el plazo y la condición son el
instrumento para precisarla. En tratándose de un plazo determinado no hay
duda sobre el cumplimiento del requisito por cuanto su realización es cierta;
cuando se trata de una condición es menester entonces distinguir los
conceptos de determinada y de indeterminada, en la primera la realización del
acontecer futuro e incierto debe ocurrir dentro de un lapso tiempo determinado
por las partes y en la segunda, no sólo es incierta la ocurrencia del hecho, sino
también el tiempo en que éste puede ocurrir; de tal manera que para que se
tenga por cumplido el requisito, en análisis ,la condición debe ser determinada
y no indeterminada.
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato que para su perfección

solo falte la tradición de la cosa o el lleno de las formalidades legales.
PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL
El artículo 861 del código de Comercio, contempla la promesa de negocio,

generadora de obligación de hacer.
La regulación es diferente a la del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto

no señala solemnidades para la existencia, ni para la validez diferentes a las
generales de todo contrato, basta entonces el acuerdo de voluntades en torno
al negocio, prima la consensualidad., mientras que en la civil se requiere la
solemnidad del escrito.
Sobre este punto la Corte Suprema se ha pronunciado en los siguientes

términos : ” 2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en
cuanto a su perfeccionamiento se refiere, la doctrina particular interna ha
estado dividida, pues mientras que un importante sector le confiere a dicha
promesa un carácter solemne, exigiendo para su celebración el otorgamiento
de una escritura pública o privada a elección de los contratantes, acudiendo
para el efecto, bien a la aplicación analógica del art. 119 del C. de Comercio,
ora a la remisión in extenso del art. 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo
dispuesto por los arts. 822 y 861 del C. de Comercio, otro no menos calificado
atribuye al contrato en comentario la naturaleza de consensual, tal como lo
expone Alvaro Pérez Vives, quien invocando la autoridad que otorga la calidad
de corredactor del nuevo Código de Comercio en el tema objeto de examen,
explica como al aceptarse su ponencia en materia de oferta, situaciones
precontractuales y formación del negocio jurídico, “perfeccionando la técnica
legislativa con la experiencia de los siglos y además con la ilustración de
legislaciones de otros países y de nuestra práctica comercial, mejoró la forma
como venían estructurándose el problema de la libertad contractual y el
principio de la autonomía de la voluntad en el viejo Código, y regresó, como

vamos a verlo al principio de la consensualidad de los negocios jurídicos
regidos por el Código de Comercio vigente, ya que para el Código Civil no
alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artículo
89 de la ley 153 de 1887.”
3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de noviembre de

1981 (G.J. CLXVI, No. 2.407, págs. 610 a 683), tomó partido por la teoría
consensualista, siendo este criterio ratificado en sentencia de casación de 31
de mayo de 1990. Sin embargo, no obstante que el impugnante aboga por la
tesis de la consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de
confrontar esa argumentación con la que sostiene la exigencia de la
solemnidad del escrito, por cuanto el desacuerdo no radica sobre este aspecto,
ya que el contrato objeto de controversia se perfeccionó por escrito privado,
sino acerca del contenido de ese pacto, porque el recurrente entiende, al
contrario de lo pregonado por el Tribunal, que por ser consensual el contrato de
promesa de compraventa mercantil, no precisa del elemento de la
determinación del contrato prometido.
Al
respecto parece no existir desarmonía conceptual porque la doctrina
unánimemente predica, incluyendo desde luego la jurisprudencia de la
Corporación, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos
esenciales que para su existencia y por principio general reseñan los ordinales
2º, 3º y 4º del art. 89 de la ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la
promesa se refiere no sea de aquéllos que las leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el art. 1502 del Código Civil, según glosa
que al numeral se hace; que contenga un plazo o condición que fije la época en
que ha de celebrarse el contrato y que se determine de tal suerte el contrato
prometido, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de
noviembre de 1981, luego de anotar que unos mismos principios orientan los
contratos de promesa de compraventa civil y mercantil, acotó que no obstante
la consensualidad que en aquella ocasión se dejó por averiguada, el contrato
de linaje mercantil debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la
convención prometida, porque siendo el contrato de promesa un instrumento o
contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tiene un carácter
transitorio o temporal, característica esta que hace indispensable, igualmente,
la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato
prometido, individualizándolo en todas sus partes por los elementos que lo
integran.
Pues
bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un contrato de la estirpe
que se analiza, aún con independencia del contenido del art. 89 de la ley 153
de 1887, porque en ellas radica, como ya se anotó, su carácter preparatorio o
pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efímera y destinada a dar
paso al contrato fin, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la pluricitada
sentencia advirtió la necesidad de estos requisitos porque un contrato de
promesa concebido sin ellos, perdería su función y su finalidad, que al fin de
cuentas es la de generar la obligación de hacer el contrato prometido, como

expresamente lo declara el art. 861 del C. de Comercio. De ahí la sanción
anulatoria que en el marco del Código Civil se impone con respecto a aquellas
promesas que no fijan la época de celebración del contrato prometido o lo
dejan indeterminado, la cual cambiaría para la inexistencia en el régimen del
Código de Comercio, pues se estaría, precisamente, frente a un negocio
jurídico carente de uno de sus elementos esenciales (art. 898 inc. 2º del C. de
Comercio). Por supuesto que el análisis comprende implícitamente el lleno de
los requisitos que para la existencia y validez de todo tipo de negocio jurídico,
consagra el art. 1502 del C. Civil, porque un elemental juicio de utilidad lleva a
pensar que ningún sentido tendría prometer un contrato que sería inexistente,
ineficaz, o nulo, razón por la cual se impone ese control anterior que en
definitiva propone el ord. 2º del art. 89 mencionado.Para llegar a la anterior
conclusión, bastaría la información obtenida de la lectura del art. 861 del C. de
Comercio, pues esta norma una vez declara el efecto obligacional del contrato
de promesa, en su segunda parte estatuye que “La celebración del contrato
prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”, esto es, a los
requisitos y solemnidades que para su perfeccionamiento la ley establezca, lo
que en otras palabras significa que el contrato prometido debe determinarse,
especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de manera completa
e inequívoca, de modo tal que para su perfeccionamiento sólo quede faltando
la tradición de la cosa o las solemnidades legales, que son las reglas y
formalidades del caso en consideración a la naturaleza del contrato. De ahí
entonces, que necesariamente se deba concluir que sus elementos esenciales
deben aparecer en la promesa, porque esta individualización sumada a la
fijación de la época para la celebración, definen, según se explicó, el carácter
preparatorio o transitorio de la promesa. En conclusión, como remate de esta
parte del estudio, no resulta admisible frente a las más elementales reglas de la
lógica jurídica, pensar en una promesa de celebrar un contrato sin que éste
quede identificado cabalmente, esto es por sus elementos esenciales, porque
en ese contrato la obligación de hacer carecería de objeto, o sea de prestación.
En este orden de ideas, tratándose de la promesa de un contrato de
compraventa, para dar cumplimiento exacto al requisito del ord. 4 del art. 89 de
la ley 153 de 1887, se requiere que ella contenga los elementos esenciales de
la compraventa, es decir, aquellos que “determinan” dicho contrato, porque lo
especifican y lo individualizan mínimamente, según se analizó, quedando a
discreción de los contratantes una más concreta particularización que implique
la inclusión de elementos accidentales del mismo. Esos elementos esenciales
cuando de compraventas solemnes se trata serían: el acuerdo sobre la cosa y
el precio, aunado al señalamiento de la notaría (cuando hay dos o más), donde
debe otorgarse la escritura pública, si esta es la formalidad perfeccionante del
mismo, conforme a criterio jurisprudencial reiterado de la Corporación. Quedan
igualmente excluidos del contenido expreso de la promesa, como condición de
validez o existencia de la misma, los elementos de la naturaleza, que como
bien se sabe por ley se entienden incorporados sin que sea necesaria su
estipulación (art. 1501 del C. Civil).18
18Corte suprema de Justicia , Sala de Casacion civil y agraria. Sent. 053 Magistrado Ponente: Dr.
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998) Expediente No. 4724
La promesa constituye un verdadero contrato medio, frente al contrato fin

prometido, por ello le es aplicable la condición resolutoria tacita prevista en el
artículo 1546 y su incumplimiento genera responsabilidad civil contractual,
sobre este particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 25
de 1991 hizo las siguientes consideraciones: “Desde vieja data esta
Corporación ha venido sosteniendo que la promesa de contratar sólo genera
obligaciones de hacer, es decir, que de ella nace “...como obligación específica
para cada una de las partes la de concurrir a la celebración eficaz del contrato
prometido en el término o al cumplimiento de la condición al efecto
estipulados... ”; que en tratándose de promesa de compraventa de bienes
inmuebles la obligación de hacer “...consiste en el otorgamiento de la
respectiva escritura pública...”, que corre a cargo tanto del prometiente
vendedor como del prometiente comprador, pues uno y otro son,
recíprocamente, acreedor y deudor de esa específica obligación; que no
obstante lo anterior las partes pueden no limitarse a definir los perfiles de la
promesa de contratar de acuerdo con las previsiones que le son propias y que
emanan del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sino que le pueden introducir
otras previsiones contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen
compleja en su desarrollo y ejecución y que obligan a los contratantes a
cumplirlas en la forma y tiempo convenidos. (Sentencias de 26 de mayo de
1898; XIII, 319; 11 de mayo de 1942 LIV 46; 21 de septiembre de 1942, LIV bis,
84; 18 de junio de 1958, LXXXVIII, 188; 28 de julio de 1960, XCIII, 114; 8 de
agosto de 1974, CXLVIII, 195; 25 de septiembre de 1979, CLIX, 274; junio 7 de
1989, sin publicar).
6. Es indudable que por participar la promesa de contratar de la estirpe de los
contratos bilaterales, en dicho negocio jurídico ya implícita la condición
resolutoria tácita, por lo que el fenómeno del incumplimiento por una de las
partes de las obligaciones a su cargo, coloca a la otra en la posición de poder
solicitar su resolución, con apoyo en el artículo 1546 del Código Civil, que es
una norma de carácter general, para lo cual se requiere la concurrencia de los
siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral válido; b) que
quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado
dispuesto a cumplirlas y c) que el otro contratante haya incumplido las
obligaciones que le corresponden.19
PACTO DE PREFERENCIA
Consagrada esta figura en la legislación mercantil, constituye un verdadero

convenio o contrato, previo a uno definitivo que crea una obligación para una
de las partes de preferir a la otra en la conclusión de un contrato posterior,
señala el artículo 862 del código de comercio: ”El pacto de preferencia, o sea
aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la
conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio
fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las
19CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 25 de 1991. Magistrado

Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra
mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia

no podrá estipularse por un término superior a un año.
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de

contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a
partir de la expiración del término del contrato en ejecución. Todo plazo
superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

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LECTURA ADICIONAL SEP DERECHO PRIVADO.

Renato Arturo De Silvestri Saade 1

ALGUNAS CONSIDERACIONES TEORICAS SOBRE TEMAS DE INTERES

UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS EN NUESTRO

Corresponde al objeto de nuestro estudio las obligaciones en el derecho

Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente

En lo referente a las obligaciones y los contratos, esta materia está regulada en

El código de comercio trae una remisión expresa a la aplicación de las normas

contratos y obligaciones mercantiles en todo aquello que no haya sido

Entendiéndose entonces, que dichas normas establecidas en el código civil y

Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de

Ahora cuando se establece la aplicación analógica de normas por no existir una

Pero como hemos venido sosteniendo en el artículo 822 el código invoca la

Conforme al código de comercio se consideran como mercantiles para todos

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores,

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso,

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros,

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes,

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta,

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

No se consideran como mercantiles los siguientes:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23

Debe entenderse que la enunciación que hace el código de comercio, sobre

De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil

A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos

Pero en el anterior análisis de la aplicación normativa deben tenerse en

A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se ha experimentado una

La constitucionalización del derecho, en términos comunes, no es otra cosa

Con la globalización de la economía es cada día más creciente la necesidad de

De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas

Los hechos jurídicos comprenden dos categorías: Los hechos jurídicos

Los hechos jurídicos voluntarios se subdividen en: Hechos voluntarios lícitos,

Entre los juristas franceses muy seguidos en nuestro medio, se emplea el

1 VALENCIA ZEA ARTURO.oDderecho Civil .T.I

Aparte de las motivaciones semánticas, la distinción entre actos y negocios

En el desarrollo de esta parte de nuestro trabajo utilizaremos el término

En general la consecuencia o efecto jurídico que se dispone con el negocio es

Entre los diversos autores podemos destacar las siguientes definiciones:

Alvaro Pérez Vives: "Es el que proviene de la manifestación de voluntad que

Guillermo Ospina Fernández, lo define: "El acto o negocio jurídico es la

Los conceptos anteriores recogen la corriente voluntarista clásica, escuela

1.3.- PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL NEGOCIO

6 PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit. p. 20.