Universidad Metropolitana del Ecuador

Escuela de Derecho – Quito –

Campus Vozandes

Asignatura: Oratoria Jurídica (G2)

Las Razones del Derecho:

Teorías de la Argumentación Jurídica
“Manuel Atienza”

Período Académico: Nº 43

Estudiante: Mario David Nieto R.

Profesor: Dr. Eugenio Égüez

(20-05-2018)
 LAS RAZONES DEL DERECHO
TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
(MANUEL ATIENZA)

Segunda reimpresión, editado por el

Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, se terminó de imprimir
el 4 de agosto de 2005 en Litoroda
S.A consta de 1000 ejemplares.
CONTENIDO:

Nota preliminar
CAPÍTULO PRIMERO: DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
I. Introducción
II. El ámbito de la argumentación jurídica
III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar
IV. El concepto de validez deductiva
V. Corrección formal y corrección material de los argumentos
VI. Silogismo teórico y silogismo práctico

VII. Argumentos deductivos y no deductivos

VIII. El silogismo judicial y sus límites
IX. Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica
X. Justificación interna y justificación externa
XI. Lógica jurídica y argumentación jurídica
NOTA PRELIMINAR:

Según la opinión del autor, la filosofía del Derecho debe cumplir una función
intermediaria entre los saberes y las prácticas jurídicas, por un lado, y el
resto de las prácticas y saberes sociales, por otro.

Menciona también que la práctica del Derecho consiste de manera

fundamental en saber argumentar.
Manuel Atienza menciona también, a manera de reflexión cuestionante: “No tendría por qué resultar extraño que los
juristas con alguna conciencia profesional sintieran alguna curiosidad por cuestiones —sobre las que versa este libro—
como las siguientes:

 ¿Qué significa argumentar jurídicamente?

 ¿Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política

o, incluso, de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia?

 ¿Cómo se justifican racionalmente las decisiones jurídicas?

 ¿Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos?

 ¿Suministra el derecho una única respuesta correcta para cada caso?

 ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de ser del derecho, sino las razones jurídicas que

sirven de justificación para una determinada decisión?

El autor supone que las cuestiones He aquí la interrogante: ¿Qué es dogmática jurídica?
mencionadas con anterioridad son
relevantes para la práctica del Derecho, y Según el jurista mexicano José Ríos Martínez, en su
esencialmente, tendrán también que serlo ensayo “Interpretación en la dogmática jurídica como
para la dogmática jurídica, y más aun, a posibilidad de ciencia del Derecho”, define a la dogmática
fortiori ,para los estudiantes de Derecho, jurídica como la Ciencia Jurídica, que de hecho, dentro del
que se supone, son quienes en el futuro ius-positivismo, se trata de la única Ciencia que se ocupa
deberán continuar y ojala también renovar, del Derecho, puesto que ella consiste en establecer cuáles
la labor en uno y otro campo. son las normas que deben ser obedecidas.

Rómulo Morales, en su ensayo “Dogmática

jurídica y sistema jurídico: Aproximaciones
a la sociología y Antropología jurídicas”
hace referencia en cuanto al "dogma"
citando como definición relacionada al
Derecho, a las prescripciones mandatos o
normas; indicando a su vez, que las normas
no son pasibles de ser calificadas como
verdaderas o falsas, pero sí como justas o
injustas, convenientes o inconvenientes,
oportunas o inoportunas, gravosas o
tolerantes, razonadas o caprichosas.
La habitual falta de cultura jurídica, menciona el Las dificultades a las que hay que hacer frente aquí
autor, explica el desinterés, o; directamente, el son de otro tipo y tienen que ver, más bien, con la falta
desdén intelectual con que muchas veces se de ideas o con la falta de ideas claras.
contempla el mundo del Derecho, lo que en sí mismo
no tendría por qué ser grave; lo que lo vuelve grave,
es que con ello se priva de poder entender aspectos
esenciales de la sociedad.

Pero cual es el origen de este libro:

Menciona el autor: “El origen de este libro se El capítulo primero pues pretende ofrecer una
remonta a los cursos de filosofía del Derecho que introducción general a los conceptos básicos de la
vengo impartiendo estos últimos años en la facultad teoría de la argumentación jurídica, tomando como
de Derecho de la Universidad de Alicante, así como punto de partida la noción de inferencia deductiva.
a diversos seminarios desarrollados en el Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid, en el Instituto
Tecnológico Autónomo de México y en la
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona”.
CAPÍTULO PRIMERO
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN
La práctica del Derecho nos dice el Manuel Atienza, consiste de manera fundamental en
argumentar, y por seguro, que ha de ser de criterio generalizado, que la cualidad que mejor
define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar
argumentos con habilidad, mas sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez algún
libro sobre la materia en cuestión, y de seguro, muchos quizá ignoran la existencia de dicha
teoría denominada argumentación jurídica.

Por consiguiente, la finalidad de este libro es pretender ofrecer una respuesta a las cuestiones
de aquello que significa argumentar jurídicamente, y de cómo se ha procurado contestar a
esta última cuestión.
II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión, evidentemente, las
argumentaciones que tienen lugar en contextos jurídicos; de tal manera que en un principio
pueden distinguirse distintos campos en que se efectúan dichas argumentaciones:

1) Producción de normas jurídicas.- En donde se En tanto que en la fase pre-legislativa puede

pueden diferenciar dos fases: pre-legislativa y la considerarse que los argumentos tienen, en general,
propiamente dicha legislativa. un carácter más moral o político, que jurídico, por ello,
consecuentemente; en la fase legislativa los papeles se
Las primeras se efectúan como consecuencia de la invierten, de manera que son las cuestiones de tipo
aparición de un problema social, cuya solución total o técnico – jurídico las que pasan a un primer plano.
parcial, se piensa puede ser la adopción de una
medida legislativa:

Como por ejemplo las discusiones sobre la

despenalización o no (y en que casos si o no) del
aborto, de la eutanasia, o del trafico de drogas.
2) Aplicación de normas jurídicas a la resolución de En este campo cabe distinguir entre las
casos.- Bien sea esta una actividad que llevan a cabo argumentaciones en relación con problemas
jueces en sentido estricto, órganos administrativos en concernientes a los hechos, o bien al derechos; estos
el más amplio sentido de la expresión, o simples últimos en sentido amplio podrían denominarse
particulares. problemas de interpretación.

Puede decirse que la teoría de la argumentación

jurídica dominante se centra en las cuestiones, (casos
difíciles) relativos a la interpretación del derecho y que
se plantean en los órganos de administración de
justicia.
 3) Dogmática jurídica.- la dogmática según el autor es una La diferencia existencial entre los procesos de argumentación
actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente podría sintetizarse de la siguiente manera: mientras que los
tres funciones: órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos (por
ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los
1. suministrar criterios para la producción del derecho en las presos en huelga de hambre para obtener determinados
diversas instancias en que ello tiene lugar. cambios en su situación penitenciaria); por su parte, el
2. suministrar criterios para la aplicación del derecho. dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos (por
3. ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. ejemplo, el de determinar cuáles son los limites entre el
derecho y la vida, así como el derecho a la libertad personal, y
cual de los derechos debe prevalecer en caso de que entren
en conflicto).

Es evidente que la distinción no puede efectuarse siempre, o; quizás, casi nunca en forma muy tajante. Por un lado porque el práctico
necesita recurrir a criterios suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles, al tiempo que la dogmática se
apoya también en casos concretos. Y por otra parte, porque en ocasiones los tribunales, o cierto tipo de tribunales tienen que resolver
casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en
absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que
cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.

Por lo demás, algunos tribunales, al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión, y
que viene expresada en la ratio decidendi del fallo, tiene un carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.
III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN:
EXPLICAR Y JUSTIFICAR

En la filosofía de la ciencia se suele distinguir entre el Pero, por otro lado, está el procedimiento consistente
contexto de descubrimiento y el contexto de justificación en justificar o validar la teoría, esto es, en
de las teorías científicas. confrontarla con los hechos a fin de mostrar su
validez; esta última tarea requiere un análisis de tipo
Así, por un lado está la actividad consistente en descubrir lógico, y a más de ello se rige por las reglas del
o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no método científico (que, por tanto, no se aplican en el
es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que contexto de descubrimiento).
cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el
conocimiento científico, lo que constituye una tarea que
compete al sociólogo y al historiador de la ciencia.
La distinción se puede trasladar también al Si pensamos en el argumento que concluye afirmando:
campo de la argumentación en general, y al
de la argumentación jurídica en particular. A los presos del Grapo se les debe alimentar por la
fuerza, podemos trazar la distinción entre los móviles
Así, una cosa es el procedimiento mediante el psicológicos, el contexto social, las circunstancias
cual se llega a establecer una premisa o ideológicas, etc., que movieron a un determinado juez a
conclusión, y otra cosa el procedimiento que dictar esa resolución y las razones que el órgano en
consiste en justificar dicha premisa o cuestión ha dado para mostrar que su decisión es
conclusión. correcta o aceptable (que está justificada).

Decir que el juez tomó esa decisión debido a sus firmes

creencias religiosas significa enunciar una razón
explicativa; decir que la decisión del juez se basó en
determinada interpretación del artículo 15 de la
Constitución significa enunciar una razón justificatoria.

Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen,

por lo general, que explicar sus decisiones, sino
justificarlas.
La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción
entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se
puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva.

Por ejemplo, se puede describir cuáles son los móviles que llevaron al juez a dictar una resolución en
el sentido indicado (lo que significaría explicar su conducta); pero también se puede prescribir o
recomendar determinados cambios procesales para evitar que las ideologías de los jueces, o de los
jurados tengan un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan más
relevancia otros elementos que forman parte de la decisión.
En todo caso, la distinción entre contexto de Según dicho modelo, el proceso de toma de decisión de
descubrimiento y contexto de justificación nos un juez o un jurado es el resultado de la combinación de
permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de los valores de información y de impresión inicial.
análisis de las argumentaciones.
El proceso de decisión comienza con la acumulación de
Por un lado está la perspectiva de determinadas unidades de prueba o información; a ello le sigue el
ciencias sociales, como la psicología social, que proceso de evaluación, en el que a cada ítem informativo
han diseñado diversos modelos para explicar el se le asigna un valor en una escala específica para el
proceso de toma de decisiones al que se llega, en juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste
parte, por medio de argumentos. En el campo del en atribuir un peso a cada información; luego se integra la
derecho, uno de esos modelos es el de la información evaluada y sopesada en un juicio singular
información integrada, elaborado por Martín F. como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y,
Kaplan. finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto
es, los prejuicios del juez o del jurado, que pueden
provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo,
su estado de humor en el momento del juicio), como de
condiciones asociadas con su personalidad (por ejemplo,
prejuicios raciales o religiosos).
Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo
qué condiciones un argumento puede considerarse justificado.

Aquí, a su vez, cabe hablar de una justificación formal de los argumentos

(cuándo un argumento es formalmente correcto) y de una justificación
material (cuándo puede considerarse que un argumento, en un campo
determinado, resulta aceptable).

Ello permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva, por un lado, y lo

que a veces se llama lógica material o informal (en donde se incluirían
cosas tales como la tópica o la retórica), por el otro.
La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa Parten del hecho de que las decisiones jurídicas
precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en deben ser y pueden ser justificadas y, en ese
el contexto de justificación de los argumentos y, en sentido, se oponen tanto al determinismo
general, suele tener pretensiones tanto descriptivas metodológico (las decisiones jurídicas no
como prescriptivas. necesitan justificación porque proceden de una
autoridad legítima y/o son el resultado de simples
Se trata, por tanto, de teorías (como las de Alexy o aplicaciones de normas generales), como al
MacCormick, de las que se tratará en capítulos decisionismo metodológico (las decisiones
sucesivos), que pretenden mostrar no únicamente cómo jurídicas no se pueden justificar porque son puros
se justifican de hecho las decisiones jurídicas, sino actos de voluntad.
también (y al mismo tiempo, según ellos, ambos planos
coinciden en general) cómo se deberían justificar.
La primera de estas dos posturas parece insostenible,
especialmente en el contexto del derecho moderno, en el
que la obligación que se establece de motivar y justificar
las decisiones, no sólo contribuye a hacerlas aceptables
sino también a que el derecho pueda cumplir su función
de guía de la conducta humana.

Por otro lado, justificar una decisión en un caso difícil

significa algo más que efectuar una operación deductiva
consistente en extraer una conclusión a partir de
premisas normativas y fácticas.

Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al

menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el
proceso mental del juez vaya de la conclusión a las
premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto
de prejuicios.
IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA
Antes he dicho que la lógica formal o deductiva Por consiguiente nos encontramos con cierta frecuencia
se ocupa de los argumentos desde el punto de con argumentaciones aunque, desde luego, la función
vista de la corrección formal de estos. principal de las obras literarias no es la de registrar
argumentos, sino más bien la de expresar sentimientos,
Pero, ¿qué significa esto con más precisión? narrar historias, fabular, etc.

Para aclararlo el autor ha partido de algo que es Sin embargo, hay un género literario especialmente
obvio, a saber, que no sólo se argumenta en denso en argumentaciones; se trata del género
contextos jurídicos, sino también en el ámbito de policiaco, o también llamado policial, cuyo inventor; en
los diversos conocimientos especializados y en el palabras de Adolfo Bioy Casares y Jorge Luis Borges
de la vida ordinaria, por consiguiente también en (1972) habría sido Edgard Allan Poe.
la literatura,
Uno de sus cuentos más célebres lleva por título «La
carta robada», y en el mismo se narra una historia que
aproximadamente es la siguiente:

NEXO:
Non Distributio Medii

Así, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un

error de tipo lógico, una falacia, pues de la afirmación:
a)
Todos los imbéciles son poetas, no se infiere lógicamente:
- Todos los poetas son imbéciles.
Todos los poetas son imbéciles.
- El ministro es un poeta.
- Por tanto, el ministro es un imbécil.
A partir de esta afirmación se podría añadir, que el
prefecto ha efectuado un argumento lógicamente válido,
pero con una premisa falsa:
El argumento en cuestión es lógicamente válido porque la
conclusión se infiere necesariamente de las premisas.

Esto es fácil de ver gráficamente.

Si simbolizamos con P la clase de los poetas, con I la de

los imbéciles, y con m al ministro; la información que se
contiene en las dos premisas del argumento la podemos
representar así:
Mientras que a) es un ejemplo de argumento válido Para comprobar que, efectivamente, es un
lógicamente, pero con una premisa falsa, el siguiente argumento lógicamente incorrecto o inválido,
argumento, b), representa casi el caso opuesto, es decir, podemos someterlo a la misma prueba de antes.
aquel en que las premisas son verdaderas:
Ahora bien, una representación que está de acuerdo
(verdaderas, naturalmente, en relación con el cuento de con la información contenida en las premisas podría
Poe), pero el argumento es lógicamente inválido. ser esta:

En concreto, se trata de la falacia denominada de

afirmación del consecuente:
Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos.

Si no son del todo opuestos es porque, en ambos, la

conclusión, que es la misma, es falsa.

En el siguiente ejemplo, c), tanto las premisas como la

conclusión son verdaderas; sin embargo, no se trata de
un argumento lógicamente válido.
En este punto, sin duda, nos encontramos en condiciones Los razonamientos indicados con a) y d) y los
de entender mejor la noción de argumento lógico que esquemas lógicos correspondientes son válidos en
puede definirse de la siguiente manera: virtud de la regla llamada modus ponens, que se
puede escribir así:
“Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una
argumentación válida (deductivamente), cuando la X Y
conclusión necesariamente es verdadera si las premisas
son verdaderas” X

la lógica deductiva, puede Y

presentarse en forma axiomática
o como un sistema de reglas de Lo único que determina una regla de
inferencia, pero esta segunda inferencia es que si las premisas son
forma de presentación es la que verdaderas, entonces también tienen que
mejor se ajusta a la manera serlo necesariamente la conclusión.
natural de razonar.
V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS

En unos casos, la lógica aparece como un Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos
instrumento necesario pero insuficiente para el significa plantearse el problema de cómo distinguir los
control de los argumentos (un buen argumento debe argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de
serlo tanto desde el punto de vista formal como los inválidos.
material).
En este punto es posible todavía distinguir entre
argumentos manifiestamente inválidos y argumentos que
parecen válidos pero que no lo son, y a los que se
denomina falacias.
Las premisas carecen de atinencia lógica con Así ocurre, por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam,
respecto a sus conclusiones y, por ende, son con el argumento ad hominem o con la petitio principii:
incapaces de establecer su verdad

Se ataca a la persona que presenta el

argumento y no al argumento en si. Esto toma
muchas formas. Por ejemplo, el ataque puede
basarse en la personalidad, la nacionalidad o
la religión de la persona. O puede que se
haga notar lo que la persona podría ganar en
caso de un final favorable. O, por último, por
asociación, o según a quienes frecuenta.
Se ataca a la persona que presenta el
argumento y no al argumento en si. Esto
toma muchas formas. Por ejemplo, el
ataque puede basarse en la personalidad,
la nacionalidad o la religión de la persona.
O puede que se haga notar lo que la
persona podría ganar en caso de un final
favorable. O, por último, por asociación, o
según a quienes frecuenta.
Se trata de una falacia que se produce
cuando la proposición por ser probada se
incluye implícita o explícitamente entre las
premisas.
VI. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

Es en este punto donde se plante la siguiente

interrogante: ¿La lógica se aplica o no a las normas?

Kelsen, sobre todo en su obra póstuma, La teoría general

de las normas (1979), sostuvo enfáticamente que la
inferencia silogística no funciona en relación con las
normas.

Puesto que las reglas de la lógica se aplican al silogismo

teórico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no
al silogismo práctico o normativo (el silogismo en el que al
menos una de las premisas y la conclusión son normas),
que se basa en un acto de voluntad en una norma.
En la tradición ius-filosófica, el problema suele carece de validez lógica. No es lógicamente
remontarse a Jorgensen (1937), quien planteó un necesario que un sujeto que establece una regla
problema al que llamó rompecabezas; y Ross (1941 deba también establecer la aplicación particular de
y 1971), dilema de Jorgensen. tal regla.

De acuerdo con Ross, una inferencia práctica como: Que esto último se verifique o no, depende de
hechos psicológicos.
Debes mantener tus promesas.
Esta es una de tus promesas. No es raro, añade Ross que un sujeto formule una
Por tanto, debes mantener esta promesa, regla general pero evite su aplicación cuando él
mismo se ve afectado.
Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta
decididamente extraña.

Si A acepta como moralmente obligatoria la regla: Se

deben mantener las promesas (todas las promesas y en
cualquier circunstancia) y acepta como verdadero el
hecho de que ha prometido a B acompañarle al cine la
tarde del miércoles, y, sin embargo, sostiene también que
a pesar de ello no considera que deba acompañar a B al
cine ese día, su comportamiento resulta ser tan irracional
como el de quien considera como enunciados
verdaderos:

Los ministros que son poetas no son imbéciles y ‘X’ es un

ministro que es poeta, y, sin embargo, no está dispuesto a
aceptar que:
‘X’ no es imbécil.
 Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia
en realidad una obligación prima facie (a primera vista).

En ese caso, pudiera ser que, en efecto, se tuviera en principio

la obligación de mantener las promesas, pero no la de
mantener una determinada promesa (porque aquí opera otra
obligación de signo contrario que cancela la anterior).

Pero eso, naturalmente, no quiere decir que en tal situación

dejen de operar las leyes de la lógica, sino que la primera
premisa enuncia una norma no categórica o,
Y resulta patente que dicha información contiene quizá mejor, un principio.
también la de la conclusión:
p se encuentra necesariamente dentro de D, esto es, Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se
dentro de la clase de las promesas que deben tratará más adelante, en el cap. Referente a la concepción de
Toulmin (capítulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por
mantenerse.
principios (y el papel que estos juegan en el razonamiento
jurídico) se hablará con cierta extensión en los capítulos
dedicados a MacCormick y a Alexy (sexto y séptimo,
respectivamente.

VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO

DEDUCTIVOS
Bibliografía:

Atienza, M. (2005). LAS RAZONES DEL DERECHO: Teorías de la Argumentación Jurídica. México: Litoroda S.A. Recuperado el 20 de mayo de 2018.

Disponible en: https://docs.google.com/file/d/0B7WuEGoDe9r8RF9NekczUkxlSWs/edit

Morales, R. (2001). Dogmática jurídica y sistema jurídico: Aproximaciones a la sociología y. Lima, Perú: Ius Et Veritas. Recuperado el 20 de mayo de 2018.

Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/16032/16456

Pavajeau, A. G. (1998). La Dogmática Jurídica como ciencia del Derecho. Colombia. Recuperado el 20 de mayo de 2018.

Disponible en: https://books.google.com.ec/books?id=iT-GNKrH39YC&printsec=frontcover&hl=es&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

Ríos, J. (2000). Interpretación en la dogmática jurídica como posibilidad de ciencia del Derecho. México. Recuperado el 20 de mayo de 2018.

Disponible en: file:///C:/Users/User/Downloads/17159-15395-1-PB%20.pdf