Apuntes Derecho Administrativo II - Raúl Letelier

Segundo Semestre
2018
Derecho
Administrativo
II: Control
Administrativo
Raúl Letelier W.
[email protected]
Vicente Esteban Bustos Sanchez

UNIVERSIDAD DE CHILE
Derecho Administrativo II
Apuntes de clase
Objetivos generales
 El curso tiene por finalidad el estudio del sistema general de

control administrativo y el estudio de los distintos modelos de
responsabilidad del Estado.
 El propósito del curso es explicar la manera en que se ha
construido el sistema de control administrativo en el sistema
institucional chileno, además de estudiar la manera en que ha
evolucionado el sistema de responsabilidad del Estado.
 En este curso los análisis se realizarán sobre la base de discusión
de casos y tendencias doctrinales y jurisprudenciales.
 Los objetivos específicos del curso son:
o 1) Conocer los criterios sobre los cuales la jurisprudencia ha
construido los títulos de imputación de responsabilidad del
Estado.
o 2) Identificar los principales criterios de esa evolución,
especialmente del modo en que ha concebido la falta de
servicio.
o 3) Estudiar los criterios recurrentes que se han estado
discutiendo tanto en la Corte Suprema sobre estos aspectos.
o 4) Conocer las principales consecuencias de utilizar la
responsabilidad del Estado como medio de control de la
actividad administrativa.
Metodología
 Las clases exigen el análisis de decisiones judiciales o escritos
forenses para cada sesión, los que son respaldados con acotadas
lecturas. La lectura de estos será obligatoria para quienes asistan.
 Es del todo recomendable que los alumnos porten consigo el
material de cada clase, ya sea en forma física o digital.
Controles y ponderación
 Un control (50%)
 Examen (50%)
 Los alumnos que por cualquier motivo no rindan el control
acumularán aquella ponderación a la nota del examen.
Segundo Semestre 2018

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Apuntes de clase
Clase 1 / 11 de septiembre
El control administrativo
Análisis del decreto de Educación - Revisión de matriz de ilegalidad
Vicios externos
 En términos de competencia, tanto en ordenar la
investigación, detener y buscar detener, exonerar, no son
facultades propias del Ministro de Educación.
 Sobre la forma, no queda ni siquiera claro a qué corresponde
(Es relevante para efectos de impugnación).
 Sobre procedimiento, se debería hacer en el contexto de un
sumario administrativo. No permitiría algo así la Ley 19.880;
por la contradictoriedad, derechos de interesados en la
misma, entre otros elementos.
Vicios internos
 Es pura facticidad. No se invocan normas (vistos) para
sustentar actuar.
 Ilegalidad de los hechos. “Situaciones anormales”.
Descripción de hechos tomadas de esa forma.
 Desviación de poder, hoy sabemos esto. Derechos procesales
son fictos, porque hay una decisión previa adoptada:
Garantías de papel, apariencia de legalidad.
Comentarios generales del curso
 Esto es Derecho Administrativo II, focalizado en el tema del
control, centrándose en el de tipo judicial.
 La administración actúa a través de actos administrativos o a
través de hechos. El medio de un hospital publica que decide
realizar determinada operación, es solo un hecho, no un acto
administrativo. La administración toma decisiones y actúa, en
ciertos casos, solo sobre situaciones de hecho.

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Apuntes de clase
 Actos: Sabemos cómo se forman estos AA. Su construcción

simplificada es por medio de un procedimiento
administrativo, que contempla distintos actos (a veces es
por medio de un solo acto), denominado actos trámite y el
final denominado acto terminal (este fue el esquema que
vimos en clases).
o Pueden interponerse los recursos administrativos.
o El AA divide el procedimiento administrativo del proceso
contencioso administrativo, lo que puede hacer un juez
en dicho lugar.
 Hechos: Se toman decisiones de este tipo también.
o Es ir en un avión de la FACH y el avión cae. Detrás de
eso no hay un AA necesariamente (puede haberlo, que
diga que vuelo tiene que hacerse).
o El médico del hospital pública que decide operar una
carótida en vez de la otra.
 En este curso veremos el control a los actos y a los
hechos, es decir, a la decisión de un órgano jurisdiccional
que los va a evaluar y tomar decisiones.
o Por ejemplo: El decreto de educación. Hoy recurriríamos
a un recurso de protección ¿Qué decisión tomaría la
corte? Acogería el recurso, y anularía el acto. En el
fondo, lo que hay es dejar sin efecto el acto.
o ¿Qué haría para dejarlo sin efecto? Haría el mismo
análisis de las legalidades del acto. Es decir, evaluaría
la legalidad de este.
o Fíjense que la autoridad administrativa debería haber
hecho el análisis de legalidad (para eso, órganos
públicos hoy contratan abogados para que los asesores
en esta materia).
 Lo mismo ocurre respecto de los hechos, donde se evalúa lo
hecho por la administración ¿Es legal? ¿Está de acuerdo con
estándares? La decisión ¿es correcta y reglamentariamente
acorde a dichos estándares?
o Si se pide tratamiento y administración la rechaza. Eso
es probable que esté en el AA ¿Las calificaciones
jurídicas son correctas?
o Todo es evaluación

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Apuntes de clase
 ¿Qué acciones servirán para evaluar actos administrativos?

Distintos tribunales revisarán por medio de1:
o Recurso de protección.
o Acciones contencioso – administrativas
especiales. Se encuentran en leyes especiales,
señalando formas de impugnación judicial.
 Ejemplo: Decisiones de Superintendencia de
Salud, Servicios Sanitarios, Comisión del Mercado
Financiero, resoluciones municipales, entre otros.
 Aquí tenemos muchos tribunales: Tribunal
ambiental, de compras públicas, de defensa de la
libre competencia.
o Nulidad de Derecho Público. Acción de impugnación
general. Recipiente donde caben todos a falta de norma
especial. Se tramita por medio de un juicio de hacienda.
o Amparo. Solo nos enfocaremos en el amparo
económico2.
o Acción de inconstitucionalidad de Decretos
Supremos – Conoce Tribunal Constitucional. En general
ex post (para los reglamentos y leyes), para algunas
leyes ex ante. Un ejemplo es el reglamento respecto de
la regulación de la píldora del día después.
o Reclamación de nacionalidad.
 ¿Cómo evalúan hechos los tribunales?
o Acción de indemnización de perjuicios. Se busca un
determinado monto pecuario.
 ¿Cómo será el razonamiento del tribunal?
Evaluación de daños, si a este respecto la
administración actúa de forma correcta o
incorrecta.
 Revisar la causalidad entre las ilegalidades e
incorrecciones de la falta de la ley. El tribunal
evaluará qué hicieron los pilotos del CAZA 212
¿Estaba de acuerdo con los planes de navegación?
3
1
.
2
También se considera en materia penal, pero no se verá en el curso.
3
http://www.t13.cl/noticia/nacional/casa-212-justicia-condena-al-estado-pagar-mil-millones-pesos-familia-
de-victimas

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Apuntes de clase
 Se toman decisiones que se asumen correctas. Lo

relevante es que es la AP que está tomando
decisiones públicas ¿Decisión tomada fue la que
correspondió tomar?
 SHOA e intendente Tohá. Se evalúa lo correcto de
la decisión de avisar que no había riesgo de
tsunami.4
 En el conocimiento de una acción indemnizatoria,
de lo que se trata es de una forma de reevaluar
las decisiones de la administración, someter
decisiones nuevamente a un estándar de
corrección. En el fondo hay control.
 Estos estándares pueden estar en leyes,
reglamentos, protocolos, entre otros.
 Ejemplo: ¿La administración hizo lo correcto?
¿Tomó la decisión que correspondía tomar?
o Acciones prestacionales – Acciones en las cuáles se
demanda a la administración para que me dé/preste
algo.
 Por ejemplo, que me dé un medicamento. Caso de
enfermos lisosomales. Personas que viven en la
Legua que le piden a la AP ciertas cuestiones, pero
se pide recurso de protección para que se
implemente un plan de contingencia.
 Puede tener la forma de una acción de nulidad de
derecho público.
 ¿Dónde está la evaluación? La falta, omisión.
 Ejemplo: La Legua, se solicita que se actúe en
torno a un determinado asunto, como la falta de
un plan de seguridad.
o Acciones de mera certeza – Se solicita al tribunal que
se dé certidumbre acerca de una interpretación del
derecho, que el derecho es interpretado de una
determinada manera.
 Por ejemplo: Banco Estado le dice a CGR que no
puede fiscalizar sus cuentas, quedando sujeta a
4
https://www.24horas.cl/nacional/article2000287.ece/BINARY/TSUNAMI%2022%20CIVIL%20DE
%20SANTIAGO.pdf

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Apuntes de clase
otras entidades. Se acude a los tribunales para

que se determine si la CGR es competente o no.
 ¿Es correcto que los jueces reevalúen todo? ¿Qué otra opción
queda? Tener cierta deferencia con la administración.
 Esto es lo que vamos a ver este semestre: Formas de control,
enfocándonos principalmente en las más relevantes.
Potestades regladas y potestades discrecionales
Clasificaciones de mecanismos para regular (definición de
criterios)
 El legislador produce leyes. Las produce porque hay
problemas que tenemos que solucionar.
o Ese problema puede ser que como Estado le
coloquemos requisitos a los pilotos de aviación.
o ¿Qué tenemos que tener presente en la mente al
momento de construir dichos requisitos? Lo que
queremos hacer es excluir personas, no todas las
personas pueden ser pilotos. Que dichas personas
tengan características determinadas, que nos
quedemos con los experimentados.
 Se requiere un conocimiento técnico, aptitudes
determinadas, entre otras condiciones.
 La cuestión es ¿Cómo lo hacemos? Tenemos variadas
alternativas5, la decisión puede ser:
o Alternativa cerrada: Estableciendo requisitos que den
cuenta de todo lo que tenemos en mente.
 Proxy: datos/variables que sirven para
llegar/aproximar a determinadas conclusiones
(inferirlas), dando cuenta/dar por sentado algo,
por ejemplo, experiencia.
 Puede llevar también a apreciaciones erradas.
Solo es un dato que aproxima.
 Por ejemplo: Queremos saber la experiencia,
donde la edad puede ser un “proxy” (Para el caso,
solicitar 40 años, lo cual también se puede
5
Se observan en términos simples. Pueden mezclarse en la práctica. Se plantean en términos excluyentes
solo para fines metodológicos.

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Apuntes de clase
cuestionar, o que tenga un título de ingeniero en

aeronáutica).
 Una manera de “cerrar” estos criterios, es por
medio de fijar criterios más cerrados (decir
tajantemente 40 años y “quedarse con éstos”).
 Es una decisión legislativa cerrada.
 Hay determinación normativa.
o Alternativa abierta:
 Por ejemplo, decir que “la persona tenga aptitudes
necesarias para el cargo”.
 Si la regla está determinada/redactada de esta
manera, se supone pasar por proceso
evaluador, donde una comisión, por medio de
determinados exámenes, que evaluarán la
existencia del criterio abierto estipulado.
 Se entiende que existirá una comisión
evaluadora de pilotos que por medio de
exámenes variados determinarán quienes
tienen aptitudes necesarias para ser pilotos.
o Hay indeterminación normativa.
Respecto a las alternativas de regulación
 Ambas son posibilidades correctas y lícitas, técnicas
de regulación.
o ¿Cuál es más barata? El mecanismo cerrado.
 Para el órgano evaluador bastará con mirar el
expediente y comparar con cada requisito su
cumplimiento. En el caso la gestión dura muy poco
tiempo.
 El margen de error es relevante. Pueden ser
erróneamente concluyentes los criterios definidos.
o ¿Cuál es más caro? El mecanismo abierto. Va a tener a
tomar más tiempo.
 La indeterminación normativa no es un error. Debe
entenderse como una forma de regulación.
o Ejemplo: Indemnización de perjuicios en Roma.
Existencia de ilícitos extracontractuales, que se
regularon con determinación normativa (estableciendo
tipos específicos). El problema de la versión típica es

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Apuntes de clase
que hay casos donde no se podría condenar el daño,

hay supuestos que no se podían incluir dentro de lo
sancionable.
o Se presentaron problemas (de lenguaje normativo) de
infra-inclusión y sobre-inclusión.
 Ejemplo 1 de sobre-inclusión: prohibición del
cigarro, se busca prohibir fumar. Norma sobre-
incluye al cigarro electrónico, que no se subsume
bajo la intención de evitar el cáncer.
 Ejemplo 2 de infra-inclusión: Norma no alcanza a
cubrir todos los casos en que fue construida. Se
prohíbe el uso de bicicletas en el pasto, pero llego
en tractor.
o Frente a este problema, los romanos cambiaron y regla
y determinaron que cada vez que haya injuria habrá
daño, habrá indemnización de perjuicios. Se cambia
vocablo de la primera por culpa, que busca determinar
un estándar de diligencia que se puede exigir a un
ciudadano razonable/correcto.
o El problema de los daños pasó desde una visión
cerrada con determinación normativa a una visión
abierta de indeterminación normativa. El tránsito
ha sido más caro, requieren procesos judiciales para
poder evaluar la subsunción del criterio abierto
dispuesto (Antes era mucho más sencillo, había que
confrontarlo con el criterio cerrado).
o CASA 212: ¿Hubo culpa de llevar el piloto al avión a ese
lugar? Supone analizar visiones de otros pilotos como
perito, para observar si es que “se hace aquello” en la
práctica, si entre los pilotos era algo que correspondía
hacer.
 ¿Cuándo un legislador podría decidir indeterminadamente
(“trabajar con principios”)?
o Cuando haya muchos casos/figuras que puedan
considerarse para lo regulado. Una manera de legislar
indeterminadamente es buscar el criterio común bajo el
cual se consideren los distintos casos.

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Apuntes de clase
 (Apropósito de estos casos). El legislador muchas

veces tiene que asumir los riegos de sobre-
inclusión e infra-inclusión.
 Una legislación cerrada es una donde el rol de la
Administración Pública puede ser poco/bajo. Si bien pueden
presentarse problemas, estos serán de precisión, que tendrá
que solucionar la administración, serán menores (¿Qué tipo
de títulos? ¿Tiene que especificar esto o esto otro?).
Legislación abierta y delegación a la administración
 En la legislación abierta habrá que diseñar todo un proceso
para determinar cuándo/en qué situaciones la persona
cumple con lo descrito en la norma (“aptitudes necesarias”).
o Esto es una verdadera delegación que la ley le ha
entregado a la administración.
o ¿Qué hará la administración? Comenzará a diseñar.
 Por ejemplo: “Aptitudes necesarias” supone un
procedimiento que consista en un examen, prueba
escrita, test psicológico, entre otros.
o ¿Quién decidió los criterios? La administración pública,
que decidió que “x” cuestión necesaria, que no se
encuentra en la ley. ¿Es contrario a la ley?
 ¿Cabe preguntarse sobre la legalidad / ilegalidad
de que la administración incluyó el test psicológico
para que se cumpla el criterio “aptitudes
necesarias”?
o La expresión control de legalidad asume que la
ley dice algo sobre eso, que de ella se puede extraer
un criterio si respecto de lo que hay debajo de ésta se
puede encontrar su conformidad con ésta.
[“Regla de oro del derecho público no existe”. Si la AP tiene que
prestar un servicio social, no se puede decir que se tiene que
entender restrictivamente. Es comprensible la regla en una época
en donde se viene saliendo de monarquías. Luego no tiene tanto
sentido. El ante la duda no poder, hoy en día, no tiene sentido].
o Cuando la ley está construida/estructurada para delegar
a la administración, lo que ocurre es que no hay ley
que regule esta cuestión

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Apuntes de clase
 ¿Puede hacer un control de legalidad con no la

hay? No hay [Podría decirse que, si “hay una parte
de ley”, por ejemplo, si invocamos discriminación
arbitraria].
 Hay una idea del mérito con
 Dos formas de regulación. Esto es lo que llamamos potestad
reglada y potestad discrecional.
Caso trasplante de médula
 Caracterización del caso: Se le niega a un joven el trasplante
de médula por parte de la comisión evaluadora que observa
estos casos, señalando que no había evidencia científica que
probara la utilidad de la operación (considerando también la
fase en la que se encontraba la enfermedad).
 CS en cuanto a su razonamiento: El análisis para acoger el
recurso en lo respectivo con la comisión dirá relación con el
cuestionamiento al criterio de ausencia de evidencia
científica asumido por la comisión, teniendo como
antecedente lo señalado por el testimonio del doctor que
presenta la parte recurrente (de que si habría la evidencia
para entender como útil el trasplante de medula).
 Corte de Apelaciones: Rechaza en ambos casos el recurso,
defendiendo lo señalado por la comisión y no cuestionando el
criterio utilizado por la administración, entendiendo que nos
encontramos con una decisión abierta que se traspasa en la
comisión.
 En otras palabras, la Corte de Apelaciones, al no cuestionar el
criterio de la administración, y la Corte Suprema, que entraría
a cuestionar el criterio, lo que hace es disponer de un control
de legalidad, en donde se entra a poner en entredicho una
potestad administrativa discrecionalidad, que delega la
conformidad del criterio a una comisión de expertos.
 (Esto lo diría un británico). Es la administración la que tiene
que decir esto y no hay que le indique cual es la respuesta
exacta a esto. Ergo, es una potestad discrecional, que no
tiene ley, porque la ley ha delegado en la administración
esto. Entonces, cuando usted revisa esto y asume que
hay ley sobre ello, usted está en contra del
Parlamento. Está eliminando la decisión

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Apuntes de clase
parlamentaria. El juez es ante todo un soldado de la

ley.
o Lo que usted está haciendo en verdad es colocar sobre
la voluntad legislativa “su propia ley”, lo que sería
contrario contraria a la soberanía del parlamento.
 Síntesis: Ley – Formas de gestión cerrada o abierta –
determinación normativa e indeterminación normativa –
Potestad administrativa reglada o discrecional - ¿Qué hacen
los jueces? Verifican la potestad reglada. La única manera es
revisar que está reglada, porque es la única donde hay ley.
La evolución del control administrativo. De la excepción de
incompetencia al control pleno
Distinción de control a privados y AP: Poder normativo
 Tenemos que entender cómo funciona la relación entre el
juez y la AP.
 No es un control que se haga respectivo de un privado, de un
sujeto que no tiene capacidad de generar reglas.
o No es lo mismo cuando un juez controla la legalidad de
un contrato (por ejemplo, si hay un objeto ilícito). Es
una función muy distinta teniendo presente las
particularidades de la AP.
o AP tiene facultades normativas, hay una distribución
de potestades respecto del legislador (fuentes del DA).
El mundo de lo que se norma está distribuido entre
legislador y AP. Se enfrenta juez a un órgano con
poder normativo.
Análisis control de tribunales a la administración.
 Ejemplo: Rodríguez mencionaba caso donde tenía que
reconocerle a un académico un derecho de grado, para poder
dictar clases, entre otras funciones. AP toma CV y le otorga
una categoría.
o No es meramente mecánico su rol, como si fuera simple
ejecución. Tiene que tomar decisiones, como

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Apuntes de clase
cantidad de publicaciones, edad, visitas a universidades

extranjeras, etc.
 Si se tuviese que graficar la competencia de asignación de
categoría de piloto, podría indicarse que tiene un núcleo
regulado, que la ley ya asigna (ya definido).
o Allí administración no puede tomar decisiones, como
cambiar el alcance de aquello ya determinado por la
ley, la razón es porque deriva de la ley, y que por tanto
no se puede vulnerar.
 Hay también un gran contingente que no está en la ley, y es
entregado a la administración definir esa parte del total. Es
un espacio no dado.
o Allí la administración decide, por ejemplo, cantidad de
publicaciones y si tienen que ser indexadas. En Chile
correspondería al CONYCIT.
o ¿Qué hace la administración cuando “llena” la regla?
(como decir que suficientes méritos es x afirmación /
proceso de llenado normativo) Lo que hace es crear
la regla de conducta, se tendrán que ajustar
conductas creada colaborativamente entre núcleo de
legislador y administración.
 Creación de regla que afecta a ciudadano.
o Llevar un vacío no implica necesariamente una
incorrección. Regular de forma abstracta es una forma
de decidir.
o Cabe tener presente discusión de Administrativo, y
costos entre legislar o dejar espacio a administración.
Regla de conducta y Regla de Control

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Apuntes de clase
 Hacemos la división entre:

o 1. Regla de conducta.
o 2. Regla de control. Regulación más limitada. No hay
colaboración conjunta entre administración y legislador,
comprende solo el núcleo legal.
 “Con lo que el juez controla, regla a la que está
sometida al juez”.
 La cuestión es, si la regla de conducta se construye
colaborativamente entre legislador y AP ¿Cuál es la regla de
control? ¿Qué controla el juez?
o La legalidad, son jueces de la ley. Esa es su función.
Ergo, no pueden controlar las decisiones de políticas
públicas que se construyen en los espacios de regla de
conducta, porque no tienen legalidad al no caber en el
núcleo reglado legalmente.
 Al núcleo se le llama potestad reglada. Al otro espacio
potestad discrecional.
 Premisa: Solo la potestad reglada es controlable. La
potestad discrecional no puede controlarse. Esto
porque solo puede controlar la legalidad.
o Lo que suele suceder es que los tribunales, al
enfrentarse a potestad discrecional, suelen encontrar
variables regladas, y por eso las controla.
o Hay garantías legales o constitucionales que “tiñen” de
reglamentaria la potestad discrecional.
o Finalmente, un juez siempre encontrará fundamento
para controlar las decisiones de la administración. Pero
ese es un juez que coloca a la administración como
simple ejecutora, está equivocado, es un juez que cree
que el juez no puede optar entre opciones.
 Consulta: Qué ocurre si tenemos presente que la
proveniencia del actuar de la administración tiene
antecedentes constitucionales y legales, independientes del
tipo de regla.

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Apuntes de clase
o Ese es justamente el problema. Respuesta. “no

tenemos una regla que permita distinguir claramente
esos dos ámbitos. Lo única pista es la función que
cumple la administración y cuando es el rol del poder
legislativo”.
o Normativamente no tenemos un instrumento. Lo único
que tenemos es funcionamiento. Por ello, necesitamos
posicionar al legislativo y a la administración.
o La manera usual es decir que todo es controlable,
porque siempre encontrare el principio constitucional /
legal que me permita justificar dicho control. Ese es un
juez que no entiende el rol de la administración, que la
mira como simple ejecutora de normas regladas, que no
toma decisiones de política pública.
 Requiere una evaluación sistémica la respuesta.
 “Esta es la forma de entender la separación de poderes”. Lo
único que grafica que existe algo así como el poder ejecutivo
es la existencia de discrecionalidad administrativa. Si
no, si fuera un mero ejecutor de reglas, perdería sentido su
existencia, sería ineficiente que haya una más.
Sentencia Rol 8487-2018 de la Corte Suprema
 Se da un trabajo pedagógico de aplicar la operativa del
sistema. Impugnación de reglas de licitación. Se discute
sobre si en la fase de control se pueden controlar algunos
aspectos discrecionales.
 Considerando décimo – En consecuencia, las diversas normas
que integran las bases de una licitación deben ser estrictamente
observadas por la Administración, pues ellas se caracterizan por
conferir garantías a las personas que van a contratar con esta
última, emanando de ellas consecuencias jurídicas que se
traducen en derechos y deberes de las partes interesadas.
o Perspectivas garantistas erróneas (en beneficio del
oferente), pues lo que hay que observar es que se
buscan maximizar bienes sociales de la administración
(ergo, menor precio posible).
 Considerando undécimo – Caracterización de facultades.

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Apuntes de clase
Que, asentadas las ideas anteriores, atendidos los contornos de la litis,

se debe precisar que la ley exige que los actos administrativos sean
motivados.
En relación a esta exigencia, se debe precisar que en doctrina se
distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades
discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento de
un determinado acto administrativo se encuentra prevista y
determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse
estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el
procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada
en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el
ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de
cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión.
 Considerando duodécimo –
Que tanto el ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está

sujeta a los límites que determina su control por parte de la judicatura.
En efecto, no existe mayor discusión respecto del control que debe
efectuarse respecto del ejercicio de la facultad reglada; sin embargo,
existen discrepancias en cuanto al control que corresponde desplegar
respecto del ejercicio de la potestad discrecional. En este aspecto, es
efectivo que no procede que los órganos jurisdiccionales sustituyan la
decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los
antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, aquello no
excluye el control respecto de los actos administrativos que tienen su
origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte
de la Administración, toda vez que estos, como todo acto administrativo,
deben cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón que
determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos
intrínsecos de todos los actos de esa naturaleza. Tal materia, puede y
debe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha
sido puesto en su conocimiento.
o Muestra diferencia de reglas de conducta y de control.
Se sujeta a reglas distintas la administración, porque
hay una parte que es discrecional.
o El fallo nos recuerda que la potestad reglada puede
controlarse y la discrecional no tiene control. Es efectivo
que no procede que los órganos jurisdiccionales
sustituyan la decision de la administración, ponderando
nuevamente los antecedentes. Sin embargo, aquello no
excluye el control respecto de los actos administrativos
que tienen su origen en el ejercicio de una facultad

15
Apuntes de clase
discrecionalidad, en el sentido de que estos, como todo

acto administrativo debe cumplir con los requisitos de la
ley.
o Plantea que lo que se controla es la potestad reglada.
La discrecional no se controla, sin embargo, si respecto
de una existen núcleos reglados, es controlable un acto
administrativo que tenga dicho componente.
 Esta visión tiene dos técnicas viciosas:
o 1. Hacer que todo sea reglado.
Neoconstitucionalismo es la mayor estructura
argumentativa para dar soporte a esta posición (Que
siempre habrá un principio que gobierne la decisión),
existen otras herramientas más complejas para
observar. Sirve para anular la potestad discrecional,
quieren transformar todo en una potestad reglada.
o 2. El recurso de la falta de motivación. Transformar
la opción que tuvo la administración, que era
discrecional, a través de la motivación, elimina la
discrecionalidad.
 Se suele confundir arbitrariedad con discrecionalidad. Es muy
importante poder distinguirlos, la discrecionalidad es
radicalmente distinto.
 [Toda decisión administrativa que resulta ineficaz ¿Es por
ese hecho ilegal? ¿Es el juez el que está en posición de definir
la corrección?]
Evolución en entendimiento de control de la administración – Caso
Socotransco
 Los tribunales han variado en la manera en cómo entienden
el control a la administración.
o La teoría tradicional por mucho tiempo dominante es la
que está en la sentencia Socotransco.
o AA en ese tiempo se consideraba un acto de autoridad.
 Hay una contienda de competencia. A través de un AA se
dejó sin efecto la personalidad jurídica.
o La CS determina que no puede entrometerse en
facultades exclusivas del presidente de la República.

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Apuntes de clase
 Estamos en la vigencia de la constitución de 1925.

Regla de tribunales contencioso administrativo,
que no existían en ese momento.
 No había tribunales CA que puedan conocer de
esta materia.
 Estamos en la fase en que demandados acudían a
administración para dejar sin efecto actos administrativos.
o Tribunales ordinarios no pueden conocer de los actos de
la administración.
 CDE hasta fines de los 80, cuando se le notificaba de una
demanda, lo primero que hacía era presentar falta de
jurisdicción, no la tienen para entrometerse en materias
administrativas. “Juzgar a la administración es también
administrar”. Antecedente de revolución francesa.
o Después de la revolución francesa, se condenaba bajo
pena de crimen a los jueces que se entrometieran en
las decisiones de la administración. Se les veía como
aristócratas. Los idearios de la revolución confiaban
más en la administración pública que en los tribunales,
lo mismo que en EE.UU.
 Casos seguían llegando a tribunales y demandando al Estado,
donde se buscaba que se le condenase a pagar
indemnizaciones de perjuicios o anular actos administrativos,
y tribunales decían que no tenían competencia.
 Tribunales ante este escenario comienzan a hacer
distinciones.
 Primera distinción. Así, los tribunales, frente al problema,
llega a un momento jurisprudencial donde se distingue entre
actos de gestión y actos de autoridad.
o Los primeros serán ordinarios, donde administración no
actúa con poderes/potestades. Allí se aplica CC.
o Serán los actos de autoridad donde conozcan los
tribunales contencioso-administrativos.
 Segunda distinción. Se hará una segunda distinción entre
actos de autoridad y actos que no son de autoridad. Esta se
ocupará para decir que respecto de los primeros irán al
contencioso administrativo.
o En caso contrario podrán conocer los jueces, y el clásico
acto será el que sea legal, porque no sigue criterios de

17
Apuntes de clase
autoridad (por ende, podremos conocerlo). Esto elimina

toda autoridad, es una técnica para ir conociendo cada
vez más frente al asunto.
El caso de la licitación del canal de Chacao. La
institucionalidad del control contencioso-administrativo
Retomar evolución del control de la administración de parte de los

jueces
 Primera etapa (CPR DE 1925, Artículo 87).

o Antecedente: Argumentos para excepcionalidad del
control en su primera etapa arraigada en doctrina
francesa (estructura dentro del poder ejecutivo, figura
del Consejo de Estado), idea de la separación de
poderes, en conjunto con la premisa de que “juzgar a la
administración es también administrar”.
o Recepción en Chile: Esta idea es recogida en artículo 87
de la CPR de 1925. Se asimila la versión francesa,
pensando en tribunales que nunca fueron creados, y
que cada cierto tiempo abre el debate sobre la
necesidad de su creación (En el discurso de instalación
del presidente Piñera, se hizo alusión al tema).
Art. 87.- Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra
los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o
administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales
por la Constitucion o las leyes. Su organizacion y atribuciones son
materia de lei.
o CDE, con este marco constitucional, sostendrá que

tribunales no tienen jurisdicción para conocer de
asuntos contencioso administrativo.
o Primera distinción. Distinción entre actos de
autoridad y actos de gestión.
 Pensando del juez que ve casos de justas
indemnizaciones, “tengo que controlar esto”,
realizarán por vía jurisprudencial esta distinción,
para efectos de poder entrar a conocer en la
materia.

18
Apuntes de clase
 Se diría que los AG actúa Estado como un

particular (allí podría conocer), solo habría
problemas de situación de poder en AA.
o Segunda distinción. Distinción entre actos de
autoridad y actos que no son de autoridad.
 Segunda diferenciación cuyo único objeto es
ampliar el control contencioso
administrativo, en un escenario en que no
debiese haber control. Tribunales intentan señalar
que se puede conocer de actos ilegales con esta
distinción.
 Vías de hecho: Actos que no tienen nada de
jurídico, ilegalidad total.
 Implica la destrucción de la premisa de que
tribunales no pueden conocer de materia
contencioso-administrativa.
o Distinciones surgen para conocer.
o En el intertanto, legisladores discutían pertinencia de
crear tribunales contencioso administrativo, sin llegar a
acuerdo.
 Punto intermedio: En 1980, la primera CPR retoma norma
de CPR de 1925, manteniendo el mismo debate.
 Segunda etapa: Posteriormente llega la reforma de 1989 a
la CPR, donde se elimina la expresión “contencioso
administrativo”. Constatación normativa de que tribunales
venían controlando de acciones indemnizatorias, de nulidad,
entre otros, contra la administración. De allí en adelante, la
historia es de control. Previamente hay una fase de ganar
control.
 En todo el proceso previo, hay una explicación, a saber:
generar y construir control.
o Construcción de una escala valórica, todas las
distinciones están construidas para la explicación.
Aumentar control en actos de gestión, por ejemplo.
o ¿Con qué objeto usamos la distinción? La usamos con
un único objeto.
o Francia tiene otra escena primaria, que es dividir
poderes. Todo su derecho y clasificaciones responden y
se entienden con el objeto de dividir jurisdicciones.
 Contratos administrativos tiene por objeto que
algunos contratos vayan a jurisdicción
administrativa y otros a materia común.

19
Apuntes de clase
 Cuando veamos responsabilidad del Estado,

veremos que falta de servicio y falta de personal
se enmarca en esta misma premisa.
 Muchas de las categorías de doctrina francesa las
traemos un escenario donde todo es control, lo
que genera una diversidad de problemas. Siempre
hay que entender que conceptos utilizados no son
esenciales, sino más bien orientadas a una
función.
Caso La Legua
 En este escenario de control pleno es que surgen sentencias

como “La Legua”.
o Distinción entre posición de la Corte de Apelaciones y la
Corte Suprema. Una entrará a juzgar las políticas
públicas aplicadas, mientras que la otra entenderá que
no puede inmiscuirse allí, agregando el facto de la
multicausalidad de fenómenos como la delincuencia.
o Hay que evitar la tentación de colocar en los debates en
términos valorativos entre la administración y jueces
(malos y buenos, respectivamente).
o Siempre hay que pensar cómo se toman decisiones en
la administración pública. Cantidad de diligencias
(multisectorial), donde hay una ponderación política,
social, entre otros.
 Cuando todo esto se ve en un juicio, no existe la
misma posibilidad de realizar un análisis
multisectorial. Se trata de darle solución en
perspectiva de derecho subjetivo, totalmente
distinto a la perspectiva multisectorial.
 No todo control es siempre mejor. Hay que tener consciencia
de que diseños sistémicos pueden influir en que la decisión
sea la mejor.
 Acoger el recurso significa asumir que la Administración se
despreocupó del tema, y que tengo mejores capacidades
para decidir como juez.
 Hoy no tenemos el problema del control, disyuntiva existente
en 1925, ya se encuentra consolidado el control del Estado.
Tenemos jueces que creen que tienen facultad para conocer
de todo, sin auto restricción.

20
Apuntes de clase
o Apropósito del fallo que realiza las distinciones entre

potestades, tenemos que tener presente que los jueces
si son conscientes que hay potestades regladas y
discrecionales.
o Está ahí constantemente, a veces se hace alusión a
estos, porque nos recuerda el diseño sistémico.
Caso licitación del Canal de Chacao
 Bases de licitación pública ¿Cómo se aprueban? Son un acto

administrativo, que establece las cláusulas contractuales.
o El servicio dice relación con conectividad de la isla de
Chiloé. Como antecedente, había problemas en el
proceso de conectividad, al no haber ferry de noche o
de emergencia. Asimismo, había con conjunto de
empresas que tenía el monopolio de dichos servicios.
 El objetivo es impugnar el acto administrativo que contiene
las bases de la licitación.
o ¿A quiénes podría interesarle? A aquellos que
actualmente están en condiciones monopólicas
prestando el servicio. Podría haber otros interesados,
porque características de las bases podrían perjudicar a
quienes buscan entrar a concursar en la licitación.
Asimismo, ciudadanos de Chiloé porque no cubre sus
necesidades estas nuevas bases.
o Pensando en las cláusulas de las bases de licitación,
donde se presenten exigencias de calidad, cantidad de
oferentes, entre otros ¿Qué tomaría en cuenta?
Necesidades de habitantes, costos, negocio lucrativo
para las empresas, administración de riesgos, multas.
Hay una gran cantidad de bienes detrás. Puede también
el negocio no ser lucrativo, pero interesarnos, pero
también porque es también propiamente un negocio
(como la necesidad ciudadana de conectividad).
o Esto es lo que piensan los franceses cuando entienden
que controlar a la administración es también
administrar. A esto se dedica la administración.

21
Apuntes de clase
 Se impugnó ante un tribunal especial, el TCP, que conoce de

cualquier conflicto que se presente en la fase procedimental
donde se forma la voluntad de la administración de
adjudicarle el contrato a alguien.
o Si acoge la demanda, se anulan las bases.
o Objetivo de tribunal es vigilar que voluntad de la
administración se perfeccionada de acuerdo con la ley.
 Se impugnó también ante el TdLC. Este ve asuntos
relacionados con mercados de Libre Competencia, persigue
ese objetivo.
o Se ha entendido el concepto como “Ausencia de
intervención estatal”.
 Se presentó también una nulidad de derecho público.
o Se podría presentar también recurso de protección, de
amparo económico.
o Se puede llegar al punto de tener cuatro tribunales
conociendo de la materia.
 ¿Qué hicieron? Presentaron todas las demandas, si basta que
uno le dé la razón para anular totalmente el acto.
o MOP bajó la licitación, ante el “temor” de la cantidad de
demandas.
Dispersión institucional del control a la administración
 Llegamos a un punto donde ni siquiera hay un control
institucionalizado. Ninguna de las acciones puede rechazarse
por el hecho que el asunto esté siendo conocido por otro
tribunal.
 Lo que tenemos es una dispersión institucional del Control. Si
estuviésemos en Francia, todos estos asuntos irían a un único
tribunal: El tribunal de lo contencioso-administrativo.
o ¿De qué manera se da esta dispersión? Tenemos
acciones contencioso administrativas especiales, que
con cientos.
o Hay tribunales especiales respecto de éstas (hechos a
la medida del sector), inclusive comisiones arbitrales
para resolver el conflicto, contenido en la misma
concesión.

22
Apuntes de clase
 Nos vamos a concentrar en justicia ordinaria, no obstante, no

olvidar que existe la jurisdicción para ricos, donde sus
conflictos se gestionan en tribunales especiales.
Clase 5 / 2 de octubre
Las acciones contencioso-administrativas

Caso Evercrisp
 Se puede identificar el procedimiento administrativo y el
proceso contencioso administrativo.
o Objetivo del procedimiento es la creación de un acto
administrativo. Termina en el AA.
o El contencioso administrativo tiene por objeto revisar el
AA.
 Tenemos un sumario administrativo, que es un extracto del
procedimiento administrativo (Recordar que una de sus
características es la informalidad).
o Correo electrónico. Solicitud/petición de fiscalización y
producto Gatolate.
o Acta de fiscalizador, dependiente del SEREMI de Salud.
Va hacia un determinado lugar y realizará una
inspección. “Figura infantil animal”.
 ¿Cuál es el problema? Está prohibido que se publicite hacia
un público pensado en menores de 14 años.
o Teniendo presente componentes críticos de aquellos
productos. Se asume que publicidad donde hay un gato.
o Procedimiento también aplicado en Costa, donde se
aplicó por chocolates con forma de viejo pascuero.
 Luego del acta de fiscalización, viene la formulación de los
descargos, dirigidos al Seremi de Salud.
o Es lo que dice la empresa fiscalizada. En este caso,
señala a quien tiene la facultad de producir un AA
sancionatorio, toma un ribete muy distinto en el
procedimiento respecto del proceso.
o Recordar Caso Cascadas y como el discurso se va
adaptando en cada instancia. Suele suceder que
descargos van tomando este carácter distinto. Es decir,

23
Apuntes de clase
en principio son formulados por la misma empresa, el

mismo gerente, con un énfasis bastante técnico (donde
decide seremi de salud que no es un abogado, aunque
es asesorado por éstos) y luego en el proceso
contencioso administrativo viene toda la
grandilocuencia de los principios jurídicos. Tiene
implicancias y refleja el ámbito de discusión de ambos.
o Distancia entre discurso jurídico y discurso real.
Juridificación, como si habláramos otro idioma.
 Luego viene el AA, que es un extracto de aquel. Resolución
exenta de la toma de razón de CGR. Allí “termina” nuestro
procedimiento administrativo.
 Después puede venir una serie de recursos administrativos,
como la revisión superior jerárquico y reposición.
 Luego viene un contencioso administrativo especial, en
particular una acción de reclamación, buscando que se anule,
deje sin efecto, ese es su objeto.
 Revisión de demanda.
 Esta es una acción de impugnación.
 ¿Qué hacer? Mirar normativa en resolución, buscar ley y
averiguar en últimas normas, generalmente las sanciones
van al final, y buscar, si es que la hay, una acción y un plazo
contemplado para aquella.
o Si no hay contencioso administrativo, hay que buscar
formas generales de impugnación como la NDP
Caso PUC
 Resolución impugnada privada de ejercer el derecho de
objeción institucional.
 PUC pide dejar sin efecto a través de un recurso de
protección este protocolo.
En general
 Estamos hablando acciones contencioso administrativas. La
primera es un CA especial, la segunda es un recurso de
protección, que en principio tiene naturaleza cautelar
 Podemos clasificarlas:
o Acciones de nulidad. Único objeto es anular, jurisdicción
limitada a aquello.

24
Apuntes de clase
 Nulidad de derecho público.

 Acciones contencioso administrativo especiales.
o Acciones de plena jurisdicción. Tribunales pueden
además de lo anterior reconocer otros derechos.
 Indemnización de perjuicios.
o Acciones de certeza (de interpretación). Ejemplo:
Acciones de mera certeza, donde solicito que se me de
certeza de algo.
 CODELCO: Solicitar a tribunales que se señale si
CGR puede fiscalizarla o no.
o Acción represiva. Administración le pide al tribunal que
sancione (Petición de sanción).
o Acción cautelar. Ejemplo: Recurso de protección.
La nulidad de derecho público
Caso Abrufut
 Se demanda al SAG por el cobro de las tarifas.
 Las tarifas cobradas por el SAG constituyen un tributo, el cual
sería ilegal porque no está establecido en una ley, y además,
se infringiría el principio de no afectación (no entraría a las
arcas fiscales, sino al SAG directamente). Reserva legal y no
afectación.
 Se configuraría un enriquecimiento injustificado, ya que al
tributo se recargaría un monto por costos de fiscalización.
Esto ya estaría contemplado como gasto en el presupuesto
de la nación.
 Las tarifas son un tributo no establecido por ley, sino por un
acto administrativo, como un reglamento.
- Acción 1: nulidad de derecho público. Esta es la
acción principal en esta demanda. Los efectos serían
que se restituya lo pagado a lo largo de 5 años. Esta
acción exigía derribar las tarifas, el decreto supremo.
Ahora bien, este decreto no fue dictado en virtud de la
potestad reglamentaria autónoma. La Ley del SAG
habilita a la autoridad a establecer la tarifa. Esta acción
se perdió, el TC dijo que no se trataba de un tributo,
sino de un “precio público” o algo por el estilo.

25
Apuntes de clase
- Acción 2: pago de lo no debido. Acción presentada

en subsidio de la primera. Se intenta argumentar cómo
debió haber cobrado las tarifas, cuál debió haber sido el
monto. El criterio que da la Ley es un “precio de
mercado”, pero ello es ambiguo, puesto que en este
mercado hay un monopolio legal.
 El argumento de los demandantes es que la CGR declaró que
había una irregularidad que arreglar, de alguna forma se
reconocer que hay un error de derecho (lo cual da lugar a la
nulidad). Lo que la CGR no dijo algo tan fuerte como “el
decreto es ilegal”, pero dejó instalada una duda sobre la
ilegalidad. Esto es muy común en la CGR, no quiere cortarle
las manos a la administración, no es como un tribunal que
falla “se resuelve” en términos más claros.
o Acción 3: declaración de la responsabilidad
extracontractual del E°.
 Luego de la demanda, la acción principal fue desistida,
puesto que el TC no declaró inaplicable la ley que otorgaba
potestades tributarias.
 En la acción secundaria (pago de lo no debido), se solicita:
declarar la ilegalidad, una restitución no del todo, sino de las
sumas cobradas en exceso. Lo interesante es que no se pide
la nulidad. El pago de lo no debido es una acción restitutoria,
no requiere de la declaración de nulidad. Lo que se debe
argumentar es la ilegalidad como fundamento objetivo de lo
no debido.
Qué dijeron las cortes
 En primera instancia la causa se perdió. En segunda
instancia, la CA revirtió el pronunciamiento, acogiendo la
demanda. En la CS se revocó la sentencia, ya que, tratándose
de una operación administrativa, para revertir los efectos del
acto administrativo, debió haberse solicitado la nulidad.
Como la CGR no declaró ilegal el decreto (solo dijo
“arréglenlo”), no debe anularse. No había nada indebido.
 Valdivia y Letelier tienen posiciones divergentes respecto a la
importancia de la acción de nulidad en una causa como ésta.
El profesor debe creer que la declaración de ilegalidad, la
nulidad, debía ser necesario para entrar a juzgar el acto

26
Apuntes de clase
administrativo. En otras palabras, la única forma de borrar los

efectos de un acto administrativo es la nulidad. Valdivia
piensa distinto.
Sobre la nulidad
 El concepto de nulidad de derecho público viene del Derecho
chileno, no existe en otras partes del mundo (no existe un
lenguaje similar). Viene de Soto Kloss, basándose en el art. 7
de la Constitución lo desarrolla. Pero antes de él,
Bernaschina, en el boletín del seminario de Da.
 Otro autor muy relevante en la definición de la acción de
nulidad es Jaime Jara. Análisis de jurisprudencia.
 A pesar de que en el derecho comparado hay algo similar a la
nulidad de derecho público, herramientas ante la violación
del principio de legalidad por las autoridades, la terminología
es propia de Chile.
o Recurso de exceso de poder en el derecho comparado.
En el derecho español hay dos importantes acciones
anulatorias: nulidad de pleno derecho y acción de
anulabilidad. Algunos autores chilenos que estudiaron
este modelo quieren aplicarla en Chile, como Cordero.
 En el derecho ingles está la doctrina de asignación de
poderes por el legislador. Judicial review y acciones
especiales, de urgencia, las quashing orders.
 Los franceses hacen la distinción clásica del derecho civil,
entre nulidad absoluta y relativa.
La acción de nulidad de derecho público. Procedencia y

prescripción
--
 Hemos visto que los tribunales en un primer momento no
conocían de las impugnaciones administrativas, apareciendo
fallos como Socotransco. Nunca se crearon los CA.
 El DA de los últimos 40 años ha sido para construir control,
de crear fórmulas y lógicas para ejercer el control. Entonces,
el problema es que aquellas ansias de control se topan con

27
Apuntes de clase
un sistema jurídico que no tiene regulación normativa. Nos

enfrentamos entonces a múltiples acciones de reclamación,
sin coherencia y con plazos específicos. A aquellas acciones
las denominamos contencioso administrativo especiales.
 Se verán en leyes especiales, disponiendo la posibilidad de
reclamar con sus propias características, que busquen
obtener la nulidad del acto administrativo, aquel es su
objetivo.
→ Muchos de estos son antiguos, aquella parte que si ha
tenido control.
→ En ocasiones se acudirá a tribunales ordinarios, pero
también habrá tribunales especiales que conocerá de
estos como el TDLC o el TCP.
→ Ejemplo: Concesiones inclusive tienen comisiones
arbitrales que conocen de las multas al concesionario.
Otro caso es el reclamo de ilegalidad municipal.
 Luego tenemos un gran contingente de actos administrativos
cuyas leyes que habilitan a determinados órganos
administrativos para dictarlos no tienen un CA, en este gran
desorden. Nunca hubo una pretensión orgánica, lo que si
se presenta en otros países que tienen leyes orgánicas y
elaboran juicios ordinarios de reclamación.
→ ¿Por qué nunca la habido? Porque siempre se ha
pensado que el estado en que estamos es transitorio
hacia la creación de los tribunales CA. Cualquier
pretensión orgánica va dirigida hacia aquello.
→ Tribunales especiales muchas veces responde a
presiones de intereses de afectados por dichas
materias.
→ Hoy hay un proyecto de reforma al proceso civil. En
verdad, no está pensando en el Estado. Los
especialistas no lo ven como un proceso donde el
Estado pueda ser una parte y se pueda solicitar una
nulidad. Se tiene en mente juicios civiles (Los propios
procesalistas piensan que se requiere un contencioso
general).
 En este escenario de caos, tenemos el problema de los otros
AA que no tienen un contencioso administrativo. En todo el
mundo o buena parte de este el DA siempre ha tenido

28
Apuntes de clase
escasez de normas. Así, en Chile, fue la jurisprudencia la que

creó la acción general, que captaba todos esos otros casos,
denominada nulidad de derecho público.
→ Se creó por simple necesidad.
→ Su principal “padre” es Eduardo Soto Kloss. Su
argumento se enmarca en un momento donde
tribunales requerían de argumentos para controlar. En
esa dinámica se inserta este sector de la doctrina,
porque su teoría provee control total.
 Permite a tribunales conocer de actos
administrativos en general. Esto es lo que los
tribunales necesitaban.
 Propone régimen de responsabilidad objetiva.
Todos los artefactos jurídicos propugnaban mucho
control. Si a alguien se le debe el exceso de
control judicial es a este actor.
→ Ocurría antes que no había problemas judicializados,
sino solo dictámenes de la CGR. Tanto así, ser
funcionario era muy similar a ser profesor de DA.
→ En un primer momento fue muy interesante, basados en
la simpleza de su argumento. Hoy realidad es mucho
más compleja, no se puede responder con principios tan
generales.
→ La gran tesis es el artículo 7 de la CPR: “Todo acto en
contravención es nulo”. El artículo hace alusión a que
“ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas…”
 La norma es rara. Es muy general. Se dice que
cualquier acto de cualquier persona en
contravención es nulo. Ejemplo con contratos.
 La regla es general. Otra cosa es que esa nulidad
luego sea regulada. Los CA especiales responden
a una regulación legal de éstas, que buscan
operativizar esta regla general de nulidad.
 A partir de este y su relación con la CPR de 1833
se entiende que existe una acción general de
nulidad de derecho público.
→ Casi nadie se opuso a esta idea. Hay que tener presente
que existe asimismo el Recurso de protección como

29
Apuntes de clase
alternativa en la época, de naturaleza cautelar y sin

posibilidad de fijar la pretensión. No sirve para
impugnar, por ejemplo, a decretos tarifarios (la
alternativa era peor para el Estado.
→ La acción se consolidó con el simple transcurso del
tiempo y la necesidad de que hubiese una acción
general.
→ El problema es que era un invento jurisprudencial. Por
tanto, no hay procedimientos, no sabemos quiénes son
legitimados activos, entre otros.
 La tesis de SK es que esta es la sanción principal del derecho
público, lo que hace que sea una nulidad con las siguientes
características:
→ Ipso iure: Esto de que no requiriese la declaración
judicial es poco factible. AA son potestativos, modifican
la inercia. Poderes públicos dictan actos de poder,
pudiendo modificar esa inercia, a diferencia de los
privados que no tiene ese poder público (No se puede
hacer autotutela).
→ Ab initio: Efecto propio de la nulidad, de que todos los
actos en base a este son también. Tampoco supuso
mayor control. Se considera que una vez declarada,
podrá producirse la devolución del estado de cosas.
→ Insaneable: Categoría esclava de si hay o no
prescripción. Transcurrido un plazo y prescrito el acto,
debería entenderse que no nos interesa saber si el acto
es nulo o no. Prescripciones extintivas bloqueas
posibilidad de que se abra el problema. Es un problema
que ya no se va a resolver. Se sanea en la práctica
porque no podré alegar la acción, ya que prescripción
cierra el debate.
→ Imprescriptible: Aquí siempre se concentró el
principal conflicto. Aquí radicó el debate.
 Los primeros casos donde la acción de nulidad de DP tiene
mayor margen es cuando se comienza a solicitar los AA de
requisición de bienes en tiempos de Dictadura (Se quitaron
muchos vienes en esa época, sobre todo a partidos políticos
perseguidos).

30
Apuntes de clase
→ AA que posteriormente se inscribía en bienes raíces. Se

comienzan a plantear muchas demandas de NDP en
contra de aquellos. La tesis es que, si bien pueden
presentarse con muchos años de diferencia, la acción es
imprescriptible.
→ Muchas acciones fueron acogidas declarando la
imprescriptibilidad. Sobre todo, pensando en que se
quería llegar al resultado de anular ese acto.
 Consulta sobre efectos de la sentencia que declara la nulidad:
la sentencia actualmente en esta materia tiene efectos
relativos. Si hubiese un contencioso administrativo, este
problema no existiría, porque las leyes de contencioso
administrativo en D° comparado contempla figuras para el
caso en que haya nulidad de reglamentos.
Caso Riquelme
 Hechos: Suboficial dado de baja por enfermedad. Se alega
que el procedimiento mediante el cual se da de baja adolece
de nulidad porque no se considera la enfermedad del militar
no es profesional, perdiendo beneficios previsionales.
 ¿Qué vicios habría? Competencia, calificación jurídica de los
hechos. Es decir, un error en los motivos del acto. Se pueden
encontrar más categorías si lo analizamos a la luz de la
matriz de ilegalidad.
 ¿Qué dice el Fisco? Opone una excepción de prescripción.
→ Se dice que lo normal es que en el derecho es que las
acciones prescriban (ministro Muñoz dice que PE es una
sanción para quien no ejerce sus derechos en el tiempo.
En tanto sanción, se deben interpretar restrictivamente.
Es decir, si no hay sanción, no se puede inventar. Por
tanto, lo normal es que no haya PE porque lo normal es
que no haya sanción).
→ En tanto sanción, debe interpretarse restrictivamente.
→ Que existen acciones del CA especial que contemplan
plazos especiales, lo que sería radicalmente distinto a la
especie.
 ¿Cómo se resolvió? En un primer momento, se tomó teoría de
Soto Kloss. Probablemente se haya rechazado primera
excepción, pero se haya acogido la segunda.

31
Apuntes de clase
Sentencia Aedo con Fisco de Chile.

 Pero luego vino la sentencia Aedo con Fisco de Chile
(“leading case”) que marca jurisprudencia.
 Tesis: Señala que la acción es imprescriptible, pero
que las acciones patrimoniales derivadas si son
prescriptibles (en 5 años como regla general).
 Esta sentencia fue redactada por Enrique Barros, cuya
respuesta fue que de NDP no sabía tanto y que recurrió a
textos de Soto Kloss. Por otro lado, si sabía que acciones
patrimoniales eran prescriptibles.
→ Podemos decir que el acto es nulo pero no lo podemos
devolver nada.
 Esta decisión es absurda. No tiene mucho sentido ¿Cómo va a
prescribir la restitución si todavía no tengo la nulidad declara
del acto impugnado?
→ Acciones restitutorias comienzan a prescribir
extintivamente cuando es la declarada la nulidad (allí
proceden las prestaciones mutuas).
→ Es absurdo que acciones comiencen a prescribir antes
de que comience la nulidad. No tiene sentido que la
acción sea imprescriptible, trafico jurídico.
→ Es una manera de resolver el problema que no tiene
tanto asidero. El demandante tampoco gana nada, sólo
se declara algo en su favor, sin consecuencias
prácticas.
 Contra-caso: España en casos de juzgamiento de
comisión especial y traidores a la patria: 80 años
después hijos piden nulidad del acto, no buscando
restitución sino sólo “limpiar la honra”. Allí basta
la nulidad. Pero no es la generalidad de los casos,
donde hay restituciones de por medio.
 Riquelme quería que se amplíe sus beneficios de la pensión,
otras veces se busca restitución.
 Hoy la forma de resolver estas cuestiones es con Aedo con
Fisco de Chille.
 No tiene sentido que en los contenciosos especiales haya
plazos de prescripción incluso de 30 días, y la nulidad de
derecho público sea imprescriptible. Transcurrido el plazo de
los contenciosos administrativos de D° público, los tribunales

32
Apuntes de clase
han declarado que no puede demandarse la nulidad de D°

público.
→ Se llega al punto de que una superintendencia dispone
de una acción con un plazo determinado y otra con otro
radicalmente distinto.
→ No hay coherencia a final de cuentas.
 Hoy a nadie la interesa la discusión porque se resolvió el
problema monetario.
 Hoy hay que revitalizar esta discusión. En todo el mundo
prescriben.
El legitimado activo de la demanda de NDP
 Tenemos aquí también solo creación jurisprudencial.
 Se dice que si se tiene derecho subjetivo afectado se
tiene la acción.
→ Riquelme si tiene DS. Es un acto dirigido a él, porque
afecta su haz de derechos.
 Siempre se aluden derechos subjetivos. Cuando pido nulidad
del acto puede habérmelo negado.
 Una es la legitimación que deriva del derecho y otra es la que
deriva del proceso. Lo que interesa es la legitimación
procesal, que alego un derecho. Al proceso iré a defender mi
derecho. Colocaré mi derecho subjetivo en el proceso (como
negación de una pensión).
 ¿Pueden otras instituciones alegar NDP de un acto sin este
derecho subjetivo (Como Greenpeace o asociación de
funcionarios o diputado respecto de una fusión de dos AFP)?
En todos esos casos aquel que acciona no coloca un derecho
suyo al proceso, sino que va a defender un interés. Es el
problema del interés legítimo. Aquí la jurisprudencia se
divide, hoy por hoy. Esto ocurre porque no tenemos reglas,
Clase
no 8hay
/ 11 deley
una octubre
que lo regule.
La responsabilidad extracontractual del Estado

Caso terremoto

33
Apuntes de clase
 Se rechazó, al decir que no se podía configurar

responsabilidad estricta, requiriendo culpa. Se confirma
sentencia en instancias superiores.
 Parte demandante toma el sistema de falta de servicio.
 Hay una diferencia importante en la dictación de ambos
decretos (el primero declara la zona de catástrofe, el
segundo declara el estado de excepción constitucional de
catástrofe por calamidad pública (tardíamente, según el
actor).
→ Estado de catástrofe. “Se suspende el derecho”.
El estado de excepción de catástrofe
 Una vez declarado el estado de catástrofe, las zonas
respectivas quedan bajo la dependencia inmediata del jefe de
la Defensa Nacional que designe el presidente.
 Además, el presidente puede: restringir las libertades de
locomoción y de reunión; disponer requisiciones de bienes;
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad;
y, adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que sean necesarias para el pronto
restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.
Regímenes de responsabilidad
 En responsabilidad subjetiva puede ser establecida de
diversas formas la culpa.
→ Culpa implica un reproche, fundado en estándares
jurídicos.
 En responsabilidad objetiva, la culpa no importa (el
reproche), se prescinde de ésta. Se dan por incumplido
determinados estándares. Basta daño y causalidad.
Retomar caso
 El CDE aduce que el concepto de falta de servicio que
reclama la demandante intenta incorporar un régimen
objetivo de responsabilidad (aunque en realidad haya
consenso en que el régimen aplicable). Estarían razonando
sobre la base de una conducta objetiva.
→ A pesar de que la demanda recurre a un reproche por
falta de servicio, es tan flexible aquello en que se

34
Apuntes de clase
sustenta, que da la impresión que la culpa se diluye, por

el “automatismo” entre Terremoto – militares.
→ Muchas veces el juicio de reproche es bien general.
Casos de responsabilidad del Estado: Cada vez que se
caía en hoyos de calle se demandaba al E°, y los
tribunales condenaban al Fisco a pagar. Hay un montón
de incumplimientos que se sancionan, aunque sean
mínimos.
→ Profesor: Hay mucha retórica en esto (efectismo). En
algunos casos nos conformamos con juicios de reproche
bien triviales.
 En la contestación, se pone en evidencia que si
responsabilidad por falta de servicio es objetiva/subjetiva
obedece a una discusión muy larga sobre este tema en el
contexto general respecto a cuál tiene que ser el sistema de
responsabilidad.
 Luego, la discusión era respecto a cómo se entendía la falta
de servicio (objetiva/subjetiva). Aquí es pacífico lo segundo.
 Muy en el fondo, esta disputa, si bien tiene un trasfondo
filosófico, se debe a que los profesores de DA no sabían que
era la responsabilidad objetiva.
 Problema de daño y causalidad: En Chile se aplican los
mismos criterios que en sede civil, no tenemos un estatuto
especial. Estado de los servicios y participación de terceros.
Se ocupan a pesar de esto mismos criterios que en
responsabilidad civil.
→ Una de las demandas del fisco precisamente responde
al hecho del tercero, que interrumpe una relación de
causalidad previa. Quienes saqueaban romperían la
relación de causalidad.
→ Hay un razonamiento hipotético, propio de casos de
omisiones. En este caso es complejo.
→ En el caso de tsunami y errónea advertencia: Se ha sido
generoso con las víctimas, sin entrar en detalle del
análisis de causalidad en concreto.
→ En este caso, por responsabilidad del presidente en la
declaración del EEC, acto político no fiscalizable por el
tribunal. Acto de gobierno.

35
Apuntes de clase
 El caso nos permite ver la complejidad de la responsabilidad

del Estado.
→ Es un caso muy problemático, vinculada a
responsabilidad política.
→ Cuando estamos en presencia de estas decisiones
administrativas, se mezclan cuestiones de legalidad, de
política, entre otras.
→ Esa complejidad es uno de los motores de la autonomía
de la responsabilidad del Estado ¿Por qué no aplicamos
el CC? ¿Por qué aplicamos regímenes diferentes?
 A pesar de la complejidad teórica, no es tan distinta de la
responsabilidad civil extracontractual, en tanto reposa en la
existencia de un juicio de reproche.
 Nuestro sistema reposa en la falta de servicio, y es bastante
razonable que repose en un sistema parecido a la culpa.
Normalmente el Estado impone gravámenes.
La responsabilidad del Estado en Francia

 Respecto a la clase anterior: En la responsabilidad del Estado
se cruzan dos preocupaciones del DA.
 1. A quién beneficia la responsabilidad del Estado –

Para quién está pensada prioritariamente (víctima,
hacerle la vida mejor). ¿Por qué llegamos a preocuparnos
jurídicamente de la víctima?

36
Apuntes de clase
o El problema del argumento de la justicia

correctiva/conmutativa propio de la responsabilidad civil
es que está pensada para las relaciones entre iguales.
o Hay posibilidades de que el Estado intervenga en
nosotros, empobrecimiento de nuestro patrimonio.
o Algunas tradiciones, desde el derecho constitucional,
hacen una analogía en torno a la expropiación, se
extrae la idea de que existe una garantía patrimonial de
nuestros derechos constitucionales (idea tradicional).
o Hay que tener presente que hoy cumplen más
indemnizaciones de carácter extrapatrimonial, lo que
nos hace buscar una justificación diferente.
 2. El Estado.
o Caso Aravena y otros con Fisco: Se buscaba que para
un pronunciamiento había que desafiar una decisión
sumamente compleja como declarar un Estado de Sitio.
o Juzgar al E° en el terreno de la responsabilidad pasa por
revisar decisiones políticas o socialmente delicadas.
o Cuando nos imaginamos sistemas de responsabilidad
distintos que no exijan la culpa, lo que está en juego
detrás de eso es cuánto los ciudadanos tenemos que
contribuir al bienestar de otro.
 “Tenemos una sociedad muy pequeña en que
existen dos familias”. Se ponen de acuerdo para
hacer un camino entre ellas, para tenerlo deciden
encargarle a uno de ellos que lo pavimente. Pagan
las dos familias.
 Ocurre que persona que tiene que pavimentar
tiene que hacer mucho con poco presupuesto. Uno
de los miembros de las dos familias se cae ¿De
dónde sacamos el monto para reparar el perjuicio?
Hay alternativas para resarcir:
o Perjuicio recae en propia víctima.
o Lo paga el encargado del camino.
Nuestro sistema de responsabilidad
está pensado en esos términos,
denominado administración. El tema es
que administrador no la paga de su
bolsillo. Si el dinero del camino se va en

37
Apuntes de clase
indemnizaciones, es posible o bien que

se aumente la contribución o bien que
no se pueda cumplir el fin de hacer el
camino.
o Al final del día se trata de repartir
perjuicios, el impacto pecuniario, entre
los distintos miembros de la sociedad.
 Un caso por problematizar y dos precedentes:
o Ejemplo: Durante los episodios de alerta ambiental,
algunas empresas tienen que impedir sus procesos
productivos ¿Tiene sentido que sus pérdidas sean
indemnizadas por el Estado? Si se nos ocurriera que
ésta política no se puede llevar adelante sin una
compensación ¿Quién terminaría pagándola?
o Ejemplo de precedente 1: ¿Hubo esclavitud en Chile?
¿Qué significa que se haya terminado para los dueños
de los esclavos? ¿Tenemos que compensarlo? En
Inglaterra se pagó por liberar a los esclavos. En Chile no
se pagó. Hubo discusiones entre Infante y otros,
determinado que era un gravamen gratuito.
o Ejemplo de precedente 2…Galletue: Hay una
convención internacional de protección de flora y fauna
silvestre. Se demora mucho en ser
implementada/ratificada y finalmente le toca a la
dictadura poner en práctica esa convención (categorías
de protección patrimonial). Se declara Araucaria
monumento nacional. Galletue es un fundo de
propietarios que se dedicaba en su mayoría a la tala de
Araucarias ¿Hay que indemnizar? En este caso se
terminó indemnizando.
 Donde aparece una víctima aislada, podría
tener más asidero que tenga sentido aquello.
Hay pocos casos con estas características.
o A la luz de los precedentes, el caso de funcionamiento
de la empresa no tiene tan claro una respuesta única.
Hay muchas variables, como la lógica justificatoria de
gestión pública, además de definir con parámetros de
justicia distributiva cuánto contribuimos a la “caja
social”.

38
Apuntes de clase
 Hemos tenido un camino muy largo para llegar en donde

estamos hoy por hoy.
Responsabilidad del Estado en Francia
 Como antecedente, el sistema jurídico francés es el mejor
exponente de la codificación en el derecho privado. En el
DA no tienen nada de legislado. Ha sido una construcción
jurisprudencial la que ha delineado sus principales
instituciones jurídicas.
 Tenemos que analizar el derecho chileno, por lo que no
concurre la aplicación directa del modelo de
responsabilidad de Francia. Sin perjuicio de lo anterior, nos
puede ayudar a entender de mejor manera la
responsabilidad en Chile.
Pelletier
 La fecha no es tan trivial para el caso.
o Coincide con Arriet Blanco. Periodo donde fermentan
muchas ideas en el Consejo de Estado.
o La otra razón porque la fecha es relevante porque no
estaba tan institucionalizada la idea de responsabilidad
del Estado (se podría considerar que los resultados de
aquello serían negativos, porque la misma idea de
responsabilidad no estaba asentada/socializada).
 Hasta finales del “Segundo Imperio”, había regido
a favor de los funcionarios públicos de la
“garantía/fuero”, de que no podían ser
demandados sin levantar el fuero que daba el
Consejo de Estado (que no lo daba nunca). Por
tanto, ni funcionarios ni el Estado respondían.
 A finales de aquella época, se decide dejar sin
efecto esa garantía, y justo en ese momento viene
un caso como este (“Ahora sí que nos van a
pagar”).
 Situación de hecho: Durante el estado de excepción
constitucional a finales del siglo XIX, una autoridad militar
encargada del orden público requisa un diario, que pertenece
a Pelletier. Frente a ello deduce una acción indemnizatoria.

39
Apuntes de clase
 ¿A quién demanda? No demanda al Estado (importante la

fecha), sino que a dos militares (uno alto militar) que ordenan
y practican la operación.
 ¿Qué ocurre? ¿Hay un conflicto de competencia? ¿Tiene
sentido perseguir civilmente al ministro/funcionario/oficial?
 El caso implicaba juzgar con las categorías civiles una
decisión administrativa compleja/sofisticada. Además, era
importante que un juez civil controlara esas decisiones
oblicuamente. Se fija una línea divisora para procesar los
casos de responsabilidad en lo sucesivo (Ojo: Hoy subsisten
la posibilidad de perseguir la responsabilidad de los ministros
en la CPR como un resabio). El sistema francés se construye
sobre la base de dos sistemas diferentes.
 Permite separar entre:
o El Acto administrativo / Falta de servicio
o El hecho personal / Falta de personal
 Esta diferenciación tiene una serie de consecuencias:
o Opera en un lado (hecho personal) la responsabilidad
civil como fundamento normativo, bajo reglas civiles,
tribunales competentes y asimismo que se responda
por el patrimonio personal.
o Opera en el otro la responsabilidad “del E°”, con otras
normas (no hay de referencia a priori que definan el
estatuto jurídico), radicar el asunto dentro de los
tribunales administrativos y el Fisco va a ser el que
cargue con esas responsabilidades.
 Como nuestro sistema jurídico recoge este concepto un fallo
como éste es relevante.
Anguet
 Situación de hecho: Una persona que va al correo cerca de la
hora de cierre, hace sus trámites y cuando quiere salir le
cierran la puerta antes de la hora. Entonces, la persona
que lo atiende le señala que salga por puerta de funcionarios.
Lo ven dos carteros y lo sacan a patadas creyendo que era un
ladrón. Producto de esto se quebró la pierna.
 Plantea dos cuestiones:

40
Apuntes de clase
o Una de hecho: Es un caso de cúmulo de faltas, daño

es producto de dos factores distintos. Son dos faltas que
son completamente distinguibles.
o Una normativa: Desde la perspectiva del daño ¿Cuál
hecho es más causa de aquel? El conflicto con los
carteros.
 Se podría pensar que carteros incurren en conducta
penalmente sancionable. Como había un factor penal, había
un indicio fuerte de que había falta de personal.
Normativamente, la falta de servicio es muy “trivial” (no
evidencia hasta este punto la relación de causalidad).
 Desde la perspectiva de Pelletier, se diría que hay
responsabilidad civil y que carteros tenga que indemnizarlo.
 Probablemente por razones de orden pragmático, señala que
tratándose de hipótesis de cúmulo de faltas igual responderá,
asumiendo los costos de la falta de persona, el Estado se
hará cargo de la falta.
Lemonnier
 Hay datos judiciales relevantes para el caso: Se presentan
dos acciones, demandando a la Municipalidad y, por alguna
razón, el tribunal administrativo se declara incompetente
(“acción que nació muerta”). Entonces, la víctima demanda
ante los tribunales civiles al alcalde. Aquí el juicio siguió
adelante. En el juicio administrativo, la víctima apeló y el
asunto llega al Consejo de Estado, la señala que, en las
circunstancias del caso se reconoce una culpa del alcalde por
los tribunales civiles.
 Teóricamente, el problema es muy distinto, porque se trata
de un único hecho que ha sido calificado por los tribunales
civiles con culpa personal ¿Puede ese mismo hecho
calificarse como falta de servicio? El CE se pronuncia diciendo
que aun ya haya una calificación de falta de personal, no
obsta a que calificación en concreto se identifique como falta
de servicio.
o ¿Se pueden cobrar dos indemnizaciones por parte de la
víctima?

41
Apuntes de clase
 Hay preocupaciones pragmáticas y de orden material que

desordenan las categorías iniciales.
Mimeur
 Situación de hecho: Daño causado por conductor de un
camión. Una vez que cumple su misión pasa a ver a su
familia.
 ¿Cómo este rodeo no podía ser estimado como falta de
servicio? Tampoco sería una falta de persona por la cual el
Estado tendría que responder.
 El fallo dirá que, por consideraciones de justicia material, no
importa incluso en casos como éste una falta personal no
desprovista de todo vínculo con el servicio compromete la
fatal de servicio, sin perjuicio de que repita contra el Estado.
 La fórmula ha sido recogida por fallos chilenos, como
sentencia de Morales.
En general
 Aparece clara que falta de servicio es imputable al Estado,
probablemente no se distingue mucho de la falta personal, al
ser un hecho humano.
 Ejemplo: Imprudencia del alcalde, preocupación por los
deberes de aquel. Requisición de un diario. Siempre está en
juego el hecho personal, que en otras ocasiones puede ser
más difuso (no es relevante quien concretamente cierra la
puerta).
 Cuando llegamos a estas soluciones, más que estar cargado
desde la respuesta civil, está pensado para socializar riesgos.
Las funciones de la responsabilidad

 ¿Cuáles son las normas que regulan la responsabilidad del
Estado?
 CPR:
o Artículos 6 y 7.

42
Apuntes de clase
o Artículo 38 inciso segundo: Posibilidad de reclamar ante

la ley. Antes era la norma que disponía la competencia
a los tribunales contencioso administrativo.
 “La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la
ley”.
 El sector de Soto Kloss fundamentaba aquí
que la responsabilidad sea objetiva.
“Cualquier persona que sea lesionada”.
 Se respondía desde otro sector que esta
norma está pensada para otorgar
competencia jurisdiccional, no regular la
responsabilidad extracontractual del Estado.
Por tanto, en ella no se establecía un
régimen determinado.
 Cuando se discutía en la comisión de la nueva
constitución, se señalaba que respecto a este
artículo se busca no tomar tantas decisiones,
porque hay una comisión de asuntos
administrativos que está estudiando estos temas,
prestando observancia a lo que sucede en Francia
(Era la referencia de entonces). Da cuenta de la
influencia de dicho régimen en nuestro país.
 Hoy hay mayor claridad jurisprudencial de que
nuestra responsabilidad se constituye bajo la idea
de falta de servicio, que correctamente
traducida debió haber sido culpa del servicio (en
otros países se ha entendido como falla de
servicio).
 Ley de bases generales de la administración del estado: Es la
norma más relevante en esta materia.
o Artículo 4: Se ubica en la parte preliminar y tiene una
aplicación general. Problema en ejercicio de funciones.
o Artículo 42: La norma principal. Daño causado por falta
de servicio, la consagra expresamente. Especifica e
instaura el artículo 4, generando un título de atribución
de responsabilidad denominado falta de servicio.
 Ley de municipalidades:

43
Apuntes de clase
o Artículo 152: Norma más antigua que la LOCGBAE, se

debatía el “principalmente”.
 Ley Auge. Se hace alusión a la FS en sus artículos 38 y 42.
 Tenemos cubierto de regulación a todos los órganos de la
administración del Estado. Por otro lado, se cubren también
las municipalidades (que ya eran por cierta incluidas en la
administración del Estado, se especifica). Asimismo, ocurre
en materia sanitaria.
o Permite afirmar que responsabilidad del Estado rige con
falta de servicio en todos los órganos.
 ¿Cuál es el problema que tenemos? Tenemos algunos
órganos que no sabemos que normas aplicarles.
o La regulación de la responsabilidad en la LOCBGAE, en
su artículo 42, se encuentre el Título II de la misma,
párrafo 1, denominado “De la organización y
funcionamiento”. Se encuentra en la regulación de los
órganos, donde la pregunta es ¿Cómo se dividen y
estructuran? ¿Qué hacer en determinadas situaciones
en términos organizativos?
o Título II está hecho y construido para la orgánica.
Inaugura el art. 21.
o Art. 42: ¿Es una norma de orgánica? Es una norma que
no debería estar ahí, porque no debería tener relación
con la orgánica.
 El problema está en que el título no se aplica a determinados
entes, entre ellos se cuenta a las FF. AA. También cuenta a
las municipalidades, Consejo para la transparencia
ARTÍCULO 21. La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, será la establecida en este Título.
Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas
públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda
o ¿Por qué no se les aplica? Porque todas estas

instituciones tienen una orgánica. El problema es que
sus leyes no dicen nada sobre la responsabilidad.

44
Apuntes de clase
o Todo lo que era una regulación cerrada, deja el

problema de qué ocurre con estos órganos.
o No tenemos el problema con las municipalidades,
porque si bien son excluidas, la ley especial lo explicita.
o Lo que nos preocupa realmente son las fuerzas
armadas, porque son de los principales servicios
dañadores.
 ¿Qué reglas aplico? ¿Es una responsabilidad objetiva?
o Un sector dirá que sí, porque por algo se encuentran
excluidos de la LOCBGAE.
o Es absurdo que, si quiero excluir de dicho ré gimen a las
municipalidades, luego en la ley diga lo contrario.
o Lo que sucedió aquí es un error, no tienen ningún
sentido.
o La cuestión es cómo solucionarlo.
 ¿Cómo solucionarlo?
o Esta ley se dicta en un momento donde hay mucho
debate en la doctrina por los regímenes de
responsabilidad. Tomó ribetes en discusiones
legislativas.
 Cuando se discutió la Ley de probidad, de repente
aparece un artículo que no se había discutido y
aprobado por el congreso, que decía “deróguese
el artículo 42”. Pierry, hace que presidente vete
dicha derogación.
 Cuando se discutió la Ley Auge, se discutieron
normas de responsabilidad en materia
hospitalaria, saliendo con falta de servicio,
siguiendo la línea planteada por Pedro Pierry.
 Luego llegó Pierry la Corte Suprema, instaurando
desde la jurisprudencia la tesis del régimen de
falta de servicio.
o Una posible forma es la regulación legislativa, pero
¿Qué hacer hasta entonces?
o Hipótesis: Se podría recurrir al artículo 4 de la LOCGBAE
para sostener que tienen que responder de alguna
manera.
Seguel con Fisco de Chile

45
Apuntes de clase
 Esta es otra hipótesis para resolver el problema, redactada

por Pierry.
 La corte tiene nuestro problema. Como posible solución,
recurre a la aplicación de las reglas del CC, particularmente
el 2314, que es culpa propia. No es responsabilidad por el
hecho ajeno, sino más bien por el hecho propio. Se hace
porque se entiende que el Estado actúa propiamente a través
de sus funcionarios. Es el Estado el que está actuando a
través de ese tiro.
o Vamos a CC – Aplicamos regla de culpa propia.
 Considerando quinto:
Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el
caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo
presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha
sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y
para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la
protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en
nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En
efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de
manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de
culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos
Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es
necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que
habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo con este
razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica
Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del
servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea
basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede
presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano,
que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado;
 Nos recuerda el caso Blanco. “Conciliación de la actuación

estatal”.
 “Interpretación a las normas del derecho común”.
 “¿Cómo es posible que si ley ordena exclusión de FS este
fallo aplica el 2314 para aplicar la FS?” (Sector pro-
responsabilidad objetiva).

46
Apuntes de clase
 (Consulta – sobre parte de que “puede no exigirse…”) Esta no

es responsabilidad por el hecho ajeno. Responsabilidad del
Estado, el dañado, o los parientes del fallecido, no tienen que
ir a un juicio a probar la culpa o dolo del funcionario, que es
irrelevante para ellos. A quien llevaré al tribunal es al Estado,
donde el dañado tiene que acreditar la negligencia del
servicio.
o Hay casos en que se deberá prestar mayor observancia
al funcionario específico, pero hay casos donde se verá
de forma más difuminada (15 guaguas muertas por
intoxicación de mamaderas, no sabemos de dónde
viene. Por otro lado, si ambulancia atropella, es
relevante para la acción de responsabilidad
extracontractual saber si se cumplieron normas de
tránsito).
Jaramillo con Fisco
 Situación de hecho: Se estaba clavando una tienda de
campaña. Recurren a un objeto que resulta ser una bomba
metálica. Explota y le deja graves daños.
 Respecto a la interrogante y qué normas aplicar, dirá que no
hay que recurrir el CC, sino que los principios del derecho
público para efectos de resolver el problema (que llevan igual
a la FS).
En general respecto a la responsabilidad del Estado y posibles
soluciones
 Ambas soluciones llegan a la idea de FS.
 Estas son las dos visiones que hoy en día están en
competencia en la CS. A veces gana la primera o la segunda
tesis (ministro Muñoz). No tiene tanto impacto porque la
respuesta es en general la misma.
 Se critica porque llega igual a aplicar el artículo 42.
 “Con esto logramos uniformar el régimen de
responsabilidad”.
Clase 11 – 23 de octubre

47
Apuntes de clase
Control parcial.
Teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado

Caso Gonzales Gamboa
 Demanda de indemnización de perjuicios y contestación de la
demanda. Se pide daño emergente y daño moral.
 Situación de hecho: Asalto a un estudio jurídico. Luego de
forcejeo de uno de los delincuentes, le llegan disparos por
parte de Carabineros.
 Este es una demanda de responsabilidad extracontractual del
Estado, que se dirige en contra del Fisco de Chile (Estado),
por hechos de Carabineros. Esto es relevante porque forman
parte de la Administración del Estado, excluidos de la
aplicación del artículo 42 (Aplicación de jurisprudencia como
Seguel/Fisco y Jaramillo/Fisco para casos como este).
 ¿Cómo se habla de la falta de servicio/mal funcionamiento?
o Daño a la víctima sin asegurarse.
o Operativo que acrecienta la violencia.
o Disparos no disuasorios.
o Atención médica tardía.
o Operativo que supuestamente no respetó los
protocolos.
 La demanda es en el fondo una demanda por falta de
servicios. Ni la demanda ni la contestación hacen tanta
referencia a aquello. No sabemos si es porque se responde
en lenguaje de demanda civil (Podría ser ante no saber qué
hacer por el artículo 42).
 Los órganos del Estado responden por falta de servicio. Es
todo lo que tenemos. Lo que necesitamos saber es a qué
estaba obligado el servicio. Para ello, tenemos que
preguntarnos donde están las obligaciones del servicio
público.
Fuentes de obligaciones del servicio público

48
Apuntes de clase
 ¿Dónde están? ¿Cómo saber cuáles son los deberes? ¿Cómo

encontrar a qué está obligado un servicio determinado?
o Leyes que regulan dicho servicio (Ley orgánica y
aledañas). ¿Cómo saber cuáles son los deberes? Podría
enfatizarse títulos referidos a misión, funciones,
responsabilidades administrativas, funciones (ejemplo:
alertar de terremotos por parte de la ONEMI),
facultades, atribuciones, poderes (todo esto evidencia
las delimitaciones de dichos órganos).
 Nótese que la redacción suele estar en términos
facultativos, no tanto en términos de obligarse a
realizar X.
 Si hay una obligación determinada y no se
cumple, o no se cumple de la misma manera que
en otro similar (atención hospital de Chimbarongo
y hospital en Noruega) ¿Tendremos que distinguir?
(Caso de falta de scanner para operar y se decide
erróneamente, provocando la muerte de un
paciente).
 Tienen el mismo deber de atención médica un
Hospital de Chimbarongo y uno de Rancagua,
teniendo uno un scanner y otros no ¿Incurre en
Falta de Servicios? (Debate).
 Síntesis: Obligaciones – Deberes – Misiones –
Marcos Generales – facultades – funciones.
o Existen otras leyes, como la ley de presupuesto, que es
la discusión de cuanto socialmente estamos dispuestos
a entregar.
 Hay una sujeción a una legalidad dual, lo que usted tiene
que hacer y el dinero cuanto estamos dispuestos socialmente
para realizarlo. Normalmente el énfasis se da en el aspecto
de la regla, pero se omite lo segundo.
o ¿Es razonable que un ciudadano le exige mayores
ejecuciones que los que entrega ese marco legal?
¿Debiésemos pedir menos diligencia?
o Ejecutan sus funciones de una manera totalmente
diversa. Exigir la misma obligación que el noruego
también es injusto (de la misma manera que lo injusto
que puede sonar la interrogante anterior).

49
Apuntes de clase
o Lo sustantivo está naturalmente tomado de acuerdo

con lo que se indica y de acuerdo con lo que se dispone,
el dinero que la sociedad le ha entregado. Es algo que
se suele pasar de alto.
o (Desde la perspectiva de la responsabilidad, lo
importante es cuál es el servicio debido).
o Cass Sunstein: Los derechos hay que operativizarlos.
 “¿Debió el médico dejar esa gaza allí? ¿El policía debió abrir
fuego contra la persona? ¿Debía entrar?” Todo esto no está ni
en la ley de presupuestos ni tampoco en las reglas que
dispone la ley ¿Dónde pueden estar? Reglas infra-legales,
que son AA y otras.
o Reglamentos.
o Protocolos (Dirigidos a los funcionarios).
 Circular.
 Instrucción.
 Resolución.
 Es probable que otras acciones no estén en ningún protocolo
(¿Qué carótida abrir?).
o Lex artis: Manera en que se habría comportado los
profesionales en esta área normalmente.
Retomar caso
 ¿Qué dice el Estado?
o La tesis del Fisco es que esto es un asalto y eventual
secuestro, quienes tienen que responder son los
asaltantes (¿Y dispondrán de 500 millones?).
o Se señala que aquí la víctima es responsable, aquel que
me alega daños, es en verdad el causante del daño.
Excepción de culpa de la víctima.
 ¿Qué diría el demandante?
o Decir que Carabineros tiene que lidiar con delincuentes
generalmente.
o (Cuestiones referidas a actitud frente a secuestrados y
secuestradores).
o Hay muchos temas que solo recaigan en la lex artis
policial.
La falta de servicio

50
Apuntes de clase
 Juicios en esta materia están hechos para definir a qué

estaba obligado el servicio, qué era lo que tenían que hacer.
 La manera en que se define la falta de servicio
tradicionalmente (autores franceses, Paul Duez) pasa por tres
categorías de posibilidades:
o Servicio no haya actuado debiendo hacerlo.
o Servicio haya actuado mal o negligentemente.
o Servicio haya actuado tardíamente.
 Los juicios de responsabilidad son acerca de la definición del
Servicio Público, es decir, cuál es el estándar de servicio ¿Qué
tengo que exigir? Hablamos de títulos abstractos. La
responsabilidad por culpa es principalmente abstracta, se
compara con una forma abstracta de servicio, estándar de
funcionamiento, y luego veo si la manera de actuar fue de
acuerdo o no a dicho estándar.
o ¿Cómo construyo ese estándar? Leyes, reglamentos y
lex artis.
Estándares de funcionamiento y responsabilidad

Caso Camiroaga
 Situación de hecho: Caída del CAZA 212. Actos de la FF. AA
 Problema regulatorio: Régimen de responsabilidad de fuerzas
armadas, a la FACH, ya que se encontraría excluida del
artículo 42 de la LOCGBAE.
 ¿Qué faltas de servicio incurre el Estado según la demanda?
Muchas.
 ¿Qué monto se solicita? 900 millones de pesos
aproximadamente.
 ¿Es una buena demanda? ¿Está bien hecha?
 Responsabilidad civil y debate sobre el daño moral y teorías
aparejadas. Hay dos teorías.
o Teoría del precio del dolor.
o Indemnización satisfactiva. Una felicidad que logre
atenuar el dolor. Hay que valorar cuál es la felicidad,
como darle una que logre atenuar el daño causado.

51
Apuntes de clase
Régimen de responsabilidad extracontractual

 Tenemos que recordar que estamos hablando de REE, donde
se presente un intercambio de dinero por daño, no de lograr
grandes justicias. Todo es dinero ¿Cómo valoro
económicamente los daños?
o Intercambio de dinero por daños. [Daño x $].
o El dinero es la única herramienta para mejorar la
situación.
 ¿Cómo opera este mecanismo de responsabilidad?
Teóricamente opera bajo la premisa de que todo resulta
reconvertible a dinero.
o Entonces uno podría imaginarse una relación entre dos
variables en el siguiente sentido.
o Ejemplo: Dinero y salud. Contraposición estudiante y
profesor en cuanto a la relación de variables.
 Para la
responsabilidad civil somos iguales, en una relación de dinero
y salud (bajo la premisa de que la salud es convertible a
dinero). Estamos en la misma curva de indiferencia y bajo
esto podríamos establecer una relación igualitaria.
 Ejemplo:
o ¿Qué sucede allí? Ya no “estamos” en la misma curva
de diferencia. El sujeto que resulta dañado queda con
menos salud y con la misma cantidad de dinero, su
posición en la curva cambia.

52
Apuntes de clase
 La
indemnización de perjuicios busca restituir al sujeto en la
curva de indiferencia, con una distinta relación entre las
variables (en este caso dinero y salud).
o Es muy probable que IP genera un efecto restitutivo.
o Puede haber un deterioro completo o parcial en la
salud, lo que puede afectar en la IP.
Retomar caso
 ¿Qué dice la familia de Camiroaga? Señala que el Estado
incumple una gran cantidad de deberes:
o Pilotos inexpertos.
o No analizó correctamente el clima.
o No incorporó tanques subalares. Realizó un vuelo con
punto de no retorno.
o Sobrepeso por exceso de pasajeros.
o Problema de mantención.
 Revisión de cada uno:
o Pilotos inexpertos. El deber que la demanda asume es
que la FACh disponga de pilotos expertos. Un vuelo a
Juan Fernández lo requeriría.
o ¿Por qué alguien tendría pilotos inexpertos? ¿Por qué la
FACh decidiría esto? Para abaratar costos (incide el
presupuesto).

53
Apuntes de clase
o Esto es muy relevante, porque indica que la

responsabilidad es siempre una función de las
medidas de precaución.
 Variable dependiente de la precaución. La
precaución cuesta dinero.
Función de responsabilidad y medidas de precaución como
 R = f (M.P)
 Ejemplo: Imaginemos un hospital.

o El punto 0 es no tener medidas de precaución. La
cantidad de daños sería enorme, muchos daños. Todo
es daño.
o Es interesante es ver el impacto de la medida de
precaución siguiente, teniendo presente el beneficio
marginal.
o Supóngase que la primera medida es alcohol gel. De
seguro las infecciones van a bajar.
o Siguiente medida de precaución podría ser un
protocolo. Luego, médicos bien preparados, un salón
especial, entre otros.
o Es muy probable que el beneficio marginal ya no
logre atenuar el daño como sería con las primeras
medidas de precaución. Ya no se logra el mismo
impacto de atenuación de reducción de probabilidad de
daños.

54
Apuntes de clase
 Al final, tenemos una curva que se va haciendo casi paralela

a la medida de base. Cada medida de precaución supone un
beneficio marginal menor.
 Cada MP disminuye daños, porque la responsabilidad es una
función de las medidas de precaución. “Dígame cuantas
medidas de precaución hay y podré deducir qué tipo de
daños hay”.
 Esto indica que en la vida hay que tomar MP.
o Se trata de tomar precauciones. Vamos por la vida
tomándolas.
o Llega un punto en que la vida no puede ir atenuándose
por toda probabilidad de daño.
o Lo relevante es que cada medida de precaución
disminuye daños. La curva muestra la probabilidad del
daño, va bajando por las MP.
o El problema es que cada MP cuesta de dinero. Por tanto,
tendríamos una curva presupuestaria que indica la
relación inversa de las MP, que cuestan dinero.
o La base de esta cuestión es que no podemos gastar
nuestro dinero completamente en MP.
o Hay que mezclar. Ganamos dinero para ser felices, lo
necesitamos para determinadas posibilidades. No
podemos vivir en este mundo sólo atenuando daños.
 El modelo de distinción de riesgos tiene que dejar libertad
para hacer cosas. El propósito de los mecanismos de
responsabilidad es disminuir de manera genérica y
completa los costos sociales asociados a los daños.
o Desde la perspectiva del propósito general, el gasto en
una MP es idéntico a la disminución de daños.
o Tenemos una visión positiva sólo de la disminución de
daños. El daño ocasionado es como un pecado. Lo único
relevante sería restituir a la persona en la curva de
indiferencia. Que cueste dinero no lo vemos como un
pecado.
o Para la responsabilidad es idéntico una disminución de
daños versus el costo de una MP.
o Lo que tiene que hacer un mecanismo de
responsabilidad es disminuir costos sociales generales,
es decir cuánto les cuesta a las personas tomar

55
Apuntes de clase
precauciones o cuanto les cuesta sufrir daños. Hay que

buscar la forma en que dañantes y dañados paguen lo
menos posible, porque ambos “quieren ser felices”.
o Cómo hacer que persona que va en la bicicleta y pueda
eventualmente causar un daño no tenga que dejar de
usar la bicicleta.
o El objetivo del SP es que cada peso que tiene sea el
mayor beneficio marginal posible.
o Ojo: No puede ser a costa de uno de ellos.
 Esto nos indica que la curva de presupuesto es lineal. Si
nosotros pudiésemos sumar el costo social que tendríamos
de dañadores y dañados, esto genera una nueva curva del
siguiente tenor, que ilustraría que hay que tomar
precauciones hasta un punto en donde el beneficio marginal
de la siguiente medida ya no se corresponde con el dinero
invertido. Punto de optimización del costo social, para
dañantes y dañados.
 MP’ indica la sumatoria de medidas de precaución ¿Qué sería
jurídicamente? El estándar de responsabilidad o punto de
negligencia/diligencia, que es el que va a permitir qué hace
que el
comportamiento sea negligente o diligente.

56
Apuntes de clase
 Imagínese que el estándar de diligencia obligaba a tener

pilotos expertos. Eso quiere decir que la FACh los debió haber
tenido, ergo, debió haber pagado más en los salarios de los
pilotos.
o Como se ahorró bajo el estándar de diligencia, tiene que
pagar la indemnización.
o La MP que no adoptó se encontraba en el haz de MP que
se constituía sobre el estándar de funcionamiento.
 Esto siempre es una cuestión de probabilidad. Sabemos que
es la FS y cómo opera. El problema es saber cuántas
precauciones hay que tener un servicio correcto, es decir, a
qué estamos obligando a la administración.
Probabilidad de daño y caso Inglaterra
 Caso de responsabilidad civil. Yate desatado que produce un
accidente, problema de “nudos”.
 La pregunta del juez ¿Qué medida de precaución tuvo que
haber tomado el dueño del yate desatado?
o Observó que otros dueños de yates contrataban gente
que vigilara los nudos del yate. Esto
presupuestariamente era gasto.
o ¿Tienen la obligación todos los dueños del yate de
contratar vigilantes? Si la tienen, y no se ha cumplido…
¿Cómo saber si existe esa obligación y de dónde viene?

57
Apuntes de clase
o Recurrir a algún reglamento que regula la

actividad, luego, acudir a la costumbre y la lex artis.
o Si no hay reglamento, la pregunta es ¿Cómo se
comportan los otros dueños? ¿Qué hacen frente a esta
situación? Se puede realizar peritajes, encuestas, citar
testigos, entre otros.
 Lo problemático de acudir a la gente que está
“formando la lex artis” es que hablarán según su
conveniencia.
 Fórmula que realiza el juez:
o [Daño x Probabilidad que suceda] < Medidas de
precaución = No obligado.
o [Daño x Probabilidad que suceda] > Medidas de
precaución = Obligado
 Lo que hay detrás de esto es lo que hemos venido
trabajando.
Retomar caso: ¿Qué dice el Estado?
 Pilotos: No son inexpertos.
 Clima no era previsible: Cambia imprevisiblemente. Inclusive
hubo precauciones de la piloto.
 Tanques: Es posible con viajes de no retorno. No es algo
ilícito (Probabilidades de accidente de aviones también
depende de condiciones en que viaja cada una de ellas en
promedio).
 Combustible: Contaba con dos horas más de vuelo.
 Sobrepeso: Es efectivo. Influye sólo al momento de iniciar el
vuelo.
Síntesis
 El problema se reduce a la pregunta sobre el punto de
negligencia/estándar. Es efectivo que hay una diversidad de
variables, pero la pregunta es ¿Cómo se hubieran
comportado otros pilotos?
 E°: Aquí hubo un problema de caso fortuito o fuerza mayor,
además de que el detector de “windshire” no disponía el
avión porque era incompatible con éste (por su tamaño).

58
Apuntes de clase
o Las condiciones eran terribles. La piloto trató de

aterrizar dos veces, se sale del lugar de aterrizaje y va
hacia otro lugar, cuestión que no sabe el porqué.
o ¿Qué habrían hechos pilotos más expertos frente a la
situación? ¿Habrían ido por ese camino?
 Síntesis: La responsabilidad es una función de las medidas de
precaución. Su objeto final es disminuir al máximo los costos
sociales
o Encontrando el punto de minimización de los costos
sociales que da lugar a este punto que constituye el
estándar de comportamiento, nuestro punto de culpa o,
en nuestro lenguaje, nuestro punto de falta de servicio.
Clase 14 / 6 de noviembre
Falta de servicio y falta de personal

Caso Morales con Fisco
 Situación de hecho: En el marco de un acuartelamiento, un
carabinero se está bañando junto a otro en dependencias del
recinto. Al realizarle uno al otro una broma, se dirige a su
casillero a buscar un arma, teniendo para optar por una
personal inscrita y el arma de servicio. Toma el arma privada,
se dirige donde el bromista y le dispara. Más adelante, éste
fallece.
 El sujeto activo es la familia de Morales, que depende por
responsabilidad extracontractual del Estado.
Evolución de la Falta de servicio y falta de personal. Orígenes en

Francia.
 Desde el comienzo, el DA es un derecho de raíz francesa,
donde el leitmotiv es la separación de jurisdicciones, porque
lo único que le interesa es la división de poderes.
o Lo que va a la Jurisdicción ordinaria y lo que vaya a la
jurisdicción contencioso administrativo. Todas las
categorías e instituciones que conocemos se aúnan en
torno a ello, a dividir jurisdicciones.

59
Apuntes de clase
 La categoría FS y FP responde a esto (es tributaria a la

clasificación de jurisdicciones) donde es necesario dividir
escenarios de daños.
o La FS será conocido por los tribunales contencioso
administrativo, donde se recurrirá al DA (formado
principalmente por el desarrollo de la jurisprudencia) y
será condenado el Estado.
 Recordemos que los contenciosos administrativos
son parte del poder ejecutivo.
o En cambio, cuando hay FP se conocerá por tribunales
ordinarios, se utilizará el derecho civil/ CC y será
condenada la persona natural/el funcionario.
 En la jurisdicción civil no puede condenado el
Estado, no puede constituirlo en deudor /
imponerle una obligación.
 En la Jurisdicción administrativa no puede ser
condenado solo el funcionario. Separación de
poderes real.
 ¿Qué hace que una sea FS? ¿Por qué se distinguen los
contratos administrativos? Porque hay un escenario de poder
público, cláusulas de poder.
o En los escenarios de FS hay poder público. El único que
puede controlar aquello son los TCA. Ejercicio de
poder público.
o En los asuntos de falta de personal, son asuntos de
cierta manera desligados del poder público. La idea
francesa es “separados del poder público”.
 Entonces, un caso como los psicópatas de Viña del Mar 6 , la
pregunta es ¿Hay detrás poder público o los actos de ahí son
separables del poder público?
o Funcionarios de la PDI que violaban y asesinaban
mujeres después de compartir con ellas en un bar.
o ¿Hay poder público o estamos frente a un simple
delincuente? ¿Hay detrás un servicio público que
funciona más o menos sujeto a error?
o Para el francés, la respuesta es vital, porque es un
asunto jurisdiccional.
6
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/02/06/894095/Los-psicopatas-de-Vina-del-Mar-la-historia-
de-la-ultima-condena-de-pena-de-muerte-en-Chile.html

60
Apuntes de clase
Primera etapa.
 FS Hay un servicio público que funciona más o menos sujeto
a error. Lo que sucede es los daños que un servicio público
puede generar en cualquier momento. Hay daños propios del
ejercicio de la función pública.
o Cuando hablamos de un hospital público en que se
comete negligencia médica, o el disparo que hace un
carabinero en un accidente confuso.
o Los funcionarios podrán cometer ciertos errores en el
ejercicio de sus funciones.
 FP: Hay casos donde la conducta del funcionario es
separable. Hay daños cometidos por funcionarios en que se
abandona a sus pasiones, a sus errores.
o La figura típica en este caso era el dolo delictual.
o No se podía demandar al Estado sino al delincuente,
como si el delito hubiere ocurrido en cualquier
escenario. Se demandaría al sujeto entonces, no así al
Estado.
o Hechas separables de las funciones.
 No es fácil esta separación.
o Ejemplo: Carabinero que recurre a su estatus para
matar al sujeto que ve con su esposa ¿Es un SP que
funciona más o menos sujeto a error?
o Si bien nos permite resolver los casos, hay situaciones
límite donde estará la complicación.
 La exportación a LA tiene un origen claro en Francia (Debería
traducirse como culpa del servicio y culpa de la persona). Es
necesario entender el origen para entender la regla
desarrollada posteriormente en Chile.
Segunda etapa. Cúmulo de faltas.
 No hay un gran punto de inflexión respecto de la primera,
sino que más bien hay un agregado al desarrollo anterior:
Hay casos donde puede haber un cúmulo de faltas.
 Cabe remitirse al caso Anguet, caso de sujeto en correos. El
tribunal detecta una FS y una FS.

61
Apuntes de clase
o ¿Quién va a pagar todo en los cúmulos de faltas? El

Estado paga por el total, pero pudiendo repetir contra el
funcionario, por el valor de la falta de personal.
o El E° responde hasta por el valor de la FS, se conserva
la lógica de la primera etapa.
 Se conserva la lógica de la primera etapa, donde el Estado
responde solo por falta de servicio.
Tercera etapa. Cúmulo de responsabilidades
 Caso Arret Lemmonier. Matrimonio cruzando un camino al
frente de una feria autorizada por la municipalidad, jugando
al tiro al blanco, donde se sabía que estaban llegando
proyectiles cerca de la gente. Uno le llega a la mujer del
matrimonio. Alcalde autorizó el tiro al blanco. Inclusive,
estaba al tanto de la posible situación y no ha hecho nada.
o Es un clásico ejemplo de FS, pero por motivos
desconocidos se abre un expediente penal contra el
alcalde. Al momento de resolver el caso, ya estaba
condenado por falta personal aquel.
o En el asunto de RE el Estado dice que ya hubo un
alcalde condenado penalmente, ya se resolvió que hay
FP.
o La sentencia dice que “en este caso, la falta se
separa del servicio, pero el servicio no se separa
de la falta”, queriendo definir una falta de persona.
o En principio, es un caso de FP, pero hay una cierta
colaboración del servicio para dicha falta. Es un caso
claro de cúmulo de responsabilidad.
 Entonces, el alcalde comete un ilícito personal,
pero el servicio no alcanza a separarse de la falta.
o ¿Quién responde? Responde el Estado, pero puede
repetir contra el funcionario por el valor de la falta de
personal (Normalmente el Estado no repite, por muchas
razones, pudiendo encarecer el servicio, solidaridad con
funcionarios, entre otros. CDE ha repetido un par de
veces a lo largo de los años).
 Partimos de la base que FS y FP es una distinción que puede
volver difícil en cuanto a su separabilidad, sus límites.

62
Apuntes de clase
o El cúmulo de faltas es claro en que hay colaboración del

funcionario y colaboración administrativa.
o En el cúmulo de responsabilidades, se trata de cubrir
casos en que las respuestas anteriores no daban una
respuesta justa. Por ejemplo, un funcionario que
autoriza ilegalmente la construcción de algo.
 Este es un problema en el que tiene que pagar el funcionario,
dada su negligencia, pero mirando a la víctima, lo mejor es
que pague el Estado. El Estado va a pagar, pero va a
responder por la falta personal que en este caso coincide
con el total. Responde el Estado porque le entregó cierta
cobertura al ilícito.
o El problema no puede ser cuántas coberturas, sino que
la respuesta sigue estando en la idea de separabilidad,
van a haber casos en que la idea de separabilidad es
total.
o Ejemplo: Caso degollados ¿Por qué podrá repetir contra
el total? No hay falta de servicio, se repite contra el
total porque el Estado responde solo por falta de
servicio, idea de justicia.
o Una cosa es decir que es un caso de FS, porque revela a
un poder público que tenía un programa de exterminio
de sus opositores políticos (El estado quiso matar). La
otra manera de ver esto es decir que hay un grupo de
personas que se extralimitó penalmente, donde el
Estado puso los medios.
 Vemos que la premisa inicial sigue vigente.
 Desde la lógica de los incentivos, la responsabilidad
extracontractual tiene por objetivo disminuir costos sociales,
es decir, que se cambien las estrategias de actuación, dar
estímulos para ello.
o La idea de la responsabilidad es dar incentivos
correctos cambien sus formas de actuar. Que para la
próxima acción no actúe de la misma manera y tenga la
debida precaución.
o Caso profesor que golpea alumno. Profesor debería
pagar. Exigirle a la universidad que lo haya previsto, y
por ejemplo, ir a punto de tener que poner cámaras o

63
Apuntes de clase
guardias por aquello es un absurdo. Es un caso donde

solo hay FP.
Retomar Morales con Fisco de Chile
 Fue resuelta por Pedro Pierry, y esto explica mucho de esta
resolución. Este tenía un artículo denominado “RE por los
delitos de sus funcionarios”7, que hizo después del caso de
los psicópatas de viña del mar (donde decía que lo
importante es la separabilidad, pudiendo identificarla por
medio de la verificación de diversos elementos, que pareciera
pensar en el campo dentro fuera del servicio…). Hay que
realizar un “Test” …
o ¿Estaba dentro o fuera de la jornada?
o ¿Lo hizo con ocasión de sus funciones? [Es casi
territorial].
 Morales es un caso muy complicado. El fallecido muere en un
terreno inscrito a nombre del Fisco, en un momento de
acuartelamiento (estado natural de los solteros que viven en
residencias de carabineros).
 En este caso sucede dentro del servicio. Es un caso de
cúmulo de responsabilidades.
 Tesis profesor: Es un caso resuelto de forma errónea porque
tendremos que preguntarnos cuales es el estándar de
conducta que se impone (qué ocurre al día siguiente).
Estamos pensando en un escenario donde “no puede haber
Estado” (baño, privacidad). No hay ninguna esfera de poder
que pueda intervenir.
o Lo que le interesa al fallo es que la persona murió en un
lugar de una persona inscrita a nombre del fisco en su
jornada. Eso es un error, porque responsabilidad pierde
su sentido. Ya no sabe que hacer la administración, no
actúa de acuerdo con un estándar de funcionamiento.
o No resulta baladí que estuviesen duchándose, es un
escenario donde no pude haber vigilancias o cámaras.
 La correcta manera de entender la separabilidad no es sólo
territorial, sino que debiese ser también subjetiva-intelectual,
7
https://www.google.com/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwiBscnzgIDfAhUEIJAKHV9uBNIQFjAAegQICxAC&url
=https%3A%2F%2Ffanyv88.com%3A443%2Fhttp%2Fwww.rderecho.equipu.cl%2Findex.php%2Frderecho%2Farticle%2Fdownload
%2F112%2F103&usg=AOvVaw2lkm3o9XN1rJIxTWyX-Orw

64
Apuntes de clase
que diga cuál es la posición del funcionario y de la

administración.
o La separabilidad territorial a veces se agota, y
debiésemos entender una separabilidad intelectual. La
separabilidad subjetiva apunta a la relación que había
en el contexto determinado. Ej: Si el profesor nos
pusiera una mala calificación, sí estaría actuando en
virtud de sus potestades, sería distinta.
 Se pierde el objetivo, la administración no sabe qué hacer al
día siguiente.
El artículo 42 de la LOCBGAE
“los OAE serán responsables por el daño que causen por falta de
servicio.”
“No obstante el estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
 El articulo 42 habla “del daño que causen por falta de

servicio”, no resulta baladí lo tajante de la afirmación.
 Luego viene el inciso segundo. Jurídicamente el único
título de imputación al Estado es la falta de servicio.
 Algunos piensan que se responde por parte del Estado por
Falta de personal (y luego repite por la misma). Ergo, el
E°debe responder por FS y FP.
 El criterio es absurdo, el Estado responde solo por FS.
o Lo que pasa es que hay supuestos en que la
responsabilidad por FS se acompaña también por FP.
Cúmulo de faltas o de responsabilidades.
 Esta idea se repite en materia de responsabilidad sanitaria,
donde se requiere previamente que se haya condenado por
FS. Si se hubiese pensado lo contrario, la disposición diría
algo así como “el E° responderá por FS y FP”, pero por algo
se utiliza el “no obstante”. Cuando se responde por FP, no se
responde teniendo que cargar con esa falta, no hay una
imputación jurídica real. Se actúa como una especie de
seguro ante el particular. Pero lo que nos interesa es qué
carga genera el título de imputación.
 *Respecto a la FP, puede haber figuras dolosas que no
necesariamente estén probadas en sede penal.

65
Apuntes de clase
Responsabilidad por falta de fiscalización
Repetición en contra de funcionario
“… No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal…”.
 Final del artículo 42. Esta es una norma, ya resuelto el
problema de que el Estado responde por la falta de servicio,
la cuestión es cómo el Estado repite en contra del
funcionario.
 Ha habido muy pocos casos al respecto.
 Caso Morales.
o Imaginen que sucede en el 2014. Familia demanda al
Estado el 2018, por medio de una demanda de
indemnización por falta de servicio.
o 2020 surge sentencia que condena al Estado, señalando
que hay FP no desvinculada, es decir, hay un cúmulo de
responsabilidades.
o ¿Cuáles son los problemas? Desde la perspectiva del
juicio y del funcionario. Obsérvese que recién en el
2020 existe la posibilidad de repetición, es decir que el
Estado demanda al sujeto que mata al otro carabinero
una vez que ha sido condenado.
 El problema es de prescripción, puesto que
transcurren 6 años desde la acción.
 ¿Qué podría decir el Estado? Señalar que hay
interrupción ¿Qué diría el particular? No se
interrumpe respecto de un juicio del que no fui
parte.
o En un juicio como este, es muy probable que el Estado
pierda. Existen muchos incentivos para que busque
transar.
 Si la demanda es de 80 millones y transo por 30
¿Podríamos repetir después contra el funcionario?
 Diría que es inoponible. No lo condenan a él,
además de que no se participó. Efecto relativo de
las sentencias.

66
Apuntes de clase
 ¿Qué tendría que hacer el Estado estratégicamente? Tengo

que buscar que proceso produzca interrupción del
funcionario. Sería litisconsorcio pasiva, del demandado.
o Lo único que permite el derecho chileno es la
litisconsorcio activa, puedo forzar a que otro me
demande.
o No hay una solución “muy propia” para esto.
 ¿En qué consiste la acción de repetición del artículo 42? Es
una cuestión que todavía está en desarrollo.
o La pregunta es ¿Es sólo un cumplimiento incidental o se
necesita algo para probar por parte del Estado?
o El particular dirá que, si bien hay FP, no se participó en
el juicio.
o No es un juicio de cumplimiento incidental, habrá que
probar la FP del funcionario. Su defensa puede ser que
será FS.
o La acción es una donde el Estado tiene que acreditar la
FP. La petición final en esa demanda es que se declare
que el hecho cometido se consigne como FP.
o Si se transó en el juicio original ¿Podría hacer? El
profesor opina que sí.
 Es una acción extraña. Hay muy pocos casos hoy por hoy.
Necesita un desarrollo mayor.
Caso de los mineros
 Causantes del daño son la empresa y el Estado ¿Podría
haberse demandado por el total al Estado?
o En un caso como éste, se está renunciando a las reglas
de la solidaridad. Se trata como una obligación
simplemente conjunta.
 ¿Qué reclaman los demandantes? No se realizan la adecuada
fiscalización por parte del SERNAGEOMIN. Además, se
cuentan antecedentes de fallecimientos previos. Se cuenta
también que se abre la mina a pesar de las irregularidades
que el mismo servicio identifica.
o Material mineral era mucho más barato al principio que
al final.
o El incentivo de ir sacando el mineral que rodea los
lugares de extracción es muy grande.

67
Apuntes de clase
 Antiguamente, muchas de las funciones mineras se

desarrollaban solo por el Estado, eran funciones estatales.
Todo era público. Hay un momento en que el auge de la
liberalización y del principio de subsidiariedad, aparece la
idea de que es posible externalizar dichas funciones, y
conservar por ende funciones de fiscalización respecto de los
privados.
o ¿Qué implica esa fiscalización? El punto de partida era
que no había dinero para que el Estado lleve todas esas
tareas.
o Se entregan roles a diversos privados, aquellos que
realizan el cálculo, la operación, la misma fiscalización,
entre otros. Caso de concesiones. Caso de ruta 5
 En cada concesión, se busca permitir que un pago se
prorrogue por un determinado tiempo.
 La premisa es que el Estado no tiene dinero.
 Lo que hay es que se desarrolle un privado y se conserven
facultades de fiscalización ¿Qué implica? La respuesta
inmediata es que no puede ser una réplica del servicio. Sería
absurdo en la capacidad de ahorro que fundamenta todo el
sistema.
 El Estado no puede tener los mismos ingenieros que tienen
las empresas en el Puente Cau Cau (sería absurdo que se
ponga la misma cantidad, siendo un gasto mayor). Es
esencialmente mínima si sigo la lógica. Revisión “en mucha
menor medida” de quien construye el puente.
 La fiscalización es siempre una tarea que se desarrolla
con la tarea de que el otro haga su función, y se
atenúen efectos generales. Esa es la verdadera
fiscalización, no así la sustitución de la acción.
 Ley de concesiones señala que el único responsable por los
daños que se cometan es el concesionario. Es lógico que el
privado sea el que responda, es quien está lucrando y
ganando dinero con esto. El que está lucrando es el que debe
responder.
 La responsabilidad debe estar localizada lo más cerca posible
de aquel que toma las medidas de precaución.
o ¿Por qué debiese ser así? Por es el que desarrolla el
servicio. El responsable son los que construyeron.

68
Apuntes de clase
 Lo que pasa en el caso.

o Imaginen que el responsable sería siempre el
Sernageomin. No habría ningún incentivo a tomar
acciones. El Estado no tendría ninguna posibilidad de
incidir. Preferiría que no se desarrolle esta actividad.
o Esto hizo que los problemas de responsabilidad por falta
de fiscalización en Francia se denominen de faute
lourde, de culpa grave, es decir, lo normal es que la
responsabilidad esté localizada en aquel que pueda
tomar las medidas de precaución, y sólo
excepcionalmente asignarse al Estado falta de control
cuando haya una falta grave, una omisión completa de
fiscalización. Allí donde se es causante de daño.
o El esfuerzo argumentativo cambia. Se busca ocupar la
teoría de la equivalencia de las condiciones. Forma de
comprender la responsabilidad. “Nuestra precaución
siempre es sistémica”.
 La contestación del Estado fue que tomó muchas medidas de
precaución en el caso, algunas no mencionadas. Se dirá a la
empresa que cumpla “x cantidad de cuestiones” ¿Deberé
estar vigilando constantemente que lo realice el privado?
Cabe tener presente la cantidad de puntos mineros y la
capacidad del servicio.
 La gracia de que cumplir esas directrices es que yo sea
responsable.
 La responsabilidad por falta de control / fiscalización, la
manera correcta de entenderla es a la francesa. En la
legislación chilena no hay una gradación de las faltas. Ha sido
la jurisprudencia la que ha ido mostrando que la FS en este
tipo de sectores tiene que necesariamente interpretarse
como una falta grave, porque si no se alteraría los incentivos
que generan la responsabilidad.
Responsabilidad por leyes y actos lícitos

Variantes de la responsabilidad en general

69
Apuntes de clase
 Estamos terminando actos por parte de la Administración.

Ahora estamos viendo algunas de las ampliaciones de la
responsabilidad. La forma canónica es hablar de
o 1. Responsabilidad por actos de la administración
o 2. Del legislador.
o 3. Del poder judicial.
 La idea es ver los problemas de este tipo de responsabilidad.
Vamos a mezclar dos tipos de realidades: Justicia
constitucional y responsabilidad.
Responsabilidad por actos legislativos:
 Hay dos temas que hay que distinguir:
o A) Responsabilidad por actos administrativos
lícitos.
 No hay una discusión sobre el hecho de que
ejecutan ley. No es FS, donde se trata de un acto
ilegal (tema diverso).
 Por ejemplo: AP tiene la facultad de que en casos
de que haya un foco infeccioso de algunos
animales, pueda ordenar, detectado al foco, a
todas las propiedades que colinden con este que
eliminen a sus animales. Todo esto a través de un
AA.
 Propietario de esos animales diría que se
pague por esos animales sacrificados.
 Hace algún tiempo el Estado chileno suscribió un
TT. II de protección de especies arbóreas, como la
Araucaria. Suscribe dicho convenio por ese AA y
prohíbe a varias empresas que la explotaban
talarlas.
 En ambos casos, lo común es que tenemos un AA
como fiel reflejo de la ley que lo genera. La única
manera de dar lugar a dicha indemnización de
perjuicios es cuestionando la ley.
o B) Responsabilidad por leyes
 Diferencia no es tan abismal (en cierto sentido la
primera se redirige a la ley).
 En este caso la ley es la que genera el
problema.

70
Apuntes de clase
 Las empresas que producen libros tienen que

hacer el depósito legal correspondiente. Sucedió
en un país en que un librero producía libros
legales antiguos, reconstituyéndolos. Cumplir la
ley le genera un problema indemnizatorio.
 El CMN determina que ciertos inmuebles sean
considerados monumentos históricos. La ley de
monumentos nacionales somete a todos aquellos
bienes declarados monumentos nacionales a un
régimen indemnizatorio. En Chile se ve como una
problemática para el propietario (no de la misma
manera que en otros países).
 El particular asume que una declaración de
monumento nacional es perjudicial.
 Puede haber un AA que declare el inmueble
por el patrimonio. Puede haber un problema
por responsabilidad por AA lícitos, o ya
declarado directamente por leyes.
Caso Pereira
 Da lugar a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
 Luego de esto, el TC, resolviendo respecto de la misma
norma, de forma dividida en dicha Corte.
 Hay dos maneras de resolver esto:
[Hay muchas explicaciones que dicen que hay que pagar
indemnización de perjuicios porque la CPR y los DD. FF lo exigen.
Con esas herramientas lo fundamentan. Las fórmulas que vemos
buscan operativizarlo].
o Fórmula francesa: Responsabilidad puede provenir de
diversos títulos de imputación y la culpa es uno de ellos.
Hay otro título de imputación que se denomina
desigualdad ante las cargas públicas.
 Se desarrolla en el caso Arret Fleurette, que
producía un compuesto. Empresarios lácteos
solicitan medidas proteccionistas para sus
productores, apareciendo una ley que dijo que
sólo podrán ser llamadas cremas los compuestos
que tengan cierto porcentaje de lácteos.

71
Apuntes de clase
 La única empresa que no cumplía con la

regla es Fleurette. Demandará
responsabilidad extracontractual señalando
que la ley se dispone sólo para afectarla a
ella.
 El CE dio lugar a la demanda, concretizando
la desigualdad ante las cargas públicas.
 Esto implica que la indemnización será
entregada a pesar de que haya un acto lícito
o una ley.
 Españoles la tradujeron en el sacrificio especial.
 Esta manera de entenderlo es que construye un
título de imputación. La idea de que en
responsabilidad pudiesen caber títulos de
imputación.
o Formula alemana: Dispone que el problema de la
REE° por actos ilegítimos es en verdad un problema de
justicia constitucional. Para dar lugar a la indemnización
de perjuicios tengo que necesariamente que evaluar la
ley (De forma directa e indirecta, según sea el caso).
 Requiere que un juez considere que norma legal
establece una distribución desigual de las cargas
públicas.
 Lo que hace un juez al momento de dar lugar a la
IP es evaluar la constitucionalidad de la ley.
 Premisa: Esto es así porque es un contrasentido
indemnizar por leyes constitucionales y por actos
lícitos [Es propio de la soberanía imponerse sin
derecho a indemnización]. Es una contradicción en
los términos.
 Única posibilidad es que haya inconstitucionalidad
de la ley. Eso es un problema de justicia
constitucional.
 Es más consciente en la manera en que operamos.
 Si es un problema de justicia constitucional, tenemos que ver
su regulación, la manera en cómo producen efectos las
sentencias del TC. Es más complejo de lo que parece:
 Caso del depósito legal.
o No pensó en el sujeto particular.

72
Apuntes de clase
o Lo dificultoso de este problema es que hay que pensar

en cómo operar para que luego interponer la
inaplicabilidad.
o Se interpondría en primer lugar una demanda ordinaria
de indemnización de perjuicios en el entendido que se
acoja la inaplicabilidad sobre la norma que me impone
la necesidad de realizar el depósito legal. Así, no
pudiendo usar la ley en el caso por parte del juez, esa
carga se transforma en perjuicio.
o No se podría, porque no hay control difuso en Chile, que
el juez acceda a la indemnización entendiendo
inaplicable la indemnización de perjuicios.
o Es muy importante pensar fingiendo una inaplicabilidad
otorgada, pudiendo perfilar mejor la gestión pendiente.
o Inaplicabilidad la ve el TC. Declarará inaplicable la
norma para esa demanda indemnizatoria, es decir,
declarando que sea inaplicable la norma hay una
indemnización de perjuicios. No se ha podido considerar
la norma que da como legal el depósito.
 ¿Qué otra acción hay? Acción de inconstitucionalidad,
cuyo efecto es expulsar a la norma del ordenamiento jurídico.
Artículo 94 CPR, estableciendo el efecto de dos
inconstitucionalidades. Antiguamente, regulación de la
inconstitucionalidad de la ley era la misma del decreto
supremo. Hoy dispone:
o DS de pleno derecho declarada la inconstitucionalidad,
es decir, con efectos retroactivos.
o No obstante, el precepto declarado inconstitucional se
entenderá derogado desde la publicación del DO, que
no producirá efecto retroactivo. Esto quiere decir que, si
ya hay una declaración de inconstitucionalidad, el
precepto ha sido derogado. Lo regulado con
anterioridad queda vigente, constitucionalmente
protegido. Esto implica que declarada, no podrán ser
acogidas nuevas acciones indemnizatorias. La
explicación de esto es que imitamos el modelo
austriaco, que pensaba las cuestiones desde la
perspectiva de Hans Kelsen, es decir, como legislador
negativo.

73
Apuntes de clase
 Fórmula alemana es que esconden un problema de justicia

constitucional, a saber: los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad/inaplicabilidad, y la determinación de los
efectos indemnizatorios.
Responsabilidad por actos del poder judicial
Caso Espinoza Mairful
 Qué ocurre en cada instancia:
o Corte de Apelaciones: Acoge la demanda.
o Corte Suprema: Rechaza el recurso de casación en el
fondo interpuesto por el Fisco.
 “No es razonable dejar sin reparación”.
 Se pueden observar dos argumentos:
o 1. Fisco, Yo no fui, tiene que demandar al funcionario.
Argumento viejo, anterior a Pelletier (1873).
Caso Arévalo Bascuñán. Señora pasando por fuera de la cárcel de
Tocopilla y recibe un disparo de un gendarme. “Como gendarmería
no estaba prestando servicio a la señora no responde…”:
o 2. Separación de poderes. Poderes ejecutivo, legislativo
y judicial cumplen distintas funciones y tienen distintas
organizaciones.
 Giro doloso de cheques. La regla tolera que pagando un
cheque (el importe), el juicio penal se sobresee. El juez de
Espinoza Marfull debió ordenar que “el caso quede en nada”.
 Según Valdivia, el juez cumplió su tarea, no se envió el oficio.
Lo que hay es una falta administrativa. Declarar la
irresponsabilidad sería incoherente de acuerdo con nuestras
concepciones.
 En el COT existen reglas de responsabilidad civil de los
jueces. Estas reglas son del siglo XIX, y son irrelevantes. Se
produciría algo que está superado respecto de las
autoridades administrativas.
Artículo 19 N°7 Letra i) CPR

74
Apuntes de clase
 Consagra la responsabilidad del Estado por errores judiciales.

El problema son los términos utilizados.
o Condena.
o Sentencia absolutoria.
o Sometimiento a procedimiento. En algo se parece a la
formalización del procedimiento.
 Como los términos son antiguos, pueden ser difíciles de
aplicar al Chile del 2018. La lógica es la importante.
o Persecución penal, persecución dejada sin efecto.
 Sentencia declarada injustificadamente errónea o arbitraria
por la CS.
o ¿Cuántas veces la CS ha declarado eso? En 40 años solo
6 veces. El estándar exigido es de culpa grave, “el juez
tiene que ser perverso e imbécil”.
LOC del Ministerio Público
 Contempla responsabilidad del Estado por conductas
injustificadamente arbitrarias y erróneas.
 Habla de “conductas” y no resoluciones. Recibe mayor
aplicación que el precepto constitucional.
 2 datos importantes:
Criterio Art. 19 N°7 letra i LOCMP
comparación CPR
Quien califica CS Tribunal ordinario
(menor uniformidad)
A quien se juzga Jueces (Más blando) Fiscales (Más duro)
Argumentación Similar Similar
 Se ocupa el error para no condenar.

 A establecer como estándar la culpa grave, se establece un
margen de error tolerable.
o ¿No habrá cargas excesivas? Ej. Si una persona es
detenida por más de 15 días de manera injustificada.
 Art. 19 N°7 Letra i CPR es la única norma que establece la
responsabilidad del tribunal en el ejercicio de su función
jurisdiccional en sede penal.
o ¿Qué ocurre en materia civil?

75
Apuntes de clase
o Domenech. El error en la responsabilidad por error

judicial.
 En EM se crea una regla que nos faltaba.
o El cómo la construye la CS es debatible.
 Tribunales ejercen función pública, son parte del Estado.
o Se aplica el art. 2314 CC, refiriéndose además al art. 38
CPR y el art. 4 de la LOCGBAE (no se aplican a
tribunales).
o Camino parecido a Seguel, “impropio”.
 No nos confiemos. Es la función expansiva lo que se
evidencia en EM. Este fallo solo basta del funcionamiento
administrativo deficiente del Poder Judicial.
 Nota: Todo indica que en materia civil no hay
responsabilidad.
Seminario: Presupuesto y derecho a la vida

Jurisprudencia en materia de salud
 La gente que trabaja en el Ministerio de Salud está
consternada por esta jurisprudencia, no porque sea nueva
(enfermos terminales y entrega de medicamentos ha sido un
problema desde siempre. Debate vigente en otros países,
decisiones que privilegian algunos humanos y postergan
otros).
 Hace mucho tiempo que no hay tanta uniformidad en torno a
una crítica a esta última sentencia de la Corte Suprema. Es
un momento para hacer un alto y revisar este tema.
 Coloca en evidencia muchas de las cuestiones que hemos
hablado, el rol de los tribunales en el conocimiento y control
de los actos administrativos. Se hace carne la idea de que
juzgar a la administración es también administrar. Revela con
crudeza la implicancia de que los tribunales controlen e
incidencia dicho control en la administración.
o En otros casos no se ve con tanta fuerza como aquí
(Caso de ciclovías u otros).

76
Apuntes de clase
 DA nace como un repudio judicial (normas en el momento de

la revolución francesa).
 Veamos cada uno de los casos.
Casos de menor y enfermos de SIDA
 ¿Qué respuestas del problema hay? Puntos de debate…
o Sentencia que juridifica una respuesta moral.
o Este tipo de asuntos revela la necesidad de una justicia
contencioso-administrativa.
o Utilitarismo de caso / Utilitarismo de regla.
o Protagonismo sistémico.
o Restricción a administración debe ser causada con
criterios preexistentes. Que en algunos casos se pueda
sustituir ese pensamiento sistémico.
o Incorrecta apreciación del derecho constitucional a la
vida, sin contemplar otras reglas constitucionales.
o Revela un diseño de distribución de decisiones.
o Problema de sede en justicia constitucional.
o Arbitrariedad en el particularismo.
o Contravención del Derecho a la salud en tanto remisión
legal y no protección vía recurso de protección.
 Aquí uno se da cuenta de un conflicto del sistema judicial. Por
un lado, tenemos la regla que establece la eficacia relativa.
Toda la estructura procesal está hecha para que aquel que
sea parte sea afectado por efectos de la sentencia.
 Razonamiento del es del caso. Por un lado, parece estar
resolviendo del caso, pero puede tener una eficacia más bien
general.
 ¿De qué sirve un derecho a la vida si no es para un caso
como este?
o Si de lo que se trata es de seguir viviendo, se tiene que
gastar el dinero.
o Derecho constitucional que reclama una cierta
prevalencia respecto de algunos factores de
utilitarismo.
o ¿Deben SP proveer de manera completa servicios
sanitarios a personas dependiente de su vida en ello?

77
Apuntes de clase
 El problema detrás es el derecho administrativo y el derecho

constitucional.
 Esta sentencia no favorece negociación de medicamento con
quienes las producen.
Las sanciones administrativas y su control

Contexto del debate de las sanciones administrativas
 Terminamos la RE del Estado. EL curso comenzó sobre el
control a la administración pública realizado por los
tribunales. Vimos cómo se desarrolla judicialmente,
concentrándonos en el control que da cuenta de la
responsabilidad extracontractual.
 Ahora toca mirar un tipo de realidad polémico, es el tema que
ha estado de moda en el derecho administrativo. No por el
hecho que sea un tema en el cual haya sucedido algo en el
último tiempo por la vía legislativa, sino por el Tribunal
Constitucional (“el peor de la historia”), que ha reducido
algunas sentencias, abriendo un tema donde había un
determinado consenso entre administrativistas. Viene a
cuestionar algunos acuerdos implícitos. “Todos sabíamos que
esto funcionaba más o menos de determinada manera”.
 Lo bueno es que este cuestionamiento se ha mantenido en el
TC, los demás tribunales se han mantenido inmunes a esta
interpretación. Estas dos clases vamos a ver este tema.
Mecánica de las sanciones administrativas
 Hans Kelsen. La única forma de poder distinguir las reglas del
derecho de las otras reglas, entre ellas las morales, era a
través de su sanción. Es decir, las reglas del Derecho tienen
una coacción institucional.
 Se crea al Estado para darles coacción ¿Por qué lo hacemos?
En general, la gente no se comporta de la manera en que la
sociedad lo quiere. El derecho nace como una necesidad de
tener que uniformar institucionalmente conductas. Nos

78
Apuntes de clase
comportamos de una manera en que “necesitamos el

derecho”.
 El Derecho necesita y es la coacción. Es la coacción
institucionalizada. “Dime la coacción y te diré cuál es el
derecho”. Hay normas donde no está clara la sanción, donde
se ve la disposición más bien como “un consejo/pedagógico”.
o El D° no está estructurado para la pedagogía (otra cosa
es que consecuencialmente produzca esto).
 Hemos visto la coacción penal y las características de
aquella. Tal vez una de las más importantes formas de
sanción son las denominadas sanciones administrativas.
 Son sanciones que le impone la administración, a
través de un acto administrativo (En materia penal lo
hace un juez).
Análisis caso Mackenna y tipología de las SA
 “En cuatro días, se ganan dos mil millones de pesos”, por
movimientos de especulación financiera.
 Cuando esto sucede, hay una entidad que ve que esto
sucede, investiga patrones e impone una sanción
administrativa por determinada especulación, sin perjuicio de
la existencia de un ilícito penal, con sus correspondientes
categorías.
o Si no está ese dolo, puede haber un comportamiento
desleal con los accionistas.
 El gran problema que siempre hemos tenido con la sanción
administrativa es que hemos llamado a todas las
categorías de la misma manera, sin diferenciar los
tipos de sanciones.
o A veces la administración no tiene facultades
sancionatorias. Caso de la FNE ante el TLC, o el
SERNAPESCA, el SERNAC (las iba a tener, pero se
declararon inconstitucionales). Estos son casos donde
no hay sanción administrativa.
 Hay 4 categorías de SA (El gran problema es que hemos
llamado a todo SA y hacer una teoría que las englobe a
todas). Estas sanciones administrativas son:

79
Apuntes de clase
o 1) Sanciones contractuales: Una de las facultades

de la administración es la de imponer sanciones
apropósito de contratos administrativos.
 Ejemplo: Contrato de adquisición de cuotas. Si no
llegan en el plazo se impone una sanción
administrativa.
 No se tiene que ir al tribunal. Tiene que dictar un
acto administrativo que lo multe.
o 2) Sanciones disciplinarias: Se dan en ambientes de
función pública, en relaciones de funcionarios públicos.
 Ejemplo: Situaciones que contravengan correcto
desempeño de un funcionario público, se puede
generar una investigación sumaria que puede
terminar en una sanción administrativa, impuesta
por el jefe de servicio o autoridad diversa que la
ordene.
 Es una sanción que tiene un contexto, a saber: un
sumario administrativo. Es al interior de una
situación de relación pública.
o 3) Sanciones de policía: Entendidas en el sentido de
la traducción del concepto francés, aquellas que se dan
en el contexto de orden público/ de salubridad.
 Hablamos de contextos específicos orientados al
orden público, a su custodia.
 Ejemplo: Inspección del funcionario de servicio de
salud que detecte que tienda de completos no
venda salchichas, o en condiciones de salubridad
mínima. Servicio de salud abre sumarios
sanitarios.
 Muchas veces pueden asemejarse al orden penal,
donde existan bienes de orden público.
 Estamos hablando de sanciones que surgen
producto de un procedimiento, no frente a
medidas preventivas, por ejemplo.
o 4) Sanciones regulatorias: Se dan en contextos de
regulación económica.
 Es un concepto traído del derecho anglosajón. Se
trata de sanciones que operan en mercados
regulados. Término relativamente nuevo.

80
Apuntes de clase
 Se trata de sanciones que operan en los mercados

regulados, por, que en general funcionan “mal”
por muchas razones.
 Una de las razones es que el objeto vendido
sea uno solo. Ejemplo: Agua, servicios dados
en red. Cuando abro el grifo no es como si
eligiera con que empresa contrato.
o ¿Qué puede pasar aquí? Cobrar lo que
sea.
 Hay países que han podido competir en otras
materias como trenes, pudiendo distribuirlo
por horas, pero es muy difícil coordinar.
 Sin esta regulación, mercados funcionarían
fatalmente. “Es la regulación la que produce
mercados”. Mercados requieren
comparación, sino son “fictos”. Se requiere
de la infraestructura que la sostiene.
 Ejemplo en relación a las sanciones
regulatorias. El servicio de agua potable solo
se puede otorgar a una empresa, la manera
que hay de generar competencia es a nivel
global, sectorizando el país. Pero demás, el
E° determina el precio, la tarifa, para lo cual
le pide datos a las empresas, como los
costos de funcionamiento. Riesgo: los
oferentes pueden inflar los costos, y que la
empresa sea la proveedora que recibirá esos
costos. Por ej., que la empresa que va a
suministrar el agua también sea la
generadora de cloro. Así funciona esto en
Chile.
 Ejemplo: Planes de ISAPRES. Que se imponga
que se deben financiar “todas las
enfermedades”, debiendo avisar cada una
qué porcentaje financiará.
 Ambiente de servicios liberalizados necesarios de
regular.
Operatividad de las SA

81
Apuntes de clase
 Todas son sanciones administrativas dictadas con un

acto administrativo.
 ¿Cómo operan? Allí está el problema.
o 1. La mayoría de las reglas que establece las SA se
construyen bajo la premisa de que tenemos una ley que
contiene todas las obligaciones de conducta.
 Ejemplo: Comportamiento de operadores
sanitarios, qué debiesen hacer bajo x
circunstancias.
o 2. Al final de la ley tenemos un capítulo llamado
“sanciones”, y en caso de que los tenga, contencioso
administrativo especial para impugnar esas sanciones
(por esto está allí).
 ¿Cómo se estructuran las sanciones administrativas?
“Cualquier infracción a las normas del párrafo x de la ley será
sancionado con y (como una multa con un monto) y respecto
del párrafo z con una sanción w. Sanciones impuestas por la
misma administración pública.
 Ejemplo: ¿Por qué no se puede retrasar las compras en el MV
por parte de los operadores de bolsa? Riesgo de que se
venda la información. El precio de la acción solo se logra con
la perfecta intersección entre Oferta y Demanda.
 El problema es que toda la regulación de las sanciones se
encuentre en el título referido a las sanciones, sin profundizar
en el procedimiento para que las sanciones sean impuestas,
o bien sobre qué principios rigen en este tipo de sanciones.
 Se presenta así casos como el Caso Mackenna.
Retomar Caso Mackenna
 Hay varias empresas de electricidad. Endesa España,
negocian con ellos llegando a un precio determinado. Con el
correr del tiempo, los accionistas se dieron cuenta de que los
negociadores habían vendido sus acciones a un precio mayor
del que los accionistas minoritarios, que los habían
mandatado a negociar. Esto termina con una gran SA por
parte de la SVS a mucha gente, entre ellos Mackenna.
 Mackenna inicia un contencioso administrativo especial, el
cual es decidido por un tribunal ordinario (juzgado civil), que
acoge la pretensión de Mackenna, apela (CA revoca), y luego

82
Apuntes de clase
casación en el fondo. Pendiente el fallo de la CS, Mackenna

fallece. ¿Qué sucede con esto? La CS rechazó la reclamación,
confirmando el fallo de la CA. El CDE luego demanda el cobro
de la multa a los herederos.
 ¿Qué sucede en este debate? No hay una regulación
específica. No tenemos reglas específicas sobre la muerte del
sancionado, podemos acudir a la LBPA porque tenemos un
acto administrativo.
 Cuando el E° demanda el cobro de pesos, los herederos
invocan el principio de personalidad de la pena. Si usted va a
sancionar a alguien, lo lógico es que se den los requisitos de
imputación, y la persona autora ha muerto. El E° no puede
retribuir el castigo. Carlos Peña presentó un informe en D°
avalando esto.
 Como no tenemos una regla, la manera de regular este
escenario es con principios constitucionales, con una especie
de fabricación de reglas, y la fabricación más relevante en
esto ha sido pensar que todas estas sanciones son de cierta
manera idénticas a las sanciones penales, ambas son
manifestaciones de un mismo ius puniendi. Y donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición,
ergo, no importa que no haya regulación en la ley,
porque tenemos los principios penales.
Principios del llamado derecho administrativo sancionador

 En la clase anterior vimos los tipos de sanciones
administrativas.
 El principal problema es qué regulación tienen, porque en la
mayoría de las leyes que las disponen, es más bien escueta,
sin hacer mayor alusión a sus procedimientos.
Las lagunas en el DAS
 Esto ha generado que muchos han considerado que estas
regulaciones poseen lagunas. Hay cierto peligro en la
expresión.

83
Apuntes de clase
 El argumento en muchos casos de sanciones es: “Este tipo de

sanción no tiene una regulación de nos bis ídem, que no tiene
una mención expresa a la culpabilidad, que no han hecho
ninguna mención al elemento de tipicidad… Ergo, hay una
laguna en estas materias”.
 En el momento en que digo que hay una laguna, nace la
necesidad de dicha laguna.
 El problema es que confundo el hecho de que un tipo de
regulación puede haber prescindido correctamente del
elemento culpabilidad, no siendo una laguna, sino una
regulación negativa.
 En este escenario, es correcto que en materia administrativa
no se hace mención a la culpabilidad, non bis in ídem,
tipicidad, entre otros.
 Ejemplo: En materias de sanciones de tránsito, no hay
menciones a la culpabilidad. Esto implica que si se andaba a
cierta velocidad hay sanción, sin interesarse en la
representación de la situación.
o No le interesa la culpabilidad correctamente, porque es
al derecho penal al que le interesa la culpabilidad del
sujeto. Lógica de retribución.
 En el ámbito administrativo, lo normal es que no nos interesa
la culpabilidad. Hablamos de un derecho de conducta. Lo que
importa es que se internalicen estas conductas.
o ¿Generó una disconformidad en el servicio de
electricidad? Hay sanción.
o Para el proveedor a final de cuentas recae el tener que
internalizar la sanción (seguros, otras medidas).
 Administrativamente, la sanción busca como único objeto
sancionar. No hay un sentido retributivo. Lo único que
interesa es que el proveedor internalice una obligación total
de continuidad del servicio. La única manera para hacer eso
es mediante sanciones.
La despenalización, hacia las sanciones administrativas
 Luego viene un tribunal que señala que aquí hay una laguna,
señalando que, al no haber referencias, hay laguna, debiendo
llenarse aplicando la lógica del ius puniendi.

84
Apuntes de clase
o Lo que hace es fabricarse lagunas, y luego se llenan con

el derecho penal.
 Esto es atentatorio completamente respecto de las sanciones
administrativas, que son inclusive alternativas del derecho
penal, huyen de éste.
o Cada cierto tiempo, el derecho penal suele sufrir
procesos de despenalización, que se van hacia las
sanciones administrativas.
o En materia de libre competencia, la regla teníamos era
penal, aquel que se coludía tenía una sanción penal,
ergo, un proceso penal. Pasaron muchísimos años.
o ¿Cuántos fueron condenados? Cero condenados.
o El legislador se da cuenta de esta cuestión, y elimina los
delitos penales, transformándolos en infracciones
administrativas no sujetas al derecho penal. El mensaje
alude a que no se obtuvieron condenas.
o ¿Cómo se logra acreditar una colusión? Lo que se
obtienen son patrones de conducta. Prueba difícil que
conduzca a un ilícito penal. La administración ve
patrones generales, no algo que hace el MP.
 Hay un problema de regulación a las sanciones
administrativas. Problema de fabricación de lagunas. Hay que
entender su sentido y porque la culpabilidad en general no
tiene ningún marco de aplicación.
Procesalización del procedimiento administrativo
 Hay otro gran problema que es el de suponer o entender que
la administración pública cuando sanciona actúa como si
fuese un juez. Ergo, se produce una situación de
procesalización del procedimiento administrativo.
 Se asume que la mejor forma de hacer un procedimiento
administrativo es emular un proceso judicial. Como si fuese
correctamente llevado si se parece lo más posible al proceso
judicial. Esto se suele vincular a la garantía del debido
proceso.
o Garantía era de someterse a un juez imparcial.
o Inaplicable en el derecho administrativo.
o Administración actúa como un juez, no es un imparcial.
La premisa más básica no es aplicable en esta sede.

85
Apuntes de clase
 El órgano público que sanciona las infracciones al

mercado de valores se llama CMF, en
medioambiente está la superintendencia del MA.
Entes administrativos funcionalmente diseñados.
 Garantías están pensadas para el proceso
contencioso administrativo.
 Es un gran problema que se debiese tomar en cuenta.
Órganos administrativos tienen finalidades, su objetivo es
luchar por determinados fines.
 Esto sucede en muchos lugares.
o El CMN es un órgano que vela por los monumentos
nacionales.
o No hay que pedirle a cada órgano que funcione en clave
de iurisdictio. Por esa razón existe asimismo la
discrecionalidad administrativa.
o No hay simple ejecución de reglas. Tiene objetivos y
dirige su acción ante determinados fines.
 Es un gran riesgo suponer que el procedimiento
administrativo tiene que cumplir las mismas reglas
procesales.
 Aplicación de garantías del debido proceso al ámbito
administrativo, o la aplicación de las garantías penales, es en
verdad hacer fracasar las sanciones.
o Se aplica un estándar a un sector que nunca podrá
cumplir dicho estándar.
 Muchos dicen que como hay que aplicar garantía del debido
proceso, lo más correcto es que la administración presente su
caso siempre ante el poder judicial, como el caso de la FNE,
donde el tribunal es el que sanciona.
o Que aquel que fiscalice y aquel que sancione sean
personas distintas, amparado en el principio de
separación de sus funciones.
o El DA dice que depende, porque es un error pensar que
un tipo de procedimiento se contemplará para todas las
o Debate eficiencia: Modelo de separación de funciones
(JPL) y modelo de sanción administrativa (Europa).
 La pregunta es ¿Qué garantías hay que aplicar para el
derecho administrativo? “Depende”.

86
Apuntes de clase
o [Neil Komesar – Imperfect Alternatives] No tenemos la

disyuntiva entre dos bienes perfectos en el DA. Hay que
hacer análisis de costos, beneficios, problemas, entre
otros.
o Hay sistemas donde hay que pesar alternativas
imperfectas. De eso se trata el DA.
 Por mucho tiempo, los administrativistas han trabajado a la
pregunta de cuál es el mejor procedimiento para cada
sanción administrativa. Llega el TC y dice “Un procedimiento
para todas las sanciones”. No importa el sector o área de
regulación, hay una sola regla para todos.
o Esto sucedió antes, se denominó la vulgarización del
derecho romano, donde se comenzó a creer que con
principios se comenzó a resolver todo.
o “Lo que hace el progreso es ir diferenciando
particularidades”. Así por ejemplo vemos lo distinto de
los tipos de sanciones.
 [Impugnación SA, en primer lugar, vemos los recursos
administrativos. En segundo lugar, vemos las posibilidades
del proceso contencioso administrativo, preguntándonos si
hay TCE o no]. Todos estos principios “entran” al proceso.
o Impugnación es siempre referida a los límites de las
garantías penales.
 Doctrina dominante dice que hay que aplicar las garantías
penales, pero con matices.
Las reglas de conducta y las sanciones administrativas
 Para el DA, lo que interesa “es que el sistema funcione”. El
TC ha avanzado en una línea completamente inversa.
 Cree que es posible dividir la regla de conducta de la
sanción. Tan posible es que se cree posible hacer un
derecho especial denominado derecho administrativo
sancionador (DAS), sin tener referencia alguna de la primera.
o Así, es posible tomar la reforma al SERNAC y quedarse
con una parte y juzgar otra sin enterarse de las reglas
de conducta.
 El gran problema radica en pensar que es posible lo anterior.
Esto es una premisa falsa, porque ya sabemos que las reglas
de conducta no son nada sin las sanciones correlativas.

87
Apuntes de clase
o La sanción es lo que hace a una regla de conducta una

regla de derecho.
o Es la medida de coerción de la RC.
 Es imposible hablar de sanciones en el MV sin saber cómo
opera, lo mismo ocurre en el mercado de consumo y el
SERNAC, entre otros. Ese fraccionamiento es imposible. Ergo,
había que luchar por eliminar el DAS. No es posible hacer una
teoría independiente solo de las sanciones administrativas.
 [Pregunta modelos de sanción]. Aplicar el modelo depende,
por ejemplo, de la cantidad de sanciones que se suelan
presentar en cada mercado.
o No hay una respuesta única. El DA debe presar
observancia a cada caso.
o El TC, por otro lado, señala que si habría una respuesta
única [Neoconstitucionalismo].
o “Vamos directo a la destrucción del sistema”. Se está
vulgarizando el derecho.
Continuación de Sanciones Administrativas

- Fabricación de lagunas.
- Principio de culpabilidad “eliminado” del DA.
- Principio de tipicidad – Principio de legalidad.
- Non bis in ídem. No aplica (salvo excepciones en
sede administrativa).
- Proporcionalidad.
La fabricación de lagunas
 El problema de las sanciones administrativas radica en la
fabricación de lagunas.
o Se atribuye al hecho de que hay algo que no me gusta
una laguna.
o En materia de derecho civil se ven de manera neutra.
o Bobbio las denominaba “lagunas ideológicas”.
 Hay que tener cierto cuidado, porque hay lagunas que si
requieren ser llenadas (Ejemplo: Prescripción en NDP y en

88
Apuntes de clase
sanciones administrativas). Lo contrario es suponer, por

ejemplo, la existencia de un régimen de imprescriptibilidad.
o “Aquí sique hay una laguna”.
 Orden jurídico que se asemeja a las sanciones
administrativas sería el régimen penal, por la identidad del
ius puniendi.
 Si uno tuviese una laguna en un procedimiento
administrativo sancionador ¿Cómo llenarla?
o Primera regla subsidiaria sería la LBPA.
o ¿Por qué mejor no ir a otros procedimientos
administrativos que si tienen reglas en vez de ir al
procedimiento penal? ¿Por qué irme a otra rama?
 De partida hay un problema en 1) identificar algo como
laguna [En España se habla de culpa infraccional, es decir,
basta que se infrinja para que haya culpa]. Por esa premisa
que nos han impuesto, nos vemos forzados contra nuestra
voluntad a llamarle culpa infraccional].
o ¿Por qué no sancionar [Ejemplo con culpabilidad]? No
sería correcto hablar de la figura de culpabilidad, sino
más bien de aplicar las reglas legales de capacidad.
o “Aquí no rige el principio de culpabilidad en el sentido
penal”. Con culpabilidad se establece cualquier cosa
El principio de culpabilidad “eliminado”
 Caso Mackenna: “Concurre en mi un error de prohibición, hay
muchas normas, se aplica el principio de culpabilidad.
 La gracia de que no rija el principio de culpabilidad significa
que, si bien son muchas las reglas, se internalice el deber de
conocimiento hacia la contraparte de la administración (que
contrate abogados y revise la normativa).
o El sistema jurídico quiere que hagamos las cosas,
prescindiendo la
o DA apunta a cambiar conductas, entregando incentivos
o desincentivos.
 Cuestión similar ocurre al estado de necesidad.
o Allí se elimina el objetivo de la norma, hay un estándar
no exigible al sujeto.
o Es un problema de infracción porque no es un estándar
que le puedo exigir a una persona.

89
Apuntes de clase
 Síntesis: Principio de culpabilidad hay que eliminarlo del DA.

Principio de tipicidad
 Su aplicación implicaría la inconstitucionalidad del 90% de las
 Obligaciones de conducta y sanciones respecto del genérico
“las obligaciones”.
 Se habla de que debe ser matizada, de que conducta se
encuentre lo suficientemente descrita. Esto a final de cuentas
es volver al DA, al principio de legalidad. AP debe actuar
legalmente.
o Entra discusión del rol del reglamento.
 El llamado principio de tipicidad en verdad es nuestro
principio de legalidad, aplicable a cualquier AA, que debe ser
juzgados en torno a la ley.
o Lleva a la discusión al rol de la AP. Rol de implementar
(no concretizar), existiendo un margen para decidir
cómo implementar las leyes.
 Síntesis: No en el sentido penal, pero sí en el sentido
administrativo.
Nos bis in idem
 Hemos visto ejemplos de sanciones regulatorias.
 Hay varias infracciones administrativas que tienen a su vez
una infracción penal.
o Ejemplo: Operadores de bolsa y deber de información.
o Caso La Polar. Recaptación unilateral. No solo se
entrega información incorrecta, es también penal.
 La gente fue sancionada el 2014 con sanción
administrativa.
 El año 2016 se recibe sanción penal por medio de
un procedimiento abreviado.
 Sanción administrativa, impugnada en el
contencioso administrativa, amparándose en la
infracción del non bis in ídem.
 ¿Qué podríamos decir en el caso del non bis in ídem?
o Argumento de fondo, el sentido de cada una de las
sanciones.

90
Apuntes de clase
o Argumento temporal, el non bis in ídem se produjo (si

es que habría) en la sanción penal. Esta decisión fue ex
ante.
 Complementándose con la normativa del
procedimiento administrativo relativa a la
ejecutoriedad. Hay que remontarse al momento
en que fue dictado.
 Se han presentado casos muy raros donde administración
sanciona dos veces.
o Accidente, laboral, donde sanciona servicio de salud y la
inspección del trabajo. Se sanciona por el mismo hecho.
Está en el límite.
o Por otro lado, puede pensarse donde se tomen
sanciones por detener el servicio, y contaminar ciudad y
mares.
Proporcionalidad
 ¿Cuánto se sanciona en sede administrativa y sede penal? ¿El
total es proporcionado?
 En el ámbito administrativo, se da cuenta de que reacción
sancionatoria sea eficiente y razonable, “no matar un
ruiseñor con un cañón”.
 Nos conduce a la pregunta ¿Con cuánto tenemos que
sancionar? Surgen dos temas:
o 1. Modelo sancionatorio. Estados han ido
evolucionando a utilizar distintos modelos
sancionatorios. En algunos casos la sanción inmediata
es la multa. En otros hay carta de amenaza,
mecanismos de acompañamiento, intervenciones (por
tiempo la administración hará como hacer el negocio).
 En otros países, la empresa pierde acciones (como
una especie de expropiación parcial) y se las
transfiere al Estado.
 Algunos lo han denominado responsive/smart
regulation. La idea es que la respuesta sea
eficiente respecto a la infracción.
o 2. Multa óptima. La pregunta es cuál es. La respuesta
a priori es a lo menos aquella que se pregunte:
 La fórmula es Ai (Ti t) _ M [Pf / Ps].

91
Apuntes de clase
 Ai: Ahorro de la infracción.

 Ti t: Ahorro colocado en un banco, en
depósito en un tiempo determinado.
 M: Multa.
 Pf: Probabilidad de ser fiscalizado.
 Ps: Probabilidad de ser sancionado.
 Ai (Ti t) > M [Pf / Ps]. Conviene cometer la
infracción.
 || < ||. No conviene cometer la infracción.

92

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