Tomo 4 Abal

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Alejandro ABAL OLIÚ

DERECHO PROCESAL
(para el tomo IV)

Concepto de la función probatoria y actos que la integran


1. Concepto de la función probatoria

Una vez determinado el “objeto del proceso” en la forma que hemos visto en el
precedente Capítulo Tercero (tomo III), antes de abocarse a resolver si corresponde hacer
lugar a la “requisitoria” que forma parte del mismo (lo que recién hará al dictar sentencia),
el tribunal deberá resolver las otras dos cuestiones que al igual que dicha requisitoria
forman parte de ese objeto del proceso y que necesariamente deben ser resueltas antes de
acogerla o rechazarla.
Nos referimos, en primer lugar, a que el tribunal debe resolver acerca de si
efectivamente tuvieron lugar las alegaciones sobre la existencia de hechos que integran el objeto
de ese proceso (existencias o inexistencias de hechos que, como veremos, también incluyen las
existencias o inexistencias de las disposiciones de Derecho); y, en segundo lugar, a que el
tribunal también debe resolver acerca de si entre las normas de Derecho Positivo existe alguna
que establezca que ante tales existencias o inexistencias de hechos debe hacerse lugar a la
requisitoria.
¿Cómo hace el tribunal para resolver estos dos problemas?
Para adoptar resolución sobre lo segundo, el Derecho Procesal establece reglas
acerca de cómo se deben encontrar e interpretar las disposiciones de Derecho, reglas que
ya hemos estudiado en la Parte Segunda del tomo I (“El Derecho Procesal”).
Para adoptar resolución sobre el primer problema el Derecho Procesal establece a
su vez otras reglas, que son las que a continuación analizaremos.
De esta manera, a sólo título de ejemplo y sin perjuicio de que más adelante veremos
con detalle el conjunto y cada una de las correspondientes reglas (infra Segunda Sección), el art.
137 del C.G.P. señala que (en el caso de procesos sobre materia “disponible”): “(...)
Corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos”, y luego el art.
130.2 del mismo Código nos dice que no deben tenerse por controvertidas las existencias o
inexistencias de hechos alegadas en la demanda, no sólo si no existió efectivamente
controversia (esto es, si no existió una versión del demandado diferente a la del actor), sino
también cuando al contestar la demanda el demandado no las controvirtió: “El demandado
deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la
demanda (...). Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como
admisión de esos hechos (...). Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar
la regla precedente, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que
no se recuerda algún hecho o circunstancias alegadas por el actor”.
En consecuencia y entre otras cosas que debe atender para resolver en un proceso
contencioso acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que integran el objeto del
proceso (siempre que ese proceso, como luego veremos, no comprenda “cuestiones
indisponibles”), el tribunal deberá en primer término indagar si al contestar la demanda el
demandado aceptó las afirmaciones sobre la existencia de hechos que formuló el actor, lo
cual ese demandado puede haber realizado en forma expresa o en la forma tácita que
establece el transcripto art. 130.2 del C.G.P.
De existir dicha aceptación o admisión y por ende no existir controversia a su respecto,
de acuerdo a las disposiciones recién señaladas y sin necesidad de ninguna otra actividad, el
tribunal resolverá confirmando como ciertas talas existencias o inexistencias de hechos alegadas
por el actor y aceptadas por el demandado.
Según se advierte, en tal caso la resolución del problema por el tribunal será
extremadamente sencilla.
Mas, si no existiera esa admisión expresa o tácita del demandado o si el proceso
fuere sobre materia “indisponible” ¿qué deberá hacer el tribunal para resolver si tales
afirmaciones sobre la existencia de hechos tienen que tenerse o no por ciertas?
Precisamente, para poder adoptar resolución en estos últimos casos el Derecho
Procesal regula la función o actividad “probatoria” o “de instrucción” o “de
confirmación”, como la denomina por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, a la cual
a continuación nos vamos a referir.
¿En qué consiste dicha función o actividad probatoria, de instrucción o de
confirmación?
Se trata de la función o actividad procesal que reúne a todos los actos procesales
que persiguen como fin la instrucción (la prueba” o la confirmación); esto es, todos los actos
que tienen como finalidad proporcionar al tribunal información para poder resolver
acerca de las afirmaciones de las partes sobre existencias o inexistencias de hechos y que
no puede resolver aplicando reglas como las que resultan de los señalados arts. 137 y 130.2
del C.G.P..
En consecuencia, no siendo aplicables a la resolución acerca de las existencias o
inexistencias de hechos que integran el objeto del proceso reglas como las señaladas en tales
artículos del Código, el tribunal no podrá dar por ciertas las existencias o inexistencias de tales
hechos atendiendo a las solas afirmaciones de los interesados principales, sino que deberá
hacerlo prestando atención a los resultados de la actividad probatoria o de instrucción o de
confirmación, a través de la cual se intentará obtener información respecto a la veracidad de
tales afirmaciones sobre las existencias o inexistencias de hechos.
Si luego de esa actividad probatoria el tribunal llegare a la convicción de que la
afirmación de uno de los interesados principales (o aún de las dos partes en un proceso sobre
materia “no disponible”) sobre la existencia del hecho es cierta (para lo cual deberá “valorar”
la prueba producida en el proceso y llegar a la conclusión de que existe “plena prueba” de tal
existencia), ese tribunal necesariamente deberá tener al hecho por existente o por
inexistente, según lo afirmado por el interesado.
En cambio, si una vez cumplida esa actividad el tribunal no llegare a la suficiente
convicción (“plena prueba”) de que tal afirmación es cierta, necesariamente deberá tener al
hecho por inexistente o por existente, al contrario de lo afirmado por el interesado.

2. Los actos que integran la función probatoria

2.1. Introducción

Y bien, ¿cuáles son los actos que se reúnen en esta función o actividad probatoria
que ahora estamos considerando?
De la misma forma que sucede con las demás funciones o actividades procesales,
integran en este caso la función o actividad procesal probatoria todos los actos - realizados por
los más diversos sujetos - dirigidos a cumplir dicho fin.
Así, como ejemplo, serán actos probatorios aquellos actos de los interesados principales
como la proposición de la citación de un testigo, o los actos del mismo tribunal como la citación
de ese testigo, su interrogatorio y su valoración, o los actos de los auxiliares del tribunal como la
declaración prestada por tal testigo, y aún los actos de los auxiliares de los interesados
principales como la asistencia técnica del abogado al interesado principal cuando propone al
testigo o lo interroga (“patrocinio letrado”).
En términos generales entre los actos que integran esta función procesal se pueden
distinguir a los actos de proposición de medios probatorios, los actos vinculados al control
de la admisibilidad de esa proposición, los actos vinculados a su incorporación al proceso
(agregación y diligenciamiento de medios probatorios: “producción”), y los actos de valoración
de los medios probatorios incorporados a los que pueden seguir los de aplicación de las
presunciones simples y de las reglas sobre la carga de la prueba (recordando que todos ellos
pueden integrar más de una función o actividad procesal, como por ejemplo sucede con los
actos de valoración, que también integran la función de satisfacción o resolución).
Sin perjuicio de que al estudiar cada uno de los medios probatorios veremos que
particularidades pueden existir a su respecto, y sin perjuicio, también, de que al estudiar luego
las “medidas preparatorias” y el “proceso ordinario” volveremos en parte sobre ello, a
continuación analizaremos cada uno de estos grupos de actos que integran la función de
instrucción o probatoria.

2.2 Los actos de proposición de medios probatorios

La proposición de los medios probatorios es el acto procesal por el cual un sujeto


del proceso ejerce su derecho o cumple con su poder deber (según la situación jurídica
procesal en la que se encuentre), de plantear la agregación o el diligenciamiento de un medio
probatorio.
Cuando, como veremos, la propuesta del medio probatorio es realizada “de oficio” por
el tribunal, el acto se confunde, formando una unidad inescindible, con el acto del propio
tribunal que resuelve acerca de la admisión de dicha agregación o diligenciamiento del medio
probatorio.
¿En qué oportunidades pueden realizarse actos de proposición de medios
probatorios?
Ello dependerá de la estructura procesal de que se trate (véase las estructuras
procesales en el tomo VI, Séptima Parte de esta obra), por lo que, resultando imposible en
este lugar de la exposición analizar todas las estructuras procesales que existen en nuestro
Derecho, a continuación y sin perjuicio de volver a ello cuando analicemos en el tomo VII
dicho concreto proceso o estructura, nos limitaremos en esta ocasión a señalar cuales son
las principales de tales oportunidades en el marco de un normal “proceso principal,
judicial, contencioso, de ejecución, ordinario”.
En dicha clase de proceso (dejando de lado la prueba que en el marco de este proceso
puede proponerse en los procesos auxiliares que pueden plantearse, como el proceso cautelar, o
el incidental de nulidad, etc.), las partes están habilitadas para realizar actos de proposición
de medios probatorios en ocasión de:
. las medidas preparatorias (arts. 306 y sigts. C.G.P.);
. la presentación de la demanda, en la que necesariamente el actor deberá proponer todos
los medios probatorios de los hechos que comprende su pretensión, precluyendo en principio y
en este acto su derecho a realizar dicha proposición (numeral 4 art. 117 y art 188 C.G.P.);
. la evacuación del traslado de la demanda, ya sea contestando (art. 131 C.G.P.),
oponiendo excepciones previas (numeral 4 del art. 341 C.G.P.) o reconviniendo (art. 136.2
C.G.P.), supuestos en los cuales necesariamente el demandado también deberá proponer todos
los medios probatorios de los hechos que integran el objeto del proceso, precluyendo igualmente
en principio y en esta oportunidad su derecho a hacerlo;
. el traslado de las excepciones previas opuestas por el demandado (numeral 4 del art.
341 C.G.P.), la contestación de la reconvención (arts. 338.2 y 136.2), la oposición de
excepciones previas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral 4 del art. 341 C.G.P.), supuestos
en los que asimismo el actor originario necesariamente también deberá proponer todos los
medios probatorios correspondientes, pues aquí precluye su derecho a hacerlo;
. el traslado de las excepciones previas opuestas por el reconvenido (art. 338.2 y numeral
4 del art. 341 C.G.P.), oportunidad en la que el reconvincente también deberá proponer todos
los medios probatorios correspondientes dado que precluye su derecho a hacerlo;
. la posible contraprueba de hechos mencionados en la contestación de la demanda (o
contestación de las excepciones previas) o de la reconvención (art. 118.3 C.G.P.), no estando
clara cual es la oportunidad de hacerlo (aunque se debe entender que la preclusión opera en la
audiencia preliminar);
. la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer
(art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de diligenciados los mismos,
según el caso;
. la apelación de la sentencia definitiva (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo caso los medios
probatorios admisibles deben ser propuestos en el escrito correspondiente;
. la evacuación del traslado de la apelación y la adhesión a la apelación (art. 253.2
C.G.P.), ocasión en la cual los medios probatorios admisibles también deben ser propuestos en
el escrito correspondiente;
. la evacuación del traslado de la adhesión a la apelación (art. 253.2 C.G.P.), en cuyo
caso también los medios probatorios admisibiles deben ser propuestos en dicho escrito;
. la contraprueba de los medios probatorios dispuestos por diligencia para mejor proveer
en segunda instancia (art. 193.2 C.G.P.), en el plazo que establezca el tribunal o luego de
diligenciados los mismos, según el caso;
. la demanda de liquidación de sentencia ilíquida, la contestación de la misma y la
evacuación del traslado de dicha contestación (art. 378 C.G.P.), oportunidades en las que la
prueba debe proponerse en los mismos escritos.
. la oposición de excepciones al inicio de la ejecución de la sentencia (art. 379.2 C.G.P.),
en cuyo caso debe proponerse también la prueba en dicho escrito;
. la evacuación del traslado donde se oponen excepciones a la ejecución de la sentencia
(art. 379.4 C.G.P.), supuesto en el que también los medios probatorios deben ofrecerse en el
correspondiente escrito;
. la tasación de los bienes a rematarse en ejecución forzada (art. 384 C.G.P.).
A estas instancias deben aún agregarse la posibilidad que tienen las mismas partes de
proponer, en prácticamente cualquier momento del proceso, pruebas “supervinientes” sobre
hechos que ya se encuentran en el objeto del proceso, esto es, medios probatorios surgidos con
posterioridad a las oportunidades en las que precluyera su derecho a proponerlos (art. 118.3
CGP), lo que según doctrina y jurisprudencia también comprende a los medios probatorios
anteriores a esas oportunidades pero desconocidos por la parte, bajo juramento de dicho
desconocimiento (numeral 2 del art. 253.2 C.G.P., aplicable por analogía); o pruebas sobre
“hechos nuevos” (art. 121.2 C.G.P., numeral 1 del art. 341 y numeral 3 del art. 253.2 C.G.P.:
véase tomo III, Sexta Parte, Capítulo Segundo); o aún la declaración de parte (art. 149 C.G.P.).
Por otro lado, en ciertos casos previstos dentro del marco de este proceso ordinario
que estamos considerando, el tribunal también puede disponer de oficio la agregación o
diligenciamiento de medios probatorios.
Tal conducta puede adoptarse por el tribunal en cualquier momento del proceso si se
tratare de citar (nuevamente) a los testigos o a los peritos o de interrogar (aún por primera vez) a
las partes del proceso (numeral 5 del art. 24 C.G.P.), o de solicitar un segundo peritaje (art.
177.2 C.G.P.) o de realizar una inspección judicial o una reproducción de hechos (art. 186
C.G.P.) o de disponer, en primera o en segunda instancia, diligencias para mejor proveer (art.
193.2 C.G.P.).
Como se advierte, en el caso de que la introducción del medio de prueba se realice
de oficio, el acto donde ello se dispone por el tribunal ya implica no sólo el planteo de
introducir el medio de prueba en el proceso, sino también, simultáneamente, su admisión.

2.2. Los actos de admisión de los medios probatorios propuestos

2.2.1. Introducción: control de los requisitos procesales formales y control del requisito
procesal de fundabilidad

Como ya hemos señalado al considerar en general los actos procesales (tomo III,
Quinta Parte de la obra), en ocasión de la realización de todos y cada uno de ellos (y por ende
en ocasión de la realización de los actos por los que se proponen medios probatorios), el
tribunal debe realizar un doble examen.
Por un lado, en forma inmediata a la verificación del acto de proposición el
tribunal deberá controlar si el mismo cumple con todos los requisitos procesales
“formales” (requisitos subjetivos, como las capacidades y legitimaciones del sujeto al que se
atribuye el acto y del sujeto que lo realiza o la competencia del tribunal, requisitos temporales,
requisitos de lugar, etc.).
Por otro lado (como veremos ello sucede cuando el proceso ya está más adelantado), el
tribunal deberá controlar si ese acto de proposición de medios probatorios, que ya pasó
por el examen de los requisitos procesales formales, cumple también con el requisito
procesal de “fundabilidad”.
Este último control del acto de proposición del medio probatorio implica analizar
cuatro aspectos de la fundabilidad: la “admisibilidad”, la “pertinencia”, la “conducencia”
y la “necesariedad” de la incorporación del medio probatorio al proceso.
Una vez superado este doble control (requisitos procesales formales primero, y de
fundabilidad luego), el tribunal “admitirá” en el proceso el medio probatorio propuesto.
¿Qué significan admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad?
Todos ellos son conceptos que el C.G.P. no define, lo que se encuentra en cierta forma
agravado porque no siempre la doctrina y la jurisprudencia coinciden en lo que debe entenderse
por cada uno de dichos términos. A su consideración dedicaremos los próximos apartados.

2.2.2. La “admisibilidad” de los medios probatorios

En las disposiciones que refieren a la “admisibilidad” de medios probatorios, debe


entenderse el empleo de dicho término por el legislador como referido a la legitimidad de
la utilización del medio probatorio para acreditar la afirmación realizada sobre la
existencia del hecho que con el mismo se quiere demostrar.
De esta forma la inadmisibilidad tendrá lugar cuando el medio de prueba se encuentre
prohibido por el Derecho; lo cual a su vez puede ser “en general” (vale decir para probar
cualquier hecho) o “en particular” (esto es, prohibido solamente para probar ciertos hechos).
Así y a vía de ejemplo, resultará en general inadmisible como medio probatorio el
solicitar que se interrogue a un testigo bajo tortura (v. gr. Constitución Nacional), y, por otro
lado, también será inadmisible, pero ahora sólo en particular, pretender probar una obligación
común con una carta misiva dirigida por la contraparte a un tercero (art. 175.2 del C.G.P.),
resultando este último medio probatorio inadmisible en particular y no en forma general, porque
ese mismo medio probatorio es en cambio admisible para acreditar las afirmaciones sobre la
existencia o inexistencia de hechos cuando se trata de “materia relativa al estado civil de las
personas, quiebras, concursos o procesos de o contra el Estado y demás personas públicas”.
En cualquier caso, son inadmisibles no sólo aquellos medios de prueba expresamente
prohibidos por el Derecho, sino también todos aquellos que aún sin estar expresamente
prohibidos de alguna forma resulta claro que atentan directamente o son resultado del atentado
contra los derechos humanos u otros derechos reconocidos por la Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Uruguay o aún las mismas leyes (por ejemplo, el derecho al
propio cuerpo, a la integridad física, a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, a
la privacidad, etc.). Por ello, por ejemplo, resulta inadmisible la agregación de un documento
obtenido mediante violación del derecho al secreto de la correspondencia, o la declaración de un
testigo acerca de lo que oyó cuando interceptaba una conversación telefónica entre otras
personas sin su consentimiento ni habilitación judicial, etc.
Sobre estos medios de prueba inadmisibles volveremos más adelante, en particular
cuando en la decimocuarta sección de este mismo capítulo abordemos la consideración de los
medios de prueba no previstos expresamente en el Código.
Fuera de ello y tal cual ya señalamos al comienzo de este apartado, debemos recordar
que el control de admisibilidad al que refieren estas normas que estamos considerando (control
que forma parte del control más amplio del requisito de “fundabilidad” de los actos de
proposición de medios probatorios), no comprende el control de los “requisitos procesales
formales” de esos mismos actos (requisitos que ya hemos analizado en la Quinta Parte de esta
obra: subjetivos, de tiempo, de lugar o de cualquier otra naturaleza); control este último que
naturalmente también debe realizar el tribunal pero, como sucede ante la realización de
cualquier acto procesal, es siempre lógicamente previo al control del requisito de fundabilidad
que ahora estamos considerando.

2.2.3. La “pertinencia” de los medios probatorios

Pertinencia, a su turno, es un término que estrictamente no se dirige a calificar al


medio probatorio más que en forma indirecta, pues en realidad la pertinencia hace
referencia a si la alegación sobre la existencia del hecho que con el medio probatorio se
quiere acreditar integra o no el “objeto de la prueba”.
Formulada esta aclaración, para continuar empleando el lenguaje normalmente
aceptado para hacer referencia a este otro requisito integrante del más amplio de
fundabilidad, se puede entonces decir que la pertinencia de un medio probatorio consiste
en que la afirmación de la existencia o la inexistencia del hecho que con ese medio
probatorio se quiere acreditar integre el objeto de la prueba.
De esta manera será pertinente todo medio probatorio con el que se pretenda acreditar la
afirmación de la existencia de un hecho que integra el objeto de la prueba.
Y, de igual forma, aún cuando el hecho que se afirma que existe o que no existe forme
parte del “objeto del proceso”, el medio de prueba será impertinente si tal existencia o
inexistencia no forma también parte del “objeto de la prueba”.
Así, en un proceso sobre “materia disponible” será impertinente un medio de prueba
destinado a acreditar la existencia de un contrato que el actor afirma que existe, cuando dicha
existencia ya ha sido admitida por el demandado en su contestación (se trata entonces de un
hecho que, como veremos más ampliamente en la próxima sección, integra necesariamente el
objeto del proceso pero, en el ejemplo, no integra el objeto de la prueba).

2.2.4. La “conducencia” de los medios probatorios.

De la conducencia se han dado numerosos conceptos por la doctrina, sobremanera


extranjera, señalándose inclusive que ella no es más que una clase de esa admisibilidad que
hemos considerado precedentemente. Así resultaría ser si se entiende la conducencia como la
necesidad de que, según las reglas de Derecho, el medio probatorio en cuestión sirva para
acreditar válidamente la veracidad de una alegación sobre la existencia del hecho de que se
trate, lo cual para nosotros no es más que una clase de inadmisibilidad, la inadmisibilidad que
hemos denominado “particular”.
Por ello, conforme el sentido que hemos dado a la admisibilidad en el apartado
2.2.2., por conducencia de un medio probatorio se debe entender algo diferente de la
admisibilidad: la posibilidad material (esto es, la posibilidad de hecho y no la posibilidad de
Derecho, pues esta última ya está comprendida en la admisibilidad antes considerada), de que
con ese medio probatorio se pueda acreditar la veracidad de la alegación sobre la
existencia del hecho del que concretamente se trate.
De esta manera será conducente para convencer al tribunal acerca de las circunstancias
en que ocurrió un accidente de tránsito, el control del nivel de alcohol que tenía el conductor del
vehículo si es efectuado inmediatamente luego del accidente; mas será en cambio inconducente
dicho control cuando se solicita efectuarlo meses más tarde, desde que el resultado de este
examen tardío nunca podría conducir a probar cual era el nivel de alcohol que el conductor tenía
en su sangre al momento del accidente.
Adviértase que en este último caso el medio probatorio es admisible, es pertinente y
puede ser necesario, pero sin embargo el acto de proposición del mismo deberá rechazarse por
infundado, precisamente porque su diligenciamiento sería inconducente (por sus características
no podría nunca conducir a tener por cierta la afirmación sobre la existencia del hecho).

2.2.5. La “necesariedad” de los medios probatorios

En muchos autores y en ocasiones en la jurisprudencia, se advierte una confusión o una


subsunción del concepto de necesariedad de los medios probatorios en el concepto de
pertinencia de los mismos.
Ello sucede porque se entiende que la necesariedad refiere a si el hecho debe o no ser
objeto de prueba, lo cual en realidad es el problema que se evalúa cuando se juzga la pertinencia
del acto de proposición del medio probatorio.
Empero, la necesariedad de los medios probatorios puede ser considerada con
independencia de la pertinencia, si se entiende que el término refiere a la necesidad de la
producción (agregación o diligenciamiento) de un medio probatorio que realiza el tribunal
atendiendo a si en ese proceso ya se han dispuesto (o incluso producido) otros medios
probatorios más útiles al mismo efecto.
Así, será necesaria la declaración de un testigo cuando en el proceso aún no se han
dispuesto medios probatorios sobre la afirmación realizada respecto a la existencia de un hecho,
o cuando aún habiéndose producido otros medios probatorios no resultan ser en su valoración
tan contundentes como para permitir que el tribunal tenga por suficientemente cierta o incierta
esa afirmación.
Y, a la inversa, en aras del principio de economía procesal y de lo que dispone el
numeral 6 del art. 241 del C.G.P., resultará por ejemplo innecesaria una prueba testimonial
acerca de los daños sufridos por un vehículo cuando se ha dispuesto una pericia al mismo
efecto; y, también, resultará innecesario diligenciar una prueba testimonial cuando, a juicio del
tribunal, a determinada altura del proceso ya se ha agregado prueba documental contundente (y
no controvertida por pruebas en contrario ofrecidas al respecto) sobre lo mismo que se quiere
probar con la declaración testimonial.
Como se advierte teniendo presente el segundo ejemplo expuesto, la resolución judicial
acerca de la necesariedad de un medio probatorio concreto (que es un control que el C.G.P.
impone al Tribunal antes del dictado de la sentencia), puede implicar en algunos casos - aunque
no siempre (no sucede así en el primer ejemplo señalado en el párrafo anterior) - un verdadero
prejuzgamiento anticipado sobre si en el proceso ya está o no suficientemente acreditada (por
los otros medios probatorios ya producidos) la alegación sobre la existencia del hecho en
cuestión.

2.2.6. Oportunidad en que se debe resolver sobre la admisión de los medios probatorios

¿Cuándo se debe efectuar este control de fundabilidad (admisibilidad, pertinencia,


conducencia y necesariedad) de los actos de proposición de medios probatorios?
De acuerdo a lo que hemos visto ut supra 2.1, la proposición de los medios de
prueba puede tener lugar en los más diversos momentos del proceso, lo cual implica que
luego de controlar el cumplimiento de los requisitos procesales formales el tribunal deberá
realizar el análisis de la fundabilidad del acto de proposición antes de disponer la
producción del mismo.
De esta manera resulta inevitable concluir que si por ejemplo se solicita una declaración
testimonial por la vía de las diligencias preparatorias, necesariamente el tribunal deberá
controlar la admisibilidad, pertinencia, conducencia e incluso necesariedad de ese medio de
prueba antes de disponer su producción en vía de medida preparatoria.
No obstante, partiendo del supuesto de que los actos de proposición se realicen en
la demanda, contestación, oposición de excepciones previas, reconvención, contestación de
excepciones previas, contestación de reconvención, etc, es decir, fuera de una diligencia
preparatoria pero antes del momento en que en el marco del proceso normal que estamos
considerando (proceso principal, judicial, contencioso, de conocimiento o ejecución, ordinario)
tenga lugar la audiencia preliminar, conforme al art. 144.1 y al numeral 6 del art. 341 del
C.G.P. el control de la admisibilidad y de la necesariedad de los medios probatorios
deberá realizarse “una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los
hechos a probar” (oportunidad que en general tendrá lugar al declararse en la audiencia
preliminar cual es el “objeto de la prueba”).
Ello sin perjuicio de anotar que es muy difícil que se evalúe la necesariedad del medio
probatorio en esta instancia de la audiencia preliminar. Y ello es así porque aún cuando
excepcionalmente tal juicio del tribunal puede realizarse atendiendo a los medios de prueba ya
incorporados por la vía de las medidas preparatorias o de la demanda, o contestación, etc., o
atendiendo a que hay otros medios de prueba propuestos que son más eficaces para demostrar la
veracidad o no de la alegación de un hecho determinado, ese control normalmente sólo podrá
efectuarse bastante después del momento en que durante la audiencia preliminar se declare cual
es el objeto de la prueba y se dispongan cuales medios de prueba se van a producir; o sea, recién
cuando en la audiencia complementaria ya se hayan producido los otros medios de prueba que a
juicio del tribunal - por una valoración provisoria que el mismo realice de las resultancias de
esos medios probatorios ya producidos - tornen innecesaria la agregación o el diligenciamiento
del medio probatorio aún no producido.
Precisamente a este momento que señalamos es al que por otro lado se refiere el art.
342.6 del C.G.P., disposición que señala que al final de la audiencia (normalmente la
complementaria) se deben presentar los alegatos no sólo cuando la prueba se hubiere
“diligenciado totalmente”, sino también cuando “se resolviere prescindir de la aún no
diligenciada” (obviamente por innecesaria).
En cuanto a la conducencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del art. 24 y
en el art. 144.1 del Código ella sólo puede valorarse por el Tribunal en la audiencia
preliminar luego de fijar el objeto de la prueba, y sólo a efectos de determinar si el medio
de prueba en cuestión es “manifiestamente” inconducente, debiendo entenderse que si no
tuviera ese carácter manifiesto corresponde admitirlo y diligenciarlo y que solamente
podrá no ser tomado en cuenta por tal motivo (vale decir por inconducencia no manifiesta),
al momento de dictarse la sentencia (o sea luego de producido).
Finalmente, según el art. 144.2 del C.G.P., el análisis de la pertinencia de los
medios probatorios recién deberá efectuarse “al dictar sentencia”; bien que debe
entenderse - por lo que establece el numeral 6 del art. 24 del mismo Código - que (al igual
que sucede con la conducencia) en el curso de la audiencia preliminar e inmediatamente
luego de fijado el objeto de la prueba el tribunal debe también analizar la pertinencia (sin
esperar hasta el momento del dictado de la sentencia), para rechazar los medios probatorios
cuando resulten “manifiestamente” impertinentes (si fueren en definitiva impertinentes, pero
no en forma manifiesta, deberá admitirse su producción y la declaración de que no va a tomarse
en cuenta tal medio de prueba - que para ese entonces ya va a estar agregado o diligenciado -
recién tendrá lugar al dictarse la sentencia).
Según se advierte (y siempre en el marco de la clase de proceso ordinario al cual
estamos haciendo referencia), la “fijación del objeto de la prueba” (numeral 6 del art. 341 del
C.G.P.) a cuyo análisis está destinada la siguiente sección de este capítulo, se convierte en un
acto del tribunal trascendente a efectos de poder analizar la “pertinencia” de los medios
probatorios; desde que si esa determinación del objeto de la prueba no tiene lugar no hay forma
de que el juez pueda pronunciarse acerca de cuales son los medios probatorios
“manifiestamente” impertinentes.
Adviértase en tal sentido que si bien el tribunal podría teóricamente analizar la
admisibilidad, la conducencia y hasta la necesariedad de un medio de prueba aún sin que
todavía se haya precisado el objeto de la prueba de ese proceso (admitiéndolos provisoriamente
hasta tanto se resuelva si los hechos a probar con ellos integran ese objeto de la prueba), resulta
en cambio imposible analizar la pertinencia de un medio probatorio si previamente no se
estableció cual es el objeto de la prueba (esto es, sin que se haya determinado cuales son las
afirmaciones sobre la existencia de hechos que según resulte de los medios probatorios se
tendrán por ciertas o por inciertas).
La declaración del tribunal acerca de cual es el “objeto de la prueba” en un proceso
concreto es un acto procesal que integra la función que estamos considerando, y que - siempre
tratándose de la estructura procesal ordinaria a la que nos estamos refiriendo - debe realizarse en
el curso de la audiencia preliminar, inmediatamente a continuación de la declaración sobre cual
es el “objeto del proceso” en el caso concreto. Las reglas que deberá tener presentes el tribunal
para efectuar tal declaración serán estudiadas en particular en la siguiente sección de este mismo
capítulo.

2.2.7. El desistimiento de la proposición de medios probatorios (la “adquisición de la


prueba”)

De regla, además del desistimiento total del proceso o aún de la pretensión los
interesados principales pueden desistir de aquellas actuaciones procesales concretas que ya
realizaron en el curso del proceso, lo que implica desistir de aquello que con ellas se ha
pretendido (art. 230 del C.G.P.: “Puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o
situaciones jurídicas favorables ya adquiridas”).
Como señalan LANDONI SOSA y los autores que lo acompañan, “Esto es
absolutamente lógico y a igual conclusión se llegaría aunque no existiera este artículo, ya que
si la parte puede abdicar de lo máximo - el proceso, y aún la pretensión o el derecho - puede
desistir de lo mínimo, que son actos o situaciones jurídicas favorables determinadas”.
Aunque se ha sostenido algo diferente, de una primera interpretación del art. 230 del
C.G.P. realizada respetando lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código (véase tomo I,
Segunda parte, Capítulo Quinto), pareciera que también resultan comprendidos en este derecho
a desistir de los actos procesales los actos de proposición de medios probatorios.
Sin embargo, siempre que (aún desechando una interpretación estrictamente gramatical)
se entienda que el calificativo “favorable” que emplea el art. 230 transcripto refiere tanto a las
“situación jurídicas” como a los “actos” que el mismo menciona, tal cual lo han destacado en
particular KLETT y CARDINAL , “Una lectura inteligente del art. 230 lleva a afirmar que,
dado que la prueba propuesta significa la adquisición de la misma por y para el proceso, de
ninguna manera, antes de la etapa de valoración puede entenderse favorable a una u otra
parte. Dicho en otros términos: por un lado, el concepto de favorable en materia de
desistimiento debe examinarse al momento de sentenciar sobre el objeto del litigio, estando
vedado al magistrado todo adelantamiento de su opinión, so riesgo de incurrir en hipótesis de
prejuzgamiento. Pero aún más, es prácticamente imposible calificar de favorable o
desfavorable un medio de prueba ya que según la propia ley, el mismo deberá valorarse con el
resto del material probatorio, en su conjunto (art. 140 CGP); sin perjuicio de que, un mismo
medio, por su propia y connatural inescindibilidad, produzca muchas veces eficacia convictita
en el sentido de la pretensión y la defensa”.
De aceptarse esta interpretación del art. 230 del Código (nos referimos a que el
término “favorable” por empleado por esta disposición sea también comprensivo de los “actos”
a los que refiere), una vez propuesto un medio probatorio por una de las partes, ya no
sería posible desistir del mismo.
De todas maneras, aún cuando no se aceptare dicha interpretación y se entendiere
que el término favorable empleado por el art. 230 del C.G.P. refiere solamente a las
“situaciones jurídicas”, en virtud de lo que establece el 15 del C.G.P. igual debería
entenderse que existe una regla procesal - nacida ahora no de la interpretación del art. 230
sino de la integración a través de los principios generales (en el caso, de los principios
generales referidos a la prueba) - conforme a la cual no es posible desistir de los actos
procesales cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios.
En efecto.
Importantes sectores de la doctrina (inclusive nacional como VESCOVI y los autores
que lo acompañan, y en particular KLETT y CARDINAL), postulan que en nuestra legislación
existe un principio general denominado de “adquisición procesal”, conforme al cual una vez
propuesto (o al menos agregado o diligenciado), el medio de prueba deja de pertenecer a la parte
que lo solicitó (o a quién directamente la dispuso de oficio, en el caso del tribunal), para pasar a
ser propiedad de la comunidad de sujetos que forman parte del proceso. Esto es, que una vez
incorporados los medios probatorios al proceso ya no puede disponerse de ellos (renunciando a
su agregación o diligenciamiento) por parte de los sujetos que propiciaron tal incorporación.
Si bien no queda demasiado claro como es que se llega a la existencia en nuestro
Derecho Procesal de este principio de adquisición procesal, el mismo sería, fundamentalmente,
un derivado (o una consecuencia) de al menos el principio de “buena fe y lealtad” (principio que
si se encuentra establecido explícitamente por el art. 5 del C.G.P.) y del denominado “principio
del interés público de la función de la prueba” (cuya existencia entre nosotros, refiriendo
específicamente a la prueba, es realmente más discutible; puesto que no sólo contradice al
principio dispositivo, sino que además podría entenderse que se debería extender a todos los
actos procesales y, sin embargo, en el C.G.P., por ejemplo, se admite ampliamente el
desistimiento de los actos procesales).
En cualquier caso, si partimos del supuesto que tal principio de adquisición existe en
nuestro Derecho Procesal, ¿cómo se podría concluir, fundándose en el mismo, que no es posible
desistir de los actos de proposición de medios probatorios (o, al menos, de los ya
diligenciados)?
Siguiendo las pautas que para la integración normativa procesal consagra nuestro ya
consideramos anteriormente (tomo I, Segunda Parte, Capítulo Cuarto), si se descartara la
interpretación del art. 230 que postulamos al inicio de este apartado, debe entenderse que existe
una norma genérica (vale decir, no específicamente referida a los actos de proposición de
medios probatorios), que por su generalidad también incluiría a los actos de proposición de
medios probatorios. Se trataría del citado art. 230 del C.G.P., que autorizaría, en forma genérica,
el desistimiento de los actos procesales, y, por ende, también de los actos de proposición de
prueba.
Empero, si se acepta que paralelamente a esa norma no específica existe en nuestro
Derecho el referido “principio de adquisición de la prueba”, que específicamente sí refiere a los
actos de proposición de medios probatorios (y que si se hubiera recogido en el art. 230 habría
llevado a disponer para el desistimiento de los actos de proposición de prueba una solución
diferente a la general de ese mismo artículo), se presentaría una de aquellas situaciones que el
legislador denomina en el art. 15 del C.G.P. como “vacío” o “laguna” legal” (de la categoría de
los denominados “lógicos”). Y bien, al presentarse esta situación, automática y simultáneamente
nacería una norma específica referida a la proposición de medios probatorios, conforme a la
cual el desistimiento de los actos procesales no está permitido cuando se trata de actos de
proposición de medios probatorios.
En cualquier caso es preciso señalar que (aún aceptándose la interpretación del art. 230
postulada al comienzo de este apartado, o la existencia de una norma nacida a través de la
integración normativa con un principio general, que desplazaría para el caso de los medios
probatorios la solución genérica del art, 230), queda por resolver un problema que suele también
plantearse: ¿dicha imposibilidad de desistimiento rige a partir del momento en que el medio
probatorio ya fue efectivamente incorporado al proceso (por agregación o diligenciamiento), o
rige aún desde antes, desde el mismo momento en que se propone el medio probatorio?
Probablemente las opiniones mayoritarias entre quienes sostienen la existencia de
esta regla que estamos considerando, son las que señalan que ella operaría recién desde
que los medios de prueba fueron efectivamente incorporadas al proceso, mediante su
agregación o su diligenciamiento.
Sin embargo, autores como KLETT y CARDINAL han sostenido que la imposibilidad
de desistir de los medios probatorios rige desde el mismo momento en que ellos son propuestos.
A más de realizar al respecto alguna otra argumentación sobre la lealtad y buen fe, dichos
autores señalan que está excluida la posibilidad de desistimiento del diligenciamiento de un
medio probatorio, desde el mismo momento en que es propuesto, porque “(...) incluso un
litigante diligente y honesto podría lícitamente no proponer un medio cuando su contraparte ya
lo ha hecho en el entendido de que los principios de lealtad y comunidad impedirían esta
actuación (el desistimiento del diligenciamiento del medio probatorio propuesto)”.
Finalmente, cabe consignar que sea cual sea entre las dos posturas la que se
sostenga sobre el contenido de la regla en cuestión, se suele entender que el desistimiento
es sin embargo posible cuando la contraparte no se opone a ello, sin perjuicio de que en tal
caso el tribunal pueda de oficio incorporar ese mismo medio probatorio si dicha
posibilidad se encuentra dentro de los límites que a su propia iniciativa probatoria marca
nuestro Derecho Procesal.

2.2.8. La impugnación de los actos del tribunal respecto a la admisión de los medios
probatorios.

Aún cuando la impugnación de los actos procesales, incluidos aquellos en los que el
tribunal resuelve sobre los requisitos procesales formales y sobre la fundabilidad de los
actos de proposición de medios probatorios (lo cual comprende a la admisión que estamos
considerando), va a ser estudiada en particular al considerar en el Capítulo Sexto la
función procesal de contralor, corresponde ahora señalar que por estar dirigidos a la
prueba de la existencia o inexistencia de hechos, ellos también forman parte de la función
de instrucción.

2.3. Los actos de incorporación al proceso (producción) de los medios probatorios


admitidos.

2.3.1. Introducción

Además de los actos de proposición de los medios probatorios y de los actos de


admisión de los anteriores por parte del tribunal, forman también parte de la función de
instrucción todos aquellos actos vinculados a la incorporación al proceso (llamada
“producción”) de aquellos medios probatorios ya admitidos.
Así, todos los actos procesales del tribunal o de los interesados principales o de los
auxiliares de uno u otros (como testigos, peritos, abogados, etc.) relativos a la agregación de los
medios probatorios que son de existencia anterior a la misma proposición del medio probatorio,
o a la producción de los que todavía no existen como tales al momento de su proposición,
integran también esta función que ahora estamos considerando.
Su estudio concreto, por razones didácticas, se realizará en las siguientes secciones de
este capítulo destinadas al análisis en particular de cada medio probatorio.
Sin perjuicio de ello, en cuanto no se trata de un medio probatorio autónomo, sino de un
procedimiento para incorporar al proceso medios probatorios, a continuación analizaremos la
denominada prueba trasladada.

2.3.2. La “prueba trasladada”

De acuerdo al art. 145 del C.G.P., “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso
podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido
diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a
pedido de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.
Como señalan VÉSCOVI y sus colaboradores “El supuesto que contempla la norma en
examen refiere al de uno o más medios probatorios que fueron recolectados en un determinado
proceso y que se pretende incorporar a otro juicio sin reiterar su producción (...) Por obvias
razones de economía procesal, si determinado medio de prueba ya había sido adquirido en un
proceso anterior, en caso de que, en un proceso posterior, al tribunal o a las partes les interese
contar en este con aquel medio antes recabado, la ley admite que pueda directamente
trasladarse al nuevo juicio el original o testimonio de las actuaciones probatorias cumplidas,
sin necesidad de tener que realizar nuevamente los actos de producción”.
Según se advierte, para que se admita la incorporación a un proceso de medios de
prueba ya incorporados a otro proceso anterior en el tiempo, es preciso que se reúnan tres
condiciones: a) que se trate de medios de prueba ya incorporados a otro proceso
jurisdiccional (lo que, como observan LANDONI y los coautores que lo acompañan, excluye a
los procedimientos administrativos, sin perjuicio de que las resultancias de estos últimos se
puedan agregar directamente como prueba documental), b) que en ese proceso los medios de
prueba se hayan agregado o diligenciado en forma válida (esto es, respetándose las
exigencias al respecto aplicables a dicho proceso), y c) que los medios probatorios en
cuestión hayan podido ser controlados por la contraparte de quién propone la prueba
trasladada en el nuevo proceso, lo que se cumple si ellos se han producido a solicitud de
esa misma contraparte, o, si no fuere así, si al menos ellos se han practicado con
posibilidades de contralor por esa contraparte (contralor simultáneo a su incorporación o al
menos posterior, según fuere el caso).
Cabe recordar respecto a la prueba trasladada, como lo señalan VÉSCOVI y los autores
que lo acompañan en sus comentarios del C.G.P., que inclusive puede trasladarse una prueba
producida en un proceso realizado en el extranjero si el mismo es considerado válido por
nuestro Derecho, y (según el art. 239 del Código) también la producida en cualquier proceso en
el cual haya operado la “perención” (solución que resulta igualmente aplicable, por analogía, a
los casos en los que la clausura del proceso obedezca a un “desistimiento”).

2.3.3. La regla de que los medios de prueba deben producirse en audiencia.

Desarrollando el “principio de inmediación” consagrado explícitamente en el art. 8


del C.G.P. (y ya analizado en el t. III, Quinta Parte, Capítulo Segundo, Segunda Sección),
conforme al cual “Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan,
deben realizarse por el Tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta,
salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, el art.
142 del mismo Código establece que “Todas las pruebas debe ser producidas en audiencia y
conforme con lo que se dispone en el Libro II, salvo disposición especial en contrario”.
La regla general que resulta de la interpretación de esta última disposición establecería
entonces que la agregación o la producción o diligenciamiento de los medios probatorios debe
necesariamente realizarse en una audiencia presidida por el tribunal y con asistencia de las
partes.
Sin embargo, el transcripto artículo del C.G.P. debe necesariamente interpretarse en
forma contextual con el resto de la legislación.
De allí que tenga que entenderse excluida de la necesaria producción “en
audiencia” no solamente la correspondiente a aquellos medios de prueba respecto a los
que existe una “disposición especial en contrario” (por ejemplo, art. 307.3 del C.G.P.), sino
que también y aún sin que exista dicha disposición especial en contrario (al menos
explícita), debe entenderse excluida la incorporación al proceso de todos aquellos medios
de prueba que por su naturaleza no se incorporan en audiencia (como, por ejemplo, los
medios de prueba documentales que acompañan a la demanda o a la contestación, o la
declaración testimonial que algunas personas pueden prestar por escrito según el art. 163, o la
práctica de una pericia, o la prueba por informe regulada en los arts. 190 y sigts., o, aún, la
incorporación de algunos medios de prueba que no están previstos expresamente en el Código y
cuya posible admisión analizaremos en la última sección de este capítulo).

2.4. Los actos de valoración de los medios probatorios incorporados al proceso y de


aplicación, en caso de duda, de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la
prueba.

Finalmente, integran también la función o actividad probatoria los actos de


“valoración” de los medios de prueba, a los que pueden seguir, en caso de duda del
tribunal luego de cumplida tal valoración, la aplicación por el tribunal de las presunciones
simples y de las reglas de la carga de la prueba.
La valoración de los medios probatorios consiste en la determinación de si, una vez
incorporados al proceso, ellos permiten o no (y en el primer caso en qué grado), que el
tribunal pueda concluir que existió o que no existió un hecho que integra el objeto de la
prueba.
Aún cuando la valoración de los medios probatorios será considerada en particular en la
Cuarta Sección (en general) y en las siguientes secciones al estudiar cada medio probatorio (en
particular), es preciso tener presente que los actos de valoración de los medios de prueba (y
también los de aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga
de la prueba), aún integrando normalmente la función de satisfacción o resolución, también
integran la función o actividad probatoria o de instrucción que es objeto de consideración en
este capítulo.

El objeto de la prueba
1. Concepto

Como ya hemos visto en la sección precedente, la actividad probatoria o de


confirmación o de “instrucción” (esto último en un sentido más bien estricto, aproximado a
aquel que la tradición francesa adjudica al término), es la actividad o función procesal destinada
a proporcionar al tribunal información para resolver si son ciertas las afirmaciones acerca de la
existencia de ciertos hechos que integran el objeto del proceso, sobre lo cual el tribunal deberá
pronunciarse para poder luego resolver si hace lugar la requisitoria que también integra ese
objeto del proceso.
Y nos referimos solamente a la resolución acerca de ciertas afirmaciones sobre los
hechos y no a la resolución acerca de todas las afirmaciones sobre la existencia de hechos que
están incorporadas al objeto del proceso, por cuanto, como recién hemos considerado a título de
ejemplo en la anterior Sección, existen muchos casos en los que para resolver sobre algunas de
esas afirmaciones no es necesaria actividad probatoria alguna.
A continuación atendiendo a la importancia de este tema que sólo hemos
considerado someramente en la sección anterior, bajo el título de “objeto de la prueba”
veremos aquellos casos en los que - para resolver si confirmarán como ciertas las
existencias o inexistencias de hechos planteadas en un proceso - el tribunal tiene que
atender al resultado de una actividad probatoria; debiendo así entenderse por “objeto de
la prueba” (lo que parte de la doctrina como DEVIS ECHANDIA denomina “tema de la
prueba”) a aquel conjunto de existencias o inexistencias de hechos que al ser afirmadas
por los interesados principales forman parte del objeto del proceso, pero que no pueden
ser confirmadas por el tribunal sin que medie una actividad destinada a proporcionarle
información acerca de ello (información que se le proporcionará al tribunal a través de los
“medios de prueba”).
Coincidiendo con esta definición, ya antes BARRIOS DE ANGELIS ha expresado que
“Objeto de la prueba es aquella parte del objeto del proceso que el tribunal no debe dar
por existente si no ha sido probada, o, siendo disponible, tenida por cierta por falta de
oposición. Es el conjunto de hechos, que como expresa el art. 137, requieren prueba, o tienen
necesidad de ser probados”.
Según ya se ha advertido, no toda afirmación acerca de la existencia de hechos (que
necesariamente integrará ese conjunto de cuestiones a resolver que se denomina "objeto del
proceso"), también integra el "objeto de la prueba".
En efecto. Conforme ya hemos señalado y a continuación veremos detalladamente, la
confirmación de las afirmaciones acerca de la existencia de muchos de los hechos que integran
el objeto del proceso se realizará por el tribunal sin necesidad de atender a ningún medio de
prueba. Por lo tanto, en esos casos talas afirmaciones, aún integrando el objeto del proceso y
requiriendo por ello un pronunciamiento del tribunal que las confirme (o no), no integrarán en
cambio el objeto de la prueba.
No es en cambio exacta la proposición inversa, puesto que toda afirmación acerca
de la existencia de hechos que integre el objeto de la prueba (o sea, aquellas afirmaciones
acerca de la existencia de hechos sobre los que se debe indagar mediante los medios de prueba),
siempre integra el objeto del proceso correspondiente.
Como consecuencia de lo anterior (según ya vimos precedentemente y volveremos
más adelante), la “pertinencia” o “impertinencia” de un medio de prueba (y por ende su
rechazo o admisión en un proceso concreto), dependerá de si con el mismo se está buscando
o no probar la existencia o la inexistencia de un hecho que en el proceso concreto integra
el objeto de la prueba.
En tales entendidos, analizaremos a continuación las disposiciones de nuestro
Derecho Procesal que directamente hacen referencia a esta temática, y veremos entonces
como es que se pueden sistematizar las reglas que, surgiendo de dichas disposiciones,
permiten delimitar cual es en un proceso concreto el objeto de la prueba.

2. Reglas para delimitar el objeto de la prueba

2.1. Las disposiciones del C.G.P. al respecto

En el C.G.P. refieren al objeto de la prueba principalmente los arts. 130.2, 134,


135, 137, 138, 141, 143, 223, 228, 339.4, 340.3, numeral 6 del 341 y 525.3:
Art. 130: “Forma y contenido de la contestación.
(...)
130.2 El demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los
hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos que a ella se
hubieren acompañado y cuya autoría le fuera atribuida.
Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de
esos hechos y de la autenticidad de los documentos.
Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente,
ateniendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún
hecho o circunstancias alegadas por el actor”.
Art. 134: “Allanamiento a la demanda. El demandado podrá allanarse a la demanda,
reconociendo su fundamento y aceptando la pretensión: en este caso el tribunal deberá dictar
sentencia de inmediato, sin necesidad de prueba ni de ninguno otro trámite.
Corresponderá, por el contrario, seguir los trámites del proceso respectivo, si la
cuestión planteada es de orden público, si se tratare de derechos indisponibles o si los hechos
en que se funda la demanda no puede ser probados por confesión”.
Art. 135: “Actitud de expectativa. Cuando la demanda debe ser contestada por quién
no ha tenido participación personal en los hechos y carezca de la posibilidad inmediata de
informarse respecto de los mismos, como el heredero o el defensor de oficio, le será admitido
reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba.
La respuesta de expectativa no impide producir prueba sobre hechos tendientes a
destruir las pretensiones del actor”.
Art. 137: “Necesidad de la prueba.- Corresponde probar los hechos que invoquen las
partes y sean controvertidos. También requieren prueba los hechos, aún admitidos, si se tratare
de cuestiones indisponibles”.
Art. 138: “Exención de prueba.- No requieren ser probados:
1) Los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son
admitidos por las partes;
2) Los hechos evidentes;
3) Los hechos presumidos por la ley; contra las presunciones es admisible la prueba en
contrario, siempre que la ley no la excluya”.
Art. 141: “Regla de experiencia.- A falta de reglas legales expresas, para inferior del
hecho conocido el hecho a probar, el tribunal aplicará las reglas de la experiencia común
extraídas de la observación de las que normalmente acaece”.
Art. 143: “Prueba del derecho.- El Derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no
requiere prueba y el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para
acreditarlo”.
Art. 223: “Oportunidad y trámite. (...) El Tribunal aprobará toda conciliación o
transacción que verse sobre derecho disponibles, siempre que se ajuste a los requisitos
sustanciales y a la naturaleza del derecho en litigio, declarando en tal caso concluso el proceso
si aquéllas versan sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier
sentencia dictada que no se encuentre firme (...)”.
Art. 228: “Desistimiento de la pretensión. En la misma oportunidad a que se refiere el
artículo 227.1, el actor podrá desistir de la pretensión o reiniciar a su derecho.
En tales casos no se requerirá la conformidad de la contraparte, debiendo el tribunal
limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. En caso
afirmativo, dará por terminado el proceso, el cual no podrá volver a plantearse”.
Art. 339: “Rebeldía.
(...)
339.4 La rebeldía del demandado determinará que el tribunal deba tener por admitidos
los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos,
la que deberá, igualmente, ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere necesario y sin
perjuicio de procederse conforme con lo dispuesto por el artículo 134, inciso 2º si el proceso
refiriere a alguna de las cuestiones allí mencionadas.
Desde el momento en que el demandado fuere declarado en rebeldía, podrá disponerse,
si el actor lo pidiere, el embargo de sus bienes en cuanto fuere necesario para asegurar el
resultado del proceso”.
Art. 340: “Audiencia preliminar.
(...)
340.3. Si el inasistente fuere el demandado, el tribunal dictará sentencia de inmediato y
tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo
contrario, salvo que el proceso refiriese a alguna de las cuestiones mencionadas en el inciso 2º
del artículo 134 en cuyo caso se estará a lo que allí se dispone”.
Art. 341: “Contenido de la audiencia preliminar.- En la audiencia preliminar se
cumplirán las siguientes actividades:
(...)
6) Fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba (...)”.
Art. 525: “Regulación procesal.-
(...)
525.3. Los tribunales deberán aplicar de oficio el derecho extranjero e interpretarlo tal
como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenezca la norma respectiva.
Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán acreditar la existencia,
vigencia y contenido de la ley extranjera”.

2.2. Distinción entre procesos sobre “cuestiones indisponibles” y sobre “cuestiones


disponibles”

De las disposiciones de referencia y como suele suceder en cualquier sistema procesal,


resultan - más o menos claramente, según el caso - reglas que permiten establecer cual será, en
un proceso concreto, el "objeto de la prueba" (expresión que en este trabajo es empleada en el
sentido ya indicado, equivalente a "tema o necesidad de la prueba"); vale decir, cuales serán
aquellas afirmaciones acerca de la existencia o inexistencia de hechos que, para poder ser
confirmadas por el tribunal, requieren la agregación o diligenciamiento de medios de prueba.
Pues bien, en orden a sistematizar las reglas que resultan del C.G.P. respecto a
cuales existencias o inexistencias de hechos afirmadas por los interesados principales
deben integrar el objeto de la prueba, resulta adecuado comenzar efectuando una
distinción, distinción basada en que en el objeto del proceso se comprenda o no una de las
llamadas "cuestiones indisponibles" (parte final del art. 137), expresión que se entiende
equivalente a “derechos indisponibles”.
Y en el objeto del proceso se comprenderán cuestiones indisponibles o disponibles
según se plantéen en el mismo “insatisfacciones jurídicas” que, respectivamente, no
puedan o puedan eliminarse sin necesidad de tramitar un proceso jurisdiccional.
Las primeras, las cuestiones que no se pueden resolver válidamente sin que medie una
resolución judicial al respecto (y por lo tanto un proceso jurisdiccional sobre ellas), se presentan
cuando se trata de cuestiones “de orden público” (o “indisponibles” o “que no se puedan probar
- sólo - por confesión”: segundo inciso del art. 134 del C.G.P.), entre las que, por definición, se
encuentran principalmente todas las cuestiones de estado civil o de Derecho Penal, y también
todas las cuestiones planteadas en procesos voluntarios (por ejemplo, no puede resolverse entre
los cónyuges un divorcio o entre el fiscal y el imputado penal la aplicación o no de una pena, sin
una resolución judicial al respecto).
Las segundas se presentan cuando en los procesos no están implicadas tales cuestiones
de orden público (por ejemplo, puede resolverse entre las partes la devolución de un préstamos
no cancelado sin necesidad de tramitar un proceso penal).
Un problema de interpretación al respecto se plantea en relación a los que en el art. 350
del C.G.P. se denominan procesos “de carácter social” (procesos de materias familiar, laboral,
agraria, etc.).
En todos estos últimos procesos ¿se plantean siempre cuestiones indisponibles y, por lo
tanto, todas las existencias o inexistencias de hechos que se encuentran en el objeto del proceso
integran también el objeto de la prueba?
En otras palabras, si por ejemplo en determinado momento del proceso (v. g. al
contestar la demanda) se reconoce por el empleador demandado que existieron las horas extras
alegadas por el actor trabajador, o, a la inversa, si en la forma que señala el art. 288 del C.G.P.
este trabajador que es actor desiste de su afirmación de que existieron horas extras
(reconociendo que no tuvieron lugar), ¿el tribunal deberá pronunciarse sin más en el mismo
sentido que indican tales manifestaciones concordes de las partes respecto a la existencia o
inexistencia de esos hechos, o, por el contrario, el tribunal recién deberá pronunciarse sobre la
existencia o inexistencia de esos hechos una vez diligenciados todos los medios de prueba
propuestos y atendiendo a las resultancias de los mismos y no a lo que coincidiendo
manifestaron ambas partes?
Aunque el punto es por lo menos sumamente dudoso, parecería que en todo caso la
solución dependerá del caso que se presente.
Así, por ejemplo, si se partiera de que en la materia laboral es indisponible el derecho
del trabajador (cuando no es un derecho “dudoso”, pues conforme a la doctrina si lo fuera
entonces ese derecho es disponible), pero en cambio no es indisponible el derecho del
empleador, podría entenderse que si quién admite la existencia del hecho alegado por el
trabajador (por ejemplo, que se hicieron unas horas extras) es el empleador, la indagación sobre
esa existencia de tal hecho quedaría fuera del objeto de la prueba y entonces el tribunal debería
pronunciarse afirmativamente (sobre la existencia de ese hecho), sin necesidad de diligenciar
ninguna prueba al respecto.
Si, en cambio, quién termina admitiendo que no existió ese hecho antes alegado y que
generaría para el trabajador un derecho no dudoso, es ese mismo actor trabajador (siguiendo el
ejemplo anterior, al comienzo de la audiencia preliminar el trabajador admite que no existieron
las horas extras que alegó en la demanda), esa sola admisión no sería suficiente para que el
tribunal resuelva que tales horas extras no existieron, y en ese caso, aún tomando en cuenta
como prueba a dicha “confesión”, estrictamente sería necesario que antes de resolver si se
acepta o no la existencia de las horas extras se diligencie la prueba sobre las mismas (prueba
que en estos procesos y sin perjuicio de que ello sea a nuestro entender criticable por violentar la
imparcialidad del tribunal, puede además ser dispuesta de oficio por el tribunal: art. 350.5 del
C.G.P.).

2.3. La integración de hechos en el objeto de la prueba cuando se trata de “cuestiones


indisponibles”

La regla general que se aplica cuando en el objeto del proceso está planteada una
cuestión “indisponible” (tal cual, ejemplificando, sucede en el caso de un proceso de nulidad
de matrimonio), señala que en tal caso deben investigarse (es decir, integran el
correspondiente objeto de la prueba) todas las afirmaciones de los interesados principales
sobre la existencia de hechos que se encuentran comprendidas en el objeto del proceso
(existencias o inexistencias de hechos que en principio sólo pueden afirmar los interesados
principales, aunque en algunos procesos, como aún siendo muy criticable sucede entre nosotros
en los procesos penales, también puede plantear el tribunal de oficio).
Esta regla general, que resulta del último párrafo del art. 137 del C.G.P., admite
sin embargo algunas excepciones que veremos a continuación.
No obstante, sin ingresar ahora nuevamente en su tratamiento en profundidad puesto que
ello ya fue abordado precedentemente en esta obra (ver tomo III, en particular Sexta Parte,
Capítulo Tercero, Segunda Sección, 2.3.2.1., B), es preciso recordar que no sólo deben
considerarse integrando el objeto del proceso - como fundamento de la requisitoria (petitorio)
correspondiente - las alegaciones de existencias o inexistencias de hechos "explícitamente"
realizadas por las partes, sino también aquellas alegaciones realizadas "implícitamente" (por ser
presupuesto necesario de las primeras); como sucede, por ejemplo, cuando se alega
explícitamente que existió un contrato y que el mismo fue incumplido por la contraparte, lo que
implícitamente implica alegar que el obligado era un sujeto capaz al momento de la celebración
de ese contrato (esta capacidad difícilmente va a ser explícitamente alegada por el actor en su
demanda, pero implícitamente se encuentra señalada por el mismo desde que reclama el
cumplimiento del contrato celebrado con ese demandado).
Volviendo entonces a las excepciones a la regla general sobre la incorporación al
objeto de la prueba, en procesos sobre cuestiones indisponible, de las afirmaciones sobre
la existencia de hechos, ¿cuáles son para nuestro Derecho esas excepciones a la regla
general establecida por el último párrafo del art. 137?

A) Las alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos “presumidas


absolutamente” por la ley.

En primer lugar debe señalarse que quedan excluidas de la investigación a través de la


prueba, aún siendo cuestiones indisponibles, aquellas afirmaciones sobre la existencia o
inexistencia de hechos que son "presumidas absolutamente" por la ley.
Así, por ejemplo y según se entiende generalmente, desde que el art. 2 del Código Civil
establece una presunción absoluta de que la ley es conocida por las partes, para concluir que es
cierta la alegación de que una ley era conocida por las partes de un proceso no deberá
diligenciarse medio de prueba alguno; lo que significa que las afirmaciones sobre el
conocimiento o desconocimiento de la ley por las partes no integrarán el objeto de la prueba.
En este caso, por más que ese conocimiento de la ley por las partes integrará
necesariamente el objeto del proceso (aún cuando ello no se haya alegado explícitamente por las
partes sino sólo en forma “implícita”), para resolver si existió o no tal conocimiento el tribunal
no diligenciará pruebas, sino que simplemente resolverá que tal conocimiento debe tenerse
como existente en base a la presunción absoluta que establece el citado art. 2 del Código Civil.
Esta primera excepción que ahora comentamos resulta del numeral 3 del art. 138
del C.G.P.; aunque dicha disposición - con desafortunada redacción - en lugar de excluir
directamente del objeto de la prueba a la existencia o inexistencia de hechos presumida
absolutamente por la ley pareciera dirigirse, en sede totalmente inapropiada, a regular las
presunciones “simples” o “relativas” (que en sí mismas no implican ninguna exclusión del
hecho presumido del objeto de la prueba, sino tan solo una regla que debe seguir el tribunal para
resolver cuando, luego de valorados todos los medios de prueba producidos, continúa dudando
sobre la afirmación acerca de la existencia o inexistencia de un hecho).

B) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que resultan


"evidentes", salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue.

Según el diccionario, la evidencia es una "certeza tan clara y manifiesta de una cosa
que nadie puede dudar racionalmente de ella", resultando tal certeza de la sola aplicación
de las reglas de la lógica abstracta.
De esta forma se postulan como ejemplos de hechos cuya existencia es evidente, que la
suma de dos más dos da cuatro o que la luz favorece la visión de los objetos y que la oscuridad
la dificulta.
Dentro de los hechos evidentes debe entenderse que quedan incluidos los hechos
"imposibles", desde que en definitiva estos últimos no son sino los hechos que es evidente que
no pueden existir (por ejemplo, que dos más uno no suma cuatro, o que una persona pueda estar
en dos lugares al mismo tiempo).
Esta segunda excepción resulta del numeral 2 del mismo art. 138 del C.G.P.
Debemos sin embargo señalar que, pese a que la evidencia es individualizada por el
Código como algo diferente de la aplicación de las “reglas de la experiencia” a las que hace
referencia el art. 141, en realidad esta excepción podría no ser mas que una variedad de la que
resulta de aplicar estas últimas, lo que en tal caso privaría de justificación su inclusión por
separado.
Empero, la distinción puede hallarse en que la evidencia no resulta de un razonamiento
lógico basado en la observación de la realidad (esto es, de una “inducción”, "de lo que
normalmente acaece"), sino que resulta de un razonamiento puramente lógico (en todo caso una
“deducción”) totalmente independiente de cualquier observación empírica.
Por otra parte, es de destacar que la disposición en análisis no prevé explícitamente que
estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que son "evidentes" puedan ser
controvertidas (no admitidas) por las partes, y, por ende, ingresar en tal caso en el objeto de la
prueba. Empero, doctrina y jurisprudencia coinciden en que esto último debe ser aceptado aún
en el caso de alegaciones sobre hechos evidentes, pudiendo apelarse para ello a una norma
nacida a través de la integración por medio de la analogía, en base a lo establecido por la parte
final del numeral 1 del mismo art. 138 del C.G.P.

C) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que son


"normales" según las reglas de la experiencia común extraídas de la observación de lo que
normalmente acaece, salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue.

En tercer lugar, aún tratándose de procesos sobre cuestiones indisponibles, quedan


excluidas de su investigación y por ende del objeto de la prueba, aquellas afirmaciones
sobre la existencia o inexistencia de hechos que resultan ser “normales” según las reglas
de la experiencia común.
Se trata, como se advierte, de aquellas existencias o inexistencias de hechos que, a
través de una “inducción” de lo que permite observar la realidad, se concluye que
normalmente tienen lugar.
De esta forma será considerado “normal” que un niño de un año no sepa leer y escribir
fluidamente, o que un automóvil recién fabricado funcione en forma correcta, o que al soltarse
un objeto por encima del suelo el mismo caiga, o que a mediodía hay más luz natural que a
medianoche (si el sol no está oculto por nubes o algún otro fenómeno), etc.
Dentro de las alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que se deben
tener por correctas en mérito a lo que resulta de las llamadas “reglas de la experiencia”,
deben incluirse no solamente las que resultan de reglas conocidas por la experiencia
común o vulgar, sino también de reglas que resultan de la experiencia fruto de estudios
científicos.
Esto último sin perjuicio (como en todos los casos en que no se acepte lo que resulta de
las reglas de la experiencia), de su posible no admisión por la contraparte de quién las alegue o
de las dudas del tribunal respecto a si las conclusiones sobre la existencia de hechos que emanan
del conocimiento científico pueden llegar a considerarse como fruto de reglas de la experiencia
que la comunidad acepta pacíficamente o no, lo que en este último caso las hará ingresar en el
objeto de la prueba, propiciando así para su acreditación generalmente el empleo de la pericia.
Estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos normales deben
diferenciarse claramente de las referidas a la existencia o inexistencia de hechos que son
"notorios" y que examinaremos a continuación; en cuanto las primeras serán aceptadas por el
tribunal porque resultan de reglas generales obtenidas por inducción de la realidad, y, en
cambio, las segundas no son aceptadas por surgir de reglas generales sino de circunstancias
particulares y concretas que han tenido lugar en algún momento y lugar.
La exclusión del objeto de la prueba de estas alegaciones sobre la existencia o
inexistencia de hechos "normales" se encuentra establecida por el art. 141 del C.G.P.
Mas esta disposición tampoco contempla expresamente la posibilidad de incluirlas en el
objeto de la prueba cuando tales afirmaciones no son admitidas por la contraparte de quién las
alega o por el mismo tribunal. Sin embargo, esta posibilidad de contradicción, y por ende de su
ingreso en el objeto de la prueba, es también unánimemente admitida (fundándose la solución
en la misma integración analógica indicada al analizar la posible contradicción de una
afirmación sobre la existencia o inexistencia de un hecho que se postuló como evidente).

D) Las aleaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que son “notorios”,


salvo que no sean admitidas por la contraparte de quién las alegue.

La cuarta excepción a la integración al objeto de la prueba de todas las afirmaciones


sobre la existencia o la inexistencia de hechos (siempre refiriéndonos a procesos sobre
cuestiones indisponibles), guarda relación con la “notoriedad” de la existencia o inexistencia del
hecho alegado.
La notoriedad consiste en una particularidad que tiene el conocimiento de la
existencia o de la inexistencia de un hecho, consistente en que tal conocimiento es
compartido por la generalidad de las personas (lo que no implica la unanimidad de tales
personas) en un lugar y momento determinados.
Si bien no se exige para que la existencia o inexistencia del hecho se considere notoria,
que la unanimidad de las personas, en un lugar y momento determinado, la conozcan, hay sin
embargo una persona que podría entenderse que necesariamente debe estar comprendida entre
quienes la conocen: nos referimos al magistrado que ocupa la titularidad del tribunal.
Sin embargo, lo que se exige para hablar de notoriedad del conocimiento no es que la
existencia o inexistencia del hecho sea notoria inclusive para el magistrado, sino que el mismo
(que personalmente podría no conocer tal existencia o inexistencia) arribe a la conclusión de
que ese conocimiento es notorio para la generalidad de las personas en el lugar y momento en
que se tramita el proceso (aunque esa notoriedad no lo hubiere incluido antes a si mismo).
Poniendo ejemplos sobre la notoriedad de la existencia de hechos, podría señalarse que
en el Uruguay y en el año 2009 es notorio para la generalidad de los habitantes del país que el
Dr. Tabaré VAZQUEZ es el Presidente de la República; y también que es notorio para esa
misma generalidad de personas que en el segundo semestre del año 2009 existió una gran crisis
financiera mundial, o que en el año 1950 la Selección de Fútbol de Uruguay ganó el
Campeonato Mundial celebrado en Brasil, etc.
Pues bien, en los procesos donde estén planteadas cuestiones indisponibles también
quedan excluidas del objeto de la prueba las afirmaciones sobre la existencia o la
inexistencia de hechos cuando estos resultan notorios. Así lo dispone expresamente el
numeral 1 del art. 138 del C.G.P.
Y - pese a la opinión contraria de algunos autores - sostenemos que la notoriedad de la
existencia o inexistencia del hecho la excluye del objeto de la prueba en todos los casos, sin
importar que tal existencia o inexistencia "constituya el fundamento de la pretensión" o que sólo
se trate de la existencia o de la inexistencia de un hecho "accesorio" o "complementario".
Adviértase, en tal sentido, que la expresión empleada por el numeral 1 del art. 138 del
C.G.P. es absolutamente clara en cuanto señala, para que las afirmaciones sobre la existencia o
la inexistencia del hecho ingresen en el objeto de la prueba (sea o no ese hecho notorio), que se
presente una concurrencia necesariamente simultánea de dos condiciones: I) que el hecho sea
constitutivo de la pretensión, y II) que no sea admitido por las partes. Parece claro que si no se
cumplen ambas condiciones entonces, por ello sólo, la alegación sobre la existencia o
inexistencia del hecho quedará fuera del objeto de la prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, también conforme a la disposición legal de referencia
quedará comprendida en el objeto de la prueba en estos procesos sobre cuestiones indisponibles,
la alegación sobre la existencia o la inexistencia de un hecho que se estima notorio cuando ella
sea contradicha por la contraparte de quién la alegó o cuando sea puesta en duda por el tribunal.

E) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos "irrelevantes"


para resolver el objeto del proceso.

Se suele a veces incluir entre las excepciones a la regla conforme a la cual todas las
alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos incluidas en el objeto del proceso deben
ser investigadas mediante los medios de prueba, las referidas a aquellos hechos que son
“irrelevantes”.
Se trataría en este caso de una exclusión que no resulta expresamente del C.G.P.,
aunque estaría incidentalmente mencionada en el numeral 1 del art. 138, al regularse la
exclusión del objeto de la prueba de aquellas afirmaciones referidas a hechos cuya
existencia o inexistencia es notoria.
Lo cierto es que está excepción no es en realidad una excepción más
En efecto, aunque se hubiere alegado la existencia o la inexistencia de hechos
verdaderamente irrelevantes, su prueba resulta innecesaria (por impertinente) desde que
estrictamente ellos no sólo no integran el objeto de la prueba (porque no hay que probarlos),
sino que ni siquiera integran el objeto del proceso (razón por la cual no es necesario que el
tribunal se pronuncie respecto a su existencia para resolver la requisitoria).
En este sentido puede señalarse que “irrelevante” es el hecho cuya existencia o
inexistencia no determina una consecuencia jurídica; o, en términos equivalentes, aquel
hecho cuya existencia o inexistencia no está contemplada como supuesto de hecho de una
norma.
Así, como ejemplo, si la requisitoria o petitorio de condena formulado se funda en la
existencia de un préstamo y su no devolución, serán hechos cuya existencia o inexistencia
resultan relevantes tanto el préstamo como la devolución, y, en cambio, serán irrelevantes (aún
cuando hubieren sido alegadas por las partes) las circunstancias de que el prestamista sea
nacional o extranjero, pertenezca a uno u otro género, etc. (salvo que estas últimas
circunstancias hubieren sido presentadas, por alguna razón, como elementos indiciarios de la
existencia o inexistencia del préstamo o de la devolución).

F) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que han sido


objeto de “decisión prejudicial”.

También quedarían fuera del objeto de la prueba en los procesos sobre cuestiones
indisponibles, aquellas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que previamente
ya fueron objeto de una “decisión prejudicial”.
Por decisión prejudicial debe entenderse aquella por la que se resolvió, de modo
válido y por lo tanto vinculante para un proceso posterior, respecto a la existencia o
inexistencia del hecho.
Así, a modo de ejemplo, si en un proceso de investigación de la paternidad se ha
resuelto que A es el padre de B, en el posterior proceso que B inicie contra A reclamando una
pensión alimenticia no integrará el objeto de la prueba la afirmación de que A es el padre de B.
En este caso (en el segundo proceso), para resolver si A es o no el padre de B (hecho
cuya existencia integra necesariamente el objeto de este segundo proceso donde se reclama la
pensión alimenticia), el tribunal no deberá estar a las resultancias de la prueba sino a las
resultancias del proceso previo de investigación de la paternidad, sin necesidad de investigar
nuevamente la existencia o inexistencia de ese hecho.
De esta manera, la alegación referida a la existencia de un hecho que ya ha sido objeto
de una resolución “prejudicial”, tampoco integra el objeto de la prueba.
Por último, corresponde señalar que estas exclusiones del objeto de la prueba
consideradas en el presente apartado tampoco se encuentran expresamente previstas en las
disposiciones que sobre dicho objeto de la prueba contiene el C.G.P., sin perjuicio de que ellas
resultan de una interpretación realizada a la luz de lo que establece el mismo Código sobre
prueba trasladada y en particular sobre cosa juzgada.

2.4. La integración de hechos en el objeto de la prueba cuando se trata de “cuestiones


disponibles”

Cuando, a diferencia de lo hasta ahora analizado, en el objeto del proceso se


encuentra planteada una “cuestión disponible” (como por ejemplo sucede cuando se trata de
un proceso iniciado para obtener la devolución de un préstamo), integrarán el objeto de la
prueba todas las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos introducidas en
el objeto del proceso - generalmente por alegación de las partes aunque en algunos casos
también de oficio por el tribuna l(en manifiesta violación de su necesaria imparcialidad) -
salvo en los casos de:
A) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos señaladas ut
supra 2.3. A), E) y F)

La primera excepción a la regla de que cuando el proceso trata de cuestiones


disponibles todas las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos integran el
objeto de la prueba, se presenta en los casos de que ellas refieran a la existencia o
inexistencia de hechos “presumidos absolutamente” por la ley, o a hechos “irrelevantes”
(y que por tanto no sólo no integran el objeto de la prueba sino que ni siquiera integran el objeto
del proceso), o, finalmente, a hechos que ya han sido objeto de una “decisión prejudicial”.

B) Las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos que han sido


admitidas por la contraparte de quién las alegó

En segundo lugar, también constituye una excepción a la citada regla general de


que toda afirmación debe ser controlada por el tribunal a través de los medios de prueba,
la circunstancia de que las afirmaciones sobre la existencia de hechos hayan sido
admitidas por la contraparte de quién las realizó (o hayan sido admitidas por las dos partes,
en los supuestos en que excepcionalisimamente el Código autoriza al tribunal a incorporarlas de
oficio, vale decir por iniciativa del propio tribunal).
La primera advertencia al respecto debe dirigirse a señalar que tratándose de cuestiones
disponibles, entre estas alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos en general se
encuentran también comprendidas las referidas a hechos “evidentes”, “normales” y “notorios”;
desde que cuando la materia del proceso es disponible y a diferencia de lo que sucede cuando la
misma es indisponible, en nada se distinguen estas alegaciones de las alegaciones sobre la
existencia de cualquier otro hecho.
Podemos empero señalar que para excluir del objeto de la prueba a las alegaciones
sobre la existencia o la inexistencia de hechos, el art. 137 del C.G.P. literalmente no exige
que hayan sido "admitidas" por la contraparte, sino que exige que ellas no hayan sido
"controvertidas" por la misma.
No obstante, tiene que tenerse presente que según el art. 130.2 del mismo Código la
circunstancia de que al contestarse una demanda no se haya controvertido claramente la
afirmación de la existencia o la inexistencia de un hecho realizada en esa demanda, se tomará
como "admisión" de la misma (“Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se
tomarán como admisión de esos hechos”); de donde intentando conciliar lo dispuesto en este
artículo y en el art. 137, puede concluirse - siempre tratándose de procesos de materia disponible
- que la exclusión del objeto de la prueba de aquellas alegaciones sobre la existencia de un
hecho resulta de su “admisión” expresa o, al menos, de su admisión tácita (esta última por no
haberse pronunciado el demandado claramente al contestar la demanda).
¿Cuándo se admite por el demandado la alegación de que ha existido o no ha
existido un hecho?
En primer lugar, existe admisión cuando al momento de la contestación el
demandado expresamente señala que esta de acuerdo con la afirmación de tal existencia o
inexistencia realizada por el actor (admisión “expresa”).
En segundo lugar, conforme lo dispone el art. 130.2 del C.G.P., también existe
admisión cuando el demandado contesta la demanda y no controvierte claramente la
alegación sobre la existencia o inexistencia del hecho realizada por el actor (admisión
“tácita”).
A este último respecto debe tenerse presente que para algunos autores (en particular
Enrique VÉSCOVI y sus colaboradores) y para una anterior jurisprudencia entonces
mayoritaria, la misma admisión tácita prevista en el art. 130.2 para el supuesto en que el
demandado conteste la demanda y no se pronuncie sobre los hechos, también existiría cuando el
demandado directamente no contesta la demanda (puesto que no se “controvertiría” esa
afirmación del actor sobre la existencia o inexistencia del hecho, tal cual lo requiere el art. 137
del Código).
Sin embargo, insistentemente Enrique TARIGO postuló que tal consecuencia no
resultaba de la disposición legal que regula específicamente el punto de la admisión tácita (art.
130.2) y que semejante sanción para el demandado debe resultar de una disposición expresa
(como la del art. 130.2), y a esta postura ha adherido ampliamente la jurisprudencia más
reciente, incluida la de la Suprema Corte de Justicia, la que ha expresado a tal respecto que: “No
hay elementos para extender la aplicación de esta norma punitiva (refiere al art. 130.2) al caso
de mera incontestación de la demanda”.
En consecuencia y apoyando esta interpretación, de acuerdo a lo que establece el
segundo inciso del art. 130.2 del C.G.P., la falta de controversia (el “silencio”) y las “respuestas
ambiguas o evasivas” (y, según indican la doctrina y jurisprudencia, inclusive la mera negativa
genérica realizada por el demandado), constituyen, por parte del demandado que contesta la
demanda, una admisión tácita de las alegaciones sobre existencia o inexistencia de hechos que
realizadas por el actor. Pero el no pronunciamiento del demandado, si no contesta la demanda,
no implica admisión tácita, y, por lo tanto, no excluye del objeto de la prueba a dichas
afirmaciones del actor sobre la existencia o inexistencia de hechos.
Complementando lo expuesto debe aclararse que conforme lo dispone el tercer
inciso del art. 130.2, aún en el supuesto de contestación de la demanda esa falta de
pronunciamiento claro del demandado tampoco debe tomarse como admisión tácita si el
tribunal así lo resuelva expresamente; lo que éste podrá hacer “atendiendo a razones
debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o
circunstancias alegadas por el actor”.
Asimismo, es preciso señalar que pese a la falta de pronunciamiento del
demandado que contesta la demanda, tampoco existe admisión tácita de lo afirmado por
el actor cuando éste último “no ha tenido participación personal en los hechos y carezca de
la posibilidad inmediata de informarse respecto a los mismos, como el heredero o el defensor
de oficio” (art. 135).
En estos últimos supuestos y pese a la falta de pronunciamiento del demandado que
contesta la demanda, tales alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos realizadas
por el actor también continuarán formando parte del objeto de la prueba (un ejemplo normal de
esta situación se presenta en relación al “monto” de los daños y perjuicio alegados por el actor).

De acuerdo a lo que establece el art. 339 del C.G.P. distinto es el caso cuando a la
falta de contestación de la demanda (en realidad a la falta de “comparecencia”, que es
comprensiva de la falta de contestación) sigue la “declaración de rebeldía” dispuesta por el
tribunal a solicitud del actor.
En este último caso las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos
realizadas en la demanda - conforme la opinión sustentada por TARIGO y aceptada actualmente
por la jurisprudencia (en particular la ya citada de la Suprema Corte de Justicia) - continúan
integrando el objeto de la prueba. Empero, para resolver si estas afirmaciones del actor son o no
correctas, el tribunal solamente deberá tomar en cuenta las resultancias de los medios de prueba
ya obrantes en el proceso al momento de la declaración de rebeldía (medios de prueba que
podrán ser los resultantes de eventuales diligencias preparatorias y los documentales aportados
por el actor con su demanda), sin diligenciar otros medios probatorios; y si de ello no resultare
lo contrario a lo afirmado por el actor deberán tenerse por ciertas esa existencias o inexistencias
de hechos alegadas por el mismo (pese a lo cual el tribunal igual puede diligenciar otras pruebas
“en todo lo que considere necesario”). De la disposición resulta entonces lo que puede
calificarse como una presunción simple a favor del actor.
Ello sin perjuicio de que se discuta - con razón - si el declarado rebelde no tiene en tales
casos el derecho a que se diligencien pruebas “supervinientes” al momento en que debió
comparecer o pruebas referidas a “hechos nuevos” (art. 118.3).
De acuerdo al art. 340.2 también es diferente de la prevista en el art. 130 del C.G.P.
la situación que se presenta cuando se trata de la incomparecencia del demandado a la
audiencia preliminar.
En este otro supuesto sucede prácticamente lo mismo que cuando media declaración de
rebeldía: las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos formuladas por el actor,
se controlarán por el tribunal tomando en cuenta los medios probatorios ya obrantes hasta ese
momento en el proceso, y si de los mismos no resultare lo contrario a lo afirmado por el actor,
deberán tenerse a esas afirmaciones por admitidas por el demandado que no concurrió a la
audiencia preliminar (aunque se ha discutido si en este caso el tribunal debe diligenciar el resto
de los medios probatorios propuestos, alegándose que lo que la disposición establece no es que
no deba diligenciarse el resto de la prueba ya solicitada, sino solamente una presunción simple a
favor del actor que, como tal, sólo deberá tomarse en cuenta en caso de que persita la “duda”
luego de diligenciados y valorados todos los medios de prueba producidos).
Tres observaciones finales.
Conforme al art. 136 del Código todas las reglas señaladas respecto a la
integración al objeto del proceso de las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de
hechos se aplican también al supuesto de la “reconvención”.
Por otro lado, nada señala el C.G.P. respecto a lo que sucede cuando se trata de la
interposición de las “excepciones previas” a que refiere el art. 133, ni a lo que sucede
cuando se alegan “hechos nuevos” de conformidad a las reglas establecidas, entre otros,
por el art. 121.2.
Sin embargo en ambos casos y por integración normativa por analogía, debe entenderse
que a las contestaciones de las excepciones previas y de las alegaciones de hechos nuevos se les
deben aplicar iguales reglas que a la contestación de la demanda (reglas que naturalmente serán
distintas según la cuestión planteada sea o no disponible).
Finalmente, tampoco establece el Código reglas para el supuesto en el que el
demandado, ampliando el objeto del proceso conforme hemos analizado en el tomo III,
Sexta Parte, Capítulo III, Sección Segunda, 2.3.2.1., B), alegue la “excepción de contrato
no cumplido”.
Para este supuesto, por manifiesta omisión del Código, no está previsto un traslado de
dicha excepción al actor.
Empero, por integración a través de la analogía y de los principios generales, el Tribunal
debería dar traslado de tal excepción al actor (como según el Código sucede cuando, también
ampliando el objeto del proceso, el demandado alega la excepción previa de prescripción
extintiva), al menos en el curso de la Audiencia Preliminar (suspendiéndola hasta tanto el
traslado se evacue). En cualquier caso, a la evacuación de ese traslado (que entendemos que
debería ser por un plazo similar al de las excepciones previas), deberían aplicarse las mismas
reglas sobre admisión expresa o tácita que se regulan para la contestación de la demanda.

2.5. Consideración particular de la integración al objeto de la prueba de la existencia de


normas de Derecho

Aun reconociendo las dificultades desde antaño planteadas a tal respecto, debemos
señalar que en nuestra opinión, entre las existencias o inexistencias de hechos que en
principio integran el objeto de la prueba deben comprenderse, también, a las existencias o
inexistencias de las normas de Derecho.
De acuerdo al ya transcripto art. 143 del C.G.P., “El Derecho a aplicar, sea nacional o
extranjero, no requiere prueba”, sin perjuicio de que luego la misma disposición añada “y el
tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo”.
Por otro lado, el art. 525.3 señala que “Los tribunales deberán aplicar de oficio el
derecho extranjero e interpretarlo tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden
jurídico pertenezca la norma respectiva. Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes
podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera”.
Descartando para lo que ahora interesa la primera parte del art. 525.3 (que refiere al
principio “iura novit curia” e indica que, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, todas las
normas de Derecho integran el objeto del proceso y no solamente las alegadas por las partes), si
analizamos lo que establecen el art. 143 y la segunda parte del art. 525.3, no podemos menos
que encontrar en ellos una inicial contradicción, puesto que si el Derecho no hay que probarlo,
¿por qué se posibilita “acreditarlo” (que, justamente, no es otra cosa que “probarlo”)?
En realidad se trata de que en estas disposiciones se confunden dos cuestiones
diferentes.
Una es la ya señalada regla conforme a la cual el tribunal debe aplicar todas las normas
de Derecho, aún cuando esas reglas no las hayan alegado las partes (según el principio “iura
novit curia” todo el Derecho integra el objeto del proceso).
La otra es la necesidad de que para que se pueda aplicar una norma de Derecho el
tribunal debe tener una suficiente convicción de que esa norma existe (y, por ende, que existe la
disposición que la establece); y resulta que esto último es un hecho y, por lo tanto, como hecho
que es, ¿para saber si existe no se le aplican idénticas reglas que las que se aplican a los demás
hechos?
La respuesta es afirmativa.
La existencia de una disposición jurídica (no su interpretación, que es una cuestión
diferente que no atañe a la existencia de la disposición) también es, en si, un hecho que
integra el objeto del proceso, y sobre su existencia o inexistencia deberá pronunciarse,
siquiera tácitamente, el Tribunal (además de que luego deba resolver si la norma que a través
de la interpretación resulta de dicha disposición, es aplicable o no a los hechos que se plantean,
y, por lo tanto, si debe o no hacerse lugar al petitorio o requisitoria).
Como en realidad esa existencia o inexistencia de la norma jurídica (y por ende de la
disposición que la establece) forma parte de las “cuestiones indisponibles” (de orden público), a
tal existencia o inexistencia deberán aplicarse las mismas reglas que rigen en cualquier caso de
cuestiones de esa naturaleza.
Así, salvo las excepciones que veremos, para resolver acerca de la existencia o la
inexistencia de la norma (y de la disposición que la establece) deberá estarse al resultado de la
valoración de los medios probatorios producidos en el proceso.
No obstante, desde que en casi todos los casos (al menos en lo que respecta a la
generalidad de las disposiciones constitucionales y/o legales nacionales) la existencia de las
disposiciones que establecen las normas es “notoria”, por esa razón normalmente tal existencia
o inexistencia no formará parte del objeto de la prueba en el proceso.
Mas cuando la existencia de la norma (sea una ley, un convenio colectivo, una norma
consuetudinaria, etc.) no es notoria o es cuestionada, entonces sí formará parte del objeto de la
prueba y esa existencia deberá ser acreditada para que pueda ser tomada en cuenta por el
tribunal.
Ello, en especial, sucederá cuando se trate de Derecho extranjero, pues en tal caso y
como sucede en general, la existencia de las normas y de las disposiciones extranjeras que las
establecen ya no será notoria. Esto explica que, salvo cuando en general se trate de normas
jurídicas que resulten de actos administrativos o de convenios colectivos (y de contratos), etc., o
de normas jurídicas extranjeras, por la notoriedad y por la no contradicción o duda de su
existencia por parte de alguno de los sujetos del proceso, la existencia de las mismas no forme
parte del objeto de la prueba.
Descartando equívocos debe tenerse presente para confirmar esta conclusión que aún
cuando el mismo COUTURE lo alegó al decir que: “Existe un estrecho vínculo entre la regla
general de que el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presunción de su
conocimiento; no tendría sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual éste se
presume conocido”, este tema de la “prueba del Derecho” en realidad nada tiene que ver con lo
dispuesto por el art. 2 del Código Civil; puesto que lo que tal disposición señala es una
presunción absoluta de conocimiento de las normas jurídicas, pero ella se deberá aplicar
siempre y cuando las normas existan, y lo que en ahora estamos tratando es de esto último (si la
norma existe o no existe) y no si la norma que existe se debe entender o no conocida por las
partes (el art. 2 del Código Civil, obvio es decirlo, no presume la existencia de la norma, sino
tan sólo su conocimiento cuando existe la disposición que la establece).
Al margen entonces de que como ya hemos señalado los arts. 143 y 525.3 del C.G.P.
literalmente dicen que "El Derecho no requiere prueba", y de que luego ellos mismos lo
desdicen (“el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para
acreditarlo"), no es válido ese argumento tantas veces empleado para justificar que las reglas de
Derecho no requieren prueba, y que se fundaría en lo que dispone entre nosotros el art. 2 del
Código Civil (“la ignorancia de las leyes no sirve de excusa").
Y no es válido tal argumento puesto que, como hemos señalado precedentemente, lo que
el art. 2 recién citado expresa es solamente que el Derecho - siempre que exista - se presume
conocido, no estableciendo que se presuma su existencia.
Como es por otra parte de absoluta lógica, la presunción absoluta que de la norma en
cuestión emana no refiere a la existencia de las disposiciones y normas de Derecho, sino al
conocimiento de esas normas, siempre que existan, por todas las personas (conocimiento que se
presumirá en forma absoluta, pero siempre y una vez más, que tales normas existan).
Por otro lado y como ello también ha sido argumentado, nos permitimos insistir en que
tampoco resulta ser un argumento valedero para excluir del campo de la prueba a la existencia o
la inexistencia de las normas de Derecho, la regla o principio "iura novit curia".
Esta regla lo único que en definitiva establece es que para resolver acerca de la
requisitoria (el "petitorio") comprendida en el objeto del proceso, el tribunal no está atado a las
normas que aleguen las partes, sino que deberá tomar en cuenta todo el Derecho Positivo
(siempre que “exista”). En definitiva, nada agrega tal principio a la existencia o inexistencia de
las disposiciones y normas del Derecho Positivo.

La iniciativa probatoria

1. Introducción

Convenido que el problema de la veracidad de las alegaciones sobre la existencia


de los hechos que se encuentran dentro del objeto de la prueba debe resolverse por el
tribunal mediante el aporte de medios probatorios, a continuación surge naturalmente la
pregunta referida a quién o quiénes tienen el derecho subjetivo (o el poder deber) de
aportar tales medios probatorios; o, expresado de una manera distinta, quienes tienen la
denominada “iniciativa probatoria”.
Como ya expresamos en anterior oportunidad: “Esquemáticamente pueden
señalarse tres posibles soluciones entre las que debe elegir el Derecho Positivo: a) establecer
la iniciativa exclusiva de las partes (…), b) establecer la iniciativa exclusiva del tribunal (…),
y c) establecer la iniciativa de todos los sujetos que intervienen en el proceso (con o, sin
limitaciones para alguno de ellos)”.
Aún sin profundizar en exceso en este momento a tal respecto, puede señalarse, en
apoyo de la opción que otorga iniciativa exclusiva a las partes: a) que tradicionalmente se ha
entendido que el otorgar una exclusiva iniciativa probatoria a las partes es un corolario del
principio dispositivo, desde que son ellas las que podrían disponer del proceso, inclusive a
través de un deliberado aporte o exclusión de medios de prueba, y desde que otorgarle iniciativa
probatoria al juez lo conduce a perder su imparcialidad, que es lo esencial de la jurisdicción; b)
que, también en forma habitual, se ha propiciado esa solución por entender que sería una
consecuencia necesaria de las reglas que establecen la carga de la prueba, manifestándose que
una solución diferente sería incompatible con dichas reglas; y c) que, asimismo, la regulación
legal que otorga la iniciativa a las partes es la más práctica, pues son ellas y no el tribunal
quienes conocen mejor los hechos y, también, la mejor forma de probarlos.
A su vez, en apoyo de la opción que otorga iniciativa exclusiva al tribunal (opción que
prácticamente continúan todavía adoptando, por ejemplo, las etapas iniciales de nuestros
procesos penales y aduaneros), se ha señalado: a) que es la que mejor se compadece con un
proceso cuando el derecho es indisponible para las partes (como un proceso que verse sobre el
estado civil de las partes, o un proceso penal), desde que dejar la iniciativa probatoria en manos
de estas últimas sería como permitirles disponer del derecho; y b) que otorgar iniciativa
probatoria a las partes es darles un instrumento para que quienes así lo deseen puedan dilatar la
definición del proceso.
Finalmente, en apoyo de la opción que establece una común para las partes y para el
tribunal, se ha dicho que es la mejor solución, por cuanto al mismo tiempo que permite a las
partes disponer del proceso (cuando no es un proceso sobre materia indisponible, como el
estado civil), mediante allanamiento, desistimiento o transacción, manteniendo además el
concurso de los propios interesados para el aporte de los más adecuados medios probatorios,
permite, asimismo, que el tribunal resuelva (naturalmente que siempre sobre los hechos que
integran el objeto de la prueba), no solamente basándose en lo que quizás defectuosa o
deslealmente demostraron las partes, impidiendo al tribunal aproximarse más a la verdad, sino
fundándose también en la eficacia que pudieren haber tenido los medios probatorios aportados
por su propia iniciativa.

2. Imparcialidad del tribunal y su iniciativa probatoria

Antes de continuar analizando cual de los tres sistemas de iniciativa probatoria se


encuentra recepcionado por nuestro Derecho, resulta oportuno detenerse en el debate planteado
respecto a si la imparcialidad del tribunal, que se reconoce como el elemento que singulariza a
la función jurisdiccional, se encuentra o no afectada en el caso de que se le otorgue iniciativa
para el aporte al proceso de medios probatorios.
Este debate se enmarca en el más general respecto a cual debe ser el rol del
tribunal en el proceso, debate este último que enfrenta las posiciones de los “activistas” y
los “garantistas”.
Sumariamente, conforme a los primeros - entre quienes figuran por ejemplo el italiano
Michele TARUFFO, el español Joan PICÓ I JUNOY y el brasilero José BAROBOSA
MOREIRA - la misión social o solidaria de los tribunales jurisdiccionales les impone solucionar
los problemas que se plantean en la vida social, “dirigiendo activamente” el proceso en busca de
la verdad y abandonando la posición tradicional del siglo XIX conforme a la cual, asumiendo
una conducta “pasiva”, los tribunales se deben limitar a resolver conforme a lo que plantean en
el proceso las partes, sin mayor intervención en su desarrollo.
De acuerdo a los activistas y naturalmente que con los más diversos matices, el tribunal
debería tener participación en el inicio mismo del proceso y en su desistimiento, en la
determinación de cual será el objeto de ese proceso (en la determinación de los hechos y en la
requisitoria), en cual debe ser el objeto de la prueba, inclusive con independencia de la
conformidad de las partes en los procesos de materia disponible, y, en lo que ahora nos interesa,
debe buscar la “verdad” acerca de la existencia de los hechos, pudiendo disponer de oficio los
medios de prueba que entienda convenientes.
De acuerdo en cambio a los garantistas - entre los que figuran actualmente en primer
plano por ejemplo el español Juan MONTERO AROCA y el argentino Adolfo ALVARADO
VELLOSO - la misión de los tribunales jurisdiccionales no es otra que la de un “tercero” ante
las partes, que resolverá sobre lo que estas soliciten y conforme lo que ellas le planteen, sin
apartarse nunca de esa calidad de tercero (que por tercero tiene un rol distinto al de las partes).
Y, precisamente sobre la iniciativa probatoria de los tribunales, señala esta corriente de
pensamiento que es incompatible la calidad de tercero imparcial con la de investigador de los
hechos que se encuentran en el objeto de la prueba. Decía al respecto CHIOVENDA que “las
esferas del Juez y del defensor deben estar netamente separadas, porque existe una verdadera
incompatibilidad psicológica entre le oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa
de las partes”.
Lo cierto es que aún tanto tiempo después de escrito lo que antecede parecería continuar
teniendo plena validez, por cuanto es bien difícil que un juez que se ha puesto a indagar por su
cuenta no privilegie el resultado de aquellos medios de prueba que dispuso de oficio sobre el de
los medios de prueba propuestos por las partes y, en cualquier caso, es evidente que su iniciativa
probatoria - si sirve para algo - siempre va a favorecer a alguna de las partes y perjudicar a la
otra.
Claro que si pudiera realmente llegarse a “la verdad” absoluta sobre la existencia de los
hechos debería considerarse seriamente la posibilidad de que los tribunales intenten llegar a ella
por cualquier medio, incluso a costa de poner en peligro su imparcialidad. Mas, como afirma
por ejemplo MONTERO AROCA, la aspiración de obtener la verdad objetiva acerca de la
existencia de los hechos es de imposible realización, y ante ello de lo único que se trata es de
obtener la convicción del juez, y “(…) la convicción acaba por referirse a la probabilidad. La
certeza se produce cuando la inteligencia manifiesta la realidad de una afirmación, pero la
certeza absoluta sólo puede producirse en el campo de la física o la matemática, no en el del
proceso, en el que sólo cabe una certeza moral, que se resuelve en la convicción, en cuanto
medida psicológica de la certeza”.

3. La iniciativa probatoria en el C.G.P.

3.1. Las cuestiones que se plantean

Teniendo presentes las tres opciones que señalamos ut supra 1 y aún prescindiendo
de una valoración que de ellas podría realizarse teniendo presente las consideraciones
vertidas en el apartado anterior, atento a lo que resulta de disposiciones como las que
edictan los artículos el numeral 4 del art. 24 y los arts. 25.2, 118.1, 118.2, 118.3, 131 y
350.5, es posible afirmar, sin ningún género de dudas, que - en solución de compromiso -
para nuestro C.G.P. tanto las partes como el tribunal tienen iniciativa probatoria, lo que
excluye que el Código haya adoptado a la primera o a la segunda de las opciones
referidas.
También parece claro que queda totalmente excluida del Código una posible
variante de la tercera opción, que consistiría en otorgar también iniciativa probatoria a
terceros ajenos a los interesados principales (recordemos que hay terceros que asumen
también el carácter de interesados principales, los denominados “terceristas”, que por
convertirse precisamente en interesados principales también tienen iniciativa probatoria igual a
la de las partes, aunque con algunas limitaciones). En nuestro Derecho Procesal estos terceros
ajenos a los interesados principales (por ejemplo un testigo, un perito o aún un sujeto que ni
siquiera sea auxiliar del tribunal o de los interesados principales) carecen totalmente de
legitimación en la causa para proponer medios probatorios.
No obstante lo expuesto, lo que sí ha sido y es discutido entre nosotros es si el
sistema que admite nuestro Derecho otorga o impone una iniciativa probatoria amplísima
tanto para los interesados principales como para el tribunal, o si ella se encuentra limitada
para este último.
Se trata, en efecto, de que por un lado el numeral 4 del art. 24 y el art. 25.2 del C.G.P. (y,
aunque mucho más vagamente, el art. 139.2) parecieran imponer al tribunal el poder deber de
ejercer una iniciativa probatoria ilimitada para lograr “el esclarecimiento de la verdad de los
hechos”, como reza la primera de dichas disposiciones, o para “la averiguación de la verdad de
los hechos alegados”, como indica la segunda, y, sin embargo, otras muchas disposiciones del
mismo C.G.P. refieren a la posibilidad de que el tribunal aporte, en determinadas circunstancias,
determinados medios probatorios, lo cual parece no conciliarse con una amplísima iniciativa
probatoria del mismo que no requeriría de ninguna de esas otras múltiples disposiciones.
No siempre con igual grado de rigurosidad en la argumentación, se han emitido en estas
dos décadas de vigencia del C.G.P. por los menos las siguientes opiniones:
a) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal sólo existe en aquellos casos que
especialmente indica la ley, se han pronunciado al menos MARABOTTO LUGARO,
VÉSCOVI, GARICOITS, BORAGNO, ALVES DE SIMAS, TARIGO, ARTOLA SALA,
STIPANICIC y VALENTÍN.
b) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal es ilimitada, se han pronunciado
GELSI BIDART, JARDI ABELLA, VAN ROMAPEY, COSTA FRANCO, DE LEON
LAGURARA y XALAMBRI.
c) Sin aclarar expresamente el alcance de nuestro Derecho Positivo, aunque
aparentemente adhiriendo a la primera posición indicada (conforme han señalado LANDONI
SOSA y los coautores que lo acompañan), se han manifestado KLETT y URIARTE, y
adhiriendo quizás a la última posición indicada, parecería que se han pronunciado BARRIOS
DE ANGELIS y GREIF.
Por nuestra parte hemos entendido en anteriores oportunidades, y nos ratificamos
ahora en tal opinión, que a los efectos de precisar cual es el alcance de la iniciativa
probatoria que el C.G.P. impone al tribunal el problema debe desagregarse en cinco
preguntas que tiene que responder el intérprete cuando analiza la iniciativa probatoria
del tribunal regulada en nuestro Código: ¿ella le permite el aporte de cualquier medio de
prueba?, ¿se encuentra limitada por la exigencia de un previo aporte probatorio de los
interesados principales?, ¿puede ser ejercida en cualquier momento?, ¿se encuentra
limitada por el objeto del proceso? ¿se encuentra limitada por el objeto de la prueba?
A intentar resolver estas cuestiones dedicaremos los próximos apartados, para lo
cual entendemos que los correspondientes interrogantes deben ser respondidos
distinguiendo según que se trate de un proceso en general o de uno de aquellos procesos
“de carácter social” a los que alude el art. 350.3 del C.G.P., y teniendo en cuenta en todos
los casos de duda el intérprete deberá dar preferencia a aquella significación que,
conforme a lo expresado ut supra 2 mejor se adecue a la Constitución (art. 14 del C.G.P.), y
por lo tanto a la imparcialidad que debe tener el tribunal jurisdiccional, imparcialidad
que es esencial para que el tribunal pueda ser ontologicamente calificado como
“jurisdiccional”.

3.2. ¿La iniciativa probatoria del tribunal le permite el aporte de cualquier medio de
prueba?

3.2.1. En el proceso en general

El numeral 4 del art. 24 del Código pareciera establecer una iniciativa del tribunal que le
permitiría aportar al proceso cualquier medio probatorio (documentos, informes, testimonios,
pericias, inspecciones oculares, etc.).
Sin embargo, el siguiente numeral del mismo artículo señala el poder deber del tribunal
para introducir de oficio sólo tres medios de prueba por declaración, dando a entender que
además se trata de una segunda convocatoria de los que ya fueron antes convocados por las
partes (“disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las
partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”), y luego
otras larga serie de disposiciones del mismo Código establecen igual poder relación, pero
vinculado sólo a determinados medios probatorios.
Se trata de los arts. 148 (señala que la regla que el mismo establece es sin perjuicio de la
posibilidad del tribunal de interrogar a las partes conforme al numeral 5 del art. 24), 149.2
(establece que el tribunal puede interroghar a las partes de oficio y en la audiencia sin necesidad
de previa citación), 149.3 (indica que el tribunal puede citar de oficio a una parte para declarar
en una audiencia, en cuyo caso la no comparecencia tendrá las consecuencias que indica el art.
149.4), 160.2 (establece que el tribunal podrá citar de oficio al testigo que la parte asumió la
carga de hacer comparecer y no compareció, remitiéndose la norma para indicar tal poder deber
al numeral 5 del art. 24), 161 (consagra el poder deber del tribunal de disponer de oficio el careo
entre testigos o entre estos y las partes), 177.2 (establece que luego de emitido un dictamen
pericial a pedido de parte, el tribunal puede disponer de oficio que se reciba un nuevo dictamen
pericial), 180 (indica que al resolver sobre los puntos que serán objeto de dictamen pericial, el
tribunal podrá de oficio incluir otros diferentes), 183.3 (consagra el poder deber del tribunal de
requerir del perito propuesto por las partes las aclaraciones y ampliaciones que estime
conveniente, y disponer, también de oficio, la realización de un nuevo peritaje), 186 (establece
que el tribunal puede de oficio disponer una inspección de personas, lugares o cosas, con la
finalidad de esclarecer hechos) y 188 (indica que el tribunal puede, de oficio, ordenar la
reproducción de hechos).
A estas disposiciones se deben aún añadir el art. 193.2 y el numeral 5 del art. 346,
referidos a las “diligencias para mejor proveer”, en cuyo ámbito y siempre que (según la
doctrina y jurisprudencia) exista algún aporte probatorio previo de la parte que aparentemente se
verá beneficiada, es posible el aporte de oficio de cualquier medio de prueba, excluyéndose
solamente la absolución de posiciones y el juramento.
Y bien, de la larga enumeración de concretos medios de prueba a los que puede
recurrir de oficio el tribunal, ya sea por especial mención como en los casos señalados o
por remisión indirecta en el caso de las diligencias para mejor proveer (que, como hemos
señalado, pese a su amplitud no admiten cualquier medio probatorio), a lo que se debe agregar
la norma que resulta del art. 350.5 (que prevé un poder deber ilimitado de aportar medios de
prueba en los procesos “de carácter social”), resulta un sentido de la ley totalmente
diferente del que sugiere una lectura aislada del numeral 4 del art. 24.
En efecto, conforme el intérprete dirija su atención a todo el C.G.P., la conclusión a
la que arribará será la de que el tribunal solamente puede introducir de oficio algunos
medios de prueba que su articulado expresamente va enumerando (los que se amplían
bastante en el caso especial de las diligencias para mejor proveer, y como, veremos, aún más en
el caso de los procesos de carácter social), quedando así por ejemplo excluida la posibilidad
de que el tribunal tenga la iniciativa para el aporte de medios de prueba documentales, o
prueba por informe, o prueba pericial si antes la misma no fue solicitada por las partes;
siempre claro está que no se trate de prueba dispuesta por la vía de diligencia para mejor
proveer, en cuyo particular caso la limitación se restringe sólo a la absolución de
posiciones y al juramento.
Y entonces ese mismo intérprete entenderá que el numeral 4 del art. 24 (como por
demás lo hace explícitamente el art. 25.2, al establecer el poder deber del tribunal de “averiguar
la verdad”, pero empleando para ello las “facultades y poderes que le concede este Código”, o
sea los concretos y específicos que permitiéndole producir prueba de oficio resultan de los
muchos artículos antes citados), no autoriza al tribunal a introducir de oficio cualquier
medio de prueba, sino que solamente indica la existencia de un poder deber abstracto del
mismo para disponer de oficio la producción de los concretos medios de prueba que
distintos artículos del Código le van autorizando a introducir de esa forma.
Adviértase así que si se quisiera entender que el numeral 4 del art. 24 establece un poder
deber del tribunal que le permite introducir cualquier medio de prueba, tal interpretación de la
disposición llevaría a concluir que son totalmente carentes de sentido, por innecesarios, no sólo
el siguiente numeral del mismo art. 24, sino toda la larga de artículos del C.G.P. señalados
precedentemente, incluyendo a los que consagran las diligencias para mejor proveer y la amplia
iniciativa probatoria del tribunal en los procesos de carácter social.
En este mismo orden de fundamentación, dado que también se ha intentado fundar esta
conclusión a la que llegamos (y en el caso de algún autor incluso a la contraria) en lo que
disponen los arts. 139.1, 139.2, 339.4, 340.3, 193.2 y 25.2, como ya tuvimos oportunidad de
señalar en trabajos anteriores a los que nos remitimos, a nuestro entender no es en tales
disposiciones
que se puede fundar la misma (ni aún menos una conclusión diversa), sino solamente en lo
expresado en los dos párrafos anteriores.
Finalmente, al sólo efecto de hacer notar que estas conclusiones expuestas ya han tenido
amplia recepción desde los mismos comienzos de la vigencia del C.G.P., recordamos que ya en
1991 en las “IIas. Jornadas de Técnica Forense” se había concluido que: “El juez tiene el poder
deber de aportar por su iniciativa medios probatorios referentes a los hechos alegados por las
partes, complementando la actividad de estas y no supliéndolas. Estos son limitados en número
y oportunidad para los procesos en general, e ilimitados en ambos rubros para los procesos de
carácter social”.

3.2.2. En los procesos de carácter social

Aunque a nuestro entender ello le quita aún más al tribunal el carácter de


“imparcialidad” que se le debe exigir para que sea un verdadero tribunal “jurisdiccional”,
distinta a la precedente debe ser la conclusión sobre cuales medios de prueba puede aportar de
oficio el tribunal cuando se trata de los procesos que el art. 350 del Código denomina “de
carácter social” (procesos de familia, laborales, agrarios y quizás otros como los
correspondientes a “intereses difusos”, etc.).
Como según también ya hemos fundado ampliamente con anterioridad, de
acuerdo a lo que dispone el art. 350.5 del C.G.P. en estos procesos el tribunal podrá
introducir de oficio todos los medios de prueba que estime admisibles, pertinentes,
conducentes y necesarios, sin limitación de clase alguna (salvo quizás respecto a la
absolución de posiciones y al juramento, porque el aportar de oficio estos medios de prueba -
dado que su misma formulación implica asumir una posición sobre la verdad o falsedad de las
afirmaciones de las partes respecto a la existencia de los hechos - dejaría demasiado en
evidencia la falta de imparcialidad que en algún grado siempre afecta al tribunal cuando éste
ejerce alguna iniciativa probatoria).

3.3. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por la exigencia de un
previo aporte probatorio de los interesados principales?

3.3.1. En el proceso en general

Se ha dicho, en relación al proceso en general , que aún cuando los interesados


principales no hayan realizado aporte probatorio el tribunal puede disponer, de oficio, la
introducción al proceso de algunos de los medios de prueba que hemos visto “ut supra” 2.
Sin embargo, oponiéndose a ello se ha señalado que la actividad del tribunal al respecto
solamente puede ser “complementaria” de la desarrollada por los interesados principales.
Por nuestra parte hemos entendido que en lo que hace a la necesidad de una previa
iniciativa probatoria de estos últimos como presupuesto habilitante de igual iniciativa del
tribunal, la solución que consagra el C.G.P. varía según cual se el medio probatorio que se
esté considerando.
Veamos entonces que sucede con cada uno de aquellos medios probatorios que,
conforme hemos concluido precedentemente, pueden ser introducidos de oficio por el tribunal
en el proceso en general.
a)
Si dirigiendo entonces la atención a la declaración de parte, medio de prueba que
puede disponerse de oficio conforme lo indican el numeral 5 del art. 24 y los arts. 148,
149.1, 159.2 y 149.3, es fácil advertir que para disponerlo de oficio el tribunal no se
encuentra limitado por la existencia o inexistencia de alguna previa iniciativa probatoria
de los interesados principales.
Por ende, en cualquier proceso el tribunal se encuentra habilitado para llamar a declarar
a las partes aún cuando estas no hayan ejercido ninguna actividad probatoria previa.
b)
Diferente es la situación cuando se considera a la prueba testimonial, prueba que
conforme al numeral 5 del art. 24 y a los arts. 160.2 y 161 el tribunal puede disponer de
oficio, pero siempre que el testigo citado haya sido previamente propuesto, o al menos
señalado como posible testigo, por alguna de las partes o un tercero o surja su nombre de
algún medio probatorio ya incorporado al proceso.
En efecto. Cuando el numeral 5 del art. 24 refiere a “los” testigos indudablemente está
autorizando al tribunal para citar, de oficio, a “los” que ya se introducido, de alguna manera, al
proceso. Caso contrario dicho numeral 5 se habría limitado a señalar que el tribunal puede
disponer en cualquier momento la presencia “de testigos”, sin intercalar entre la proposición
“de” y el sustantivo “testigos” el artículo “los”, artículo que gramaticalmente remite a personas
que ya se encuentran individualizadas de alguna manera en el proceso concreto del que se trata.
Tal significación aparece confirmada si se atiende a lo que dispone el art. 160.2 del
mismo Código.
En consecuencia. Un testigo no puede ser citado por el tribunal a menos que
previamente haya sido individualizado como tal por los interesados principales o terceros (como
otro testigo), o inclusive, un “parte policial”; debiendo recalcarse que a nuestro juicio lo único
que se exige es que “el” testigo citado de oficio ya haya sido señalado en el proceso como una
posible persona que pueda deponer en tal calidad.
¿Qué se excluye con esta limitación?
En realidad lo que se excluye es la posible citación a declarar como testigo dispuesta de
oficio por el tribunal en mérito a una información que no resulta del proceso mismo (conclusión
a la que de todas formas igualmente se llegaría por la regla a la cual haremos referencia en la
próxima sección, apartado 2.2).
c)
En cuanto al “careo” entre testigos, que según el art. 162 el tribunal puede
disponer de oficio, es natural que sólo pueda tener lugar entre testigos que ya declararon
anteriormente en el proceso; lo que conduce a concluir que la resolución del tribunal
disponiendo de oficio tal careo necesariamente deberá haber estado precedida por una
actividad probatoria que haya introducido a dichos testigos en el proceso.
d)
Respecto al peritaje tampoco es enteramente libre la iniciativa del tribunal, puesto
que es evidente que para poder disponer de oficio un “nuevo” peritaje o su ampliación o
reiteración, es preciso que previamente los interesados principales hayan solicitado la
realización de un peritaje.
Ninguna de las normas que regulan el peritaje en el C.G.P. (numeral 5 del art. 24,
respecto a cuya interpretación son trasladables las mismas conclusiones realizadas párrafos
antes al analizar la prueba testimonial, y arts. 177.2, 180 y 183.3), autorizan al tribunal a
disponer de oficio un peritaje si no medio una previa iniciativa de los interesados principales
respecto a este medio de prueba.
e)
No se encuentran en cambio condicionadas por una previa actividad o iniciativa
probatoria de los interesados principales, ni la inspección de personas, lugares y cosas que
el art. 186 autoriza a disponer de oficio, ni la reproducción de hechos que también
autoriza a disponer de oficio el art. 188.
f)
Distintas son las conclusiones cuando los medios probatorios son aportados de
oficio por el tribunal a través de las “diligencias para mejor proveer” reguladas
expresamente por el art. 193.2 y el numeral 5 del art. 346 (en el primer caso para todo
proceso, en el segundo para la segunda instancia del proceso extraordinario).
Y ello es así porque la expresión diligencias para mejor proveer tiene un significado
muy específico que ha sido constantemente aceptado en nuestro país; significado que importa la
posibilidad de que el tribunal pueda disponer de oficio casi cualquier medio probatorio, pero
solamente como “complemento” de los medios de prueba ya aportados precedentemente al
proceso por iniciativa de los interesados principales.

3.3.2. En los procesos de carácter social

En el caso de que la incorporación de prueba por iniciativa del tribunal se plantee


en uno de los procesos llamados “de carácter social”, las conclusiones son notablemente
distintas, desde que lo que justamente distingue a “los poderes de instrucción del juez en el
sumario penal” (a los que accede el juez en esta clase de procesos según el art. 350.5 del
C.G.P.), de los poderes de instrucción que el juez tiene en cualquier proceso, es
precisamente la posibilidad de disponer, de oficio y sin limitación alguna en este sentido, el
diligenciamiento de cualquier medio probatorio respecto a las afirmaciones sobre la
existencia de hechos que se encuentran en el objeto de la prueba del concreto proceso de
que se trate.
Conforme al Código, en estos procesos y a diferencia de lo que sucede en general, el
tribunal tiene el poder deber de disponer por sí mismo los medios de prueba, con total
independencia de los que puedan haber solicitado los interesados principales.
En conclusión. Ya hemos señalado que en los procesos de carácter social el tribunal no
tiene limitaciones en cuanto a qué medios de prueba puede incorporar de oficio; ahora
afirmamos que tampoco esta limitado - para dicha incorporación de oficio - por la existencia de
alguna previa iniciativa probatoria ejercida por los interesados principales.

3.4. ¿La iniciativa probatoria del tribunal puede ser ejercida en cualquier momento?

3.4.1. En el proceso en general

También en punto a considerar cuando es que puede ser ejercida la iniciativa probatoria
que en forma limitada el C.G.P. otorga a los tribunales, debe analizarse lo que surge del propio
Código en relación a cada uno de los medios probatorios que los mismos pueden disponer de
oficio.
Dejando de lado las diligencias para mejor proveer, que tienen un momento muy
preciso para su ordenamiento y producción, se debe afirmar que estos concretos medios
de prueba puede disponerse de oficio por el tribunal en cualquier momento de la primera
instancia, con dos precisiones: a) que el tribunal no puede ejercer su iniciativa probatoria
sin una actividad previa que resulte del proceso sobre la posible aptitud del medio
probatorio (en particular, testigos, peritos y careos), y b) que cuando concluye la audiencia
complementaria (o la única audiencia si fuere el caso), ya no es posible que se incorporen
medios probatorios de oficio, salvo a través de diligencias para mejor proveer.
En cuanto a la posibilidad de incorporar de oficio medios de prueba en la segunda
instancia, deberá estarse para el diligenciamiento a lo que dispone el art. 344.3, lo que
permite concluir que esa iniciativa probatoria de oficio debe disponerse antes o durante la
audiencia de la segunda instancia, pero nunca después de ella (salvo, nuevamente, que se
trate de diligencias para mejor proveer).
Lo señalado no quita razón a lo expresado por KLETT y URIARTE en el sentido de que
- salvo para el caso de diligencias para mejor proveer - lo más razonable es que el tribunal
aguarde a la instancia de la audiencia preliminar para incorporar de oficio estos medios
probatorios (pues allí es cuando se declara el “objeto de la prueba”), con excepción del supuesto
de los procesos extraordinarios, en los que se debe tratar de que todas la prueba se halle
diligenciada para la instancia única tal cual lo indica el numeral 5 del art. 346 (de donde en estos
procesos extraordinarios y salvo que pueda ser ordenada y diligenciada en la misma audiencia -
por ejemplo un interrogatorio de parte - la prueba de oficio, cuando no sea posible diligenciarla
en la audiencia, debería no sólo ser ordenada sino inclusive diligenciada con anterioridad a ella).

3.4.2. En los procesos de carácter social

Con respecto a los procesos “de carácter social”, dada la amplitud de la expresión
que emplea el art. 350.5 del C.G.P., debe concluirse que el tribunal no se encuentra
limitado en la iniciativa probatoria que el Código le otorga ni siquiera por los límites
temporales señalados precedentemente para los procesos en general.

3.5. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por el objeto del proceso?

3.5.1. En el proceso en general

Aún para quienes entre nosotros postulan el “activismo procesal” (de los jueces), el
tribunal se encuentra limitado, en cuanto a su iniciativa probatoria, por el objeto del proceso.
Se trata, en efecto, de que al no poder el tribunal incorporar de oficio al objeto del
proceso la existencia de ningún hecho que pudiere fundar la requisitoria que debe
resolverse (véase al efecto tomo III, Sexta Parte, Capítulo Segundo), carece absolutamente de
utilidad el que el mismo pudiere disponer pruebas sobre tal hecho (pruebas que si las
hubieren propuesto las partes serían rechazadas por “manifiestamente impertinentes”).
Como se advierte, si el tribunal no se va poder pronunciar sobre hechos que los
interesados principales no han introducido en el objeto del proceso, carecería de sentido que
pudiere disponer el diligenciamiento de medios de prueba sobre esos mismos hechos.
En realidad, solamente un sistema procesal con proyecciones inquisitivas - y contrario
por ello al carácter propiamente jurisdiccional que debe tener un tribunal - podría permitir al
tribunal introducir hechos al objeto del proceso y, como consecuencia de ello, habilitarlo a
introducir pruebas sobre estos hechos. Nuestro sistema procesal (general, pues aún subsisten
rasgos inquisitivos en otros procesos, como por ejemplo el penal o el aduanero) claramente no
tolera está posibilidad.

3.5.2. En los procesos de carácter social

Cuando se considera este punto en relación a los procesos “de carácter social”, nada
cabría añadir a lo expresado precedentemente. Sin embargo, por ejemplo se ha dicho (JARDI
ABELLA) que: “El juez no puede aportar hechos al proceso, sus facultades probatorias se
acrecen, pero sólo sobre los hechos aportados por las partes al proceso. Sin embargo,
tratándose de determinadas pretensiones, el aspecto inquisitivo se aumenta ya que permite al
juez aportar hechos al proceso (….) Al otorgarse al juez los poderes del juez del sumario
penal, se entiende que no sólo se otorgan al juez las facultadse de aportar prueba de hechos
llegados al proceso por las partes, sino además la posibilidad de que el juez realice también
ese aporte de hechos”.
En nuestra opinión y prácticamente la unanimidad de lo expresado por la Doctrina
y recogido por la Jurisprudencia, tal afirmación implica un error en la interpretación de
las disposiciones del caso.
Cuando el art. 350.5 del C.G.P. otorga al tribunal que interviene en esta clase de
procesos los mismos poderes “de instrucción” que tiene un juez en el sumario penal, no refiere a
la posibilidad que también tiene dicho juez penal de asumir de oficio el objeto (los hechos) que
estime conveniente, sino a la posibilidad que tiene ese juez de disponer de oficio la producción
de medios de prueba sin limitación alguna (conforme al art. 350.5 citado se trata solamente de
los poderes “de instrucción”, y no de algo diferente como es la posibilidad que en el presumario
y sumario todavía tienen nuestros jueces penales de tramitar un proceso sobre hechos que el
mismo juez determina de oficio, vale decir, aún sin que se lo solicite el fiscal).
Por lo expuesto y a modo de ejemplo, un tribunal que intervenga en un proceso sobre
materia laboral no podrá ordenar de oficio pruebas respecto a la posible existencia de horas
extras impagas, si estas no fueron reclamadas por el actor ni en la demanda ni en la audiencia
preliminar mediante el instrumento que específicamente prevé el art. 350.3 del Código y que
permite a ese actor ampliar la demanda en dicha audiencia.

3.6. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por el objeto de la
prueba?

3.6.1. En el proceso en general

Ya hemos visto que el tribunal no puede, ni aún en los procesos de carácter social,
ampliar más allá del objeto del proceso el elenco de hecho sobre los cuales se va a desarrollar la
iniciativa probatoria que limitadamente el Código le otorga, más ¿será posible que su iniciativa
probatoria refiera a hechos que integran el objeto del proceso pero no el objeto de la prueba?
La respuesta a esta pregunta solamente puede ser una: es impertinente cualquier medio
de prueba que se proponga para controlar la existencia de hechos que no integre el objeto de la
prueba (de eso trata precisamente y tal cual hemos visto el control de “pertinencia” de los
medios probatorios). Por lo tanto también sería impertinente un medio de prueba con tales
características aún si es dispuesto por el tribunal.
Inclusive hasta literalmente reafirma esta conclusión el numeral 4 del art. 24,
disposición que al referir a el poder deber del tribunal de proponer en ciertos casos medios de
prueba, lo acota a los “hechos controvertidos”, que si bien no todos ellos hechos integren el
objeto de la prueba (pues por ejemplo los presumidos no lo integran aún siendo controvertidos),
ni tampoco son los únicos que lo integran (pues en un proceso de materia indisponible en
general los hechos integran el objeto de la prueba aún sin ser controvertidos), son los hechos
centrales que integran dicho objeto de la prueba.
En consecuencia, en el proceso en general la iniciativa probatoria que
limitadamente otorga el C.G.P. al tribunal deberá ejercerse sobre hechos que integren no
sólo el objeto del proceso sino también el objeto de la prueba.
En este marco del objeto de la prueba, ¿puede (y en todo caso debe) el tribunal
disponer prueba sobre hechos alegados por los interesados principales en sus demanda y/o
contestación pero, sobre los cuales ellos no solicitaron la producción de medios de prueba?
Para responder a esta pregunta y pese a que lo que se dirá a continuación contradice una
concepción “garantista” del proceso (porque el C.G.P. en parte la contradice), deberá estarse a lo
que se concluyó en apartados precedentes; y conforme a ello probablemente debería expresarse
que tratándose de hechos que se encuentren en el objeto de la prueba y aunque nada hayan
propuesto las partes para probarlos, el tribunal puede y debe ejercer la iniciativa probatoria que
le otorga e impone el nuestro Código vigente, pero siempre que los medios de prueba que
dispone diligenciar se encuentren entre aquellos que está autorizado a disponer, que los
disponga cuando previamente medió iniciativa probatoria de las partes al respecto y que los
disponga en los momentos del proceso en que los puede disponer.

3.6.2. En los procesos de carácter social

¿Las conclusiones a que hemos arribado en el apartado precedente son trasladables a


supuestos de procesos “de carácter social”?
Si bien en los procesos sobre materia indisponible el objeto de la prueba es
amplísimo no necesariamente un proceso de carácter social es un proceso sobre materia
indisponible (véase al respecto lo expresado en la Segunda Sección de este capítulo); más, en
todos los casos debe concluirse que la regla a su respecto es la misma que para los
procesos en general: la iniciativa probatoria del tribunal se encuentra siempre acotada a
los hechos que integran el objeto de la prueba, y esta regla no puede ser violentada ni
siquiera en los procesos de carácter social (aún cuando en ellos, según acabamos de señalar,
muchas veces ese objeto de la prueba, por ser en tales casos también procesos sobre materia
indisponible, sea mucho más amplio de lo normal).
Por ende sigue siendo válida para estos procesos la regla conforme a la cual todo medio
probatorio que no refiera a hechos que se encuentran en el objeto de la prueba será un medio de
prueba impertinente.
Cuándo el tribunal debe tener por existente o inexistente
un hecho que integra el objeto de la prueba (valoración de
la prueba, presunciones simples y carga de la prueba)
1. Introducción

La pregunta que a continuación de lo considerado en las tres secciones anteriores


debe formularse es la siguiente: ¿qué reglas debe seguir el tribunal para dar por ciertas (o
no) las afirmaciones sobre la existencia de un hecho, una vez que está determinado que
ellas integran el objeto de la prueba en un proceso y que los medios de prueba al respecto
ya se han producido (es decir, agregado o diligenciado)?
La respuesta que a tal pregunta puede darse es la siguiente: cuando está determinado que
la afirmación de un hecho integra el objeto de la prueba, el tribunal deberá examinar todos los
medios probatorios incorporados al proceso a efectos de “valorarlos” y determinar si esa
afirmación en o no correcta.
Cumplida esta primer tarea de valoración, para resolver acerca de si el hecho existió o
no existió, el tribunal deberá seguir las siguientes reglas: a) si a su entender y a través de dichos
medios probatorios se encuentra suficientemente acreditada la veracidad de la alegación sobre la
existencia de un hecho, deberá tenerla por cierta y al hecho por existente o por inexistente (de
acuerdo a lo que se haya alegado); b) si a su entender y también a través de dichos medios
probatorios se encuentra suficientemente acreditada la falsedad de la alegación sobre la
existencia del hecho, deberá tenerla por falsa y al hecho por existente o por inexistente (al
contrario de lo que se hubiere alegado).
El problema, como veremos, se planteará cuando luego de valorados los medios de
prueba el tribunal no ha podido llegar a la convicción de tener por suficientemente acreditada la
veracidad o la falsedad de las afirmaciones sobre la existencia del hecho.
En este caso una solución parece ser la que impone al tribunal tener al hecho por
inexistente, salvo que en el caso mediara una “presunción simple” que impusiera al tribunal
resolver que el hecho existió.
Otra solución - que también debe tomar en cuenta las presunciones simples - sería la que
resulta de indicarle al tribunal que debe seguir ciertas reglas que se suelen denominar “reglas
sobre la carga de la prueba”.
Luego volveremos sobre este dilema y veremos como lo intenta resolver nuestro
Derecho Procesal.
Tal planteo nos conduce a considerar a continuación la “valoración de los medios
probatorios”, las “presunciones simples” y las denominadas “reglas de la carga de la
prueba”.

2. Valoración de los medios de prueba

2.1. Distintos sistemas

La “valoración de los medios probatorios” consiste en la determinación de si, una


vez incorporados al proceso, tales medios probatorios permiten o no al tribunal concluir
que está suficientemente acreditada la afirmación de que existió o no existió un hecho que
integra el objeto de la prueba.
De esta forma, valorar un medio de prueba producido en el proceso implica determinar
si el mismo conduce o no a tener por suficientemente acreditada (a convencer al Magistrado) la
veracidad de la afirmación sobre el hecho al que refiere ese medio de prueba.
Como complemento de lo expresado debemos distinguir a la valoración de los
medios de prueba de la eficacia de los mismos.
La valoración consiste en una actividad intelectual que debe realizar el tribunal para
concluir si el medio de prueba acredita o no la veracidad de la afirmación sobre la existencia del
hecho; la eficacia consiste en el resultado que se tendrá una vez cumplida dicha valoración,
resultado que podrá llevar o no a concluir al tribunal respecto a la veracidad de tal afirmación
(con lo que el medio de prueba habrá sido “eficaz” o “ineficaz”, respectivamente, para esa
acreditación suficiente).
Si al realizar la valoración los medios de prueba resultan eficaces, el tribunal tendrá por
suficientemente acreditada la afirmación sobre la existencia (o la inexistencia) del hecho.
Cuando, en cambio, cumplida la valoración resulte que los medios de prueba han sido
ineficaces (quedando así el tribunal juez en la duda respecto a la afirmación a la existencia del
hecho es correcta), al no haber elementos para tener por suficientemente acreditada la
afirmación sobre la existencia del hecho y desde que el tribunal sólo puede tener por existentes a
los hechos de cuya existencia se encuentra razonablemente convencido, entonces quizás debería
tener por no acreditada la afirmación de la existencia, considerando al hecho como inexistente
(salvo que, como ya hemos señalado, mediare en el caso una “presunción simple” que favorezca
a quién alegaba la existencia).
Pero, adelantándonos a lo que un poco más adelante consideraremos, esta solución no es
necesariamente la que marca la ley para el caso de duda. Por ejemplo, al estudiar las llamadas
“cargas probatorias” veremos que aún cuando como consecuencia de la valoración realizada el
tribunal no tenga por suficientemente acreditada la afirmación realizada sobre la existencia de
cierto hecho (ni tampoco la falsedad de la misma), de todas formas ello no significará que
automáticamente esa conclusión siempre perjudique a quién había afirmado dicha existencia;
pues, siempre a modo de ejemplo, si un actor afirma que realizó una compraventa (afirma un
hecho “constitutivo”), que el comprador era civilmente capaz cuando la realizó y que no se le
pagó el precio, aún cuando el demandado se oponga diciendo que al realizar el contrato no era
mayor de edad (afirma un hecho “impeditivo” del “constitutivo”: que no era capaz) y en
definitiva el tribunal no se convenciera plenamente de la veracidad de la afirmación del actor
acerca de que el demandado era capaz, como esto último es un hecho impeditivo, aún cuando no
se encuentre suficientemente acreditada la afirmación de que era capaz, se se aplican las reglas
de la carga de la prueba ello no terminará perjudicando a ese actor, pues se encuentra
suficientemente acreditada la existencia del hecho constitutivo (la obligación de pagar el
precio).
Volviendo a lo que ahora nos está ocupando, es decir a la valoración en sí misma,
¿el tribunal deberá seguir alguna regla para valorar los medios de prueba?
Si bien existe una importante variedad de posiciones doctrinarias al respecto, se puede
señalar que en nuestro país y desde antaño se suele aceptar, en general, la distinción entre tres
sistemas de valoración de los medios de prueba.
El primero de ellos es el denominado de “prueba legal”, “prueba tasada” o “tarifa
legal”.
Cuando rige este sistema la eficacia que al valorar un medio de prueba debe atribuir el
juez al mismo está preestablecida por la ley, y el tribunal no puede apartarse de ella.
En realidad y como lo ha anotado por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, en
estos casos más que “valorar” los medios de prueba para determinar si le convencen
suficientemente de la veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de un hecho, el Juez se
limitará a aplicar una regla que establece que al mediar ese medio de prueba (por ejemplo,
normalmente una confesión), no podrá valorarlo sino que al ser una prueba tasada por la ley,
deberá estar a lo que del mismo resulta respecto a la alegación sobre la existencia del hecho, con
independencia de lo que ese medio de prueba llegue a convencerle.
Así, en nuestro Derecho, a fin de darle plena eficacia o aún para negársela total o
parcialmente (si bien en algunos de estos casos se trata más bien de establecer la prohibición de
emplear el medio de prueba que de quitarle eficacia), está predeterminada la eficacia de los
siguientes medios de prueba:
a) En relación a los documentos (instrumentos): por lo menos en los artículos 170 del
C.G.P., 1574 a 1593 del Código Civil, 129 de la ley nº 16.002 y 697 de la ley nº 16.736.
b) En relación a los testimonios: por lo menos en los artículos 157 y 158 del C.G.P. y
1594 a 1599 y 2280 del Código Civil.
c) En relación a las declaraciones de parte: por lo menos en los arts. 153.2 y 153.3 del
C.G.P. y 1608 a 1610 del Código Civil respecto a la confesión, y en el art. 1227 del Código
Civil respecto al juramento.
d) En relación a los peritajes: por lo menos en el art. 184 del C.G.P.
De esta forma y sólo como ejemplo, si durante una declaración de parte en un proceso
civil por responsabilidad generada a raíz de un accidente de tránsito, el demandado declarante
confesare que se desplazaba a una velocidad excesiva, al valorar la prueba el tribunal deberá dar
eficacia plena a esa confesión y deberá tener por cierto tal hecho, aún cuando de otros medios de
prueba, incluso razonablemente convincentes, surgiera exactamente lo contrario.
Un segundo sistema teórico de valoración de la prueba es el denominado de “sana
crítica”.
A su respecto decía TARIGO que, “Como enseñara COUTURE, las reglas de la sana
crítica son las reglas del entendimiento humano, es decir una equilibrada combinación de
reglas de lógica y de reglas de experiencia. El juez que debe decidir con arreglo a la sana
crítica, dice COUTURE, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente:
la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden
intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que se llaman de higiene mental, tendientes
a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.
Este sistema es el que como regla general consagra nuestro C.G.P. en el primer inciso de
su art. 140: “Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su
conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciación diversa”.
En consecuencia, todo medio de prueba que no tenga previsto para su valoración una
regla diferente (es decir, una regla distinta que establezca cual es su eficacia para acreditar un
hecho), deberá ser valorado por el juez conforme a las reglas de la sana crítica.
De esta manera, aún cuando por ejemplo en un juicio por responsabilidad en un
accidente de tránsito cuatro testigos familiares cercanos del demandado declaren que el mismo
no fue quién embistió al actor, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia (reglas que
otorgan mayor credibilidad a quienes no están relacionados con las partes), al valorar sus
declaraciones el tribunal podría restar eficacia a aquellos cuatro testimonios y, en cambio,
otorgar mayor valor probatorio al de dos testigos que declararon en sentido contrario pero que
no están relacionados con ninguna de las partes.
Debe hacerse notar que en la particular sistemática que rige entre nosotros a los procesos
penales (art. 174 C.P.P.), la sana crítica es el sistema de valoración general no recogiéndose en
ningún caso el sistema de valoración conforme a pruebas tasadas (sin perjuicio de que en
algunos procesos excepcionales se admita en nuestra legislación el sistema de valoración por
“libre convicción” y que a continuación veremos).
Finalmente, un tercer sistema de valoración es el denominado entre nosotros como
de “libre convicción”.
Conforme señalan LANDONI SOSA y los coautores que lo acompañan, “El sistema de
la libre convicción (…) supone la posibilidad de que el juzgador valore las pruebas según
conciencia, no sujeto previamente por reglas legales que predeterminen su valor pero tampoco
por reglas lógicas o de experiencia”.
Se ha dicho al respecto que este sistema de valoración de los medios de prueba permite
al juez basarse exclusivamente en su intuición (en su “convicción moral”, como dice el art. 8 de
la ley nº 8.080), pudiendo tener por cierto un hecho no sólo cuando no exista plena prueba del
mismo, sino aún contra lo que resulte de los medios de prueba agregados o diligenciados en el
proceso.
Como ha señalado BARRIOS DE ANGELIS, “El sistema de la certeza intuitiva pone en
riesgo el principio de seguridad procesal, en beneficio de una posible seguridad sustancial.
Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de
impugnación, respecto de situaciones especiales. Atiende a la necesidad de la punición en
materia de extrema importancia social, en las que la prueba es difícilmente obtenible, ya por
las circunstancias naturales que rodean los hechos, ya por la alta especialización de ciertos
infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de
proxenetismo, por ejemplo”.
En nuestro concepto la consagración, aún excepcional, de este sistema de valoración de
la prueba que estamos considerando y que permitiría dar por ciertas las afirmaciones sobre la
existencia de hechos aún sin que obren medios de pruebas en que apoyarse para llegar a dicha
conclusión (y aún más, permitiría dar por ciertas o falsas las afirmaciones sobre la existencia de
hechos aún contra lo que resulte de medios de prueba que contradicen esa conclusión), es
inconstitucional, por violatorio de las “garantías del debido proceso”, en cuanto - al menos en
teoría - permite que un juez pueda fallar sin apoyarse en el resultado de medio de prueba alguno
que sea capaz de alegar en su sentencia como fundamento racional de sus conclusiones.
De todas maneras, según indican LANDONI SOSA y los coautores que le acompañan
este sistema de valoración de la prueba es aceptado por nuestra legislación al menos en los
siguientes casos (casi todos ellos referidos a procesos penales):
a) Cuando se trata de un proceso por delito de proxenetismo: art. 8 de la ley nº 8.080.
b) Cuando se trata de un proceso por delito de usura: art. 9 de la ley nº 14.095.
c) Cuando se trata de un proceso por delitos de juego de carreras de caballos o quiniela:
art. 6 del decreto-ley nº 14.319.
d) Cuando se trata de un proceso contra autores o coautores por delitos de homicidio
intencional consumados en el marco de la ley de amnistía: inc. 2º del art. 9 de la ley nº 15.737.
e) Cuando se trata de excluir en ciertos casos el diligenciamiento de prueba testimonial
en el marco un proceso por responsabilidad del hotelero: art. 2280 del Código Civil.

2.2. Las reglas de la “unidad de la prueba”, de la “comunidad de la prueba” y de la


prohibición de aplicar el conocimiento privado del tribunal

La primera de estas reglas (“unidad de la prueba”) resulta del art. 140 del C.G.P.,
disposición que establece que “Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de
las producidas y en su conjunto (…)”.
De acuerdo a lo que señalan KLETT, BALUGA, ALVAREZ y CASTILLO, en mérito a
esta regla o principio de la unidad de la prueba (y, agregamos nosotros, siempre que no nos
encontremos frente a un medio de prueba con eficacia tasada por la ley), “(…) la valoración de
la misma (de los medios de prueba producidos) debe realizarse considerando cada una de las
pruebas producidas y todas ellas en su conjunto, debiendo el magistrado considerarlos como
una unidad. El procedimiento implica confrontar las diversas pruebas, puntualizar sus
concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se
forme”.
En otras palabras y como es por demás lógico, el tribunal no podrá concluir respecto a la
veracidad de una afirmación acerca de la existencia de un hecho (salvo nuevamente en el caso
de un medio de prueba tasado, que tenga plena eficacia para probar un hecho y excluya por lo
tanto a los demás medios de prueba), sin tomar en cuenta a todos los medios de prueba que
refieren a la misma.
La segunda regla (“comunidad de la prueba”) apunta a que esos medios de prueba
que se deben valorar conjuntamente deben comprender a la totalidad de los producidos,
sin excluir a los que puedan perjudicar a la misma parte que los propuso.
Ello es así puesto que, en estrecha vinculación con la regla de la “adquisición de la
prueba” que hemos considerado en la Primera Sección, 2.2.7, una vez aportadas al proceso
todas las pruebas deben ser tomadas en cuenta, sea que provengan de una parte, de la otra o que
hayan sido dispuestas de oficio por el tribunal en los excepcionales casos en los que el Código
lo habilita a hacerlo.
Como también expresan los autores recién citados, “Una vez que la prueba resulta
incorporada al proceso (…) debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o
inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la
parte contraria, que bien puede invocarla a su favor”.
Finalmente, de la tercera regla considerada en este apartado resulta que, en
cambio, al valorar ese conjunto de medios de prueba el tribunal no deberá tener a ese
teórico medio de prueba que resultaría ser su conocimiento personal del hecho logrado
fuera del proceso (por observación directa o conocimiento indirecto).
Tal como señalan los ya citados autores, “(…) el principio en examen representa una
inderogable garantía para las partes, debiéndose fundar las decisiones judiciales en lo alegado
y probado, porque para el magistrado “lo que no consta en el proceso no está en el mundo”.
Lo que se pretende evitar es que el Juez vulnere elementales principios de la prueba, como el de
publicidad y contradicción, indudablemente vinculados al debido proceso, sobre la base de
actuaciones y resultados privados, que no pudieron ser controlados por los interesados”.
Ello sin perjuicio de que el tribunal pueda ejercer la iniciativa probatoria limitada que le
otorga e impone el Código en diversas normas, pero siempre que esa iniciativa probatoria no se
base en datos obtenidos por el magistrado privadamente (fuera del proceso). Por esta razón y
aplicando tal corolario de la regla considerada, si durante una reunión de familia dicho
magistrado toma conocimiento de que podría existir un testigo del hecho cuya existencia no
surge de las actuaciones del proceso, no podría citarlo a declarar.

2.3. La impugnación de la valoración de la prueba

Resta finalmente señalar que, como sucede en principio con toda resolución
jurisdiccional, la valoración de los medios de prueba se encuentra sujeta al contralor de los
interesados principales (razón principal - aunque no exclusiva - de la regla conforme a la cual la
eficacia que el tribunal otorgue a los medios de prueba debe ser explicitada al momento de
expresarse los fundamentos de una sentencia).
Tal contralor puede conducir a la impugnación de dicha valoración (valoración que
se encontrará incorporada en la sentencia), a cuyo efecto la ley procesal establece diversos
recursos que oportunamente consideraremos al analizar más adelante la función o
actividad procesal de contralor.

3. La solución en caso de duda: presunciones simples, reglas sobre la carga de la prueba,


las llamadas “cargas probatorias dinámicas”

3.1. La duda del tribunal luego de la valoración de los medios probatorios


Agotada totalmente la producción de los medios de prueba y valorados como
hemos visto precedentemente, el tribunal puede terminar dudando sobre si es o no cierta
la afirmación relativa a la existencia de un hecho que estaba en el objeto de la prueba.
Así, si se alega la existencia de una obligación de devolver dinero que se prestó y que tal
obligación sigue pendiente de cancelación, si el tribunal duda acerca de si esa obligación existió,
o si está suficientemente convencido que existió pero duda acerca de si sigue pendiente de
cancelación, ¿qué deberá hacer?
Como recuerda ALVARADO VELLOSO “(...) el problema de determinar a quién le
incumbe aportar al proceso la confirmación de los hechos afirmados por una de las partes y
negados por la otra (reitero que esos son los hechos controvertidos) es tan antiguo como el
derecho mismo y ha preocupado por igual a la doctrina y a la jurisprudencia de todos los
tiempos”.
Y añade este autor: “Parece ser que en los juzgamientos efectuados en los primeros
períodos del desenvolvimiento del derecho romano, el pretor o magistrado - luego de conocer
cuáles eran los hechos susceptibles de ser confirmados - convocaba a las partes litigantes a
una audiencia para establecer allí a quién le incumbía hacerlo sobre la exclusiva base de la
mejor posibilidad de confirmar cada uno de los hechos controvertidos. De aquí en más pesaba
en el propio interés particular de cada litigante el confirmar el hecho atribuido por el
magistrado, so pena de tenerlo por inexistente al momento de sentenciar. Llegada la
oportunidad de resolver el litigio, si el magistrado encontraba que carecía de hechos (en rigor
de verdad, de confirmación - o prueba - de esos hechos) o de norma que pudiera aplicar clara y
directamente al caso, pronunciaba una frase que terminaba el proceso dejando subsistente el
conflicto que había originado. A este efecto decía “non liquet” - no lo veo claro - y, por ello, se
abstenía de emitir sentencia (si bien se piensa ese juzgamiento es lo que se conoce
doctrinalmente desde antaño con el nombre de sobreseimiento). Pero en algún momento de la
historia fue menester cambiar la pauta relativa a la mejor posibilidad o facilidad de confirmar
pues ella estaba - está - conformada por criterios de pura subjetividad y, por ende, de total
relatividad: adviértase que lo que puede resultar tácticamente sencillo de hacer para uno puede
ser imposible para otro (y ello, agregamos nosotros, sin perjuicio de que en esa época las reglas
sobre a quién iba a perjudicar la falta de prueba se determinaban antes del comienzo de la
actividad probatoria, y no luego de tramitado el juicio, al momento de sentenciar). Cuando el
pretor dejó de de establecer en cada caso concreto a quién incumbía la tarea de confirmar a
base de la facilidad que tenía para hacerlo y se generó una regla de carácter general, la cosa
cambió: ahora, la incumbencia de probar (confirmar) comenzó a pesar exclusiva y
objetivamente en cabeza del actor o pretendiente (en rigor, de quién había afirmado el hecho
litigioso y no del que lo había negado, por sencillo que le resultara probar lo contrario). Y ello
quedó plasmado en el brocárdico “el que afirma, prueba”, de uso judicial todavía en la
actualidad”.
Entre nosotros la posibilidad de un pronunciamiento del tribunal que deje subsistente el
objeto del proceso sin resolverlo por existir dudas sobre los hechos o sobre el Derecho aplicable
(vale decir, la posibilidad de una resolución “non liquet”), parecería quedar excluida por lo que
dispone el art. 25.1 del C.G.P. (“El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad,
insuficiencia o vacío de la ley”). Sin embargo, esta disposición sólo establece que el tribunal no
puede dejar de resolver cuando hay dudas sobre el Derecho aplicable (señalándole que en ese
caso debe buscar cuales son las normas que existen en virtud del procedimiento de
“integración” que hemos visto en el tomo I). Pero nada dice el artículo en cuestión respecto a
como se debe resolver cuando, cumplida la valoración de todos los medios probatorios, subsiste
para el tribunal la duda sobre la existencia de los hechos.
Como veremos, para resolver este otro problema nuestro sistema procesal prevé
las “presunciones simples” (entre las cuales algunos autores entienden que figuraría la que
nacería en contra del interesado principal que ha tenido una conducta omisiva en el aporte
probatorio) y las reglas sobre la “carga de la prueba” (art. 139.1 del C.G.P.).

3.2. Las presunciones simples

Para el caso de una vez valorada toda la prueba producida, subsista para el
tribunal la duda sobre la veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de hechos, la
primera regla que debe aplicar para resolver el dilema refiere a las denominadas
“presunciones simples”.
Estas presunciones simples deben distinguirse de las denominadas “presunciones
absolutas” que ya hemos considerado al analizar en la Segunda Sección el objeto de la prueba;
en tanto las presunciones absolutas que establece la ley operan excluyendo del objeto de la
prueba a las afirmaciones de las partes sobre la existencia de los hechos acerca de los que se
establece la presunción, y, en cambio, las presunciones simples operan (como se verá
invirtiendo las reglas de la carga de la prueba que veremos infra 3.4) cuando, luego de valorados
los medios de prueba, el tribunal tiene dudas sobre las veracidad de las afirmaciones que sobre
la existencia de los hechos integran ese objeto de la prueba.
Pues bien, la presunción simple es una regla de juzgamiento que la ley dirige al
tribunal para aquellos casos en los que valorada la prueba este tiene dudas sobre la
veracidad de las alegaciones sobre la existencia de hechos, regla conforme a la cual el
tribunal, aún dudando, deberá tener por ciertas esas afirmaciones cuando ellas favorecen
al beneficiado por tal presunción y por no ciertas a las mismas cuando perjudiquen a
dicho beneficiado.
De esta manera y como ejemplo, cuando el art. 343.3 del C.G.P. establece que si una
parte no asiste a la audiencia complementaria nace una presunción a favor de su contraparte
(estrictamente la disposición dice que nace “una presunción desfavorable a la parte
inasistente”, pero ello es lo mismo que decir que existirá una presunción a favor de la otra
parte), si en el ejemplo del préstamo y luego de diligenciada y valorada toda la prueba el
tribunal continúa dudando sobre su existencia, deberá resolver teniéndolo por existente si quién
no asistió a la audiencia complementaria fue el demandado.
Lo mismo sucede en otros muchos supuestos regulados por el C.G.P. (como por ejemplo
art. 295.3 referido a la inasistencia a la audiencia del proceso conciliatorio previo, o arts. 169 y
189.3, referidos, respectivamente, a la omisión de una parte de agregar documentos que se le
intimó agregar y a la falta de colaboración de una parte en la realización de una inspección,
reconstrucción o pericia, también cuando se le intimó hacerlo), e inclusive por el Derecho
Procesal Penal, cuando consagra la regla o principio “in dubio pro reo”; regla esta última que,
aunque debe ser considerada con mucho mayor detenimiento pues tiene consecuencias en otros
ámbitos, en última instancia no hace sino establecer una presunción simple en favor del
demandado penal para los casos de duda del tribunal.

3.3. La conducta procesal de las partes en materia probatoria

Se ha señalado también que otra regla que en casos de duda debe aplicar el
tribunal una vez agotados todos los medios de prueba para resolver, surgiría del art. 139.2
in fine del C.G.P. (“La distribución de la carga de la prueba no obstará a (…) su apreciación,
conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”).
De acuerdo a una interpretación de esta disposición que ha sido sostenida entre
nosotros por MARABOTTO, TARIGO, KLETT, PEREIRA CAMPOS, etc., en caso de
que una vez cumplida la valoración de los medios probatorios subsista en el tribunal la
duda sobre la veracidad de las afirmaciones de las partes acerca la existencia de hechos
(aunque se ha sostenido que la regla se aplicaría al momento de la valoración, lo que
entendemos equivocado, puesto que en todo caso la regla no operaría al momento de valorarlos,
sino después, cuando luego de cumplida esa valoración subsiste la duda), pareciera que el
tribunal debería inclinarse por aquella solución (existencia o inexistencia del hecho) que
favorezca a la contraparte de quién actuó omisivamente en el momento de “aportar”
medios probatorios (lo cual técnicamente sería lo mismo que expresar que existe una
presunción simple a favor de la contraparte de quién actuó omisivamente en dicho aporte, no
aportando medios de prueba cuando podía haberlo hecho) .
Ahora bien, esta regla de la parte final del art. 139.2 del C.G.P. ¿implica que si en caso
de constatarse una “omisión” en el aporte de medios probatorios, en caso de duda sobre las
afirmaciones sobre la existencia de hechos no deberán seguirse por el juez las reglas sobre carga
de la prueba que dispone el art. 139.1 y que veremos infra 3.4?, ¿o tan sólo señala que al
valorarse los medios de prueba deben tenerse presentes las omisiones o deficiencias que resultan
de los medios probatorios en sí mismos (no se la actividad de proposición de pruebas de las
partes)?, ¿o quizás ella sólo se dirige a recordarle al tribunal que, para resolver si son aplicables
al caso concreto, deberá prestar particular atención a aquellas normas especiales que,
estableciendo una presunción simple, expresamente indican que en el supuesto de ciertas y
concretas omisiones de una parte (no de cualquier omisión) deberá tomarlas en cuenta en su
contra (como por ejemplo sucede en el supuesto previsto en el art. 168 del C.G.P.: “La parte
que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su
adversario, podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se
determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento
resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como
reconocimiento de ese contenido”, o en el art. 189.3 del mismo Código: “Si quien debiera
prestar colaboración - en una inspección, reconstrucción o pericia - fuera una de las partes y
se negare injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar
de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia,
debiéndose interpretar la negativa a colaborar con la prueba como una confirmación de la
exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar
salvo prueba en contrario”, o, como nos lo ha hecho notar VALENTIN, en el art. 65 del decreto
ley nº 15.524, que establece el deber del Estado de acompañar documentación al contestar la
demanda en un proceso anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “La
omisión de la parte demandada en enviar los informes, antecedentes o expedientes
administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, al dictar sentencia, el
Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resulten
contradichas por otros elementos de juicio o se trate de una cuestión que esté comprendida en
los casos en que la ley determine la existencia del secreto administrativo”).
En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta se vincula directamente a la
respuesta a otra interrogante, referida a si existe en nuestro Derecho Procesal una regla
que establezca lo que se suele denominar como “cargas probatorias dinámicas”, por lo que
al respecto ahora nos remitiremos a lo que se expresará en próximos párrafos (3.4.4).

3.4. Las reglas de la carga de la prueba

3.4.1. Introducción

Como hemos visto, en muchos casos y pese a que se pueden haber producido
medios probatorios y ya valorado a los mismos (y no existan en el caso presunciones simples
a aplicar), el tribunal queda dudando sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones de
los interesados principales respecto a la existencia de los hechos.
En estos supuestos (y siempre si no media una prensión simple a favor de una de las
partes), ¿cómo resolverá el tribunal esa duda?
Así, si en un proceso el actor afirma que realizó un préstamo al demandado y que la
obligación de devolverlo sigue pendiente de cumplimiento, en el caso de que se hayan
producido y valorado todos los medios probatorios y que subsista en el tribunal la duda sobre si
existió el préstamo o sobre si sigue pendiente de cumplimiento de la obligación de devolverlo (y
siempre que no medie una presunción simple que solucione el problema), ¿cómo debe resolver
el tribunal al respecto?
Pues bien las denominadas “reglas de la carga de la prueba” constituyen
justamente un conjunto de reglas dirigidas al tribunal para resolver sobre las
afirmaciones respecto a la existencias de hechos que se encuentran en el objeto de la
prueba, que operarán en aquellos casos en los que, luego de producidos y valorados todos
los medios probatorios (y sin que medie presunción simple al respecto), el tribunal no haya
podido arribar a una suficiente convicción respecto a la veracidad o a la falsedad de las
afirmaciones sobre la existencia de hechos (es decir que el tribunal dude).
Como veremos, la calificación de estas reglas como “carga” resulta de que, aún cuando
ellas están dirigidas al tribunal pero como reflejo de las mismas, los interesados principales del
proceso (las partes y los gestores) quedan en su mérito colocados - siempre en el marco de su
derecho subjetivo a proponer prueba - en una situación jurídico procesal de “carga” (necesidad
de actuar si se quiere proteger el propio interés) de proponer en el proceso medios probatorios
que confirmen sus afirmaciones acerca de la existencia de aquellos hechos que, según estas
reglas que a continuación veremos, una vez probados en su existencia o inexistencia favorezcan
a sus respectivas posiciones de pretensión u oposición.

3.4.2. Una primera posible regla: aún cuando no este suficientemente acreditada la
afirmación de la inexistencia de un hecho, la misma se deberá tener por cierta si no está
suficientemente acreditada su existencia

La primera regla que aparece como lógica para resolver el dilema planteado al
tribunal por la duda podría ser la que indicara que todo hecho cuya existencia no se
encuentre suficientemente acreditada deberá ser tenido por inexistente.
Así, si finalmente en un proceso el tribunal se encuentra suficientemente convencido de
la afirmación del actor de que existió un préstamo, pero no se encuentra suficientemente
convencido de la otra afirmación referida a que no le fue devuelto, si se siguiera esta regla
debería tener por inexistente a la devolución de dicho préstamo y en definitiva hacer lugar a la
requisitoria de condena al demandado.
Sin embargo y como se ha observado por múltiples autores, expresada tan
sencillamente esta regla no es aceptable, porque todo hecho puede ser expuesto por los
interesados en sentido positivo o negativo (se afirma que es cierto que existió un hecho o se
afirma que no es cierto que ese hecho no existió), y esa posibilidad de expresarse en una u
otra forma cuando se afirma algo acerca de la existencia de un hecho no puede ser la que
determine que el tribunal lo tenga por existente o inexistente.
En efecto y continuando con el ejemplo empleado, si en lugar de decir el actor que
existió el préstamo y que no le fue devuelto, hubiera expresado que existió el préstamo y que
continúa sin ser devuelto, y una vez diligenciada la prueba y valorada la misma el tribunal se
encuentra suficientemente convencido de que es cierta la afirmación referida al préstamo, pero
no está suficientemente convencido de que sea cierta la afirmación referida a que el préstamo
continúa sin ser devuelto, de seguirse esta hipotética regla que estamos ahora considerando
debería tenerse por cierta la afirmación de que existió el préstamo pero no la de que continúa sin
ser devuelto y, por ende, debería rechazarse la requisitoria de condena al demandado.
Por lo dicho y pese a que a primera vista aparece como muy sencilla de ser
aplicada, esta primera posible regla no es sin embargo adecuada para resolver el
problema que se le plantea al tribunal cuando duda sobre la veracidad de las afirmaciones
de los interesados acerca de la existencia de hechos.

3.4.3. Una segunda posible regla: aún cuando las afirmaciones sobre la existencia de
determinados hechos no estén suficientemente acreditadas, en ciertos casos ello no debe
perjudicar a quién las realizó.

A lo largo de la Historia del Derecho y descartado el “non liquet” al que nos


refiriéramos ut supra 3.1., muchas otras alternativas se han ido planteando para
solucionar este problema
Así, en una muy buena síntesis de ello, varios autores que dirige, siguiendo
principalmente a DEVIS ECHANDÍA, individualizan al menos cinco posibles reglas diferentes
sobre como resolver acerca de la existencia de los hechos sobre los que el tribunal tiene dudas
(una de ellas es precisamente la comentada ut supra 3.4.2.).
De entre estas posibilidades nos vamos a detener en la que, planteada
originalmente por CHIOVENDA, aparece consagrada en nuestro C.G.P., y que no atiende
a si las afirmaciones acerca de la existencia de los hechos se han realizado en forma
positiva o negativa (nuevamente, véase 3.4.2.), sino a la naturaleza de los hechos sobre cuya
existencia se duda y que a tal efecto se clasifican (en nuestro Derecho Procesal) en
“constitutivos”, “modificativos”, “impeditivos” y “extintivos”.
Conforme a esta regla lo que se establece, en esencia, es: a) que si el tribunal duda
de la afirmación de existencia de un hecho constitutivo de la pretensión, deberá tenerlo
por inexistente y no hacer lugar a la requisitoria, aunque también tenga dudas respecto a
la afirmación de la existencia de hechos modificativos, impeditivos o extintivos de esa
pretensión; b) que si el tribunal tiene suficiente convicción de la existencia del hecho
constitutivo, pero duda de la afirmación de la existencia de hechos modificativos,
impeditivos o extintivos de la pretensión, deberá tenerlos por inexistentes y hacer lugar a
la requisitoria.
Hecho constitutivo de la pretensión será el hecho que ha originado la situación
jurídica sustancial que se invoca como fundamento de la requisitoria (por ejemplo, la
celebración de un préstamo).
Hecho modificativo será el hecho que ha modificado dicha situación jurídica
sustancial (por ejemplo, la transformación del préstamo en una donación).
Hecho impeditivo será el hecho que impidieron el nacimiento del hecho
constitutivo (por ejemplo, la incapacidad de las partes al momento de celebrar el préstamo).
Y hecho extintivo será le hecho que extinguió la situación jurídica sustancial en
que se funda la requisitoria (por ejemplo, la devolución del préstamo).
De acuerdo a esta regla, si luego de valorados todos los medios probatorios y sin que
medie una presunción simple a favor de una parte, el tribunal duda de la existencia del hecho
constitutivo de la requisitoria que pide condenar al demandado a devolver el préstamo (en el
ejemplo, el tribunal duda de la celebración del contrato de préstamo), deberá tenerlo por
inexistente y rechazará esa requisitoria, aún cuando dude de la veracidad de las eventuales
afirmaciones de que existió un hecho modificativo (del hecho constitutivo, como sería,
siguiendo el ejemplo, que el préstamo se transformó luego en una donación) o “impeditivos”
(del hecho constitutivo, como en el ejemplo sería que el demandado era incapaz al momento de
celebrar el contrato de préstamo), o extintivo (del hecho constitutivo, como en ese mismo
ejemplo sería la devolución del préstamo).
Si, en cambio, el tribunal no duda de la existencia del hecho constitutivo (en el ejemplo
la celebración del préstamo), pero duda de la eventual afirmación de la contraparte sobre la
existencia del hecho modificativo (que el préstamo se convirtió en donación), o impeditivo (que
el demandado era incapaz al momento de celebrar el préstamo), o extintivo (que el préstamo fue
devuelto), deberá hacer lugar a la requisitoria planteada por el actor.
Cabe advertir que contra esta compleja regla - que es la recogida en el art. 139.1 del
C.G.P. – a través del tiempo se ha señalado por varios autores la dificultad de distinguir
certeramente las diversas categorías.
Finalmente y según ya expresamos, como consecuencia o reflejo de estas reglas
dirigidas al tribunal y para evitar que queden dudas sobre la verdad de los hechos sobre
cuya existencia se realizan afirmaciones (y que entonces esa duda termine perjudicando a
quién las realiza), en el marco de su derecho subjetivo o de su poder deber (según sea el
sujeto de que se trate) quién en el proceso alegue un hecho constitutivo queda colocado en
una situación jurídica procesal de “carga” (pues en caso de quedar dudas sobre el hecho se
verá perjudicado) o de “deber” (si se trata de un sujeto público) de proponer medios de
prueba del mismo, y quién alegue un hecho modificativo, impeditivo o extintivo tendrá a
su vez la carga (o deber) de proponer medios de prueba de ellos (por la misma razón).
Todo ello sin perjuicio de que debemos tener presente que como consecuencia de la
regla de la “adquisición de la prueba” que ya hemos analizado, quizás aún sin que una parte
proponga medios de prueba sobre la verdad de sus afirmaciones ella pueda resultar confirmada
por medios de prueba propuestos por su contraparte, o incluso dispuestos por el tribunal “de
oficio” en aquellos casos excepcionales en que según la ley puede hacerlo.
Corresponde por último señalar que estas reglas que establece el art. 139.1 del
C.G.P. deben considerarse como “reglas generales”, puesto que para casos concretos la ley
puede establecer otras reglas distintas.
Así, por ejemplo, en el art. 101 de la ley nº 17.164 sobre patentes de invención se
establece una regla distinta: “En los juicios civiles, cuando el objeto de una patente sea un
procedimiento para obtener un producto, las autoridades judiciales estarán facultadas para
ordenar al demandado que pruebe que el procedimiento para obtener un producto es diferente
al procedimiento patentado, siempre que dicho producto sea nuevo” (lo cual se complementa
con el art. 126, que dispone: “Aplazase hasta el 1º de enero de 2000, la aplicación de la
inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 101 de la presente ley”). Conforme a
esta regla especial, en el supuesto de duda del tribunal sobre la existencia o no del hecho
“constitutivo” de la pretensión, en este caso especial esa duda va a solucionarse en favor de
quién lo alegó (“invirtiéndose” así la carga de la prueba).

3.4.4. Las “cargas probatorias dinámicas”

Explicando las llamadas “cargas probatorias dinámicas” la autora argentina DE LOS


SANTOS expresa que: “Después de algunas decenas de años asistimos a una reacción que se
vincula a la entronización del valor eficacia del proceso y que, en la consecución de ese
objetivo - sin llegar a retornar al derecho natural a la manera que se presentó en los siglos
XVII y XVIII - confía al juez la misión de buscar para cada litigio particular una solución
equitativa y razonable, aunque demandándole que se mantenga, para llegar a ello, dentro de
los límites de lo que sus sistema de derecho le autoriza a hacer. Para realizar la síntesis entre
la equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la intervención creciente de
reglas de derecho no escrita, con lo que se acredita la importancia de la jurisprudencia y se
convierte al juez en el auxiliar y complemento indispensable del legislador, aproximando la
concepción continental del derecho a la concepción anglosajona regulada por la tradición del
common law. Así es como se ha elaborado doctrinariamente la regla de las cargas probatorias
dinámicas, morigerando la rigidez de las reglas contenidas en los códigos procesales vigentes,
la que ha merecido la aceptación generalizada de la jurisprudencia y de la doctrina”.
Y añade más adelante la misma autora que: “En su mérito se sostiene que, sobre la base
de la adecuada ponderación de las circunstancias de cada caso, las cargas probatorias deben
desplazarse de actor a demandado o viceversa, según correspondiere, meritando quien se
encontraba en mejores condiciones de probar un hecho controvertido y no lo hizo, así como las
razones por las que quien tenía la carga de probar no probó. De allí que deba evaluarse -
conforme a las particularidades del caso - la conducta observada por las partes o la quiebra
del deber de colaboración, haciéndolo jugar contra el infractor”.
Frente a esta teoría, que hasta hace un tiempo había recogido el apoyo de varios autores
y parte de la jurisprudencia (así, entre nosotros, por ejemplo, VESCOVI, KLETT, PEREIRA,
VAN ROMPAEY y REYES, y entendiendo que debería advertirse a la parte de alguna forma
que se va a aplicar esta teoría, nuevamente VESCOVI, KLETT y PEREIRA ahora junto a DE
HEGEDUS, CARDINAL y SIMÓN), pero que ha sido terminantemente rechazada por otros
(así, por ejemplo, BARRIOS DE ANGELIS, VARELA MENDEZ, GUERRA, STIPANICIC y
VALENTIN), entendemos que debe realizarse un doble análisis.
En primer lugar debemos considerar si ella encuentra sustento en nuestra
legislación; en segundo lugar y si tenemos una respuesta afirmativa de la primera
pregunta, si ella no sería violatoria de la Constitución.
Respecto a lo primero y naturalmente que exponiendo los argumentos solamente
en forma sintética, debe entenderse que la teoría de las cargas probatorias dinámicas
contraría nuestra legislación positiva.
En efecto, atender a esta supuesta regla de las cargas probatorias dinámicas, que deja en
manos del tribunal decidir, en cada caso concreto y recién al momento de sentenciar, cuales son
en caso de duda sobre su veracidad las afirmaciones de las partes que se tendrán por ciertas,
significa dejar de lado el texto expreso de la ley, “flexibilizándolo” como se suele señalar, en
forma que las normas vigentes no toleran.
Efectivamente, el art. 139.1 del C.G.P., establece claramente - aunque lo haga
dirigiéndose a las partes - que en caso de duda del tribunal luego de efectuada la valoración de
los medios de prueba, el mismo debe tener por ciertas o no ciertas las afirmaciones sobre la
existencia de los hechos, atendiendo a si los mismos son constitutivos de la pretensión o
modificativos, impeditivos o extintivos de la misma.
Sostener que debe ser dejado de lado lo que concluyentemente y sin condiciones dispone
este artículo, para atender a una regla diversa que no se encuentra formulada en disposición
positiva alguna, no parece compadecerse en el caso con ninguna interpretación o aún
integración normativa admitida por nuestro Derecho.
Se ha alegado, que tal regla se deduce de los principios de buena fe y lealtad procesal,
consagrados en el art. 5 del C.G.P. Empero, en nuestro sistema procesal no puede derivarse de
estos principios la existencia de una regla general conforme a la cual las partes tienen la carga o
el deber de colaborar en el aporte de medios probatorios (véase problema planteado ut supra
3.3.), regla que si existiera y no fuera respetada al aportar medios probatorios, en el supuesto de
duda sobre la existencia de un hecho impondría al tribunal la necesidad de resolver en contra de
quién la violó. Y no es posible aceptar que existe tal regla, porque ella contradeciría la norma
que claramente resulta del art. 139.1 del C.G.P.
Se dice, sin embargo, que existen al menos dos disposiciones que establecen
concretamente ese deber, los arts. 168 y 189.3 del Código. No obstante, parece bien claro que en
ambos casos se trata de normas que refieren a situaciones excepcionales y que como tales, de
acuerdo a la Teoría General del Derecho, deben ser interpretadas en forma restrictiva. Por otra
parte, carecería de sentido que el legislador hubiera contemplado estos dos casos singulares si
paralelamente entendía que existía una regla general que ya las comprendía (regla que
establecería el deber de colaborar con el aporte de medios probatorios). Y tal cual lo ha
destacado VALENTÍN, en particular con respecto al art. 189.3 debe añadirse que nada tiene que
ver la regla que el edicta con las cargas probatorias, puesto que no refiere al “aporte” de medios
probatorios (aporte con el cual se satisfaría la carga), sino a la “producción” de medios
probatorios ya aportados al proceso (para lo cual, tratándose de inspecciones, reproducciones o
pericias, esa disposición solamente establece un deber de colaboración en la “producción” de los
mismos).
Conforme ya hemos transcripto párrafos antes, se ha manifestado también que la
aplicación de esta regla significaría confiar al juez “la misión de buscar para cada litigio
particular una solución equitativa y razonable (…). Para realizar la síntesis entre la equidad y
la ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la intervención creciente de reglas de
derecho no escritas, con lo que se acredita la importancia de la jurisprudencia y se convierte al
juez en el auxiliar y complemento indispensable del legislador (…). En otras palabras, también
se fundaría esta regla en que el tribunal debe resolver el objeto del proceso atendiendo a la
“equidad”.
Sin embargo, este fundamento que aparece como esencial para la consagración de la
teoría en análisis, contraría frontal y radicalmente lo que dispone expresamente el art. 25.1 y se
encuentra corroborado por el art. 199 del Código (salvo cuando se trata de procesos arbitrales;
numeral 5 del art. 477 del C.G.P.): “El tribunal (…) sólo podrá fallar por equidad en los casos
previstos en la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten”.
Se alega también para postular la vigencia de esta regla lo que, por cierto que en forma
confusa, señala el último párrafo del art. 139.2 y a lo cual ya hicimos referencia ut supra 3.3.
Mas, como ya se ha anotado por ejemplo por VALENTÍN, en ese artículo lo que se señala es
que al valorar la prueba (lo que de principio se hará siguiendo las reglas de la “sana crítica”),
“el juez deberá apreciar la omisiones o deficiencias de la prueba. Pero de ninguna manera
establece que el juez deberá valorar quien estaba en mejores condiciones de probar para
considerar un hecho como probado. Aún a riesgo de agotar al lector, reitero que la actividad
de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de
probar: primero el tribunal valora la prueba, en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de
lógica y experiencia, como enseñaba COUTURE), apreciando las omisiones o deficiencias
probatorias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de
uno o varios hechos, aplica la regla del art. 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con
el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficazo con su acreditación”.
Por otra parte, aún si se quisiera interpretar esa última frase del art. 139.2 del Código
como dirigida no a los defectos en orden a acreditar la verdad de las afirmaciones que deben
tenerse presentes al valorar los medios de prueba, sino - aunque no lo exprese - a las omisiones
de las partes en el cumplimiento de un deber de colaborar con el aporte de medios probatorios
(aún cuando sean contrarios a su interés), ella no puede entenderse como una regla general, sino
que debería entenderse como una advertencia dirigida al tribunal para que preste atención a
todos aquellos supuestos, en los que especial y concretamente, se impone por la ley a las partes
tal deber, como son los ya indicados de los arts. 168 o 189.3 del C.G.P. (aunque éste último
estrictamente refiere a la “producción” y no al “aporte” de medios de prueba) o 65 del decreto
ley nº 15.524.
Ahora bien, entrando al análisis de la segunda cuestión vinculada a las cargas
probatorias dinámicas, para lo cual hipotéticamente deberíamos entender que la regla de
las cargas probatorias dinámicas efectivamente se encuentra legalmente consagrada en
nuestro Derecho, entendemos que sólo es posible concluir que ella sería inconstitucional.
Se trata, en síntesis, de que la existencia de semejante regla sobre la carga de la prueba
no sólo no encuentra apoyo firme en ninguna disposición del C.G.P., sino que si la misma
existiera configuraría una flagrante violación del derecho constitucional al debido proceso
(además de una violación de lo dispuesto en el art. 18 de la Carta sobre predeterminación legal
del proceso); derecho éste que necesariamente comprende la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa y que nunca puede ejercerse cuando recién al final del proceso el tribunal establece
cuales son las reglas que debían haber cumplido los interesados.
De aceptarse esta teoría naturalmente sucedería a menudo (para desánimo de una parte y
alegría de la otra), que al sentenciar el tribunal resolviera “invertir” la regla sobre la carga de la
prueba establecida en el art. 139.1 C.G.P., regla que con toda lógica y derecho era la que las
partes esperaban que se aplicara al momento de sentenciar y que teniéndola presente fue la que
guió todas sus actuaciones a lo largo del proceso.
Tal cual (aún partiendo de posiciones diametralmente opuestas en cuanto al denominado
“activismo procesal”) reciente y coincidentemente expresaron Adolfo ALVARADO VELLOSO
y Michele TARUFFO en sus respectivas conferencias brindadas en 2009 en la Universidad de la
República, aceptar la existencia de una regla que recoja las cargas probatorias dinámicas,
“implicaría aceptar que un juez de fútbol pudiera establecer o aún cambiar las reglas del juego
luego de jugado el partido, y eso para el Derecho es inaceptable”.

Los medios probatorios


1. Concepto

Si bien la expresión “medio de prueba” o “medio probatorio” ha sido definida por


la doctrina de muchas formas, puede decirse que refiere a todo elemento (objeto, hecho o
sujeto) susceptible de llegar a provocar una razonable convicción del tribunal acerca de la
verdad o la falsedad de una alegación sobre la existencia de un hecho.

2. Los medios de prueba en el C.G.P.

1.2. Los medios de prueba expresamente previstos en el C.G.P.

El art. 146.1 del C.G.P. establece que “Son medios de prueba los documentos, la
declaración de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las
reproducciones de hechos”; es decir, todos aquellos medios de prueba que luego son
regulados por los arts. 148 a 192 del mismo Código.
Sobre esta disposición sólo puede añadirse que por simple error omitió indicar entre
tales medios de prueba a la “prueba por informe” a que refieren los arts. 190 a 192 del C.G.P.
Al análisis en particular de cada uno de estos medios de prueba estarán dirigidas las
siguientes secciones de este mismo capítulo.

2.2. Los medios de prueba no previstos expresamente en el C.G.P.

El antiguo Código de Procedimiento Civil mencionaba entre los medios de prueba a los
instrumentos, las declaraciones de los testigos, las pericias, las inspecciones oculares, los
juramentos, las confesiones y las presunciones o indicios.
Ante esta enumeración taxativa con el devenir del tiempo y la aparición de nuevos
medios de prueba (en particular documentales pero no instrumentales, como la fotografía o la
grabación magnetofónica), se fue planteando la cuestión de si la enumeración del C.P.C. era
taxativa o no, esto es, si ella admitía o no el empleo en el proceso de estos nuevos medios de
prueba.
Recogiendo una corriente doctrina y jurisprudencial que tendía a admitir estos medios
de prueba no previstos expresamente en la ley, además de referirse de alguna forma en su art. 29
a la “prueba por informe” el art. 26 de la ley nº 13.355 incorporó al art.349 del Código entonces
vigente un segundo inciso en el que se establecía que: “También podrán utilizarse otros medios
de prueba no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los
expresamente previsto por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica”.
Actualmente el art. 146.2 del C.G.P. establece sobre ello que: “También podrán
utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando
analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley”.
Al estudio de esta disposición y todas las interrogantes que ella plantea dedicaremos la
Sección Decimocuarta de este capítulo.

3. Clasificación de los medios de prueba

Como en toda oportunidad en la que se ensaya una clasificación, no debe verse en ello
otra cosa que un intento de lograr un conocimiento más preciso de las características del objeto,
acudiendo a tal efecto a su comparación con los demás objetos clasificados (en el caso los
medios de prueba).
Con dicha prevención se puede ensayar en primer término una clasificación que
atienda a la relación entre el tribunal y el hecho a probar, con lo cual los medios de
prueba se pueden dividir en “directos” (o “inmediatos”) e “indirectos” (o “mediatos”).
Cuando a través del medio de prueba el tribunal se encuentra en directa conexión con el
hecho a probar, ese medio de prueba se calificará como directo, y cuando el tribunal y el hecho a
probar sólo se vinculan a través de otro elemento el medio de prueba se calificará como
indirecto.
El medio de prueba directo o inmediato por excelencia (y seguramente el único, aunque
como lo ha hecho notar TARIGO también podría serlo la reproducción de hechos) es el examen
judicial. Como señala BARRIOS DE ANGELIS, “Aquí el juez se pone en contacto con el
hecho, mediante su percepción. Se trata, por ejemplo, de la inspección de una pared que
amenaza ruina, de si un cerco tiene la altura convenida, etc., el Juez se constituye en el lugar y
por medio de una percepción directa logra la convicción”.
Todos los demás medios de prueba son indirectos y pueden a su vez subclasificarse en
“históricos” y “críticos” (los últimos llamados también “lógicos”). Los medios de prueba
históricos intentan representar el hecho a probar mediante objetos (prueba documental) o
palabras (prueba testimonial, etc.), en tanto los medios de prueba críticos intentan que el
tribunal logre su convicción sobre la existencia del hecho mediante un razonamiento (prueba
pericial cuando el perito formula conclusiones sobre la base de los hechos comprobados y
prueba por presunciones).
Atendiendo ahora a si el medio de prueba puede acreditar directamente la
existencia del hecho o si lo que se acredita es la existencia de un hecho del cual el tribunal
puede inferior otro, los medios probatorios también se clasifican (utilizando las mismas
denominaciones que en la clasificación anterior pero con distinto sentido) en “directos” e
“indirectos”.
Los primeros serán todos los medios de prueba menos los indicios, los segundos
solamente el indicio (si es que se trata realmente de un medio de prueba).
En tercer lugar y entre otras clasificaciones posibles, también se pueden distinguir
entre los medios de prueba, ahora según su estructura, a los “personales” y los “reales”.
Los personales son los que requieren la intervención de una persona, como la
declaración de testigo, la declaración de parte y el peritaje. Los reales son los que no requieren
la intervención de una persona, como la prueba documental.

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