CADENA DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

COLOMBIANO A LA LUZ DE LA LEY 906, ¿FICCIÓN O

REALIDAD?

CHAIN OF CUSTODY IN THE COLOMBIAN LEGAL LAW 906,

¿FICTION OR REALITY?

LA CHAÎNE DE GARDE DANS L’ORDONNANCE JURIDIQUE

COLOMBIENNE DE LA LOI 906, UNE FICTION OU UNE
RÉALITÉ?

Lemus-Soler Diana Julieth* RESUMEN

Dentro del marco probatorio preestablecido
Fecha de recepción: 4 de septiembre de 2014 en el ordenamiento jurídico Colombiano y a
Fecha de aprobación: 17 de octubre de 2014 la luz de la Ley 906 del 2004, se enmarca un
procedimiento proteccionista y garantista –o
Pág. 121 a 135 por lo menos es lo que se puede interpretar
de la norma– como lo es la Cadena de
Custodia, entendido como un sistema
documentado, que se aplica a los Elementos
Materiales Probatorios y Evidencia Física,
por las personas responsables del manejo
de los mismos, lo cual permitirá garantizar
la autenticidad de los elementos objeto de
este procedimiento; situación que evidencia
que efectivamente es importante, ya que
brinda a las personas que están siendo
parte de un proceso de tipo penal, cierta
seguridad y tranquilidad, pues tendrán la
firme convicción de que efectivamente se
desarrolló un adecuado procedimiento, en
donde el juez y según su sana crítica podrá
sopesar y valorar el material probatorio
allegado oportuna y legalmente.

* Universidad Santo Tomás Tunja, Tunja-Boyacá, Colom-

bia, correo: [email protected].

REVISTA ITER AD VERITATEM - ISSN:1909-9843 - No. 12, 2014 • 121

 Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la Ley 906,
¿Ficción o realidad?

En el desarrollo de la Investigación se tendrá In the development of the research will

en cuenta el planteamiento y posición que be taken into account the approach and
ha tomado la Corte Suprema de Justicia, position that has taken the Supreme
en su sala de Casación Penal, frente al Court of Justice, in its Criminal Cassation
procedimiento de Cadena de Custodia, a los Chamber, in front of the procedure of Chain
efectos y consecuencias que se presentan of Custody, to the effects and consequences
ante el adecuado o inadecuado manejo that are presented to the proper or improper
de este procedimiento, estableciendo, handling of this procedure, establishing,
claro está, las características y elementos of course, the features and elements of
constitutivos del mismo, dejando entrever the same, telegraphing the situation truly
la situación que verdaderamente se está is living; determining whether or not the
vivenciando; determinando si efectivamente Chain of Custody is a «fiction or reality»
la Cadena de Custodia es una “ficción within our Colombian legal system.
o una realidad” dentro de nuestro
ordenamiento jurídico Colombiano. KEY WORDS
Chain of Custody, due process, evidentiary
PALABRAS CLAVE material element (EMP), Physical Evidence
Cadena de Custodia, Debido proceso, (EF), Code of Criminal Procedure,
Elemento Material Probatorio (EMP), assessment of the evidence.
Evidencia Física (EF), Código de
Procedimiento Penal, Valoración de la RÉSUMÉ
prueba. Dans le cadre probante préétabli à l’ordre
juridique colombien et à la lumière de la
ABSTRACT loi 906 de 2004, s’inscrit une procédure
Probative framework within the preset in protectionniste et protectrice – ou au moins
the Colombian legal system and in the est ce qui peut interpréter de la norme-
light of the Law 906 of 2004, is framed comme la chaîne de garde, entendu comme
in a protectionist procedure and provide un système documenté, qui s’applique aux
guarantees -or at least is what can be éléments matériels probants et preuves
interpreted in the standard - as it is matérielles, par les personnes responsables
the Chain of Custody, understood as a de la gestion des mêmes, ce qui permettra
documented system, which applies to the d’assurer l’authenticité des éléments
material and physical evidence, by the faisant l’objet de cette procédure; situation
people responsible for the management of qui montre qu’il est important, car elle offre
the same, which will allow you to guarantee aux personnes qui font actuellement partie
the authenticity of the items subject to d’un processus de type pénale, une certaine
this procedure; situation as evidence that sécurité et la tranquillité, puisqu’ils devront
it is indeed important, because it gives la ferme conviction que EFFECTIVEMENT
people who are being part of a process s’est déroulée un approprié procédure, où
of the criminal type, some security and le juge et selon leur saine critique peut
peace of mind, thus, they will have the firm peser et évaluer le matériel probante proche
conviction that effectively Development opportune et légalement.
is a suitable procedure, where the judge
and according to their healthy criticism Dans le développement de la recherche
may be weighed and evaluated the relative sera prise en compte l’approche et position
evidentiary material timely and legally. qui a pris la Cour suprême de justice,
dans sa cour de cassation pénale, face à
la procédure de chaîne de garde, les effets

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 Lemus-Soler Diana Julieth

et les conséquences qui se présentent ser así, puesto que está de por medio la
devant le approprié ou gestion inadéquate culpabilidad o inocencia de una persona
de cette procédure en créant, bien sûr, les que se encuentre inmersa en un proceso
caractéristiques et les éléments constitutifs de tipo penal.
du même, laissant entrevoir la situation qui
est vraiment est vivenciando; déterminant La Corte Suprema de Justicia en su Sala
si effectivement la chaîne de garde est une Penal, dentro de sus tantas jurisprudencias,
«fiction ou une réalité» à l’intérieur de notre ha promulgado la sentencia bajo radicado
système juridique colombien. número 30598 del 19 de febrero del
año 2009 y la sentencia bajo número de
MOTS CLÉS proceso 35173, sala de casación penal
Chaîne de garde, une procédure régulière, -las cuales han sido elegidas para su
élément matériel Probante (EMP), preuve respectivo análisis-, en estas el operador
physique (EF), Code de procédure pénale, jurídico, deja evidenciar su postura frente
évaluation de la preuve. a los Elementos Materiales Probatorios y
Evidencia Física, y por ende la valoración
INTRODUCCIÓN que el operador jurídico Juez, ostenta frente
a estos en Audiencia de Juicio Oral.
Al ser la Cadena de Custodia un sistema
documentado, que se aplica a los Elementos Finalmente, podría decirse que, aunque
Materiales Probatorios –EMP– y Evidencia esta materia es de gran importancia,
Física -EF- con el fin de garantizar y doctrinariamente poco se ha hablado de la
demostrar las condiciones de identidad, misma, por tal razón se realiza un análisis
integridad, preservación, seguridad, a una de las fuentes formales del derecho,
almacenamiento, continuidad y registro, como lo es la jurisprudencia.
se hace necesario determinar si estos
principios, procedimientos y fundamentos, JUSTIFICACIÓN
los cuales serán calificados por el operador
jurídico Juez, se han cumplido a cabalidad Con la llegada del nuevo Sistema Penal
o, si por el contrario han sido vulnerados, Oral Acusatorio, se han suscitado varios
situación que evidentemente trasladaría cuestionamientos respecto de la actividad
al elemento recolectado consecuencias probatoria y la valoración que se le hace al
contundentes, criterio que para unos toma elemento material probatorio y evidencia
fuerza vinculante y para otros no. física por parte del operador jurídico, en
cuanto a la implementación y manejo de
Frente a esta situación, se ha creado un sistema más estandarizado como lo
incertidumbre en lo que respecta en si es el de la Cadena de Custodia, siendo
el procedimiento de Cadena de Custodia, relevante señalar, que el elemento material
su relevancia dentro del ordenamiento probatorio y la evidencia física, contribuyen
jurídico colombiano y por supuesto su indudablemente a la finalidad del proceso
aplicación. De ahí la necesidad de analizar penal, el cual, es llegar a demostrar a través
jurisprudencialmente si el operador jurídico, de la protección del material probatorio, la
le está brindando o no la real importancia existencia de hechos ocurridos dentro de
que esta amerita. El manejo de este tema una conducta que está siendo objeto de
es de gran relevancia en la actualidad, ya investigación y que por tanto el adecuado
que al haberse establecido este sistema, manejo de estos elementos aportará y
debe garantizarse su adecuado manejo y generará convicción en el juez, buscando
debida aplicación, o por lo menos debería así superar la duda razonable y establecer

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 Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la Ley 906,
¿Ficción o realidad?

que se preservó y conservó la identidad de diferentes puntos básicos, como son

los mismos. la doctrina sobre el tema en concreto
pasando por autores como Ricardo Mora
Es por ello que frente a esta situación Izquierdo, María Dolores Prada, entre otros;
se realizó un análisis reflexivo y la jurisprudencia como en el desarrollo
posteriormente una crítica tanto al del proceso número 29.877 de la Corte
protocolo como a los procedimientos de Suprema de Justicia, sala de casación
cadena de custodia preestablecidos, penal, el Manual de Procedimientos para
igualmente a lo pertinente en cuanto a Cadena de Custodia, el Manual de Policía
la realidad jurídico-procesal de nuestro Judicial y Policía Judicial en la práctica,
ordenamiento jurídico, teniendo como la Constitución Política de Colombia y la
antecedente que este procedimiento fue Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento
normativizado en aras de garantizar Penal –C.P.P-.
las condiciones y características
primigenias de los elementos materiales OBJETIVOS
probatorios y evidencia física, y en
consecuencia la preservación de la • OBJETIVO GENERAL: Analizar juris-
“capacidad demostrativa”, es decir, prudencialmente el criterio valorativo y
que el material probatorio no pierda la importancia que el operador jurídico
la esencia de ostentar determinado Juez de Conocimiento, le está dando al
hecho, ante el operador jurídico juez procedimiento de Cadena de Custodia
de conocimiento. a la luz de la Ley 906 del 2004 y por
ende si se está requiriendo su rigurosa
Con el desarrollo de esta investigación se aplicación.
busca determinar si los administradores
de justicia están requiriendo la debida
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
aplicación de este procedimiento si es
consecuente la valoración que se le está
1. Analizar y establecer la importancia del
otorgando al mismo, establecer los puntos
procedimiento de Cadena de Custodia,
de vista de la Corte Suprema en su sala
dentro del marco investigativo y por
Penal, e igualmente se podrán establecer
ende dentro del marco probatorio.
las pautas que debe ostentar un elemento
material probatorio y evidencia física, como 2. Analizar y comparar los fallos jurispru-
elementos integrantes dentro de un proceso denciales que hablen sobre el tema en
de tipo penal, y que inicialmente tienen concreto, estableciendo las consecuen-
su fundamento en la investigación de tipo cias jurídicas que acarrea el inadecuado
criminal, presentando así, un referente manejo del procedimiento de Cadena de
jurídico-social, pero sobretodo social, ya Custodia.
que en últimas, la sociedad es quien de
manera directa o indirecta se beneficiará
o afectará con las decisiones que tome el METODOLOGÍA
operador jurídico juez de conocimiento, y
finalmente poder concluir si la cadena de Se realiza la investigación a través de un
custodia es una realidad o una ficción. método Analítico–Descriptivo. Descriptivo
ya que se evidencian los antecedentes y
La trascendencia de este tema en concreto parámetros bajo los cuales se implementó
ha fijado las pautas para esta investigación, el procedimiento de Cadena de Custodia,
por tanto se hizo una revisión desde tanto en los manuales establecidos por la

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 Lemus-Soler Diana Julieth

Fiscalía General de la Nación, como en el dia de acuerdo a los avances científicos y

Código de Procedimiento Penal y Analítica técnicos.
en cuanto se orienta a revisar diversas
sentencias sobre este tema y se analizan Es así como mediante “Resolución 1890 de
los puntos de vista establecidos por la Corte Noviembre 5 de 2002”3, la Fiscalía General
Suprema de Justicia, en cuanto al tema se de la Nación, con fundamento en la Ley 600
refiere, realizando finalmente una reflexión de 2000, reglamenta un sistema que cobra
sobre los hallazgos obtenidos planteando vigencia el 1 de enero de 2004, en el cual
mi punto de vista personal. ordena la aplicación de un proceso para el
manejo de los elementos materiales proba-
1. CONCEPTO DE CADENA DE CUSTO- torios (EMP) y evidencias físicas (E.F), que
DIA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS contempla procedimientos con actividades
que van desde el aseguramiento de la esce-
En Colombia, el Instituto Nacional de na hasta la disposición final de los mismos.
Medicina Legal y Ciencias Forenses 1 ,
Con base en lo anterior y mediante “Reso-
dio origen en diciembre de 1993, al lución 0-2869 de diciembre 29 de 2003”4, la
primer manual de Cadena de Custodia, Fiscalía General de la Nación, en cabeza de
estableciendo allí, un procedimiento para el la “Policía Judicial”5 en Colombia, estanda-
manejo idóneo de los elementos materiales riza todos los procedimientos en un primer
de prueba, desde su ingreso al Instituto Manual de Cadena de Custodia, en el que
hasta el envío del dictamen a la autoridad unifica rótulos, formatos y recomienda al-
competente. gunas prácticas para el debido manejo de
Posteriormente, en el artículo 288 de la la recolección y embalaje de los mismos,
Ley 600 de 20002 (Código de Procedimiento así mismo establece la necesidad de ade-
cuación de los Almacenes de Evidencia, de
Penal), se estableció el concepto de Cadena
acuerdo a especificaciones técnicas para la
de Custodia en el cual se fijó su objetivo
custodia del material probatorio.
principal, destacando aspectos como: a
que se le debe aplicar cadena de custodia, En ese orden y dentro del marco de la Ley
con qué fin, quiénes son responsables de la 906 de 2004, la Fiscalía General de la Na-
aplicación, dónde inicia y dónde termina, ción reglamenta el Sistema de Cadena de
y quizás lo más importante, le impuso al Custodia para el Sistema Penal Oral Acu-
Fiscal General de la Nación, diseñar e im- satorio SPOA6, mediante resolución 06394
plementar un sistema de cadena de custo-

1 “Somos una organización de referencia técnico-científica que dirige y controla el sistema de Medicina Legal y Ciencias
Forenses en Colombia. Prestamos el servicio forense a la comunidad y a la administración de Justicia sustentados en la
investigación científica y la idoneidad del talento humano en un marco de calidad, imparcialidad, competitividad y respeto
por la dignidad humana.” Recuperado de http://www.medicinalegal.gov.co quienes somos.
2 Ver Código de Procedimiento Penal, Ley 600 del 2000, Art. 288: Cadena de Custodia.
3 Ver Resolución 1890 de 2012.
4 Ver Resolución 0-2869 de 2003.
5 La jurisprudencia constitucional considera la Policía Judicial “como el conjunto de autoridades que colaboran con los
funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes”, siendo “una denominación
que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los
funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República)”. Corte Constitucional, Sentencia 789 del 2006, 20 de septiembre
de 2006, M.P.: Pinilla Pinilla, Nilson.
6 Es aquel sistema de persecución penal en el cual se encuentran separadas las funciones de Investigación, Acusación y
Resolución de un hecho ilícito, asegurando con aquello la imparcialidad, independencia, igualdad y legalidad del actuar
punitivo del estado.

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 Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la Ley 906,
¿Ficción o realidad?

de diciembre 22 de 2004, en donde ajusta 2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL REFE-

los procedimientos a la nueva actividad RENTE AL CRITERIO VALORATIVO
procesal.7 DADO POR PARTE DEL OPERADOR
JURÍDICO JUEZ, FRENTE AL MANEJO
La Cadena de Custodia es un sistema de DE CADENA DE CUSTODIA
seguridad que garantiza que el elemen-
to material probatorio o evidencia física
identificado, fijado, recolectado, embalado Frente al análisis realizado a la sentencia
y rotulado, es el mismo que estaba en el bajo radicado número 30598 del 19 de
lugar explorado y que se encuentra en febrero del año 2009 de la Corte Suprema
igualdad de condiciones fenomenológicas de Justicia, se destaca el argumento dado
a las que allí tenía. Esa la razón por la que por parte del Magistrado en punto a la
debe aplicarse la técnica adecuada desde el valoración que hace el juez de conocimiento
momento en que la policía judicial, o en su en cuanto al procedimiento de Cadena de
defecto un miembro de la Policía Nacional, Custodia, anotando lo siguiente:
entra en contacto con el hallazgo del que
pueda inferirse la existencia de una conduc- “Impera recordar que los yerros en
ta punible, sus autores o partícipes, para el curso y respeto de los protocolos
preservar su autenticidad durante todo el derivados de la denominada cadena
proceso. de custodia no comportan la exclusión
de la prueba, en cuanto no se trata
De manera que la policía judicial, o en su de un asunto de legalidad del medio
ausencia la Policía Nacional, deberá iden- de convicción, sino de valoración
tificar, fijar, recolectar, embalar técnica- y ponderación judicial del mismo,
mente y rotular los elementos materiales en cuanto puede verse afectado lo
probatorios o evidencia física, conforme con genuino, fidedigno y auténtico del
lo establecido en el manual de cadena de elemento probatorio, de modo que
custodia, los enviará al almacén o bodega aún en aquellos casos en los cuales
de evidencias o al laboratorio respectivo se constate la ruptura efectiva de
cuando se requieran exámenes técnico- la cadena de custodia, no por ello
científicos sobre ellos, de donde se remi- debe automáticamente marginarse la
tirán al lugar dispuesto para su custodia, prueba del acervo probatorio, sino que
preservación y conservación. corresponde al juez verificar hasta qué
punto y en qué medida, ello compromete
Finalmente y frente al antecedente históri- la acreditación o autenticidad de la
co, se puede decir que la cadena de custo- evidencia o elemento probatorio en
dia ha pasado de estar simplemente enun- punto de su credibilidad y potencial
ciada en un documento, a tener un papel persuasivo.
de real importancia en el ordenamiento
jurídico y en el derecho probatorio como No en vano, el artículo 273 de la Ley
tal, dando lugar a la aplicabilidad de pro- 906 de 2004, establece como criterios de
tocolos y procedimientos estandarizados y valoración: “La valoración de los elementos
avalados normativamente.8

7 Copyright (2008). Cadena de Custodia. Todos los Derechos Reservados. Recuperado de http://cadenadecustodia.com/
historia.html.
8 Universidad Santo Tomas de Aquino, Tunja. Facultad de Derecho Lemus Soler, Diana Julieth. Monitora Centro de Investi-
gaciones Socio-jurídicas. [email protected].

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materiales probatorios y evidencia física o peor aún, en instrumento para conseguir

se hará teniendo en cuenta su legalidad, la impunidad mediante la utilización
autenticidad, sometimiento a cadena de irracional de las formalidades, siempre que,
custodia y grado actual de aceptación se reitera, se preserve su razón de ser y se
científica, técnica o artística de los principios cumplan los cometidos garantistas que le
en que se funda el informe”. dan sentido a su institucionalización por vía
legislativa en el estatuto procesal penal.”10
“De igual forma, es claro que tampoco la
ruptura en la cadena de custodia supone Si la parte interesada demuestra ante el
necesariamente la inadmisión del elemento operador jurídico Juez, “que se rompió la
material probatorio, asunto diverso es cadena de custodia o que no se acreditó la
que el juez pueda inadmitir la prueba, no procedencia o que una evidencia, objeto
por considerarla ilegal, pues como quedó o medio probatorio es definitivamente
visto no lo es, sino por carecer de fuerza inauténtico, en el momento oportuno pueda
demostrativa en cuanto atañe al thema oponerse a su admisión o decreto como
probandum del diligenciamiento, al advertir prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo
falencias en su recolección, su producción que en derecho corresponda, pues se trata
o su autenticidad.”9 de un proceso dialéctico que avanza hacia
la construcción de la verdad con audiencia
La cadena de custodia pretende asegurar de los adversarios. Si bajo estos supuestos
la evidencia física, a fin de evitar su el Juez no decreta la prueba, su rechazo no
alteración, modificación o falseamiento, será por motivos de ilegalidad, sino porque
todo lo cual queda comprendido dentro carecería de poder de convicción, por
del principio de mismidad, según el cual, el persistir serias dudas sobre la manera como
medio probatorio exhibido en los estrados se produjo la recolección de la evidencia
judiciales debe ser el mismo y debe o la forma en que se produjo el elemento
contar con las mismas características, probatorio o la autenticidad del mismo en
componentes y elementos esenciales cuanto de ella dependa la posibilidad de
del recogido en la escena del delito o en aceptar como cierto su contenido.”11
otros lugares en el curso de las pesquisas
adelantadas por los investigadores. De lo anterior se puede deducir que el
operador jurídico, considera que llegado el
“No sobra señalar que si la cadena de caso de demostrarse la ruptura en la
custodia fue establecida en procura de Cadena de Custodia, no necesariamente
asegurar pruebas fidedignas y genuinas esta situación implicaría la exclusión de la
dentro del proceso, garantizando con ello los prueba, pues, el juez la valorará y
derechos no sólo del sindicado sino también determinará su capacidad probatoria, lo
de los demás intervinientes, es evidente que cual en mi concepto deja en entredicho la
dicha teleología no permite transformarla importancia de este procedimiento.12
en herramienta para obstaculizar el trámite

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación No. 30598, 19 de Febrero de 2009, M.P.: González de Lemos,
María del Rosario.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación No. 30598, 19 de Febrero de 2009, M.P.: González de Lemos,
María del Rosario.
11 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Auto de Segunda Instancia, 20 de Noviembre de 2008, M.P.: Poveda Perdomo,
Alberto.
12 Universidad Santo Tomás de Aquino, Tunja. Facultad de Derecho Lemus Soler, Diana Julieth. Monitora Centro de Investi-
gaciones Socio-jurídicas. [email protected].

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2.1 PROCESO NÚMERO 29.877 CORTE el carácter de ilegal por haber sido una
SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE prueba recolectada en el extranjero sin
CASACIÓN PENAL13 ningún cumplimiento de los acuerdos
internacionales y que por tanto su
En el proceso 29.877 del 18 de mayo del consecuencia era la exclusión de dicha
2011, seguido contra el representante información.
WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, se
investigan los supuestos nexos con la Aunado a esto, no encontraron información
guerrilla de las FARC, puesto que su que vinculara directa y claramente al señor
nombre aparece en varios documentos de WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ con la
Word, en los archivos de los computadores guerrilla de las FARC, declarando así la
hallados en la operación que dio de baja Corte un AUTO INHIBITORIO a favor del
al señor LUIS EDGAR DEVIA SILVA alias procesado.
RAÚL REYES en el vecino país de Ecuador
el 1 de marzo de 2008. Esta sentencia no enfatiza sobre los
procedimientos de cadena de custodia,
La Corte Suprema de Justicia, indica del procedimiento para la recolección de
que la relación entre países se basa en elementos materiales de prueba, de las
el respeto de su soberanía y formas de funciones atribuidas a la Policía Judicial,
gobierno, estableciendo que con el vecino y que esta actividad no es exclusiva, ya
país de Ecuador se suscribieron tratados que cualquier particular puede recolectar
y convenios con el fin de colaborarse elementos y allegarlos al proceso. Se
mutuamente en la lucha contra las formas queda corta la sentencia en dilucidar si el
de delincuencia y que en determinado procedimiento efectuado por el Comando
caso, establecían el cómo debía ser dicha de Operaciones Especiales “COPES” de la
colaboración, como es el usar los canales Policía Nacional de Colombia y la Armada
diplomáticos, y al requerir la práctica de Colombiana respecto a la recolección de
pruebas judiciales en el extranjero, el Fiscal elementos encontrados en la “Operación
General de la Nación autorizaría al personal Fénix” fue el adecuado, y además manifiesta
que realizaría dichas diligencias, mostrando que al no autorizarse a estos comandos a
el máximo de respeto sobre la información recolectar la evidencia se tendrán como
que debía ser publicada, teniendo previo ilegales e ilícitas, cabe resaltar este apartado
consentimiento del país vecino. de la sentencia que en su tenor reza:

Después la Corte, de manera somera, “35. El principio de legalidad de la

explica la consecuencia de la obtención prueba es consustancial con las
de una prueba ilegal y una prueba ilícita, garantías judiciales, entendidas como
y que para el caso particular las pruebas el conjunto de procedimientos
obtenidas en el vecino país de Ecuador, dispuestos por la ley con el propósito
en una operación que no contó con de asegurar la vigencia de los derechos
autorización de las autoridades de dicho
fundamentales, en la resolución de
país, que fue recolectada por personal que
no tenía funciones para ello (funciones de conflictos o controversias puestas a
Policía Judicial) y que después analizaron consideración puestas a consideración
y copiaron sin dejar acta alguna, revestía del poder jurisdiccional del Estado.14
Es parte del derecho al debido proceso

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 18 de mayo de 2011.

14 Artículos 28-35 de la Constitución Política; artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos
XVIII y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; artículos 8º y 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

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legal, porque solo a través de medios etc., no condicionan –como si se tratase de

de prueba puede justificarse una un requisito de legalidad- la admisión de la
imputación punible, con potencialidad prueba que con base en ellos se practicará
para determinar la restricción de la en el juicio oral; ni interfiere necesariamente
libertad, o en todo caso para separar con su admisibilidad decreto o práctica
lo justo de lo injusto. De donde se sigue como pruebas autónomas. Tampoco se
que el medio o instrumento de prueba trata de un problema de pertinencia. De
solo es válido si es practicado de modo ahí que, en principio, no resulta apropiado
lícito, con respeto irrestricto a los discutir, ni siquiera en sede casacional,
Derechos Fundamentales, libertades y que un medio de prueba es ilegal y
garantías del justiciable, y con apego reclamar la regla de exclusión, sobre la
a las reglas establecidas en las normas base de cuestionar su cadena de custodia,
que regulan su recaudo15” acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una
“36. La jurisprudencia de la Corte tiene
prueba respecto de la cual, posteriormente,
sentado pacíficamente y desde antaño,
en el debate oral se demuestran defectos en
que “La prueba ilegal se genera cuando
la cadena de custodia, indebida acreditación
su producción, práctica o aducción
o se pone en tela de juicio su autenticidad,
se incumplen los requisitos legales
la verificación de estos aspectos no torna la
esenciales, caso en el cual debe ser
prueba en ilegal ni la solución consiste en
excluida, como lo indica el artículo 29
retirarla del acopio probatorio. En cambio,
Superior”, y que en esta eventualidad,
los comprobados defectos de la cadena de
contrario a cuando se trata de prueba
custodia, acreditación o autenticidad de la
ilícita, “corresponde al juez determinar
evidencia o elemento probatorio, podrían
si el requisito legal pretermitido es
conspirar contra la eficacia, credibilidad
esencial y discernir su proyección y
o asignación de su mérito probatorio, as-
trascendencia sobre el debido proceso,
pectos estos a los que tendrá que enfilar
toda vez que la omisión de alguna
la crítica, la parte contra la cual se aduce.
formalidad, insustancial por sí sola no
autoriza la exclusión” 16 La última es la solución adoptada por el
Código de Procedimiento Penal (Ley 906
2.2 PROCESO NÚMERO 35173 CORTE de 2004), al sentar en el artículo 273 los
SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE criterios de valoración: “La valoración de
CASACIÓN PENAL17 los elementos materiales probatorios y evi-
dencia física se hará teniendo en cuenta
“La cadena de custodia, la acreditación y
su legalidad, autenticidad, sometimiento
la autenticación de una evidencia, objeto,
a cadena de custodia y grado actual de
elemento material probatorio, documento,

15 Precísase en esta parte, que bajo el método de la Ley 906 de 2004, el 10 de abril de 2008 tuvo lugar audiencia de control
de garantías ante el juzgado 60 de esa especialidad con sede en Bogotá, donde se declaró ajustado a derecho el “registro”
que sobre los elementos hallados en el Ecuador fueron realizados por expertos en informática forense; según ese acto, se
supo que el 2 de marzo de 2008, un día después del recaudo, los citados elementos de conocimiento fueron puestos a dispo-
sición de un Fiscal de Puerto Asís quien dispuso su registro; en esa sede no se debatió lo referente con la legalidad de esos
elementos sobre la base de la incursión en territorio extranjero de donde se trajeron; ahí se debatió insistentemente sobre
su autenticidad y la cadena de custodia.
16 Sobre esta materia la jurisprudencia de esta sala es copiosa; baste citar la decisión del 2 de marzo de 2008.
17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Radicación No. 35173, 09 de Marzo de 2011, M.P.: González de Lemos,
María del Rosario.

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¿Ficción o realidad?

aceptación científica, técnica o artística de dencia física, recolectados dentro de una

los principios en que se funda el informe”. etapa de indagación e investigación de tipo
penal. La evidencia tiene la propiedad de
Frente a esta manifestación jurídica, se convertirse en Elemento Material Probatorio
puede inferir que legalmente se ha estable- y posteriormente en Prueba, esto en la prác-
cido que la cadena de custodia se considera tica de las mismas dentro de la Audiencia
un criterio de valoración del material pro- de Juicio Oral.19
batorio, entre otros complementarios; pero
personalmente, considero que la inaplicabi- Según sentencia del Tribunal Superior de
lidad o ineficiente manejo de la cadena de Bogotá, Sala Penal, la importancia de “la
custodia, como lo he venido manifestando cadena de custodia aparece en la necesidad
afectaría el material probatorio y por tanto de impedir que se vicie la evidencia me-
la valoración que realice el juez.18 diante acciones que modifiquen su conteni-
do -como falsedad, simulación-, significado
3. IMPORTANCIA DE LA CADENA DE
o valor original.”20
CUSTODIA

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico Entre tanto, “si la parte interesada

colombiano se ha establecido un proce- demuestra que se rompió la cadena de
dimiento el cual ha sido validado jurídi- custodia o que no se acreditó la
camente y del cual se tiene que las reglas procedencia o que una evidencia,
destinadas a la preservación de la evidencia objeto o medio probatorio es
física tienen una indiscutible estirpe legal, definitivamente inauténtico, en el
pues ellas están establecidas en los artícu- momento oportuno pueda oponerse a
los 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, amén
su admisión o decreto como prueba. En
de que la Fiscalía General de la Nación en
tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en
virtud del parágrafo del artículo 254 del
citado estatuto, ha reglamentado aspectos derecho corresponda, pues se trata de
relacionados con dicha materia, en aras de un proceso dialéctico que avanza hacia
asegurar la legalidad -es decir que el mate- la construcción de la verdad con
rial probatorio sea introducido al proceso de audiencia de los adversarios. Si bajo
tipo penal acorde a la normatividad prees- estos supuestos el Juez no decreta la
tablecida- y autenticidad de los elementos prueba, su rechazo no será por motivos
materiales probatorios y evidencia física –lo de ilegalidad, sino porque carecería de
cual se refiere a que el material presentado poder de convicción, por persistir serias
es el que realmente se ha propuesto -. dudas sobre la manera como se
produjo la recolección de la evidencia
“La importancia radica en que este sistema o la forma en que se produjo el elemento
de Cadena de Custodia permite demostrar probatorio o la autenticidad del mismo
la Autenticidad –como ya se mencionó– de en cuanto de ella dependa la posibilidad
los elementos materiales probatorios y evi- de aceptar como cierto su contenido.”21

18 Universidad Santo Tomás de Aquino, Tunja. Facultad de Derecho Lemus Soler, Diana Julieth. Monitora Centro de Investi-
gaciones Socio-jurídicas.. [email protected].
19 Universidad Santo Tomás de Aquino, Tunja, Lemus Soler, Diana Julieth. Monitora Centro de Investigaciones Jurídicas y
Socio-jurídicas. Facultad de Derecho. [email protected]
20 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Auto de Segunda Instancia, 20 de Noviembre de 2008, M.P.: Poveda Perdomo,
Alberto.
21 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Auto de Segunda Instancia, 20 de Noviembre de 2008, M.P.: Poveda Perdomo,
Alberto.

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 Lemus-Soler Diana Julieth

4. CONSECUENCIAS POR EL NO La ausencia de formalidades en el acopio

MANEJO O MANEJO INADECUADO de los medios de prueba (incluido el rom-
DEL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE pimiento o desconocimiento de la cadena
CUSTODIA de custodia), que puede generar su inexis-
tencia y que equivale a la “nulidad de pleno
En la sentencia bajo Radicación No. 35173, derecho”, tratada en el artículo 29 de la
09 de Marzo de 2011, M.P.: María del Ro- Constitución Política de Colombia, en modo
sario González de Lemos, deja entrever alguno lleva a la invalidación del trámite,
una vez más que los errores en cadena de salvo en eventos excepcionales, como la
custodia y según postura de la Corte Su- inexistencia de una indagatoria que, por
prema se trata de un asunto de legalidad ser presupuesto para las fases siguientes,
y no de admisibilidad o de valoración por sí genera la nulidad.
parte del operador jurídico Juez, es por
ello que si en Audiencia de Juicio Oral se La Corte Suprema en su sala Penal arguyo
demuestra el incumplimiento de este, el que el “alto tribunal también recordó la
Juez según su criterio valorativo podrá diferencia conceptual entre las pruebas
excluir la prueba del proceso o declararla ilegales y las ilícitas, con el fin de señalar
nula, esto si efectivamente se demuestra sus diferentes consecuencias probatorias
que evidentemente el elemento cumple con y procesales. Así, mientras las pruebas
el principio de mismidad. ilícitas son las obtenidas con violación de
las garantías fundamentales, las ilegales
“En esa medida cuando se ha contrariado son las practicadas sin las formalidades
la legalidad de los imperativos de la Ley 906 exigidas por la ley.
de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante
el evento probado de haberse infringido los Según la Corte, “el error en la recolección
dictados de las resoluciones de la Fiscalía del elemento material debe ser grave y afec-
General de la Nación relativas al manual de tar la estructura del proceso, para que
cadena de custodia, o cuando la misma se pueda declararse su ilicitud o su ilegalidad.
ha llevado a cabo de manera irregular y en De lo contrario, las pruebas siguen siendo
forma contraria a sus disposiciones y se ha lícitas o legales. Si los yerros formales co-
practicado sin esas formalidades, insístase metidos en la cadena de custodia no afec-
legales, se debe colegir que esas falencias taron el derecho a la defensa o la imparcia-
son susceptibles de censura en casación lidad del juez, no se puede considerar ilegal
penal por la vía de la causal tercera del la prueba, puntualizó la corporación.”23
artículo 181 ejusdem, por la modalidad del
error de derecho por falso juicio de legali- 5. ANÁLISIS DOCTRINAL REFERENTE
dad, impugnaciones que correlativamente A LA IMPORTANCIA DEL ADECUADO
en últimas incidirán en la ausencia de le- MANEJO DE LA CADENA DE CUSTODIA
galidad de las evidencias físicas traducidas
en indicios materiales y, por ende, en la En cuanto al fundamento jurídico de la
exclusión de los mismos.”22 evidencia física y la cadena de custodia, es

22 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Auto de Segunda Instancia, 20 de Noviembre de 2008, M.P.: Poveda Perdomo,
Alberto.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 37943, Febrero 15 del 2012, M.P: Espinosa, Sigifredo.

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 Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la Ley 906,
¿Ficción o realidad?

necesario remontarnos a la Constitución manera se eleva la cadena de custodia a

Política de Colombia de 1991. rango constitucional siendo para estos
autores una exageración, puesto que
El artículo 29 de la Constitución Política de manifiestan que lo realmente trascendental
Colombia dice: “Quien sea sindicado tiene es la “autenticidad” de la evidencia, y que
derecho a la defensa y a la asistencia de un tiene en la cadena de custodia una de las
abogado escogido por él, o de oficio, durante cinco maneras tradicionales de efectuarse;
la investigación y el juzgamiento; a un debido es así como se debe tener en cuenta que
proceso público sin dilaciones injustificadas; para la verificación del cumplimiento
a presentar pruebas y a controvertir las del principio de mismidad, es necesario
que se alleguen en su contra; a impugnar emplear, cuando menos, una de las cinco
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado maneras de acreditar la autenticidad
dos veces por el mismo hecho.”24 de la evidencia física, las cuales son de
aceptación universal.
En un Estado Social de Derecho como lo
es Colombia, lo anterior podría entenderse La elección de la manera como se prueba la
como la posibilidad que tiene el procesado autenticidad de un elemento, depende de la
para presentar sus pruebas y controvertir naturaleza del mismo, de las circunstancias
las de la contraparte, claro está que estos de su recolección y de su aducción en el
elementos deben haber sido legalmente juicio. Con base en ello se elige el medio
obtenidos los cuales cumplan con los más sencillo, que resulte suficiente para
principios básicos de las pruebas judiciales. demostrar que se trata de evidencia
auténtica y libre de contaminación.
Dentro del esquema del procedimiento
penal acusatorio adoptado por la Estas cinco formas de autenticación de la
“modificación constitucional contenida en evidencia física son:
el acto legislativo 03 de 2002, especialmente
en los cambios realizados al artículo 250”25, 1. Auto autenticación: consiste en el
en lo referente a las funciones de la Fiscalía hecho que algunas evidencias físicas
General de la Nación, en el numeral 1, se tienen características notorias y bien
mencionó la obligación de: Solicitar al juez conocidas que hacen que ellas no
que ejerza las funciones de control de necesiten autenticación porque se
garantías las medidas necesarias que autentican a sí mismas.
aseguren…la “conservación de la prueba”…e
igualmente en el numeral 3 se mencionó: 2. La marcación: es el acto de señalar la
“ Asegurar los elementos materiales evidencia física con un signo distintivo,
probatorios, garantizando la cadena de propio y exclusivo del investigador que
custodia mientras se ejerce su contradicción”… la levanta y recolecta de la escena o
del perito que la manipula dentro del
Si bien es cierto de esta manera se elevó laboratorio.
a rango constitucional el asunto del
aseguramiento de la evidencia física y la 3. El testimonio: es la declaración
conservación de la prueba, lo cual resalta juramentada de una persona quien
la gran importancia del tema, y de igual reconoce una evidencia como auténtica

24 Constitución Política de Colombia, Art. 29: Debido Proceso.

25 Ver Acto Legislativo 03 de 2002.

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 Lemus-Soler Diana Julieth

y manifiesta los motivos de este aplicabilidad estricta al procedimiento de

reconocimiento. Cadena de Custodia, pues, el juez al realizar
la valoración sobre los elementos materiales
4. La peritación: es la declaración probatorios, determinará su admisibilidad
juramentada de un perito quien o inadmisibilidad dentro del proceso, y no
reconoce una evidencia como auténtica necesariamente se presentará la exclusión
y manifiesta los motivos de este del elemento por aplicación inadecuada de
reconocimiento, después de haber la cadena de custodia.
ejercido sobre ella su actividad pericial.
Este artículo deja claro que es la
5. La Cadena de Custodia: esta manera “autenticidad” lo que se debe probar
de acreditar la autenticidad de la dentro de un proceso penal y ello se realiza
evidencia física se utiliza ante todo, a través de cualquiera de los medios ya
para el material fungible o aquel que por mencionados. Visualizadas así las cosas,
su naturaleza no permite marcaciones se podría decir que la cadena de custodia
sobre el mismo, ni permite que un es el sistema de seguridad que garantiza
testigo la reconozca como única. que los elementos y que la evidencia física
recolectada dentro del lugar de los hechos,
Teniendo como base el concepto de cadena es la misma que se ha presentado ante el
de custodia y estas formas de autenticar en operador jurídico y que se encuentran en
elemento o evidencia física, es importante las mismas condiciones, y que es por ende
señalar que no se pueden confundir estos el mismo elemento.
dos conceptos puesto que el legislador
los distingue claramente, cuando reza CONCLUSIONES
en el artículo 277 de la ley 906 del
A partir del origen del primer Manual de
2004: “Autenticidad”: Los elementos Cadena de Custodia por parte del Institu-
materiales probatorios y la evidencia to Nacional de Medicina Legal y Ciencias
física son auténticos cuando han sido Forenses en el año de 1993, se evidenció
detectados, fijados, recogidos y embalados la importancia de brindarle un adecuado
técnicamente, y sometidos a las reglas de manejo y de seguir un procedimiento estan-
cadena de custodia. darizado sobre los E.M.P. y E.F, con el fin
de salvaguardar y garantizar su mismidad
La demostración de la “autenticidad”26 de y autenticidad.
los elementos materiales probatorios y
evidencia física no sometidos a cadena de De acuerdo a lo anterior se establece un
custodia, estará a cargo de la parte que los concepto de Cadena de Custodia en la Ley
presente. 600 del 2000, se fijan objetivos pero no
procedimientos para su ejecución y apli-
Después de evidenciar los postulados cación, quedando este sistema como letra
establecidos por la Corte Suprema de muerta sobre papel. La Fiscalía General de
Justicia y el operador jurídico, se puede la Nación con base en lo anterior formula un
evidenciar que no se le otorga una sistema que se hace efectivo en el año 2004,

26 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal Colombiano, Artículo 277: Autenticidad: Los elementos materiales pro-
batorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y
sometidos a las reglas de cadena de custodia. La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios
y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente. (Subrayado fuera de texto
original).

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 Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la Ley 906,
¿Ficción o realidad?

en donde se establece darle aplicación al cia que amerita, complemento mi posición

procedimiento adecuado para el manejo de aduciendo, que si no se tiene en cuenta
E.M.P y E.F., con lo cual se brindara mayor este procedimiento estandarizado, para
seguridad a las partes que se vean inmersas que seguir desgastando al aparato judicial
en procedimiento de tipo penal. con un procedimiento inerte, al cual no se
le ha permitido cumplir con los objetivos,
Entonces, se dice, que la Cadena de Custo- parámetros, principios y fundamentos para
dia es un sistema documentado y de se- los cuales fue reglamentado o establecido.
guridad que se aplica sobre los elementos
materiales probatorios y la evidencia física, Así las cosas, se puede referenciar que en
y que busca garantizar que estos elementos el ordenamiento Jurídico Colombiano la
(E.M.P. y E.F.) que han sido objeto de iden- Cadena de Custodia no es más que una
tificación, fijación, recolección, embalaje y mera ficción, en el entendido de que no
rotulado, al ser presentados en Audiencia se le está brindando la importancia que
de Juicio Oral sean los mismos que se en- realmente merece –como ya se mencionó-
contraron en el lugar de los hechos. dentro del proceso de tipo penal, ya que vale
la pena decir que el cumplimiento de cada
Frente a este procedimiento la Corte Supre- etapa de este sistema, otorga seguridad a
ma de Justicia en Sala de Casación Penal, los intervinientes del proceso, y si se llegara
ha dicho que “el error en la recolección del a evidenciar falencias en alguno de sus pa-
elemento material debe ser grave y afectar sos o etapas se incurrirá en una contravía
la estructura del proceso, para que pueda frente al debido proceso, teniendo en cuenta
declararse su ilicitud o su ilegalidad –y por lo establecido en el Artículo 29 de la Carta
tanto ser excluido del proceso-. De lo contra- Magna, el cual va en concordancia con el
rio, las pruebas siguen siendo lícitas o le- Código de Procedimiento Penal, a mi modo
gales. Si lo yerros formales cometidos en la de ver se hace necesario e indispensable
cadena de custodia no afectaron el derecho reconsiderar la importancia y el manejo que
a la defensa o la imparcialidad del juez, no se le está otorgando a este procedimiento
se puede considerar ilegal la prueba, pun- dentro de la rama del Derecho Penal.
tualizó la corporación.”27

Considero que si la norma ha establecido REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

un procedimiento que busca garantizar
confianza a las partes intervinientes en un Colombia, Consejo Nacional de Policía
proceso, pero sobre todo garantizar seguri- Judicial (2005), Manual Único de
dad al acusado, en punto de los elementos Policía Judicial.
y evidencias que van a ser usados dentro
de un proceso de tipo penal, debería dár-
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
sele la importancia que se le ha otorgado
ción Penal, Proceso No. 35173, 9 de
-aparentemente-, puesto que si evidente-
Marzo de 2011, M.P.: González de
mente no se va a tener en cuenta para que
Lemos, María del Rosario.
tener en nuestro ordenamiento jurídico un
Jeramon, (2012) Procedimiento penal Co-
procedimiento que si bien es cierto y en mi
lombiano. Recuperado de http://
concepto es relevante, no va a ser tenido en
procedimientopenalcolombiano.
cuenta y no se le va a otorgar la importan-

27 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 37943, Febrero 15 del 2012, M.P: Espinosa, Sigifredo.

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 Lemus-Soler Diana Julieth

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M.P.: Pinilla Pinilla, Nilson.
Bonesforum (2009, Julio 15). Recuperado
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com/2009/07/cadena-de-custo- dos los Derechos Reservados. Recu-
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Colombia, Fiscalía General de la Nación,
Manual de Procedimientos para Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Cadena de Custodia. Penal, Radicación No. 30598, 19 de
Febrero de 2009, M.P.: González de
Código de Procedimiento Penal, Ley 600 Lemos, María del Rosario.
del 2000, Art. 288: Cadena de
Custodia. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal,
Auto de Segunda Instancia, 20 de
Resolución 1890 de 2012. Noviembre de 2008, M.P.: Poveda
Perdomo, Alberto.
Resolución 0-2869 de 2003.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto
37943, Febrero 15 del 2012, M.P:
Espinosa, Sigifredo.

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