Tomo 4 Abal
Tomo 4 Abal
Tomo 4 Abal
DERECHO PROCESAL
(para el tomo IV)
Una vez determinado el “objeto del proceso” en la forma que hemos visto en el
precedente Capítulo Tercero (tomo III), antes de abocarse a resolver si corresponde hacer
lugar a la “requisitoria” que forma parte del mismo (lo que recién hará al dictar sentencia),
el tribunal deberá resolver las otras dos cuestiones que al igual que dicha requisitoria
forman parte de ese objeto del proceso y que necesariamente deben ser resueltas antes de
acogerla o rechazarla.
Nos referimos, en primer lugar, a que el tribunal debe resolver acerca de si
efectivamente tuvieron lugar las alegaciones sobre la existencia de hechos que integran el objeto
de ese proceso (existencias o inexistencias de hechos que, como veremos, también incluyen las
existencias o inexistencias de las disposiciones de Derecho); y, en segundo lugar, a que el
tribunal también debe resolver acerca de si entre las normas de Derecho Positivo existe alguna
que establezca que ante tales existencias o inexistencias de hechos debe hacerse lugar a la
requisitoria.
¿Cómo hace el tribunal para resolver estos dos problemas?
Para adoptar resolución sobre lo segundo, el Derecho Procesal establece reglas
acerca de cómo se deben encontrar e interpretar las disposiciones de Derecho, reglas que
ya hemos estudiado en la Parte Segunda del tomo I (“El Derecho Procesal”).
Para adoptar resolución sobre el primer problema el Derecho Procesal establece a
su vez otras reglas, que son las que a continuación analizaremos.
De esta manera, a sólo título de ejemplo y sin perjuicio de que más adelante veremos
con detalle el conjunto y cada una de las correspondientes reglas (infra Segunda Sección), el art.
137 del C.G.P. señala que (en el caso de procesos sobre materia “disponible”): “(...)
Corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos”, y luego el art.
130.2 del mismo Código nos dice que no deben tenerse por controvertidas las existencias o
inexistencias de hechos alegadas en la demanda, no sólo si no existió efectivamente
controversia (esto es, si no existió una versión del demandado diferente a la del actor), sino
también cuando al contestar la demanda el demandado no las controvirtió: “El demandado
deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la
demanda (...). Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como
admisión de esos hechos (...). Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar
la regla precedente, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que
no se recuerda algún hecho o circunstancias alegadas por el actor”.
En consecuencia y entre otras cosas que debe atender para resolver en un proceso
contencioso acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que integran el objeto del
proceso (siempre que ese proceso, como luego veremos, no comprenda “cuestiones
indisponibles”), el tribunal deberá en primer término indagar si al contestar la demanda el
demandado aceptó las afirmaciones sobre la existencia de hechos que formuló el actor, lo
cual ese demandado puede haber realizado en forma expresa o en la forma tácita que
establece el transcripto art. 130.2 del C.G.P.
De existir dicha aceptación o admisión y por ende no existir controversia a su respecto,
de acuerdo a las disposiciones recién señaladas y sin necesidad de ninguna otra actividad, el
tribunal resolverá confirmando como ciertas talas existencias o inexistencias de hechos alegadas
por el actor y aceptadas por el demandado.
Según se advierte, en tal caso la resolución del problema por el tribunal será
extremadamente sencilla.
Mas, si no existiera esa admisión expresa o tácita del demandado o si el proceso
fuere sobre materia “indisponible” ¿qué deberá hacer el tribunal para resolver si tales
afirmaciones sobre la existencia de hechos tienen que tenerse o no por ciertas?
Precisamente, para poder adoptar resolución en estos últimos casos el Derecho
Procesal regula la función o actividad “probatoria” o “de instrucción” o “de
confirmación”, como la denomina por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, a la cual
a continuación nos vamos a referir.
¿En qué consiste dicha función o actividad probatoria, de instrucción o de
confirmación?
Se trata de la función o actividad procesal que reúne a todos los actos procesales
que persiguen como fin la instrucción (la prueba” o la confirmación); esto es, todos los actos
que tienen como finalidad proporcionar al tribunal información para poder resolver
acerca de las afirmaciones de las partes sobre existencias o inexistencias de hechos y que
no puede resolver aplicando reglas como las que resultan de los señalados arts. 137 y 130.2
del C.G.P..
En consecuencia, no siendo aplicables a la resolución acerca de las existencias o
inexistencias de hechos que integran el objeto del proceso reglas como las señaladas en tales
artículos del Código, el tribunal no podrá dar por ciertas las existencias o inexistencias de tales
hechos atendiendo a las solas afirmaciones de los interesados principales, sino que deberá
hacerlo prestando atención a los resultados de la actividad probatoria o de instrucción o de
confirmación, a través de la cual se intentará obtener información respecto a la veracidad de
tales afirmaciones sobre las existencias o inexistencias de hechos.
Si luego de esa actividad probatoria el tribunal llegare a la convicción de que la
afirmación de uno de los interesados principales (o aún de las dos partes en un proceso sobre
materia “no disponible”) sobre la existencia del hecho es cierta (para lo cual deberá “valorar”
la prueba producida en el proceso y llegar a la conclusión de que existe “plena prueba” de tal
existencia), ese tribunal necesariamente deberá tener al hecho por existente o por
inexistente, según lo afirmado por el interesado.
En cambio, si una vez cumplida esa actividad el tribunal no llegare a la suficiente
convicción (“plena prueba”) de que tal afirmación es cierta, necesariamente deberá tener al
hecho por inexistente o por existente, al contrario de lo afirmado por el interesado.
2.1. Introducción
Y bien, ¿cuáles son los actos que se reúnen en esta función o actividad probatoria
que ahora estamos considerando?
De la misma forma que sucede con las demás funciones o actividades procesales,
integran en este caso la función o actividad procesal probatoria todos los actos - realizados por
los más diversos sujetos - dirigidos a cumplir dicho fin.
Así, como ejemplo, serán actos probatorios aquellos actos de los interesados principales
como la proposición de la citación de un testigo, o los actos del mismo tribunal como la citación
de ese testigo, su interrogatorio y su valoración, o los actos de los auxiliares del tribunal como la
declaración prestada por tal testigo, y aún los actos de los auxiliares de los interesados
principales como la asistencia técnica del abogado al interesado principal cuando propone al
testigo o lo interroga (“patrocinio letrado”).
En términos generales entre los actos que integran esta función procesal se pueden
distinguir a los actos de proposición de medios probatorios, los actos vinculados al control
de la admisibilidad de esa proposición, los actos vinculados a su incorporación al proceso
(agregación y diligenciamiento de medios probatorios: “producción”), y los actos de valoración
de los medios probatorios incorporados a los que pueden seguir los de aplicación de las
presunciones simples y de las reglas sobre la carga de la prueba (recordando que todos ellos
pueden integrar más de una función o actividad procesal, como por ejemplo sucede con los
actos de valoración, que también integran la función de satisfacción o resolución).
Sin perjuicio de que al estudiar cada uno de los medios probatorios veremos que
particularidades pueden existir a su respecto, y sin perjuicio, también, de que al estudiar luego
las “medidas preparatorias” y el “proceso ordinario” volveremos en parte sobre ello, a
continuación analizaremos cada uno de estos grupos de actos que integran la función de
instrucción o probatoria.
2.2.1. Introducción: control de los requisitos procesales formales y control del requisito
procesal de fundabilidad
Como ya hemos señalado al considerar en general los actos procesales (tomo III,
Quinta Parte de la obra), en ocasión de la realización de todos y cada uno de ellos (y por ende
en ocasión de la realización de los actos por los que se proponen medios probatorios), el
tribunal debe realizar un doble examen.
Por un lado, en forma inmediata a la verificación del acto de proposición el
tribunal deberá controlar si el mismo cumple con todos los requisitos procesales
“formales” (requisitos subjetivos, como las capacidades y legitimaciones del sujeto al que se
atribuye el acto y del sujeto que lo realiza o la competencia del tribunal, requisitos temporales,
requisitos de lugar, etc.).
Por otro lado (como veremos ello sucede cuando el proceso ya está más adelantado), el
tribunal deberá controlar si ese acto de proposición de medios probatorios, que ya pasó
por el examen de los requisitos procesales formales, cumple también con el requisito
procesal de “fundabilidad”.
Este último control del acto de proposición del medio probatorio implica analizar
cuatro aspectos de la fundabilidad: la “admisibilidad”, la “pertinencia”, la “conducencia”
y la “necesariedad” de la incorporación del medio probatorio al proceso.
Una vez superado este doble control (requisitos procesales formales primero, y de
fundabilidad luego), el tribunal “admitirá” en el proceso el medio probatorio propuesto.
¿Qué significan admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad?
Todos ellos son conceptos que el C.G.P. no define, lo que se encuentra en cierta forma
agravado porque no siempre la doctrina y la jurisprudencia coinciden en lo que debe entenderse
por cada uno de dichos términos. A su consideración dedicaremos los próximos apartados.
2.2.6. Oportunidad en que se debe resolver sobre la admisión de los medios probatorios
De regla, además del desistimiento total del proceso o aún de la pretensión los
interesados principales pueden desistir de aquellas actuaciones procesales concretas que ya
realizaron en el curso del proceso, lo que implica desistir de aquello que con ellas se ha
pretendido (art. 230 del C.G.P.: “Puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o
situaciones jurídicas favorables ya adquiridas”).
Como señalan LANDONI SOSA y los autores que lo acompañan, “Esto es
absolutamente lógico y a igual conclusión se llegaría aunque no existiera este artículo, ya que
si la parte puede abdicar de lo máximo - el proceso, y aún la pretensión o el derecho - puede
desistir de lo mínimo, que son actos o situaciones jurídicas favorables determinadas”.
Aunque se ha sostenido algo diferente, de una primera interpretación del art. 230 del
C.G.P. realizada respetando lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código (véase tomo I,
Segunda parte, Capítulo Quinto), pareciera que también resultan comprendidos en este derecho
a desistir de los actos procesales los actos de proposición de medios probatorios.
Sin embargo, siempre que (aún desechando una interpretación estrictamente gramatical)
se entienda que el calificativo “favorable” que emplea el art. 230 transcripto refiere tanto a las
“situación jurídicas” como a los “actos” que el mismo menciona, tal cual lo han destacado en
particular KLETT y CARDINAL , “Una lectura inteligente del art. 230 lleva a afirmar que,
dado que la prueba propuesta significa la adquisición de la misma por y para el proceso, de
ninguna manera, antes de la etapa de valoración puede entenderse favorable a una u otra
parte. Dicho en otros términos: por un lado, el concepto de favorable en materia de
desistimiento debe examinarse al momento de sentenciar sobre el objeto del litigio, estando
vedado al magistrado todo adelantamiento de su opinión, so riesgo de incurrir en hipótesis de
prejuzgamiento. Pero aún más, es prácticamente imposible calificar de favorable o
desfavorable un medio de prueba ya que según la propia ley, el mismo deberá valorarse con el
resto del material probatorio, en su conjunto (art. 140 CGP); sin perjuicio de que, un mismo
medio, por su propia y connatural inescindibilidad, produzca muchas veces eficacia convictita
en el sentido de la pretensión y la defensa”.
De aceptarse esta interpretación del art. 230 del Código (nos referimos a que el
término “favorable” por empleado por esta disposición sea también comprensivo de los “actos”
a los que refiere), una vez propuesto un medio probatorio por una de las partes, ya no
sería posible desistir del mismo.
De todas maneras, aún cuando no se aceptare dicha interpretación y se entendiere
que el término favorable empleado por el art. 230 del C.G.P. refiere solamente a las
“situaciones jurídicas”, en virtud de lo que establece el 15 del C.G.P. igual debería
entenderse que existe una regla procesal - nacida ahora no de la interpretación del art. 230
sino de la integración a través de los principios generales (en el caso, de los principios
generales referidos a la prueba) - conforme a la cual no es posible desistir de los actos
procesales cuando se trata de actos de proposición de medios probatorios.
En efecto.
Importantes sectores de la doctrina (inclusive nacional como VESCOVI y los autores
que lo acompañan, y en particular KLETT y CARDINAL), postulan que en nuestra legislación
existe un principio general denominado de “adquisición procesal”, conforme al cual una vez
propuesto (o al menos agregado o diligenciado), el medio de prueba deja de pertenecer a la parte
que lo solicitó (o a quién directamente la dispuso de oficio, en el caso del tribunal), para pasar a
ser propiedad de la comunidad de sujetos que forman parte del proceso. Esto es, que una vez
incorporados los medios probatorios al proceso ya no puede disponerse de ellos (renunciando a
su agregación o diligenciamiento) por parte de los sujetos que propiciaron tal incorporación.
Si bien no queda demasiado claro como es que se llega a la existencia en nuestro
Derecho Procesal de este principio de adquisición procesal, el mismo sería, fundamentalmente,
un derivado (o una consecuencia) de al menos el principio de “buena fe y lealtad” (principio que
si se encuentra establecido explícitamente por el art. 5 del C.G.P.) y del denominado “principio
del interés público de la función de la prueba” (cuya existencia entre nosotros, refiriendo
específicamente a la prueba, es realmente más discutible; puesto que no sólo contradice al
principio dispositivo, sino que además podría entenderse que se debería extender a todos los
actos procesales y, sin embargo, en el C.G.P., por ejemplo, se admite ampliamente el
desistimiento de los actos procesales).
En cualquier caso, si partimos del supuesto que tal principio de adquisición existe en
nuestro Derecho Procesal, ¿cómo se podría concluir, fundándose en el mismo, que no es posible
desistir de los actos de proposición de medios probatorios (o, al menos, de los ya
diligenciados)?
Siguiendo las pautas que para la integración normativa procesal consagra nuestro ya
consideramos anteriormente (tomo I, Segunda Parte, Capítulo Cuarto), si se descartara la
interpretación del art. 230 que postulamos al inicio de este apartado, debe entenderse que existe
una norma genérica (vale decir, no específicamente referida a los actos de proposición de
medios probatorios), que por su generalidad también incluiría a los actos de proposición de
medios probatorios. Se trataría del citado art. 230 del C.G.P., que autorizaría, en forma genérica,
el desistimiento de los actos procesales, y, por ende, también de los actos de proposición de
prueba.
Empero, si se acepta que paralelamente a esa norma no específica existe en nuestro
Derecho el referido “principio de adquisición de la prueba”, que específicamente sí refiere a los
actos de proposición de medios probatorios (y que si se hubiera recogido en el art. 230 habría
llevado a disponer para el desistimiento de los actos de proposición de prueba una solución
diferente a la general de ese mismo artículo), se presentaría una de aquellas situaciones que el
legislador denomina en el art. 15 del C.G.P. como “vacío” o “laguna” legal” (de la categoría de
los denominados “lógicos”). Y bien, al presentarse esta situación, automática y simultáneamente
nacería una norma específica referida a la proposición de medios probatorios, conforme a la
cual el desistimiento de los actos procesales no está permitido cuando se trata de actos de
proposición de medios probatorios.
En cualquier caso es preciso señalar que (aún aceptándose la interpretación del art. 230
postulada al comienzo de este apartado, o la existencia de una norma nacida a través de la
integración normativa con un principio general, que desplazaría para el caso de los medios
probatorios la solución genérica del art, 230), queda por resolver un problema que suele también
plantearse: ¿dicha imposibilidad de desistimiento rige a partir del momento en que el medio
probatorio ya fue efectivamente incorporado al proceso (por agregación o diligenciamiento), o
rige aún desde antes, desde el mismo momento en que se propone el medio probatorio?
Probablemente las opiniones mayoritarias entre quienes sostienen la existencia de
esta regla que estamos considerando, son las que señalan que ella operaría recién desde
que los medios de prueba fueron efectivamente incorporadas al proceso, mediante su
agregación o su diligenciamiento.
Sin embargo, autores como KLETT y CARDINAL han sostenido que la imposibilidad
de desistir de los medios probatorios rige desde el mismo momento en que ellos son propuestos.
A más de realizar al respecto alguna otra argumentación sobre la lealtad y buen fe, dichos
autores señalan que está excluida la posibilidad de desistimiento del diligenciamiento de un
medio probatorio, desde el mismo momento en que es propuesto, porque “(...) incluso un
litigante diligente y honesto podría lícitamente no proponer un medio cuando su contraparte ya
lo ha hecho en el entendido de que los principios de lealtad y comunidad impedirían esta
actuación (el desistimiento del diligenciamiento del medio probatorio propuesto)”.
Finalmente, cabe consignar que sea cual sea entre las dos posturas la que se
sostenga sobre el contenido de la regla en cuestión, se suele entender que el desistimiento
es sin embargo posible cuando la contraparte no se opone a ello, sin perjuicio de que en tal
caso el tribunal pueda de oficio incorporar ese mismo medio probatorio si dicha
posibilidad se encuentra dentro de los límites que a su propia iniciativa probatoria marca
nuestro Derecho Procesal.
2.2.8. La impugnación de los actos del tribunal respecto a la admisión de los medios
probatorios.
Aún cuando la impugnación de los actos procesales, incluidos aquellos en los que el
tribunal resuelve sobre los requisitos procesales formales y sobre la fundabilidad de los
actos de proposición de medios probatorios (lo cual comprende a la admisión que estamos
considerando), va a ser estudiada en particular al considerar en el Capítulo Sexto la
función procesal de contralor, corresponde ahora señalar que por estar dirigidos a la
prueba de la existencia o inexistencia de hechos, ellos también forman parte de la función
de instrucción.
2.3.1. Introducción
De acuerdo al art. 145 del C.G.P., “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso
podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido
diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a
pedido de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.
Como señalan VÉSCOVI y sus colaboradores “El supuesto que contempla la norma en
examen refiere al de uno o más medios probatorios que fueron recolectados en un determinado
proceso y que se pretende incorporar a otro juicio sin reiterar su producción (...) Por obvias
razones de economía procesal, si determinado medio de prueba ya había sido adquirido en un
proceso anterior, en caso de que, en un proceso posterior, al tribunal o a las partes les interese
contar en este con aquel medio antes recabado, la ley admite que pueda directamente
trasladarse al nuevo juicio el original o testimonio de las actuaciones probatorias cumplidas,
sin necesidad de tener que realizar nuevamente los actos de producción”.
Según se advierte, para que se admita la incorporación a un proceso de medios de
prueba ya incorporados a otro proceso anterior en el tiempo, es preciso que se reúnan tres
condiciones: a) que se trate de medios de prueba ya incorporados a otro proceso
jurisdiccional (lo que, como observan LANDONI y los coautores que lo acompañan, excluye a
los procedimientos administrativos, sin perjuicio de que las resultancias de estos últimos se
puedan agregar directamente como prueba documental), b) que en ese proceso los medios de
prueba se hayan agregado o diligenciado en forma válida (esto es, respetándose las
exigencias al respecto aplicables a dicho proceso), y c) que los medios probatorios en
cuestión hayan podido ser controlados por la contraparte de quién propone la prueba
trasladada en el nuevo proceso, lo que se cumple si ellos se han producido a solicitud de
esa misma contraparte, o, si no fuere así, si al menos ellos se han practicado con
posibilidades de contralor por esa contraparte (contralor simultáneo a su incorporación o al
menos posterior, según fuere el caso).
Cabe recordar respecto a la prueba trasladada, como lo señalan VÉSCOVI y los autores
que lo acompañan en sus comentarios del C.G.P., que inclusive puede trasladarse una prueba
producida en un proceso realizado en el extranjero si el mismo es considerado válido por
nuestro Derecho, y (según el art. 239 del Código) también la producida en cualquier proceso en
el cual haya operado la “perención” (solución que resulta igualmente aplicable, por analogía, a
los casos en los que la clausura del proceso obedezca a un “desistimiento”).
El objeto de la prueba
1. Concepto
La regla general que se aplica cuando en el objeto del proceso está planteada una
cuestión “indisponible” (tal cual, ejemplificando, sucede en el caso de un proceso de nulidad
de matrimonio), señala que en tal caso deben investigarse (es decir, integran el
correspondiente objeto de la prueba) todas las afirmaciones de los interesados principales
sobre la existencia de hechos que se encuentran comprendidas en el objeto del proceso
(existencias o inexistencias de hechos que en principio sólo pueden afirmar los interesados
principales, aunque en algunos procesos, como aún siendo muy criticable sucede entre nosotros
en los procesos penales, también puede plantear el tribunal de oficio).
Esta regla general, que resulta del último párrafo del art. 137 del C.G.P., admite
sin embargo algunas excepciones que veremos a continuación.
No obstante, sin ingresar ahora nuevamente en su tratamiento en profundidad puesto que
ello ya fue abordado precedentemente en esta obra (ver tomo III, en particular Sexta Parte,
Capítulo Tercero, Segunda Sección, 2.3.2.1., B), es preciso recordar que no sólo deben
considerarse integrando el objeto del proceso - como fundamento de la requisitoria (petitorio)
correspondiente - las alegaciones de existencias o inexistencias de hechos "explícitamente"
realizadas por las partes, sino también aquellas alegaciones realizadas "implícitamente" (por ser
presupuesto necesario de las primeras); como sucede, por ejemplo, cuando se alega
explícitamente que existió un contrato y que el mismo fue incumplido por la contraparte, lo que
implícitamente implica alegar que el obligado era un sujeto capaz al momento de la celebración
de ese contrato (esta capacidad difícilmente va a ser explícitamente alegada por el actor en su
demanda, pero implícitamente se encuentra señalada por el mismo desde que reclama el
cumplimiento del contrato celebrado con ese demandado).
Volviendo entonces a las excepciones a la regla general sobre la incorporación al
objeto de la prueba, en procesos sobre cuestiones indisponible, de las afirmaciones sobre
la existencia de hechos, ¿cuáles son para nuestro Derecho esas excepciones a la regla
general establecida por el último párrafo del art. 137?
Según el diccionario, la evidencia es una "certeza tan clara y manifiesta de una cosa
que nadie puede dudar racionalmente de ella", resultando tal certeza de la sola aplicación
de las reglas de la lógica abstracta.
De esta forma se postulan como ejemplos de hechos cuya existencia es evidente, que la
suma de dos más dos da cuatro o que la luz favorece la visión de los objetos y que la oscuridad
la dificulta.
Dentro de los hechos evidentes debe entenderse que quedan incluidos los hechos
"imposibles", desde que en definitiva estos últimos no son sino los hechos que es evidente que
no pueden existir (por ejemplo, que dos más uno no suma cuatro, o que una persona pueda estar
en dos lugares al mismo tiempo).
Esta segunda excepción resulta del numeral 2 del mismo art. 138 del C.G.P.
Debemos sin embargo señalar que, pese a que la evidencia es individualizada por el
Código como algo diferente de la aplicación de las “reglas de la experiencia” a las que hace
referencia el art. 141, en realidad esta excepción podría no ser mas que una variedad de la que
resulta de aplicar estas últimas, lo que en tal caso privaría de justificación su inclusión por
separado.
Empero, la distinción puede hallarse en que la evidencia no resulta de un razonamiento
lógico basado en la observación de la realidad (esto es, de una “inducción”, "de lo que
normalmente acaece"), sino que resulta de un razonamiento puramente lógico (en todo caso una
“deducción”) totalmente independiente de cualquier observación empírica.
Por otra parte, es de destacar que la disposición en análisis no prevé explícitamente que
estas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que son "evidentes" puedan ser
controvertidas (no admitidas) por las partes, y, por ende, ingresar en tal caso en el objeto de la
prueba. Empero, doctrina y jurisprudencia coinciden en que esto último debe ser aceptado aún
en el caso de alegaciones sobre hechos evidentes, pudiendo apelarse para ello a una norma
nacida a través de la integración por medio de la analogía, en base a lo establecido por la parte
final del numeral 1 del mismo art. 138 del C.G.P.
Se suele a veces incluir entre las excepciones a la regla conforme a la cual todas las
alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos incluidas en el objeto del proceso deben
ser investigadas mediante los medios de prueba, las referidas a aquellos hechos que son
“irrelevantes”.
Se trataría en este caso de una exclusión que no resulta expresamente del C.G.P.,
aunque estaría incidentalmente mencionada en el numeral 1 del art. 138, al regularse la
exclusión del objeto de la prueba de aquellas afirmaciones referidas a hechos cuya
existencia o inexistencia es notoria.
Lo cierto es que está excepción no es en realidad una excepción más
En efecto, aunque se hubiere alegado la existencia o la inexistencia de hechos
verdaderamente irrelevantes, su prueba resulta innecesaria (por impertinente) desde que
estrictamente ellos no sólo no integran el objeto de la prueba (porque no hay que probarlos),
sino que ni siquiera integran el objeto del proceso (razón por la cual no es necesario que el
tribunal se pronuncie respecto a su existencia para resolver la requisitoria).
En este sentido puede señalarse que “irrelevante” es el hecho cuya existencia o
inexistencia no determina una consecuencia jurídica; o, en términos equivalentes, aquel
hecho cuya existencia o inexistencia no está contemplada como supuesto de hecho de una
norma.
Así, como ejemplo, si la requisitoria o petitorio de condena formulado se funda en la
existencia de un préstamo y su no devolución, serán hechos cuya existencia o inexistencia
resultan relevantes tanto el préstamo como la devolución, y, en cambio, serán irrelevantes (aún
cuando hubieren sido alegadas por las partes) las circunstancias de que el prestamista sea
nacional o extranjero, pertenezca a uno u otro género, etc. (salvo que estas últimas
circunstancias hubieren sido presentadas, por alguna razón, como elementos indiciarios de la
existencia o inexistencia del préstamo o de la devolución).
También quedarían fuera del objeto de la prueba en los procesos sobre cuestiones
indisponibles, aquellas alegaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos que previamente
ya fueron objeto de una “decisión prejudicial”.
Por decisión prejudicial debe entenderse aquella por la que se resolvió, de modo
válido y por lo tanto vinculante para un proceso posterior, respecto a la existencia o
inexistencia del hecho.
Así, a modo de ejemplo, si en un proceso de investigación de la paternidad se ha
resuelto que A es el padre de B, en el posterior proceso que B inicie contra A reclamando una
pensión alimenticia no integrará el objeto de la prueba la afirmación de que A es el padre de B.
En este caso (en el segundo proceso), para resolver si A es o no el padre de B (hecho
cuya existencia integra necesariamente el objeto de este segundo proceso donde se reclama la
pensión alimenticia), el tribunal no deberá estar a las resultancias de la prueba sino a las
resultancias del proceso previo de investigación de la paternidad, sin necesidad de investigar
nuevamente la existencia o inexistencia de ese hecho.
De esta manera, la alegación referida a la existencia de un hecho que ya ha sido objeto
de una resolución “prejudicial”, tampoco integra el objeto de la prueba.
Por último, corresponde señalar que estas exclusiones del objeto de la prueba
consideradas en el presente apartado tampoco se encuentran expresamente previstas en las
disposiciones que sobre dicho objeto de la prueba contiene el C.G.P., sin perjuicio de que ellas
resultan de una interpretación realizada a la luz de lo que establece el mismo Código sobre
prueba trasladada y en particular sobre cosa juzgada.
De acuerdo a lo que establece el art. 339 del C.G.P. distinto es el caso cuando a la
falta de contestación de la demanda (en realidad a la falta de “comparecencia”, que es
comprensiva de la falta de contestación) sigue la “declaración de rebeldía” dispuesta por el
tribunal a solicitud del actor.
En este último caso las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos
realizadas en la demanda - conforme la opinión sustentada por TARIGO y aceptada actualmente
por la jurisprudencia (en particular la ya citada de la Suprema Corte de Justicia) - continúan
integrando el objeto de la prueba. Empero, para resolver si estas afirmaciones del actor son o no
correctas, el tribunal solamente deberá tomar en cuenta las resultancias de los medios de prueba
ya obrantes en el proceso al momento de la declaración de rebeldía (medios de prueba que
podrán ser los resultantes de eventuales diligencias preparatorias y los documentales aportados
por el actor con su demanda), sin diligenciar otros medios probatorios; y si de ello no resultare
lo contrario a lo afirmado por el actor deberán tenerse por ciertas esa existencias o inexistencias
de hechos alegadas por el mismo (pese a lo cual el tribunal igual puede diligenciar otras pruebas
“en todo lo que considere necesario”). De la disposición resulta entonces lo que puede
calificarse como una presunción simple a favor del actor.
Ello sin perjuicio de que se discuta - con razón - si el declarado rebelde no tiene en tales
casos el derecho a que se diligencien pruebas “supervinientes” al momento en que debió
comparecer o pruebas referidas a “hechos nuevos” (art. 118.3).
De acuerdo al art. 340.2 también es diferente de la prevista en el art. 130 del C.G.P.
la situación que se presenta cuando se trata de la incomparecencia del demandado a la
audiencia preliminar.
En este otro supuesto sucede prácticamente lo mismo que cuando media declaración de
rebeldía: las alegaciones sobre la existencia o la inexistencia de hechos formuladas por el actor,
se controlarán por el tribunal tomando en cuenta los medios probatorios ya obrantes hasta ese
momento en el proceso, y si de los mismos no resultare lo contrario a lo afirmado por el actor,
deberán tenerse a esas afirmaciones por admitidas por el demandado que no concurrió a la
audiencia preliminar (aunque se ha discutido si en este caso el tribunal debe diligenciar el resto
de los medios probatorios propuestos, alegándose que lo que la disposición establece no es que
no deba diligenciarse el resto de la prueba ya solicitada, sino solamente una presunción simple a
favor del actor que, como tal, sólo deberá tomarse en cuenta en caso de que persita la “duda”
luego de diligenciados y valorados todos los medios de prueba producidos).
Tres observaciones finales.
Conforme al art. 136 del Código todas las reglas señaladas respecto a la
integración al objeto del proceso de las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de
hechos se aplican también al supuesto de la “reconvención”.
Por otro lado, nada señala el C.G.P. respecto a lo que sucede cuando se trata de la
interposición de las “excepciones previas” a que refiere el art. 133, ni a lo que sucede
cuando se alegan “hechos nuevos” de conformidad a las reglas establecidas, entre otros,
por el art. 121.2.
Sin embargo en ambos casos y por integración normativa por analogía, debe entenderse
que a las contestaciones de las excepciones previas y de las alegaciones de hechos nuevos se les
deben aplicar iguales reglas que a la contestación de la demanda (reglas que naturalmente serán
distintas según la cuestión planteada sea o no disponible).
Finalmente, tampoco establece el Código reglas para el supuesto en el que el
demandado, ampliando el objeto del proceso conforme hemos analizado en el tomo III,
Sexta Parte, Capítulo III, Sección Segunda, 2.3.2.1., B), alegue la “excepción de contrato
no cumplido”.
Para este supuesto, por manifiesta omisión del Código, no está previsto un traslado de
dicha excepción al actor.
Empero, por integración a través de la analogía y de los principios generales, el Tribunal
debería dar traslado de tal excepción al actor (como según el Código sucede cuando, también
ampliando el objeto del proceso, el demandado alega la excepción previa de prescripción
extintiva), al menos en el curso de la Audiencia Preliminar (suspendiéndola hasta tanto el
traslado se evacue). En cualquier caso, a la evacuación de ese traslado (que entendemos que
debería ser por un plazo similar al de las excepciones previas), deberían aplicarse las mismas
reglas sobre admisión expresa o tácita que se regulan para la contestación de la demanda.
Aun reconociendo las dificultades desde antaño planteadas a tal respecto, debemos
señalar que en nuestra opinión, entre las existencias o inexistencias de hechos que en
principio integran el objeto de la prueba deben comprenderse, también, a las existencias o
inexistencias de las normas de Derecho.
De acuerdo al ya transcripto art. 143 del C.G.P., “El Derecho a aplicar, sea nacional o
extranjero, no requiere prueba”, sin perjuicio de que luego la misma disposición añada “y el
tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo”.
Por otro lado, el art. 525.3 señala que “Los tribunales deberán aplicar de oficio el
derecho extranjero e interpretarlo tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden
jurídico pertenezca la norma respectiva. Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes
podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera”.
Descartando para lo que ahora interesa la primera parte del art. 525.3 (que refiere al
principio “iura novit curia” e indica que, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, todas las
normas de Derecho integran el objeto del proceso y no solamente las alegadas por las partes), si
analizamos lo que establecen el art. 143 y la segunda parte del art. 525.3, no podemos menos
que encontrar en ellos una inicial contradicción, puesto que si el Derecho no hay que probarlo,
¿por qué se posibilita “acreditarlo” (que, justamente, no es otra cosa que “probarlo”)?
En realidad se trata de que en estas disposiciones se confunden dos cuestiones
diferentes.
Una es la ya señalada regla conforme a la cual el tribunal debe aplicar todas las normas
de Derecho, aún cuando esas reglas no las hayan alegado las partes (según el principio “iura
novit curia” todo el Derecho integra el objeto del proceso).
La otra es la necesidad de que para que se pueda aplicar una norma de Derecho el
tribunal debe tener una suficiente convicción de que esa norma existe (y, por ende, que existe la
disposición que la establece); y resulta que esto último es un hecho y, por lo tanto, como hecho
que es, ¿para saber si existe no se le aplican idénticas reglas que las que se aplican a los demás
hechos?
La respuesta es afirmativa.
La existencia de una disposición jurídica (no su interpretación, que es una cuestión
diferente que no atañe a la existencia de la disposición) también es, en si, un hecho que
integra el objeto del proceso, y sobre su existencia o inexistencia deberá pronunciarse,
siquiera tácitamente, el Tribunal (además de que luego deba resolver si la norma que a través
de la interpretación resulta de dicha disposición, es aplicable o no a los hechos que se plantean,
y, por lo tanto, si debe o no hacerse lugar al petitorio o requisitoria).
Como en realidad esa existencia o inexistencia de la norma jurídica (y por ende de la
disposición que la establece) forma parte de las “cuestiones indisponibles” (de orden público), a
tal existencia o inexistencia deberán aplicarse las mismas reglas que rigen en cualquier caso de
cuestiones de esa naturaleza.
Así, salvo las excepciones que veremos, para resolver acerca de la existencia o la
inexistencia de la norma (y de la disposición que la establece) deberá estarse al resultado de la
valoración de los medios probatorios producidos en el proceso.
No obstante, desde que en casi todos los casos (al menos en lo que respecta a la
generalidad de las disposiciones constitucionales y/o legales nacionales) la existencia de las
disposiciones que establecen las normas es “notoria”, por esa razón normalmente tal existencia
o inexistencia no formará parte del objeto de la prueba en el proceso.
Mas cuando la existencia de la norma (sea una ley, un convenio colectivo, una norma
consuetudinaria, etc.) no es notoria o es cuestionada, entonces sí formará parte del objeto de la
prueba y esa existencia deberá ser acreditada para que pueda ser tomada en cuenta por el
tribunal.
Ello, en especial, sucederá cuando se trate de Derecho extranjero, pues en tal caso y
como sucede en general, la existencia de las normas y de las disposiciones extranjeras que las
establecen ya no será notoria. Esto explica que, salvo cuando en general se trate de normas
jurídicas que resulten de actos administrativos o de convenios colectivos (y de contratos), etc., o
de normas jurídicas extranjeras, por la notoriedad y por la no contradicción o duda de su
existencia por parte de alguno de los sujetos del proceso, la existencia de las mismas no forme
parte del objeto de la prueba.
Descartando equívocos debe tenerse presente para confirmar esta conclusión que aún
cuando el mismo COUTURE lo alegó al decir que: “Existe un estrecho vínculo entre la regla
general de que el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presunción de su
conocimiento; no tendría sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual éste se
presume conocido”, este tema de la “prueba del Derecho” en realidad nada tiene que ver con lo
dispuesto por el art. 2 del Código Civil; puesto que lo que tal disposición señala es una
presunción absoluta de conocimiento de las normas jurídicas, pero ella se deberá aplicar
siempre y cuando las normas existan, y lo que en ahora estamos tratando es de esto último (si la
norma existe o no existe) y no si la norma que existe se debe entender o no conocida por las
partes (el art. 2 del Código Civil, obvio es decirlo, no presume la existencia de la norma, sino
tan sólo su conocimiento cuando existe la disposición que la establece).
Al margen entonces de que como ya hemos señalado los arts. 143 y 525.3 del C.G.P.
literalmente dicen que "El Derecho no requiere prueba", y de que luego ellos mismos lo
desdicen (“el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para
acreditarlo"), no es válido ese argumento tantas veces empleado para justificar que las reglas de
Derecho no requieren prueba, y que se fundaría en lo que dispone entre nosotros el art. 2 del
Código Civil (“la ignorancia de las leyes no sirve de excusa").
Y no es válido tal argumento puesto que, como hemos señalado precedentemente, lo que
el art. 2 recién citado expresa es solamente que el Derecho - siempre que exista - se presume
conocido, no estableciendo que se presuma su existencia.
Como es por otra parte de absoluta lógica, la presunción absoluta que de la norma en
cuestión emana no refiere a la existencia de las disposiciones y normas de Derecho, sino al
conocimiento de esas normas, siempre que existan, por todas las personas (conocimiento que se
presumirá en forma absoluta, pero siempre y una vez más, que tales normas existan).
Por otro lado y como ello también ha sido argumentado, nos permitimos insistir en que
tampoco resulta ser un argumento valedero para excluir del campo de la prueba a la existencia o
la inexistencia de las normas de Derecho, la regla o principio "iura novit curia".
Esta regla lo único que en definitiva establece es que para resolver acerca de la
requisitoria (el "petitorio") comprendida en el objeto del proceso, el tribunal no está atado a las
normas que aleguen las partes, sino que deberá tomar en cuenta todo el Derecho Positivo
(siempre que “exista”). En definitiva, nada agrega tal principio a la existencia o inexistencia de
las disposiciones y normas del Derecho Positivo.
La iniciativa probatoria
1. Introducción
Teniendo presentes las tres opciones que señalamos ut supra 1 y aún prescindiendo
de una valoración que de ellas podría realizarse teniendo presente las consideraciones
vertidas en el apartado anterior, atento a lo que resulta de disposiciones como las que
edictan los artículos el numeral 4 del art. 24 y los arts. 25.2, 118.1, 118.2, 118.3, 131 y
350.5, es posible afirmar, sin ningún género de dudas, que - en solución de compromiso -
para nuestro C.G.P. tanto las partes como el tribunal tienen iniciativa probatoria, lo que
excluye que el Código haya adoptado a la primera o a la segunda de las opciones
referidas.
También parece claro que queda totalmente excluida del Código una posible
variante de la tercera opción, que consistiría en otorgar también iniciativa probatoria a
terceros ajenos a los interesados principales (recordemos que hay terceros que asumen
también el carácter de interesados principales, los denominados “terceristas”, que por
convertirse precisamente en interesados principales también tienen iniciativa probatoria igual a
la de las partes, aunque con algunas limitaciones). En nuestro Derecho Procesal estos terceros
ajenos a los interesados principales (por ejemplo un testigo, un perito o aún un sujeto que ni
siquiera sea auxiliar del tribunal o de los interesados principales) carecen totalmente de
legitimación en la causa para proponer medios probatorios.
No obstante lo expuesto, lo que sí ha sido y es discutido entre nosotros es si el
sistema que admite nuestro Derecho otorga o impone una iniciativa probatoria amplísima
tanto para los interesados principales como para el tribunal, o si ella se encuentra limitada
para este último.
Se trata, en efecto, de que por un lado el numeral 4 del art. 24 y el art. 25.2 del C.G.P. (y,
aunque mucho más vagamente, el art. 139.2) parecieran imponer al tribunal el poder deber de
ejercer una iniciativa probatoria ilimitada para lograr “el esclarecimiento de la verdad de los
hechos”, como reza la primera de dichas disposiciones, o para “la averiguación de la verdad de
los hechos alegados”, como indica la segunda, y, sin embargo, otras muchas disposiciones del
mismo C.G.P. refieren a la posibilidad de que el tribunal aporte, en determinadas circunstancias,
determinados medios probatorios, lo cual parece no conciliarse con una amplísima iniciativa
probatoria del mismo que no requeriría de ninguna de esas otras múltiples disposiciones.
No siempre con igual grado de rigurosidad en la argumentación, se han emitido en estas
dos décadas de vigencia del C.G.P. por los menos las siguientes opiniones:
a) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal sólo existe en aquellos casos que
especialmente indica la ley, se han pronunciado al menos MARABOTTO LUGARO,
VÉSCOVI, GARICOITS, BORAGNO, ALVES DE SIMAS, TARIGO, ARTOLA SALA,
STIPANICIC y VALENTÍN.
b) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal es ilimitada, se han pronunciado
GELSI BIDART, JARDI ABELLA, VAN ROMAPEY, COSTA FRANCO, DE LEON
LAGURARA y XALAMBRI.
c) Sin aclarar expresamente el alcance de nuestro Derecho Positivo, aunque
aparentemente adhiriendo a la primera posición indicada (conforme han señalado LANDONI
SOSA y los coautores que lo acompañan), se han manifestado KLETT y URIARTE, y
adhiriendo quizás a la última posición indicada, parecería que se han pronunciado BARRIOS
DE ANGELIS y GREIF.
Por nuestra parte hemos entendido en anteriores oportunidades, y nos ratificamos
ahora en tal opinión, que a los efectos de precisar cual es el alcance de la iniciativa
probatoria que el C.G.P. impone al tribunal el problema debe desagregarse en cinco
preguntas que tiene que responder el intérprete cuando analiza la iniciativa probatoria
del tribunal regulada en nuestro Código: ¿ella le permite el aporte de cualquier medio de
prueba?, ¿se encuentra limitada por la exigencia de un previo aporte probatorio de los
interesados principales?, ¿puede ser ejercida en cualquier momento?, ¿se encuentra
limitada por el objeto del proceso? ¿se encuentra limitada por el objeto de la prueba?
A intentar resolver estas cuestiones dedicaremos los próximos apartados, para lo
cual entendemos que los correspondientes interrogantes deben ser respondidos
distinguiendo según que se trate de un proceso en general o de uno de aquellos procesos
“de carácter social” a los que alude el art. 350.3 del C.G.P., y teniendo en cuenta en todos
los casos de duda el intérprete deberá dar preferencia a aquella significación que,
conforme a lo expresado ut supra 2 mejor se adecue a la Constitución (art. 14 del C.G.P.), y
por lo tanto a la imparcialidad que debe tener el tribunal jurisdiccional, imparcialidad
que es esencial para que el tribunal pueda ser ontologicamente calificado como
“jurisdiccional”.
3.2. ¿La iniciativa probatoria del tribunal le permite el aporte de cualquier medio de
prueba?
El numeral 4 del art. 24 del Código pareciera establecer una iniciativa del tribunal que le
permitiría aportar al proceso cualquier medio probatorio (documentos, informes, testimonios,
pericias, inspecciones oculares, etc.).
Sin embargo, el siguiente numeral del mismo artículo señala el poder deber del tribunal
para introducir de oficio sólo tres medios de prueba por declaración, dando a entender que
además se trata de una segunda convocatoria de los que ya fueron antes convocados por las
partes (“disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las
partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”), y luego
otras larga serie de disposiciones del mismo Código establecen igual poder relación, pero
vinculado sólo a determinados medios probatorios.
Se trata de los arts. 148 (señala que la regla que el mismo establece es sin perjuicio de la
posibilidad del tribunal de interrogar a las partes conforme al numeral 5 del art. 24), 149.2
(establece que el tribunal puede interroghar a las partes de oficio y en la audiencia sin necesidad
de previa citación), 149.3 (indica que el tribunal puede citar de oficio a una parte para declarar
en una audiencia, en cuyo caso la no comparecencia tendrá las consecuencias que indica el art.
149.4), 160.2 (establece que el tribunal podrá citar de oficio al testigo que la parte asumió la
carga de hacer comparecer y no compareció, remitiéndose la norma para indicar tal poder deber
al numeral 5 del art. 24), 161 (consagra el poder deber del tribunal de disponer de oficio el careo
entre testigos o entre estos y las partes), 177.2 (establece que luego de emitido un dictamen
pericial a pedido de parte, el tribunal puede disponer de oficio que se reciba un nuevo dictamen
pericial), 180 (indica que al resolver sobre los puntos que serán objeto de dictamen pericial, el
tribunal podrá de oficio incluir otros diferentes), 183.3 (consagra el poder deber del tribunal de
requerir del perito propuesto por las partes las aclaraciones y ampliaciones que estime
conveniente, y disponer, también de oficio, la realización de un nuevo peritaje), 186 (establece
que el tribunal puede de oficio disponer una inspección de personas, lugares o cosas, con la
finalidad de esclarecer hechos) y 188 (indica que el tribunal puede, de oficio, ordenar la
reproducción de hechos).
A estas disposiciones se deben aún añadir el art. 193.2 y el numeral 5 del art. 346,
referidos a las “diligencias para mejor proveer”, en cuyo ámbito y siempre que (según la
doctrina y jurisprudencia) exista algún aporte probatorio previo de la parte que aparentemente se
verá beneficiada, es posible el aporte de oficio de cualquier medio de prueba, excluyéndose
solamente la absolución de posiciones y el juramento.
Y bien, de la larga enumeración de concretos medios de prueba a los que puede
recurrir de oficio el tribunal, ya sea por especial mención como en los casos señalados o
por remisión indirecta en el caso de las diligencias para mejor proveer (que, como hemos
señalado, pese a su amplitud no admiten cualquier medio probatorio), a lo que se debe agregar
la norma que resulta del art. 350.5 (que prevé un poder deber ilimitado de aportar medios de
prueba en los procesos “de carácter social”), resulta un sentido de la ley totalmente
diferente del que sugiere una lectura aislada del numeral 4 del art. 24.
En efecto, conforme el intérprete dirija su atención a todo el C.G.P., la conclusión a
la que arribará será la de que el tribunal solamente puede introducir de oficio algunos
medios de prueba que su articulado expresamente va enumerando (los que se amplían
bastante en el caso especial de las diligencias para mejor proveer, y como, veremos, aún más en
el caso de los procesos de carácter social), quedando así por ejemplo excluida la posibilidad
de que el tribunal tenga la iniciativa para el aporte de medios de prueba documentales, o
prueba por informe, o prueba pericial si antes la misma no fue solicitada por las partes;
siempre claro está que no se trate de prueba dispuesta por la vía de diligencia para mejor
proveer, en cuyo particular caso la limitación se restringe sólo a la absolución de
posiciones y al juramento.
Y entonces ese mismo intérprete entenderá que el numeral 4 del art. 24 (como por
demás lo hace explícitamente el art. 25.2, al establecer el poder deber del tribunal de “averiguar
la verdad”, pero empleando para ello las “facultades y poderes que le concede este Código”, o
sea los concretos y específicos que permitiéndole producir prueba de oficio resultan de los
muchos artículos antes citados), no autoriza al tribunal a introducir de oficio cualquier
medio de prueba, sino que solamente indica la existencia de un poder deber abstracto del
mismo para disponer de oficio la producción de los concretos medios de prueba que
distintos artículos del Código le van autorizando a introducir de esa forma.
Adviértase así que si se quisiera entender que el numeral 4 del art. 24 establece un poder
deber del tribunal que le permite introducir cualquier medio de prueba, tal interpretación de la
disposición llevaría a concluir que son totalmente carentes de sentido, por innecesarios, no sólo
el siguiente numeral del mismo art. 24, sino toda la larga de artículos del C.G.P. señalados
precedentemente, incluyendo a los que consagran las diligencias para mejor proveer y la amplia
iniciativa probatoria del tribunal en los procesos de carácter social.
En este mismo orden de fundamentación, dado que también se ha intentado fundar esta
conclusión a la que llegamos (y en el caso de algún autor incluso a la contraria) en lo que
disponen los arts. 139.1, 139.2, 339.4, 340.3, 193.2 y 25.2, como ya tuvimos oportunidad de
señalar en trabajos anteriores a los que nos remitimos, a nuestro entender no es en tales
disposiciones
que se puede fundar la misma (ni aún menos una conclusión diversa), sino solamente en lo
expresado en los dos párrafos anteriores.
Finalmente, al sólo efecto de hacer notar que estas conclusiones expuestas ya han tenido
amplia recepción desde los mismos comienzos de la vigencia del C.G.P., recordamos que ya en
1991 en las “IIas. Jornadas de Técnica Forense” se había concluido que: “El juez tiene el poder
deber de aportar por su iniciativa medios probatorios referentes a los hechos alegados por las
partes, complementando la actividad de estas y no supliéndolas. Estos son limitados en número
y oportunidad para los procesos en general, e ilimitados en ambos rubros para los procesos de
carácter social”.
3.3. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por la exigencia de un
previo aporte probatorio de los interesados principales?
3.4. ¿La iniciativa probatoria del tribunal puede ser ejercida en cualquier momento?
También en punto a considerar cuando es que puede ser ejercida la iniciativa probatoria
que en forma limitada el C.G.P. otorga a los tribunales, debe analizarse lo que surge del propio
Código en relación a cada uno de los medios probatorios que los mismos pueden disponer de
oficio.
Dejando de lado las diligencias para mejor proveer, que tienen un momento muy
preciso para su ordenamiento y producción, se debe afirmar que estos concretos medios
de prueba puede disponerse de oficio por el tribunal en cualquier momento de la primera
instancia, con dos precisiones: a) que el tribunal no puede ejercer su iniciativa probatoria
sin una actividad previa que resulte del proceso sobre la posible aptitud del medio
probatorio (en particular, testigos, peritos y careos), y b) que cuando concluye la audiencia
complementaria (o la única audiencia si fuere el caso), ya no es posible que se incorporen
medios probatorios de oficio, salvo a través de diligencias para mejor proveer.
En cuanto a la posibilidad de incorporar de oficio medios de prueba en la segunda
instancia, deberá estarse para el diligenciamiento a lo que dispone el art. 344.3, lo que
permite concluir que esa iniciativa probatoria de oficio debe disponerse antes o durante la
audiencia de la segunda instancia, pero nunca después de ella (salvo, nuevamente, que se
trate de diligencias para mejor proveer).
Lo señalado no quita razón a lo expresado por KLETT y URIARTE en el sentido de que
- salvo para el caso de diligencias para mejor proveer - lo más razonable es que el tribunal
aguarde a la instancia de la audiencia preliminar para incorporar de oficio estos medios
probatorios (pues allí es cuando se declara el “objeto de la prueba”), con excepción del supuesto
de los procesos extraordinarios, en los que se debe tratar de que todas la prueba se halle
diligenciada para la instancia única tal cual lo indica el numeral 5 del art. 346 (de donde en estos
procesos extraordinarios y salvo que pueda ser ordenada y diligenciada en la misma audiencia -
por ejemplo un interrogatorio de parte - la prueba de oficio, cuando no sea posible diligenciarla
en la audiencia, debería no sólo ser ordenada sino inclusive diligenciada con anterioridad a ella).
Con respecto a los procesos “de carácter social”, dada la amplitud de la expresión
que emplea el art. 350.5 del C.G.P., debe concluirse que el tribunal no se encuentra
limitado en la iniciativa probatoria que el Código le otorga ni siquiera por los límites
temporales señalados precedentemente para los procesos en general.
3.5. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por el objeto del proceso?
Aún para quienes entre nosotros postulan el “activismo procesal” (de los jueces), el
tribunal se encuentra limitado, en cuanto a su iniciativa probatoria, por el objeto del proceso.
Se trata, en efecto, de que al no poder el tribunal incorporar de oficio al objeto del
proceso la existencia de ningún hecho que pudiere fundar la requisitoria que debe
resolverse (véase al efecto tomo III, Sexta Parte, Capítulo Segundo), carece absolutamente de
utilidad el que el mismo pudiere disponer pruebas sobre tal hecho (pruebas que si las
hubieren propuesto las partes serían rechazadas por “manifiestamente impertinentes”).
Como se advierte, si el tribunal no se va poder pronunciar sobre hechos que los
interesados principales no han introducido en el objeto del proceso, carecería de sentido que
pudiere disponer el diligenciamiento de medios de prueba sobre esos mismos hechos.
En realidad, solamente un sistema procesal con proyecciones inquisitivas - y contrario
por ello al carácter propiamente jurisdiccional que debe tener un tribunal - podría permitir al
tribunal introducir hechos al objeto del proceso y, como consecuencia de ello, habilitarlo a
introducir pruebas sobre estos hechos. Nuestro sistema procesal (general, pues aún subsisten
rasgos inquisitivos en otros procesos, como por ejemplo el penal o el aduanero) claramente no
tolera está posibilidad.
Cuando se considera este punto en relación a los procesos “de carácter social”, nada
cabría añadir a lo expresado precedentemente. Sin embargo, por ejemplo se ha dicho (JARDI
ABELLA) que: “El juez no puede aportar hechos al proceso, sus facultades probatorias se
acrecen, pero sólo sobre los hechos aportados por las partes al proceso. Sin embargo,
tratándose de determinadas pretensiones, el aspecto inquisitivo se aumenta ya que permite al
juez aportar hechos al proceso (….) Al otorgarse al juez los poderes del juez del sumario
penal, se entiende que no sólo se otorgan al juez las facultadse de aportar prueba de hechos
llegados al proceso por las partes, sino además la posibilidad de que el juez realice también
ese aporte de hechos”.
En nuestra opinión y prácticamente la unanimidad de lo expresado por la Doctrina
y recogido por la Jurisprudencia, tal afirmación implica un error en la interpretación de
las disposiciones del caso.
Cuando el art. 350.5 del C.G.P. otorga al tribunal que interviene en esta clase de
procesos los mismos poderes “de instrucción” que tiene un juez en el sumario penal, no refiere a
la posibilidad que también tiene dicho juez penal de asumir de oficio el objeto (los hechos) que
estime conveniente, sino a la posibilidad que tiene ese juez de disponer de oficio la producción
de medios de prueba sin limitación alguna (conforme al art. 350.5 citado se trata solamente de
los poderes “de instrucción”, y no de algo diferente como es la posibilidad que en el presumario
y sumario todavía tienen nuestros jueces penales de tramitar un proceso sobre hechos que el
mismo juez determina de oficio, vale decir, aún sin que se lo solicite el fiscal).
Por lo expuesto y a modo de ejemplo, un tribunal que intervenga en un proceso sobre
materia laboral no podrá ordenar de oficio pruebas respecto a la posible existencia de horas
extras impagas, si estas no fueron reclamadas por el actor ni en la demanda ni en la audiencia
preliminar mediante el instrumento que específicamente prevé el art. 350.3 del Código y que
permite a ese actor ampliar la demanda en dicha audiencia.
3.6. ¿La iniciativa probatoria del tribunal se encuentra limitada por el objeto de la
prueba?
Ya hemos visto que el tribunal no puede, ni aún en los procesos de carácter social,
ampliar más allá del objeto del proceso el elenco de hecho sobre los cuales se va a desarrollar la
iniciativa probatoria que limitadamente el Código le otorga, más ¿será posible que su iniciativa
probatoria refiera a hechos que integran el objeto del proceso pero no el objeto de la prueba?
La respuesta a esta pregunta solamente puede ser una: es impertinente cualquier medio
de prueba que se proponga para controlar la existencia de hechos que no integre el objeto de la
prueba (de eso trata precisamente y tal cual hemos visto el control de “pertinencia” de los
medios probatorios). Por lo tanto también sería impertinente un medio de prueba con tales
características aún si es dispuesto por el tribunal.
Inclusive hasta literalmente reafirma esta conclusión el numeral 4 del art. 24,
disposición que al referir a el poder deber del tribunal de proponer en ciertos casos medios de
prueba, lo acota a los “hechos controvertidos”, que si bien no todos ellos hechos integren el
objeto de la prueba (pues por ejemplo los presumidos no lo integran aún siendo controvertidos),
ni tampoco son los únicos que lo integran (pues en un proceso de materia indisponible en
general los hechos integran el objeto de la prueba aún sin ser controvertidos), son los hechos
centrales que integran dicho objeto de la prueba.
En consecuencia, en el proceso en general la iniciativa probatoria que
limitadamente otorga el C.G.P. al tribunal deberá ejercerse sobre hechos que integren no
sólo el objeto del proceso sino también el objeto de la prueba.
En este marco del objeto de la prueba, ¿puede (y en todo caso debe) el tribunal
disponer prueba sobre hechos alegados por los interesados principales en sus demanda y/o
contestación pero, sobre los cuales ellos no solicitaron la producción de medios de prueba?
Para responder a esta pregunta y pese a que lo que se dirá a continuación contradice una
concepción “garantista” del proceso (porque el C.G.P. en parte la contradice), deberá estarse a lo
que se concluyó en apartados precedentes; y conforme a ello probablemente debería expresarse
que tratándose de hechos que se encuentren en el objeto de la prueba y aunque nada hayan
propuesto las partes para probarlos, el tribunal puede y debe ejercer la iniciativa probatoria que
le otorga e impone el nuestro Código vigente, pero siempre que los medios de prueba que
dispone diligenciar se encuentren entre aquellos que está autorizado a disponer, que los
disponga cuando previamente medió iniciativa probatoria de las partes al respecto y que los
disponga en los momentos del proceso en que los puede disponer.
La primera de estas reglas (“unidad de la prueba”) resulta del art. 140 del C.G.P.,
disposición que establece que “Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de
las producidas y en su conjunto (…)”.
De acuerdo a lo que señalan KLETT, BALUGA, ALVAREZ y CASTILLO, en mérito a
esta regla o principio de la unidad de la prueba (y, agregamos nosotros, siempre que no nos
encontremos frente a un medio de prueba con eficacia tasada por la ley), “(…) la valoración de
la misma (de los medios de prueba producidos) debe realizarse considerando cada una de las
pruebas producidas y todas ellas en su conjunto, debiendo el magistrado considerarlos como
una unidad. El procedimiento implica confrontar las diversas pruebas, puntualizar sus
concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se
forme”.
En otras palabras y como es por demás lógico, el tribunal no podrá concluir respecto a la
veracidad de una afirmación acerca de la existencia de un hecho (salvo nuevamente en el caso
de un medio de prueba tasado, que tenga plena eficacia para probar un hecho y excluya por lo
tanto a los demás medios de prueba), sin tomar en cuenta a todos los medios de prueba que
refieren a la misma.
La segunda regla (“comunidad de la prueba”) apunta a que esos medios de prueba
que se deben valorar conjuntamente deben comprender a la totalidad de los producidos,
sin excluir a los que puedan perjudicar a la misma parte que los propuso.
Ello es así puesto que, en estrecha vinculación con la regla de la “adquisición de la
prueba” que hemos considerado en la Primera Sección, 2.2.7, una vez aportadas al proceso
todas las pruebas deben ser tomadas en cuenta, sea que provengan de una parte, de la otra o que
hayan sido dispuestas de oficio por el tribunal en los excepcionales casos en los que el Código
lo habilita a hacerlo.
Como también expresan los autores recién citados, “Una vez que la prueba resulta
incorporada al proceso (…) debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o
inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la
parte contraria, que bien puede invocarla a su favor”.
Finalmente, de la tercera regla considerada en este apartado resulta que, en
cambio, al valorar ese conjunto de medios de prueba el tribunal no deberá tener a ese
teórico medio de prueba que resultaría ser su conocimiento personal del hecho logrado
fuera del proceso (por observación directa o conocimiento indirecto).
Tal como señalan los ya citados autores, “(…) el principio en examen representa una
inderogable garantía para las partes, debiéndose fundar las decisiones judiciales en lo alegado
y probado, porque para el magistrado “lo que no consta en el proceso no está en el mundo”.
Lo que se pretende evitar es que el Juez vulnere elementales principios de la prueba, como el de
publicidad y contradicción, indudablemente vinculados al debido proceso, sobre la base de
actuaciones y resultados privados, que no pudieron ser controlados por los interesados”.
Ello sin perjuicio de que el tribunal pueda ejercer la iniciativa probatoria limitada que le
otorga e impone el Código en diversas normas, pero siempre que esa iniciativa probatoria no se
base en datos obtenidos por el magistrado privadamente (fuera del proceso). Por esta razón y
aplicando tal corolario de la regla considerada, si durante una reunión de familia dicho
magistrado toma conocimiento de que podría existir un testigo del hecho cuya existencia no
surge de las actuaciones del proceso, no podría citarlo a declarar.
Resta finalmente señalar que, como sucede en principio con toda resolución
jurisdiccional, la valoración de los medios de prueba se encuentra sujeta al contralor de los
interesados principales (razón principal - aunque no exclusiva - de la regla conforme a la cual la
eficacia que el tribunal otorgue a los medios de prueba debe ser explicitada al momento de
expresarse los fundamentos de una sentencia).
Tal contralor puede conducir a la impugnación de dicha valoración (valoración que
se encontrará incorporada en la sentencia), a cuyo efecto la ley procesal establece diversos
recursos que oportunamente consideraremos al analizar más adelante la función o
actividad procesal de contralor.
Para el caso de una vez valorada toda la prueba producida, subsista para el
tribunal la duda sobre la veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de hechos, la
primera regla que debe aplicar para resolver el dilema refiere a las denominadas
“presunciones simples”.
Estas presunciones simples deben distinguirse de las denominadas “presunciones
absolutas” que ya hemos considerado al analizar en la Segunda Sección el objeto de la prueba;
en tanto las presunciones absolutas que establece la ley operan excluyendo del objeto de la
prueba a las afirmaciones de las partes sobre la existencia de los hechos acerca de los que se
establece la presunción, y, en cambio, las presunciones simples operan (como se verá
invirtiendo las reglas de la carga de la prueba que veremos infra 3.4) cuando, luego de valorados
los medios de prueba, el tribunal tiene dudas sobre las veracidad de las afirmaciones que sobre
la existencia de los hechos integran ese objeto de la prueba.
Pues bien, la presunción simple es una regla de juzgamiento que la ley dirige al
tribunal para aquellos casos en los que valorada la prueba este tiene dudas sobre la
veracidad de las alegaciones sobre la existencia de hechos, regla conforme a la cual el
tribunal, aún dudando, deberá tener por ciertas esas afirmaciones cuando ellas favorecen
al beneficiado por tal presunción y por no ciertas a las mismas cuando perjudiquen a
dicho beneficiado.
De esta manera y como ejemplo, cuando el art. 343.3 del C.G.P. establece que si una
parte no asiste a la audiencia complementaria nace una presunción a favor de su contraparte
(estrictamente la disposición dice que nace “una presunción desfavorable a la parte
inasistente”, pero ello es lo mismo que decir que existirá una presunción a favor de la otra
parte), si en el ejemplo del préstamo y luego de diligenciada y valorada toda la prueba el
tribunal continúa dudando sobre su existencia, deberá resolver teniéndolo por existente si quién
no asistió a la audiencia complementaria fue el demandado.
Lo mismo sucede en otros muchos supuestos regulados por el C.G.P. (como por ejemplo
art. 295.3 referido a la inasistencia a la audiencia del proceso conciliatorio previo, o arts. 169 y
189.3, referidos, respectivamente, a la omisión de una parte de agregar documentos que se le
intimó agregar y a la falta de colaboración de una parte en la realización de una inspección,
reconstrucción o pericia, también cuando se le intimó hacerlo), e inclusive por el Derecho
Procesal Penal, cuando consagra la regla o principio “in dubio pro reo”; regla esta última que,
aunque debe ser considerada con mucho mayor detenimiento pues tiene consecuencias en otros
ámbitos, en última instancia no hace sino establecer una presunción simple en favor del
demandado penal para los casos de duda del tribunal.
Se ha señalado también que otra regla que en casos de duda debe aplicar el
tribunal una vez agotados todos los medios de prueba para resolver, surgiría del art. 139.2
in fine del C.G.P. (“La distribución de la carga de la prueba no obstará a (…) su apreciación,
conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”).
De acuerdo a una interpretación de esta disposición que ha sido sostenida entre
nosotros por MARABOTTO, TARIGO, KLETT, PEREIRA CAMPOS, etc., en caso de
que una vez cumplida la valoración de los medios probatorios subsista en el tribunal la
duda sobre la veracidad de las afirmaciones de las partes acerca la existencia de hechos
(aunque se ha sostenido que la regla se aplicaría al momento de la valoración, lo que
entendemos equivocado, puesto que en todo caso la regla no operaría al momento de valorarlos,
sino después, cuando luego de cumplida esa valoración subsiste la duda), pareciera que el
tribunal debería inclinarse por aquella solución (existencia o inexistencia del hecho) que
favorezca a la contraparte de quién actuó omisivamente en el momento de “aportar”
medios probatorios (lo cual técnicamente sería lo mismo que expresar que existe una
presunción simple a favor de la contraparte de quién actuó omisivamente en dicho aporte, no
aportando medios de prueba cuando podía haberlo hecho) .
Ahora bien, esta regla de la parte final del art. 139.2 del C.G.P. ¿implica que si en caso
de constatarse una “omisión” en el aporte de medios probatorios, en caso de duda sobre las
afirmaciones sobre la existencia de hechos no deberán seguirse por el juez las reglas sobre carga
de la prueba que dispone el art. 139.1 y que veremos infra 3.4?, ¿o tan sólo señala que al
valorarse los medios de prueba deben tenerse presentes las omisiones o deficiencias que resultan
de los medios probatorios en sí mismos (no se la actividad de proposición de pruebas de las
partes)?, ¿o quizás ella sólo se dirige a recordarle al tribunal que, para resolver si son aplicables
al caso concreto, deberá prestar particular atención a aquellas normas especiales que,
estableciendo una presunción simple, expresamente indican que en el supuesto de ciertas y
concretas omisiones de una parte (no de cualquier omisión) deberá tomarlas en cuenta en su
contra (como por ejemplo sucede en el supuesto previsto en el art. 168 del C.G.P.: “La parte
que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su
adversario, podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se
determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento
resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como
reconocimiento de ese contenido”, o en el art. 189.3 del mismo Código: “Si quien debiera
prestar colaboración - en una inspección, reconstrucción o pericia - fuera una de las partes y
se negare injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar
de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia,
debiéndose interpretar la negativa a colaborar con la prueba como una confirmación de la
exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar
salvo prueba en contrario”, o, como nos lo ha hecho notar VALENTIN, en el art. 65 del decreto
ley nº 15.524, que establece el deber del Estado de acompañar documentación al contestar la
demanda en un proceso anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “La
omisión de la parte demandada en enviar los informes, antecedentes o expedientes
administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, al dictar sentencia, el
Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resulten
contradichas por otros elementos de juicio o se trate de una cuestión que esté comprendida en
los casos en que la ley determine la existencia del secreto administrativo”).
En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta se vincula directamente a la
respuesta a otra interrogante, referida a si existe en nuestro Derecho Procesal una regla
que establezca lo que se suele denominar como “cargas probatorias dinámicas”, por lo que
al respecto ahora nos remitiremos a lo que se expresará en próximos párrafos (3.4.4).
3.4.1. Introducción
Como hemos visto, en muchos casos y pese a que se pueden haber producido
medios probatorios y ya valorado a los mismos (y no existan en el caso presunciones simples
a aplicar), el tribunal queda dudando sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones de
los interesados principales respecto a la existencia de los hechos.
En estos supuestos (y siempre si no media una prensión simple a favor de una de las
partes), ¿cómo resolverá el tribunal esa duda?
Así, si en un proceso el actor afirma que realizó un préstamo al demandado y que la
obligación de devolverlo sigue pendiente de cumplimiento, en el caso de que se hayan
producido y valorado todos los medios probatorios y que subsista en el tribunal la duda sobre si
existió el préstamo o sobre si sigue pendiente de cumplimiento de la obligación de devolverlo (y
siempre que no medie una presunción simple que solucione el problema), ¿cómo debe resolver
el tribunal al respecto?
Pues bien las denominadas “reglas de la carga de la prueba” constituyen
justamente un conjunto de reglas dirigidas al tribunal para resolver sobre las
afirmaciones respecto a la existencias de hechos que se encuentran en el objeto de la
prueba, que operarán en aquellos casos en los que, luego de producidos y valorados todos
los medios probatorios (y sin que medie presunción simple al respecto), el tribunal no haya
podido arribar a una suficiente convicción respecto a la veracidad o a la falsedad de las
afirmaciones sobre la existencia de hechos (es decir que el tribunal dude).
Como veremos, la calificación de estas reglas como “carga” resulta de que, aún cuando
ellas están dirigidas al tribunal pero como reflejo de las mismas, los interesados principales del
proceso (las partes y los gestores) quedan en su mérito colocados - siempre en el marco de su
derecho subjetivo a proponer prueba - en una situación jurídico procesal de “carga” (necesidad
de actuar si se quiere proteger el propio interés) de proponer en el proceso medios probatorios
que confirmen sus afirmaciones acerca de la existencia de aquellos hechos que, según estas
reglas que a continuación veremos, una vez probados en su existencia o inexistencia favorezcan
a sus respectivas posiciones de pretensión u oposición.
3.4.2. Una primera posible regla: aún cuando no este suficientemente acreditada la
afirmación de la inexistencia de un hecho, la misma se deberá tener por cierta si no está
suficientemente acreditada su existencia
La primera regla que aparece como lógica para resolver el dilema planteado al
tribunal por la duda podría ser la que indicara que todo hecho cuya existencia no se
encuentre suficientemente acreditada deberá ser tenido por inexistente.
Así, si finalmente en un proceso el tribunal se encuentra suficientemente convencido de
la afirmación del actor de que existió un préstamo, pero no se encuentra suficientemente
convencido de la otra afirmación referida a que no le fue devuelto, si se siguiera esta regla
debería tener por inexistente a la devolución de dicho préstamo y en definitiva hacer lugar a la
requisitoria de condena al demandado.
Sin embargo y como se ha observado por múltiples autores, expresada tan
sencillamente esta regla no es aceptable, porque todo hecho puede ser expuesto por los
interesados en sentido positivo o negativo (se afirma que es cierto que existió un hecho o se
afirma que no es cierto que ese hecho no existió), y esa posibilidad de expresarse en una u
otra forma cuando se afirma algo acerca de la existencia de un hecho no puede ser la que
determine que el tribunal lo tenga por existente o inexistente.
En efecto y continuando con el ejemplo empleado, si en lugar de decir el actor que
existió el préstamo y que no le fue devuelto, hubiera expresado que existió el préstamo y que
continúa sin ser devuelto, y una vez diligenciada la prueba y valorada la misma el tribunal se
encuentra suficientemente convencido de que es cierta la afirmación referida al préstamo, pero
no está suficientemente convencido de que sea cierta la afirmación referida a que el préstamo
continúa sin ser devuelto, de seguirse esta hipotética regla que estamos ahora considerando
debería tenerse por cierta la afirmación de que existió el préstamo pero no la de que continúa sin
ser devuelto y, por ende, debería rechazarse la requisitoria de condena al demandado.
Por lo dicho y pese a que a primera vista aparece como muy sencilla de ser
aplicada, esta primera posible regla no es sin embargo adecuada para resolver el
problema que se le plantea al tribunal cuando duda sobre la veracidad de las afirmaciones
de los interesados acerca de la existencia de hechos.
3.4.3. Una segunda posible regla: aún cuando las afirmaciones sobre la existencia de
determinados hechos no estén suficientemente acreditadas, en ciertos casos ello no debe
perjudicar a quién las realizó.
El art. 146.1 del C.G.P. establece que “Son medios de prueba los documentos, la
declaración de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las
reproducciones de hechos”; es decir, todos aquellos medios de prueba que luego son
regulados por los arts. 148 a 192 del mismo Código.
Sobre esta disposición sólo puede añadirse que por simple error omitió indicar entre
tales medios de prueba a la “prueba por informe” a que refieren los arts. 190 a 192 del C.G.P.
Al análisis en particular de cada uno de estos medios de prueba estarán dirigidas las
siguientes secciones de este mismo capítulo.
El antiguo Código de Procedimiento Civil mencionaba entre los medios de prueba a los
instrumentos, las declaraciones de los testigos, las pericias, las inspecciones oculares, los
juramentos, las confesiones y las presunciones o indicios.
Ante esta enumeración taxativa con el devenir del tiempo y la aparición de nuevos
medios de prueba (en particular documentales pero no instrumentales, como la fotografía o la
grabación magnetofónica), se fue planteando la cuestión de si la enumeración del C.P.C. era
taxativa o no, esto es, si ella admitía o no el empleo en el proceso de estos nuevos medios de
prueba.
Recogiendo una corriente doctrina y jurisprudencial que tendía a admitir estos medios
de prueba no previstos expresamente en la ley, además de referirse de alguna forma en su art. 29
a la “prueba por informe” el art. 26 de la ley nº 13.355 incorporó al art.349 del Código entonces
vigente un segundo inciso en el que se establecía que: “También podrán utilizarse otros medios
de prueba no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los
expresamente previsto por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica”.
Actualmente el art. 146.2 del C.G.P. establece sobre ello que: “También podrán
utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando
analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley”.
Al estudio de esta disposición y todas las interrogantes que ella plantea dedicaremos la
Sección Decimocuarta de este capítulo.
Como en toda oportunidad en la que se ensaya una clasificación, no debe verse en ello
otra cosa que un intento de lograr un conocimiento más preciso de las características del objeto,
acudiendo a tal efecto a su comparación con los demás objetos clasificados (en el caso los
medios de prueba).
Con dicha prevención se puede ensayar en primer término una clasificación que
atienda a la relación entre el tribunal y el hecho a probar, con lo cual los medios de
prueba se pueden dividir en “directos” (o “inmediatos”) e “indirectos” (o “mediatos”).
Cuando a través del medio de prueba el tribunal se encuentra en directa conexión con el
hecho a probar, ese medio de prueba se calificará como directo, y cuando el tribunal y el hecho a
probar sólo se vinculan a través de otro elemento el medio de prueba se calificará como
indirecto.
El medio de prueba directo o inmediato por excelencia (y seguramente el único, aunque
como lo ha hecho notar TARIGO también podría serlo la reproducción de hechos) es el examen
judicial. Como señala BARRIOS DE ANGELIS, “Aquí el juez se pone en contacto con el
hecho, mediante su percepción. Se trata, por ejemplo, de la inspección de una pared que
amenaza ruina, de si un cerco tiene la altura convenida, etc., el Juez se constituye en el lugar y
por medio de una percepción directa logra la convicción”.
Todos los demás medios de prueba son indirectos y pueden a su vez subclasificarse en
“históricos” y “críticos” (los últimos llamados también “lógicos”). Los medios de prueba
históricos intentan representar el hecho a probar mediante objetos (prueba documental) o
palabras (prueba testimonial, etc.), en tanto los medios de prueba críticos intentan que el
tribunal logre su convicción sobre la existencia del hecho mediante un razonamiento (prueba
pericial cuando el perito formula conclusiones sobre la base de los hechos comprobados y
prueba por presunciones).
Atendiendo ahora a si el medio de prueba puede acreditar directamente la
existencia del hecho o si lo que se acredita es la existencia de un hecho del cual el tribunal
puede inferior otro, los medios probatorios también se clasifican (utilizando las mismas
denominaciones que en la clasificación anterior pero con distinto sentido) en “directos” e
“indirectos”.
Los primeros serán todos los medios de prueba menos los indicios, los segundos
solamente el indicio (si es que se trata realmente de un medio de prueba).
En tercer lugar y entre otras clasificaciones posibles, también se pueden distinguir
entre los medios de prueba, ahora según su estructura, a los “personales” y los “reales”.
Los personales son los que requieren la intervención de una persona, como la
declaración de testigo, la declaración de parte y el peritaje. Los reales son los que no requieren
la intervención de una persona, como la prueba documental.