VOTO SINGULAR DE ADHESION AL VOTO DEL DOCTOR GUTIERREZ

MERINO

Expediente N° : 00710-2016-0-1001-JR-CI-05
Demandante : Comisión de Juristas contra la corrupción y la defensa social
Demandado : Director de la Dirección desconcentrada de Cultura Cusco y otros
Materia : Amparo
Procede : Quinto Juzgado Civil
Ponente : Sr. Bustamante del Castillo

Cusco, 13 de setiembre del 2019

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La demanda y las pretensiones

1.1. La Asociación “Comisión de Juristas contra la Corrupción y por la Defensa

Social” (Asociación Comisión de Juristas, en lo sucesivo) presenta demanda
a folios 63, subsanada el 10 de mayo del 2016 (folio 122), contra el
Ministerio de Cultura, Director de la Dirección Desconcentrada de Cultura
Cusco, Gobierno Municipal del Cusco, Empresa Inmobiliaria R&G SAC, con
las siguientes pretensiones:

Primera pretensión principal: Se ordene a la Municipalidad Provincial del Cusco

y al Ministerio de Cultura a través de la Dirección Desconcentrada de Cusco, que
cesen su omisión y adopten todas las medidas necesarias que aseguren la
protección y conservación del patrimonio histórico y cultural que se encuentra en
el inmueble en construcción (único) ubicado en la Calle Saphy inmuebles N° 346,
386, 647, 704, 714, 740, dentro del Centro Histórico del Distrito y Provincia del
Cusco.
Segunda Pretensión Principal: Que, a efectos de restituir la situación de hecho
y de derecho al estado anterior a la vulneración que sustenta esta demanda, se
ordene a la Dirección Desconcentrada de Cultura Cusco, la apertura de un
proceso de demolición de lo ilícitamente construido en el citado inmueble, que
altera y destruye en forma continua los muros arqueológicos prehispánicos, e
incas existentes, violentado los parámetros urbanísticos y distorsiona la armonía
y configuración tipológica del Centro Histórico del Cusco, procediendo conforme
a la Ley General del Patrimonio Ley N° 28296 y su reglamento Art. 35, el plan
maestro del Centro Histórico del Cusco.
Tercera Pretensión Principal: Que, se ordene a la empresa Inmobiliaria R&G
SAC se abstenga de realizar graves alteraciones y destrucciones de muros incas y
prehispánicos, así como abstenerse de seguir construyendo edificaciones que
alteren y destruyan el patrimonio cultural de la nación, y que proceda a ejercer
su propiedad de conformidad con las normas nacionales e internacionales sobre
protección al patrimonio cultural.
1.2. Estas pretensiones han sido materia de precisión en el escrito del 10 de
mayo del 2016 (folios 122) por la demandante en los siguientes términos:

1
 Respecto a la tercera pretensión principal:
La demandada inmobiliaria R&G SAC cese su omisión de preservación y omisión
de protección del patrimonio cultural de la nación dentro de su propiedad privada
en (…)
Respecto a los actos omisivos
1.- Demandada: Municipalidad Provincial de Cusco
Omisión de medidas para protección y conservación del Patrimonio Histórico
cultural en el inmueble en construcción en Calle Saphy inmuebles 346, 386, 647,
704, 740 dentro del centro Histórico del Distrito y provincia de Cusco. Vulnerando
el Derecho fundamental de identidad Cultural de los peruanos y protección del
Patrimonio de la Nación
Lo que también se reproduce para su representante legal co-demandada Alcalde:
Dr. Carlos Moscoso Perea
2.- Demandado Ministerio de Cultura y Dirección Desconcentrada de Cultura del
Cusco.
Omisión de apertura de proceso de demolición del citado inmueble que altera y
destruye en forma continúa los muros arqueológicos pres hispánicos e incas,
violentando los parámetros urbanísticos y distorsiona la armonía y configuración
tipológica del Centro Histórico del Cusco. Omisión de aplicación de la Ley 28296
Ley General de Patrimonio y su Reglamento Art. 35 del Plan Maestro del Centro
Histórico del Cusco.
1.3. Los argumentos que esencialmente sustentan la pretensión, son los
siguientes:

a) Contravención al Plan Maestro Histórico del Cusco y su Reglamento

(Ordenanza Municipal 115-MC) en cuanto no permite edificaciones o
construcciones de materiales de cemento y fierro de más de 2 niveles
o 9 metros de altura máxima en el Centro Histórico. Señalan, en el
caso, que la construcción que viene efectuado la Constructor cuenta
con más de 09 niveles

b) Alteración y destrucción de muros incas y prehispánicos. Las

autoridades que conocían han actuado omitiendo los deberes de sus
cargos, con blandura y pasividad

c) Las demandadas han actuado de manera incompatible con las normas

reguladoras de la administración del patrimonio, respecto a las
alturas máximas permisibles

d) Las demandadas han festinado trámites administrativos a favor de la

empresa Inmobiliaria R&G SAC, permitiendo condiciones adversas a
la protección, conservación y puesta en valor del inmueble.

2. Contestación de la Demanda

2
El Procurador Publico del Ministerio de Cultura (folios 285) absuelve la
demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, argumentando
que no ha tenido una actuación omisiva, señalando lo siguiente:

2.1. En el Informe N° 000071-2016/DPHI/VMPCIC/MC del 16 de mayo del 2016,

la Dirección de Patrimonio Histórico en la supervisión efectuada advierte
que: “en los sótanos se continúa ejecutando la mampostería de la
distribución de ambientes que difiere de los planos aprobados” (…) “La
residencia de obra indico que los cambios ejecutados en el proyecto aún
siguen siendo evaluados en la Municipalidad del Cusco”. Asimismo se
observa el “muro pantalla” que no se ejecutó de acuerdo al diseño.

2.2. Al existir argumentos suficientes, que acreditan la infracción cometida por

la empresa inmobiliaria R&G SAC, ha previsto la potestad de aplicar la
sanción de paralización y/o demolición.

2.3. El 10 de junio del 2016 ha emitido resolución mediante el cual se dispuso

el inicio Procedimiento Administrativo Sancionador.

2.4. Asimismo señala que en relación al caso formularon denuncias penales, que
aun cuando las licencias de construcción fueron otorgadas por la
Municipalidad Provincial del Cusco, en su oportunidad declaro la nulidad
de las licencias de construcción, entre otros.

Daniel Maraví Vega Centeno (folios 306), Director de la Dirección

Desconcentrada de Cultura del Cusco contesta la demanda, negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos, con similares argumentos que los del
Procurador del Ministerio de Cultura.

Inmobiliaria R & G SAC, (folios 533) contesta la demanda, negándola y

contradiciéndola en todos sus extremos, a efectos de que se declara infundada
o improcedente, bajo los siguientes argumentos:

2.5. Que la demandada siempre actuó de acuerdo a ley y las licencias fueron
otorgadas válidamente. En este sentido, el año 2014 mediante hoja de
tramite N° 2014-100927, se pone en consideración de la Comisión Técnica
Provincial Calificadora de Proyectos de la Municipalidad Provincial del Cusco
un proyecto arquitectónico de modificación y ampliación, considerando que
la demandada adquirió dos predios colindantes con lo cual se incrementaba
el área de terreno, lo que motivó la necesidad de reformular el proyecto

3
 inicial, el que luego de un dilatado proceso de calificaciones fue finalmente
aprobado mediante Dictamen N° 499-CTPCP- MC, a través del cual se
declaró conforme en todas las especialidades. Una vez concluido este
procedimiento se presento el expediente con todas las formalidades para la
expedición de la Licencia Municipal de edificación que concluyó con el
otorgamiento de la Licencia N° 155-SGAUR-GDUR-MC-2014, del 29 de
diciembre del 2014.

2.6. Durante todo el proceso de edificación, se ha contado con supervisores

permanentes tanto de la municipalidad, como de la Dirección
Desconcentrada de Cultura Cusco del Ministerio de Cultura.

2.7. El incumplimiento de funciones, no corresponde ser reclamado por la vía del

proceso de Amparo, por lo que debe declararse improcedente por
imposibilidad jurídica del petitorio.

2.8. Que la demanda de amparo debe ser declarada improcedente, en cuanto

existen otras vías igualmente satisfactorias. En este sentido, señala que los
demandantes ha acudido a un proceso judicial distinto al amparo,
presentando denuncia penal contenida en la Carpeta Fiscal N° 734-216, del
7 de marzo del 2016.

2.9. Que en el caso se ha producido la sustracción de la materia, a merito del

inicio del procedimiento sancionador de la Dirección de Cultura de la
paralización de la obra como medidas cautelares contenidas en las
resoluciones

2.10. Que la demanda es improcedente, porque existe un proceso anterior de

amparo, proceso N° 68-2016, en el que se ha declarado fundada la
demanda a favor de sus poderdantes.

3. Informe del Amicus Curiae

3.1. El amicus curiae (folios 439), en el presente proceso, presenta informe en el

que señala que los hechos lesivos están vinculados al cumplimiento del Plan
Maestro del Centro Histórico del Cusco y su Reglamento, que prohíbe
edificaciones o construcciones de materiales de cemento y fierro de más de
2 niveles y 9 metros de altura, en este sentido concluye:

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 a) Los hechos lesivos en este proceso de amparo, son las licencias de
construcción N° 17-SGAUR-GDUR-MC-2014 del 21 de enero del 2011 y
la licencia de edificación N° 155-SDAUR-GDAUR-GDUR-MC-2014, del
29 de setiembre del 2014

b) La existencia de un hecho lesivo de naturaleza omisiva. La construcción

material de la obra y la agresión inadmisible al patrimonio por la
inmobiliaria R&G SAC, revela y pone en evidencia la omisión por parte
de las autoridades de acciones concretas de fiscalización y de control
para proteger el patrimonio histórico. Es decir, las autoridades no han
intervenido y actuado como les correspondía. La pasividad, desidia y
omisión han sido causas concurrentes de este atropello.

4. Resolución Apelada

Sentencia del 27 de diciembre de 2018 (Resolución N° 35) que falla:

A) Declarando IMPROCEDENTE la demanda de AMPARO, interpuesta por la

Comisión de Juristas contra la Corrupción y por la Defensa Social, contra el
Ministerio de Cultura, representado por la Ministra de Cultura Diana Álvarez
Calderón Gallo, el Director de la Dirección desconcentrada de Cultura Cusco,
representada por Daniel Maraví Centeno, Gobierno Municipal del Cusco,
representado por su Alcalde Carlos Manuel Moscoso Perea y la empresa
Inmobiliaria R&G S.A.C., en lo que se refiere a la afectación de los elementos
arquitectónicos y arqueológicos, considerados bienes integrantes del patrimonio
Cultural de la Nación, encontrados en el proceso de construcción, al haberse
convertido en irreparable la vulneración de derechos demandada.
B) Declarando FUNDADA EN PARTE la misma demanda con relación a la
afectación del Patrimonio Cultural de la Nación en lo que se refiere al contexto y
escala del Centro Histórico, en desmedro del paisaje (contexto urbano) del Centro
Histórico del Cusco, ello con relación a lo pendiente de construcción, que debe ser
adecuada en lo más posible a las normas correspondientes respecto a los
parámetros urbanísticos previstos por dichas normas, debiendo cesar así las
autoridades demandadas su conducta contraria al deber de protección del
Patrimonio Cultural de la Nación que les encomienda la Constitución.-Sin
perjuicio de que la administración deba continuar con los procedimientos
iniciados y deba iniciar los procedimientos correspondientes destinados a
sancionar a los responsables de las afectaciones denunciadas.

5. Recursos de Apelación

Recurso de apelación de la Asociación Comisión de Juristas

La Comisión de Juristas contra la Corrupción y por la Defensa Social, presenta

recurso de apelación contra el extremo que declara IMPROCEDENTE la
demanda de Amparo, argumentando lo siguiente:

5.1. El objeto principal es la defensa del derecho a la identidad cultural y deberes

especiales de protección del Estado en la conservación y protección del

5
 patrimonio histórico cultural obligaciones positivas incumplidas por
omisión y pasividad. Señala textualmente: “Estos derechos por su carácter
constitucional son irrenunciables su vigencia y protección constitucional vía
el amparo son construcción contemporánea no tiene protección
constitucional y es susceptible de desmontaje mediante un procedimiento
técnico de demolición, así como si se puede ordenar la reconstrucción
técnica de los andenes.”

5.2. “Es falso que con la recurrida cesen los actos lesivos pues la construcción
arbitraria y agresora de derechos sigue ahí. La suspensión por medida
cautelar administrativa, pero únicamente es respecto de las diferencias
volumétricas en el sótano de la construcción contemporánea, lo que no
involucra la protección del patrimonio pre hispánico, ni hace presumir su
puesta en valor, del patrimonio pre hispánico luego del desmontaje de
andenes incas y preincas.”

5.3. Señalan también que se omite valorar que los derechos difusos a la
identidad cultural y de patrimonio histórico, es de interés público, donde el
juez debe asumir un rol protector. La sentencia deja en manos y a la
discreción de la administración”

5.4. No se valora que la violación del derecho constitucional continua hasta la

fecha y sin protección y sin solución por cuanto a pesar de las acciones
administrativas de las codemandadas, estas no se refieren a la puesta en
valor o restitución de los andenes incas todavía en trámite, no son
impedimento para una decisión sobre el fondo del conflicto que es la
restitución de los andenes prehispánicos.

Recurso de apelación del Ministerio de Cultura

El Procurador Publico del Ministerio de Cultura, apela de la sentencia en el

extremo que declara fundada en parte la demanda con el objeto de que sea
revocada por el Superior Jerárquico y reformándola, la declare improcedente,
o en su defecto infundado, con los siguientes argumentos:

5.5. El A quo incurre en violación al debido proceso por afectación al derecho a

la debida motivación de las resoluciones judiciales, al no evaluar los
cuestionamientos efectuados en nuestro escrito de contestación y valorar
adecuadamente las actuaciones realizadas por la Dirección desconcentrad

6
 de Cultura del Cusco, que demuestran el cumplimiento estricto de sus
obligaciones para con el principio de protección del Patrimonio Cultural.

5.6. Se ha demostrado que el Ministerio de Cultura a través de su Dirección

Desconcentrada, ha ejecutado acciones concretas y efectivas logrando que
se deje sin efecto las mencionadas licencias

5.7. El juzgado omitió explicar cómo infiere que las omisiones a la defensa del
Patrimonio Cultural permanecen en el tiempo y que por tanto corresponde
su cese.

5.8. El juzgado omitió considerar la exhortación que realiza el poder judicial en

el proceso de amparo N° 00068-2016-0-1001-JR-CI-01, para que observe
las normas sobre protección y defensa del Patrimonio Cultural y permita que
las autoridades continúen supervisando la obra.

Recurso de Apelación de la Dirección Desconcentrada de Cultura del Cusco

El Director de la Dirección Desconcentrada de Cultura del Cusco (folios 1331)

apela la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda, con
el objeto de que sea revocado con los siguientes argumentos:

5.9. Existe una vulneración al derecho de motivación de una resolución, al

existir una motivación sustancialmente incongruente.

5.10. La apelante, a la fecha de la interposición del presente acto procesal

impugnatorio ha emitido resoluciones dentro de su accionar punitivo.

5.11. Que asimismo se encuentran en trámite (02) procesos penales sobre la

construcción del hotel de la calle Saphy.

5.12. Que por lo tanto la Dirección desconcentrada de Cultura del Ministerio de

Cultura, se encuentran comprometidos con la defensa irrestricta de la
identidad cultural y la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

6. Votos en discordia

En relación a este proceso, los magistrados que intervinieron, han emitido

diversos votos, como se observa a continuación:

6.1. Voto emitido por la Juez Delgado Aybar, suscrito por el Juez Pereyra
Alagón, que resuelve:

7
 1. DECLARAR IMPROCEDENTE el pedido de incorporación al proceso solicitado
por Juan Jesús Salazar Chávez, como litisconsorte necesario activo.
2. CONFIRMAR El Auto contenido en la Resolución Nro. 26 de fecha 16 de marzo
de 2017 (folio 686 y siguientes) que resuelve declarar: “1. DECLARAR
INFUNDADA la excepción de FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA, propuesta por los demandados Ministerio de Cultura, el
Director de la Dirección Desconcentrada de Cultura Cusco y la Inmobiliaria R&G
SAC. 2. DECLARAR INFUNDADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por
la demandada Inmobiliaria R&G SAC. 3. Saneado el proceso…”.
3. CONFIRMAR la sentencia, contenida en la Resolución Nro. 52 de fecha veintisiete
de diciembre de dos mil dieciocho (folio 1150 y siguientes), por la que se resuelve:
“A) Declarando IMPROCEDENTE la demanda de AMPARO, interpuesta por la
Comisión de Juristas contra la Corrupción y por la Defensa Social, contra el
Ministerio de Cultura, representado por la Ministra de Cultura Diana Álvarez
Calderón Gallo, el Director de la Dirección desconcentrada de Cultura Cusco,
representada por Daniel Maraví Centeno, Gobierno Municipal del Cusco,
representado por su Alcalde Carlos Manuel Moscoso Perea y la empresa
Inmobiliaria R&G S.A.C., en lo que se refiere a la afectación de los elementos
arquitectónicos y arqueológicos, considerados bienes integrantes del patrimonio
Cultural de la Nación, encontrados en el proceso de construcción, al haberse
convertido en irreparable la vulneración de derechos demandada.
B) Declarando FUNDADA EN PARTE la misma demanda con relación a la
afectación del Patrimonio Cultural de la Nación en lo que se refiere al
contexto y escala del Centro Histórico, en desmedro del paisaje (contexto
urbano) del Centro Histórico del Cusco, ello con relación a lo pendiente de
construcción, que debe ser adecuada en lo más posible a las normas
correspondientes respecto a los parámetros urbanísticos previstos por dichas
normas, debiendo cesar así las autoridades demandadas su conducta contraria al
deber de protección del Patrimonio Cultural de la Nación que les encomienda la
Constitución.- Sin perjuicio de que la administración deba continuar con los
procedimientos iniciados y deba iniciar los procedimientos correspondientes
destinados a sancionar a los responsables de las afectaciones denunciadas”.
6.2. Voto emitido por el Juez Murillo Flores:

MI VOTO en DISCORDIA es porque se DECLARE NULA la Sentencia contenida

en la Resolución N° 52, del 27 de diciembre de 2018, que declara: “(…)
IMPROCEDENTE la demanda de Amparo, interpuesta por la Comisión de Juristas
contra la Corrupción y por la Defensa Social, contra el Ministerio de Cultura,
representado por la Ministra de Cultura Diana Álvarez Calderón (…) en lo que se
refiere a la afectación de los elementos arquitectónicos y arqueológicos,
considerados bienes integrantes del patrimonio Cultura de la Nación, encontrados
en el proceso de construcción, al haberse convertido en irreparable la vulneración
de derechos (…) FUNDADA EN PARTE la misma demanda con relación a la
afectación del Patrimonio Cultura de la Nación en lo que se refiere al
contexto y escala del Centro Histórico, en desmedro del paisaje (contexto
urbano) del Centro Histórico del Cusco (…)” (folio 1150 a 1172). NULO todo lo
actuado en el presente proceso, volviendo a calificar la demanda SE DECLARE
IMPROCEDENTE la demanda constitucional de amparo, presentada por la
Comisión de Juristas contra la Corrupción y por la Defensa Social, contra el
Ministerio de Cultura, representado por la Ministra de Cultura Diana Álvarez
Calderón y otros.
6.3. Voto emitido por el magistrado Gutiérrez Merino, suscrito por la jueza Barra
Pineda (folios 1659).

1. DECLARAR IMPROCEDENTE el pedido de incorporación al proceso solicitado

por Juan Jesús Salazar Chávez, como litisconsorte necesario activo.

2. REVOCAR la Resolución N° 52 de fecha 27 de diciembre de 2018, obrante a

fojas 1150 y siguientes; y, REFORMÁNDOLA;

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 a. Declarar INFUNDADA la pretensión respecto de: "Se ordene a la
Municipalidad Provincial del Cusco y al Ministerio de Cultura a través de
la Dirección Desconcentrada de Cusco, que cesen su omisión y adopten
todas las medidas necesarias que aseguren la protección y conservación
del patrimonio histórico y cultural que se encuentra en el inmueble en
construcción (único) ubicado en la Calle Saphy inmuebles N° 346, 386,
647, 704, 714, 740, dentro del Centro Histórico del Distrito y Provincia del
Cusco".
b. FUNDADA la pretensión respecto de: "Que, a efectos de restituir la
situación de hecho y de derecho al estado anterior a la vulneración que
sustenta esta demanda, se ordene a la Dirección Desconcentrada de
Cultura Cusco, la apertura de un proceso de demolición de lo ilícitamente
construido en el citado inmueble, que altera y destruye en forma continua
los muros arqueológicos prehispánicos, e incas existentes, violentado los
parámetros urbanísticos y distorsiona la armonía y configuración tipológica
del Centro Histórico del Cusco, procediendo conforme a la Ley General del
Patrimonio Ley N° 28296 y su reglamento Art. 35, el plan maestro del
Centro Histórico del Cusco".
c. E IMPROCEDENTE respecto de la pretensión de: "Que, se ordene a la
empresa Inmobiliaria R&G SAC se abstenga de realizar graves alteraciones
y destrucciones de muros incas y prehispánicos, así como abstenerse de
seguir construyendo edificaciones que alteren y destruyan el patrimonio
cultural de la nación, y que proceda a ejercer su propiedad de conformidad
con las normas nacionales e internacionales sobre protección al patrimonio
cultural".
3. DEVOLVIERON los autos al juez de origen para la correspondiente ejecución
de la sentencia; pudiendo hacer uso de las facultades previstas por el artículo
82 del Código Procesal Civil.

7. Procesos Jurisdiccionales vinculados al caso

Proceso de Amparo 68-2016

7.1. El 8 de abril del 2016 (folios 260) el Primer Juzgado Civil, emitió Sentencia
en el proceso de Amparo N° 68-2016, cuyo fallo es el siguiente:

1. Declarando FUNDADA en parte la demanda de folios ciento cincuenta y tres y

siguientes, interpuesta por inmobiliaria R & G SAC representado por su
apoderado Legal Hugo Manuel Corimaita Cuba, sobre Acción de Amparo contra
la Municipalidad Provincial del Cusco; fundada en cuanto a la vulneración de los
derechos constitucionales de derecho de defensa, debido proceso; en
consecuencia.
(…)
5. DISPONGASE que la Municipalidad Provincial del Cusco, se abstenga de
efectuar la paralización y/o demolición inmediata de la ejecución de las obras
y/o demolición ya ejecutadas hasta la culminación de la litis.
7.2. Esta sentencia ha sido confirmada por Resolución de Vista del 4 de julio del
2016 (folios 473)

Proceso contencioso administrativo

9
 7.3. Demanda de Impugnación de Acto Administrativo (folios 2058), presentado
por la Inmobiliaria R&G SAC, por el que solicita la nulidad Total de la
Resolución Sub Directoral N° 246-2018 SDDPCDPC-DDC-CUS/MC de fecha
11 de setiembre del 2018 que resuelve iniciar el proceso administrativo
sancionador, presentado el 21 de junio del 2019.

Procesos penales

7.4. De acuerdo al Informe N° 02-2019-MCQ, OAJ-DDC-CUS/MC, del 09 de

enero del 2019, se observa la existencia de los siguientes carpetas y procesos
penales:

a) Expediente N° 5973-2018, seguido contra Yuliana Maria Aguirre Hidalgo,

Gerente General de la Empresa Inmobiliaria R&G SAC, en agravio del
Estado

b) Expediente N° 2657-2018, seguido contra Carlos Antonio Corrales

Coutinho y otros por la presunta comisión del delito contra el patrimonio
cultural en la modalidad de atentado contra los bienes culturales, sub
tipo depredación y remoción de monumentos arqueológicos
prehispánicos e, agravio del Estado.

c) Carpeta Fiscal N° 41-2016

d) Carpeta Fiscal N° 2617-2016

8. Resoluciones Administrativas posteriores a la presentación del proceso de

amparo

8.1. Resolución Subdirectoral N° 246-2018-SDDPCDPC-DDC-CUSC/MC del 11

de setiembre del 2018 (folios 1918), que Resuelve

ARTICULO PRIMERO.- INICIAR procedimiento Administrativo Sancionador

contra la administrada EMPRESA INMOBILIARIA R&G SAC, (…) por haber
ejecutado una edificación que presuntamente excede el Área Máxima de
edificación (AME) en 1710.022 m2 y que adicionada al área constructiva de los 5
niveles hacía la calle don Bosco de 1637.45 m2 dan como resultado un área
excedente total de 3,347.47 m2, tomando en cuenta que el coeficiente de
edificación para el sector C-SP-, donde se ubica el inmueble, es de 1.4, de acuerdo
al Reglamento del plan Maestro del Cusco. Volumetría excesiva, que causa daño
grave al perfil urbano, la morfología y los parámetros urbanísticos del Centro
Histórico del Cusco (…)
8.2. Resolución Directoral N° 1827-2018-DDC-CUS/MC (folios 2117), del 29 de
noviembre del 2018 que RESUELVE:

10
 ARTICULO TERCERO:- SE DECLARE IMPROCEDENTE LA NULIDAD DEDUCIDA
CONTRA LA Resolución Subdirectoral N° 246-2018-SDDPCDPC-DDC-CUS/MC
del 11 de setiembre del 2018, al no existir causal de nulidad (…)
ARTICULO CUARTO.- IMPONER la sanción administrativa de MULTA DE 800 UIT
(Ochocientas unidades impositivas tributarias) contra la administrada empresa
IMMOBILIARIA R&G SAC (…)
ARTICULO QUINTO.- DISPONER COMO MEDIDA COMPLEMENTARIA que la
empresa INMOBILIARIA R&G SAC, (…) realice el DESMONTAJE del área que
excede el coeficiente de edificación permitido, y consecuentemente adecúe las
construcción ejecutada de la obrar materia de presente procedimiento
administrador, a los parámetros urbanísticos establecidos en el Reglamento del
Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco, considerando las especificaciones
técnicas proporcionadas previamente por el área técnica competente (…)
8.3. Resolución Ministerial N° 141-2019-MC del 01 de abril del 2019 que
RESUELVE:

Articulo 1.- Declarar INFUNDADA el recurso de apelación interpuesto por la

empresa inmobiliaria R & G SAC contra la Resolución Directoral N° 1827-2018-
DDC-CUS/MC de fecha 19 de noviembre del 2018 (…)
Articulo 2.- Declarar agotada la vía administrativa
8.4. Resolución de Ejecución Coactiva número uno, del 23 de agosto del 2019.
Notificación de Resolución de Ejecución Coactiva (folios 2113) con la
Resolución de Ejecución coactiva número uno, por el que se Resuelve:

Quinto: La ejecutada deberá cumplir con la medida complementaria, consistente

en el desmontaje del área que excede el coeficiente de edificación permitido y
consecuentemente adecúe la construcción ejecutada de la obra materia del
presente procedimiento administrativo sancionador, a los parámetros
urbanísticos establecidos en el Reglamento del Plan Maestro del Centro Histórico
del Cusco, considerando las especificaciones técnicas proporcionadas
previamente por el área técnica, BAJO APERCIBIMIENTO DE EJECUIÓN
FORZOSA de la misma.

II. CONSIDERACIONES DEL VOTO DIRIMENTE

El marco normativo de la protección del patrimonio cultural

De manera breve, debemos establecer algunas de las disposiciones normativas

de mayor relevancia vinculadas a la protección de la identidad Cultural y el
Patrimonio Cultural
9.1. Legislación internacional
a) Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada
por la Resolución de la Asamblea General de la ONU el de diciembre
de 1948 y aprobada por el Perú por Resolución Legislativa N° 13282,
del 15 de diciembre de 1959
Articulo 22.° Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la

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 satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a
su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Articulo 27.° Toda persona tiene derecho a toma parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten.

b) Convención sobre la protección en caso de Conflicto Armado,

celebrada el 14 de mayo de 1954 y su segundo protocolo del 26 de
marzo de 1999, señala entre sus principales aportes, la designación
del término “patrimonio cultural” a los bienes que sean objeto de un
grave daño, a través de saqueo como producto de las guerras. 1
c) La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural, celebrada en Paris el 17 de octubre del año 1972. El Perú
suscribió esta convención el 21 de diciembre de 1981 (Resolución
Legislativa N° 23349)
9.2. Legislación nacional
a) La Constitución Política
Patrimonio Cultural de la Nación
Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos
y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la
Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación,
restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.
Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local,
y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo
Son competentes para:
(…)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud,
vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos
naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
los monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte,
conforme a ley.

b) Ley Orgánica de Municipalidades

c) Ley N° 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
d) Ley N° 29565, Ley de Creación del Ministerio de Cultura
e) Código Penal2

1Martin Tirado, Richard. J. La protección del patrimonio cultural en el Perú: Balance y perspectivas.
En: El patrimonio Cultural en Europa y Latinoamérica. Instituto Nacional de Administración Pública.
Madrid. 2017. p. 338
2

TITULO VIII

12
 Derecho a la identidad y al patrimonio cultural
9.3. En principio, debemos señalar que nuestra constitución contempla un
conjunto de disposiciones de contenido cultural que conforman la
denominada “Constitución Cultural”.
9.4. Bajo esta premisa, corresponde afirmar que la promoción de la cultura y
la protección de las manifestaciones culturales y del Patrimonio Cultural
de la Nación, tiene especial relevancia, “en tanto que éste constituye un
signo o una expresión de la cultura humana, de un tiempo, de
circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero
que desbordan sus límites y dimensiones”, para lo cual, “la salvaguarda
estatal del patrimonio cultural de la Nación tiene sentido en cuanto,
después de un proceso de formación, transformación y apropiación,
expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico”3.
9.5. El Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 007-2002-AI/TC
(fundamento 10) estableció lo siguiente sobre la constitución cultural:

(…) En efecto el “derecho constitucional de los bienes culturales”, entendido como

el conjunto de normas constitucionales que regulan la auto representación
cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales
inmuebles, no se agota con lo que señala el artículo 195° de la Constitución, pues
éste debe concordarse con el artículo 21° de la misma Norma Fundamental. Dicho
precepto establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos
y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales...son
patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de
propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la
propiedad de dicho patrimonio...”.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL

CAPITULO UNICO
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES
Atentados contra yacimientos arqueológicos
“Artículo 226.- Atentados contra monumentos arqueológicos
El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora, excava o remueve monumentos
arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno
donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte
a trescientos sesenta y cinco días multa."
Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos
(…)
"Artículo 230.- El que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes
culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la época prehispánica, o no los
retorna al país de conformidad con la autorización que le fue concedida, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-
multa."
(…)
3Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-570-16.htm

13
9.6. En este contexto, el derecho a la Identidad Cultural (general) ha sido
definida por el Tribunal Constitucional (Sentencia del pleno jurisdiccional
006-2008-PI/TC), como la identidad de todo grupo social que se genera
en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo:

8.1. El derecho a la identidad cultural

18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en el texto
constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2°, inciso 19), el derecho de
toda persona:
(…)
19. La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural
como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados,
este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad
cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión
cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es
decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al
prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a
considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”[1]; y, por otro, de la
identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se
genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre
identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie.
(…)
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad cultural de
los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semántica que tiene el
término “vida cultural” utilizado en el dispositivo, su interpretación no debe
restringirse sólo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele
un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural
que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la
existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no
sólo a los grupos étnicos.
9.7. En esta misma perspectiva, asumiendo la idea de la identidad cultural
general, debemos señalar que el derecho al patrimonio cultural es un
derecho subjetivo que le corresponde a todo ciudadano peruano. El
Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00917-2007-PA/TC, ha señalado lo
siguiente:

29. La existencia de nuestro patrimonio cultural impone pues desde la perspectiva

descrita no solo un deber de protección por parte del Estado, sino un auténtico
derecho subjetivo para todo ciudadano peruano que es asumido como parte
integrante de su identidad entendida en términos culturales.
9.8. De esta manera, la existencia y protección del patrimonio cultural, no
solamente está encomendada a las entidades estatales (Ministerio de
Cultura, las municipalidades); sino también, a todo ciudadano, en la
medida que es parte integrante de su identidad cultural.

La participación ciudadana en la defensa del derecho a la identidad y del

patrimonio cultural

14
 9.9. Antes de ingresar en el análisis de la participación ciudadana en la
participación de la defensa al patrimonio cultural, debemos establecer
que en la ciudad del Cusco, (declarada patrimonio cultural de la
Humanidad por la UNESCO en 1983), se vienen y se ha venido
desarrollando acciones que lesionan la razón de ser de su
monumentalidad. Tales lesiones, esta ilustradas por la destrucción,
alteración de construcciones prehispánicas y coloniales, la inobservancia
de reglas u ordenanzas que permiten la conservación de la
monumentalidad de la ciudad, además de un conjunto de omisiones que,
en conjunto, inciden en su deterioro, con grave afectación a su condición
de Patrimonio Cultural de la Humanidad4
9.10. Esta agresión contra el patrimonio cultural, esencialmente, se produce
en el marco de la construcción de establecimientos de hospedaje,
viviendas, de demolición o alteración de los bienes monumentales
prehispánicos y coloniales que, a menudo sobrepasan las posibilidades
de control de La Dirección Desconcentrada de Cultura del Cusco y de la
Municipalidad Provincial del Cusco. Esta situación ha sido reconocida
por las propias entidades estatales. Así señala el Ministerio de Cultura:

La pérdida del patrimonio cultural en el país es una consecuencia de la escasa

capacidad del Estado para la puesta en valor del patrimonio cultural y la
apropiación social por parte de la comunidad, a ello se suma el crecimiento no
planificado de las zonas urbanas.5
9.11. Esta pérdida y deterioro del patrimonio cultural, ha reavivado la
conciencia de identidad de importantes sectores de la población
cusqueña, determinando la formación de asociaciones y movimientos de
ciudadanos, preocupados por la defensa del patrimonio histórico y de su
derecho a la identidad. El patrimonio cultural, en este sentido, no
constituye únicamente un patrimonio; sino también un factor esencial de
identidad cultura. Sobre este punto debemos señalar lo siguiente:

4 por ejemplo: Ojo-Publico.com obtuvo la base de datos del registro de sanciones de la DDC y
encontró que, entre noviembre de 2008 y enero de 2019, se produjeron 147 daños a edificaciones
declaradas patrimonio histórico y seis afectaciones a inmuebles y bienes arqueológicos. En la lista se
detallan demoliciones de casas patrimoniales, fracturas de muros incas y el tapiado de una fuente
de agua prehispánica.
En el mismo periodo, se registró el desmontaje parcial de construcciones coloniales, obras realizadas
sin licencia, remoción de piezas líticas y edificaciones de tres, cuatro y siete pisos, cuando la norma
de construcción indica un máximo dos en el centro histórico.
5 Documento del Ministerio de Cultura PROGRAMA PRESUPUESTAL “PUESTA EN VALOR Y EN USO

SOCIAL DEL PATRIMONIO CULTURAL”

15
 El patrimonio cultural actúa, entonces, como representación simbólica de la
identidad, como un factor de cohesión y un instrumento referencial para el
reconocimiento de la comunidad territorial. Constituye un recurso para la
reafirmación y la oposición a las dinámicas globalizadoras y para el desarrollo de
novedosas propuestas de revitalización cultural. La movilización en torno a
múltiples y diversas agresiones que sufre el patrimonio cultural es resultado de
una conciencia creciente de aquello que se concibe como valor, que es significativo
como elemento de continuidad entre el pasado y el presente y que adquiere
importancia dentro de las identidades colectivas.6
9.12. Esta defensa en torno al patrimonio cultural y la conservación del mismo,
no es tarea únicamente del Estado y estas asociaciones de ciudadanos;
sino que debe requerir también de la participación de la inversión
privada7, en la medida que la acción de estos actores, debe reemplazar la
escasa inversión del Estado en la conservación del Patrimonio Cultural,
principalmente en aquellos bienes patrimoniales de escaso atractivo
turístico, que a menudo se encuentran abiertas a la acción destructora
de algunas personas inescrupulosos y a la destrucción producto del
abandono y de las inclemencias de la naturaleza. No obstante, cualquier
intervención (sea estatal o privada), debe ser respetuosa de las normas
que regula la protección del patrimonio histórico.
9.13. En este Contexto y en el marco del Estado Constitucional de Derecho, la
participación de los ciudadanos en la toma de decisiones de las entidades
administrativas supone un espacio ganado por la ciudadanía para la
revitalización de nuestro sistema democrático, para influir en las
decisiones de interés general o que afecten a una colectividad
determinada. En un nuevo escenario democrático, resulta necesario tener
espacios efectivos de participación ciudadana en el control de la

6 Saborido Yudin, María Soledad. Patrimonio y ciudadanía. Movimientos ciudadanos en defensa del
patrimonio en los barrios y territorios. Tesis Doctoral. Universidad de Sevilla. 2014. p 42
7Sobre la inversión privada refiere Santiago Alfaro

La literatura especializada en el tema sugiere que las alianzas público-privadas, para ser exitosas,
deben encontrar un equilibrio entre el valor cultural y el valor económico del bien patrimonial, y entre
los intereses de todas las partes involucradas con relación a los tres componentes “r” en juego:
recursos, responsabilidades y riesgos. Ello demanda que el sector público sea capaz de viabilizar y
de regular la inversión privada, de modo que logre ofrecer un mejor servicio a los ciudadanos, sin
mayores costos.
https://poder.pe/2015/11/11/00484-patrimonio-cultural-y-alianzas-publico-privadas/
Asimismo son importantes las modalidades que se viene utilizando en Europa que supone la
participación de privados en la conservación del Patrimonio Cultural, tales como el Patrocinio,
mecenazgo y crowdfunding.

16
 actuación de la administración pública, cuya legitimidad puede ser
puesta en cuestión. Refiere Danos8:

La tesis que postula la apertura de espacios a la participación ciudadana en las

entidades administrativas presenta a la participación como una técnica destinada
a superar las insuficiencias de legitimidad de la administración pública vigente
construida sobre los fundamentos ideológicos del Estado liberal clásico, que basa
tradicionalmente toda la legitimidad de la administración en el estricto respeto de
la legalidad, es decir en la sujeción al ordenamiento jurídico creado por poderes
públicos dotados de legitimidad política-democrática proveniente directamente
del pueblo, titular de la soberanía. Para el sistema constitucional clásico la
participación ciudadana en el sistema democrático se limita a la elección periódica
de los representantes políticos negando que los ciudadanos puedan intervenir
directamente en la formación de decisiones que puedan afectar el interés general
(…)
Lo que con la participación ciudadana en la administración se pretende es
proporcionar apoyo (nueva legitimidad) a una administración tradicionalmente
cerrada, separada de la sociedad, para superar dicha segregación entre Estado y
sociedad, de modo que los destinatarios de la acción pública puedan expresar
directamente sus demandas y controlar las decisiones que adopten las
autoridades, principalmente en aquellos campos donde predomine el carácter
discrecional de las mismas.
9.14. La participación de la Asociación Comisión de Juristas, los movimientos
de participación ciudadana e instituciones (tales con el Instituto
Americano de Arte y otras instituciones privadas) en la ciudad del Cusco,
en defensa del patrimonio cultural, refleja la existencia de una
“ciudadanía cultural”9 y la consiguiente preocupación por su propia
identidad cultural y la protección del patrimonio cultural. De algún modo,

8 Danos Ordoñez, Jorge. La Participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas

en el Perú. En Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Constitucional y política.
Universidad Nacional Autónoma de México. México 2005. P. 140, 141
9 Refiere Saborido Yudin:

(…)
d) Desde la perspectiva de la democracia participativa, de la sociedad civil y del espacio público, se
avanza hacia una ciudadanía activa que ya no solo espera que el Estado respete e implemente los
derechos universales de ciudadanía, sino que lucha por ellos, coopera con el Estado o se enfrenta
políticamente con él, hace valer sus argumentos en el espacio público y busca construir alianzas con
la sociedad política en la promoción de un proyecto democrático-participativo.
e) La defensa del patrimonio cultural pasa a formar parte del derecho a la ciudad y es expresión de
una ciudadanía activa. Los movimientos ciudadanos defienden sus barrios y territorios como
patrimonio cultural, porque ellos tienen sentido, significado y valores; no solamente porque tengan
allí una bonita iglesia u otros monumentos, sino, sobre todo, porque hay allí una forma de habitar,
una manera de vivir juntos que se ve amenazada, que se valora y no se quiere perder.
f) Los movimientos en defensa del patrimonio en los barrios y territorios surgen a partir de conflictos
en la ciudad. Son conflictos entre dos proyectos de ciudad, opuestos entre sí: por una parte, las
empresas inmobiliarias y los intereses de quienes defienden un modelo de ciudad competitiva,
entregada a las fuerzas del mercado y a favor de la rentabilidad inmobiliaria; por otra, los intereses
de las y los ciudadanos, que se organizan y actúan para defender su bienestar colectivo y una cierta
forma de habitar.
Saborido Yudin, María Soledad. Op. Cit. p. 64

17
 continúa siendo esa ciudad del Cusco de muros incas, esa ciudad
retratada por José María Arguedas en los ríos profundos.10
9.15. No obstante, esta participación ciudadana que revitaliza y recrea la idea
de una democracia compatible con el Estado Constitucional de Derecho,
debe estar sujeta a ciertas limitaciones, las mismas que deben
consideradas por la Administración Pública y el propio Órgano
Jurisdiccional al momento de la toma de decisiones. Refiere Danos al
respecto:

La doctrina y las experiencias de otros países también demuestran que la

participación ciudadana no está exenta de generar inconvenientes o aspectos
perniciosos, algunas de las cuales se pueden sintetizar en: a) los funcionarios
pueden verse tentados de instrumentar las posiciones de grupos sociales para
escabullir la adopción de decisiones y no asumir sus responsabilidades; b) la
exageración de las prácticas de la participación puede perjudicar la eficacia de la
actuación administrativa si los procedimientos se complican innecesariamente o
se agudizan los conflictos entre grupos sociales; c) puede suceder que ante la
mayor o menor capacidad de influencia y presión de determinados sectores
sociales activos y organizados de la población (grandes organizaciones
económicas, sindicales y profesionales), se generen distorsiones que desvíen a la
administración de la recta ponderación del interés general. 11
9.16. De esta manera, la participación de la ciudadanía, no solo es necesaria
por la escasa capacidad del Estado para la preservación del Patrimonio
Cultural; sino también, porque eventualmente, pueden existir razones
subalternas al interior de las entidades que ejercen el control y la
conservación del patrimonio cultural que ciertamente pueden impedir o
evitar el ejercicio de este control 12

Las razones de los apelantes la existencia de desistimientos tácitos

9.17. Los magistrados que participaron en las diversas vista de causa, han
emitido sus votos en diversos sentidos y en esta perspectiva, con relación

10 Sobre su impresión inicial del Cusco, relata Arguedas

Aparecieron los balcones tallados, las portadas imponentes y armoniosas, la perspectiva de las calles
ondulantes, en la ladera de la montaña. Pero ¡ni un muro antiguo!
Esos balcones salientes, las portadas de piedra y los zaguanes tallados, los grandes patios con arcos,
los conocía. Los había visto bajo el sol de Huamanga. Yo escudriñaba las calles buscando muros
incaicos.
—¡Mira al frente! —me dijo mi padre—. Fue el palacio de un inca.
Cuando mi padre señaló el muro, me detuve. Era oscuro, áspero; atraía con su faz recostada. La
pared blanca del segundo piso empezaba en línea recta sobre el muro.
11 Danos Ordoñez, Jorge. Op cit. p. 142
12 En los temas de negociaciones contractuales, que puede ser aplicable al ámbito de la relación de

los administrados con el Estado, refiere Sandel: “Las famosas palabras de Don Corleone en el Padrino
“le voy a hacer una oferta que no podrá rehusar”, insinúan (de manera excepcional) las presiones que
actúan, en mayor o menor medida, en la mayoría de las negociaciones
Sandel, Michael J. Justicia ¿Hacemos lo que hacemos?. Bogotá 2011. P. 161.

18
 al voto dirimente, el pedido de los apelantes en la de vista de la causa fue
el siguiente:

a) Adhesión al Voto del juez Gutiérrez Merino: Asociación Comisión de

Juristas, Dirección de Cultura, Procurador del Ministerio de Cultura,
Municipalidad Provincial del Cusco

b) Adhesión al voto de la doctora Delgado Aybar: Constructora R&G

SAC

9.18. A partir de este escenario, debemos concluir preliminarmente que el voto

emitido por el Juez Superior Gutiérrez Merino y suscrito por la Jueza
Superior Barra Pineda, representan la satisfacción a los agravios
presentados por estos apelantes: Asociación Comisión de Juristas,
Dirección de Cultura, Ministerio de Cultura. Así mismo, la Municipalidad
del Cusco, está de acuerdo. Esta satisfacción Incluye a la Municipalidad
Provincial del Cusco, que aunque no formulo recurso de apelación,
solicitó también mi adhesión al voto del doctor Gutiérrez Merino
9.19. De esta manera, por ejemplo, algunos de los argumentos de los recursos
de apelación, desarrollados por estos apelantes no serán desarrollados en
extenso. No obstante, debemos señalar que algunos de los argumentos de
los demandantes que solicitan mi adhesión al voto del juez Gutiérrez
Merino, son los siguientes:

a) El A quo incurre en violación al debido proceso por afectación al

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, al no
evaluar los cuestionamientos efectuados en nuestro escrito de
contestación (…)

b) Existe incongruencia en el pronunciamiento del A quo (no se

pronunció sobre una de las pretensiones).

c) Se ha demostrado que el Ministerio de Cultura a través de su

Dirección Desconcentrada, ha ejecutado acciones concretas y
efectivas logrando que se deje sin efecto las mencionadas licencias.

9.20. La falta de motivación y la incongruencia de la Sentencia de la Sentencia

(no se pronuncia sobre una de las pretensiones) denunciadas por los
apelantes, en consideración al precedente Giuliana Llamoja, EXP. N. 0

19
 00728-2008-PHC/TC, prima facie, implicaría la declaración de la Nulidad
de la Sentencia.
9.21. Sin embargo, debemos entender que la conformidad de los apelantes con
el voto del juez Gutiérrez Merino, cuyo voto precisamente no incide en la
declaración de nulidad de la Sentencia; sino en la revocatoria de la
misma, implica una suerte de renuncia tacita a este argumento. Dicho
de otro modo, los apelantes, al asumir que sus agravios han sido
atendidos por el voto del Juez Gutiérrez Merino, han renunciado
tácitamente al pedido de nulidad de la Sentencia.

9.22. Por lo demás, la declaración de nulidad de la Sentencia en los procesos

de amparo, implicarían una mayor dilación del proceso y una
contravención al derecho a un proceso con plazo razonable13 contrariando
los fines de los procesos constitucionales. Declarar la nulidad de la
Sentencia, considerando que este proceso de amparo ha sido iniciado aún
el 2016, por lo demás implicaría una suerte de desamparo y zozobra entre
los justiciables y la colectividad cusqueña. Refiere el Tribunal
Constitucional, Exp N.° 01006-2016-PHC/TC, que el plazo razonable,
despliega sus efectos sobre el proceso de amparo, mas aun cuando
estamos ante un proceso constitucional:

10. Este derecho se encuentra expresamente reconocido en el artículo 3, literal c,

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8, inciso 1,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este último instrumento
internacional establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter". En ese sentido, está fuera de toda duda que el contenido
del derecho al plazo razonable del proceso despliega sus efectos jurídicos a todo
tipo de procedimiento o proceso ya sea este de carácter penal, civil, laboral,
administrativo, corporativo, etc. (el subrayado es nuestro)

Sobre la improcedencia

9.23. En el informe de la vista de la causa, la demandada Inmobiliaria R&G

SAC; ha solicitado que mi voto se adhiera al voto de la Jueza Delgado

13La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre el plazo razonable, entre
otros, en los siguientes casos:
Genie Lacayo vs. Nicaragua, Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Heliodoro Portugal vs. Panamá205
y Familia Barrios vs. Venezuela.

20
 Aybar, corroborado por escrito de folios 1941. Esta misma parte,
mediante escrito posterior, del 9 de setiembre del 2019 (folios 2135) ha
solicitado también mi adhesión al voto del Dr. Murillo Flores.
9.24. En ambos casos, los argumentos esenciales, giran en torno a la
declaración de improcedencia del proceso de amparo, alguna de cuyas
causales ya fueron resuelto en el proceso.
9.25. Parte de los argumentos que inciden en la declaración de improcedencia
de la Sentencia, señalan la existencia de vías procedimentales igualmente
satisfactorias. La existencia de estas vías, de acuerdo al Código Procesal
Constitucional, determina la Improcedencias de la Demanda.
9.26. En el caso Elgo Ríos Exp. N° 02383-2013-PA/TC, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado al respecto, asumiendo dos
perspectivas de análisis que permite establecer cuando estamos ante una
vía igualmente satisfactoria:

a) Perspectiva objetiva
(1) Estructura del proceso atendiendo a si la regulación objetiva del
procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y
eficaz (estructura idónea)
(2) Idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria,
debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver
debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su
consideración.
b) Perspectiva subjetiva
(1) transitada no pone en riesgo al derecho afectado, siendo necesario
evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar en irreparable la
afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad)
(2) Se evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendiendo
la relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño de
podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o
del daño).

9.27. En el caso, es preciso establecer que el cuestionamiento a un acto

administrativo y la inactividad material en la defensa del patrimonio
histórico atribuido a la Dirección de Cultura y a la Municipalidad del

21
 Cusco, eventualmente, puede ser resuelta a través del Proceso
Contencioso Administrativo14
9.28. No obstante, aun cuando este proceso pueda ser considerada la vía
igualmente satisfactoria, no resulta idónea para proteger el derecho
fundamental lesionado (derecho a la identidad y al patrimonio cultural)
entre otras, por las siguientes razones:

a) Los procesos contenciosos administrativos en el ámbito jurisdiccional,

no son precisamente procesos de corta duración. En el caso, por
ejemplo, los procesos contencioso administrativos, no tiene mayor
privilegio en cuanto a su tramitación y son conocidos por los juzgados
especializados en lo Civil y la Sala Civil, que se encuentran con
sobrecarga15.

b) Desde una perspectiva subjetiva, debemos señalar también estamos

ante derecho a la protección del patrimonio cultural de un derecho
iusfundamental, el mismo que en la ciudad del Cusco y en el País,
tiene el carácter de relevante. Esta relevancia, es un hecho notorio que
puede ser confirmada por la importancia que se le ha otorgado a nivel
nacional.

9.29. Sobre este punto, debemos asumir también que la protección del
patrimonio cultural es un auténtico atributo iusfundamental,
básicamente difuso, que por lo demás merece de una protección reforzada
por parte del Estado y de la Comunidad. En esta perspectiva, esta
protección reforzada solo puede otorgarse en la vía constitucional del

14 Señala Guzmán Napuri

La inactividad administrativa material
La Administración Pública no solo incurre en inactividad formal, sino también en aquella en la
que incurre omitiendo un comportamiento material, al cual se encuentra obligada por el
ordenamiento o por una actuación administrativa. En estos casos es evidente que también se está
incurriendo en una omisión susceptible de ser impugnada por ser ilegal, pero que además puede
vulnerar los intereses del administrado. Ahora bien, puede en este caso considerarse que el
proceso a emplearse debería ser el proceso de cumplimiento. Sin embargo, como bien se sabe, a
este proceso le afecta también el principio de residualidad o subsidiaridad propio de los procesos
constitucionales, situación en la cual el proceso aplicable es el contencioso administrativo por
omisión, que como se ha señalado se tramita vía el proceso urgente, cumpliendo con os requisitos
establecidos para el mismo.
Guzmán Napuri, Christian. Las actuaciones impugnables en el proceso contenciosos administrativo
Peruano.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFile/13549/14174
15 En la Resolución Administrativa 315-2016-CE-PJ, se observa la necesidad de crean una nueva

sala civil para descargar la única sala civil en el Cusco.

22
 proceso de amparo. El Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 00551-
2013-PA/TC, señala:

8. Así, a la luz de lo ya avanzado jurisprudencialmente, este Tribunal reitera que

la protección del patrimonio cultural de la Nación constituye un auténtico
atributo iusfundamental, cuyo carácter es básicamente difuso, el cual puede ser
exigido y judicializado por cualquiera de sus titulares. (…)
9. En similar sentido, y también la luz de las discusiones y reivindicaciones más
actuales en materia de derechos humanos (cfr. Carta Mundial por el Derecho a la
Ciudad, Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes), la protección
y el acceso a bienes comunes universales, y en especial la protección de los bienes
considerados como patrimonio de la humanidad (o mundial) y como patrimonio
cultural inmaterial de la humanidad, también constituyen atributos
iusfundamentales, los cuales además merecen una protección reforzada por parte
del Estado y la comunidad (cfr. Convención sobre la protección del patrimonio
mundial, cultural y natural, Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial).
10. En segundo lugar, este Tribunal considera que no corresponde rechazar
liminarmente causas como la presente, aplicando sin más la causal de
improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional, considerando que el proceso contencioso administrativo es una
vía igualmente satisfactoria en la que puede obtenerse una tutela equivalente a la
que brinda el amparo. Al respecto, como ha resuelto este Tribunal en anteriores
oportunidades, existen algunos casos en lo que, pese a existir una vía ordinaria a
la que podría acudir el demandante, corresponde a los jueces constitucionales
brindar la tutela solicitada.
(…)
13. En este orden de ideas, este órgano colegiado considera que en aquellas
causas en las que el principal argumento esté centrado, de manera directa, en la
defensa del patrimonio cultural de la nación o del patrimonio mundial, en los
términos expuestos supra (fundamentos 8 y 9), pueden ser conocidos y merecen
tutela a través del proceso de amparo. Desde luego, a partir de esto no queda
justificado traer a esta vía discusiones principalmente administrativas o
patrimoniales, o asuntos carentes de relevancia constitucional, pues en estos
casos sí resulta de aplicación lo dispuesto en el artículos 5, incisos 1 y 2, según
sea el caso.
9.30. En este sentido, considerando que el problema esencial en el caso, está
vinculado a la protección de derechos fundamentales (vulneración del
patrimonio cultura y el derecho a la identidad), tales argumentos, a
nuestro juicio, son razonables y suficientes para establecer que en el
caso, la vía idónea e igualmente satisfactoria para la defensa del derecho
a la identidad y al patrimonio cultural, es el proceso de amparo. Por tanto,
corresponde pronunciarse sobre el fondo.

Sobre el escenario probatorio

9.31. Otros de los cuestionamientos que se observa en el caso para argumentar
la improcedencia de la demanda de amparo, es la ausencia de una etapa
probatoria y el hecho de que en el caso existe la necesidad de la
acreditación de la vulneración al derecho constitucional lesionado en

23
 consideración a la existencia de aspectos probatorios complejos. Tal
situación implicaría acudir a la vía ordinaria, con un escenario probatorio
más amplio y adecuado, en lugar de la vía constitucional
9.32. No obstante, como refiere el Tribunal Constitucional, en el caso no
estamos ante ámbitos de discusión meramente administrativas, que
involucren, por ejemplo, la nulidad de un acto administrativo o se
pronuncien concretamente sobre una omisión; sino que el conflicto está
vinculado directamente a la vulneración del Derecho Constitucional a la
Identidad Cultural y al Patrimonio Cultural. En esta medida, aun cuando
eventualmente pudiera existir una vía que ofrece un escenario probatorio
con mayor amplitud (como la contenciosa administrativa) el proceso de
amparo resulta siendo el más adecuado, por cuanto, en estricto, aborda
la vulneración de los derechos fundamentales (Exp. N.° 00551-2013-
PA/TC).

9.33. La ausencia de una etapa probatoria, no implica que en el proceso de

amparo no pueden ofrecerse medios probatorios. De ocurrir tal supuesto,
los demandantes estarían imposibilitados de acreditar la vulneración o la
amenaza a sus derechos fundamentales y tal situación, como es obvio,
implicaría la vulneración del derecho fundamental a probar, desarrollado
por el Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:

(…) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la
prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos
sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle
el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Cfr.
STC Exp. N. º 6712-2005-HC/TC, fundamento 15).

9.34. En este mismo escenario probatorio, debemos morigerar la existencia de

una regla específica en la carga de la prueba: quien afirma la vulneración
de un derecho está en la obligación de acreditarlo. Esta regla, en
consideran al derecho a probar, debe ser morigerada en los procesos
constitucionales, adaptando criterios que permitan el desarrollo de este
derecho a probar.

24
 9.35. En estos casos particularmente complejos, la idea de las cargas
probatorias dinámicas, no puede ser ajenas al proceso constitucional.
Dicho de otro modo, en estos casos, debemos establecer que, quien debe
ostentar la carga de la prueba, es la parte que se encuentra en mejor
condiciones para probarlo, independientemente se trate del demandante
y del demandado. Refiere, Priori al respecto:

Sin embargo, existen ciertas situaciones, que hacen que en circunstancias

determinadas, quien alega un hecho, no se encuentre en mejores condiciones
para probarlo, ya que no tuvo control de la situación en el momento de los hechos.
Por ello, a fin de tutelar su derecho de defensa se establece una regla especial,
que suele diferir de la proposición general, lo que se hace (i) a través de lo que se
denomina inversión de la carga de la prueba (que no es otra cosa que el
establecimiento de una regla de carga de la prueba especial); o, (ii) a través del
establecimiento de presunciones.16

9.36. En el caso, no resulta razonable, asumir que la carga de la prueba para

la acreditación de la vulneración del derecho fundamental a la identidad
cultural y al patrimonio cultural, la debe asumir únicamente la parte
demandante. De hecho, en esta suerte de debate probatorio (sin estación
probatoria), la Asociación Comisión de Juristas, es la parte que menos
condiciones y recursos tiene para acreditar un hecho que resulta
particularmente técnico y complejo. En esta medida, debemos establecer
que quienes están en mejores condiciones para acreditar son los
demandados, particularmente la Dirección de Cultura y la Municipalidad
Provincial del Cusco.

9.37. No obstante estas dificultades probatorias, en el análisis del presente

proceso debemos establecer que en el caso ha sido acreditado la
vulneración al derecho a la identidad y al patrimonio cultural. Es decir,
debemos asumir que se ha acreditado que la constructora, no observó los
parámetros urbanísticos y ha vulnerado el Plan Maestro del Cusco, que
subsume la idea de protección y respeto al Patrimonio Cultural y derecho
a la identidad.

16Giovanni F. Priori Posada y Roberto Pérez-Prieto de las Casas. La carga de la prueba en el proceso
laboral
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12007/12575.

25
9.38. Así, por ejemplo establece la Resolución Subdirectoral N° 246-2018-
SDDPCDPC-DDC-CUSC/MC del 11 de setiembre del 2018 (folios 1918),
y Resolución Directoral N° 1827-2018-DDC-CUS/MC (folios 2117), del 29
de noviembre del 2018 que en la parte resolutiva señalan:

ARTICULO QUINTO.- DISPONER COMO MEDIDA COMPLEMENTARIA que la

empresa INMOBILIARIA R&G SAC, (…) realice el DESMONTAJE del área que
excede el coeficiente de edificación permitido, y consecuentemente adecúe las
construcción ejecutada de la obrar materia de presente procedimiento
administrador, a los parámetros urbanísticos establecidos en el Reglamento del
Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco, considerando las especificaciones
técnicas proporcionadas previamente por el área técnica competente (…) (el
subrayado es nuestro)
9.39. Asimismo, se debe considerar, como un medio probatorio que acredita
la vulneración al derecho al patrimonio cultural y con ello el derecho a
la identidad cultural, el Informe de Auditoría (folios 812) en el que entre
otros se llega a concluir lo siguiente:

a) Funcionarios de la Municipalidad emitieron el certificado de

parámetros urbanísticos edificatorios, transgrediendo la normativa
aplicable para la conservación y protección del patrimonio histórico,
permitiendo la alteración del contexto urbano

b) Funcionarios omitieron cautelar la protección y conservación de los

muros prehispánicos y republicanos ubicados en predio N° 386, del
proyecto de edificación del Hotel de la calle Saphy, permitiendo su
desmontaje en febrero del 2012, los cuales después de ser
desmantelados, fueron enchapados sobre unas estructura moderna
en el año 2014, situación que ocasiona daño irreparable al
patrimonio cultural.

9.40. El Informe N° 109-2018-YVML-AFDP-SDDPCDPC-DDC-CUS/MC, del

11 de setiembre del 2018 (folios 1772), emitida por la Arquitecta Yadira
Vanessa Montalvo Loaiza, sobre la presunta afectación al patrimonio
cultural de la nación y que toma como referencia el Informe de Auditoría
N° 135-2017-CG/EDUC-AC, corrobora esta acreditación de la
vulneración de los derechos fundamentales puestos en cuestión.

9.41. En relación a los medios probatorios ofrecidos por la demandada

Inmobiliaria R&G SAC, debemos señalar que los mismos que ha sido
ofrecidos en el mas digo de su absolución de la demanda. A mas de
utilizar el principio de adquisición procesal, los demandantes han

26
 ofrecido como medios probatorios la Licencia de Obra, Licencia de
edificaciones, vistas fotográficas, que acreditan las inspecciones, entre
otros. Sobre estos medios probatorios debemos señalar que:

a) No son idóneas para acreditar la ausencia de la vulneración del

derecho a la identidad y al patrimonio Cultural. En todo caso, en el
Informe de Auditoría, se establece que estos instrumentos colisionan
con el Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco.

b) El demandado, en la contestación de la demanda, no ha señalado

argumento alguno respecto a la vulneración del Plan Maestro del
Centro Histórico del Cusco y a la destrucción de los muros
prehispánicos, limitándose a señalar la licitud de las licencias
obtenidas para la construcción del inmueble destinado a Hotel.

9.42. En esta medida, en el proceso de desmontaje o demolición que debe

efectuarse en la construcción realizada por la Empresa Inmobiliaria
R&G SAC, deberá observarse rigurosamente los parámetros señalados
en el Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco.

9.43. En relación a la posible destrucción de los muros prehispánicos,

debemos establecer un criterio distinto al anterior. La apelante
Asociación Comisión de Juristas, sobre la destrucción de los muros
prehispánicos, afirma la posibilidad de su reparación o restauración en
las condiciones primigenias. El Informe de Auditoría que obra en el
expediente, por el contrario, sostiene la existencia de un daño
irreparable.

9.44. Dada la complejidad del caso y la insuficiencia probatoria, para

establecer la reparabilidad o no del daño inferido a los muros incas o
prehispánicos, no es posible asumir una conclusión de los medios
probatorios existentes en el proceso; sin tener en el proceso un informe
técnico especial relativo al caso.

9.45. En este especial escenario de debate, consideramos que, de modo

absolutamente objetivo y excepcional, la demandada Dirección de
Cultura, debe realizar las evaluaciones e informes correspondientes,
dentro de la normativa de protección al patrimonio cultural, a efectos de
determinar la incidencia del daño de la Inmobiliaria R&G SAC en los

27
 muros prehispánicos existentes antes del inicio de la construcción, a
efectos de determinar, en ejecución de sentencia, la irreparabilidad del
mismo o la posibilidad de restauración17. En este último supuesto,
deberán llevarse a cabo todas las acciones conducentes a la
restauración y/o recuperación de los muros prehispánicos, dentro de
las normas técnicas que regula la protección del patrimonio cultural.
Consideramos que dado el carácter relevante del caso, no es posible
prescindir de un pronunciamiento al respecto.

Sobre la vulneración al principio ne bis in idem

9.46. La Empresa Inmobiliaria R&G SAC, en uno de sus últimos escritos

(folios 2135), solicita que se declara la improcedencia de la demanda, en
consideración a que existe una resolución administrativa que dispone el
desmontaje de lo indebidamente construido (resolución posterior a la
presentación de la demanda). En esta medida, un pronunciamiento por
el juez constitucional, de acuerdo a la Empresa Inmobiliaria, implicaría
una doble sanción y en esta medida una vulneración al principio Nom
bis In idem.

9.47. Sobre este punto, este Tribunal debe establecer que la emisión de una
sentencia de vista que revoca la sentencia en primera instancia y que
dispone la apertura de un proceso de demolición de lo ilícitamente
construido (…), no puede ser considerado como una doble sanción.

a) Las decisiones que asume el Juez Constitucional, no constituyen

decisiones administrativas; sino decisiones de carácter
jurisdiccional.

b) Estamos ante bienes jurídicos distintos

17 La norma especial establece requisitos para las actividades relacionadas con ejecución de obras en
bienes inmuebles:
(…)
d) Las paralizaciones de obra y las demoliciones que ordene el INC, se ejecutaran por vía coactiva y
todo gasto que se irrogue será asumido por los infractores. La orden de paralización de obra o de
demolición a que se refiere esta ley, conlleva la obligación de los infractores de devolverla al estado
anterior de la agresión, salvo el caso de imposibilidad material demostrada, correspondiendo a dicha
entidad ejercer las acciones legales necesarias (…)
En: Tuero Ochoa, Karelin. Los delitos contra el Patrimonio Cultural: delimitación de los ámbitos de
responsabilidad penal y administrativa. Tesis PUCP. Lima 2013. P. 85

28
 c) Asimismo debemos señalar que la Inmobiliaria R&G SAC, presentó
demanda contenciosa administrativa contra la Resolución
Administrativa que inicia el procedimiento de desmontaje de la
construcción indebida. Este hecho coloca al acto administrativo en
un estado de incertidumbre, en la medida que eventualmente puede
ser declarada nula, por el órgano jurisdiccional

d) En esta medida, en consideración a la doctrina de los actos propios,

la Inmobiliaria R&G SAC, no puede beneficiarse de su propia
actuación.

Sobre el derecho de propiedad

9.48. Otro de los puntos sobre el que es necesario emitir pronunciamiento,

incide en establecer si en el caso se ha vulnerado el derecho
fundamental a la propiedad de la inmobiliaria R&G SAC, al disponer el
desmontaje de lo indebidamente construido. Esta construcción es
propiedad de la inmobiliaria R&G SAC. En este sentido, señala el
Tribunal Constitucional EXP. N.° 03258-2010-PA/TC:

Derecho de propiedad
2. El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha
relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad
económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de
derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la
propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación
del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-
social. De ahí que en el artículo 70.° de la Constitución se reconozca que el
“derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”.

3. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar
y disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función
social que le es propia. De ahí que el artículo 70.° de la Constitución precise
que el derecho de propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”. Y no
solo esto; además, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto
que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos.

4. En este orden de ideas, como ya este Tribunal lo ha señalado en la sentencia

recaída en el expediente N.º 05614-2007-PA/TC, el derecho de propiedad se
caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, en el sentido de
que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede
ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de
reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del
titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un
tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política.
9.49. El derecho a la propiedad, al igual que todo derecho constitucional, no
es un derecho absoluto. En esta medida, como refiere el Tribunal

29
 Constitucional, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos.

9.50. En este sentido, sin necesidad de efectuar ponderación alguna, debemos

establecer que el derecho de propiedad del demandante no puede ser
amparada en este proceso, en cuanto transgredió el Plan Maestro
Histórico del Cusco y su Reglamento (Ordenanza Municipal 115-MC)
que no permite edificaciones o construcciones de materiales de cemento
y fierro de más de 2 niveles o 9 metros de altura máxima en el Centro
Histórico, así como la Legislación sobre protección del Patrimonio
Cultural.

Sobre los litisconsortes necesarios

9.51. Finalmente, sobre la intervención de los litisconsortes necesarios que se

apersonaron al proceso, esencialmente en defensa de su derecho de
propiedad, coincido con los argumentos del Juez Gutiérrez Merino.

III. VOTO:

Por estas consideraciones, mi voto es de adhesión al voto del Juez Gutiérrez

Merino que:

1. DECLARA IMPROCEDENTE el pedido de incorporación al proceso solicitado por

Juan Jesús Salazar Chávez, como litisconsorte necesario activo.

2. REVOCA la Resolución N° 52 de fecha 27 de diciembre de 2018, obrante a fojas

1150 y siguientes; y, REFORMÁNDOLA;
a. Declarar INFUNDADA la pretensión respecto de: "Se ordene a la
Municipalidad Provincial del Cusco y al Ministerio de Cultura a través de la
Dirección Desconcentrada de Cusco, que cesen su omisión y adopten todas
las medidas necesarias que aseguren la protección y conservación del
patrimonio histórico y cultural que se encuentra en el inmueble en
construcción (único) ubicado en la Calle Saphy inmuebles N° 346, 386, 647,
704, 714, 740, dentro del Centro Histórico del Distrito y Provincia del Cusco".

b. FUNDADA la pretensión respecto de: "Que, a efectos de restituir la situación

de hecho y de derecho al estado anterior a la vulneración que sustenta esta
demanda, se ordene a la Dirección Desconcentrada de Cultura Cusco, la
apertura de un proceso de demolición de lo ilícitamente construido en el
citado inmueble, que altera y destruye en forma continua los muros

30
 arqueológicos prehispánicos, e incas existentes, violentado los parámetros
urbanísticos y distorsiona la armonía y configuración tipológica del Centro
Histórico del Cusco, procediendo conforme a la Ley General del Patrimonio
Ley N° 28296 y su reglamento Art. 35, el plan maestro del Centro Histórico
del Cusco".

c. E IMPROCEDENTE respecto de la pretensión de: "Que, se ordene a la

empresa Inmobiliaria R&G SAC se abstenga de realizar graves alteraciones y
destrucciones de muros incas y prehispánicos, así como abstenerse de seguir
construyendo edificaciones que alteren y destruyan el patrimonio cultural de
la nación, y que proceda a ejercer su propiedad de conformidad con las
normas nacionales e internacionales sobre protección al patrimonio cultural".

3. DEVOLVIERON los autos al juez de origen para la correspondiente ejecución de

la sentencia; pudiendo hacer uso de las facultades previstas por el artículo 82
del Código Procesal Civil.

WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO

Juez Superior

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