DERECHO INDÍGENA

1.- Antecedentes
El acceso a la justicia en condiciones de igualdad es uno de los pilares en una sociedad democrática.
Nuestro ordenamiento jurídico contempla que, en Chile, las personas tienen igualdad ante la ley y no pueden ser
objeto de discriminación fundada en factores de género, nacionalidad, raza, condición sexual, nivel educacional, etc.
Las violaciones de los derechos humanos que se configuran respecto de los pueblos/comunidades
indígenas están marcadas por la discriminación estructural (sistemática, como resultado de una situación de
exclusión social o de sometimiento de grupos vulnerables por otros) de la que son víctimas, dada por la
convergencia de pobreza, exclusión y elementos institucionales y culturales.
La CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) indica que los pueblos indígenas son de
los colectivos de la población más desfavorecidos, como resultado de complejos procesos sociales e históricos
iniciados hace más de 500 años y que fueron estableciendo prácticas discriminatorias hasta el presente.
Es habitual que el concepto de “indígena” se asocie al de “pobreza”. Según datos de la CEPAL, en el mundo
existen más de 5.000 grupos indígenas repartidos en unos 70 países. Son en total alrededor de 370 millones de
personas, lo que supone más de 5 % de la población global, de la cual un 15% vive en situación de pobreza.
El mayor porcentaje de población indígena en el mundo se encuentra en China y Asia Meridional, mientras
que en América Latina corresponde a un 8,3% de su población, y alcanzando sus mayores índices en países como
Bolivia, Guatemala, Perú y México [CEPAL - 2010]. En Chile, la población indígena sería de aprox. 1,8 millones de
personas que representaría al 11% de su población total.
Muchos pueblos indígenas se encuentran en peligro de desaparición física o cultural, motivo por el cual la
CEPAL alienta a los Estados a que sus políticas públicas: (1) Se basen en estándares de derechos de los pueblos
indígenas; (2) Incluyan sus perspectivas y aportes; (3) Consoliden mejoras en su bienestar, condiciones de vida,
participación política y derechos territoriales; (4) Fomenten la construcción de sociedades pluriculturales.

2.- Datos Estadísticos de Desarrollo

 Ser indígena equivale a ser pobre, no obstante tener mayor acceso a educación y/o capacitación.
 Los índices de pobreza son más altos en población indígena que entre el resto de la población.
 La Tasa de Desempleo de población indígena en algunos duplica o triplica la de población no indígena en
países desarrollados como Australia y Nueva Zelanda.
 Alrededor del 90% de los idiomas del mundo podrían desaparecer en los próximos 100 años, el cual es
hablado por apenas un 3% de la población mundial.
 El ingreso de los trabajadores indígenas promedia la mitad del ingreso de aquellos no indígenas en EEUU.
La mayor brecha de ingresos (entre indígenas y no indígenas) se produce en Bolivia.
  La esperanza de vida de los indígenas es unos 20 años inferior a la de personas no indígenas. La población
general ha ido aumentando su expectativa de vida debido al avance científico y médico, al cual la población
indígena tiene difícil acceso y por lo cual no ha podido extenderse a estos.
 Al año 1996, alrededor del 50% de la población indígena vivía en zonas rurales. Sin embargo, con el paso de
los años se ha producido un proceso migratorio a las urbes, y al año 2011 solo un 26,6% reside en zonas
rurales. // La población no indígena residente en zonas rurales, en cambio, se mantiene constante.
 En Chile, el mayor porcentaje de población indígena por región se encuentra en La Araucanía, Arica y
Parinacota y Los Lagos. No obstante, la mayor cantidad de personas indígenas se concentra en la RM.
 El porcentaje de personas indígenas que habla y entiende su idioma originario es reducido (inferior al 23% en
zonas rurales e inferior al 7% en zonas urbanas), debido principalmente a la política estatal integracionista de
inicios del 1900, que llevó a un ocultamiento/invisibilización.
 Si bien los índices de pobreza extrema en Chile son relativamente bajos, el porcentaje de indígenas (4,3%) es
considerablemente mayor al de no indígenas (2,7%). En general, la brecha entre ambos sectores ha ido en
constante disminución en los últimos 30 años.

3.- Conceptos
A. Pueblos Indígenas  Aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el país o una región geográfica
a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonia o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que conserven todo o parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales
y políticas, cualquiera sea su situación jurídica. // Se prefiere a “etnia” o “pueblo originario”.-
B. Derecho Indígena  Derechos de carácter colectivo que fundan su existencia en la protección y resguardo
de grupos humanos originarios de un territorio, posteriormente invadido y/o colonizado.
C. Derecho Internacional  Ordenamiento jurídico de la comunidad internacional  Normas jurídicas que rige
el comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y relaciones
mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes, para realizar la paz y cooperación internacional.
D. Naciones Unidas  Asociación de gobierno global que facilita la cooperación [paz, desarrollo, DDHH].
E. OIT  Organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de asuntos relativos al trabajo y
relaciones laborales. Tiene gobierno tripartito (gobierno/sindicatos/empleadores).
F. Convenio 169 OIT  Instrumento jurídico internacional, abierto para su ratificación, y que trata
específicamente de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, el cual sirve como herramienta para
estimular el diálogo participativo entre éstos y los estados (gobiernos) para mejorar su situación.
G. Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas  Documento sobre derechos humanos de los
pueblos indígenas, tales como vivir con dignidad, conservar y fortalecer sus propias instituciones, culturas y
tradiciones, y buscar su propio desarrollo.
Tras las guerras mundiales a principios del 1900, a la OIT se encarga diversos estudios sobre la realidad de los trabajadores. Se
demuestra que las peores condiciones laborales en la ruralidad se dan para los pertenecientes a pueblos indígenas, motivo por el cual
se dictan tratados como el que prohíbe el trabajo forzoso. En 1957 se dicta el Convenio 107, con una visión integracionista de las
personas indígenas. // El Convenio 169 de 1989 perfecciona lo anterior, con un catálogo más amplio de derechos no enfocados a
integrar, sino que a reconocer y fortalecer a los indígenas. // Ratificado por Chile en 2008.-
4.- Evolución Histórica
Se inicia en 1492, con el proceso de descubrimiento y conquista de América, con la llegada de Cristóbal
Colón, extendiéndose hasta el Siglo XVI con el decreto del Rey Felipe II que prohíbe actos de conquista, iniciándose
así una etapa denominada como de “pacificación”.
A modo general, la conquista finaliza con el movimiento iniciado en 1776 con la Independencia de los
Estados Unidos de Norteamérica, y el surgimiento de naciones soberanas en el continente.
La mayor parte de los Pueblos Indígenas de Chile se desarrolló con relativa independencia, unos de otros, a
lo largo de la historia. En algunos casos, podían establecerse relaciones comerciales, mientras que en otros tales
relaciones eran inexistentes debido a cuestiones geográficas, como es el caso de los Rapa Nui.

Periodo anterior de la Conquista a la consolidación de la República [1600 - 1881]

El proceso de invasión y expansión de la conquista obliga a la interacción de los pueblos indígenas, ya que
se veían expuestos a presiones tales como la apropiación de territorios, dominación política, servidumbre e
imposición cultural y religiosa. De ahí, que en muchas ocasiones respondieran de forma beligerante.
Se trató de un proyecto “civilizatorio”, de carácter religioso, y con un objeto económico y político en pro de
establecer la supremacía europea. Un proceso cargado de violencia en contra de quienes habitaban el continente
americano, quienes fueron objeto de innumerables matanzas bélicas y biológicas (introducción de enfermedades).
Se creó un sistema de clases y castas, en virtud del cual los indígenas quedan subordinados y sometidos al
servicio de encomiendas y trabajo forzado. Los pueblos indígenas establecieron relaciones con la Corona española y
llegaron a tener un reconocimiento como tales, si embargo, fueron objeto de represión.
Aquellos pueblos sometidos se vieron en la obligación de adaptarse para intentar sobrevivir a la cultura,
costumbre, religión y liderazgo que el colonizador les imponía, y no perder sus tradiciones en el proceso.
Las relaciones entre España y el Pueblo Mapuche estuvieron reguladas por los parlamentos, circunstancia
en que lograban ciertos acuerdos en pro de establecer condiciones de convivencia pacífica. En 1641 se suscribe el
Tratado de Quilín, reconociéndose frontera y autonomía del territorio mapuche entre los ríos Bío-Bío y Toltén.
Los criollos (descendientes de españoles, nacidos en América, a veces mestizos), se apropian del Estado
colonial e independizan de España, lo cual supuso además la unificación de la población y sin reconocer calidad
especial a la población indígena. Con el tiempo se eliminan los cacicazgos, perdiendo los indígenas a sus líderes y
representantes, generándose un proceso de exclusión y negación de lo indígena.
Durante el Siglo XIX se da un “proceso de civilización”, desconociéndose la existencia de pueblos indígenas
e incentivándose a fortalecer una elite de rasgos europeos, para lo cual se facilitó la inmigración de estos.
En 1861 surge la imagen de Orelie Antoine I, quien se autodenominado Rey de la Araucanía y de la
Patagonia, individuo que fue expulsado por el Estado chileno y encendió las alarmas respecto a la necesidad de
afianzar su territorio y ocupar La Araucanía.
Periodo de asimilación forzosa (1881 – 1931)
A finales del siglo XIX e inicios del siglo XX se produce la ocupación de la Araucanía; en 1888 se incorpora
la Isla de Pascua a la soberanía nacional (aunque pronto se entrega en concesión al francés Enrique Merlet y luego
a una empresa británica Williamson & Balfour ); y similar suerte corrió Tierra del Fuego, producto de lo cual se llevó a
cabo el genocidio (solapado, como “proceso de transculturación”) de los Selk’nam u Onas.
El proceso de chilenización, la anexión de nuevos territorios en el norte grande, tendió a la homogenización
cultural, cargado por la intolerancia, control desmesurado e imposición de costumbres ajenas a los Aimaras,
Quechuas y comunidades Atacameñas.
Se produce una brecha insalvable entre los habitantes de Santiago y los pobladores del sur del país. La
imagen sobre los Mapuches era la de un pueblo decadente, a vías de extinción, lo cual propició la Ocupación de la
Araucanía (1881) y el sometimiento de los indígenas a un régimen reduccional. Se aspiraba a lograr un desarrollo
económico de la zona mediante la ocupación de colonos extranjeros.
Pehuenches y Huilliches son rápidamente despojados de sus tierras mediante un proceso de compra
fraudulenta y apropiación forzada por parte de los chilenos, quienes fueron estableciendo sus haciendas. Entre 1824
y 1848 los Comisarios de Naciones entregaron a los Caciques Huilliches los denominados “Títulos de Comisario”
como una forma de contrarrestar las malas prácticas del último tiempo, reconociéndoles su posesión material y
dominio legal sobre los predios individualizados en dichos títulos.
Con la ocupación de la Araucanía queda claro que el territorio no se encontraba deshabitado (como se
pensaba en Santiago), surgiendo la idea de reducir las propiedades de los caciques y las familias mapuches, para
poder entregarlas en remate. Entre 1884 y 1929 se otorgan “Títulos de Merced” por parte del Estado, luego de que
los Mapuches perdieran gran parte de sus tierras.
Se efectuó además un proceso de radicación, en virtud del cual la “Comisión Radicadora de Indígenas”
otorgaba determinadas tierras a un Cacique. Sin embargo, en tal territorio se ubicaba también a diversas familias que
tenían sus propios jefes o caciques, transformándolas en dependientes de aquel cacique que tenía Título de Merced.
De un total de 5 millones de hectáreas (entre Arauco y Cautín), se les otorgaron menos de 500 mil, ya que la
Comisión exigía a los indígenas que acreditasen posesión según la cultura agrícola chilena (casas, huertas).
El proceso de constitución establecido por Ley en 1866 ordenaba deslindar los terrenos pertenecientes a los
indígenas a una comisión formada por 3 ingenieros designados por el Presidente de la República, quienes tenían
amplias facultades para resolver los asuntos que en dicho procedimiento se suscitaren. Se levantaba un plano
estableciendo los deslindes de cada propiedad asignada a un indígena o a una reducción, a quienes se les otorgaba
el correspondiente título de merced. Los terrenos no asignados (por no acreditarse posesión) serían considerados
como terrenos baldíos o estatales, disponibles para ser enajenados en subasta pública o para ser entregados en
concesión a colonos nacionales o extranjeros. // El periodo de radicación concluye entre 1927 y 1930, con las leyes
que autorizan la división de títulos de merced y suprime la Comisión Radicadora de Indígenas, respectivamente.
Periodo de Integración Frustrada (1931 – 1973)
Etapa marcada por el intento de integrar a los indígenas a la sociedad. Si bien se adoptan medidas para
evitar el exterminio físico de los pueblos, se comienza una etapa de exterminio cultural. Las políticas estatales tienen
por objeto que el indígena sea parte del “pueblo chileno”, para lograr una homogeneización cultural.
La Ley de Propiedad Austral (1925) excluye a los indígenas de poder acceder a terrenos que se estaban
entregando en colonización, señalando que estos continuarían rigiéndose por el proceso de radicación establecido.
No obstante, en 1930 se suprimen las Comisiones Radicadoras, y el nuevo texto de la ley de propiedad austral
considera la posibilidad de que los indígenas puedan acogerse a una u otra opción. Con todo, los mecanismos
establecidos y la necesidad de patrocinio no hicieron más que continuar excluyéndolos.
Tras el proceso de radicación, un quinto de las tierras otorgadas a Mapuches mediante títulos de merced
habían sido usurpadas por no indígenas, lo cual desencadena en una serie de movilizaciones de las comunidades
que demandaron al Estado su protección y devolución. En determinados sectores rurales, tales usurpaciones fueron
de manera violenta, lo cual conllevó a la represalia del pueblo mapuche para oponer resistencia y lograr conservar su
cultura, costumbres, cultos y lengua.
Queda a los Juzgados de Indios (1930) el conocer de las causas de usurpación de tierras, las solicitudes de
radicación, la división de comunidades mapuches (solicitada por 1/3 de miembros) y la venta de tierras mapuches.
La división de títulos de merced por parte de los Juzgados permitió que muchos retazos de títulos pasaran a
manos de particulares, disminuyéndose la cabida de tierras indígenas y dando origen a numerosos conflictos que se
mantienen hasta la actualidad. Además, debido a la expansión urbana (caso de Temuco, por ejemplo), se pierden
más de 2.800 hectáreas que representan unos 21 títulos de merced completos. Los indígenas solo podían recibir
terrenos en una sola comunidad, aun cuando figurasen en varios títulos de merced y sin perjuicio de los derechos
hereditarios que a estos correspondiera en otras comunidades, según su costumbre.
Al dividirse las comunidades y otorgarse títulos individuales de dominio se produjeron ventas fraudulentas,
bajo presión, arriendos trasformados en compras, entre otros, especialmente entre Arauco y el Malleco. Al año 1970,
la “Comisión de Restitución de Tierras Usurpadas” calculaba que unas 100 – 150 mil hectáreas se encontraban en
poder de particulares u ocupadas por fundos colindantes.
La Reforma Agraria iniciada bajo la administración de Frei Montalva y continuada con Allende tuvo
importantes implicancias, ya que un gran porcentaje de predios fueron expropiados en favor de comunidades
mapuche, incluyéndose asentamientos de reforma agraria y cooperativas campesinas. Los Centros de Reforma
Agraria apoyaron la tecnificación y desarrollo productivo de las tierras y su forestación. Con todo, las acciones
impulsadas por la autoridad no apuntaban a una reivindicación de carácter étnico-cultural, sino a un proyecto político
y económico de base socialista.
 Las políticas de integración del indígena a los modos de vida occidental conllevaron a la migración de una
importante parte de la población indígena de los sectores rurales hacia las urbes, pero lejos de lograrse su
integración, el proceso produjo situaciones de discriminación y marginalidad.

Historia Contemporánea (1973 – a la fecha)

En el norte del país, las “escuelas de concentración fronteriza” que tuvieron por objeto lograr la
castellanización de la población indígena, así como el nuevo Código de Aguas (1981), no hicieron más que agravar
la ya paupérrima situación de las comunidades Aimaras, Quechuas y Atacameñas. // En Rapa Nui se constituyen
formas más representativas de la población, como la creación del Consejo de Ancianos en 1983.
Se crean los “centros culturales mapuche”, apoyados por la Iglesia Católica. En el discurso mapuche se
observa una fuerte reafirmación étnica, mostrando su diferencia y distancia con otros movimientos sociales.
Durante el Gobierno de la Junta Militar, se inicia un proceso de Contrarreforma Agraria o de “regularización
de la propiedad”, en virtud del cual se parcelan los terrenos entregados a campesinos, devolviéndose total o
parcialmente terrenos expropiados en favor de comunidades mapuche a sus antiguos propietarios o revocándose su
expropiación
El proceso de división de las comunidades indígenas a partir de 1979 no respetó los “espacios comunes”
(bosques, veranadas) que son de suma importancia para la economía agraria mapuche, dificultándose el trabajo
comunal. Además, dado el crecimiento de la población mapuche en el reducido espacio de las hijuelas asignadas e
inscritas no hizo más que propiciar la migración del campo a la ciudad. La nueva normativa legal, además, no
prohibía el arrendamiento de las propiedades de indígenas lo cual generó una explosión del sistema de
arrendamiento a 99 años. Por otra parte, se incentivó legalmente a que se efectuare un proceso de división de las
hijuelas resultantes mediante la concesión de ciertas franquicias y exenciones tributarias, así como la concesión de
créditos individuales para “pequeños” empresarios agrícolas.
Entre 1979 y 1989 hay un gran movimiento indígena en toda Latinoamérica para articularse a objeto de
lograr el reconocimiento como pueblo indígena y lograr procesos autonómicos. En 1989, en el proceso de campaña
de Patricio Aylwin se celebra el Acuerdo de Nueva Imperial, el cual se comprometía a que, de resultar electo, se
llevaría a efecto: (A) Dictación de una Ley Indígena; (B) Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas; y
(C) Ratificación del Convenio 169 de la OIT.
La Ley Indígena N° 19.253 se promulga en 1993, y el Convenio 169 de la OIT se ratifica en 2008, tras 17
años de tramitación en el Congreso. En 2007 suscribe la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU).
En 2001 se crea la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, bajo el Gobierno de Ricardo Lagos,
conformada por dirigentes indígenas, actores políticos y académicos, y a objeto de descomprimir el mal ambiente
que se estaba generando desde los últimos años.
En 2008 se dicta la Ley N°20.299 crea el Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios, cuya génesis fue
impulsada por el pueblo Lafquenche.
5.- Emergencia Indígena en Latinoamérica (segunda etapa)
La Emergencia Indígena está dada por la presencia de nuevas identidades y expresiones étnicas,
demandas y reclamos de las poblaciones indígenas. Su segunda fase está fuertemente marcada por la experiencia
del gobierno de Evo Morales en Bolivia y la llegada a los municipios de líderes de organizaciones indígenas en
distintos países de la región, planteándose la posibilidad de ser miembro de pueblos indígenas sin que ello implique
restarles plena pertenencia a la comunidad nacional.

Origen.-
La conmemoración del Quinto Centenario del descubrimiento de América se transformó en símbolo de
resistencia y reconstrucción de identidad étnica. En Ecuador se produce un “Levantamiento Indígena” (1991) que
transformó el cuadro sociopolítico del país. En 1994, el “Levantamiento de Chiapas” en México pone el asunto de la
reivindicación ética en el centro del debate.
En los años siguientes, Colombia realiza un reconocimiento constitucional de los indígenas, marcándose
una tendencia para los demás países latinoamericanos, dado que existe una preocupación manifiesta de los Estados
acerca de la importancia de los sectores sociales indígena y afrodescendiente. Durante la década del noventa, el
Convenio 169 de la OIT fue ratificado por muchos países. En 2007, se adopta en Asamblea de la ONU la
Declaración Internacional de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Transformación de las Demandas.-

El inicio de la Emergencia Indígena estuvo marcado por la demanda de autonomía, y veían en la conquista
de niveles altos de gobierno la posibilidad de ejercer sus derechos a la autodeterminación política, económica y
cultural, sirviendo de modelo el caso de los Inuit (Skimo) en Groenlandia, y si que ello implique su independencia ni
romper con la soberanía nacional.
En lo que respecta a la demanda de autonomía, en los noventas hubo mucha influencia de la situación
ocurrida en los países nórdicos, Australia o Nueva Zelanda. No obstante, no se tuvo en consideración inicial las
grandes diferencias entre los procesos de colonización y conquista ocurridos en dichos territorios y entre lo sucedido
en América Latina. En tales países, no hubo mestizaje (o de haberlo, fue reducido) y las poblaciones indígenas se
fueron refugiándose en territorios de difícil acceso, aislados de otros pueblos y de los blancos colonizadores. En
nuestra región, en cambio, se producen situaciones de convivencia multiétnica en un mismo territorio. Lo anterior,
conllevó a una revisión del concepto de autonomía.

Primer Ciclo de Emergencia Indígena.-

Inició en los años ochenta, y con apogeo en los noventa (Ecuador, México). Muchos de los movimientos
indígenas fracasaron en la consecución de objetivos inmediatos o demandas específicas, no obstante logran resituar
la cuestión étnica en la región latinoamericana.
El Pueblo Indio.-
Los estados nacional-populares intentaron afirmar una ciudadanía única, de carácter nacional, relegando las
dimensiones étnicas a un segundo plano o de “folklore”. Con la reforma agraria en Chile, por ejemplo, los indígenas
eran reconocidos en su calidad de ciudadanos rurales o campesinos.
Producto de los movimientos indígenas, en Bolivia se pasó de “campesinos” a “indígenas”, convirtiéndose
en porción minoritaria y particular del pueblo nacional, y su reivindicación fue la autonomía. Con el tiempo, la noción
de etnicidad ha ido ampliándose y derribando fronteras ya que solo refería a aquellos que habitaban en comunidades
indígenas y dejaba de lado al sector mayoritario de indígenas que habitaba en las ciudades. Se construye así el
concepto de “Pueblo Indio” que abarca a los habitantes de un territorio etnizado en donde mestizos e indios de
comunidades se sienten parte de la identidad indígena. Más tarde, el Estado se etnifica y se transforma en
instrumento de su propio desarrollo y liberación.

Conflicto Étnico.-
En Bolivia se amplían las fronteras étnicas a todo el “territorio etnizado” (Altiplano), dejando fuera a los
grupos o territorios que no aceptan la etnización de la ciudadanía nacional, generando un conflicto. Hoy, quienes
piden autonomía son los no indígenas que se sienten fuera del estado etnizado de Bolivia.
En la comuna de Saavedra, año 2000, resulta electo un alcalde mapuche quien reivindica la etnicidad como
parte constitutiva del territorio. Se estima que un 80% de la población es mapuche, pero hasta esa fecha los alcaldes
habían sido no indígenas. Los grupos desplazados del poder actúan con violencia, por tanto el siguiente alcalde
electo (también mapuche) modera el discurso étnico para hacerlo más incluyente.

Usos de la Etnicidad.-
A mediados del siglo XX la etnicidad se circunscribía a “regiones de refugio”, habitando lugares apartados,
de difícil acceso, en los cuales mantenían sus costumbres y lengua, y en situación de pobreza. Con el paso de las
décadas se produce un fenómeno migratorio de zonas rurales a la urbe.

El Alto de La Paz.-
Ciudad aimara en La Paz, cuyo mercado es el más grande de Bolivia, en la cual se habla castellano y
aimara, y en donde convergen las concepciones urbana y rural. En ella se han producido además las mayores
movilizaciones que han llevado a algunos gobernantes a deponer su cargo.

Reinterpretación Urbana de las Culturas.-

Los indígenas que viajan a la urbe llevan consigo su cultura. La etnicidad de hoy no es la antigua cultura
campesina, sino la reinterpretación de las culturas e identidades indígenas tradicionales a partir de la vida en un
espacio de multiculturalidad. Dicha reinterpretación vuelve al campo, se reconstruye y rediseña. Y así… La
integración a la vida urbana no tiene que implicar el perder la cultura de la comunidad, la invisibilización del indígena.
 La segunda fase del ciclo de emergencia indígena plantea el desafío de construir una nueva forma de
ciudadanía indígena. Los indígenas no tendrían por qué, cuando son mayoría nacional o local, dejar el poder estatal
al colonialista y marginarse en un falso y poco eficiente concepto de autonomía en una suerte de auto-apartheid.

LEY N° 19.253 ESTABLECE NORMAS SOBRE PROTECCIÓN, FOMENTO Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS
Y CREA LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA

ARTÍCULO 1° - PRINCIPIOS GENERALES ¿Qué son los Pueblos Indígenas? ¿Cuales son?
El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que
existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales
propias, siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.
Se reconoce como principales etnias indígenas: (a) Mapuche; (b) Aimara; (c) Rapa Nui; (d) Comunidades
Atacameñas; (e) Quechuas; (f) Collas; (g) Diaguitas; (h) Kawashkar o Alacalufe; (i) Yámana o Yagán.
[***] Inciso Final: Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus
instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades,
adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada
explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. // Fin: Equilibrio entre indígenas y no indígenas

ARTÍCULO 2° - CALIDAD DE INDÍGENAS

Para efectos legales, se consideran indígenas las personas de nacionalidad chilena:
a) Que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive adoptiva.
Se entiende por “hijos de padre o madre indígena” a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el Art. 12 N° 1 y 2 de la Ley Indígena.
b) Que sean descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo
menos un apellido indígena. // Apellido no indígena será considerado como tal si se acredita procedencia
indígena por tres generaciones.-
c) Que (1) mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tal la práctica de formas
de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual; ó (2) cuyo cónyuge sea indígena.
En ambos casos, además, deben autoidentificarse como indígenas  Participación activa en actividades
comunitarias, acreditado con la firma del presidente de la comunidad. La Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena (CONADI) levanta informe respecto de su participación y certificará dicha calidad, si
procede (medio de publicidad). // El certificado emitido puede ser impugnado por terceros interesados; y si
se deniega su emisión es reclamable ante Juzgado de Letras.

Art. 7°.- Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales en todo lo que no se oponga a la
moral, buenas costumbres y orden público. // El Estado tiene el deber de promover las culturas indígenas, que forman parte del patrimonio nacional.
Art. 8°.- Se considera falta la discriminación manifiesta e intencionada contra los indígenas, en razón de su origen y cultura. // Sanción: Multa 1 a 5 IMM
ARTÍCULO 9° - COMUNIDAD INDÍGENA
Para efectos legales, corresponde a toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia
indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
a) Provengan de un mismo tronco familiar;
b) Reconozcan una jefatura tradicional;
c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común; y
d) Provengan de un mismo poblado antiguo.

[***] Respecto al procedimiento de constitución, asimila la constitución de una Comunidad Indígena al de una Junta
de Vecinos. El error es tratar de colocar una estructura occidental/administrativa a una cultura tradicional y distinta.

ARTÍCULO 10° - CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD INDÍGENA

 La constitución se acuerda en Asamblea celebrada ate notario, oficial de registro civil o secretario municipal.
 En asamblea se aprueban estatutos de la organización y se elige directiva. De todo acuerdo se levanta Acta,
incluyendo nómina e individualización de los miembros de la comunidad mayores de edad que concurrieron,
así como los integrantes de sus grupos familiares.
 Se entiende constituida con la concurrencia de a lo menos 1/3 de indígenas mayores de edad con derecho a
afiliarse a ella. Con todo, se requiere un mínimo de 10 miembros mayores de edad.
 Copia autorizada del Acta de Constitución se deposita en Subdirección Nacional, Dirección Regional u Oficina
de Asuntos Indígenas de la CONADI, dentro del plazo de 30 días desde fecha de la asamblea. La inscripción
se practica en el Registro de Comunidades Indígenas, y se informa a la Municipalidad respectiva. // Se
entiende que la Comunidad tiene personalidad jurídica desde el deposito del acta constitutiva.
La CONADI no puede negarse al registro de una Comunidad Indígena. Sin embargo, puede objetar la
constitución si dentro de 30 días del depósito no se cumple con demás formalidades legales y reglamentarias para
aprobación de sus estatutos, notificando por carta certificada al presidente del directorio. La Comunidad debe
subsanar dentro de 20 días de recibida dicha carta, bajo sanción de caducar su personalidad jurídica por el solo
ministerio de la ley.

ARTÍCULO 12° - SON TIERRAS INDÍGENAS:

1) Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión
provenientes de los siguientes títulos:
(a) Títulos de Comisario (1823)  Cuyas delimitaciones no eran muy claras, muchos otorgados en Chiloé.
(b) Títulos de Merced (1866 / 1873 / 1883)  Otorgados entre el Bio-Bio y Los Lagos.
(c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a determinadas leyes y decretos

Elemento Personal  Que se trate de persona natural o comunidad indígena

Elemento Material/Real  Que provenga de uno de los mencionados títulos
Vinculación -- > Que actualmente ocupen las tierras en propiedad o posesión
 (d) Otras formas usadas por el Estado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras indígenas, como el
DL 2.695 de 1979 que regulariza la posesión de la pequeña propiedad raíz; y
(e) Aquellas que beneficiarios indígenas de las leyes 15.020 y 16.640 (reforma agraria), ubicados en las
regiones VIII, IX y X, inscriban en Registro de Tierras Indígenas y que constituyan “agrupaciones indígenas
homogéneas” calificadas como tal por la CONADI.

AGRUPACIÓN INDÍGENA HOMOGÉNEA: Conjunto de agrupaciones indígenas, comunidades, familias u otros

pertenecientes a un mismo pueblo, que comparten ciertos territorios y, además, comparten el desarrollo de
actividades en conjunto (rogativas, wetripantu, etc.) o de rasgos propios comunitarios.

2) Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa
nui, atacameñas, quechuas, collas, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos sean inscritos en el
Registro de Tierras Indígenas, a solicitud de sus titulares.

OCUPACIÓN HISTÓRICA: Arraigo en un territorio por parte de varias generaciones y un desarrollo cultural,
tradicional o económico asociado a dicho territorio.

3) Aquellas que, proviniendo de títulos y modos referidos en los numerales 1 y 2, se declaren a futuro
pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.
4) Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado [adquiridas, por ejemplo, por
Art. 20 letra b) de Ley Indígena].

[***] Las tierras indígenas están exentas del pago de contribuciones territoriales.

ARTÍCULO 13° - PROTECCIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS

Por exigirlo el interés nacional, gozan de protección legal, no pudiendo ser enajenadas, embargadas,
Sanción por incumplimiento: Nulidad Absoluta

gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
Excepción  Se permite gravarlas previa autorización de la CONADI. // Tal gravamen NO puede
comprender la casa-habitación de la familia y el terreno necesario para su subsistencia.
[***] En la práctica la CONADI poco autoriza gravámenes. Además, al no poder ser embargadas no son de
interés de las instituciones bancarias.
Las tierras indígenas cuyo titular sea una Comunidad NO pueden ser arrendadas, dadas en comodato ni
cedidas a terceros en uso, goce o administración.
Las tierras indígenas cuyo titular sea una persona natural podrán serlo por un plazo no superior a 5 años.
Además, con autorización de la CONADI podrán permutarse tierras indígenas por tierras no indígenas de similar
valor comercial, en cuyo caso se consideran como indígenas las segundas y se desafectarán las primeras.
 Función del Registro: Publicidad y Prueba de la calidad
“indígena”, no su propiedad ni posesión.
ARTÍCULO 15° - REGISTRO PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS
CONADI mantiene registro público en el cual se inscriben todas las tierras indígenas a que alude el art. 12°.
La inscripción acredita calidad de tierra indígena, pudiendo ser denegada por resolución fundada de la Corporación.
Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro Público de Tierras Indígenas, en plazo de 30
días, una copia de las inscripciones que realice y recaigan sobre actos o contratos señalados en artículo 13.
Copia de Títulos de Merced y Títulos de Comisario son otorgados gratuitamente por el Archivo General de
Asuntos Indígenas, para su inscripción en el registro público.

ARTÍCULO 16° - DIVISIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS

Por regla general, las tierras indígenas no se pueden subdividir.
Excepcionalmente, la división de tierras indígenas provenientes de títulos de merced debe ser solicitada al
Juez competente por mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ella.
Sin forma de juicio y previo informe de la CONADI, el Juez procede a dividir el título común entregando a
cada indígena lo que corresponda de conformidad al derecho consuetudinario y, en subsidio, la ley común.

La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con
la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o
atenuante de responsabilidad. // Podrá probarse por todos los medios que franquea la ley, especialmente por informe pericial de la CONADI.

Excepcionalísimamente, en casos calificados un titular de derechos hereditarios residente puede solicitar la

adjudicación de su porción o goce, sin que signifique división del resto del título común, adjudicación que importa la
extinción de sus derechos hereditarios en el título común restante, y la extinción de derechos de la comunidad
hereditaria respecto de la porción o goce adjudicada.

ARTÍCULO 17° -
Tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de comunidades de conformidad al DL 2568, y
las subdivisiones de comunidades de hecho practicadas de acuerdo a la ley indígena, son indivisibles aun en caso
de sucesión por causa de muerte. Excepcionalmente, podrán dividirse y enajenar para construir locales religiosos,
sociales o deportivos, con autorización de la CONADI.
Previo informe de la CONADI y habiendo motivos calificados, el Juez podrá autorizar la subdivisión por
resolución fundada, siempre que no resulten lotes inferiores a 3 hectáreas (resolución que deniega es apelable).
Excepcionalmente, titulares de dominio podrá constituir derechos reales de uso sobre porciones de su
propiedad en favor de ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y de los colaterales por
consanguinidad hasta segundo grado inclusive  con objeto exclusivo de permitir a estos su acceso a programas
habitacionales destinados al sector rural. // El derecho real constituido solo es transmisible al cónyuge o quien
hubiere constituido posesión notaria de estado civil de tal.
Art. 18°.- Sucesión de tierras indígenas individuales se sujeta a normas de
derecho común, con limitaciones de ley indígena. Sucesión de tierras
comunitarias se rige por la costumbre de cada etnia, y en subsidio por ley
común.
ARTÍCULO 20° - FONDO PARA TIERRAS Y AGUAS INDÍGENAS
A través del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, la CONADI, para efectos de cumplir los mandatos legales
en cuanto a la ampliación y restitución de tierras indígenas, podrá:
a) Otorgar subsidios para la adquisición de tierras por personas, comunidades indígenas o parte de estas,
cuando la superficie de tierras de la respectiva comunidad sea insuficiente. // NO las asociaciones
indígenas
Se otorga un puntaje de postulación individual en base al ahorro previo, situación socio-económica y grupo
familiar. En caso de las comunidades el puntaje depende además del número de asociados y antigüedad.
b) Financiar mecanismos de solución de conflictos relativos a tierras indígenas, cumplimiento de resoluciones
judiciales y extrajudiciales, o relativos a tierras provenientes de algún título de art. 12 N°1.
c) Financiar constitución, regularización o compra de derechos de agua.

CASO UBILLA: CRISTOBAL CARMONA

El informe emitido por la CONADI concluye que la tierra en cuestión no sería indígena en atención a tres
premisas: (a) Que la expresión “actualmente ocupan” señalada en Art. 12 N° de la Ley indígena refiere al momento
de revisión del título; (b) Que la adjudicación de tierra indígena a persona no indígena es legal; y (c) Que la
adjudicación es una forma legal de “desafectar” tierra indígena. Por tanto, la tierra habría perdido su calidad indígena
al momento de su adjudicación a la Sra. Moris en el año 2008, tras la liquidación de la sociedad conyugal.
En primer lugar, Cristóbal Carmona hace hincapié en el hecho que la Corte Suprema, así como la doctrina
mayoritaria, considera que la expresión “actualmente ocupan” refiere a la época de entrada en vigencia de la ley
indígena, el 05/10/1993.
En segundo término, que el único mecanismo contemplado en la ley para “desafectar” tierra indígena es la
permuta, ya que esta no provoca un detrimento territorial toda vez que la tierra no indígena por la cual se permuta es
de valor comercial similar y adquiere la calidad de indígena. Además, estima que las formas de desafectación deben
interpretarse de manera restrictiva a fin de no contravenir el deber de tutela y respeto por parte del Estado y la
sociedad en general por las tierras indígenas, dada su importancia para las culturas y valores de los pueblos.

CASO UBILLA: MARÍA SARA RODRÍGUEZ

A.- Tierras Indígenas, Registro de Tierras Indígenas y Afectación
La afectación de tierras se produce por su inscripción en el Registro Público de Tierras Indígenas, el cual
puede darse: (a) Voluntariamente, como es el caso del Art. 12 N°1 letra 3) tratándose de beneficiarios por
determinadas leyes como la de reforma agraria en las regiones VIII, IX y X, que se inscriban en dicho registro y
constituyan agrupaciones indígenas homogéneas; o el caso del Art. 12 N°2 respecto a casos de ocupación o
posesión histórica por parte de personas o comunidades cuyo derechos inscriban en el Registro, a solicitud de estos;
(b) Por efecto de resolución judicial, como el caso del Art. 12 N°3; (c) Por el solo ministerio de la ley, demás casos.
B.- Limitaciones y Restricciones
 No pueden ser embargadas, enajenadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia.
 No pueden ser gravadas sin autorización previa de la CONADI, y siempre que el gravamen no afecte la
casa-habitación familiar ni el terreno necesario para subsistir.
 Tierras indígenas pertenecientes a comunidades no pueden arrendarse ni darse en comodato, ni cederse
en uso, goce o administración. // Las pertenecientes a personas naturales indígenas pueden ser objeto de
los actos señalados, por plazo de hasta 5 años.
 Tierras indígenas pertenecientes a personas naturales pueden permutarse por otras de igual valor
comercial, con autorización de la CONADI. // Para este caso de reconoce expresamente la afectación de
una y la desafectación de otra.
[*] La doctrina chilena considera que las leyes prohibitivas y restrictivas no admiten una interpretación
extensiva a casos no considerados expresamente en ella. Por tanto, los actos y contratos no considerados
en esta lista quedan entregados a entera voluntad de las partes plenamente capaces.
[**] Entre los casos de actos lícitos, no prohibidos, está la separación de bienes y posterior liquidación
mediante adjudicación. La adjudicación entre propietarios proindiviso no constituye enajenación.

C.- Formas de Desafectación

La desafectación no es un acto administrativo de la autoridad, sino el efecto que produce un contrato
traslaticio de dominio (permuta) autorizado por la CONADI.
Como la ley no responde expresamente si es o no posible desafectar tierra indígena por actos o contratos
distintos a una permuta autorizada, corresponde interpretar la ley:
 El principio general de la propiedad en Chile es que está permitida su libre circulación. Solo una ley de
quorum calificado puede establecer limitaciones o restricciones para adquirir el dominio de bienes [Art. 19
N°23 CPR].
 Las restricciones y limitaciones deben interpretarse restrictivamente, y la ley contempla expresamente solo
un caso en que la propiedad queda desafectada automáticamente, debiendo concluirse que otros casos de
transferencia por un título lícito debiera producir el mismo efecto.
 El título de adjudicación radica en persona no indígena lo que antes tenía proindiviso con persona indígena,
y corresponde a un título declarativo lícito (no constitutivo).

D.- ¿Se adquiere calidad indígena por vínculo matrimonial?

 El matrimonio no comunica la calidad indígena a persona no indígena, sino que se requiere que esta última
además se autoidentifique como tal para cumplir con la hipótesis del Art. 2° letra c). La ley no exige forma solemne
para expresar la autoidentificación, pero si exige prueba.
Quien pretenda la invalidación de venta de un terreno efectuada por persona no indígena, autoidentificada
como indígena por matrimonio con indígena, debe probar este hecho en juicio mediante alguno de los medios
legales de prueba (instrumentos, testigos, informe de peritos, confesión de parte, inspección tribunal, presunciones).
Todo aquel que atribuyéndose la calidad de indígena sin serlo obtenga beneficio económico consagrado por
ley sólo a los indígenas será castigado con penas por delito de estafa u otras defraudaciones  Exención del
impuesto territorial es un beneficio legal sólo para indígenas en relación a sus tierras.
[***] María Rodríguez estima que la vendedora (Sra. Moris) no parece revelar autoidentificación con la etnia
indígena de su marido, ni por tanto sujeta al estatuto especial de la ley indígena. Por tanto, el contrato de
compraventa se produciría entre dos personas no indígenas, regidos por la ley común.

E.- Adjudicación no es Enajenación

La vendedora no indígena adquiere por adjudicación en liquidación de sociedad conyugal con marido
indígena el terreno que posteriormente subdivide y vende.
Adjudicación es el acto por el que se entrega a cada uno de los indivisarios un bien determinado que
equivale a los derechos que le correspondían en su cuota-parte de la indivisión o comunidad. Por tanto, radica en un
individuo el dominio exclusivo de un bien que antes tenía en copropiedad. Constituye título declarativo de dominio.
Enajenación, en cambio, consiste en hacer ajena cosa que antes era propia. Implica una transferencia de
dominio mediante alguno de los títulos a los que la ley atribuye efecto traslaticio de dominio.
La adjudicación NO es enajenación de la comunidad al comunero, por lo cual es posible adjudicarse bienes
embargados o litigiosos y el adjudicatario no deudor puede pedir se levante el embargo o prohibición sobre aquello
que con posterior a la división corresponde a su dominio exclusivo.
Dado que en Chile todas las personas son iguales ante la ley, y que por ende no existen impedimentos
especiales relativos al contrato de matrimonio entre indígenas y no indígenas, estos pueden acogerse a cualquiera
de los regímenes matrimoniales vigentes. Al respecto, nada impide que habiéndose acogido al régimen matrimonial
de sociedad conyugal los cónyuges opten por sustituirlo con posterioridad al régimen de separación total de bienes,
sin que se termine el matrimonio, y formando entre los cónyuges un estado de indivisión en el que ambos son
copropietarios en partes iguales, procediendo posteriormente a su liquidación y adjudicación.