Libro PDF Derecho Romano Autor Panero
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DERECHO
ROMANO
DERECHO ROMANO
5ª EDICIÓN
manuales
especialidades de Derecho,
universitaria española.
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manuales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Valencia, 2015
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ARCAICO
patricio-plebeya. Bélgica. (marginación). Luchas x la = cavere e respondere.
lograda en el 367 AC.
(367) a últmº 1/3 República: Italia (265 AC) Personalidad A) Nueva fisonomía: gran Ius Civile: Inadecuado nueva Leyes = plebiscitos
s. I AC: fin 2º Apogeo (III-II AC) + islas: Sicilia, de las leyes y ciudad con estructura económica sociedad. Ius Gentium: nuevo Edictos del Pretor
Triunvirato; batalla = poderes: Magis- Córcega, Cerdeña; comercio hacen compleja, en q: empresa; banca; Dº aplicable a todas las gentes y Jurisprudencia Repbª. a) = fun-
Actium, acceso trados (autocracia) + Cuenca Medit: se distinga entre comercio, arrendamientos de notas opuestas al ius civile ciones y fin carácter pontificial;
Augusto al poder. Senado (aristocra- Oc. Hispania cives, ciudadanos impuestos y contratas de obras Ius Honorarium = Dº de los b) (130 a 30 AC) contacto con
cia) y Comicios (Espª. Port.) Ga- y peregrini, extran- públicas no son excepción y magistrados q con fuente en sus Grecia: método dialéctico +
(democracia). llias (Fraª. Bélg. jeros. La lucha x el cuyas notas son las opuestas a la edictos; ayuda, suple y corrige al Scribere.
Crisis (ultº 1/3 s. II Suiza); N África; poder, dentro de época anterior: lujosa; individua- ius civile.
PRECLÁSICO
a ultº 1/3 s. I) fin = Or. Macedonia, los cives, entre los lista y abierta.
poderes Grecia Asia Menor optimi, mejores, B) Aristocracia tierra (senadores);
(Turquía) Siria, terratenientes y id. del comercio (caballeros);
Judea y Egipto. equites caballeros, Proletariado urbano.
populares.
(30) 1er. 1/3 s. Principado = Alto s. I: + Britania y Con el Edicto A) Integrada de iure x unos estra- Ius Novum = Nuevo derecho, q. Leyes comiciales: Florecimiento
III DC = 235: Imperio: Jerusalén y en s. II de Caracalla = tos q. de facto tienen origen en la se basa en voluntad del Príncipe, y fin s. I; Edicto Perpetuo: fin Ed.
muere Alejandro Dualismo: (Trajano) máxima Constitutio Anto- fase anterior. Se habla de órdenes, plasma en sus constitutiones y Pretor (130)
Severo; inicio antiguos órganos extensión. En niniana, 212 cesa ordines sociales. pasa a dominar la vida jurídica, Senadoconsultos = s. consulta
anarquía militar República Oc. La Dacia la distinción cives- B) Los principales Ordenes, son: ya q. desde el 212, x su ámbito Constitutiones imperiales (edicta,
Cuadro 1: Pancronía
y decadencia del (involución) y uno (Rumanía) tras el peregrini x darse el senatorial ordo senatorius; = de aplicación, cesa el interés x decreta, rescripta y mandata);
Ricardo Panero Gutiérrez
Imp. Romano de nuevo, el Princeps, Danubio. En Or. la ciudadanía a arist. de la tierra; el de los caballe- Ius Gentium y desde el 130, x su Jurisprdciª Clásica: a) Alta: ius
CLÁSICO
Occidente. Príncipe, cada vez Armenia, Meso- todo habitante del ros, ordo equester = artst. del fuente de producción, los edicta respondendi y escuelas y b) Tardía
con + poder potamia y tras el Imperio. comercio; y el de los decuriones el Ius honorarium al redactar Ju- (Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano,
Tígris, Asiria. ordo decurionum arist. municipal. liano el Edicto Perpetuo (x orden Modestino).
de Adriano).
(235) a 1er. 1/3 Imperio = Bajo Teodosio I (395) El absolutismo Estamentos profesionales, Fusión 3 sistemas. Vulgarismo LEGES = Constitutiones Im-
s. VI (527) inicio Imperio = Domi- divide Imperio imperial hace sistema de castas cerrado. Salvo jurídico; decae jurisprudencia; periales, recop. en los: Codex
reinado de Justi- nado entre sus hijos: del ciudadano, el generalato, clérigos y + altos (Recopilaciones y Síntesis de Iura Gregorianus; Cd. Hermogenianus;
niano. Imperator. Domi- Honorio, Occi- súbdito. funcionarios, se impone a cada y de leges y iura). Cd. Theodosianus y novellae
nus. Deus dente > 476 fin uno su papel en la escala social. Degradación conceptos clásicos; Postheodosianae
Edad Antigua El colono, está ligado a la tierra; Confusión de fuentes y dificultad IURA = Escritos juristas clásicos.
Arcadio, Oriente el artesano a su profesión; el sol- manejo, x ello: a) se recopilan, en Sólo se pueden cita, en juicio,
POSTCLÁSICO
> 1453, fin Edad dado a su legión y el funcionario Códigos, las leges = constitucio- los de la Ley de Citas = 5 juristas.
Media. a la administración. nes imperiales y b) canonizan los Clásico-tardíos anteriores.
Intervencionismo «estatal». iura = escritos Juristas clásicos.
D.º ARCAICO D.º PRECLÁSICO D.º CLÁSICO D.º POSTCLÁSICO
Jurisprudencia Pontifical Jurisprudencia Republicana Jurisprudencia clásica Jurisprudencia postclásica
Interpretatio pontificium
A) Apogeo de la República: Cesa el Absorbidas sus antiguas funciones
= Sobre los mores maiorum y las XII carácter secreto y monopolio pontí- A) Alta (30-130) caracterizada: a) x x órganos imperiales, el jurista opta
Tablas. Los primeros juristas = pontí- fical. Hitos: 1) en el 450 AC, el ca- tender a la oficialidad, lo q. se ma- por entrar al servicio de la admón o
fices, x el inicial nexo entre religión vere x las XII T; 2) en el 305 AC, el nifesta en la concesión a algunos dedicarse a la enseñanza y su pro-
y D.º, posibilitan, en la práctica, agere x el Liber Actionum de Cneo juristas del ius publice respondendi ducción literaria se manifiesta en:
aplicar aquél a la vida real y lo con- Flavio, de ahí = Ius Flavianum; y 3) y b) x la formación de escuelas: Pro- a) Reedición de obras clásicas (x
vierten en ciencia secreta monopo- en el 250 AC, el respondere x ha- culeyanos (Labeón, Próculo y Celso) tránsito del volumen al codex);
lizada por ellos. Su función, no es cerlo en público, el primer Pontifex y Sabinianos (Capitón, Sabino y Ju- b) Elaboración de obras elementa-
sólo de mera “interpretación”, sino maximus plebeyo Tiberio Corunca- liano). les anónimas, bajo el nombre de
creadora del D.º, como en el caso rio. un jurista prestigioso, en el fondo,
de la emancipatio. En síntesis, ejer- B) Tardía (130-230), se caracteriza recopilación de iura (Pauli Senten-
cen una triple función: agere = Di- B) A fines del s. III AC: 1ºs juristas x: a) Mayor vinculación del jurista tiae, Opiniones de Paulo, Regulae
rección técnica del proceso; cavere laicos. al príncipe y b) origen provincial Ulpiani, Reglas de Ulpiano, Res
= Redacción de formularios para de aquél; c) agotar su capacidad cottidianae sive aurearum Gai Co-
negocios concretos y respondere = C) En la crisis de la República (130 creadora y d) tendencia a recopilar. sas cotidianas o reglas de oro de
Emitir dictámenes. –30 AC) la jurisprudencia pasa de Juristas destacados son: Gayo, Papi- Gayo Epitome iuris, Hermogeniani
mero conocimiento del el D.º (sólo niano, Ulpiano Paulo y Modestito. Resumen de derecho de Hermoge-
saber normas y formularios) a una miano);
ciencia del D.º en sentido estricto, a c) Antologias y Florilegios, reco-
lo que no es ajeno, su contacto con pilación de iura y leges (Vaticana
Sugerencias docentes
Sulpicio Rufo.
D.º ARCAICO D.º PRECLÁSICO D.º CLÁSICO D.º POSTCLÁSICO
Mores maiorum: Usos y costumbres —mo- Ius vetus = antiguas fuentes petrificadas
res— tenidos x norma de conducta x los pero con vigencia: Leyes, Plebiscitos,
antepasados —maiorum— 1ª fuente, no es- Senadoconsultores y Edictos de los ma-
crita, de Dº. gistrados
Ley de las XII Tablas (450 AC) = (Xviral, x Edictos de los magistrados Edictos de los magistrados
ser redactado por los Xviros): fuente de todo
Edicto —edictum— es el programa de actua- En el 130 de iure, aunque ya antes de facto, x la
el derecho público y privado, Fons omnis ción a que se compromete el candidato si es reiteración de edictos, cesa esta actividad jurí-
publici privatique iuris. Primer hito en la pu-
elegido como magistrado, en el ejercicio de dica creadora al encomendar Adriano al jurista
blicidad y secularización del Dº. Establece la
su función jurisdiccional —iurisdictio—. Co- Salvio Juliano la redacción del Edicto Perpetuo,
norma, con carácter general y abstracto y larresponde este ius edicendi a: Pretores, Ediles Edictum Perpetuum, cuyo contenido no cabrá
igualdad de todos los ciudadanos ante una y Gobernadores; x su previsión son; repenti- alterar sin autorización del Príncipe.
misma situación = isonomia. nos o perpetuos y x su contenido nuevos o
traslaticios. Es fuente única del ius honora-
rium.
Leyes comiciales: Leyes y Plebiscitos: Leyes comiciales: Ius novum:
Ley es lo que el pueblo manda y establece, Los plebiscita son equiparados a las leyes x Florecen con Augusto (>: manumisiones, fami- El emperador a través de sus constitucio-
quod populus iubet atque constituit. A rue- la les Hortensia de plebiscitis del 286 AC, se lia, proceso y materia penal). Luego cesan. La nes imperiales, ahora llamadas leges y que
go del magistrado competente, el pueblo se habla indistanmente de uno u otra. última es una ley agraria del s. I de Nerva. nada tienen que ver con las comiciales, es
reúne —comitia— y en caso de que su pro- la única fuente con actividad de produc-
puesta sea votada favorablemente, se publi- Senadoconsultos y Constituciones Imperiales ción.
ca con efectos obligatorios para patriciado A) (=Sc) es lo que el Senado manda y establece,
y plebe. quod senatus iubet atque constituit. Antes era Leges
su simple opinión en materia legislativa pero La dificultad de su manejo y conocimien-
Plebiscitos: la propuesta era del magistrado y del pueblo la to hace que se recopilen en 3 Códigos: a)
Lo que la plebe manda y establece, quod aprobación. Ahora, es auténtica fuente del Dº, C. Gregorianus (Adriano > Diocleciano);
Ricardo Panero Gutiérrez
plebs iubet atque constituit, a tal efecto a ins- pero a través de la oratio principis, asumiendo b) C. Hermogenianus (Diocleciano) y c)
tancia del tribuno de la plebe, ésta se reúne, gran importancia, en materia sucesoria. C. Theodosianus (Constantino > Teodosio)
concilia plebis, vota la propuesta de aquél y B) De una propuesta —oratio— del Príncipe — y d) una colección privada de las Nuevas
en su caso, si es favorable, a ella sólo obliga. principis— revestida sólo con el ropaje formal leyes posteodosianas Novellae Postheodo-
del Senado a imponer aquél su voluntad, sin + sianae.
sólo hay un paso que se da, en esta época, con
Cuadro 3: Sincronía respecto a las otras fuentes del Derecho
1. EL DERECHO Y LO JURÍDICO
I. Ius
Nuestra palabra Derecho se corresponde a la latina Ius, de cuyo radical, te-
nemos múltiples derivados para expresar lo relacionado con él, es decir: «lo
jurídico»1. Este vocablo —ius—: a) tiene origen indoeuropeo; b) su etimología
es compleja2 y c) por causas difíciles de precisar, resulta sustituido, en la Edad
Media, por directum —Derecho— que proviene del lenguaje vulgar y cuyo sentir
recogen la mayor parte de las lenguas modernas, latinas, germánicas o sajonas.
II. Derecho
Derecho, pues, deriva del latín directum, participio pasivo de dirigere, verbo
compuesto, de regere (de rectum) que significa lo que es conforme a una regla. Re-
fleja, como sus derivados rectus —recto— o regula —regla—, una idea de rectitud
y metafóricamente, alude a la diosa Justicia, representada con una balanza en las
1
De ius derivan —además de jurídico— palabras tan significativas en el campo del derecho
como: juez; judicial; jurado; jurisdicción; jurisconsulto; jurisprudencia; jurisprudente; jurista,
justicia; justiciable; justificación; justo y un larguísimo etc… En todas, su primera letra, la j, ha
sustituido a la i latina del vocablo del que procede. Ello obedece a que en el alfabeto latino no
existía la j, teniendo, a su vez, la i un doble valor, no sólo de vocal, sino además de consonante,
cuando se trataba de principio de palabra latina [no griega] como en iustitia = justicia, Iacobus
= Jacobo o iuvenis = joven, o aparecía entre vocales como en los casos de maior = mayor o
peior = peor. En suma, la j, en principio, no es más que la notación de la i consonante que no
se distingue [en la escritura] de la i vocal y así se utiliza en los fragmentos de derecho y latín
clásico. Los escritores del s XVI son los que, en sus textos, empiezan a transcribir en vez de
la i consonante la j, por lo que, en los ejemplos de antes, escribirán justitia, en vez de iustitia,
Jacobus, por Iacobus; juvenis, en lugar de iuvenis; major, por maior o pejor en vez de peior.
2
A) En el propio latín, se ha hecho derivar ius: a) de iustitia, como Ulpiano, en D.1,1,1pr [1Inst]
olvidando que es más lógico lo contrario: que iustitia derive de ius; b) de iuvare (ayudar), tal
vez porque uno de sus fines sea ayudar a satisfacer las necesidades humanas; c) de iussum, par-
ticipio de iubere (mandar) por poderse, en forma simplista, reducir su contenido a mandatos y
prohibiciones; y d) de Iove (Júpiter) poniéndolo en conexión con lo divino —lo religioso—. B)
Lo más difundido es que proviene del sánscrito IU (que expresa la idea de vínculo, tendente a
la armonía social) y de IOUS (que tiene un significado religioso).
Ricardo Panero Gutiérrez
3
Igual sentido de dirección o rectitud reflejan los distintos términos que designan derecho, en la
generalidad de las lenguas: direito (portugués); diritto (italiano); droit (francés); drec (proven-
zal); dret (catalán); dreptu (rumano); recht (alemán) o right (inglés). Lo cierto es que, sea cual
sea el más remoto origen etimológico de este grupo de vocablos, en todos, las ideas de justicia
y verdad se ligan a las de rectitud y se tiene a la línea recta como sinónimo de bien.
4
Es usual contraponer el hombre en sociedad a Robinsón Crusoe, a quien su soledad y aisla-
miento impediría que alguien pudiera discutirle su facultad de hacer algo.
5
El Estado, dice Latorre, es en sí una organización de poder y nos muestra una triple faz, de: a)
«legislador», al fijar las fuentes de su producción; b) «juez», al constituir órganos adecuados
para aplicarlo a los casos concretos —tribunales— y c) «gendarme», al establecer, también,
otros órganos a quienes confía su imposición coactiva si fuera necesario —cuerpos de poli-
cía—.
Derecho romano e historia de Roma
Las normas a las que nos referimos han de ser «jurídicas» y ello comporta un
doble requisito: a) que regulen los actos externos6 del hombre, indispensables7 pa-
ra la vida en sociedad (lo que las diferenciaría de las normas religiosas y morales)
y b) que su cumplimiento pueda exigirse coactivamente8 (lo que las separaría de
los usos sociales9).
Hemos avanzado un paso más, el Derecho es un conjunto de normas de convi-
vencia que regulan aquellos actos externos del hombre, indispensables para vivir
en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse en forma coactiva. Con menos
palabras: El Derecho es un conjunto de normas «jurídicas» que regulan la vida
en sociedad.
Estas normas jurídicas pueden ser de diverso tipo y en esta básica aproxima-
ción al Derecho, cabe distinguir entre: a) las que mandan o prohíben algo —fun-
ción imperativa o sancionadora del Derecho— y b) las que conceden facultades,
poderes o atribuciones a los particulares para lograr algún fin práctico querido
por ellos —función instrumental del Derecho—.
Ello obliga a diferenciar entre un Derecho con mayúscula, lo que hoy llama-
mos derecho objetivo y al que nos hemos referido hasta este momento, es decir
al conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia en sociedad —norma
agendi— y un derecho con minúscula, que llamamos derecho subjetivo —facultas
agendi— que es, la facultad o poder obrar en una forma determinada, poder reco-
nocido y protegido por el ordenamiento jurídico —Derecho Objetivo10—.
En ambos sentidos se utiliza, también, en el lenguaje vulgar11.
6
Por ello, aunque codiciemos los bienes ajenos, sigue Latorre, si nos abstenemos de robar, sólo
por miedo a que nos descubran, se cumple con el Derecho aunque «moralmente» nuestra
actitud no sea laudable. En síntesis: los móviles de nuestra conducta o la intención que perse-
guimos, datos decisivos para formular una calificación moral, resultan indiferentes al Derecho.
7
Por este carácter, algunas normas religiosas [o morales] lo son también jurídicas, como el no
matar, si bien el campo de éstas es más restringido que el de aquellas. Así, se resume, que Moral
y Derecho se pueden representar como dos círculos concéntricos en los que el de la Moral tiene
el radio mayor y el del Derecho comportará un minimum ético.
8
El préstamo pedido al amigo —vital para nosotros y ridículo para él— y que nos niega, puede
defraudarnos, al creer estaba «obligado», por amistad, a concedérnoslo, sin embargo, no po-
dremos exigir —ante los tribunales— que lo haga por no estar «jurídicamente» obligado a ello.
Ahora bien, si por amistad, nos presta el dinero pedido y convenimos, un año para su devolu-
ción, pasado éste, él podrá exigir su restitución ante los tribunales —y ellos condenarnos a su
pago— al existir una norma jurídica que obliga a devolver lo prestado en el plazo convenido
9
Los usos sociales son prácticas, en general admitidas en una comunidad —la propina podría
ser ejemplo— que varían según épocas. A veces coinciden con las normas jurídicas y otras las
sirven de base y son recogidas por ellas.
10
Cuando hablemos en uno u otro sentido se desprenderá del contexto utilizado.
11
a) Como norma —norma agendi— su forma sintáctica, comporta su uso como sujeto, lo que
ocurre, por ejemplo, cuando decimos, «el Derecho establece que…» (el estudiante, al matricu-
Ricardo Panero Gutiérrez
larse, se puede examinar en las convocatorias ordinarias; o el dueño de una cosa podrá dispo-
ner de ella; o el acreedor de un préstamo podrá, a su vencimiento, exigir su cobro). b) Como
facultad —facultas agendi— su forma sintáctica, comporta su uso como predicado —objeto
directo— y ocurre, por ejemplo, cuando decimos: «yo (estudiante o dueño de una casa o acree-
dor) tengo derecho a… (que me examinen o a vender la casa o a cobrar la deuda)».
12
Los términos Ius —lo justo— y Fas —lo lícito— que terminarán por significar, respectiva-
mente, la norma jurídica y la norma religiosa, constituyen, en época arcaica, unidad y normas
comunes de conducta. Pese a ello, el pueblo romano es uno de los que más pronto logra dife-
renciar las relaciones entre los hombres —ius humanum— y las de éstos con los dioses —ius
divinum—.
13
La conexión Derecho-Moral se alude en n. 7 con dos círculos concéntricos y ésta con mayor
radio.
Derecho romano e historia de Roma
4ª) Que el término ius —derecho— se utiliza en los dos sentidos expuestos14.
Como Derecho objetivo, en expresiones como: ius civile —el derecho propio
de la ciudad— ius gentium —derecho de gentes— ius honorarium —derecho de
los magistrados— o ius novum —derecho nuevo— Como derecho subjetivo, lo
usa, por caso, Ulpiano, jurista del s. III, al decirnos, en D.50,17,54 [46Ed]: que
nadie puede transmitir a otro más derecho —nemo plus iuris ad alium transferre
potest— que el que el mismo tuviera —quam ipse haberet— o en D.1,1,10,1
[1Reg] por el que debemos dar a cada uno su derecho —ius suum cuique tri-
buere— expresiones de las que se desprende un reconocimiento de facultades o
intereses jurídicamente protegidos15.
14
También alude al lugar en que el magistrado imparte justicia —ius dicit— (citar a alguien, ante
el tribunal es, in ius vocare, y ante el magistrado, in iure) y a una situación jurídica o condición
—ius deterius facere (hacer de peor condición).
15
También se toma ius en sentido subjetivo en expresiones: a) genéricas como: habere ius = tener
derecho; transferre ius = transmitir derecho—; ius suum conservare = conservar el derecho que
uno tiene, o b) más concretas como: ius deliberandi = derecho de deliberar—; ius utendi fruendi
= derecho de uso y disfrute—; ius distrahendi = derecho de enajenar—.
Ricardo Panero Gutiérrez
16
En Doctrina hay distintas tendencias. Así: a) la más simple (y antigua) fija dos fases —y como
cesura, toma la mitad del s. III AC—; b) las más usuales optan por tres o cuatro —sin una
exacta coincidencia en su datación temporal— realzando: la infancia, (juventud), madurez y
decadencia del Derecho Romano; y c) no faltan —como nosotros— quienes añaden una quinta
con Justiniano.
Tema 2
Época arcaica
1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política de Roma, en este período, presenta dos formas que
se suceden en el tiempo: la Monarquía —en una doble fase, latina y etrusca— y
la República. Esta, según la opinión más fundada, surge de modo paulatino, y
comprenderá su génesis y asentamiento.
1
La acotación —que solo tiene un valor pedagógico— se basa: a) en lo político, en que hasta
entonces la estructura de Roma es la de una civitas, cuyo carácter quiritario (patricio) cesa, en
esta fecha (367 AC); y b) en lo jurídico, en que al ser, las leges Liciniae Sextiae, punto de arribo
en la secularización del proceso y aislar el «decir derecho» —iurisdictio— de los demás pode-
res que integran el imperium, logra, por obra del pretor, un contenido propio, cristalizando en
una fuente fundamental para el estudio, conocimiento y comprensión del Derecho Romano: El
Edicto.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
El considerar: a) que el primer grupo político precívico fuera la familia —conjunto de personas
y bienes sujetas a la autoridad de un mismo jefe, paterfamilias—; b) que un eslabón interme-
dio lo fuera la gens —figura poco conocida, integrada por varias familias, que descienden de
un antepasado común—; c) que de la agregación —federación— progresiva de varias gentes,
surgiera la tribu y d) que de la unión de tres de ellas —Tities, Ramnes y Luceres— naciera la
civitas, es la teoría por la que optamos aunque, como se ha dicho, supere lo demostrable, his-
tóricamente.
3
a) En la Edad Media y el Renacimiento se tiene fe absoluta en esta Tradición. b) En el s. XVIII,
se pasa a su total descrédito. c) En el s. XIX, se diferencian distintos estratos en las fuentes y
se pone de relieve que los analistas —escritores que escriben la Historia de Roma por años,
Annales, de ahí su nombre— y en los que se basan Tito Livio y Dionisio usan, con frecuencia,
como pautas para su particular visión de la historia: el enaltecer su propio linaje; desprestigiar
una familia rival; anticipar acontecimientos y la concentración histórica —agrupar hechos
inconexos a nombres conocidos—. d) En el s. XX, se considera que la Tradición encierra un
núcleo de verdad y es válida para precisar, la evolución en sus líneas generales —no sus detalles
concretos—. e) Hoy, s. XXI, se reitera que, en ella, siempre hay que distinguir: lo seguro, lo
probable y lo posible.
4
La existencia, en plena Republica, de un rex sacrorum, cuya preeminencia formal, choca con lo
limitado de sus facultades y su carácter vitalicio con el anual de las demás magistraturas, hace
pensar, con fundamento, más en la supervivencia del rex —de la época monárquica— al que
se le ha ido despojando de las demás atribuciones, que en la creación, en la República, de una
figura, prácticamente, decorativa.
5
Los nombres de los reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio, Tarquino
el Mayor, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio —salvo Rómulo, mitificación personificada de
Roma— al no corresponder con linajes de la República parecen asentados en una tradición
firme y no se descarta respondan a la realidad.
Época arcaica
6
Se debe excluir cualquier tipo de transmisión del poder hereditaria, electiva o por designación
del predecesor. Una monarquía adoptiva carece de apoyo en las fuentes y si bien es cierto que la
Tradición habla de dos Tarquinos y de que los reyes eran elegidos por el pueblo, a los primeros,
la propia Tradición presenta como usurpadores del poder y respecto a lo segundo, es opinión
común se trata de una anticipación histórica.
7
Los poderes de los primeros reyes —latinos— y de los últimos —etruscos— suelen contrapo-
nerse, designándolos con los términos potestas e imperium, respectivamente.
8
Dos observaciones. 1ª) No es probable que, en una sociedad primitiva, escuchar y consultar la
opinión de los ancianos, implicara una limitación al poder real. 2ª) El interregnum comporta,
que al morir el rey el poder volviera al senado hasta que se designase sucesor, siendo ejercido
por un senador —interrex— que se renovaba cada 5 días.
9
El plural comitia revela que las asambleas romanas, aun concebidas como unidad, no pierden
la nota de conjunto de reuniones menores. Así, los votos se cuentan en razón al criterio sobre
el que se asienta la asamblea —curias, centurias o tribus— y no por la suma global de sus
componentes.
10
Parece indudable existen dos fases en la monarquía, y aun reconociendo la gran influencia
etrusca, lo más probable es que las líneas generales de la monarquía fueran anteriores.
11
Parece exagerado creer que la estructura política y material de Roma es exclusiva de los etrus-
cos, aunque es indudable: que en el s. VI AC se inicia una etapa caracterizada por la hegemonía
etrusca en el Lacio, lo que se manifiesta, entre otros indicios, en ser etruscos: los nombres de los
reyes; los signos externos de su poder; los nuevos sistemas de construcción e incluso el propio
nombre Roma —los etruscos llaman Rumon al Tiber—.
Ricardo Panero Gutiérrez
República y que da lugar a los comitia por tribus, con iguales funciones que los
comicios por centurias.
Las curias, curiae —de co-viria, reunión de varones— son unidades de tipo
militar y sirven de base para reclutar el ejército12. Su número es de 3013 y los co-
mitia basados en ellas —comitia curiata— tuvieron atribuciones de tipo familiar y
religioso14, juzgándose anticipación histórica reconocerles cualquier otro tipo de
competencia —electoral, legislativa o judicial15—.
Las centurias, centuriae también son unidades de tipo militar y en origen, res-
ponden a las nuevas exigencias bélicas, derivadas de la introducción de la táctica
hoplítica —hoplita = soldado con armadura pesada16—. Su número total es de
19317 y los comitia basados en ellas —comitia centuriata— en razón de la rique-
za —no del linaje— en principio, comportan, una adecuada conexión entre los
derechos civiles y las obligaciones militares de los cives.
Las tribus son unidades o distritos territoriales e implican una distribución de
ciudadanos en razón a su domicilio. Su número, en época monárquica, es de 2018
12
Un sistema ternario —propio de las ciudades griegas e itálicas— combinado con el decimal,
da como resultado, según la Tradición, la primitiva composición del ejército. A saber: 3 Tribus
—Tities, Ramnes y Luceres— por 10 curias = 30 curias; a 100 soldados de a pie por curia =
3.000 pedites y a 10 combatientes a caballo o en carro por curia = 300 celeres —en realidad,
infantería montada para «acelerar» al máximo la aproximación al enemigo—. Cada tribu,
pues, a través de las curias, aporta: 1.000 pedites y 100 celeres.
13
El que en plena República, formalmente, a través de 30 magistrados subalternos —lictores— se
represente a las curias, avala, al menos, la credibilidad del número.
14
Así: la renuncia a los cultos familiares —detestatio sacrorum—; la adopción de un paterfami-
lias —adrogatio— entrando en la familia del adoptante y el testamento calatiis comitiis, por el
que se designa el continuador de la familia.
15
La lex curiata a que alude la Tradición, según opinión dominante, es una investidura formal
del rex ya nombrado.
16
Superadas las luchas individuales, en carro de guerra o a caballo, el ejército pierde su carácter
gentilicio (de linaje), la caballería pasa a segundo plano y la infantería, dotada de armamento
pesado, formando bloques compactos, que se agrupan en unidades de 100 hombres, cobra
especial relieve. El exercitus centuriatus queda compuesto por: caballería, equites; infantería,
pedites —dividida en 5 classes, según el distinto armamento— e inermes —sin armas—. La
pertenencia a cada cuerpo y classis en que se articula depende de la fortuna —inmobiliaria
primero, mobiliaria, después— del ciudadano, según el censo, ya que debe costearse su equipo
militar.
17
Es opinión dominante: a) que el ejército hoplítico en Roma se introduce en la última época de
la monarquía; b) sus 19.300 hombres —193 centurias = 193 x 100— y la población que supo-
ne —más de 100.000 personas— son cifras asumibles en tal período y c) que la riqueza —ya
no el linaje— ab initio, comportó adecuada conexión entre derechos civiles y las obligaciones
militares.
18
Las nuevas tribus —que la Tradición atribuye a Servio Tulio y que no deben confundirse con
las primitivas de Tities, Ramnes y Luceres— fueron 4 urbanas, en las que se dividió el recinto
de la ciudad —Palatina, Esquilina, Succusana y Colina— y 16 rústicas —en las cercanías de
Época arcaica
y los comitia basados en ellas —comitia tributa— son los más recientes, carácter
más democrático y sirven de primera criterio organizativo de la plebe.
2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio
Roma, en sus orígenes, tiene un territorio muy reducido, cuya extensión, así
se ha puesto de relieve, es similar a un 1/3 de la Andorra de hoy —150 Km2—. A
principios del s. IV AC lo ha multiplicado por diez —1.500 Km2— pese a lo cual,
Roma— a las que se dio nombres de linajes patricios y cuyo número aumenta, por las nuevas
conquistas de Roma. En el a. 450 AC se creó la tribu Clustumina —primera con nombre geo-
gráfico y en que los plebeyos participan en el reparto del territorio—; en el 387 AC —conquista
de Veyes— se pasa a 21 y en el 241 AC, en pleno apogeo de la república, queda, definitivamen-
te, fijado en 35.
19
La Tradición refiere que: 1) tras la expulsión del último rey —Tarquino el Soberbio— el poder
pasa a dos magistrados anuales, llamados primero praetores y luego consules; 2) por 60 años
gobiernan Roma, siendo sustituidos en el 451 y 450 AC por diez varones, encargados de re-
dactar la Ley de las XII Tablas —Xviri legibus scribundis—; 3) que tras un intento de volver al
régimen consular —a.449 AC— asumen el poder los tribunos militares con potestad consular
—tribuni militum consulari potestate— cuyo número varía y 4) que en el año 367 AC y merced
a las Leges Liciniae Sextiae, se reinstaura el consulado, que es compartido ahora por patricios
y plebeyos, con lo que se pone fin a la lucha entre ellos y acaba el proceso de asentamiento
de la República. Algunos autores recelan ante una sucesión directa de los cónsules respecto
al antiguo rex, y defienden la existencia de un eslabón intermedio, que sería un dictador o un
praetor Maximus. Referencia en Tema 3 nt. 3].
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Población
La población de Roma se dedica, sobre todo, al pastoreo y la labranza, por lo
que es adecuado su calificativo de comunidad rural. Socialmente, se aprecia una
honda distinción entre patricios y plebeyos y es problema abierto y debatido el
precisar el carácter de aquellos y el origen de éstos20. Sea como fuere lo seguro
es: 1º) que al margen de la civitas —patricia— existe un sector marginado, cuya
integración sólo se llevará a cabo tras larga y tenaz lucha; 2º) que, de facto, la
amenaza de secesión y la oposición al dilectus —reclutamiento— en momentos de
peligro, van a resultar sus métodos más eficaces y 3º) que de iure, el reconocimien-
to de sus representantes —tribuni plebis—, de sus asambleas —concilia plebis— y
de las decisiones tomadas en ellas —plebiscita— constituirá la triple plataforma
para el logro de sus reivindicaciones políticas, jurídicas, socio-económicas y reli-
giosas21.
III. Sociedad
Si Derecho es —o debería ser— fiel reflejo de la vida social de una determinada
época, procederemos a un somero examen de las principales características de
la sociedad romana en este período, para después, y paralelamente, destacar los
rasgos esenciales de su derecho.
Roma es una comunidad rural primitiva. Por ello no debe extrañar, pues es
propio de las sociedades primitivas, en general, y de las campesinas en particular
y Roma no constituye una excepción: 1º) que la austeridad y rigidez sean notas
inherentes a la sociedad romana arcaica; 2º) que, en ella, revista singular impor-
20
Respecto al patriciado, la doctrina tradicional mantiene que fue originario y preconstituido
y la moderna, niega ambas premisas; sostiene no tuvo carácter inmutable y defiende que fue
durante la génesis y asentamiento de la República cuando se organizó en castas cerradas.
Respecto a la plebe, se discute si fueron factores económicos o étnicos los que incidieron en su
origen.
21
Fines y logros fueron: A) Políticos: la validez general de los plebiscita y el acceso de plebeyos
a las magistraturas y al senado. B) Jurídicos: un código escrito y común —La ley de las XII
Tablas, 450 AC— y reconocer los matrimonios mixtos (patricio-plebeyos) —Lex Canuleia,
445 AC— C) Económicos: la prohibición de los intereses usurarios —Lex Genucia, 342 AC—;
participar en el reparto de tierras, ager publicus —Leges Liciniae Sextiae— y la abolición de
la ejecución personal por deudas —Lex Poetelia Papiria, 326 AC—. D) Religiosos: Acceso al
sacerdocio —Lex Ogulnia, 300 AC—.
Época arcaica
22
La mancipatio y la sponsio (Temas 23.1 y 29.1) pueden servir de ejemplos.
Ricardo Panero Gutiérrez
23
El Derecho Procesal es formalista —el mínimo error suponía perder el pleito— y arcaico —su-
biste la autoayuda—. Cristaliza en todo un ritual, en el que se basa las acciones de la ley, legis
acciones —de las que recoge algunas y otras crea—. Regula: la citación en juicio —de carácter
privado— y sus límites; la necesaria presencia de las partes en el proceso —y las formas de ga-
Época arcaica
sionado fuera libre o esclavo y las de otro tipo aún menor, iniuriae, con pena de 25 ases. En los
delitos contra la vida de las personas, se matiza entre homicidio intencional, voluntario y mali-
cioso, donde el autor queda sujeto a la venganza privada y el involuntario o casual, cuando el
dardo se escapa más que se lanza (T VIII, 24 a) en que habrá que sacrificar un macho cabrio,
para aplacar, con su sangre, a los dioses y evitar la venganza de los agnados. En los delitos
contra las cosas la Ley distingue entre hurto manifiesto, furtum manifestum, en el que el ladrón
era sorprendido [in flagranti] en su comisión y [a contario] no manifiesto, nec manifestum. En
este caso, tras fijarse, previamente, la autoría, la pena era el doble del valor de lo robado. En
el primero, si se comete de noche o siendo de día, el ladrón opone resistencia, tras invocar la
presencia de testigos, endoplorare [= implorare], se le puede dar muerte. En otros delitos, la
pena de muerte en su ejecución reflejaba, con más o menos claridad, su índole (el falso testigo,
arrojado al abismo; el pirómano, quemado, el ladrón de cosechas, ahorcado en honor a Ceres,
diosa de la agricultura…).
29
La Tabla IX habla de relaciones penales públicas en los que interviene la comunidad organi-
zada de cives, a través de sus comitia centuriata, en casos de pena capital y delitos contra la
propia comunidad. La Ley, precisa, que no es lícito proponer disposiciones especiales para un
individuo en particular, privilegia ne inroganto; la competencia exclusiva en este proceso penal,
de aquellos comitia; prohíbe la muerte del civis indemnatus [que no sea antes condenado] y
alude, de forma expresa, a supuestos de especial gravedad como: incitar al enemigo a tomar
las armas contra Roma, hostis concitatio; muerte violenta del hombre libre, parricidium y juez
o arbitro, iure datum, convicto de recibir dinero, pecuniam accepisse, para dictar sentencia
[cohecho].
30
La Tabla X recoge una serie de reglas, relativas al ius sacrum, que impiden inhumar o incinerar
un cadáver dentro de la ciudad; limitan el lujo y suntuosidad en los ritos funerarios (presencia
de plañideras, enterrar al cuerpo con objetos de oro, pulir la madera destinada a la pira fune-
raria) y prohíbe usucapir el sepulcro o lugar de incineración.
31
Las últimas Tablas contenían normas heterogéneas, como la prohibición de matrimonios entre
patricios y plebeyos, único precepto atribuido a la XI, y las relativas, en la XII, a la acción de
la ley por toma de prenda, legis actio pignoris capio; carácter noxal de las acciones contra el
paterfamilias por delitos de hijos o esclavos, que les permitía liberarse de la indemnización
entregando a la víctima, el autor del acto lesivo y las vindiciae falsae = retención indebida de
las cosas objeto de litigio, y adjudicadas interinamente, si acabado el litigio se atribuyen a otro.
Época arcaica
32
De la emancipación tratamos en el Tema 15.3.
Tema 3
Época preclásica
La época que hemos llamado preclásica abarca desde el primer 1/3 del s. IV AC —
leges Liciniae Sextiae (a 367)— hasta el último 1/3 del s. I AC, momento en que, tras la
batalla de Actium (31 AC): se pone fin al II Triunvirato, accede Augusto al poder (a.27
AC) y se instaura el Principado. Es una época de gran importancia, no sólo en la evolu-
ción jurídica de Roma, sino en la propia historia de la humanidad, en la que un triple
factor —político, [el equilibrio de poderes], económico [tráfico mercantil] y cultural
[helenismo]— va a dejar su huella indeleble en la sociedad y en el Derecho Romano,
influyendo, en forma decisiva, en el mundo antiguo. Aludiremos a Roma y su Derecho
en este tiempo.
1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
El concepto de Res publica delimitado, paulatim, en la época arcaica, logra
su máximo apogeo en los s. III y II AC, momento en que iniciará su decadencia.
Apuntemos sus principales órganos y las causas de su apogeo y crisis.
1
El ejercicio del imperium es ilimitado «en guerra» —militiae— y limitado «en casa» —domi—
por los propios caracteres de las magistraturas y atribuciones judiciales de los comicios.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
El imperium abarca: a) el imperium, en sentido estricto, mando militar; b) el ius auspiciorum,
derecho a consultar e interpretar la voluntad de los dioses; c) el ius agendi cum populo, derecho
a convocar al pueblo; d) el ius agendi cum patribus (senatu), derecho a convocar al senado; e)
el ius edicendi, derecho a publicar edictos; f) la coercitio, poder de represión y disciplinario y
g) la iurisdictio, el decir derecho.
3
El praetor—de prae ire, ir delante— en origen, pudo ser el primer magistrado titular del impe-
rium —praetor maximus—. (Lo aludimos en Tema 2 nt. 19) Desde el 367 AC —leges Liciniae
Sextiae— aparece como magistrado cum imperio y collega minor del cónsul, asignándosele la
iurisdictio. Empezó siendo único y residencia en Roma de donde no podía ausentarse —prae-
tor urbanus—; en el 242 AC se creó un segundo pretor para dirimir controversias en que las
dos partes, o una, no fuera ciudadano romano —praetor peregrinus— y en años sucesivos el
número de pretores aumentará.
4
Además, les compete: la administración del ager publicus —tierras de lo que hoy sería Esta-
do—, arrendamiento de impuestos, suministros y concesión de obras públicas; el cuidado de
las costumbres —cura morum— a través de la nota censoria —que supone la degradación o
infamia del ciudadano, afectado por ella— y, tras la lex Ovinia, la elección de senadores. Son
nombrados cada 5 años y no pueden permanecer en el cargo —tras la Lex Aemilia— más de
18 meses. Poseen potestas, carecen de imperium, no puede ejercerse contra ellos la intercessio
tribunicia y el desempeño de la censura constituye la culminación de una vida política.
5
Los ediles curules —de aedes, templo y sella curulis, silla que tenían derecho a utilizar— apa-
recen con las leges Liciniae Sextiae, a imitación de los ediles plebeyos, que, en principio, aten-
dían el culto de la plebe y después pasan a ser colaboradores de los tribunos de aquella. Sus
funciones fueron: la cura —vigilancia y cuidado— en su triple vertiente: a) urbis —policía de
la ciudad—; b) annonae —abastecimiento e inspección de mercados— y c) ludorum —organi-
zación de juegos—. En controversias de mercados poseían iurisdictio, y a través de sus edicta
—edictum edilium curulium— influyeron en el derecho sobre todo en materia de compraventa.
6
Los quaestores —de quaerere, investigar— en principio, son meros auxiliares de los cónsules y
elegidos por ellos —después, también de los pretores—. Sus funciones fueron de investigación
Época preclásica
Merecen especial mención: z) los tribunos de la plebe, que tienen origen re-
volucionario, su persona es inviolable —sacrosancta— y cesadas las luchas es-
tamentales, se convertirán en pieza clave del régimen republicano; su función es
proteger al ciudadano —ius auxilii— ante cualquier decisión consular o senato-
rial; el medio para lograrlo, la intercessio, veto, y en ellos puede verse un remoto
precedente de nuestro actual defensor del pueblo; y h) el dictador, magistrado ex-
traordinario, nombrado en casos de excepción y que concentra en sus manos todo
el poder, por un plazo de 6 meses máximo, en el que cesa lo que hoy llamaríamos
garantías constitucionales7.
B) El Senado
Pasa, de simple consejo asesor del rex, al órgano más elevado e influyente8.
Está compuesto por patricios —patres— y plebeyos —conscripti, añadidos9—.
Lo senadores se eligen —lectio senatus— desde la lex Ovinia (312 AC), por los
censores y recae su nombramiento sobre ex-magistrados, con lo que se garan-
tiza una estabilidad y continuidad histórica. Según las magistraturas ejercidas,
antes, por los ahora senadores, el Senado se dividía en órdenes, ordines, estando
a la cabeza los que habían desempeñado la censura y el consulado —censorii y
consulares—. En cuanto a sus funciones, resumiremos: 1º) que le corresponde
las más importantes en política exterior; administración financiera y materia
sacra; 2º) que se exige la auctoritas patrum que termina siendo previa en las
deliberaciones comiciales en materia legislativa o electoral10— y 3º) que en caso
de grave peligro, por un senatusconsultum ultimum puede suspender toda ga-
rantía del civis y conferir el poder absoluto a los cónsules para que protejan a
la República de cualquier peligro. Así, lo recuerda Cicerón: provideant consules
ne quid respublica detrimenti capiat—.
11
Al no ser la votación simultánea, y si sucesiva, cesa al lograrse la mayoría absoluta, que se po-
dría obtener si sumamos las 18 centurias de equites y las 80 de la 1.ª clase —98 sobre 193—.
Dado que los económicamente más fuertes son los integrantes de tales centurias, resulta claro
el carácter timocrático de estas asambleas.
12
Es difícil fechar los momentos en que quedan fijadas estas atribuciones. Lo probable es que
fuera a lo largo de los s. V al III AC. Respecto a las competencias judiciales el precedente de
nombrar, a veces, jurados de carácter extraordinario —quaestiones perpetuae— cuyos fallos
no se sujetaban a la provocatio, es normal a fines de la República, privándose a los comitia de
tal atribución.
13
Por ello, al constituir la tribu, una unidad de sufragio, los económicamente más fuertes tuvie-
ron clara ventaja y aunque representan, frente a los comicios centuriados, una notable mejora
democrática, la mayoría de las tribus no reflejó el sentir de la mayoría de los ciudadanos.
Época preclásica
2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio
A) De la ciudad al Imperio
Ya en el primer 1/3 del s. III AC Roma ha sometido a Italia; se extiende, pues,
a la Italia peninsular y en esta época —hasta el último 1/3 del s. I AC— con la
anexión de Egipto (30 AC) sigue su expansión a toda la cuenca del Mediterráneo,
y convierte este mar en suyo —mare nostrum—. Roma, en suma, pasa a primera
potencia del mundo antiguo y dueña de casi todo el conocido14.
14
Sin seguir un criterio cronológico, y si geográfico, y tomando [a efectos docentes] como pun-
tos de partida Italia y de arribo Egipto, al que se alcanza, tanto por el Oeste como por el Este
de aquella península, cabe recordar: 1º) Que Roma somete a Italia e islas próximas —Sicilia,
Córcega y Cerdeña—. A) Que en Occidente: a) conquista, las Galias [Nombre de las regiones
existentes entre los Pirineos, el Mediterráneo, los Alpes, el Rhin y el Atlántico], que comprende,
además de la Francia de hoy, Bélgica [entre el Sena y el Rhin] y Suiza (Helvetia) [entre el Rhin
y el Ródano]; b) atraviesa Hispania, España con la actual Portugal (Lusitania) y c) llega al
Norte de África [Marruecos, Argelia; Túnez y Libia] hasta Egipto. B) Por su Norte [recordemos
Roma es Italia]: se asoma a Austria [Retia y Noricum] y Hungría [Panonia]. C) Y en Oriente,
domina Dalmacia, Macedonia y Tracia [lo que viene a ser la Península de los Balcanes, si se
prefiere, la antigua Yugoslavia [Eslovaquia, Croacia; Bosnia Herzegovina; Servia; Montenegro
y Macedonia]— Bulgaria, Albania y Grecia. Llega a Asia Menor —que limitada por los mares
Negro y Mediterráneo, sería la Turquía contemporánea— a Líbano —heredero de la antigua
Fenicia—; incorpora los Reinos de Israel y Judá [Judea] —o sea, Palestina— establece en Siria
su única frontera con los partos y, en fin, anexiona Egipto (a.30 AC).
15
Geógrafo griego del s. I, autor de 17 libros de Geografía donde estudia la cultura de cada país.
Época preclásica
II. Población
Convertida Roma en centro del mundo y abandonada la agricultura como
principal forma de vida y riqueza, en esta época, su población, adquiera una dis-
tinta fisonomía, no sólo por estar superadas las luchas patricio-plebeyas, sino por
su extensión territorial, lo que comportó y el precio que hubo que pagar.
a) El desarrollo del comercio y el principio de la personalidad de las leyes,
obligará a diferenciar, dentro de los habitantes del Imperio, entre ciudadanos —ci-
ves— y extranjeros —peregrini, término alusivo a los que llegan a Roma a través
de los campos = per agros— y b) la lucha por el poder, el que los cives se escindie-
ran en dos sectores: el de los mejores, optimi, que integrarán el partido de los op-
timates —terratenientes, representando la aristocracia oligárquica senatorial— y
el de los caballeros, equites, que integrarán el partido de los populares —formado
por hombres nuevos, homines novi, cuya riqueza, derivada, en general, del comer-
cio, es de base mobiliaria—17.
16
A) Hasta la guerra social —s. I AC— en Italia, se diferencia entre ager romanus y territorio
de los aliados —socii—. a) Aquél comprende: 1º) el estado-ciudad de Roma; 2º) los municipia
y 3º) las coloniae civium Romanorum, asentamientos de cives que Roma traslada a tierras
conquistadas, o sea, un pedazo de Roma entre extranjeros. b) En el territorio de los aliados—
socii— su autonomía y derechos dependen de la clase de tratado —foedus— con Roma. B)
Tras la guerra social, los socii, aunque vencidos, pasan a cives y el territorio se añade al ager
romanus.
17
Las luchas aunque, de iure, puedan calificarse de reformas político-sociales, de facto, son lu-
chas por el poder dentro de la aristocracia y se actúa más por razones pragmáticas que ideoló-
gicas.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Sociedad
Factores espirituales y culturales —de una parte— y el intenso tráfico comer-
cial —de otra— determinarán que la sociedad romana adquiera, en esta época, un
nuevo carácter y cabe anticipar, en síntesis, que respecto a la sociedad arcaica, pa-
sa: a) de la austeridad, al lujo; b) de patriarcal, a la exaltación del individuo y c) de
cerrada, a abierta y cosmopolita, pues, no en vano, Roma es la ciudad del mundo.
A) Factores culturales
El contacto con otros pueblos, sobre todo el griego, produce una honda trans-
formación espiritual y cultural, en detrimento de los viejos moldes de vida. El
helenismo, invade las clases cultas y desarrolla el sentimiento de la personalidad
individual, contrario a la férrea unidad dentro de la familia arcaica de carácter
patriarcal; la humanitas surge en la escala de valores del mundo romano y supera
a su vieja y característica rigidez y, en general, las formas de pensar y vivir griegas
—y el lujo y la molicie no son excepción, en quienes, en las nuevas doctrinas, sólo
veían el lado grosero y material— se difunden y desbordan el antiguo y austero
estilo de vida.
B) Factores económicos
La expansión territorial y el desarrollo del comercio, es obvio, también afec-
tarán a la sociedad romana que sustituye su primitivo carácter de comunidad
agraria, por el de una gran ciudad con una compleja estructura económica, en la
que los arrendamientos de impuestos, los contratos de obras públicas y los ne-
gocios de banca, no son excepción y en la que son frecuentes las relaciones entre
personas, no ya de diferentes «ciudadanías», sino de las más alejadas vecindades
mediterráneas.
regular las actuales relaciones y, por otro, lo inadecuado del sistema de las accio-
nes de la ley —legis actiones18— inaplicables a los no ciudadanos y a los nuevos
usos.
C) Ámbito e integración
En general, ius civile y ius gentium, por razón del sujeto, se distinguen por su
ámbito de aplicación y, en particular, por razón del objeto, porque el ius gentium
se circunscribe a la esfera de los derechos patrimoniales y, sobre todo, a los con-
tratos21.
Sin embargo, entre ambos no hay una barrera infranqueable y sí una interco-
municación recíproca22. Así: los propios cives —sin abandonar los viejos negocios
18
De ellas tratamos en Tema 9.
19
De este procedimiento tratamos en Tema 10.
20
Este puede ser un ejemplo de fórmula para reclamar una cantidad. «Ticio se juez. Si resulta
probado que Numerio Negidio (nombre ficticio que alude al que niega) debe dar 10.000 ses-
tercios a Aulo Agerio (nombre ficticio que alude al que reclama), asunto sobre el que se litiga.
Juez condena a Numerio Negidio que pague a Aulo Agerio los 10.000. Si no resulta probado,
absuelve».
21
Otras relaciones como las del derecho de familia, el sucesorio e incluso la misma noción de
propiedad, mantendrán su carácter exclusivo de los cives, al margen de este nuevo derecho.
22
Entre ius civile y ius gentium no hay una oposición práctica —ya que tienen un campo de
aplicación distinto— ni conceptual —ya que, éste, no llega a constituir un sistema orgánico
Época preclásica
del ius civile— empiezan a utilizar las nuevas formas contractuales que, por su fle-
xibilidad y sencillez, se adaptan mejor a las nuevas exigencias de la vida cotidiana,
produciéndose una ampliación del contenido de aquél; también, algunas institu-
ciones, reservadas, en origen a los cives —con ciertas modificaciones pretorias—
terminan siendo asequibles a los peregrini y en fin, el propio procedimiento ante
el pretor peregrino —agere per formulas— acaba por sustituir al de las acciones
de la ley —legis actiones—.
D) Caracteres
Los factores que inciden en la sociedad romana preclásica se reflejarán en el
nuevo derecho, que tiene como caracteres, precisamente, los opuestos al ius ci-
vile. Así: a) frente al formalismo, rigidez e inflexibilidad, aparece como ágil y
flexible —de acuerdo a la dinámica que impone el comercio23—, con un carácter
más humano y libre de formas24; b) frente a la patriarcalidad, opone la particular
consideración del individuo25 y c) frente al exclusivismo ciudadano, se muestra
abierto, universal, cosmopolita y aplicable a todas las gentes26.
y autónomo—. Ello explica, que el nombre de ius civile acabe por englobar ambos estratos e
instituciones y el derecho elaborado en el tribunal del pretor peregrino se acabe por considerar
como propio y no como impuesto por la autoridad del magistrado. Por ello, no ofrece proble-
mas su integración en el ius civile del que no es más que un simple desarrollo.
23
El espíritu mercantil se refleja en los contratos iuris gentium y conduce a que las viejas potes-
tades familiares —dominium y hereditas— adquieran un tinte patrimonial más acentuado.
24
La traditio, simple entrega de la cosa, sustituye las formas rituales de la mancipatio y aparecen
unos contratos en los que la voluntad se expresa libre de forma y su factor común y aglutinante
será la buena fe —bona fides— (En Temas 32 y 33 se trata de ellos)..
25
Su plasmación patrimonial se manifiesta en los peculios. (Tema 15.4).
26
Gayo 1,1 tras definir el ius civile como el propio de la ciudad (de Roma) dice del ius gentium,
que es: el que la razón natural —quod vero naturalis ratio— establece entre todos los hom-
bres —inter omnes homines constituit— y que se llama derecho de gentes —vocaturque ius
gentium— como derecho que usan todos los pueblos —quasi quo iure omnes gentes utuntur—.
La función de este derecho de gentes será claro precedente, con los matices lógicos, del actual
derecho internacional privado. Así, por caso, si un francés, se casa en Portugal, con una espa-
ñola, hay que dilucidar que derecho —francés, español o portugués— debe aplicarse, lo que
compete a aquel derecho.
Ricardo Panero Gutiérrez
27
Lo que suele indicarse generalizando la frase propia del derecho sucesorio, que recuerda Gayo
3,32: el pretor no puede nombrar herederos —Praetor heredes non facere—.
28
Etimológicamente, equidad = aequitas, de aequor —llano— trasladado al campo del derecho
comporta la idea de que se debe dar igual protección a iguales intereses. En época preclásica
y clásica equivale a nuestra justicia objetiva —norma no plasmada, pero sí reclamada por la
conciencia social— entendiendo por ella la justa adhesión de la norma a la mudable vida social
que regula, procurando restablecer la justa proporción y exacto equilibrio entre el derecho
—estático— y la realidad social —dinámica—. En tal sentido, es un criterio de valoración del
derecho positivo. Ulpiano D.43,26,2,2 [71Ed] contrapone la aequitas del Pretor, en su Edicto,
ius honorarium, a la iniquitas del ius civile, rigido inflexible y aprisionado por la forma. En el
ius novum —época siguiente— por influencia cristiana, será sinónimo de la epiqueía griega o
si se prefiere de pietas, benignitas o humanitas.
29
Función autónoma que, desgajada del imperium, cabe conceptuar como: facultad de ciertos
magistrados, sobre todo el pretor, de «decir derecho», ius dicere, o sea, de indicar al juez, vin-
culándole, la norma jurídica aplicable en cada caso concreto. (Tema 8,4,I).
30
Veamos, por vía de ejemplo, como el Pretor evita la injusticia que la aplicación rigurosa del Ius
civile podría provocar. El dueño de una cosa importante —mancipi— si no la transmite con los
ritos y solemnidades exigidos por él —in iure cessio o mancipatio— sigue siendo su dueño. Por
Época preclásica
D) Integración
Así como vimos se produce una recepción del ius gentium por el ius civile y por
ello, una ampliación de su contenido, también y paralelamente, a esta recepción
«institucional» se produce otra «procesal» respecto a los casos en que, con arre-
glo al ius civile competía conocer al pretor urbano. Por lo que, es probable que,
ya en el s. III AC, éste, empezara a utilizar el mismo procedimiento que su colega
peregrino33.
tanto, si la entrega —traditio— sólo sin más, aunque el adquirente haya pagado por ella, no
adquiere su propiedad y podrá serle arrebatada si la reclama el transmitente, con lo que habría
pagado y se vería desposeído de la cosa. El Pretor evita tal injusticia, sin derogar el ius civile,
concediendo al adquirente una exceptio, frente a la reclamación referida —la excepción de
la cosa vendida y entregada— por la que podrá retenerla entre sus bienes —in bonis— hasta
que transcurrido cierto tiempo —usucapio— la hará suya. (De la Usucapio tratamos en Tema
23,4).
31
Los veremos en el Tema 10.6.
32
Se constata, por ejemplo, al hablar: a) en proceso, de acciones civiles y honorarias; b) en perso-
na y familia, de manumisiones solemnes o no; c) en derechos reales y propiedad, de Dominium
ex iure Quiritium y propiedad bonitaria (in bonis habere); d) en obligaciones, de obligatio y
actiones teneri (obligaciones pretorias) y e) en sucesiones, de hereditas y bonorum possessio.
33
Primero, en los litigios que surgían inter cives, pero por una relación iuris gentium; luego, en
ciertas situaciones de hecho que estimándolas dignas de protección, hubiera prometido su tu-
tela mediante su edicto y por último, en los supuestos en los que por la condición de las partes
y la naturaleza del derecho controvertido debiera aplicarse el sistema de las acciones de la ley,
cuya aplicación derogaría, excepcionalmente, mediante decreto.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Caracteres e importancia
Las leyes comiciales se diferencian de la Ley de las XII Tablas: a) por su origen,
al ser éstas rogadas —rogatae— e impuesta, dada —data— la ley decenviral; b)
34
En realidad, el pueblo ni propone ni altera la ley y ante su propuesta, la acepta, o no. Se basa,
pues, en un acuerdo —propuesta y aceptación— y por eso se designan, también, los acuerdos
de los particulares como: lex privata. Entre las leyes más destacadas de esta época cabe citar
las leges: Poetelia Papiria de nexis —326 AC—; Hortensia de plebiscitis —286 AC— y Aquilia
de damno iniuria dato, de igual fecha.
35
El proceso comporta los siguientes pasos: 1º) promulgatio, que es la exposición pública, en
unas tablas blanqueadas —tabulae dealbatae— del proyecto de ley, al menos por tres semanas;
2º) sesiones informales —contiones— a favor —suassiones— y en contra —dissuassiones—;
3º) reunión del pueblo, convocado al efecto —por centurias o tribus— por un magistrado con
este derecho —ius agendi cum populo—; 4º) presentación, por él, de la propuesta de ley; 5º)
Votación [en la correspondiente tablilla donde se escribiría: UR —uti rogas, como pides— voto
afirmativo; AP —antiquo iure probo, apruebo el derecho antiguo— voto negativo o NL —non
liquet— que equivaldría a la abstención] y 6º) Publicación. Ésta tiene lugar inmediatamente
después de la aprobación y a través de tabulae dealbatae —salvo en caso, de inscripción en
piedra o bronce—.
Época preclásica
36
Produce asombro, para nuestra mentalidad que sólo conozcamos alrededor de 800 leyes roma-
nas, de las que sólo una treintena se refieren al derecho privado.
37
En Epítome Ulpiano1,2, se distingue entre: leges perfectae, que declaran la nulidad, ipso iure,
de lo hecho contra su prohibición; minus quam perfectae, que sólo imponen, en aquel caso,
una multa o sanción y las imperfectae, que nada dicen, aunque se pueden invocar, ope ex-
ceptionis. La nulidad de cualquier acto contra legem no se establece hasta el s V, Teodosio II
(C.1,14,4).
Ricardo Panero Gutiérrez
38
Refiere Pomponio D.1,2,2,38 [sEnch] que los primeros juristas no sacerdotes, fueron los her-
manos Sexto y Publio Elio Peto. El primero, publicó una nueva colección de fórmulas —Ius
Aelianum— y una obra, denominada por su división, Tripertita, comentando: las XII Tablas,
las opiniones sobre ella —interpretatio— y las fórmulas de las legis actiones.
39
El método dialéctico se funda en el «análisis» conceptual y en la «síntesis»; posibilita extraer
el núcleo esencial del supuesto jurídico, «unir» las analogías, «separar» las diferencias y, así,
profundizar en la materia jurídica y procurar dominarla. Merced a él, los juristas romanos,
aprenden a construir, en un progresivo esfuerzo de abstracción, conceptos, cada vez más gene-
rales, en los que venían encuadrados los hechos concretos; a distinguir unos de otros, fijando
sus respectivos límites; a descubrir los principios que rigen cada genus y a intentar, por último,
sistematizarlos ordenadamente.
Época preclásica
40
Juristas del s. II son Publio Mucio Escévola, (padre de Quinto), Manlio Manilio y Marco Junio
Bruto. Pomponio D.1,2,2,39 [s.Ench] nos dice de ellos: qui fundaverunt ius civile.
41
El libro —liber— aunque llega a tener, en Roma, igual significación que hoy, en esta época, en
la que se escribía en rollos de papiro pegados, designa la parte en que se estructura, interna-
mente, la obra y, por lo común, se identifica con un rollo. En este sentido debe interpretarse la
referencia a la obra de Quinto Mucio Escévola. La influencia de ella es indiscutible y existen
comentarios a la misma incluso de juristas del s. II DC.
42
La cautio Muciana, Ulpiano D.35,1,7pr [18Sab], posibilita a los legatarios, sujetos a condición
potestativa negativa —si Capitolium non ascenderis = si no subes al Capitolio— a entrar en el
disfrute inmediato de los bienes legados si garantizan el cumplimiento de la condición por vía
de una estipulación, stipulatio.
43
La praesumptio Muciana, Pomponio D.24,1,51 [5Muc] comporta que en caso de que la mujer
no pudiera justificar la procedencia de sus bienes, se considera proceden del marido.
44
La causa curiana fue un famoso proceso —93 AC— que planteó el problema de la contraposi-
ción verba-voluntas en la interpretación de un testamento y al que aludiremos en Tema 43.2.B.
45
En favor del defraudado a través de maquinaciones insidiosas, para obtener una indemniza-
ción equivalente al daño sufrido. Referencias en Ulpiano D.4,3,1 [11Ed] y C.2,21.
46
Según Ulpiano D.2,15,4 [46Sab] la stipulatio aquiliana es una estipulación por la que dos
personas acreedoras y deudoras recíprocas, acordaban transformar sus créditos en una nueva
obligación, cuyo importe sería la compensación de aquellos (también de aplicación a los cré-
ditos litigiosos). Escévola D.28,2,29pr [6Quaest] alude a los postumi aquiliani. Éstos, son los
nietos habidos de un hijo premuerto, que pese a su carácter de incertae personae, pero, tam-
bién, en su caso, de postumi sui, podrían ser instituidos o desheredados evitando la nulidad del
testamento.
47
Creador de la llamada escuela serviana y maestro de Aulo Ofidio, Alfeno Varo y Pacuvio La-
beón, a lo que se refiere Pomponio D.1,2,2,43-44 [sEnch].
Ricardo Panero Gutiérrez
Romano, las líneas generales del grandioso sistema que los juristas del principa-
do se limitarán a pulir y perfilar en sus detalles y el germen de unas nuevas ideas
jurídicas, que serán formuladas, en la literatura jurídica, 260 años más tarde,
por Ulpiano D.1,1,10 [1Reg]). Así: a) las de Iustitia como constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo [= constans et perpetuas voluntas ius suum
cuique tribuere]; b) los Tria iuris praecepta, tres preceptos jurídicos, vivir hones-
tamente [= honeste vivere], no dañar a otro [= alterum non laedere] y dar a cada
uno lo suyo [= suum cuique tribuere]; c) de Iurisprudentia, como conocimiento
de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto [= divinarum
atque humanarum rerum notitia iusti atque iniusti scientia] e incluso la distinción
Ius publicum y Ius privatum, D.1,1,2 [1Inst] Dos son las positiones en el estudio
del derecho [= Huius studii duae sunt postiones]. El Derecho público se refiere al
status Romano (res publica) [= Publicum ius est, quod statum rei Romane spec-
tat]; Privado, el que contempla la utilidad de los particulares [privatum, quod ad
singulorum utilitatem pertinet]48.
48
Es innegable que Cicerón, influenciado por los griegos, apunta las ideas reflejadas en el texto.
Tema 4
Época clásica
La que hemos llamado época clásica del Derecho Romano abarca desde el último
1/3 del s.I AC, instauración del Principado, hasta primer 1/3 del s. III DC. —a.235—
muerte de Alejandro Severo y principio de la anarquía militar, momento en que se inicia:
«La Decadencia y caída del Imperio Romano de Occidente».
1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política de esta época es el Principado, que se inicia con el fin
del II Triunvirato y el acceso de Augusto al poder y cuya nota más característica
es el dualismo, que se observa en la mayoría de sus instituciones. Valgan como
ejemplos ilustrativos, el que media entre los tres órganos básicos republicanos
—magistraturas, senado y comicios— en franca involución y la nueva figura del
Príncipe con un constante aumento de poder y el que se produce entre las mismas
fuentes de producción del derecho antiguas, representadas por la actividad del
pueblo y del senado —leges y senatusconsulta— y las nuevas, representadas por
el Príncipe y sus constituciones —constitutiones principis—1.
Intentemos referirnos a algunos caracteres generales del nuevo régimen y des-
tacar ciertos aspectos concretos del mismo.
I. Caracteres generales
A) Involución de las instituciones republicanas
a) Las magistraturas, por lo general, en el Principado, perduran, pero en franca
decadencia, perdiendo su poder político y la mayoría de sus atribuciones, para
convertirse, poco a poco, en meros títulos honoríficos.
1
La dualidad también plasma en otros aspectos de interés. Por resumir: en las provincias y en el
tesoro. En la organización provincial, con la distinción entre provincias senatoriales, gobernadas
por los antiguos órganos de la República, proconsules y propraetores y provincias imperiales,
que se atribuyen al Príncipe y se gobiernan, en su nombre, por sus delegados, legati Augusti.Estas,
en principio excepción, con el tiempo pasan a ser, si no las más numerosas, si las más importan-
tes y mejor armadas, por lo que el Príncipe, de hecho, obtendrá el poder sobre el ejército. En la
administración financiera, también se distingue entre la antigua caja estatal —aerarium populi
Romani (o Saturni)— y la fortuna privada del Príncipe —Fiscus Caesaris—. Ab initio, éste, se
consideró patrimonio privado del Príncipe, deinde como quasi-público e in fine se asimiló al ae-
rarium populi Romani del que, formalmente, permanecerá separado durante todo este período.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
Sus funciones tradicionales, en apariencia compartidas con el Príncipe, acaban siendo ilusorias
a medida que nos alejamos del inicio del nuevo régimen.
3
Las quaestiones desaparecerán, en esta época, suplidas por la cognitio extra ordinem (Tema
11).
4
Adviértase que Augusto ni es tribuno, por lo que no corre el peligro de la intercessio de algún
collega, ni cónsul, aunque actúa «como» tal. En suma, el Príncipe no es un magistrado; sus
poderes lo colocan por encima de los demás órganos y su posición contrasta, con las notas
propias de las magistraturas republicanas.
Época clásica
C) La burocracia
Con el Principado, poco a poco, aparece la burocracia y al no poder ejercer
el Príncipe, en persona, todas sus atribuciones, se ve obligado a delegarlas5. Los
más altos funcionarios6 forman su Consejo asesor —Consilium Principis— que
adquiere estabilidad a partir de Adriano —s. II— y se relaciona con la actividad
jurídica del propio princeps, por lo que se incorporan a él, con frecuencia, los más
prestigiosos juristas. Existe, también, una cancillería imperial formada por funcio-
narios de rango inferior, distribuidos en distintas oficinas —scrinia—7.
5
Bien en: a) legati —gobierno de provincias y mando de legiones—; b) praefecti —representan-
tes con una competencia concreta, derivada de mandato o credencial—; c) procuratores —con
funciones relativas a la casa y hacienda del princeps y otras análogas a los praefecti— y d)
curatores —que vienen a ejercer las antiguas funciones de los ediles—.
6
Los más importantes son: a) el jefe de la guardia personal del Príncipe, que terminará con
facultades para conocer asuntos civiles y criminales —praefectus praetorio— lo que explica
que juristas como Papiniano, Ulpiano y Paulo ocupen este cargo; b) el encargado de la policía
urbana y suplir al Príncipe en su ausencia —praefectus urbi—; c) el responsable de abastecer la
ciudad —praefectus annonae—; d) el titular de la vigilancia nocturna e incendios —praefectus
vigilum— y, con un carácter muy especial, e) el gobernador de Egipto —praefectus Aegypti—.
7
Entre estas oficinas, están: a) la que despacha la correspondencia oficial —ab epistulis—; b)
responde a las preguntas de los particulares —a libellis—; c) coadyuva a la resolución de asun-
tos civiles que conoce el Príncipe —a cognitionibus—; d) guarda memoria y expide nombra-
mientos —a memoria— y e) la encargada de administrar la caja imperial —a rationibus—.
8
Por vía de síntesis estas podrían ser las fases de la evolución doctrinal: 1ª) diarquía, con dos
elementos esenciales, Princeps y Senatus; 2ª) opción preferencial por uno de estos dos elemen-
tos, si aquél, Monarquía, si éste, República; 3ª) eclecticismo, proponiendo de iure fórmulas
atemperadas y, de facto, latiendo la antigua alternativa (monarquía… militar, república… con
un órgano nuevo) y 4ª) inicio de posiciones más matizadas que destacan la complejidad del
problema: por ejemplo, su configuración como protectorado.
Ricardo Panero Gutiérrez
ción de poderes en manos de una persona se podría superar las guerras civiles, no
deben obviarse sino tenerse, siempre, presentes.
B) La sucesión en el Principado
Este punto es, con frase manida, el talón de Aquiles del régimen. La idea ca-
rismática —que alguien debe gobernar por sus cualidades excepcionales— y la
dinástica —hacerlo por pertenecer a una familia— se enfrentan y chocan con
la falta de arraigo y aversión a la monarquía, lo que se aprecia, con claridad, en
quienes acceden al poder tras Augusto y en donde: a) el asesinato, b) intervención
de los ejércitos y c) adopciones, serán las formas de afrontar el problema9.
La solución se hallará con el triunfo de la idea dinástica a la muerte de Cons-
tantino —derecho postclásico— pero será ya tarde para Roma.
2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio
Roma sigue su política de conquistas. En el s. I, Claudio llega a Britania y Ves-
pasiano y Tito a Jerusalén y, en el s. II, con Trajano el imperio alcanza su máxima
extensión geográfica al superar lo que se consideró sus fronteras naturales repre-
sentadas por los ríos Rhin, Danubio y Tigris. Así: a) en Occidente, se conquista,
más allá del Danubio, la Dacia (actual Rumania) y b) en Oriente, Armenia y Me-
sopotamia (entre el Eufrates y Tigris) y, más allá del Tigris, Asiria.
9
Certifiquemos lo expuesto, sintetizando las vicisitudes de las llamadas dinastías que gobiernan
Roma, tras Augusto. a) Los Julio-Claudios —Augusto, Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón,
años 14, muerte de Augusto, al 67— viven entre asechanzas por la sucesión y acaban con el
suicidio de Nerón y un año de anarquía. b) Los Flavios —Vespasiano, Tito y Domiciano (69
a 96)— tienen un revelador principio y fin, Vespasiano, aclamado emperador por las legiones
provinciales —fuera de Roma— y Domiciano, asesinado. c) Los Antoninos —Nerva, Trajano,
Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómmodo (96 a 192)— «emperadores adoptivos»,
por adoptar al futuro sucesor, representan la época de más esplendor, que se trunca cuando
Marco Aurelio cree ver, en su hijo Cómmodo al más idóneo para el trono. Éste, un tirano
incapaz, es asesinado, siguiendo un año de anarquía. d) Los Severos —Septimio Severo, Seve-
ro Antonino «Caracalla», Macrino, Heliogábalo y Alejandro Severo (193 a 235)— también
tienen un principio y fin característico, Septimio es proclamado emperador por las legiones del
Danubio y tras unos años de estabilidad Alejandro Severo es asesinado. Fin del Principado e
inicio de medio siglo de anarquía militar.
Época clásica
II. Población
Cesa la distinción entre cives y peregrini, lo que se produce (a.212), al conce-
der, Antonino Pío —Caracalla— por la Constitutio Antoniniana —o Edicto de
Caracalla— la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio10.
III. Sociedad
Aparece, de iure, diferenciada en estratos u órdenes —ordines— cuyos prece-
dentes, de facto, encontramos en el período anterior.
A) El Ordo Senatorius, orden superior, queda, legalmente, constituido e inte-
grado por la Aristocracia de la tierra. Su pertenencia se trasmite por herencia y
lograrse, también, por matrimonio, adopción o elección —adlectio— del Príncipe.
Acceden al ordo, hombres nuevos, homines novi, por lo común hijos de caballeros
—equites—. El mínimo censo exigible es: un millón de sestercios11.
B) El Ordo Equester, segundo estrato, está representado por la Aristocracia
del comercio; su riqueza es, sobre todo, de carácter no agrario —derivada de la
banca, comercio o de la empresa— y el censo mínimo exigible para alcanzarlo es
de 400.000 sestercios. A este ordo accederá, además, la más caracterizada aristo-
cracia municipal —ordo decurionum—12.
C) El Ordo decurionum, está formado por la elite de la sociedad urbana, inte-
grada por los magistrados municipales y componentes del Senado o Consejo de
10
Dos apuntes, geográfico o territotrial uno y político o de población otro. A) Mesopotamia, de
mésos, medio y potamós, río, literalmente, entre dos rios, está al Este de Siria y, hoy, se halla
repartida entre Iraq, la mayor parte, e Irán. B) La Constitutio Antoniniana está citada en fuen-
tes literarias y en buen número de textos propiamente jurídicos y recogida en un papiro —40
Giessen— cuyo lamentable estado imposibilita su total reconstrucción y plantea problemas
que van desde la posible exclusión de los llamados peregrini dediticii —Tema 14.1— a qué de-
be entenderse por éstos; una posible doble ciudadanía y si fueron motivos religiosos o fiscales
los determinantes de tal concesión. Relegar a un segundo plano la reconstrucción del texto y
ahondar en lo ocurrido en la realidad jurídica y socio-económica parece lo aconsejable.
11
La fortuna; relaciones familiares —o cuasi familiares— entre sus miembros y el carácter de los
nuevos cargos senatoriales que ejercen —con funciones civiles, administrativas y financieras
similares—, comporta, dentro del ordo senatorius, una gran solidaridad y un modo de pensar
y actuar uniforme, coherente con los ideales de Roma y las tradiciones propias de la familia.
12
En el ordo equester hay una conciencia de grupo estamental; unos mismos sentimientos y un
igual modo de comportarse entre sus componentes, que hacen propios los ideales y costumbres
de los senadores. Sin embargo, este ordo, no es tan exclusivo como el senatorius, por las rela-
ciones que mantiene con éste —matrimonio, parentesco, amistad— y con el ordo decurionum
—con el que es compatible— y está menos cohesionado al ser distintas, las fuentes de riqueza,
la procedencia geográfica y la dedicación profesional de sus miembros.
Ricardo Panero Gutiérrez
13
A destacar que pese a la heterogeneidad que hay entre sus miembros, tienen una forma uni-
taria de organización y cumplen una función económica básica en el Imperio al garantizar
el funcionamiento autónomo de las ciudades —abastos, construcciones de utilidad pública,
administración de justicia, orden…—.
14
Un eslabón intermedio entre el ordo decurionum y la plebe lo forman los ricos advenedizos de
origen servil —lo que les priva llegar al decurionato— con capacidad económica similar a los
decuriones —el florecer de muchas ciudades se debe a ellos— que asumen como base organi-
zativa la del ordo augustalium —culto oficial al principe— y cuya importancia decae en el s
II. Dentro de los libertos, mención especial tienen los imperiales —familia Caesaris— algunos
de los cuales llegan a tener una gran influencia política y estar al frente de las secretarias de la
cancillería del príncipe. En fin, la plebe, con sus matices según sea urbana o rústica, completa
la estructura social del Principado.
15
En suma, la teórica unidad del Derecho, en el Principado, es un error de perspectiva histórica
pues ya se dan —en él— los elementos que en el Bajo Imperio le caracterizarán y somos de la
opinión de quienes ven, el Edicto de Caracalla, como una etapa más en un camino iniciado
mucho antes por acceder nuevas capas de población a la ciudadanía. No produjo, pues, una
honda conmoción ni marcó el inicio de una nueva era, el fenómeno era antiguo y se limitó a
dar un paso.
Época clásica
I. Leges comitiales
Se produce un efímero florecimiento en época de Augusto y un rápido fin con
sus inmediatos sucesores. La legislación de Augusto pretende planificar algunos
aspectos de la vida jurídica de Roma —restricciones a la libertad de manumitir,
régimen familiar, penal, demográfico y reformas procesales— y en contra a lo
dicho respecto a las leyes republicanas —carácter esporádico y coyuntural— de-
nota, al menos en teoría, una gran coherencia estructural18.
16
A resaltar que el Edicto habría alcanzado —a fines de la República— una forma estable, de-
cayendo su eficacia como instrumento de evolución jurídica. El que Labeón —que vivió hasta
la primera decena tras nacer Cristo— escribiera varios libri ad Edictum confirma el sentir de
quienes creen que Adriano mandó consagrar —de iure— una situación ya existente —de fac-
to—.
17
El derecho del pueblo romano se funda en: las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constitucio-
nes de los príncipes, edictos de los que tienen derecho a darlos y respuestas de los prudentes.
18
A) Respecto al tiempo: De Tiberio hay algunas leyes; de Claudio y Nerón muy pocas y la
última es una lex agraria de Nerva —fin s. I—. B) Respecto a la coherencia estructural: De la
época de Augusto son, entre otras: a) sobre manumisiones: las leges Fufia Caninia y Aelia Sen-
tia —Tema 13.3.— y la lex Iunia Norbana (Tiberio) —Tema 14.1.—; b) sobre asociaciones: la
lex Iulia de collegiis —Tema 12.5.—; c) sobre proceso: las leges Iuliae iudiciorum privatorum y
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Edicta
Baste recordar, que: a) el Ius Honorarium ha agotado su potencia creadora; b)
el Edicto —a. 130— se ha estabilizado (petrificado) por mandato de Adriano y c)
que Salvio Juliano ha redactado el Edictum Perpetuum19.
B) Carácter e importancia
a) En la República, el Senado influye, a través de su auctoritas, en materia legis-
lativa, pero, reiteramos: la propuesta es del magistrado y la aprobación del pue-
blo, por lo que las decisiones del Senado, en este aspecto, no son más que simples
opiniones en materia legislativa. b) En el Principado, en cambio, formalmente, se
le otorga fuerza de legislar; Ulpiano D.1,3,9 [16Ed] lo afirma, sin titubeos; sus
decisiones —senatusconsulta— son fuente de derecho y la propuesta —oratio—
por lo común, se formula por el Príncipe21.
publicorum —Temas 9.1 y 10.1—; d) sobre familia: la lex Iulia de maritandis ordinibus, la lex
Papia Poppaea nuptialis y la lex Iulia de adulteriis coercendis —Tema 17.5— y e) en materia
penal, se reprime: el fraude electoral —lex Iulia de ambitu— la justicia privada —lex Iulia de
vi publica et privata— Tema 8.1— y el lujo —lex Iulia sumptuaria—.
19
El Edicto Perpetuo no ha llegado a nosotros, siendo reconstruido por el alemán Otto Lenel, en
su Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederhersntellung (El Edicto Perpetuo. Un
intento para su reconstrucción). Se basa en obras y comentarios sobre él y sus distintas cláusu-
las hechos por juristas de la época y que se recogen en el Digesto de Justiniano —Tema 6—.
20
Su procedimiento interno de formación, es ligeramente distinto al comicial, ya que no necesita
período previo de publicación del proyecto y éste puede ser modificado a tenor de la discusión.
21
El que desde Adriano los juristas acostumbren a citar, la oratio del Príncipe, en vez del sc que la
aprobó es revelador del carácter de mero formulismo que comportó la actuación del Senado.
Época clásica
B) Modalidades
a) Edictos = Edicta.- Es la forma más usual y ordinaria en que suele manifes-
tar su actividad normativa el Príncipe, por lo que su contenido es muy variado.
Se basa en su Ius edicendi y se diferencian de los Edictos del Pretor, por: 1) su
carácter vitalicio —no anual—; 2) no estar coartados por la colegialidad; 3) ser
su contenido mandatos o prohibiciones —no un programa de actuación— y 4)
22
a) En personas y familia cabe recordar —amén de otros relativos a la tutela— el Silanianum
—que contempla el asesinato del dueño en su domicilio estando sus esclavos— y el Claudia-
num —sobre prohibiciones para contraer matrimonio— y, con igual nombre, sobre la caída en
esclavitud de la mujer que mantiene relaciones con un esclavo, prohibidas por el dueño y b) en
materia de obligaciones, el Macedonianum —sobre los préstamos a los hijos de familia— y el
Vellaeanum —sobre la fianza de la mujer—. c) Su lista es larga, en sucesiones, así, entre otros:
el Neronianum —sobre formalidades de los legados—; el Trebellianum y el Pegasianum —so-
bre efectos del fideicomiso—; el Tertulianum y Orphitianum —sobre los derechos recíprocos
de suceder de madre e hijos— y el Iuventianum —sobre la acción de petición de herencia—.
23
Omite el hablar de los mandata y de los verdaderos rescripta.
Ricardo Panero Gutiérrez
24
Su estructura formal es: el nombre del Príncipe seguido de todos sus títulos y la palabra dicit,
a la que sigue el texto en el que aquél habla en primera persona.
25
El Decretum Divi Marci (Marco Aurelio) por el que se priva de todo derecho al acreedor que
se apodere de una cosa del deudor, puede servir de ejemplo. Calistrato D.4,2,13 y D. 48,7,7
[5Cogn].
26
Son respuestas marginales a solicitud de particulares, partes en un proceso o personas, en ge-
neral, de baja condición. Se redactan por la oficina a libellis; llevan el visto bueno del Príncipe,
con la fórmula/re/scripsi y se fijan, públicamente, sin enviar, para que se tome copia.
27
Suelen revestir esta forma cuando el consultante es funcionario, asambleas provinciales o, en
general, personas u organismos relevantes. Su redactado compete a la oficina ab epistulis, lleva
el visto bueno del Príncipe con la fórmula de saludo vale y se remite al peticionario.
28
No tienen en el valor de sentencias por pronunciarse, por un lado, sobre cuestiones de derecho
y no situaciones de hecho y por otro, presumir exacto el estado de cosas descrito por el solici-
tante. Si ello es así, vinculan al juez y son precedente importante para futuros casos. La razón
de la subscriptio es que el juez tenga a la vista los hechos alegados sobre los que se funda la
resolución.
29
Por analogía con el concepto de mandato —encargo—: ab initio, eran de carácter personal, su
vigencia limitada a la vida del Príncipe o duración en el cargo del funcionario y circunscrito
a la esfera de sus atribuciones; deinde, ya estabilizada la administración, pasan a ser «trasla-
ticios». El caso típico es el del testamento del militar reiterado por: Tito, Domiciano, Nerva y
Trajano.
30
Pueden servir de ejemplo: el prohibir al magistrado, durante el desempeño del cargo, contraer
matrimonio con mujer provincial, ejercer el comercio y aceptar donaciones.
Época clásica
V. La Jurisprudencia Clásica
Es una época de máximo esplendor y en ella los juristas cultivan todos los
géneros literarios: 1) comentarios al Ius civile, libri ad Sabinum31 y 2) al Edicto
del Pretor, libri ad Edictum; 3) literatura de problemas, en sus modalidades de
respuestas —responsa—, preguntas —quaestiones—, controversias— disputatio-
nes— y otras similares —similiumque—; 4) obras sistemáticas de decisiones orde-
nadas, carácter teórico-práctico [ius civile y ius honorarium], verdaderos tratados
de ius privatum —digesta—32 y, en menor medida, 5) las monografías y 6) obras
elementales —institutiones y regulae—.
En esta jurisprudencia se suelen distinguir dos fases: alta y tardía y su cesura
fijarse el año 13033. En síntesis estas son sus notas y juristas más destacados.
31
En honor a Masurio Sabino, cuyos libri III iuris civilis suele tomarse como punto de partida.
32
Los digesta = Digestos, son colecciones de casos en orden del Edicto del Pretor. En la literatura
jurídica, si se distingue entre los diferentes grados de abstracción que sus distintos tipos logran,
los responsorum libri representaría su nivel más bajo, mientras los digestorum libri, junto a
los ad edicta, el más elevado, con la diferencia, ratione materiae, de prevalecer en éstos [ad
edictum] el estudio del ius honorarium [acciones y medios judiciales] y en aquellos [digesta] el
ius civile [o sea, sus instituciones recogida en leges y senatusconsulta.En suma eran algo más
que una colección casuística, porque contemplaban todo posible argumento del saber jurídico
privado.
33
Abarca desde el inicio del Principado hasta la redacción del Edictum Perpetuum. Si se prefiere,
por razón de príncipes, de Augusto a Adriano y por juristas, de Antistio Labeón a Salvio Julia-
no.
34
La jurisprudencia es demasiado importante para que el Príncipe no se ocupe de ella pero sus
especiales características —larga tradición de independencia; no tener (a diferencia de senado
y comicios) rango de institución y que los juristas gozaran de un poder personal, auctoritas
prudentium— hacen que, en la forma —no en el fondo— actúe de manera más cauta. Para ello
usó dos expedientes, que se suceden en el tiempo: el ius publice respondendi —textos base son:
Gayo 1,7 y Pomponio D.1,2,2,49 y 50 (s.Ench.) y —en época clásica tardía— incorporando a
los principales juristas al consilium principis.
35
Así recuerda Pomponio D.1,2,2,47 [sEnch], al referirse a Labeón y Capitón y decir que: Estos
dos fueron los que, por primera vez, formaron escuelas diferentes —diversae sectae fecerunt—.
Estas escuelas —cuya rivalidad se extiende hasta mediados del s. II— eran agrupaciones de ju-
ristas —formados y principiantes— que cultivaban una tradición de opiniones enseñadas. No
Ricardo Panero Gutiérrez
nos —afín al nuevo régimen de Augusto, creada por Ateyo Capitón y que toma
el nombre de uno de sus integrantes Masurio Sabino— y la de los Proculeyanos
—que representa la oposición, creada por Antistio Labeón y cuyo nombre deriva,
también, de uno de sus miembros, Próculo—. El cenit de las escuelas se alcanza
con Salvio Juliano —sabiniano— y Juvencio Celso —proculeyano— momento a
partir del cual tiende a cesar esta distinción36.
Juliano37 es, para algunos, el mayor jurista de su tiempo y, para otros —in-
cluido Justiniano— el más grande de la historia romana. Adriano le encomendó
la redacción definitiva del Edicto Perpetuo y fue autor de unos Digesta —en 90
libros— con una sistemática que luego siguieron todas las obras de este tipo38. Es-
tán recogidos, ampliamente, por Justiniano y, en su honor, designa así: «Digesto»
a la parte más importante de su obra. Celso, es contemporáneo y rival de Julia-
no39 —no se citan—. Fue autor de otros importantes Digesta —en 39 libros—
que, también, utiliza Justiniano, aunque quizá no con la extensión merecida. De
excepcional agudeza, extraordinario ingenio y agresividad notable40, le debemos
definiciones y máximas que, hoy, repetimos41.
difieren en su actividad científica o método de trabajo. Y su origen —quizá— además del factor
político-social apuntado en el texto, esté en el propio tradicionalismo romano e inclinación a
formar relaciones de dependencia. Esto es: en la pietas del discípulo respecto a la persona y
opiniones del maestro.
36
Resumimos a Pomponio D.1,2,2,50-53 [sEnch)]: a) Sabinianos, son: Casio Longino, Celio
Sabino y Javoleno Prisco, maestro de Salvio Juliano y b) Proculeyanos: los Nerva —padre e
hijo— Pegaso, Celso padre y Neracio Prisco.
37
Africano, de Tiro, y discípulo de Javoleno, al que sustituye en la jefatura de los sabinianos,
ocupó distintas magistraturas, concediéndole Adriano «doble sueldo» como cuestor —propter
insignem doctrinam—. Su actividad básica fue la administración imperial, siendo gobernador
de varias provincias. Fue miembro del consilium principis de Adriano; Antonio Pío y Marco
Aurelio. Su estilo es sencillo, claro, elegante y frío y su discípulo Sexto Cecilio Africano, divul-
gó, en sus Quaestiones, muchas de sus enseñanzas. Vid. n 43.
38
La pars prior sigue el orden del Edicto; la posterior trataba de leyes, senatusconsulta y ius
novum.
39
Se reproduce la que hubo, entre Labeón y Capitón y precede a la que tendrán Ulpiano y Paulo.
40
Su temperamento agresivo plasma en la respuesta a la pregunta que le formula Domicio La-
beón. Celso D 28.1.27 [15Dig] «Domicio Labeón saluda a su amigo Celso. Pregunto ¿se ha de
incluir en el número de los testigos a aquél a quien se llamó para que escribiese el testamento
y luego de haberlo escrito lo hubiese sellado? Juvencio Celso saluda a su amigo Labeón: O no
entiendo lo que me preguntas —aut non intellego, quid sit de quo me consulis— o tu pregunta
es estúpida —aut valida stulta est consultatio tua— pues es más que ridículo dudar que fue
testigo válido el que también escribió el testamento». En las escuelas medievales llamaban
quaestio domitiana a la pregunta estúpida y responsum celsianum a la respuesta áspera.
41
Así: la definición de Derecho, según refiere Ulpiano D.1,1,1pr [Inst]: como arte de lo bueno y
de lo justo: ius est ars boni et aequi; y la máxima, en las obligaciones, de Celso D.50,17,185
[8Dig] de que nadie está obligado a lo imposible: imposibilia nulla obligatio, El sc. Iuventia-
num cuyo texto cita, literalmente, Ulpiano D.5,3,20,6 [15Ed] y distingue en la reclamación de
herencia entre poseedor de buena o mala fe, se debe a él.
Época clásica
42
Su obra, aunque elemental, representatriva es el Enchiridion —manual— fuente báse de la
jurisprudencia romana primitiva reflejada en 53 fragmentos en D.1,2,2.
43
Sus 9 libri quaestionum tienen fama de obscuros y los escolares medievales decían: Africani, is
est dificile
44
Es un auténtico enigma. Ni siquiera sabemos su nombre —Gayo es praenomen = nombre de
pila—. Se confiesa sabiniano, goza de gran popularidad a partir del s. III y no es citado por
los juristas clásicos. Su obra Institutiones —en 4 libros— merecen especial atención: por ser
la principal fuente de conocimiento del derecho clásico y por que su sistemática —Personas,
Cosas y Acciones— sirve de plan expositivo —plan gayano, institucionalísta, justinianeo o
romano-francés— a buen número de Códigos Civiles Modernos, entre ellos el español.
45
De la época de los Antoninos, además de los que figuran en texto, son: Trifonino, otro discípu-
lo de Cervidio Escévola y, con menor entidad, Marcelo y Florentino.
46
Se le atribuye la frase: no es tan fácil excusar un fratricidio como cometerlo, non tan facile
parricidium excusari posse quam fieri.
Ricardo Panero Gutiérrez
47
Tratamos de la Ley de citas en Tema 5,4.III Confusionismo de fuentes A) Canonización de iura.
48
Cabe recordar: a) que 1/5 del Digesto de Justiniano es de Paulo y un 1/3 de Ulpiano; b) Paulo
escribe 78 libri ad Edictum (y 2 al de los ediles) y Ulpiano 81 (y 2 al de los ediles) c) Paulo trata
del ius civile en 16 libros ad Sabinum y Ulpiano, al menos, en 51; y d) en la literatura casuística,
Paulo 26 quaestiones y 23 responsa y Ulpiano 2 responsa y 10 disputationes.
49
Sus numerosas citas a rescriptos imperialea evidencian su fácil acceso a los archivos y carácter
de jurista funcionario.
Tema 5
Época postclásica
Desde el asesinato de Alejandro Severo —235— hasta el inicio del reinado de Jus-
tiniano —527—, transcurre una de las etapas más complejas, agitadas, confusas y pro-
blemáticas de la historia del mundo en general y del Derecho Romano en particular. El
Imperio se divide en dos partes y en una y otra se producirá un hecho fundamental: en
Occidente «la decadencia y caída del Imperio Romano»; en Oriente «el bizantinismo».
Los rasgos de esta época son difíciles de sintetizar, pero es indudable que una pluralidad
de factores: políticos, económicos, culturales y religiosos, contribuyen a conformarla.
Brevemente, aludiremos a ellos.
1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política de este período es el Imperio o Dominado y en él,
desaparecidas en época anterior las Asambleas Populares, los Magistrados ceden,
en forma definitiva, paso a los funcionarios1 y el Senado queda reducido a mera
corporación municipal.
El Emperador no es Princeps —primero de los ciudadanos— es Imperator
—qui imperat— de ahí, Imperio. También es dueño, dominus —qui dominium
habet— de ahí, Dominado, y, además dios, deus, pues su poder arranca de una
investidura divina y se ejerce sobre todo y todos2.
Dos emperadores a destacar: Diocleciano y Constantino, que procuran corre-
gir la escisión que produce el cristianismo por vías opuestas: propiciándolo éste,
combatiéndolo aquél3.
Diocleciano (284-305), crea una efímera Tetrarquía —de tetra, 4 y arche,
mando, gobierno, (gobierno de 4)— asentada, por un lado, en su convencimien-
to de la imposibilidad de gobernar una sola persona un territorio tan vasto y,
1
La Burocracia imperial es compleja. Se aprecia una organización minuciosa de funcionarios,
clasificada y jerarquizada, en la que, en general, aparece una separación de funciones civiles y
militares y la distribución de aquellos en diversas categorías y rangos. Los mas altos funcio-
narios forman el consistorium principis —órgano asesor del Emperador, derivado del antiguo
consilium del Principado— y como más destacados cabe citar: a) un ministro de justicia —
quaestor sacri palatii—; b) un jefe de las cancillerías imperiales —magister officiorum— y c) a
unos encargados de la hacienda y tesoro, en su doble vertiente, de patrimonio estatal —comes
sacrarum largitionum— y de la Corona —comes rerum privatorum—.
2
El cristianismo minó, lógicamente, este carácter, que se sustituye por la gracia de Dios sobre el
soberano. Pese a ello, mantendrá los apelativos de divino —divus— y sagrado —sacer—.
3
Paganismo; persecución a cristianos y culto al emperador, son propios de Diocleciano.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio
A) La división del Imperio
Un tercer nombre a recordar es el de Teodosio I (395), pues a su muerte, se
consagra, definitivamente, la división del Imperio. Occidente —que deja a su hijo
Honorio— caminará a su desaparición, producida en el año 476, cuando el bár-
baro Odoacro depone a Rómulo Augústulo, último emperador romano —fin de
la Edad Antigua—. Oriente —que deja a su otro hijo Arcadio— verá surgir una
nueva forma de vida y cultura, el mundo bizantino, que se prolongará hasta el
año 1453, cuando Constantino XII el Paleólogo, sucumbe frente a Mohamet II,
al frente de sus sphis y jenízaros, cayendo Constantinopla en poder de los turcos
—fin de la Edad Media—.
B) Su administración
La administración territorial sufre profundos cambios. El Imperio se divide
en 4 prefecturas —Galia, Itálica, Ilírico y Oriente—. Estas, se dividen en 12
diócesis, que comprenden, cada una, un número variable de provincias. Al
frente de las prefecturas habrá un praefectus; de las diócesis un vicarius y de
las provincias —cuya extensión reduce, número aumenta (llega a 120) y olvida
Época postclásica
II. Población
Sabemos que desde el a.212 todos los habitantes del Imperio tienen la con-
dición de cives, sin embargo, el absolutismo imperial los convertirá en súbditos,
hasta el extremo que si alguien pretende sustraer su persona o sus bienes a este
poder podrá pagar incluso con la vida5.
III. Sociedad
La sociedad está integrada por estamentos cerrados a los que se pertenece por
herencia: no pueden abandonarse; están separados por férreas barreras y ahogan
todo tipo de iniciativa individual. Esta vinculación personal hereditaria se mani-
fiesta al pertenecer: a) a determinados ordines —como el de los decuriones, aris-
tocracia municipal, cuyos integrantes responderán, ante el Imperio, de las deudas
y necesidades de la ciudad—; b) a ciertas profesiones, caso de los marinos —navi-
cularii— y panaderos —pistores— o c) a la propia tierra, como los colonos —co-
loni— con la que podrán ser vendidos o reclamados si la abandonaban.
Clases privilegiadas fueron: los militares, los altos funcionarios y —a partir de
Constantino— el clero. Salvo éstos, y como se ha resumido, de arriba abajo, de la
escala social, se impuso a cada uno su papel: el colono estaba ligado a la tierra, el
artesano a su profesión, el soldado a su legión y el funcionario a su administración.
Acerquémonos a las causas de este estado de cosas, o sea de esta crisis social,
aludiendo, sucintamente, a los factores políticos —en su doble vertiente interna y
externa— y económicos que la generaron.
A) Causas Políticas
a) Principal factor interno de la crisis sigue siendo el problema sucesorio, que
iniciado en el Principado alcanza, ahora, su punto álgido, con una intervención
4
Las ciudades, tienen un mismo tipo de administración: un senado o cámara municipal —curia
u ordo— y unos magistrados, elegidos, en ésta, por parejas duoviri. Las cargas —munera— que
recaen sobre la curia, hace procure eludirse su ingreso en ella. Roma, mantiene el Senado y los
principales funcionarios creados en el Principado y la otra capital, Constantinopla, la imitará.
5
A efectos penales una diferencia social de interés, según el distinto rango, elevado o inferior, de
sus integrantes es, la de honestiores —senadores, caballeros y decuriones— y humiliores —el
resto—.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Causas Económicas
En lo económico la época es de miseria y ruina. Un vasto proceso de rurali-
zación invade el Imperio y ahoga la floreciente vida urbana de antes. El auge de
los latifundios termina con los últimos restos de la pequeña propiedad rural. La
inflación llega a cotas increíbles10; los impuestos se pagan por millones y son in-
suficientes para sufragar los gastos de un funcionariado ingente, los ejércitos de
mercenarios —300/400.000 soldados— y el lujo de una corte de tipo oriental. La
necesidad de dinero se hace angustiosa; se devalúa la moneda11, falsea la buena12;
se enrarece su circulación y las provincias agotan sus reservas —por una adminis-
tración anterior inadecuada—.
6
Los partos —persas— atraviesan el Éufrates y la dinastía de los Sasánidas, conquista y agrega
a su reino: Mesopotamia, Siria, Capadocia y las ciudades de Antioquía y Tarso.
7
Desbordan el Rhin y reconquistan los territorios que Roma les había arrebatado a su derecha;
hacen incursiones por Italia —conquista de Rávena— y llegan a Hispania, a través de las Ga-
lias.
8
Otros pueblos, en especial los marcómanos y los godos invaden y saquean, en distintas ocasio-
nes Tracia, Macedonia y la Acaya (Grecia).
9
Un ejemplo es el reino que crea el príncipe árabe Odenato, en Palmira, y que abarcando Siria,
Asia Menor y Egipto permanece unido por 18 años, bajo su poder y luego el de su viuda Ze-
nobia.
10
En el s. I una artraba de trigo costaba 7 sestercios y en el III, 120.000.
11
Al no haber papel moneda, se reúnen las monedas de cobre devaluadas en saquitos —folles—
en donde se indica su valor oficial, adoptándose el saquito —follis— como unidad. Caracalla
—época clásica— y Aureliano, Diocleciano y Constantino —postclásica— harán tales devalua-
ciones.
12
Ya Caracalla ahuecó las monedas, rellenándolas con un metal inferior —cobre— y plateándo-
las por fuera. Su uso y deterioro reveló el fraude y produjo: el atesoramiento y ocultación de la
moneda buena —de oro o plata—.
Época postclásica
Diocleciano intentará poner freno a esta crisis regulando el precio de los artí-
culos de primera necesidad, los jornales de los obreros y las remuneraciones de
las profesiones liberales por el Edictum de pretiis rerum venalium —del precio de
venta de las cosas, a.301— catalogado como el más amplio y minucioso régimen
de tasas conocido, cuya infracción, por lo común, llevaba aparejada la pena de
muerte.
3. EL DERECHO POSTCLÁSICO
No hay duda que las causas que determinan la situación política, económica,
social y cultural del Bajo Imperio son, en sustancia, las mismas que provocan la
nueva estructura y espíritu del sistema jurídico ni tampoco que la crisis del Dere-
cho, ahora, es sólo un aspecto más de la crisis general.
I. Caracteres generales
El derecho postclásico, es producto de múltiples factores y entre otros, pre-
senta los siguientes caracteres: 1º) tendencia a la fusión de los estratos jurídicos
anteriores; 2º) separación entre derecho oficial y derecho popular y 3º) vulgaris-
mo y degradación de los conceptos jurídicos e instituciones que formados en la
vida práctica —derecho romano vulgar13— se manifiesta, sobre todo, a partir de
Constantino14.
13
Para el investigador, el derecho romano vulgar presenta un atractivo indudable y un posible
peligro. El atractivo, estriba: en la influencia que pudo tener en la Compilación justinianea y su
difusión en las leyes bárbaras de Occidente y en el Derecho de la Alta Edad Media. El peligro,
como se ha puesto de relieve, el convertirse en una abstracción, por lo que deberá precisarse
más su concepto y caracteres, dotarle de un contenido positivo y no minimizar la influencia de
otros factores —como el cristianismo, el helenismo o el absolutismo— en la compleja evolu-
ción jurídica postclásica o que éstos sólo se aprecien a la luz del vulgarismo.
14
También a partir de Constantino, y su traslado de la corte a Bizancio, se intensifican los influjos
greco-orientales y por influencia del cristianismo, se introducen nuevas ideas y concepciones.
Al conjunto de principios basados en el nuevo sistema de valores que se consideran como
fundamento y razón de ser del derecho, se le llama ius naturale, expresión que cobra un nuevo
sentido, apreciado por la Glosa, al comentar: natura, id est, Deus. Referencias al ius naturale,
se encuentran en: Paulo D.1,1,11[14Sab]; Ulpiano D.1,1,3 y 4 [1Inst] e I.1,2,11.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Caracteres
Nota principal del derecho romano vulgar —resumen de las demás— es la
vuelta a cierto primitivismo jurídico, que se refleja, en síntesis, en las dos manifes-
taciones siguientes: 1ª) en la hostilidad ante cualquier tipo de construcción teórica,
abstracta o erudita, con claro predominio del fin sobre el medio jurídico idóneo
para alcanzarlo. Así, por ejemplo, se considera al contrato consensual de compra-
venta —o a la donación— por sí sola, como apta para transmitir la propiedad18 y
2ª) en la exagerada importancia dada a la apariencia del acto, que prevalece sobre
su real contenido y significado, confundiéndose la apariencia del derecho con el
propio derecho y el poder probarlo con su existencia. Por ello —por ejemplo— la
stipulatio muda su tradicional forma oral por la escrita19.
15
Razones de esta imposición serán: la decadencia de la jurisprudencia y pérdida de su capacidad
creadora; el acceso a la cancillería imperial de juristas cada vez más alejados de los clásicos,
imbuidos de lo «retórico» más que de lo «jurídico»; la doble presión, de la vida práctica de
las ciudades y usos de las provincias y, en suma, la crisis cultural y política que atraviesa el
Imperio.
16
Su origen se encuentra ya en la propia época clásica. En ella: el número de personas que cono-
cían el derecho era muy reducido y existía una práctica jurídica —con intervención de juristas
más modestos— donde empiezan a diluirse, poco a poco, los caracteres propios del derecho
clásico y se va alejando de aquél. Se acusa, sobre todo en provincias, y, aunque menos, en Italia
y Roma.
17
En Occidente, se produce de modo absoluto y en Oriente, sobre todo, en las provincias balcá-
nicas, ajenas a la órbita de influencia del helenismo.
18
Pierden, pues, su carácter de negocio creador de obligación y convierten, como en época arcai-
ca, en modo de adquirir la propiedad.
19
De la stipulatio tratamos en Tema 34.2.
Época postclásica
C) Efectos
Consecuencia de lo expuesto, será la deformación de los conceptos e institucio-
nes jurídicas, su pérdida de solidez —clásica— y un confusionismo e indetermina-
ción que se aprecia en todos los campos del derecho20.
B) Iura y leges
Estas leges se suelen contraponer a los iura (derechos), termino que designa a
los escritos y opiniones de los juristas clásicos y preclásicos, ya que la jurispruden-
cia ha agotado su capacidad creadora22.
20
Así: a) en obligaciones y contratos se diluyen las distinciones clásicas del sistema contractual
romano —contratos reales, consensuales y formales—; b) en los derechos reales— la diferencia
entre propiedad y posesión, y entre aquella y los demás derechos sobre cosas ajenas —sobre
todo con el usufructo— y c) en el proceso, se pierdan las ideas y contraposiciones básicas, co-
mo las distinciones entre acciones personales y reales o civiles y penales.
21
Es lógico que la legislación imperial sea la fuente, cuantitativamente, más importante. Pese a
ello, no representa más que una pequeña parte del ordenamiento jurídico vigente. Su atención
se centra en el ámbito de la administración y económico social y sólo en menor medida en el
derecho privado, sobre todo, en el de familia, en que se aprecia influencias cristianas y heleno-
orientales.
22
Iura tiene, pues, dos acepciones. Una amplia, por contraposición a leges, que alude a todo el
derecho antiguo —ius vetus— no modificado por aquellas y otra restringida que alude a los
escritos de los juristas anteriores, tenidos en cuenta en la práctica jurídica y judicial y que, des-
pués, se recogerán en el Digesto de Justiniano. La distinción, desde Savigny, suele aceptarse por
la romanística, que agrupa las fuentes del derecho postclásico en estas dos categorías y siendo
su valor relativo, por recoger sólo una parte del derecho vigente, tiene la importancia de servir
de base a la Compilación de Justiniano y a las llamadas leges romanae barbarorum.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Canonización de iura
La «canonización» de los iura, se produce por una Ley de Citas de Teodosio II
y Valentiniano III (a.426) que limita el número de juristas cuyo testimonio puede
invocarse en juicio —«citarse»— a cinco: Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y Mo-
23
Dichas leges generales, formuladas como «edictales» —también se las llama leges edictales—
presentan la forma de carta dirigida ad Senatum o ad Populum o ad Praefectos praetorios o a
otros magistrados imperiales.
24
Una categoría intermedia entre los rescripta y las leges generales son las pragmaticae sanctio-
nes, disposiciones relativas a determinada provincia, territorio o grupo de personas —no a
una sola— cuya vigencia suele ser temporal —no perpetua—. Respecto a los demás tipos de
constituciones, los mandata decaen rápido; los decreta, se absorben por los rescripta y a éstos
se les priva de eficacia fuera del caso concreto.
25
Problema especialmente grave en las leges, es que si no se obtiene copia al publicarse o puede
accederse a los archivos imperiales, no cabría posibilidad de su consulta.
Época postclásica
B) Recopilación de leges
En materia de leges, primero los propios juristas —carácter privado— y des-
pués los emperadores —vía oficial— dedicaron sus esfuerzos a hacer recopilacio-
nes para facilitar su consulta y aplicación. A ello responden tres Códigos: a) el
Gregoriano, Codex Gregorianus —que se redacta en época de Diocleciano y re-
coge los rescripta dictados desde Adriano hasta él—; b) el Hermogeniano, Codex
Hermogenianus, especie de apéndice del anterior que se redacta bajo Maximiano,
consta de un sólo título, y recoge los rescripta de Diocleciano de los años 293
y 29428 —y c) el Teodosiano, Codex Theodosianus— publicado en el año 438
por Teodosio II: que consta de 16 libros, divididos en títulos; las constituciones
ordenadas, cronológicamente y que recoge las leges generales, de Constantino a
Teodosio incluso las derogadas29.
Después se siguieron publicando nuevas constituciones que serán recogidas
en colecciones privadas. Son las llamadas Novelas Posteodosianas, Novellae
Postheodosianae. En suma, novae leges —de ahí, novellae— posteriores al Código
Teodosiano que vienen a completarlo30.
En la misma línea de facilitar el conocimiento y aplicación del Derecho hay que
situar las llamadas leges romanae barbarorum, compilaciones hechas con mate-
26
Prevalecer el número sobre la argumentación de fondo, refleja la decadencia del derecho de
juristas en esta época.
27
La ley sanciona la vigencia de 2 anteriores, de época de Constantino, llamadas, impropiamente,
de citas. La 1ª, del a. 321, deroga las notas críticas a las Respuestas y Cuestiones de Papiniano,
admitiendo, en adelante, sólo la cita directa de las obras de éste; la 2ª, del a. 337 o 338, decre-
tó la autenticidad y autoridad de todos los escritos de Paulo, en especial de las «Opiniones»,
Sententiae que circulaban bajo su nombre. En una 2ª redacción de la Ley de Citas (CTh.1,4,3)
se admite la cita de los juristas citados, a su vez, por el Tribunal de los Muertos.
28
Los Códigos no nos han llegado y se conocen, fragmentariamente, por citas de obras posterio-
res.
29
El proyecto de Teodosio, en origen, era más ambicioso: el elaborar un código en que tuvieran
cabida leges y iura, que «no dejara márgenes a errores o ambigüedades y que, publicado bajo
el nombre del Emperador, mostrara a cada uno lo que debía hacer u omitir». Se autoriza a los
autores del Codex a modificar los textos originales, haciendo amplio uso de esta autorización.
Fue derogado por Justiniano y solo se han conservado algunos fragmentos en su fuente princi-
pal: la Lex Romana Visigothorum.
30
Las elaboradas en Oriente, se absorben por el Codex de Justiniano —lo tratamos en Tema 6—
de las de Occidente hay noticias directas o a través de las leges romanae barbarorum, de unas
100 —años 438 al 468—.
Ricardo Panero Gutiérrez
riales romanos —iura y leges— por los reyes germánicos del s. V para la población
romana sometida31.
31
Tales compilaciones fueron: a) El Edicto de Teodorico —Edictum Theodorici— que regirá para
romanos y godos y consta de 155 capítulos, con textos extraídos de los tres Códigos, de las
Novelas, de las Sentencias de Paulo y del Epítome de Gayo; b) El Código de Eurico —Codex
Euricianus— cuyo ámbito territorial o personal se discute y calificado como «monumento del
derecho romano vulgar»; c) La Lex Romana Visigothorum —también llamada Breviario de
Alarico— la más famosa y de mayor influencia y en la que se cita el origen de las fuentes que
contiene (los 3 Códigos y las Novelas; un epítome de las Instituciones de Gayo; otro de las Opi-
niones de Paulo y un responsum de Papiniano) y d) La lex Romana burgundionum, destinada
a los borgoñeses —burgundiones— que terminó aplicándose a la población romana; parecida
a la Lex Romana Visigothorum,sus fuentes —aun sin referir su origen— son prácticamente, las
mismas. La personalidad o territorialidad de estas leyes ha sido ampliamente debatida.
32
Así: a) el agere, tras el agotamiento del Ius Honorarium y la implantación del nuevo procedi-
miento cognitio extra ordinem, resulta superado; b) el cavere, decaído el formalismo, con los
nuevos negocios del Ius Gentium apenas practica y c) el respondere que se empieza a desnatu-
ralizar con el ius publice respondendi, pierde su razón de ser cuando los particulares pueden
obtener la opinión del Emperador por los rescripta.
33
Se acaba, pues, un proceso iniciado con Augusto, consolidado con Adriano y agudizado con los
Severos. La principal diferencia estriba en que el jurista pierde el carácter de consejero que tra-
taba al princeps casi en plano de igual y convierte en auténtico funcionario, mero instrumento
en manos del emperador.
34
Esta reelaboración tiene la ventaja el preservar las obras transcritas de ulteriores alteraciones
y como contrapartida la pérdida de la versión original para el futuro. En general, se considera
que estas nuevas ediciones no implicaron modificaciones substanciales de fondo.
Época postclásica
oro» —sive aurea— de Gayo. Todas ellas gozarán de gran predicamento en una
época incapaz de comprender las construcciones jurídicas clásicas y reflejan la
necesidad sentida —en una crisis de los estudios jurídicos— de reducir el derecho
a una serie de recetas de fácil aplicación. Una excepción a la ficticia paternidad
aludida, es «el Epítome de derecho» —Iuris Epitomae— de Hermogeniano35.
3ª) La última modalidad —de la época dioclecianea-constantina— también
fines docentes y cubrir necesidades de la práctica, está representada por una se-
rie de antologías, florilegios o colecciones mixtas, de leges y iura —extractos de
juristas clásicos— que no ofrecen un texto continuado, sino una sucesión de frag-
mentos en cadena, donde se cita su origen o el nombre del autor. Merecen citarse:
a) los «Fragmentos Vaticanos» —Fragmenta Vaticana— b) la «Comparación de
las leyes mosaicas y romanas» —Collatio legum Mosaicarum et Romanarum— y,
aunque muy posterior —ss. V y VI— c) El dictamen de cierto viejo jurisconsulto
—Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti—36.
35
De la época de Diocleciano y probablemente el mismo autor que el Codex Hermogenianus.
36
Obra muy compleja, cuya inclusión, entre los géneros de la literatura jurídica, ofrece dudas.
37
Tenemos noticias de su actividad ya en s. III.
38
En 1º, se estudia las Instituciones de Gayo y 4 libri singulares, de carácter escolástico de dere-
cho de familia y sucesorio —dote, tutela, testamentos y legados—; en 2º, una prima pars legum
y el Edicto —de iudicis y de rebus, según el comentario de Ulpiano—; en 3º, —complemento
del anterior— los demás títulos del Edicto y los responsa de Papiniano; en 4º, los responsa de
Paulo y en 5º, no oficial, las principales constitutiones imperiales.
39
Recuerda al que en el siglo XI, en Bolonia, utilizarán los glosadores —Tema 7—.
40
Las adaptaciones y desarrollos de carácter doctrinal —en los que hay atisbos de la filosofía
helenística— se hacen, sobre todo, en forma de breves explicaciones —scholia— o glosas que
preservan la integridad del texto.
Ricardo Panero Gutiérrez
41
Hay muy pocos restos. Entre ellos: los llamados: a) Scholia Sinaitica —por haberse encontrado
en un manuscrito del monasterio del Monte Sinaí— que contiene un comentario en griego a
los libri ad Sabinum de Ulpiano y b) el Libro Sirio Romano —también en griego— manual
docente, del ius civile del que sólo existen traducciones al sirio, armenio y árabe y con vigencia
en Oriente hasta el s. XVII.
Tema 6
Época justinianea
Esta época comprende el reinado de Justiniano, que se inicia el año 527 —primer
1/3 del s. VI— y acaba con su muerte, en el 565 —fin del segundo 1/3 del s. VI—.
Como se ha matizado, su estudio, parece romper las coordenadas de espacio —al
centrarse en Oriente— y tiempo —al producirse medio siglo después de que Roma
sucumba ante el poder bárbaro— que deben presidir una exposición de Derecho Ro-
mano. Pero el que, precisamente, en esta época el Derecho reviva y alcance un auge e
indiscutido esplendor y que gracias a Justiniano se nos trasmitan los valores del Dere-
cho clásico, son razones para que se considere su muerte como cierre de la evolución
jurídica romana.
1. LA FIGURA DE JUSTINIANO
I. Persona
Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, nació, en el año 482, en Taurensium,
aldea muy romanizada de Iliria —en la Macedonia próxima a Serbia—. Hijo
de Sabacio —humilde labrador— debió su fortuna a su tío materno Justino
—también de origen campesino— hombre inculto, analfabeto y sin hijos, que
desde muy joven marcha a Constantinopla, ingresa en la Guardia del empe-
rador León y tras una brillante carrera de armas, bajo sus sucesores Zenón
y Anastasio I, pasa, a la muerte de éste, a ocupar el trono. Justino llama a su
sobrino a la corte y lo adopta. Éste: asume el nombre de Justiniano; recibe una
cuidada formación; desempeña distintos cargos de gobierno; colabora, estre-
chamente, con su tío y comparte, como Augustus el trono con él —1 abril del
año 527— quedando, cuatro meses más tarde, a su muerte, como emperador
único.
Casado con Teodora, también es elevada por Justino a la dignidad de «Au-
gusta», actuando, después, con Justiniano, de corregente hasta el fin de sus
días.
II. Colaboradores
Se puede discutir si Justiniano fue, o no, un gran hombre, pero, sin duda, tuvo
el gran mérito de saberse rodear de eficaces colaboradores. Éstos son:
Ricardo Panero Gutiérrez
1
Donde, al parecer, lucía con despreocupado impudor sus encantos personales. Lo cierto es que,
en su matrimonio, tuvo una irreprochable conducta, actuando, hasta su muerte, como Augusta
y dando pruebas de energía y carácter.
2
Reflejo de esta orientación fue, no sólo la derogación de las leyes de Augusto, que impedían a
las personas de rango senatorial casarse con artistas —ahora podrán hacerlo cuando la actriz
hubiese abandonado sus actividades— sino otras medidas en favor de las gentes, sobre todo las
mujeres, de teatro y algunas disposiciones relativas al derecho matrimonial.
3
A ella se debe, dice Procopio de Cesarea —junto con Agatías, el historiador más importante
de la época, nacido a fines del s V principios del VI, y caracterizado por su notoria aversión a
la emperatriz— que al producirse la revuelta Nika —grito de los sublevados (níkη = victoria)
de las dos facciones (los verdes y los azules) que dominaban en el circo— y pretendía elevar
al trono al sobrino de Anastasio I, Hipatíos, que Justiniano, pese a estar sitiado en palacio, no
huyera, al recordarle que «el trono de un rey es una excelente mortaja». Exagerando el hecho
se ha dicho, deberse: «a la calumniada Teodora que las Pandectas fueran realizadas».
4
Originario de Asia Menor, es hombre de gran cultura —se le atribuyen diversos tratados de
retórica, astronomía y otras materias—. Su biblioteca privada facilitó buen número de obras
usadas en el Digesto, cuya redacción y elección de colaboradores se le confía. Es la gran figura
de la Compilación de Justiniano —cuya actividad legislativa decae a partir de su muerte—. En
lo personal es tachado de avaro y adulador —vicio éste, difícil de evitar en la corte de Bizan-
cio—.
Época justinianea
III. Ideales
La idea de unidad preside todo la actuación de Justiniano, que pese a ser bi-
zantino, es en esencia romano. Consecuencia de su romanismo, consideró misión
prioritaria, restaurar la antigua unidad, grandeza y esplendor del Imperio, lo que
hallará su reflejo en el ámbito cultural, político, religioso y jurídico.
A) En lo político, al recobrar las tierras perdidas en Occidente, (el norte de
África —en poder de los vándalos— el sureste de España —en el de los visigo-
dos— y el sur de Italia —en el de los ostrogodos—5); B) en lo cultural, con una
continuada actividad constructora en todo el Imperio y sobre todo, en Constanti-
nopla, tras resultar devastada por la rebelión Nika —la reconstrucción de la cate-
dral de Santa Sofía es su más destacado ejemplo—; C) en lo religioso, procurando
eliminar escisiones dogmáticas y con una firme dirección de la Iglesia por parte
del Emperador, mediante la implantación del cesaropapismo —de Cesar y Papa,
unidad en la jefatura del poder político y religioso—6 y D) en lo jurídico, inten-
tando reducir a uno —reducere ad unam consonantiam— el confuso Derecho
anterior. Por fortuna, obtuvo, en su campo, sus mejores resultados, hasta el punto
de hacer para los juristas, su figura inmortal, a través de su Compilación. A la que
se llamará, desde el s. XII, Cuerpo de Derecho —Corpus Iuris— añadiéndose el
término civilis, desde el s. XVI, por Dionisio Godofredo, para diferenciarlo del
Corpus Iuris Canonici.
5
En Oriente, se limitó a contener a los persas y a los diversos pueblos bárbaros que afluían so-
bre los Balcanes, acabando por pactar, en condiciones humillantes. En Occidente, los triunfos
referidos en el texto, serán efímeros y con la invasión de Italia por los longobardos —568— su
obra se desmorona tras su muerte.
6
Pese a sus buenas relaciones con el Papa, no consigue los resultados que sus afanes concilia-
dores y dedicación a las controversias religiosas merecían, ni logra acabar con la lucha entre
ortodoxos y monofisistas —concilio de Calcedonia del a.541— tendencia esta última de la
que era simpatizante Teodora. Tiene un acendrado espíritu religioso; cree en el origen divino
del poder y se considera un elegido de Dios, con el fin expreso de salvaguardar la fe católica.
Procopio, nos presenta a Justiniano como: asiduo lector de la Biblia y de los escritos de los
Padres de la Iglesia, ocupado del dogma de los cristianos y en aclarar sus controversias. De
este espíritu religioso, pueden servir de ejemplo, entre otros: encabezar buena parte de sus
constituciones In nomine Domini nostri Ihesu Christi y definir, oficialmente, la fe católica y la
Santísima Trinidad. Algún romanista lo ha calificado de teólogo amateur y su afición por la
teología motivó que el Papa Agapito le amenazara con la excomunión, evitada por la expresa
sumisión de Justiniano al Papa.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. LA COMPILACIÓN DE JUSTINIANO
Justiniano asume la idea, sentida y no realizada de Teodosio II, de una total
recopilación del Derecho Romano. Estamos enterados de su curso por una serie
de constituciones del propio Justiniano que: primero, establecen las directrices
para los trabajos y luego publican las partes acabadas de la Compilación. Se citan
—como las encíclicas de los Papas— por sus primeras palabras.
7
Procopio llega a calificar a Justiniano y a Teodora como antropodamones = demonios con
forma humana. Ataca, con dureza, a Belisario, a su mujer Antonina y a Juan de Capadocia.
Critica la labor legislativa del emperador y su esposa, la ingerencia política de ésta y la hace
responsable de que no se venciera a la secta monofisista.
8
No faltan quienes tachan a Justiniano de visionario y soñador y califican sus anhelos de «quijo-
tadas». Mientras otras voces lo consideran como persona que, vinculado a los siglos que le han
precedido se encuentra preocupado, lúcidamente, por las situaciones sociales de la época en
que vive, orientando su labor, diestramente, hacia un futuro y no hacia un pasado irrepetible.
Época justinianea
9
Papiro Oxyrinco XV, 1814, que alude a las constituciones contenidas en el libro I, títulos 11 a
16. A su tenor y la poca correspondencia que guarda con los puntos relativos en la del Codex
repetitae praelectionis (2ª Ed. del Código) se deduce que el contenido entre ambas fue bastante
diferente. Las constituciones de nombramiento de la comisión y publicación son, respectiva-
mente: la c. Haec quae necessario, de 13 de febrero del 528 y la c. Summa rei publicae, de 7
abril del año 529, que fija su entrada en vigor para el 16.
10
Causas de la revisión expuesta en texto son: a) Las Quinquaginta [50] decisiones. Una serie de
constituciones del a 530 —que no nos han llegado— para resolver cuestiones controvertidas
por la aplicación del Codex; b) otras, dictadas durante la redacción del Digesto, para facilitar
la labor compiladora y c) otras, en fin, para resolver problemas de la práctica jurídica.
11
Se publica por la c. Cordi nobis —16, XI, 534— y entra en vigor, como recuerda el texto, dos
días ante del fin de año —29, XII, 534— Las constituciones antiguas son más cortas y la más
reciente, también aludida en texto, del 4 del XI del 534. En cuanto a su contenido, sus12 libros
tratan: el I, del derecho eclesiástico, fuentes del derecho y funcionarios públicos; del II al VIII,
de derecho privado y procesal civil; el IX, de derecho penal y procesal penal y del X al XII del
derecho financiero y otras ramas de la administración.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Estructura
Según instrucciones de Justiniano, los libros del el Digesto se dividen en títulos12,
a los que antecede una rúbrica designando su contenido. Cada título comprende
los fragmentos de las obras de los juristas seleccionados, que, por respeto a la anti-
güedad —antiquitati reverentia— se encabezan con una inscripción, inscriptio, que
indica: nombre del jurista, título de la obra y número del libro del que ha sido ex-
traído —por ej. Paulus libro quinto Quaestionum—. Desde los juristas medievales,
si el fragmento es muy largo se divide en un principium —pr— y párrafos nume-
rados. D.19.1.45.2 equivale a Digesto, libro 19, título 1, fragmento 45, párrafo 2.
B) Contenido
Dice Justiniano, que la obra consta de 150.000 líneas y 9.142 fragmentos de
40 juristas. De ellos: a) 35, son del período clásico, destacando, Ulpiano con 3.000
12
Constituyen excepción los libros 30, 31 y 32 —de legatiis et fideicommissis—.
Época justinianea
fragmentos —1/3 del total de la obra—; Paulo, con 1.800 —que representa un
1/5— y en menor escala, unos 1.700, Papiniano, Pomponio y Juliano13; b) Tres,
son juristas de época preclásica: Alfeno Varo, Quinto Mucio Escévola y Aquilio
Galo y c) dos postclásicos: Hermogeniano y Arcadio Carisio.
C) Algunos problemas
Justiniano refiere que los compiladores, de compilare, saquear, manejaron
2.000 libros, que representan 3.000.000 de líneas y redujeron a la 20ª parte
—150.000—. Además, tuvieron que evitar y resolver posibles antinomias, dife-
rencias de opinión y adaptar los textos a las nuevas necesidades y situaciones ju-
rídicas existentes, con respeto, en lo posible, a su forma y contenido. Esta ingente
tarea —prevista para 10 años— se hizo en 3, por lo que se plantea el interrogante
de cuál fue el modus operandi de los compiladores14, a lo que dio respuesta, en
1820, Bluhme, con su «teoría de las masas».
Según Bluhme, la comisión se dividiría en 3 subcomisiones, cuyo trabajo, si-
multáneo, procedería a agrupar todo el material en 3 grupos o «masas»: a) una,
abarcaría las obras del Ius Civile —comentarios ad Sabinum— sería la Masa
Sabiniana; b) otra, las obras relativas al Ius Honorarium —comentarios ad Edic-
tum— sería la Masa Edictal y c) una tercera, la literatura de problemas, sería la
Masa Papinianea —por ser este jurista uno de sus principales cultivadores15—.
A favor de su teoría cabe esgrimir, y así se ha destacado: 1º) que, no sólo res-
ponde a la tradicional contraposición entre ius civile y ius honorarium, corres-
pondiendo la tercera masa a obras de tipo práctico, sino también, a los tres tipos
de obras —sistemáticas, exegéticas y monográficas—; 2º) que en casi todos los
títulos existe en las inscriptiones, de cada fragmento, el orden referido16 y 3º) que
esta distribución coincide con el plan de estudios de derecho antes de reformarlo
Justiniano17.
13
Gayo, Celso, Modestino, Cervidio Escévola, Africano, Javoleno y Marcelo suman cerca de
2.500 fragmentos, con lo que, aproximadamente, sumados a los del texto se completarían, los
9.000, de los que más de 6.000 —dos terceras partes— pertenecerían a los 5 juristas de la Ley
de Citas.
14
Justiniano dirá: supera la debilidad de la naturaleza humana y fue posible por la ayuda divina.
15
Aún podría hablarse de una 4ª Masa Apéndice, en que se incluirían fragmentos de diversa
índole.
16
Esto se aprecia, sobre todo, en D. 50, 16 y 17, punto de partida de Bluhme.
17
Este plan era: en 1º se estudiaba las fuentes relativas al ius civile; en 2º, las del ius honorarium;
en 3º y 4º la literatura de problemas —precisamente, la primera y fundamental obra, en 3º, son
los responsa de Papiniano y en 4º los de Paulo—; el 5º curso se centraba en las leges.
Ricardo Panero Gutiérrez
18
El 21 de noviembre del 533.
19
Las Novelas, en griego o en latín y algunas en ambas versiones: a) se inician con un proemium
o praefacium, en el que se fundamenta su necesidad y motivos; b) sigue el texto y c) acaban con
un epilogus, relativo a su entrada en vigor.
Época justinianea
3. LA COMPILACIÓN EN ORIENTE
La obra de Justiniano es punto de partida del Derecho Bizantino22 y esta es, en
síntesis, la actividad de sus juristas, o sea: el destino, en Oriente, del quehacer jus-
tinianeo. Se parte del propio emperador que, expresamente, prohíbe comentarios
a su obra —salvo trabajos limitados y carácter auxiliar23— y se anticipa que: 1)
problemas idiomáticos —lejanía del latín—; 2) la diversa forma mentis de los ju-
ristas clásicos y bizantinos y 3) razones de tipo práctico y didáctico —complejidad
y magnitud del Corpus Iuris— determinarán su incumplimiento. Estas pueden ser
sus fases.
1ª) En los siglos VI y VII, los propios juristas bizantinos, usan directamente la
Compilación, pero el latín les plantea dificultades por lo que se les debe facilitar
comprenderlo. Surgen, en griego: a) summae, traducciones abreviadas; b) para-
grafaí, notas a modo de comentarios y c) paráfrasis, exposiciones, con otras pala-
bras del contenido del Corpus. Lo que acometen Teófilo y Doroteo24.
20
Algunas ofrecen, sin embargo, nuevas regulaciones o sistematizaciones concretas de una ins-
titución. Así, por ej las Novelas 118 y 127, relativas a la sucesión y la Novela 22, verdadero
Código de derecho matrimonial cristiano.
21
A saber: a) el llamado Epitome Iuliani —colección de 124 novelas, de Justiniano, de los años
535 a 555, escritas en latín y atribuidas a un tal Juliano, de ahí su nombre, profesor de Cons-
tantinopla—; b) el Authenticum —colección de 134 novelas, de los años 535 a 556, también
de Justiniano y en latín, cuyo nombre se debe a que, en época de Irnerio, s XII, al aparecer, se
creyó era el texto original—; c) la Colección griega —la más completa y perfecta de 168 nove-
las, en griego y en latín, la mayoría de Justiniano (algunas de Justino II y Tiberio II), conocida
tras la caída de Constantinopla y llamadas así porque los manuscritos sólo reproducían las
griegas, sustituyendo las latinas por extractos en griego— y d) una especie de apéndice, Edicta
Iustiniani —13 novelas de este emperador—.
22
Se ha dicho, que su importancia radica, por un lado, en lo que concluye —en concreto, el
Digesto, el fin de la jurisprudencia romana— y por otro, por lo que de aquella arranca —el
resurgir de la ciencia jurídica en Occidente—pero apenas tuvo importancia por lo que preten-
dió ser —una legislación de su tiempo—, lo que no es exacto, ya que en los siglos VI y VII, la
Compilación, se usó, por los propios juristas bizantinos y sólo a partir del s. VIII se empieza a
perder el contacto directo con aquélla.
23
Traducciones literales al griego —katà póda— colecciones de pasajes paralelos —parátitla— y
breves guiones explicativos de los textos —índikes—.
24
Existe una amplia literatura al respecto, tanto de Índikes del Digesto como del Código o
Novelas. Particular interés reviste la Paráfrasis griega de las Instituciones de Teófilo —amplia
Ricardo Panero Gutiérrez
2ª) Los recursos anteriores resultan insuficientes, lo que hace necesario —de
forma oficial— que los propios emperadores formulen todo el complejo jurídico,
de manera más acorde a los nuevos tiempos. A ello responden: las llamadas Com-
pilaciones isáuricas (s. VIII25) y Macedónicas (s. IX y X26). En éstas, debe desta-
carse: Las (los) Basílicas (os) —ta basilikà, de Basileus, rey = Derecho imperial—:
manifestación cumbre de la legislación bizantina en 60 libros, ordenados según el
Codex y cuya traducción griega no se basa en el original, sino en la actividad de
los juristas del s VI27.
3ª) La ventaja de las Basílicas —reunir los textos del Corpus Iuris, relativos a
un mismo asunto— hace decaer el estudio directo del Corpus. Sin embargo, su
amplitud y difícil uso, también, hará, que los juristas bizantinos, desde entonces,
se dediquen a elaborar epítomes, manuales de finalidad práctica o didáctica y
obras auxiliares para facilitar su manejo28. Esta labor de síntesis se cierra, en el s.
XIV, con «Los seis libros» —Exábiblos— manual, redactado por el juez de Tesa-
lónica, Constantino Harmenópulos —«epítome, de epítomes de epítome»— que:
logra gran difusión; sobrevive a la caída de Constantinopla y se usa, por los grie-
gos, tras su independencia, hasta el Código Civil de 1885 del que fue fundamento.
adaptándolos a su tiempo.
Colecciones priva- V) Novellae. Epitome Iuliani (124 nov.) Authen-
das ticum (168 nov. = Colección griega); Colección
latina (134 nov).
554 Pragmatica Sanctio pro petitione Vigilii. Aplicación
del Corpus iuris a Italia.
ACTIVIDAD JURÍDICA BIZANTINA
Historia Política Historia Jurídica
El Corpus Iuris es usado, directamente, x los juristas bizantinos. Sólo a partir del s.VIII
deja de hacerse. a) su complejidad; b) idioma utilizado y c) diversa forma mentis del
jurista clásico y bizantino son razones para incumplir C. Tanta 21: prohibición de cual-
quier comentario a una “obra completa”, bajo pena de falsificación (se excluyen traba-
Los Heraclios, q suceden a la dinastía justinianea, no impiden
Ss VI/VII jos limitados, auxiliares o instrumentales: índixes; pasajes paralelos (parátitla); traducción
q los árabes tomen Siria, Jerusalén y Egipto.
literal al griego (katá pódas) y anotaciones (paragrafaí). A) La Paráfrasis del Anónimo; B)
La Paráfrasis griega de Teófilo a las Instituciones y C) una amplia literatura de índices del
Digesto, Código y Novelas (Doroteo, Cirilo, Estéfano, Talaleo, Isidoro, Anatolio y Teodo-
ro) es su literatura jurídica caracterizada.
León III (717/741) y Constantino V (741/755). Los Isáuricos Compilaciones Isáuricas: Responden a los nuevos principios jurídicos más acordes con
y los 3 Migueles (hasta 867) salvan al Imperio de los árabes su tiempo A) Ekloga Legum (= Exlogè tón nómon = selección de leyes) y B) Colecciones
s. VIII
pero su furor iconoclasta les hace chocar con la Iglesia (cisma Especiales: > a) Dº marítimo = Rodion nautixos; b) Dº militar = nómos stratiotixos y c)
de Focio y paz: VI Concilio Nicea). protección de fundos = nómos georgicos.
Compilaciones Macedónicas: A) Prókeiros nómos (Prókiron = Manual y nómos = leyes);
Basilio I (867/886) y León VI (886/911)
B) Epanagogé tón nómon (Epanagogé = Renovación); C) 2ª Ed. Ampliada = Epanagogé
Los macedonios (867/1057), alto, momentáneo, en la caída
s. IX/X Aucta y D) Los Basílicas (ta basílikià, de basileus = rey = derecho imperial). 60 Libri
del Imperio, q no impide les invadan los búlgaros y aflore una
Basilicorum (orden del Codex); Máximo exponente de la literatura jurídica bizantina que
decadencia irreversible x la Iglesia y los enemigos externos.
refunde y traduce al griego todo el Corpus Iuris.
Incorporación de los scholia (comentarios texto x texto de los juristas bizantinos de los S
Ricardo Panero Gutiérrez
X Constantino VII (912/945) VI/VII scholia antiqua y después otros más recientes redactados entre ss .X y XII scholia
recentiora.) ed. de la Synopsis Basilicorum Maior.
(1057/1185) Se pide ayuda a cristianos de Occidente. Se
Epitomes, manuales (fines práctico-didácticos) y obras auxiliares para facilitar el mane-
producen las Cruzadas; El Imperio de Oriente contiene sus
jo de Los Basilicos. Synopsis Basilicorum minor (liber iudiciarius alphabeticus, alusivo
XI/XII invasores rescata los Santos Lugares y prolonga su vida ,
al criterios seguido) Tipucitus (ti pou ceitai = donde se encuentra). Los nombres de las
través de los: Ángeles (1185/1204), emperadores latinos de
obras son reveladores.
Constantinopla y griegos de Nicea (124/1260).
Se sigue la labor de síntesis que finaliza con
XIII
Las últimas dinastías ven a los mongoles como arrastran al Hexabiblos = Manuale legum (Epítome, de epítomes de epítome) redactado por el juez
pueblo turco asentado en las fronteras del Imperio de Tesalónica Constantino Harmenópulos. Forma definitiva en q perduró el DR en la
1453
terminan en s XV x conquistar Constantinopla. Europa Oriental y estuvo vigente en Grecia, tras la caída de Constantinopla (1453), hasta
1885 en q se promulga su Código del q es base.
Tema 7
El derecho romano después de Justiniano
Como hemos visto, el Derecho Romano es el proceso histórico que se inicia con
la Fundación, mejor formación, de Roma —ab urbe condita— y cierra con Justiniano
—Corpus Iuris—. Como ahora veremos, la Tradición Romanística es el proceso que se
inicia con el resurgir de los estudios jurídicos en Bolonia y proyecta hasta nuestros días.
1
Así, en algunas épocas, el Derecho Romano ha prevalecido sobre la forma mentis de quien
lo estudia y en otras ha sido ésta la que ha prevalecido sobre aquél. Incluso, ambas posturas,
aunque efímeramente, se han dado en una persona como en Savigny, que siendo creador de la
Escuela histórica del Derecho, su obra de madurez es, El Sistema del Derecho Romano Actual.
Resumamos la evolución, desde el momento en que referirse al Derecho Romano, en la Edad
Media, es —así se ha dicho— como la historia casi de un fantasma, pues se trata de la segunda
vida del Derecho Romano, después de la pérdida del cuerpo en que, por primera, vez vio la luz.
Ricardo Panero Gutiérrez
Hoy, ante un Derecho Privado Europeo in fieri, conviene recordar, que el Code,
en su Exposición de Motivos, se confiesa deudor del Derecho Romano y tras reco-
nocer la influencia de los materiales transmitidos por sus jurisconsultos, concluye
diciendo: que «Roma ha subyugado a Europa con sus armas y la ha civilizado con
sus leyes». Al hilo de este aserto y procurando el mayor rigor —que exige sustituir
el plural leyes por el singular derecho [pues Roma «que es el pueblo del Derecho
no es, en cambio, el pueblo de la Ley»]— se puede concluir que es de aquél, y no
de ésta, del que el jurista europeo es deudor.
2
En la Alta Edad Media —s. VI a XI—: a) en España y Francia, se sigue aplicando el Derecho
Romano —vulgar— prejustinianeo, a través de las leges romanae barbarorum; b) en Italia, el
justinianeo por la pragmatica sanctio pro petitione Papae Vigilii (554) y c) en Alemania, mer-
ced a la constitución del Sacro Imperio Romano Germánico (962) el emperador Otón I, con-
vertido en heredero de Justiniano, adopta su derecho. Los escasos datos durante este período
sólo permiten afirmar que la tradición romana, aunque débil, no llega a interrumpirse.
3
Llamado littera Pisana, pues en Pisa se halló, o Florentina, al ser trasladado a Florencia en
1406.
4
La Universidad más antigua, junto a la de Teología de París y cuyo origen parece remontarse a
los tiempos de la gran duquesa Matilde y al Papa Gregorio VII.
El derecho romano después de Justiniano
B) Orientación ideológica
La labor de los glosadores está presidida por dos ideas. La idea de Imperio,
que ven reflejada en Justiniano y su derecho7 —el desinterés por el dato históri-
co resulta evidente8— y la idea de Autoridad, por la que asume el Corpus Iuris,
como la Biblia para los teólogos, el carácter de verdad revelada, cuyas posibles
antinomias, sólo lo son en apariencia, debiendo existir siempre una forma de
5
La glosa tiene como punto de partida la mera explicación de la palabra —lo que significa este
vocablo de origen griego—. Por ello, estos juristas actuarían en forma similar a la que hoy
puedan hacerlo los estudiantes de un idioma —latín— anotando en el propio texto del autor
que traducen el significado de los términos, para cuya comprensión se necesitó el uso del dic-
cionario.
6
Procuran: a) remontarse a principios y reglas generales —brocarda—; b) explicar algunos
puntos mediante casos imaginarios —casus—; c) exponer distinciones conceptuales —distinc-
tiones—; d) resumir el contenido de los textos —summae— a manera de los indices bizantinos;
e) coleccionar controversias —dissensiones dominorum— (domini, en este tiempo = profesores
de derecho) e incluso, f) tratar, en forma monográfica, algunos puntos, sobre todo, en materia
de proceso.
7
Cuando en las glosas encontramos expresiones tales como olim = en otro tiempo, sed hodie =
pero hoy, este hodie, no se refiere al derecho del s. XI, sino al justinianeo.
8
Sirva de ejemplo, lo que recoge una conocida glosa: Justiniano reinaba al tiempo de nacer
Cristo —Iustinanus regnabat tempore nativitatis Christi—.
Ricardo Panero Gutiérrez
C) Influencia
La Escuela de Bolonia ejerció una notable influencia. A ella acuden estudiantes
de Derecho procedentes de otros paises10; sus profesores ejercen su magisterio
fuera de Italia y unos y otros difunden, en Europa, su método y el Derecho Ro-
mano. Así ocurre: a) en Inglaterra11, aunque desde el s XIII, por oposición de los
juristas nativos y decisión de la autoridad real, se terminará prohibiendo, la ense-
ñanza y el propio estudio del Derecho Romano12; b) en Francia, cuyo auge, en las
Universidades, motivó, que el papa Honorio III (1220) pusiera restricciones a su
estudio, en la Universidad de París, como único modo de estimular los de teología;
c) en España, donde fue objeto de estudio universitario y tomado como base en la
redacción de las Siete Partidas (1265) e incluso, d) en la propia Alemania, país no
perteneciente al antiguo Imperio Romano.
9
La idea de autoridad es un hecho generalizado y no debe vincularse sólo al campo teológico,
pues igual carácter tienen para la filosofía los textos de Platón y, más aún, de Aristóteles y para
las ciencias naturales la Historia Natural de Plinio.
10
En España, primero Cataluña —más próxima en espíritu y geografía a Italia— y Aragón —en
el s. XII— y más tarde —s. XIII— los reinos centrales envían sus escolares a Bolonia. Especial
mención merece, entre ellos, San Raimundo de Penyafort que marcha a Bolonia en 1210 y
ejerce, allí, como maestro, desde 1215 a 1219.
11
Baste recordar como ejemplo —de recepción doctrinal— la célebre obra de Bracton sobre el
derecho consuetudinario inglés, inspirada en una mentalidad educada en el Derecho Romano
y cuyas huellas se aprecian hasta el s. XIV en los tribunales del Common Law.
12
De ahí las diferencias que, hoy, separan al derecho anglo-sajón del continental aunque —para-
dójicamente— aquél, recuerde mucho más la estructura del derecho romano clásico.
13
Lo que no es mal legado para sus sucesores si se recuerda que, según el propio Justiniano, la
más extensa de sus obras, el Digesto, tenía 150.000 líneas (c.Tanta 1).
El derecho romano después de Justiniano
B) Orientación ideológica
La labor de los postglosadores la preside, lo dijimos, un nuevo clima político
y espiritual. a) El primero, representado por la definitiva crisis de la idea de Im-
perio y el nacimiento de los estados nacionales14, determinará que los juristas,
aparezcan, en muchos países, como defensores del poder real y fervorosos parti-
darios del nuevo tipo de Estado y dediquen su actividad, merced a sus consilia,
a una adaptación del Derecho Romano a las necesidades de la época —vertiente
práctica—. b) El segundo, representado por la gran difusión de los escritos de
Aristóteles y el triunfo, de la Escolástica, sobre ellos asentada, por obra de Alberto
Magno y sobre todo, Tomás de Aquino, incidirá en que se dediquen —vertiente
teórica— a la ordenación y sistematización racional de todo el material jurídico,
encuadrándolo en las categorías lógicas de aquella filosofía, configurándose co-
mo: los primeros grandes dogmáticos del derecho.
14
El Papa y el Emperador, que personifican los dos grandes poderes que se disputan la supre-
macía dentro del Imperio, entran en una fase de decadencia. El largo interregno (1250-1273)
destruye el poder imperial y marca una efímera supremacía de los pontífices, precursora de la
gran crisis que, en el siguiente siglo, sufrirá con el traslado de la sede a Avignon, el gran cisma
de Occidente y el Conciliarismo.
Ricardo Panero Gutiérrez
C) Influencia
La Influencia de los Comentaristas fue extraordinaria y supera, en mucho, a
la de los glosadores. Estudiantes de todas partes acuden a sus Universidades16 y
se convierten en Maestros del Derecho de Europa. Las Universidades que surgen
a lo largo de la Baja Edad Media en la Europa occidental y central17 desplazan el
carácter teológico de las anteriores y desde el s. XV son viveros de comentaristas,
convirtiéndose, en un proceso de gran rapidez, en base de cultura común europea.
15
Tal vez deba insistirse que al no servir, en general, de apoyo el texto justinianeo, sino la Glosa
Accursiana, es ésta —no aquél— la verdadera ratio scripta, lo que no impedirá, que los post-
glosadores construyan sobre él/ella un Derecho vigente.
16
En el caso de los españoles, la afluencia de nuestros escolares a Bolonia determinó que, en el s.
XIV, el Cardenal Albornoz, creara el colegio de San Clemente, en donde, todavía hoy, se siguen
doctorando juristas españoles.
17
A esta época pertenecen las Universidades de Barcelona, Lérida, Gerona y Vich.
18
El derecho canónico nace como disciplina autónoma de la teología con el Decreto de Graciano
—hacia el 1140—. Su segundo momento clave lo representan las Decretales de Gregorio IX,
obra de San Raimundo de Penyafort —1234—. Estas dos obras, con algunas otras posteriores,
formaron el Corpus Iuris Canonici. El derecho canónico así formado es Ius Commune en to-
das las materias espirituales y de gobierno de la Iglesia, como el Ius Civile —o sea, el Derecho
Romano— lo será para las materias temporales. Así, uno y otro derecho —utrumque ius— for-
man el sistema jurídico básico de la época y armonizan y relacionan por la labor interpretativa
de los juristas.
19
En resumen y siguiendo con la actividad académica: a fines de la Edad Media casi todo te-
rritorio, algo extenso, disponía de su facultad de Derecho propia, donde se enseñaba el Ius
Utrumque. A) Desde el s XI, en Italia (Bolonia, Padua, Nápoles y Torino); B) del XIII, en
El derecho romano después de Justiniano
23
La escuela holandesa sigue el camino abierto por Donellus, uniendo sus juristas a la esmerada
formación filológica y clásica el sano sentido práctico del pueblo holandés. Su principal mé-
rito estriba en haber intentado la reconstrucción general del Derecho Romano en auténticos
manuales dogmáticos, cuya importancia será decisiva para la futura evolución de la ciencia
romanística. Este derecho romano-holandés cuenta con juristas de la talla de Hugo Grocio
(1583-1645), J. de Voet (1647-1714) o Schullingius (1659-1734) e interesa por ser, aún, dere-
cho vigente en Sudáfrica y objeto de estudios dedicados a su aplicación actual.
24
Nombres a destacar son, entre otros: el italiano Andrea Alciato (1492-1550); los alemanes
Ulrico Zasio (1461-1536) y Gregorio Haloander (G.Meltzer) (1501-1531) —a quien se debe
la primera edición de las Novelas de Justiniano, dentro del Corpus Iuris— y el español Antonio
Agustín (1517-1568) —al que no sin razón se le tiene como la primera figura del romanismo
español—.
El derecho romano después de Justiniano
25
La Reforma Protestante; la Filosofía Cartesiana; los nuevos principios físicos de Galileo y
Newton serán, entre otras, manifestaciones de lo expuesto en el texto.
26
Esta idea del derecho natural se encuentra ya en Roma y, en la Edad Media, alcanzó notoria
difusión merced a la obra de la Escuela Española de los s. XVI y XVII, pero, inspirada ésta en
una concepción cristiana, difiere, notablemente, de la nueva concepción racionalista.
27
Fundador de esta nueva tendencia fue Grocio, contando entre otros representantes con: Pufen-
dor (1637-1694); Thomasio (1655-1728); Leibnitz (1646-1716) y Wolf (1679-1754)…
28
Respecto al espíritu de la Ilustración y concepto que le merece el Derecho Romano, baste
recordar los juicios de Voltaire y Rousseau: «Queréis tener buenas leyes —escribe aquél— que-
mar las vuestras y hacer otras nuevas». «Las reglas del derecho natural —afirma éste— más
están en el corazón de los hombres que en el de Justiniano».
29
Sin embargo, a esta época pertenecen: Heinecius (1681-1741) y las dos grandes figuras de la
ciencia jurídica francesa: Domat (1625-1692) y Pothier (1699-1772).
Ricardo Panero Gutiérrez
30
La claridad expositiva de la obra, superioridad técnica y adaptación al espíritu de los tiempos,
explica su difusión e influencia en los códigos posteriores, entre ellos el nuestro.
31
Ello explica la reducida influencia del Droit Coutumier, considerado por los racionalistas co-
mo bárbaro y feudal.
32
Es de advertir, así se ha destacado, que la impronta de la jurisprudencia humanista y el derecho
racionalista, desde Grocio, sólo en él permanecen unidas.
33
Propiciado, entre otros factores, por los descubrimientos de las ruinas de Pompeya y Hercula-
no.
34
El Romanticismo triunfa en el primer tercio del s. XIX y se proyecta hasta el segundo.
35
Preparado su nacimiento por el filólogo Wolf, el historiador Niebhur y el romanísta Gustavo
Hugo, maestro de Savigny.
El derecho romano después de Justiniano
36
Postura, que advirtieron sus adversarios, en cierto modo, paradójica, pues el Derecho Romano,
en Alemania, no había nacido, como vimos, del espíritu popular, sino que fue fruto de la «re-
cepción».
37
Que recibe su impulso, precisamente, del discípulo más inmediato de Savigny, Puchta.
38
Con representantes tan ilustres como: Ihering (1818-1892), Vangerow (1808-1870), Brinz
(1820-1887), Dernburg (1829-1907), Glück (1755-1831) y sobre todo, Windscheid (1817-
1892) autor de un Tratado de Pandectas, precedente inmediato del Código civil alemán (BGB)
y que, expresamente, repudia todo elemento extrajurídico al decirnos que «las reflexiones
políticas o económicas no corresponden al jurista como tal».
39
La Pandectística presupone la concepción liberal del Estado, al considerar el sistema jurídico,
como un sistema de derechos subjetivos y construir la teoría del negocio jurídico, que es, quizá,
la obra maestra de la Escuela.
Ricardo Panero Gutiérrez
40
Abreviatura de: Bürgerliches Gesetzbuch.
41
Sirva, entre otros muchos ejemplos y base textual, los siguientes principios. A) Libertad, pro-
piedad, igualdad, no discriminación y proporcionalidad, en Hermogeniano D.1,5,2 [1IurisEp]:
hominum causa omne ius constitutum est]. B) Integridad física e igualdad jurídica, en Ulpiano
D.1,1,10,1 [1Reg] = I.1,1,3 alterum non laedere-ius suunm cuique tribuere]. C) Claridad y
comprensión legislativa, en I.2,23,7 legibus magis simplicitas quam dificultas placet; I.3,2,3
simplicitas legibus amica y C.1,14,9 intellegi ab omnibus debuit]. D) Audiencia procesal, en
El derecho romano después de Justiniano
Marciano D.48,17,1pr [2Pub]: audiatur est altera pars]. E) Interpretación restrictiva de la ex-
cepción en Papiniano D 40,5,23,3 [9Resp] Singularia non sunt extendenda y Paulo D.1,3,14
[54Ed] quod vero contra rationem iuris receptum est non est producendum ad consequentias].
F) Legitimidad de lo hecho en defensa propia en Ulpiano D.43,16,1,27 [69Ed] vim vi repellere
licet, Cassius scribit; o estado de necesidad Paulo 9,2.45,4 [10Sab] vim vi defendere omnes le-
ges omniaque iura preemittunt; Ulpiano D.9,2,49,1 [9Disp] Celsus scribit; Ulpiano D.43,24,7,4
[71Ed], con cita de Labeón y Celso y D.47,9,3,7 [56 Ed]. G) Prohibición de ir contra los pro-
pios actos, en Ulpiano D.1,7,25pr [5Op] Nemo contra factum suum venire potest]. H) Buena
fe en Ulpiano D.1,14,3 [38Sab] error communis facit ius y Paulo D. 50.17,173,3 [6Plaut]: dolo
fecit qui petit quod statim redditurus est]. I) Seguridad jurídica, Neracio D.1,3,21 [6Mem] y
D.22,6,2 [5 Mem]. Lo que no quieras que te hagan a ti no lo hagas a otro, D.2,2 y más concre-
to Ulpiano D.2,2,1pr [3Ed] Quod tibi fieri non vis, alteri ne feceris]. I) Nadie se presume que
renuncie a su derecho… Quien calla cuando debe hablar se considera consiente…Consumición
procesal…
EL DERECHO ROMANO DESPUÉS DE JUSTINIANO
Época Sociedad Derecho Médoto y Manifestaciones Aportación Influencia
Resurgir boloñés: Studium A) Exegético: análisis
Generale y Littera microscópico del Cl: titº
Estudiantes van a Bolonia;
a) Idea de Imperio en Florentina = Manuscrito x titº; txtº x textº; frase x
Baja Edad Media: fines XII Profesores salen. El
Justiniano. Dato h.cº del D. s VI [encontrado el frase. B) La glosa [breve
id XIII. Interpretar el Cl y hacer estudio del DR se extiende
sin interés. b) Idea de XI]. Eª Glosadores a) Fdor: explicación de las litterae]
Clima espiritural; místico, comprensible su littera a en [España y Alemania]
Autoridad en Cl = verdad Irnerio; b) sXII, 4 doctores: marginal o interlineal.
religioso y político los juristas de la época. prohíbe en Gran Bretaña
revelada asumido. ratione Búlgaro, Martino, Hugo Obra cumbre quehacer
transcendente. x el Rey y restringe en
imperii. y Jacobo; c) sXIII: Azón glosador: Magna Glossa
Francia x el Papa.
y Odofredo; d) cierre: de Accursio [100.000
Accursio. glosas].
A) Asentado > dialéctica
Eª postglosadores [x su Penetran en el sensus
a) Decae Idea de Imperio escolástica de base Creación de una cultura
tiempo], comentaristas del CI > la glosa. Aplica
y germen estados aristotélica, aportan: jurídica común europea.
Baja Edad Media: fines [x sus comentaria] o el DR a la época. Sobre
nacionales, regna. b) Analogías, distinciones Reducida ad unum: A)
s.XIII y s.XIV dictaminadores [x sus ellos se basa hoy la
Difusión escritos de categorías, principios, un Ius commune [cuyo
Reacción > clima, dictámenes, consilia = ciencia jurídica. 1ºs
Aristóteles. C) Triunfo de la instituciones… B) Primero: corpus es DR y animus el
concepciones y sistema consiliatores]. Figuras: grandes dogmáticos.
Escolástica basada en ellos amplios comentaria; Ius Canonicum] y B) en ius
político anteriores. Cino de Pistoia; Bártolo Padres método educativo
[Alberto Magno y Tomás luego consilia, dictámenes singulare [los iura propria
de Sasoferrato y Baldo de y jurisprudencia de
de Aquino]. prácticos juristas de los regna].
Ubaldis. conceptos.
defienden poder real.
Escuela Culta: [Mos * [Mos Gallicus]: A)
Ricardo Panero Gutiérrez
1
Otro tanto cabría decir respecto al acreedor, que querrá cobrar su crédito o del heredero que
deseará hacerse cargo de los bienes de la herencia.
2
Tampoco el acreedor podrá cobrar su crédito sin avenirse su deudor —conducta activa de és-
te— ni el heredero obtener los bienes de la herencia sin colaborar las personas que los tuvieran
al fallecer el causante.
Ricardo Panero Gutiérrez
I. Esfera Penal
En la esfera penal —por ejemplo si se produce un asesinato o lesiones— se
aprecian, las siguientes fases:
1ª) La de una venganza privada ilimitada —propia de una época primitiva—
por la que el perjudicado, su familia, o ambos, persiguen al autor del delito, a la
familia de éste y a los bienes de uno y otro, para resarcirse.
2ª) La de una venganza privada limitada o «talional» —ya recogida en las XII
Tablas— por la que se autoriza y restringe la venganza a los concretos límites de
la ofensa sufrida —«ojo por ojo, diente por diente» sintetiza esta fase—.
3ª) La de una composición voluntaria —a la que también se refiere las XII Ta-
blas— y posibilita la entrega de una suma de dinero a la víctima como precio de
rescate o renuncia a su venganza3.
4ª) La de una composición legal obligatoria lo que, comporta que toda viola-
ción de un derecho subjetivo se repare mediante la entrega de una suma de dinero
al perjudicado. Esto se formula diciendo que: todo delito lleva aparejado la im-
posición de una pena4.
3
Centrándonos sólo en los casos de muerte y lesiones, las XII Tablas diferenciaban según aque-
lla, fuera o no, intencional y éstas, graves o leves. Si el homicidio es involuntario (T.8,24a) lo
que ocurre: Si el dardo —si telum— se escapa de la mano —manu fugit— más que se lanza
—magis quam iecit— se sacrificará un carnero —aries subicitur— (según, Labeón, s. Im, tal
derramamiento de sangre sustituiría a la venganza). Si el homicidio es intencional quedaba a
la venganza privada, previa declaración de culpabilidad. En materia de lesiones graves (T.8,2):
si alguien rompe un miembro a otro —si membrum rupsit— y no pacta con él —ni cum eo
pacit— se aplica el talión —talio esto—. Siendo lesiones leves (T.8,3), como la fractura de hue-
so —os fractum— se castiga con una composición fija de 300 ases o 150, según fuera hombre
libre o esclavo y la mera bofetada (T.8,4)—iniuria— con 25. (Sobre las XII Tablas Tema 2,4,II)
4
El texto base podría ser: Ulpiano D.50,16,131pr [3IulPap].
5
Es evidente, que la muerte de un hombre, no es lo mismo que la discusión sobre la propiedad
de un esclavo. Aquella es indiscutible —derecho a la vida— ésta si lo es, pues puede darse que
quien reclama al esclavo como suyo —derecho de propiedad— afirme que se lo han robado y
quien lo tiene, que lo ha comprado a un tercero —principio de buena fe y seguridad de tráfico
jurídico—.
Ejercicio y protección de los derechos
2. LA ACCIÓN EN GENERAL
La palabra actio, de agere —actuar, obrar— equivale a acción y, hoy, se suele
definir: como el medio que el Estado ofrece a los particulares para la defensa de
sus derechos.
A efectos docentes, partiremos de ideas procesales modernas y veremos hasta
que punto pueden proceder o ser conocidas por el Derecho Romano. Nos centra-
remos en dos puntos: los sentidos de la palabra acción y su relación con el derecho
subjetivo.
6
La legis actio sacramento (Tema 9) ritualiza un simulacro de lucha ante el magistrado, que
ordenará su cese y nos detalla Gayo 4,16-17. También presenta este carácter ritual, las forma-
lidades, que nos vuelve a recordar Gayo 3,192-193b) y a las que tenía que sujetarse el dueño
de una cosa robada que pretendía buscarla en casa del supuesto ladrón (Tabla 8,15,b). Aquél,
debía entrar sólo cubierto por un amplio cinturón —licio cinctus intrabat— ambas manos en la
cabeza y un plato de los de sacrificios —lanx— donde depositaría, en su caso, la cosa recupera-
da. Si esta búsqueda —quaestio— con taparrabos y cuenco —lance licioque— se concluía con
éxito, el hurto —furtum— era manifiesto —manifestum— y sancionado, primero, con pena
capital, y más tarde, con el cuádruplo del valor de la cosa robada.
7
Las XII Tablas, como veremos en las acciones de la ley (Tema 9), ofrece una verdadera orde-
nación procesal, en la que el magistrado no pretende, en forma directa, resolver un litigio, sino
impedir el ejercicio de la justicia privada, forzando un arbitraje que decida sobre la proceden-
cia, o no, de las reclamaciones.
8
Paulo D.50,17,176pr [13Plaut] dice: que no se ha de conceder a cada uno lo que, públicamen-
te, puede hacerse por medio del magistrado para que no haya ocasión de producir un mayor
tumulto.
9
En nuestro derecho positivo, subsiste algún caso de autoayuda, así: en la esfera penal, la legíti-
ma defensa (adecuada y proporcional a la situación de peligro creada por el ataque sufrido) y
en la esfera civil, la defensa de la posesión.
Ricardo Panero Gutiérrez
lice tenga o no razón. En suma, es el acto tendente a conseguir, en juicio, una sen-
tencia favorable. b) En sentido material —contenido, objeto o fin de aquel hacer
(reclamación)— es el medio de lograr el reconocimiento de un derecho, cuando es
desconocido por alguien.
B) En el Derecho Romano, no hay una acción, sino pluralidad de acciones y su
sentido cambia a lo largo de su historia10. Con esta matización, cabe indicar que
en las acciones que protegen los derechos reconocidos por el ius civile —«civi-
les»— predomina el concepto de acción en sentido formal, pues su procedimiento,
las legis actiones, determina una serie de gestos y ritos, exigidos por la ley para
defender el propio derecho11; en cambio, en las acciones que nacen para proteger
meras situaciones de hecho —«honorarias o pretorias»— predomina el concepto
de acción en sentido material, ya que la actio —en el decir clásico el actione teneri,
estar sujeto a una acción— se usa como contenido de una reclamación, que al ser
ejercido con éxito comportará un derecho.
10
Así (Temas 9, 10 y 11), veremos como las acciones pasarán a ser, sucesivamente: a) declaracio-
nes solemnes y gestos rituales de las partes ante el magistrado —legis actiones—; b) petición al
pretor de una fórmula —agere per formulas— y c) facultad de demandar y obtener protección
del representante del poder público —cognitio extra ordinem—.
11
Como los actos que tenían que cumplirse para obtener la sentencia —y su ejecución— debían
acomodarse a las formas y solemnidades establecidos por la ley, se habló de lege agere —actuar
con arreglo a la ley— y de legis actio —acción de la ley— significando: aquellos actos mediante
los que se introduce y constituye un juicio ante el magistrado. De ahí, precisamente, deriva el
aspecto formal que la palabra «acción» tiene hoy en día.
12
Se ironiza diciendo «hay tantas teorías sobre la acción como autores se han ocupado de ella».
Lo cierto es que ninguna ha logrado su completa y real independencia respecto al derecho
subjetivo.
13
Para los defensores de la primera tesis, el derecho subjetivo tiene 3 elementos: 1) las faculta-
des jurídicas que constituyen su contenido, o sea, toda posibilidad concreta de actuación que,
según la naturaleza del derecho, competa a su titular; 2) la pretensión, que de esas facultades
emana, encaminada a exigir de una concreta persona cierta conducta y 3) la acción por la que
la autoridad judicial reconoce y ampara el ejercicio de esa pretensión.
Ejercicio y protección de los derechos
14
Por lo que los autores antiguos la completaban así: «…o lo que es nuestro»: aut quod nostrum
est.
15
Algo que ya se anticipa en esta pregunta 2,I,B), in fine. Completemos el texto por vía de ejem-
plo: a) en el ius civile, ser dueño —dominus ex iure Quiritium— es poder ejercer la acción que
protege la propiedad —rei vindicatio— el derecho, pues, es algo anterior, un prius y la acción
que lo tutela algo posterior, un posterius; b) en el ius honorarium, en cambio, cuando el pretor
habla de actione teneri, estar sujeto a una acción —ser deudor— alude a que alguien puede
ejercer una reclamación procesal con éxito, y por ello ser acreedor. El carácter de acreedor del
actor, deriva, pues, del ejercicio de la acción. Ésta es, por ello, un prius y el derecho subjetivo
un posterius.
16
Nos da noticias de ellas Gayo, 4,32-39, siendo el ejemplo típico la acción Publiciana (Gayo
4,36) en que se considera «como si» el actor hubiera tenido en su poder la cosa que reclama
—sin ser cierto— el tiempo necesario para haber adquirido su propiedad por usucapión. En
general sobre la Acción Publicíana: D.6,2.
Ricardo Panero Gutiérrez
17
A esta clase de actiones corresponden las referidas por Gayo 4,69-74 y que los glosadores lla-
maron adiecticiae qualitatis —añadidas— por las que responde el paterfamilias o el dominus
de las deudas contraídas por el hijo o esclavo (Tema15.4).
18
Recordemos que la preposición latina in tiene, entre otros valores, los de «contra, hacia, so-
bre» y así, en el primitivo sistema de las acciones de la ley, la acción real originaria se ejerce,
directamente, sobre la cosa allí presente o representada y la acción personal originaria, contra
la persona del deudor que no paga, al que se coge y aprehende por el cuello. a) De las acciones
de la Ley, tratamos en Tema 9; b) De sus diferencias formales, en el procedimiento formulario,
en Tema 10.2 —distintos tipos de intentio—; c) De sus diferencias materiales, en Tema 19.4
—contraposición entre derechos reales y personales— y c) Lo afirmado en el texto, se basa en:
Gayo 4,1-5 y Ulpiano D.44,7,25 [sReg].
19
Gayo 4,3: La acción es real —in rem actio est— cuando pretendemos que una cosa corporal es
nuestra —cum aut corporalem rem intendimus nostram esse— o un cierto derecho nos compe-
te —aut ius aliquod nobis competere—, como —velut—: usar(la) —utendi—, usarla y percibir
sus frutos —utendi fruendi—, pasar o conducir el ganado —eundi agendi—, conducir el agua
—aquave ducendi—, edificar más alto —altius non tollendi— un derecho de vistas —prospi-
ciendivi— o el adversario (nos niega) el ejercicio de tales derecho, por la acción negatoria.
20
Gayo 4,2: La acción es personal —in personam actio est— cuando nos dirigimos contra al-
guien —qua agimus cum aliquo— que nos —qui nobis— está obligado por un contrato o por
un delito —vel ex contractu vel ex delicto obligatus oportere—; es decir —id est— cuando
pretendemos —cum intendimus— que debe dar, hacer o cumplir una prestación, o sea, cierta
conducta —dare facere praestare oportere—.
21
La acción de derecho estricto supone una relación simple, en que una de las partes es acreedor
y otra deudor; la de buena fe, otra compleja, susceptible de producir créditos recíprocos; por
Ejercicio y protección de los derechos
ello el juez no debe circunscribirse al examen del aspecto formal de la relación, sino conside-
rarla bajo el prisma de la equidad lo que ocurre en una serie de iudicia que Gayo 4,62 llama
bonae fidei.
22
Gayo 4,6, recoge el criterio clasificatorio al decir: que «actuamos» —agimus— a veces —in-
terdum— a) para conseguir tan sólo una cosa —rem tantum consequamur— lo especifica (en
4,7); b) a veces —interdum— tan sólo una pena —ut poenam tantum— (lo precisa en 4,8) y c)
otras —alias— para lograr una cosa y una pena —ut rem et poenam— (lo desarrolla en 4,9).
23
Las principales diferencias entre las acciones penales y reipersecutorias —tomando como base
a las primeras— son: a) su intransmisibilidad pasiva (por lo que: la víctima de un hurto puede
ejercer la acción reivindicatoria, rei vindicatio —reipersecutoria— o la acción de hurto, actio
furti —penal— pero aquella, también, contra los herederos del ladrón, mientras que ésta no,
ya que se extingue con su muerte); b) su noxalidad (por lo que, los delitos cometidos por un
esclavo o un hijo de familia —al no tener nada propio— comporta que el perjudicado se quede
con su cuerpo —noxa— pero el dueño o paterfamilias podrá recuperarlo abonando la pena
en que aquél incurrió); c) su cumulatividad (así, por un lado, en el robo cometido por tres
personas —cuya pena supone el doble del valor de la cosa— cada una debe soportar la pena
como si sólo fuera un ladrón único y la ventaja que se obtiene no es más que la reparación
del agravio sufrido —criterio modificado en derecho postclásico al configurarse la pena como
indemnización por el daño causado—; por otro lado, las distintas infracciones que derivan
de la comisión de un mismo hecho, se consideran, jurídicamente, independientes, por lo que:
si alguien mata o hiere a nuestro esclavo para infringirnos una injuria, las dos acciones —de
injurias y de daño— se acumulan y pueden ejercerse ambas).
24
La prescripción de las distintas acciones, en particular, consta al tratar de cada una. La de las
pretorias y civiles, en general, la ofrece Gayo 4,110 y 111.
25
D.47,23 trata De popularibus actionibus y de la contraposición del texto, Paulo D.3,3,42pr
[8Ed].
Ricardo Panero Gutiérrez
26
Por lo común, emanan de delitos privados, —delicta aut maleficia— como las que se dan: a)
contra el violador de sepulturas —actio sepulchri violati— D.47.12; b) el que altera el Edicto
del pretor expuesto al público —actio de albo corrupto— Ulpiano D.2,1,7 [3Ed] o c) el que
coloca objetos con peligro de caer a la vía pública —de positis et suspensis— Ulpiano D.9,3,5,6
[3Ed].
27
A ellos nos referimos al tratar de las acciones penales y, en la Historia, al aludir a las funciones
judiciales de los comitia y su sustitución por tribunales permanentes —quaestiones perpe-
tuae—.
Ejercicio y protección de los derechos
28
Esta particularidad terminológica resulta clara si recordamos que el título de magistrado —
magistratus— no está en Roma en conexión con la justicia y se aplica a toda persona elegida,
en los comitia, cualesquiera fuesen sus funciones.
29
En síntesis: A) En Roma, en principio, la iurisdictio correspondió al rex; después a los cónsules
y desde el 367 AC —leges Liciniae Sextiae— al pretor urbano, al que se unirá, a partir del 242
AC, el pretor peregrino —Pomponio D.1,2,2,27-28 [sEnch]—. Ambos, junto a los ediles curu-
les —con competencia restringida a la policía de mercados— serán los encargados de presidir
la primera fase del litigio que pasarán, al juez. B) En Italia, el pretor urbano suele delegar sus
funciones en magistrados municipales —así, en los praefecti iure dicundo, que desaparecen en
el a.90 AC, y en los IV viri—. C) En provincias ejercen estas funciones, los gobernadores.
30
De verborum significatione = Del significado de las palabras, es la gran obra de Sexto Pompeyo
Festo. Relacionando estos vocablos con dies fasti y nec fasti lo hace Varrón, De lingua latina,
6,30 y 53 y Macrobio, 1,16,14 y 30. Otras referencias en fuentes literarias ofrecen Ovidio y
Séneca.
Ricardo Panero Gutiérrez
31
Ampliando cada término: a) Do —de dare, dar— se concretaría en: «Dar» o denegar acción;
«dar» por apto el juez elegido por las partes, nómbralo, en su caso, y, en ambos supuestos,
«darle» la orden de juzgar; b) Dico —de dicere, decir— aludiría a todas las declaraciones
del magistrados relativas a lo que es derecho en un proceso en concreto, en suma, expresaría
cual es el derecho aplicable y c) Addico —de addicere— comportaría el aprobar o mostrar
conformidad y para el favorecido, podría implicar, a veces, si no se discute, la atribución o
adjudicación de alguna cosa. Llega a significar, según Epítome Ulpiano 19,10, la misma adju-
dicación (Addicere) como en la in iure cessio (Tema 23.2) y, por ello, la atribución de derechos
constitutivos en favor de alguna de las partes.
32
Se expresa con el adagio: «el actor sigue el fuero del reo» —actor sequitur forum rei—. Frag-
menta Vaticana 325 y 326. El término prorrogatum, parece tardío y provenir de Ulpiano
D.5,1,2,2. [2Ed]. En todo caso, Ulpiano D.5,1,5 [5Ed] recuerda que el citado debe acudir ante
el magistrado, si es llamado, aunque pueda invocar otro fuero, y aquél no fuera el «competen-
te», ya que al pretor corresponde ver si tiene o no «competencia» y a los llamados no despre-
ciar su autoridad.
33
El forum rei sitae se implanta, probablemente, en el ius novum C.3,19,3 y aparece citado en
Fragmenta Vaticana 326. En los otros estratos jurídicos clásicos, parece haberse tenido por
preferentes el forum originis o domicili. Adviértase, que desde el Principado, ciertos litigios,
ratione materiae —como fideicomisos y tutelas— se atribuyen a magistrados especiales —prae-
tor fideicommissarius y praetor tutelaris— y que, en la República, las controversias surgidas en
mercados, correspondían a los ediles curules. Obviamente, tales asuntos debían someterse al
magistrado ad hoc.
Ejercicio y protección de los derechos
provisional que ponga paz entre las partes. Entonces se habla de que actúa por
simple «conocimiento de causa» —cognitio34—.
II. Jueces
El Juez no es, como hoy, un funcionario estatal. Es un mero particular, sin
conocimientos jurídicos, al que el Magistrado encarga «como jurado» dar su opi-
nión sobre un concreto asunto. Por ello, es frecuente, se asesore por un iuris pru-
dens, sin que le vincule35. Se elige por acuerdo de las partes y, en su defecto, por
sorteo—sortitio— entre los cives que figuraban en una lista oficial —album iudi-
cium selectorum—, concediéndose a las partes un derecho limitado de recusación.
Paulo recuerda que no todo el mundo puede ser Juez, pues hay ciertos límites
establecidos por la ley, por la naturaleza o por las costumbres36.
Su función es la Iudicatio: facultad de dictar sentencia —emitir su opinión—.
Para lo que, como actos previos: a) deberán comparecer las partes ante él; b)
reproducir sus pretensiones y c) aportar las pruebas pertinentes. Su opinión —
sententia— será inapelable.
III. Magistrados-Jueces
En el procedimiento extra ordinem, cesada la distinción entre las dos fases,
ante el Magistrado —in iure— y ante el Juez —apud iudicem— el nuevo funcio-
34
Estos actos de simple cognitio se estudian en Tema 10.5.
35
Desde antiguo existieron dos tipos de jueces: los que se eligen para un litigio en particular y los
permanentes. Al primer tipo pertenece: el juez único —unus iudex— o árbitro —arbiter— y
un tribunal o jurado de tres o cinco miembros, llamado de los recuperadores —recuperato-
res— cuyo origen se vincula a los litigios entre las ciudades y que actuaban en controversias de
interés público —libertad, lesiones, violencia y concusión—. Como jurados permanentes, con
competencias específicas, cabe citar: a) el de los Xviri stlitibus iudicandis, tribunal de 10 miem-
bros con funciones en procesos de libertad; b) el de los Cviri, tribunal de 100 varones —que no
solía actuar en pleno, sino por comisiones elegidas entre sus miembros— con funciones sobre
reclamaciones de propiedad, de herencia e impugnaciones de testamentos y c) el de los IIIviri
capitales, jurado de tres y del que poco más se sabe.
36
Paulo D.5,1,12,2 [17Ed] dice que no podrán serlo: a) por ley —lege— el expulsado del Se-
nado —qui Senatus motus est—; b) por la naturaleza —natura— el sordo —surtus— mudo
—mutus— loco perpetuo —perpetuo furiosus— y el impuber —impubes— porque carecen de
juicio —quia iudicio carent— y c) por las costumbres —moribus— las mujeres —feminae— y
esclavos —servi— no por carecer de juicio —non quia non habent iudicium— sino por que —
sed quia— hemos recibido (por tradición) —receptum est— que no ejerzan cargos civiles —ut
civilibus oficiis non fungantur—. Quienes pueden ser jueces —qui possunt esse iudices— es in-
diferente —nihil interest— que estén bajo potestad —in potestate— o no —an sui iuris sint—.
Ricardo Panero Gutiérrez
37
Los órganos jurisdiccionales en esta última época son, bajo un prisma jerárquico: a) en pro-
vincias, los magistrados-jueces municipales —rectores—; b) en las diócesis, los vicarii; c) en las
prefecturas, los praefecti y por encima de todos, el emperador.
38
Ocurre, a veces, que en un proceso aparecen unidas o asociadas varias personas y la sentencia
dictada a favor o en contra de una de ellas afecta a las demás. Se habla entonces de litis con-
sortium —compartir igual suerte en el litigio— pudiendo añadir los términos activo, pasivo o
mixto, según se produzca la pluralidad de personas entre los actores, reos o unos y otros.
39
Son nombres ficticios que equivaldrían a puntos suspensivos y se sustituirían, en el caso concre-
to, por los reales que correspondieran al actor y al demandado. Son utilizados en Gayo,4,86.
40
Gayo D.5,1,13 [7EdProv] se pregunta —quaeritur— quien se entiende por actor —quis actor
intelligatur— en estos juicios, pues parece igual la condición de todos —quia par causa om-
nium videtur—. Se entendió lo sería quien hubiese provocado el juicio —qui ad iudicium pro-
vocasset—. Ulpiano D.5,1,14 [2Disp] precisa que cuando ambos lo provocan —quum ambo
ad iuidicium provocant— suele resolverse por la suerte —sorte res discerni solet—.
Ejercicio y protección de los derechos
V. Representantes
Las partes, por lo general, actúan por si, pero, pueden hacerlo, a través de otras
personas —representantes46—. En este caso, se puede distinguir47 entre el Cogni-
41
Así, por ejemplo, en el caso de la reclamación de la propiedad de una cosa, no basta que el
actor tenga capacidad para comparecer en juicio, además debe ser propietario de la cosa y no
poseerla y el demandado, no sólo ha de tener capacidad procesal, sino, además, ser poseedor
de la cosa reclamada, sin ser su dueño.
42
Lógicamente, latinos y peregrinos la tendrían en los procesos instruidos ante el pretor peregri-
no.
43
Gayo D.44,7,39 [EdProv] reconoce su capacidad para obligarse y para ser demandado, di-
ciéndonos que el hijo de familia se obliga por todas las causas como el padre de familia —Fi-
liusfamilias ex omnibus causis tanquam paterfamilias obligatur— y por esto —et ob id— se
puede ejercitar contra él la acción como contra el padre —agi cum eo tanquam paterfamilias
potest—. Es opinión generalizada que la sentencia no podría ejecutarse contra él hasta cesar
la patria potestad. También, en derecho clásico, se reconoció su capacidad para el ejercicio de
ciertas acciones —como la de injurias, según recuerdan Gayo D.2,14,30pr [1EdProv] y Paulo
D.44,7,9 [9Sab]—. En época justinianea, puede afirmarse su capacidad procesal plena.
44
En el Imperio, la generalización del procedimiento extraordinario y la involución de la tutela
de la mujer, prácticamente desaparecida con Teodosio, hará su incapacidad procesal cese.
45
Los esclavos pudieron comparecer en juicio que en algunas ocasiones. Así, refiere Ulpia-
no D.1,6,2 [8OffProc] y 1,12,8 [5OffPr] —caso de sufrir malos tratos— y Hermogeniano
D.5,1,53 [1IurEp]— para exigir se cumpla la disposición testamentaria que les otorgaba la
libertad—. La importancia ocasionadas por estas situaciones se desprende de que D.40,5 tenga
por título: de fideicommisariis libertatibus.
46
Gayo, 4,82 agere nos aut nostro nomine aut alieno. Advirtamos que en Derecho Romano, en
general y en el procesal, en particular, no hubo una representación directa —actuar en nombre
ajeno y cuenta ajena— aunque se llegara a parecidos resultados a través de formas indirectas.
Por ello, se exigen ciertas garantías y así, el representante del demandado deberá responder de
cumplimiento de la sentencia—satisdatio iudicatum solvi—.
47
En el procedimiento de las legis actiones, Ulpiano D.50,17,123pr [14Ed] dice que nadie puede
ejercer en nombre de otro una acción de la ley —Nemo alieno nomine lege agere potest— pero
antes Gayo 4,82, lo aceptaba en ciertos casos —praeterquam exceptis causis— que no precisa.
Justiniano, en Instituciones 4,10pr los alude. Así se permite (permissum est) la representación:
a) por el pueblo —pro populo— (en favor de la comunidad, en las acciones populares); b) por
la libertad —pro libertate— (en favor del supuesto esclavo); c) por la tutela —pro tutela— (en
favor del pupilo) y d) por la ley Hostilia —pro lege Hostilia— (en favor de la víctima de un
Ricardo Panero Gutiérrez
tor, cuyo nombramiento se hace ante el Pretor y la otra parte, con palabras y man-
dato expreso48 y el Procurator, mero administrador de los bienes de una persona,
en cuyo nombramiento no se dan, tales requisitos de forma49. Poco a poco, se va
produciendo un acercamiento entre estas figuras y, con Justiniano, sólo existe el
procurator, antecedente inmediato de los procuradores de los tribunales de hoy.
robo, ausente por causa de la respublica (absens rei publicae causa) o en poder de los enemigos
(apud hostes).
48
Gayo 4,83, dice: se nombra cognitor con palabras solemnes, ante el magistrado y del adver-
sario —cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur— y en 4,84: que el
procurator se nombra para el proceso sin usar palabras solemnes —nullis certis verbis in litem
substituitur— solo por simple mandato —sed ex solo mandato— y se constituye incluso en
ausencia o sin conocimiento del adversario —et absente e ignorante adversario constituitur—.
49
Es lógico que si la diferencia esencial entre ambas figuras era el nombramiento y éste pudiera
probarse, con nitidez, ante el pretor y la otra parte la condición de procurator, desaparezca tal
distinción.
Tema 9
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la
Ley
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto
A) Gayo 4,11, da dos posibles razones, admisibles, de su denominación. Di-
ce: Las acciones que usaban los antiguos —actiones quas in usu veteres habue-
runt— se llamaban acciones de la ley —legis actiones appellabantur—: bien por-
que procedían de las leyes —vel ideo quod legibus proditae erant—; bien porque
se amoldaban a los términos de las leyes —vel ideo quia ipsarum legum verbis
acomodatae erant— y por esta razón debían cumplirse con el mismo rigor que las
propias leyes —et ideo inmutabilis proinde atque leges observabantur1—.
B) Las acciones de la ley —legis actiones— se suelen definir, como declaracio-
nes solemnes, acompañadas de gestos rituales, impuestos por el Ordenamiento
jurídico, a los particulares, para la defensa de sus derechos. Su fuente principal y
casi única es Gayo 4,11-30.
II. Vigencia
A) El origen del procedimiento de las legis actiones se remonta a la época arcai-
ca. Constituye, pues, la forma más antigua de enjuiciar y la primera manifestación
de la justicia privada, bajo el control y dirección de la autoridad.
B) Su decadencia se inicia, cuando una Lex Aebutia (130 AC) empieza a reco-
nocer, de modo oficial, la validez de algunos de los procesos que venían realizán-
dose ante el pretor peregrino, basados en su imperium —iudicia quod imperio
continentur— y a través de breves escritos —formulae— en donde se concretaba
la naturaleza del derecho alegado.
1
Siendo las 2 razones admisibles, se debe precisar: respecto a la 1ª, que no debe interpretarse co-
mo si las distintas legis actiones fueran, expresamente, creadas por una ley, sino en el sentido de
que aunque, en principio, algunas tuviesen carácter consuetudinario, luego fueron reconocidas
por una disposición legislativa; y en cuanto a la 2ª, que no debe sorprender el excesivo rigor
en las formas procesales, pues, en nuestro vigente ordenamiento procesal, pueden producirse
graves efectos por un vicio de forma.
Ricardo Panero Gutiérrez
C) Su extinción se produce con Augusto y sus leges Iuliae (a.17 AC) de los
juicios públicos —de iudiciorum publicorum— y de los juiciios privados —de
iudiciorum privatorum2—.
III. Caracteres
Las legis actiones en general: es el procedimiento propio del Ius civile; es un
iudicium legitimum y pertenece al llamado ordo iudiciorum privatorum. De este
triple carácter, se desprenden, en particular, las siguientes notas:
A) Por ser el procedimiento propio del Ius Civile, no deberá extrañar que las
características de éste se manifiesten en aquél. Así: a) su arcaísmo, en la remisión,
frecuente, a la autoayuda3; b) su inflexibilidad, rigidez y formalismo, en tener que
acomodarse las partes, estrictamente, a las palabras precisas establecidas, ya que
el mínimo error, como recuerda Gayo, comportaba la pérdida del litigio —ut qui
minimum errasset litem perderet4—; c) su carácter patriarcal, en que sólo pueden
ejercerse por los patresfamilias y d) su exclusivismo, en ser, únicamente, asequi-
bles a los cives, al ser ius civitatis.
B) El ser iudicium legitimum —estar basado en la ley— se reflejará, según Ga-
yo 4,104, en su: a) ámbito de aplicación, circunscrito a proteger derechos sancio-
nados por el Ius Civile; b) tipicidad, al no admitirse acción que no esté reconocida
por la misma ley —nulla actio sine lege—; c) lugar de celebración, en Roma o
radio de una milla —in urbe Roma vel intra primum urbis Romae miliarum— y
d) el órgano sancionador, ante un juez único —sub unius iudice—.
C) Por pertenecer a la ordenación de los juicios privados —Ordo Iudiciorum
Privatorum—presenta una bipartición procesal —fases in iure y apud iudicem—
en la que Magistrado y Juez, respectivamente, ejercerán la Iurisdictio y la Iudi-
catio y siendo el Juez, un particular, su opinión, sententia, no podrá ser apelada.
2
Gayo 4,30, resume su decadencia y derogación diciendo: Estas legis actiones fueron derogadas
por una ley Ebucia y dos leyes Julias —per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt— a
partir de las que —istae legis actiones effectumque est— (litigamos) mediante términos prefija-
dos —ut per concepta verba— o sea, mediante fórmulas —id est, per formulas litigemus—.
3
Así: en la citación en juicio —in ius vocatio— o en la ejecución de la sentencia —manus iniec-
tio—.
4
Gayo 4,11 relata la siguiente anécdota. Una vez que se habían cortado unas «vides», su pro-
pietario, con el fin de obtener la obligada indemnización, se dirigió, como procede, al Colegio
de los Pontífices —ahí se conservaban las fórmulas procesales— para que le instruyeran. En la
declaración que los pontífices le prepararon, se encontraban las palabras típicas del delito, o
sea, poco más o menos: afirmo que tú has cortado, furtivamente, «árboles» de mi fundo… Sin
embargo, en presencia del magistrado, el demandante, cuyo pensamiento evocaba su propia
desgracia, cambió la palabra «árboles» por la de «vides», lo que motivó le fuera denegado la
acción.
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la Ley
IV. Clases
Según Gayo 4,12, se accionaba por la ley de cinco modos —lege autem age-
batur modis quinque—: (1) por apuesta sacramental —sacramento—; (2) por
petición de juez (o árbitro) —per iudicis (arbitrive) postulationem—; (3) por em-
plazamiento —per conditionem—; (4) por imposición de la mano (aprehensión
corporal) —per manus iniectionem—; y (5) por toma de prenda —per pignoris
capionem—. Las 3 primeras, al entrañar una verdadera lucha procesal, litigio o
contienda, se las llama «contenciosas»; las 2 últimas, al servir para la ejecución de
una sentencia ya dictada, son «ejecutivas».
5
El régimen de la in ius vocatio se refleja en las XIIT, en concreto en la 1, donde con su laconis-
mo y simplicidad típicos, expresa: 1.1 Si uno es llamado a juicio, vaya —si in ius vocat, ito—.
Si no va, convóquense testigos —ni it antestamino—; después sujétesele —igitur em capito—.
1.2 Si se hace el remolón o fija el pie —si calvitur pedemve struit— sujétesele —manum endo
iacito—. 1.3 Si estuviese enfermo o fuese anciano —si morbus aevitasve vicium escit— désele
jumento —jumentum datum— Si no lo quisiese —si nolet— no se le de carruaje —arceram
ne sternito—. 1,4: Sea vindex: de un terrateniente, adsiduus, otro —assiduo vindex assiduus
esto— del proletario, un ciudadano cualquiera —proletario iam civis quis volet vindex es-
to—. Gayo D.2,4,22,1 [1XIIT], cita dos casos —duobus casibus— para eludir, el vocatus, la
Ricardo Panero Gutiérrez
C) Litis contestatio
Las partes, ahora, «actúan» ante el Magistrado y realizan las declaraciones
solemnes y gestos rituales propios del tipo de acción de ley —contenciosa— ejer-
citada. Estas declaraciones y gestos se acreditan ante testigos; tal acto formal se
llama Litis contestatio —de lis, controversia y contestari, acreditar con testigos—
e implica una especie de convenio arbitral, por el que acuerdan someterse a la
decisión del juez que se designe. Sus principales efectos son: fijar los límites de
la controversia y consumir la acción —no podrá repetirse—. De Gayo 4,108, se
desprende ser: (cosa juzgada) res iudicata.
D) Designación de Juez
La designación del Juez —iudex— es por acuerdo de las partes o, en su defecto,
sorteo, sortitio. El Magistrado refrenda la designación —iudicem dare— y otorga
al designado el poder y mandato de juzgar —iudicare debere—.
manus iniectio extra procesal: a) que alguien defendiera su persona —si quis eius personam
defendet— y b) si al ir a juicio se hubiera transigido —si, dum in ius venitur, de re transactum
fuerit— Puede completarse con Gayo D.2,4,18 y 20 [1XIIT], que postulan, respectivamente la
inviolabilidad del domicilio y el admitir la vocatio desde la puerta de aquél, en las termas o el
teatro.
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la Ley
B) La Sentencia y su ejecución
El Juez deberá jurar que falla conforme a derecho y según los hechos que es-
time verdaderos y probados. Al ser un particular —y carecer de conocimientos
jurídicos— podrá acudir —sin que le vincule— al consejo, consilium de los iuris
prudentes. Si, pese a ello, no llegara a formarse una opinión, podrá renunciar al
mandato de juzgar que recibió del magistrado, siempre que jure dicha circuns-
tancia —rem sibi non liquere— nombrándose nuevo juez —mutatio iudicis— e
6
Las XII T refieren 1,6: Habiendo pacto, proclámese —rem unbi pacunt, orato—. 1,7 Si no lo
hay —Ni pacunt— en el comicio o el foro —in comitio aut in foro— antes del mediodía —ante
meridiem— resúmase la causa —causam coniciunto. Al exponer las razones —com peroran-
to— estén ambos presentes —ambo presentes—. 1,8 Después del mediodía —post meridiem—
resuélvase el litigio a favor de quien haya comparecido —praesenti litem addicito—. 1,9 Si los
dos están presentes —si ambo praesentes— la puesta de sol —solis occasus— sea el término
máximo para resolver —suprema tempestas esto—.
7
Textos base son: Paulo D.22,3,2 [69Ed] Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat = incum-
be la prueba al que afirma; no al que niega y Marciano 22,3,21 [6Inst] quia semper necessitas
probandi incumbit illi qui agit = porque siempre la necesidad de probar incumbe al actor.
Ricardo Panero Gutiérrez
iniciándose, otra vez, ante éste, la fase apud iudicem. Si se ha formado opinión
—sententia— su contenido deberá acomodarse a los propios términos de la legis
actio planteada8.
La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria9. La condenatoria deberá
ejecutarse. Así, tratándose de acciones personales, se procederá a la «aprehen-
sión corporal» del demandado —legis actio per manus iniectionem— y si fueran
reales, y el vencedor no tuviera la cosa en su poder10, podrá apropiarse de ella a
través de un decreto del magistrado.
8
Así, el ejercicio de la legis actio sacramento determinará que apuesta —sacramentum— es justa
—iustum— y cual injusta —iniustum— no recayendo, directamente, sobre la propiedad de la
cosa, ni sobre el título de heredero, ni sobre la libertad o esclavitud.
9
En las acciones divisorias —de cosa común, herencia o deslinde— no hay, lógicamente, conde-
na y a sentencia será constitutiva, «constituyendo» derechos a favor de cada interesado.
10
Por no habérsela entregado el magistrado, interinamente, durante el proceso.
11
Propiedad, servidumbre, herencia, patria potestad, manus y tutela.
12
Gayo 4.17, ofrece ejemplos. Si la controversia era: sobre ganado, bastaba una oveja —ovis—
cabra —capra— o un mechón de lana o pelo —pilus—; si sobre una nave o columna, una parte
arrancada —aliqua pars defringebatur—; si sobre un fundo, un terrón —gleba—; si sobre un
edificio, una teja —tegula— si una herencia, un objeto de ella.
13
Si el objeto de litigio es por ejemplo la herencia de Ticio, ambas partes manifestarán que les
pertenece. Hay casos, sin embargo, en que las declaraciones aun contradictorias no son para-
lelas. Así, en un proceso sobre la libertad de Estico, una de las partes dirá que es libre y la otra
que es suyo —o lo que es igual, es esclavo—.
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la Ley
luchan por él14. 3) Intervención del Magistrado para evitar que el litigio se zanje
por la fuerza, ordenando el cese de la aparente lucha15. 4) Breve diálogo entre las
partes que termina provocando una apuesta —sacramentum— (4,14) de 50 o 500
ases, según la cuantía del litigio16 y la presentación de fiadores que garanticen su
pago —praedes sacramenti— ya que el perdedor —sacramentum iniustum— debe
entregarla al Erario (4,13). 5) Atribución interina de la cosa, por el pretor, a la
parte que ofrezca mejores garantías de, en su caso, entregarla, con sus frutos, al
vencedor de la apuesta17 —praedes litis et vindiciarum—. 6) Nombramiento de
Juez y opinión —sententia— de éste, sobre el vencedor de la apuesta.
II. Acción de ley por petición de juez o árbitro, legis actio per iudicis arbitri-
ve postulationem
Su fuente es Gayo 4,17a). Su aplicación, sólo, para casos previstos por la ley,
a saber: a) según las XII Tablas, para reclamar deudas pecuniarias, derivadas de
promesa verbal solemne —sponsio— y para los juicios divisorios de herencia —
actio familiae erciscundae— y b) según la lex Licinia (210 AC) para dividir una
cosa común —actio communi dividundo—. La opinión más fundada, mantiene
que se nombraría juez en el caso de promesa y árbitro en el de los juicios diviso-
rios, en los que los intereses de las partes no se contraponen y si convergen. Su ri-
tual, ante el magistrado, era muy simple y, en el primer caso tras un breve diálogo
14
Según Gayo 4,16if, la festuca se usaba —utebantur— en sustitución de la lanza —quasi hastae
loco— y símbolo de justo dominio —signo quodam iusti dominii—. En (Principio) dice: El
que reclama —qui vindicabat— llevaba una vara en la mano —festucam tenebat— después
cogía el propio objeto de litigio —deinde ipsam rem aprehendebat— como el esclavo —velut
hominem— y decía así —et ita dicebat—: Afirmo que este esclavo es mío, según el derecho de
los Quirites —hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio— por causa legítima —se-
cundum suam causam— como lo digo —sicut dixi— ante tí —ecce tibi— lo someto a mi vara
—vindictam imposui— y al tiempo ponía sobre el esclavo la vara —et simul homini festucam
imponebat— El adversario hacía y decía lo mismo —adversarius eadem similiter dicebat et
faciebat—.
15
Sigue 4,16: Cuando los dos habían reclamado —cum uterque vindicasset— el pretor decía
—praetor dicebat— dejad ambos al esclavo —mittite ambo hominem— y lo hacían —illi mi-
tebant—.
16
Gayo 4,14: Si se litigaba sobre la libertad de una persona —at si de libertate hominis con-
troversia erat— aunque fuese un esclavo de altísimo precio —etiamsi pretiosissimus homo
esset— sin embargo se lucharía por una apuesta de 50 ases —tamen ut L assibus sacramentum
contenderetur— para favorecer la libertad —favore libertatis— y no gravar a quienes actuaban
como defensores —ne onerarentur adsertores—.
17
Surgen, pues, dos obligaciones condicionales: el pago de la apuesta, en su caso, y la restitución
de la cosa con sus frutos si el poseedor interino era el perdedor de aquella. Por ley, en procesos
sobre la libertad de una persona se atribuirá la posesión interina a quien la afirma.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Acción de la ley por aprehensión corporal, legis actio per manus iniec-
tionem
Gayo trata de ella en 4,21-25.Tiene por objeto conseguir del Magistrado au-
torización para ejecutar una sentencia, procediendo contra la persona física del
condenado. Es, pues, de carácter ejecutivo y su origen debió ser antiquísimo según
se desprende de su ritual, que reviste todos los rasgos propios de una época en la
18
Gayo 4,17a), recoge sus formalidades. El actor decía así —qui agebat sic dicebat—: «Afirmo
que debes darme 10.000 sestercios, en virtud de una promesa verbal —ex sponsione te mihi de-
cem milia sestertiorum dare oportere aio—. Te pido lo confieses o niegues —id postulo aias aut
neges—. El demandado negaba —adversarius dicebat non oportere— y el actor decía: —actor
dicebat— Puesto que tú lo niegas —quando tu negas— yo te pido, pretor, nombres un juez o
un árbitro —te praetor iudicem sive arbitrum postulo uti des—».
19
Por ello se llama, aún en época clásica, condictio a la acción abstracta por la que se reclama el
cumplimiento de una obligación civil en la que la conducta del deudor consiste en un certum
—sea dinero, pecunia, o una cosa determinada, certa res—. Gayo 4,18, tras alabar lo adecuado
de la primitiva denominación —condicere autem denunciare est prisca lingua— critica su ulte-
rior inexactitud —no proprie dicimus— al no haber denuntiatio, emplazamiento si se quiere,
por al adversario y pretender solo, como actio in personam, el pago de lo debido: dari nobis
oportere.
20
Según Gayo 4,17b), tras conducir ante el magistrado el acreedor a su deudor: se hacía así —ita
agebatur—: «Afirmo que me debes dar 10.000 sestercios —aio te mihi decem milia dare opor-
tere— te pido lo confieses o niegues —id postulo aias an neges— el adversario decía que no
debía —adversarius dicebat non oportere—. El actor decía —actor dicebat— puesto que niegas
—quando tu negas— te emplazo para elegir juez dentro de 30 días —in diem tricensimum tibi
iudicis capiendi causa condico—».
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la Ley
que imperaba la defensa privada21. Su régimen, establecido por las XII Tablas, del
que Gayo nos informa, en síntesis, es el siguiente:
1º) Sentencia no cumplida en el plazo de 30 días señalado por la Ley (XIIT.3,1).
2º) Comparecencia de las partes ante el pretor (XIIT.3,2); declaración solemne del
ejecutante sobre su derecho e imposición de su mano sobre el ejecutado22 3º) Dis-
cusión, en su caso, (XIIT.3,3) sobre la procedencia de la aprehensión corporal23
y 4º) no siendo discutida, entrega por el pretor de la persona del ejecutado al eje-
cutante —addictio— que será llevado a casa de éste, donde permanecerá 60 días.
Las XII Tablas precisan la situación y vicisitudes desde este momento24 del
ejecutado. Sin embargo, en la práctica, se admitió, desde antiguo, que el deudor
quedara en poder del acreedor, en situación de semiesclavitud —nexum— redi-
miendo con su trabajo, la deuda, situación que desaparecerá, en el año 326 AC,
por una lex Poetelia Papiria de nexis.
21
Presenta 3 modalidades, según se ejerza, contra: a) los ya juzgados, Gayo 4,21—manus iniectio
iudicati—; b) los que hubieran confesado, pues al confessus se le tiene por juzgado, 4,22 —ma-
nus iniectio pro iudicato— (Después, algunas leyes, ampliaron esto a ciertos casos concretos
que, en general, se trataba de supuestos claros de deuda) y c) contra el juzgado que, por excep-
ción legal, actúa como su propio fiador, vindex 4,23—manus iniectio pura—.
22
Según Gayo 4,21, el ejecutante decía: Puesto que tu has sido condenado —quod mihi iudicatus
es— a pagarme 10.000 sestercios —sestertium X milia— y no has pagado —quandoc non sol-
visti— por ello —ob eam rem— impongo mi mano sobre ti a causa de la sentencia de 10.000
sestercios —ego tibi sestertium X milium iudicati manum inicio— (al mismo tiempo le sujetaba
—et simul aliquam partem corporis eius prendebat—).
23
Sigue Gayo 4,21. El condenado no podía desasirse, ni ejercer por sí alguna acción de la ley, sino
ofrecer un fiador (vindex), que ejercía la acción de la ley por él y asumía el riesgo, si al final se
consideraba justificada la aprehensión, de pagar el doble de la suma a que estaba obligado el
ejecutado —litis crescencia—. La intervención del vindex obligaba al pretor a parar el proceso
y nombrar nuevo juez, encargado de verificar si existe o no el título invocado y se siguieron,
con exactitud, las reglas de la fase apud iudicem pues, de no ser así, no habría verdadera sen-
tencia ni, por tanto, título para su ejecución.
24
Las XII Tablas, 3, 3-6, hablan: respecto al ejecutado (3.3): a) del peso de sus cadenas o correas,
sin exceder las 15 libras; b) su posible manutención (3.4) a cargo del ejecutante, al menos 1
libra diaria de harina; c) la admisión, todavía, de un pacto (3.5); d) (en su defecto) del tiempo
de encarcelamiento, 60 días; e) la publicidad, al tener que llevarlo, en este tiempo, 3 mercados
seguidos, al comicio, ante el pretor, pregonando la cantidad de dinero a que habían sido conde-
nados y f) su venta trans Tiberim o muerte. La alusión al Tiber se debe a que, en Roma, ningún
ciudadano podía resultar esclavo y este río era entonces su frontera y respecto a la muerte
un extraño precepto (3.6) refería que tras el tercer mercado —tertiis nundinis— córtesele en
pedazos —partis secanto— y si cortaren más o menos —si plus minusve secuerunt— no será
fraude —se fraude esto—. Según opinión difundida, aludía: al cadáver del deudor; pluralidad
de acreedores y era medio para estimular a parientes y amigos del deudor a pagar la deuda.
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Acción de la ley por toma de prenda, legis actio per pignoris capionem
Su fuente es Gayo 4,26-29. A) Consiste, su nombre lo indica, en que el acree-
dor podía tomar los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito, sin previa con-
dena. B) Su origen es muy remoto y se encuentra (4,26) en las costumbres —mo-
ribus— y en la Ley de las XII Tablas. C) Tiene carácter ejecutivo y aplicación
excepcional. D) Los casos en que procede superan el ámbito del derecho privado
y son más propios del público (4,28): militar; impositivo y sacro25. E) Respecto a
sus formalidades se sabe, que: a) se utilizaban ciertas palabras —certis verbis— al
apoderarse de los bienes del deudor —aunque no cuales—; b) no se realizaba in
iure —non ante praetorem—; c) podía ejercerse, en ausencia del reo —absente
adversario— y d) día inhábil —nefasto die— motivos por los que —refiere Gayo
4,29— se discutió su carácter de acción de la ley.
25
Según Gayo: A) En el en el ambito militar —rei militaris—4,27, se introdujo —moribus—pa-
ra reclamar de las personas acomodadas, no obligadas al servicio militar y en especial de las
mujeres, su contribución para: a) el mantenimiento del ejército —aes militare— (estipendio
de los soldados); b) la adquisición del caballo —aes equestre— y c) el pienso de éste —aes
hordearium—. B) En el ámbito sacro, sacrificios a los dioses —lege XII Tabularum— 4,28, se
concede contra el que —adversus eum qui— comprase un animal para su sacrificio —hostiam
emisset— y no pagara el precio —nec pretium redderet— o… no devolviera el alquiler —qui
mercedem non redderet— de un animal —pro eo iumento— que alguien le hubiese alquilado
—quod quis ideo locasset— si el precio debiera destinarse a pagar una ofrenda —ut inde pe-
cuniam acceptam in dapem— o sea —id est— un sacrificio —in sacrificium impenderet—. C)
En el ámbito impositivo, Por una ley censoria, 4,28if, se concede a los publicanos, a quienes se
arrendaba la percepción de impuestos —publicanis vectigalium publicorum populi Romani—
contra los —adversos eos— contribuyentes morosos —qui aliqua lege vectigalia deberent—. Es
un antecedente del llamado, hoy, procedimiento de apremio usado con este mismo fin.
Tema 10
Procedimiento formulario
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto
El agere per formulas es —de iure— el procedimiento propio del derecho clá-
sico y recibe este nombre por el papel relevante que en él juega un breve escrito,
formula, que resume los términos del litigio y el Magistrado remite al Juez, como
instrucción, que le sirva de pauta para emitir su sententia1.
II. Vigencia
Cronológica y sucesivamente —lo vimos en Gayo 4,30, Tema 9 y nota 2—: a)
su génesis, se vincula al Praetor peregrinus (242 AC); b) su aplicación a los cives,
aunque sólo en ciertos casos, a una Lex Aebutia (130 AC)2 y c) su extensión a
toda clase de reclamaciones con la consiguiente derogación de las legis actiones, a
dos leges Iuliae, de Augusto (17 AC).
Su decadencia, de facto, se aprecia desde su implantación legal, pues la con-
centración de poderes en el Príncipe, ya con Augusto, irá, poco a poco, minando
su vigencia hasta que, de iure, —lo reiteraremos en Tema 11—se deroga, por una
constitución del 342, de Constancio y Constante (C.2,57,1).
III. Caracteres
Son notas del agere per formulas: a) aplicarse a controversias entre extranjeros
o entre éstos y ciudadanos romanos; b) basarse en el imperium del magistrado —
iudicium quod imperio continetur— y c) pertenecer a la ordenación de los juicios
privados, ordo iudiciorum privatorum. Esta característica se mantendrá siempre,
no las otras dos, pues se terminará usando para dirimir litigios entre los propios
cives y por las leges Iuliae, legitimo e integrado en el ius civile3.
1
El término latino formula, diminutivo de forma, en el proceso, equivale a «actuar en juicio a
través de unos breves escritos» que así se llaman. Se suele redactar por el magistrado, con la
colaboración de las partes, pero puede prepararse, antes, por aquél y publicarse en su edicto.
2
Según la opinión más generalizada cuando procediera la legis actio per condictionem.
3
Gayo trata, en 4,103-109, de dos distintos tipos de juicio. Así: en 103, generaliza y dice que
todos —Omina iudicia— o son establecidos por derecho de la ley —aut legitimo iure consis-
Ricardo Panero Gutiérrez
2. ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA
Los romanos analizan sus fórmulas y distinguen una serie de partes que, no
siempre, todas y cada una, como advierte Gayo 4,44, tienen que darse.
II. Intentio
Es la parte más importante de la fórmula y en ella se expresa la pretensión
del actor o, como dice Gayo 4,41, éste refleja su deseo —actor desiderium suum
concludit—. Formalmente, aparece tras el nombramiento de juez y se presenta
como una hipótesis a probar. Se inicia con las palabras: «Si resulta probado» —Si
paret— y su redacción cambia, según el tipo de acción. Si es personal —como
reclamar 10.000 sestercios— figurará, después el nombre del demandado —Nu-
merio Negidio = NN— y la cantidad reclamada —10.000— y si es una acción
real —como reclamar el esclavo en poder de otro— se precisará el objeto recla-
tunt— o se basan en el poder del magistrado —aut imperio continentur—; en 104, refiere, los
caracteres de los primeros —texto en Tema 9,III,B)—; en 105if, recuerda porque se llaman así
los segundos —imperio contineri iudicia dicuntur— por tener sólo vigencia —quia tamdiu va-
lent— mientras —quamdiu— dura el poder del que los ordena —is qui ea praecipit, imperium
habebit—; y en 104if destaca como nota diferencial el distinto plazo de caducidad entre unos
y otros, pues éstos, están vinculados, en el tiempo, a su mandato mors litis— y aquellos al de
18 meses, a partir de su inicio —e lege Iulia iudiciaria…expirant—.
Procedimiento formulario
mado —el esclavo— pero no el nombre del demandado, que poco importa y no
aparecerá hasta la condena, condemnatio4
La intentio, seguimos con Gayo 4,45-47, puede estar basada (concebida) en el
Ius Civile —in ius concepta5— o en un hecho —in factum concepta— al que el
pretor ha prometido protección6. La intentio in ius concepta pude ser, a su vez,
certa o incerta. Es certa si el objeto del derecho en litigio está fijado en la pro-
pia fórmula y no requiere posterior estimación7. Es incerta, cuando su contenido
recae sobre una prestación indeterminada, genérica o abstracta que, después, se
tendrá que precisar ante el juez8. En tal caso deberá constar la causa por la que se
reclama —demonstratio—.
III. Demonstratio
Según Gayo 4,40: la demonstratio es la parte de la fórmula que explica la
causa por la que se reclama —ut demonstretur res de qua agitur— por ejemplo,
una venta o un depósito. Constituye un antecedente del que derivará la preten-
sión —intentio— del actor —cobrar el precio o recobrar el objeto depositado— y
la mayoría de las veces va implícita en la intentio. Se manifiesta, externamente,
sólo, en casos de intentio incerta, aludiendo, no a la restitución de un objeto o al
pago de una cierta cantidad de dinero, como en los ejemplos que seguimos, sino
a «todo lo que —quidquid— (el demandado, en favor del actor) deba dar o hacer
—dare, facere oportet— según la buena fe —ex fide bona»9—.
4
La intentio in personam, a tenor de Gayo 4,41, diría: «Si resulta probado —Si paret— que NN
—Numerium Negidium— (debe dar) a AA —Aulo Agerio— 10.000 sestercios —sestertium X
milia— (dare oportere)». La intentio in rem: «Si resulta probado —Si paret— que el esclavo —
hominem— es de propiedad civil (según el derecho de los Quirites) de AA —ex iure Quiritium
Auli Agerii esse—».
5
Si la acción es personal, figurarán las palabras «debe dar» —dare oportere— y si es real, la
frase «según el derecho de los Quirites» —ex iure Quiritium—. En nota anterior se puede
constatar. Faltando tales referencias la intentio será in factum conforme a la nota siguiente.
6
Gayo 4,47 suministra un ejemplo de intentio in factum concepta, relativa al depósito. «Ticio
se juez —Titius iudex esto—. Si resulta probado —Si paret— que AA —Aulum Agerium— en
casa de NN —apud Numerium Negidium— depositó una mesa de plata —mensam argenteam
deposuit— y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN a AA —eamque dolo malo Nume-
rii Negidi Aulo Agerio reditam non esse—…
7
Esto ocurre si se reclama: la propiedad de una cosa —el esclavo Estico— o una cantidad deter-
minada de dinero —10.000 sestercios— o de cosas específicas —aunque sean fungibles (100
medidas de trigo)—.
8
Por ejemplo cuando el deudor debe hacer una obra o prestar algún servicio, ya que se deberá
proceder a la estimación del valor de aquella o de éste —litis aestimatio—.
9
En síntesis, la razón de «todo lo que el reo deba dar o hacer conforme a la buena fe», tiene
como causa explicativa, según Gayo 4,41, que —quod— el actor —Aulus Agerius— vendió —
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Condemnatio
Es la parte final de la fórmula y, resume Gayo 4,43, otorga al Juez la facultad
de condenar o absolver10. Formalmente, se subordina a la intentio y depende de
que los hechos alegados se prueben por el actor. Se expresa así: «Si resulta proba-
do, condena… si no, absuelve» =Si paret… condemna, si non… absolve.
Siempre tiene carácter pecuniario —omnis condemnatio pecuniaria esse de-
bet— por lo que aunque pidiéramos, dice Gayo 4,48, una cosa determinada —
corpus aliquot petamus— como —velut— una finca —fundum— un esclavo —
hominem— un vestido —vestem— o una cantidad de oro —aurum— o plata
—argentum— el juez —iudex— no condena al demandado a la entrega de la mis-
ma cosa —non ipsam rem condemnat— sino que tras su estimación —aestimata
re— le condena a una suma de dinero —pecuniam eum condemnat—. Para obviar
tal inconveniente surgió la llamada cláusula arbitraria por la que se subordina el
pago de la cosa a que «voluntariamente el demandado no la quiera entregar»11.
vendidit— al reo —Numerio Negidio— un esclavo —hominem— sobre el que se litiga —qua
de re agitur—.
10
Algunas fórmulas, llamadas prejudiciales —praeiudicia— según Gayo 4,44, y cuyo fin es reco-
nocer sólo una determinada situación de hecho o de derecho, lógicamente no la tendrán.
11
El ser la condena siempre pecuniaria, Gayo 4,48, implica, en el fondo, una «venta forzosa» del
objeto reclamado, sobre todo en el ejercicio de una rei vindicatio = reclamación de la propie-
dad de una cosa —Ulpiano D.10,4,1 [24Ed]— y su pérdida material para el actor victorioso en
juicio que deberá conformarse con su valor —«precio de venta»—. Ulpiano D.6,2,7,1 [16Ed]
resume así: litis aestimatio similis est emptionis = la estimación del litigio es similar a una
compra. Para evitarlo se estableció la «cláusula arbitraria» por la que el magistrado facultaba
al juez a que condene al pago del valor de la cosa —quanti ea res erit— «a menos que, según
tu arbitrio, el demandado (la) restituya» —neque is arbitrio tuo restituetur—. El juez permite
que su fijación lo determine el propio actor, a través de juramento —ius iurandum in litem— y
según Marciano D.12.3,5 [4Reg] el reo, previsiblemente, preferiría su entrega, ante el temor
de una valoración, subjetiva y exagerada. En suma, se trata de un arbitrium iudicis o sea: la
facultad de poder fijar, discrecionalmente, el valor de la prestación. Así, Ulpiano D.13,4,2pr
[27Ed] opina que: La acción arbitraria —Arbitraria actio…— comporta utilidad del actor y
del reo —utilitatem continet tam actoris quam rei—. Si interesa la del reo —si rei interest— la
condena es de menor cantidad que la reclamada —minoris fit pecunia condemnatio quam in-
tendeum est—; si es la del actor, —aut si actoris—será mayor la suma, que la pedida —maioris
pecuniae fiat—.
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V. Adiudicatio
Es la parte de la fórmula que permite al Juez —qua permittitur iudici— adju-
dicar algo a alguno de los litigantes —rem alicui ex litigatoribus adiudicare—. Fi-
gura tras la demonstratio; sólo se da en los juicios divisorios15 y, dice Gayo, 4,42,
en todos ellos —nam illic— se expresa, así —ita est—: «Adjudica todo lo que se
deba adjudicar» —Quantum adiudicari oportet, adiudicato16—. Tiene valor cons-
titutivo de derechos, y es —lo veremos al tratar el condominio y la comunidad
hereditaria— un modo de adquirir la propiedad17.
12
La fórmula completa de la acción de petición de una determinada cantidad de dinero —actio
certae creditae pecuniae—sería: Tició se juez. —Titius iudex esto— Si resulta probado —Si
paret— que NN —Numerium Negidium— debe dar a AA 10.000 sestercios —Aulo Agerio
sestertium X milia dare oportere— sobre lo que se litiga —qua de re agitur—. Juez —Iudex—
condena a NN a pagar a AA 10.000 sestercios —Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium
X milia condemna—. Si no resulta probado absuelve —Si non paret, absolve—.
13
Pueden ser, entre otras: a) hasta una cierta suma de dinero, afirma Gayo 4,51; b) medida del pe-
culio, dumtaxat de peculio —Ulpiano D.15,2,1pr [29Ed]—; c) de la ganancia obtenida —in id
quod Numerium Negidium pervenerit—; d) posibilidades del reo —in id quod facere potest—
lo que acaba llamando beneficium competentiae —Paulo D.50,17,173pr [6Plaut]— aludido en
n. 50.
14
La determinación del «importe el asunto» puede hacerse en atención a un cierto momento o
sin referencia temporal. En el primer caso, puede ser: a) presente, el de la litis contestatio —
est— b) pasado, el de la comisión del delito —fuit— o c) futuro, el de la sentencia —erit—. El
tiempo del verbo —presente, pasado o futuro— usado en la fórmula lo indicará y su ausencia,
dejará libres las manos del juez, lo que ocurre si en la fórmula se dice: tanto dinero —tantam
pecuniam (sin verbo)— cuanto importe el asunto —in id quod interest…—.
15
Los casos son, según Gayo 4,42: si entre coherederos —si inter coheredes— se litiga para divi-
dir la herencia —familiae erciscundae agatur— o entre socios —aut inter socios— para dividir
la cosa común —communi dividundo— o entre vecinos —aut inter vicinos— para deslindar
las fincas —finium regundorum—.
16
La fórmula de una partición de herencia diría: Puesto que LT y CS —Quod Lucius Titius,
Caius Seius— han pedido que se les de un juez para la partición de la herencia del difunto PM
—familiae Publii Maevii defuncti erciscundae iudicem postulaverunt—. Juez —Iudex— adju-
dica todo lo que se deba adjudicar —quidquid adiudicare oportet, adiudicato— y (condena)
a todo lo que por esta razón —quidquid ob eam rem— deba uno de ellos hacer en favor del
otro —alterum alteri praestare oportet— según la buena fe —ex fide bona— (condemna)—. O
sea: se adjudica con equidad y condena al que salió ganando en favor del que no.
17
No en el caso de deslinde que tiene por objeto fijar, entre vecinos, los límites de una finca rús-
tica.
Ricardo Panero Gutiérrez
VI. Exceptio
Es la parte de la fórmula consistente en una alegación del demandado que, de
ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Por ejemplo, el pacto de no pedir la
cantidad prestada o haber dolo por parte del actor18.
Formalmente, matiza Gayo, 4,119, todas las excepciones se redactan en for-
ma negativa —Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur— a lo que
afirma el demandado —quam adfirmat is cum quo agitur— y colocan entre la
intentio y la condemnatio. La sentencia se somete, pues, a doble condición: a) que
resulte probado lo que dice el actor —intentio— (en el caso de antes que haya
préstamo) y b) que no lo sea lo que dice el reo —exceptio— (haya pacto de no
pedir o que el actor actuara con dolo)19.
Las excepciones: a) por su origen, dice Gayo, 4,118, unas —alias— las otorga
el pretor, previo conocimiento de causa —causa cognita— y otras —alias— las
propone en su edicto —in edicto propositas— y b) por sus efectos, 4,120-125,
pueden ser perpetuas —perpetuae— o perentorias —peremtoriae— y tempora-
les o dilatorias —dilatoriae— según, como sus nombres indican, tengan eficacia
perpetua —quae perpetuo valent— y neutralicen, definitivamente, la acción —nec
evitari possunt— como la excepción de miedo, exceptio metus, o de dolo, excep-
tio doli o tengan vigencia temporal —quae ad tempus valent— como el plazo de
no pedir durante cinco años —ne intra quinquenium peteretur— pues, como dice
18
Completando el texto. A) El carácter excluyente de la exceptio está en la definición que, de ella,
da Ulpiano D.44.1,2pr [74Ed]: Se llama excepción —exceptio dicta est— porque es como una
cierta exclusión —quasi quaedam exclusio— que suele oponerse a una acción sobre cualquier
asunto —quae opponi actioni cuiusque rei solet— para excluir —ad excluendum— lo que —id
quod— se ha deducido en la intentio o condemnatio —in intentionem condemnationemve
deductum est—. B) Gayo 4,115-119, habla de: causa, origo et forma exceptionis. Resumimos:
es una innovación del agere per formulas y se establecen en defensa del demandado… pues
sucede con frecuencia —Saepe enim accidit— que quien está obligado por derecho civil —ut
quis iure civile teneatur— sin embargo —sed— es injusto condenarlo en juicio —iniquum sit
eum iudicio condemnari—. C) Son excepciones del mayor interés, prosigue Gayo: la de dolo
malo —exceptio doli 4,116a) —por la que el reo opone que el derecho alegado por el actor
nace de un acto de mala fe (doloso) y la de pacto de no pedir lo que se debe,4,116b). Ambas,
formalmente, las recoge Gayo 4,119 y las reproducimos en la nota siguiente.
19
Así, en el caso de pedir la restitución de una cantidad de dinero que no se entregó, derivada de
una stipulatio, tras la intentio, debería reflejarse la excepción que se redactaría así: «Si en este
asunto —si in ea re— (el actor) no obró ni obra con dolo malo —nihil dolo malo Auli Ageri
factum sit neque fiat—». En la excepción del pacto, exceptio pacti, se procedería en los siguien-
tes términos: «Si entre NN y AA —si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium— no se
hubiera pactado —non convenit— que no se pediría ese dinero —ne ea pecunia peteretur—».
Después seguiría la condemnatio. Gayo, 4,119if, destaca el carácter condicional de la excep-
ción al decir: Omnis exceptio…ita formulae inseritur ut conditionalem faciat, condemnatio-
nem.
Procedimiento formulario
VIII. Praescriptio
Es aquella parte de la fórmula, tratada en Gayo 4,130-137, que limita el ob-
jeto del litigio, concreta la reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis
contestatio. Formalmente, y de acuerdo con su nombre prae-scriptio —lo escrito
delante— va al inicio de la fórmula y, en el fondo, es una «advertencia» al Juez,
para que, al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias, que de no
hacerlo, harían aquella injusta o, al menos, dañosa para alguna de las partes.
Estas «advertencias» —praescriptiones— pueden ser en beneficio del actor —
pro actore— o del demandado —pro reo—. Ejemplo típico de praescriptio pro
20
Gayo, 4,120-125, trata de effectus de las exceptiones y de las peremptoriae et dilatoriae. Re-
coge entre las excepciones dilatorias las de litigio dividido y cosa residual —litis dividuae et
res residuae— en la misma pretura. En 4,124, precisa que las excepciones dilatorias pueden
considerarse non solum ex tempore sed etiam ex persona. También hay excepciones que só-
lo podían oponerse contra ciertos actores —exceptiones in personam— y otras que podrían
oponerse frente a cualquiera —exceptiones in rem— y, en caso de pluralidad de demandados,
excepciones que se podían invocar sólo por alguno de ellos —como el pacto de no pedir, entre
los que lo han celebrado— exceptiones personae coherentes, o por todos —como la de do-
lo— exceptiones rei coherentes. Gayo 4,125, acaba su trato sobre excepciones, aludiendo a su
omisión por error. Admite una excepción añadida y la anulación de lo actuado si se tratara de
excepción perentoria y cuestiona la anulación en las dilatorias.
21
Gayo trata, en 4,126-129, de la réplica, dúplica, tríplica y otras: (A) A veces sucede —interdum
evenit— (dice) que una excepción —ut exceptio— que a primera vista —qua prima facie—
parece justa —iusta videatur— perjudica inicuamente al actor —inique noceat actori—. Si
ocurre —quod cum accidat— es necesario añadir (a la fórmula) algo —alia adiectione opus
est— para ayudar al actor —adiuvandi actoris gratia— que se llama réplica —quae adiectio
replicatio vocatur— pues con ella se replica —quia per eam replicatur— y priva de fuerza a la
excepción —atque resolvitur vi exceptionis—. (B) También sucede —interdum autem evenit—
que a su vez —ut rursus— una réplica —quae prima facie— que es justa —iusta sit— perjudica
inicuamente al reo —inique reo noceat— si esto sucede —quod cum accidat— es necesario una
nueva adición (a la fórmula) —adiectione opus est— para ayudar al demandado —adiuvandi
rei gratia— que se llama dúplica —quae duplicatio vocatur—. (C) Y si de nuevo… perjudica
inicuamente al actor, es necesario otra nueva adición para ayudarle, llamada tríplica —quae
dicitur triplicatio—. (D) La variedad de negocios, a veces, condujo a añadir, aún, más cláusulas.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Editio actionis
El actor, antes de citar en juicio ha de comunicar al demandado, la acción que
va a ejercer. Tal notificación extra procesal —editio actionis— le advierte —ins-
truere— de su propósito, y puede hacerse de distintas formas, desde remitir al reo
un libelo de la acción, hasta acompañarle al tablón, album pretorio, donde figura.
De incumplirse este deber informativo, el pretor podrá conceder contra el actor y
en favor del reo una acción por este hecho —in factum—24.
22
De no hacerlo así —resumimos el sentir de Gayo 4,130-137— entablada la acción por me-
dio de la fórmula por la que pedimos una cosa incierta —4,136— (Todo lo que resulte que
NN debe dar o hacer en favor de AA) deduciríamos en juicio una obligación entera —totam
obligationem, id est etiam futuram— incurriríamos en —4,53b)—una plus petitio por razón
de tiempo —ante tempus obligatio in iudicium deducitur— y —4,130if—no se obtendría una
sentencia favorable —condemnatio fieri non potest— sin poder reproducir la acción —neque
iterum de ea agi potest—.
23
Poco a poco, las prescripciones pro reo adoptaron la forma de excepciones, desapareciendo ya
en época de Gayo, según 4,133.
24
Las formas de notificación extra procesal, resumidas en el texto, las cita Ulpiano D.2,13,1pr-1
[4Ed] —copiam describendi facere; in libello complecti et dare vel dictare—; y debe matizarse
que la locución editio actionis tiene tres significados que se suceden en el tiempo y aluden: 1) a
esta notificación extra procesal; 2) a otra, producida in iure y que repite la anterior y 3) al acto
en que el actor entrega la fórmula al reo, dentro de la litis contestatio.
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B) In ius vocatio
La citación en juicio —in ius vocatio— sigue siendo un acto de naturaleza
privada25, aunque, en ciertos casos, respaldado por el Pretor. Así, la negativa del
demandado a presentar fiador, dará lugar a una actio in factum; su ocultación
dolosa, al embargo —missio in possessionem— de todos —in bona— o alguno de
sus bienes —in rem— y el persistir en ella, a la venta de aquellos o de éste —bo-
norum venditio26—.
Según Ulpiano D.2,4.2 y 4 [5Ed]: a) hay personas que no pueden citarse en
juicio: por su incapacidad, como los locos y los niños menores de siete años —nec
furiosos vel infantes—; por razón de su cargo —como los magistrados cum impe-
rio— o, simplemente, por la inoportunidad del momento en que se pretende y b)
algunas otras, para las que se exige previo permiso del pretor por el parentesco o
patronato que les une con el actor27.
C) Comparecencia in iure
a) Actor, magistrado y demandado deberán tomar parte activa. 1º) El Actor,
enuncia su pretensión —editio actionis28— y, tras ello, solicita la correspondiente
acción —postulatio actionis—. 2º) El Magistrado, tras breve examen de la pre-
tensión del actor —causae cognitio—; capacidad y legitimación procesal de las
partes y de su propia competencia —por razón del lugar, materia y personas im-
plicadas— concederá —dare— o denegará —aut denegare— la acción solicitada
—actionem—. 3º) El Demandado, a su vez, podrá oponerse a la pretensión del
25
Nos remitimos a Tema 9,2,I,A) y a las referencias sobre: manus iniectio, vindex y vas.
26
Según Ulpiano D.42,4,7,1 [59Ed] el Pretor dice —praetor ait—: mandaré se posean y vendan
los bienes —eius bona possideri vedique iubebo— del que se oculte para defraudar a sus acree-
dores —qui fraudationis causa latitabit— si nadie le defiende según el arbitrio de un hombre
recto —si boni viri arbitratu non defendetur— y Paulo D.42,4,6,1 [57Ed], opina, se pueden
vender los bienes del ausente con dolo malo —intelligimus eius, qui dolo malo abfuerit, posse
venire—.
27
Ulpiano D.2,4,4,1-4 [5Ed] puede ser fuente destacada de lo referido en el texto y cita como
casos de inoportunidad los: del Pontífice en ejercicio de actos sagrados; del que está tomando
esposa o de la que se está casando; del juez mientras conoce un litigio; del que está ejerciendo
una acción ante el pretor; del que preside un entierro de un familiar o asiste a unas exequias…
28
Como en las legis acciones e igual motivo, no poderse realizar la litis contestatio, las partes
tienen que comparecer, ante el Magistrado y en su presencia, se producirán una serie de actos
que, a veces, pueden implicar la paralización del proceso y, en todo caso, para tener certeza en
la efectividad de su ejercicio, puede asegurarse de la legitimación del reo por interrogationes, o
sea, de las oportunas preguntas que le formulará y serán contestadas ante el pretor —in iure—.
Por ejemplo, en la acción de petición de herencia —hereditatis petitio— preguntándole si es
heredero —an heres sit— y en que cuantía —et ex qua parte— y en el de una acción noxal, si
es dueño —an dominus sit— del esclavo o animal causante del daño.
Ricardo Panero Gutiérrez
D) Litis contestatio
Fijadas las posiciones de las partes y los límites del litigio, se procede a la re-
dacción de la fórmula, a designar al Juez, a concederle el mandato de juzgar —iu-
dicium dare— y a la litis contestatio, que comportará el acuerdo de las partes de
someterse a su futura decisión. Aludamos a su concepto y efectos.
29
Según Ulpiano D.50,17,102,1 [1Ed]: Puede denegar la acción quien también la puede dar =
Eius est actionem denegare, qui possit et dare.
30
Así, Ulpiano D.42,1,56 [27Ed] y Paulo D.42,2,1 [56Ed]. Ello implica: A) Si se ejerce una ac-
ción real, que se entregue la cosa —addictio— por el magistrado al actor. B) Si se ejerce una
acción personal hay que distinguir: a) Reclamándose una cantidad determinada de dinero, la
confessio equivale a una sentencia y pasados 30 días podrá solicitarse su ejecución por la actio
ex confessione y b) Si comporta cualquier otra prestación, al ser la condena, necesariamente,
pecuniaria antes se deberá proceder a su litis aestimatio —Ulpiano D.28,8,1,1-2 [60Ed]—.
31
En la transacción, téngase presente que: a) si falta controversia el litigio, obviamente, decae;
b) se puede dar en cualquier tipo de litigio, salvo los que comportan lo que hoy llamaríamos
derechos irrenunciables, como los relativos al estado de las personas (libertad, ciudadanía y
familia) y conexos a ellos (edad, tutela, dote…); c) su eficacia se obtiene a través de la exceptio
y d) que de la exceptio ya hemos tratado en este Tema, 2,VI y lo hace Gayo en 4,116-125.
32
La indefensio, se produce por la absoluta pasividad del reo. El Pretor, la combate con la ame-
naza de embargo del objeto litigioso —missio in rem— en el ejercicio de acciones reales o de
todo el patrimonio —missio in bona— en el de las personales.
Procedimiento formulario
a) La litis contestatio es, el acto central del proceso en el que se fijan, definiti-
vamente, los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure33.
b) La importancia de la litis contestatio se pone de relieve en sus efectos, que
—conviene aclarar— se producen de modo conjunto y no son más que diversos
aspectos de un mismo momento procesal. Razones expositivas —y didácticas—
permiten distinguir entre unos efectos: «fijatorios», sobre la relación litigiosa, que
evita pueda alterarse34; otros «excluyentes» —preclusivos, en términos procesales
de hoy— sobre la acción deducida en juicio, que impiden, una vez trabada la litis
contestatio, pueda volver a plantearse sobre el mismo asunto —eadem res—35 y
unos efectos «creadores» o «novatorios» sobre los derechos anteriores alegados
por las partes en juicio, que se transforman en mero derecho a obtener una sen-
tencia36.
33
La moderna romanística discute sobre su naturaleza jurídica. A veces (siglo XIX) se ha dado
una mayor relevancia al papel del Magistrado —tesis publicista—; otras (primera mitad del
XX) a la intervención de las partes —tesis privatista—. El fondo de acuerdo o convención so-
bre el que se basa comporta —según los privatistas— el configurarla como auténtico contrato
de arbitraje privado. Sin embargo, la necesaria autorización del Pretor, abre flanco a su crítica
y (hoy) negado que los romanos llegaran a formular una categoría general, como la del con-
trato, vuelve a incidirse en el carácter relevante del Magistrado y se le tiene como «señor del
proceso».
34
Así: A) en general, no pueden cambiarse los elementos: a) personales, b) reales o c) causales de
la relación que figuran en la fórmula y B) en particular, se atiende a este momento para juzgar:
a) la capacidad y legitimación de las partes o sus procuradores, la competencia del magistrado
y la capacidad del juez; b) la cosa; su valor y la cantidad reclamada y c) la existencia del dere-
cho, el fundamento jurídico o causa en que las partes basan, respectivamente, su intentio y su
exceptio.
35
Esta extinción o consumición de la acción, expresada, sucintamente, en los términos: non bis in
idem —nadie puede litigar dos veces sobre el mismo asunto— puede operar de dos formas: a)
automática —ipso iure— impidiendo, sin más, el magistrado su ejercicio —lo que se produciría
en los iudicia legitima y en los que se ejerciera una acción personal, basada en el ius civile— o
b) por vía de excepción —ope exceptionis—, que deberá ser alegada por quien, indebidamente,
es de nuevo demandado, en los casos que falte alguno de los requisitos anteriores, esto es: en
los iudicia quod imperio continent o en que se ejerciera una acción civil real o in factum. La
Exceptio sería: res iudicata, si hubo sentencia, o in iudicium deducta, si sólo litis contestatio.
36
Como se ha destacado en doctrina, y oposición al contenido de la nota anterior, viene a ser el
aspecto positivo y material de la consumición de la acción. Así, Ulpiano D.4,6,2,1pr [46Sab]
dice que: la relación jurídica extinguida vierte su contenido —idem debitum— en otra obli-
gación distinta —prioris debiti in aliam obligationem… transfusio atque translatio— y Gayo
3,180, parece aludir al efecto novatorio, al matizar: que antes de la litis contestatio el deudor
debe dar —ante litem contestatam dare debitorem oportere— y después someterse a la con
dena—post litem contestatam condemnari oportere—.
Ricardo Panero Gutiérrez
37
De facto, la ausencia del actor le impediría probar su intentio —si paret, si resulta probado—
por lo que el iudex, terminaría por absolver al demandado y la del reo facilitaría al actor pro-
barla al no haber nadie que la discuta.
38
Respecto al onus probandi, el actor debe probar los hechos en que basa su pretensión —in-
tentio— y el reo los de su oposición —exceptio—. Así resulta, en cuanto al primero, de: Paulo
D.22,3,2 [69Ed] ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y Marciano D.22,3,4 [6Ins] quia
semper neccessitas probandi incumbit illi qui agit y en cuanto al segundo, de Ulpiano D.44,1,1
[4Ed]. Reus in exceptione actor est y D.22,3,19pr [7Disp] In exceptionibus dicendum est,
reum partibus actoris fungi opertere, ipsumque exceptionem, velut intentionem implere
39
El iusiurandum no es neccesarium como en la fase in iure; la inspectio, la recoge Ulpiano
D.2,12,2 [4OmnTrib] aunque alude al Pretor (no al juez) y las presunciones, procesales, no
tienen interés.
Procedimiento formulario
4. LA SENTENCIA
Formado su parecer, el Juez emite su opinión —sententia—. Para ello —al ser
un simple particular— como en las legis actiones, puede invocar el consilium de
los iurisprudentes —al que no estará vinculado— y no viendo claro el asunto —
rem sibi non liquere— jurarlo y renunciar al mandato de juzgar, nombrándose
otro juez —mutatio iudicis—.
I. Caracteres y Efectos
A) La sentencia presenta los siguientes caracteres: 1) Se pronuncia —dicta— en
forma oral (por lo que, aún hoy, se sigue hablando de «dictar» sentencia) y presen-
cia de las partes —o al menos, siendo citadas para ello40—. 2) Será condenatoria o
absolutoria, lo que no excluye que, en ciertos casos, según el tipo de acción, tenga
carácter declarativa—si se ejercen acciones prejudiciales41— o constitutiva —si se
ejercen acciones divisorias42—. 3) El Juez, debe guardar estricta observancia a la
fórmula —principio de fidelidad— y ajustarse, exactamente, a lo que en ella figura
sin que, precisa Gayo 4,58, una falsa demonstratio pueda consumir la acción, ni
pueda corregirse cualquier posible error. Así, en el caso de que se pida más de lo
debido —plus petitio— al no resultar probada en su totalidad la pretensión del
actor, se deberá, por fuerza, absolver —si non paret… absolve—43.
40
Las sentencias se reproducen por escrito en tablas selladas. Las partes podrán obtener copia.
La oralidad es esencial, la sentencia solo escrita (sin pronuntiatio) no es válida C.7,44,1. Plas-
ma en la pronuntiatio o el pronunciare (sententiam). La libertad sobre el uso de las palabras
oportunas, la recuerda Ulpiano D.42,1,59pr [4OmnTrib] y tratan de la presencia de las partes:
Modestino D.42,1,1 [7Pand]; Juliano D.42,1,60 [5Dig] y Marciano D.48,16,1,4 y 14 [sSC-
Turp].
41
Estas sentencias sólo implican mero reconocimiento o declaración de circunstancias persona-
les o de hecho. Así por ej.: que el demandado es heredero o libre. Se llaman prejudiciales por
constituir antecedente para entablar, a posteriori, un verdadero litigio.
42
Nombre dado por no limitarse a declarar un derecho, sino a constituirlo, por la adiudicatio.
43
Así, caso de pedirse más de lo debido —plus petitio— como no resultará probada, por entero,
la pretensión del actor, el juez deberá, necesariamente, absolver —si non paret… absolve—.
Gayo 4,53a)-56, resume que hay cuatro modos de plus petitio. 1) Pedir más cantidad de la
debida —re—; 2) antes del tiempo exigible —tempore—; 3) en lugar distinto al que deba
cumplirse —loco— y 4) por diferente causa —causa— (caso de obligaciones alternativas, en
las que se debe sólo una cosa de dos y se exigen ambas). En todos los supuestos el actor pierde
el litigio sin que pueda reproducir la acción por el efecto consumtivo de la litis contestatio.
Tratándose de minus petitio, el actor puede reclamar el resto, aunque no en la misma pretura,
pues el que así lo hace —nam qui ita agitur— es rechazado por la excepción —per exceptionem
excluditur— que se llama de litigio dividido —quae exceptio appellatur litis dividuae—.
Ricardo Panero Gutiérrez
44
Este efecto negativo o excluyente, impide entablar, de nuevo, la misma acción —non bis in
idem— que será rechazada por la excepción de la cosa juzgada —exceptio rei iudicata— o
deducida en juicio —vel in iudicium deducta—.
45
Es el efecto positivo o material de la sentencia —también «santidad de la cosa juzgada»— ya
que las partes se han sometido, libremente, a la decisión del juez. Se hace efectivo por la ex-
ceptio rei iudicata y reitera Ulpiano D.50,17,207 = 1,5,25 [1IulPap]: Res iudicata pro veritate
accipitur.
46
Esto es, los propios de la fase in iure: editio actionis; in ius vocatio y comparecencia in iure. En
ella, el magistrado dictará una orden entregando al condenado a su acreedor —duci iubere— y
convirtiéndose de iudicatus en addictus.
47
En lugares públicos se hará constar todo lo relacionado con la venta del patrimonio. Por
ejemplo: el inventario de los bienes; los gravámenes e hipotecas a que estén afectos; el modo
de realizarse el pago; los créditos ordinarios y privilegiados; las garantías que deberá prestar el
futuro comprador; postura mínima de licitación etc.
Procedimiento formulario
48
Procesalmente, se podrá hacer mediante una acción con transposición de personas —fórmula
Rutiliana— si el ejecutado vive, o ficticia —fórmula Serviana— si hubiera fallecido. Al tenerse
como sucesor del ejecutado, Gayo 4 145, puntualiza que el pretor le concede un interdicto para
reclamar las cosas del deudor, quod quidam possessorium vocant. En 3,79, precisa los plazos
en que deben realizarse las operaciones del procedimiento concursal, que consta en el texto, y
que, varían, precisamente, según los bienes sean de personas vivas o fallecidas. En el primer ca-
so, se procede con más lentitud para evitar que aquellas estuviesen expuestas con más facilidad
a la venta de sus bienes. En síntesis, los plazos de: a) missio in bona y proscrptiones, son 30 y
15 días; b) venta, de 10 o 5 y c) adjudicación, de 30 o 20.
49
Esta acción resulta con Justinano de una serie de remedios para reprimir el fraus creditorum
(D.42.8 y C. 9,75) y su nombre aparece en un texto D.22,1,38,4 atribuido a Paulo [6Plaut].
50
Nombre —no romano— referido en n 13, que implica que ciertos deudores no sean condena-
dos a pagar sino en la medida de sus recursos económicos —in id quod facere potest— con lo
que evitarían la ejecución personal e incurrir en infamia —falta de honorabilidad y considera-
ción social que impedía ocupar cargos públicos y ser jueces o testigos—.
Ricardo Panero Gutiérrez
51
Estudiaremos la stipulatio en el Tema 34.1.
52
Textos en D.46,5. El Pretor puede obligar a formalizarla: denegando al desobediente la acción
que le pudiera corresponder o poniendo al solicitante en posesión de los bienes de aquél.
53
La inmutabilidad de su contexto la refiere Ulpiano D.45,1,52pr [7Disp] al recordar, que: reci-
ben su ley de la intención del pretor —de mente Praetoris— que las propuso y, en ellas, nada
puede alterarse —nihil immutare licet— ni añadir ni quitar —neque addere neque detrahere—.
54
La estipulación pretoria genera una obligación futura, exigible a través de la actio ex stipulatu
Ulpiano D.39,2,7pr [50Ed]. Presenta distintas modalidades. a) Por su forma, pueden consis-
tir en una mera promesa —se llama entonces reipromissio— o, lo más usual, garantizar su
cumplimiento por algún medio —y se designa, como cautio o satisdatio, nombre este último
que precisa, terminológicamente, Pomponio D.45,1,5,2-3 [26Sab]. b) Por su relación con el
proceso, pueden ser procesales, Ulpiano D.46,5,1,1 [70Ed] las llama judiciales —quae propter
iudicium interpununtur ut ratum fieri— que facilitan su desarrollo normal —como la garantía
de comparecer en juicio, cautio iudicium sisti— o extra procesales si al margen del proceso,
intentan, prevenir un daño futuro o proteger una situación de hecho que se considera digna de
ello, como la caución del daño temido, cautio damni infecti, por la que el dueño de una casa
ruinosa promete resarcir a su vecino los daños que le pudiera producir su derrumbamiento.
Gayo 4 88-102, aunando los criterios distintivos, trata de satisdationibus ab actoribus reisve
exigendis.
Procedimiento formulario
55
Sedes materiae de la missiones in possessionem, son: D.42,4-5 y C.7,72. Respecto a la dis-
tinción que figura en el texto y con base en el indefensus, si se ejerciera una acción personal,
procedería la missio in bona y si real, la missio in rem.
56
Punto de partida obligado es Paulo D.41,2,11 [65Ed], según el cual: Posee justamente el que
posee con la autoridad del Pretor —Iuste possidet, qui auctore Praetore possidet—. Por la for-
ma de otorgarse —origen— el supuesto planteado podía estar previsto en el Edicto —missio in
possessionem edictalis— caso en que bastaría invocarlo; o no estarlo —missio in possessionem
decretalis— circunstancia en que, el pretor, tras breve examen de las alegaciones del solicitante,
la otorgaría por decreto. Una cierta sistematica de las principales missiones in possessionem
que solían establecerse en el Edicto, ofrece Ulpiano D.42,4,1 [12Ed], al decir: Tres suelen ser
las causas —Tres fere causae sunt— por las que se suelen poner en posesión los bienes de otra
persona —ex quibus in possessionem mitti solet—: (a) para conservarlos —rei servandae cau-
sa—; (b) para asegurar el cumplimiento de los legados —legatorum servandorum gratia— y
(c) en interés del que está en el vientre materno —et ventris nomine—. Se da a entender que
los supuestos genéricos son los de missiones in bona y los que no se hacen así —non universo-
rum nomine fit missio— como el de la cosa de la que se teme el daño —sed rei tantum de qua
damnum timetur— damnum infectum D.39,2, (referido a un solo bien, missio in rem) serían la
excepción.
57
La ejecución patrimonial de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio, sería una missio
in possessionem rei servandae causa, la otorgada al actor ejecutante; venditionis causa la con-
ferida al magister bonorum y con facultades de administración las dadas en beneficio de un
incapaz.
58
Así, ante la negativa de formalizar la cautio damni infecti, según Ulpiano D.39,2,15,21 [53
Ed], el pretor, por un primer decreto —ex primo decreto— podría conceder una missio in pos-
sessionem, que comportaría mera tenencia del inmueble ruinoso. Pero, si el propietario persiste
en su negativa, el pretor —ex secundo decreto— otorgará una verdadera possessio civilis (no
simple tenencia) protegida por interdictos, que posibilitaría al missus adquirir la propiedad del
inmueble por transcurso de tiempo —usucapio—.
Ricardo Panero Gutiérrez
59
La importancia del caso para decidir si merece, o no, esta protección resulta de Calistrato
D.4,1,4 [1EdMon].
60
Este principio aparece en Ulpiano D.4,4,16pr [11Ed] aunque las fuentes suministran algunos
supuestos en que coexiste la posibilidad de restitutio con el ejercicio de una acción o excepción.
61
El texto del Edicto —referido por Ulpiano D.4,6,1,1 [12ed]— por un lado, tipifica las iustae
causae pero, por otro, elude configurarlas como numerus clausus al decir: y también cualquier
otra (similar) —item si qua alia— que me pareciera es justa —mihi iusta causa videbitur—.
62
Así: a) ob aetatem, en favor de los menores de 25 años —en general D.4,4— respecto a actos
lesivos para su patrimonio —celebrados por ellos sus tutores o curadores— en que no tenga
aplicación la Lex Plaetoria —; b) ob absentiam rei publicae causa, en favor del ausente, evi-
tando, por ejemplo, la adquisición de la propiedad de sus bienes por poseerlos otros durante
el tiempo de usucapio —Ulpiano D.4,6,1pr [12Ed] —; c) ob capitis deminutionem, en favor
de los acreedores del sui iuris, que pasa a alieni iuris, permitiéndoles reclamar sus créditos
—D.4,5—; d) ob fraudem creditorum, en favor de los acreedores y contra los actos del deudor
promovidos con el fin de aumentar su insolvencia y en su perjuicio —I.4,6,6—; e) ob metum
y ob dolum, en pro de quienes actuaron movidos por miedo (coacción) —D.4,2— o por dolo
—engaño (fraude) —D.4,3— Paulo D.4,3,25 [11Ed] y que de no mediar no hubieran realizado
el acto; y f) ob errorem, sobre todo en materia procesal —plus petitio— por mala información
y en casos excepcionales.
63
El plazo para pedirla fue 1 año en época clásica y 4 con Justiniano, desde el cesa del obstáculo.
Siempre, dice Ulpiano D.4.4,13pr [11Ed] y C.2,33(34)1 praesentibus adversariis.
64
Por caso: si el vendedor vende engañado por el comprador, el magistrado tiene la venta como
no hecha y ordenando la restitución de cosa y precio. Si solo se limita a que se repongan las
cosas a su primitivo estado debe procurar la ejecución y puesta en práctica de su orden.
Procedimiento formulario
65
Gayo 4,139-140, llama interdictum, si prohibe y decretum si manda. Con el tiempo se utilizó
ya el propio Gayo, la primera palabra 140if, como genérica. En I.4,15,1 se le atribuye este
sentido amplio y derivar de inter duos dicere, lo que responde más a la base histórica reseñada
que a la lingüística equivalente a vetare. Fuentes en: D.43; I.4,5 y C.8,1-9.
66
A) En los prohibitorios, el Pretor, prohíbe usar la fuerza para alterar una cierta situación,
pretendiendo mantener el statu quo y que nadie se tome la justicia por su mano —en ellos
aparecerá la cláusula: «prohíbo utilizar la fuerza», vim fieri veto. El texto vendría a decir:
«Puesto que uno de vosotros posee tal cosa sin que se la haya arrebatado al otro, violenta o
clandestinamente —nec vi aut clam— o la haya recibido de él en precario —nec precario—
deberá continuar como hasta aquí dicha posesión y contra ella prohíbo usar la fuerza —vim
fieri veto—». De este tipo son los interdictos de retener la posesión —uti possidetis (tal y como
poseeís) y utrubi (aquel en cuyo poder) —. B) En los restitutorios, obliga a restituir alguna cosa
o restablecer una anterior situación —y en ellos figurará la cláusula «reintegres» (restituyas)
restituas—. El texto diría: «Puesto que tu en persona, o por gente de tu familia, has arrebatado
tal objeto por la fuerza o con las armas, te mando que lo devuelvas —restituas—». De este tipo
serían los interdictos de despojo por violencia —unde vi— o a mano armada —de vi armata—.
C) En los exhibitorios, ordena presentar o exhibir una persona o una cosa —en ellos figura la
cláusula: «exhibas» exhibeas. El Pretor diría: «En el supuesto de que, como se dice, tengas en
tu poder las tablas conteniendo el testamento de Lucio Ticio, exhíbelas —exhibeas—». De este
tipo serían los interdictos: de tabulis exhibendis; de homo libero exhibendo; de liberis exhiben-
dis; de liberto exhibendo.
67
A ella y ellos nos referimos en Tema 20.4.
Ricardo Panero Gutiérrez
FÓRMULAS
68
Gayo 4,161-170 trata: de ordine et exitu interdictorum = tramitación y efectos de los interdic-
tos.
Tema 11
Cognitio extra ordinem
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación
La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial
—ius novum— y su nombre refleja que su conocimiento —cognitio— y trámites
se producen al margen o fuera —extra— de la ordenación de los juicios privados
—ordinem1—.
II. Origen
Contribuyen a su implantación distintos factores, cuyos orígenes cabe vincu-
lar: A) políticamente, a la aparición del Principado y B) judicialmente, a las pecu-
liaridades del régimen procesal en las provincias.
A) La concentración de poderes en manos del Príncipe, comportará, en el as-
pecto procesal, dos principales consecuencias:
1ª) Que pueda sancionar, jurídicamente, una serie de deberes —ahora obliga-
ciones— que hasta entonces sólo tenían un contenido moral y su cumplimiento
quedaba a la libre voluntad de las personas afectadas por ellos2. Estas reclama-
ciones, pasarán a ser «conocidas» y «resueltas», en una sola etapa, por el propio
Príncipe o un delegado suyo como Magistrado-Juez3.
2ª) Que al corresponder al Príncipe el cuidado de las leyes y costumbres —cura
legum et morum— podrá, también, «conocer» y «resolver» de modo directo —
1
Es curioso, en apariencia, que este procedimiento lleve el nombre de «extraordinario» si pensa-
mos que desde Constantino a Justiniano —de iure— es el único en uso. La razón es historica,
pues desde tiempos remotos, ha estado en vigor como procedimiento «excepcional», siendo su
más antigua aplicación, resolver las diferencias surgidas entre los particulares y la comunidad
organizada de ciudadanos —hoy: Estado— por contratos celebrados entre ambos, pues al no
hacer el «Estado» —como hoy— dejación de su soberanía, los problemas que derivan de ellos
quedaban fuera de las reglas «normales» de los procesos civiles.
2
Las obligaciones por: incumplimiento de los fideicomisos —encargos de confianza hechos por
el testador al heredero—; prestación de alimentos entre parientes e impago de honorarios por
servicios que no pudieran incluirse en un contrato de arrendamiento, son ejemplos de unas
materias cuyo número irá en constante aumento.
3
Estos fueron los casos de los pretores encargados de: fideicomisos —praetor fideicommissa-
rius—; de tutelas —praetor tutelaris— y de causas de libertad —praetor de liberalibus causis—.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Caracteres
Los principales caracteres de la cognitio extra ordinem son:
1º) El Procedimiento, se sustancia en una sola fase, y una misma persona —
funcionario— instruye, conoce y resuelve el asunto. Al corresponderle las dos
funciones: iurisdictio —propia del magistrado— y iudicatio —propia del juez— le
llamamos uniendo los dos nombres: Magistrado-Juez.
2º) La Administración de justicia pasa a ser una función del emperador —hoy
diríamos del Estado—. Es él quien otorga protección jurídica, a través de fun-
cionarios que actúan como sus delegados. Ello comporta: a) la existencia de una
escala burocrática imperial; b) que la sentencia emitida pueda recurrirse ante otro
funcionario de rango superior; c) el devengo de unos gastos procesales que sopor-
tarán las partes y d) el nacer, en suma, una justicia retribuida.
3º) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente
cese del formalismo típico anterior y la flexible adaptación del proceso a las con-
cretas exigencias del caso.
4
En ellas, pues, no cabría hablar, en rigor, de cognitio extra ordinem, sino de cognición oficial.
5
Una rigurosa exposición del procedimiento extraordinario comportaría separar: de un lado, la
cognitio extra ordinem clásica; de otro, la postclásica y justinianea. Razones didácticas, justifi-
can no hacerlo y centrarnos en su última etapa.
Cognitio extra ordinem
4º) Las Partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del
Magistrado-Juez, es innecesario el sometimiento expreso a su decisión. Por ello,
al ser éste el principal fin de la litis contestatio, aunque, en la forma, se mantiene,
deja de ser el acto central del proceso y se diluye.
5º) Los Trámites procesales, están dominados por la escritura. Se levantan ac-
tas de sesiones; la demanda y su contestación son por escrito y prevalece la prueba
documental sobre la testifical.
6º) La Acción y la Excepción pierden su «tipicidad» y resultan, respectivamen-
te, simples formas de pedir protección jurídica o de defensa ante la pretensión del
demandante6.
6
Así: a) junto al clásico término actio, aparecen los de petitio y persecutio y b) la palabra
exceptio, en esta acepción amplia —alegaciones de defensa del demandado— tiende a ser
sustituida por la de praescriptio, en un sentido distinto al estudiado en la fórmula. En I.4,6pr
de actionibus, se define la acción [siguiendo a Celso D.44,7,51 [3Dig] como ius persequendi
indicio quod sibi debetur. Lo vimos, en Acción y Derecho subjetivo, Tema 8,2,II y en I.4,13, de
exceptionibus, donde se precisa que la excepción se ejerce ad impugnandum actionem.
7
Sustituida la actividad privada del actor por la autoridad del Magistrado-Juez, se sigue usando
In ius vocatio aunque en un sentido distinto al clásico. Así, aparece en D.2,4 (al que luego
sigue, en 2,13, de edendo, pese a que la editio actionis está dentro del libellus conventionis) e
incluso en C. bajo el título de edendo (2 1), que precede a aquél, de in ius vocando (2.2).
8
El sistema más antiguo es el de la notificación del litigio —litis denuntiatio— que, con distintas
modalidades, terminará siendo el depósito de la demanda del actor en el juzgado, para que su
personal subalterno invite al demandado a comparecer en un cierto plazo.
Ricardo Panero Gutiérrez
9
El executor podrá reducir al demandado a prisión a falta de garantía, por la que se entiende,
en época justinianea, la mera seguridad de comparecer en juicio hasta su fin.
10
Fuentes sobre la: contumacia derivada del edictum perentorium, Ulpiano D.5,1,71 [4Omn-
Trib]; lis deserta, C.7,43,1; no apelación, C.7,65,1 y translatio possessionis: Furio Antiano
D.6,1,80 [1Ed]; Ulpiano D.50,17,156pr [70Ed] y C.7,43,8.
Cognitio extra ordinem
C) Si las dos partes comparecen se inician los debates orales —narratio y con-
tradictio— en que reproducen, por sus advocati, las alegaciones antes formuladas
en sus respectivos libelli11.
11
Conviene reiterar: que todo medio de defensa del demandado recibe el nombre de exceptio,
que tiende a sustituirse por el de praescriptio y que la plus petitio ahora no implica pérdida del
litigio, sino reducirlo a sus justos términos y sancionar al actor por incurrir en falta procesal.
12
Formalmente, no responde a ningún acto concreto como ocurría en las legis actiones con la
invocación de los testigos o en el procedimiento formulario con la entrega de la fórmula. Sin
embargo, sin razón de ser, las fuentes teodosianas y justinianeas, siguen hablando de ella.
13
En una constitución del a.530, recogida en C.3,1,14,4, se explica la frase cum lis fuerit contes-
tata diciendo que ello sucede: post narrationem propositam et contradicitionem obiectam. Lo
que reitera C.2,58,2,pr y [¿anticipa?] C.3,9 de litis contestatione.
14
Efectos principales de la conventio —en las fuentes ahora, controversia (o actione) mota— son:
a) respecto a las partes, fijar el fuero del demandado —C.2,2,4,1— y que el actor no resulte
perjudicado por cualquier hecho posterior; b) respecto a las acciones, la transformación, en
su caso, de intransmisibles en transmisibles —Paulo D.44,7,33 [3Dec]—y de temporales en
perpetuas —Basilicas 23,1,70—; c) respecto al tiempo, interrumpir la prescripción extintiva
—C.7,40,3 y en especial 3, (ya en 3,19,2,1)— y ser dies a quo para contar el plazo de 2 meses
en que el actor debe comparecer ante el Magistrado-Juez, para realizar la litis contestatio y d)
respecto a la posesión, ser tenido el demandado desde entonces como poseedor de mala fe —
Ulpiano D.5,3,20,12 y 25,7 [15Ed]— y C.3,31,1-2.
15
Efectos del debate oral contradictorio, son: a) Desde ahora haber verdadera cuestión litigio-
sa, res in iudicium deducta, —C.3,9,1—, quedar fijada la controversia y poder hablar de lis
inchoata; —C.3.1.13— b) producir, por tanto, el estado de litis pendencia; c) ser punto de
partida —dies a quo— para el cómputo de los tres años en que se fija la duración máxima del
proceso, cuya superación acarrearía la caducidad del juicio y nulidad de todo lo actuado; d)
tomarse como referencia para determinar el ámbito y extensión de los derechos que se recono-
cerían al actor de lograr sentencia favorable —por ejemplo: la cuantía de los frutos; posibles
accesiones de la cosa; eventuales intereses y, en su caso, el resarcimiento de daños—.
16
Efectos de la Sentencia (luego nts. 34 y 35) son: a) el efecto temporal para precisar la existencia,
o no, del derecho del actor; b) el efecto negativo o excluyente —res iudicata— y consumtivo,
en las acciones personales —non bis in idem— y c) el efecto positivo de verdad inter partes.
Ricardo Panero Gutiérrez
17
El principio inquisitivo es una modificación lógica, que deriva del predominio del poder del em-
perador; limita la intervención de las partes en el proceso; comporta una mayor sumisión a su
delegado: Magistrado-Juez y ya se formula por Constantino y Maximiano: CTh. 2,18,1; Ulpiano
D.11,1,21 [22Ed] y C.3,1,9. De la prueba reglada baste anticipar: la inadmisión de un unico
testigo; el predominio de la pueba documental sobre la testifical y el sistema de presunciones.
18
El derecho, al ser funcionario el Magistrado-Juez, se presume conocido por éste lo que plas-
mará en el aforismo de ius commune: iura novit curia. La confesión de un hecho es pues un
mero medio de prueba y el allanamiento a la pretensión del actor (confesión de derecho) tiene
valor ejecutivo y posibilita la actio iudicati. Así ya se recoge en Pauli Sententiae 2,5,1 y Paulo
D.42,2,1 [56Ed]— confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sentencia damnatur—.
19
Calistrato [2EdMon] explica, y razona, su involución: nadie es obligado, antes de juicio, a con-
testar sobre su derecho. Por ello, aunque en Digesto se siga hablando de in iure, su contenido
es distinto al clásico y, como reitera el texto, solo medio de prueba.
20
Con Constantino, C.4,21,15, mantienen igual valor ambas pruebas. En C.4,20,1, reconstruido
sobre las Basílicas, ya se puede traducir: contra testimonio escrito —contra scriptum testimo-
nium— no se prefiera el no escrito —non scriptum testimonium haud profertur—.
21
Aunque la obligatoriedad de testificar, a instancia de parte, se refleja en C.4,20,16. En el año
334 Constantino —C.4,20,9,1— prohíbe al Magistrado-Juez seguir el testimonio de una sola
persona y con precedentes C.4,20,4 y CTh.11,30,3 se extrae la absurda máxima: unus testis
nullus testis.
22
Se ha de dar preferencia a los testigos «más honestos», honestiores —C.4,20,9,1: ut honestio-
ribus potius fides testibus habentur— y no admitir el testimonio de los «más humildes» —hu-
Cognitio extra ordinem
miliores—. Justiniano, Nov. 90,1, llega a decir a los jueces: «ved a que clase social pertenece
el testigo para juzgar su credibilidad»; «ved que oficio público desempeña» y —sin el menor
atisbo de rubor, identificando honradez y riqueza— «ved si es una persona acaudalada». Tam-
poco se admite, según C.1,5,21, el testimonio de herejes y judíos contra los cristianos.
23
Principales fuentes, por títulos, en: CTh.11,39; D.22,4; C.4,21; Nov.73.
24
Estos documentos «hacen prueba» («hacen fe») plena y perpetua —publica fides— de los he-
chos a que se refieren y de las declaraciones que en ellos se registran, aún cuando su contenido
pueda ser impugnado por falsedad.
25
Estos instrumenta publica «hacen fe» —son fehacientes—siempre que sean confirmados, bajo
juramento, ante el tribunal —apud acta— por el propio tabellio. Su principal fuente, Nov.44.
Distinto del tabellio, a veces menospreciado, CTh. 12,1,3 = C.10,31,15, son los tabulari, encar-
gados de archivos públicos y expedidores de testimonios de los documentos allí conservados.
26
En otro caso, su valor probatorio dependerá de distintas circunstancias. Por ejemplo, que: sean
el resultado de una causa criminal; provengan de la parte a la que perjudican o de un tercero; y
sobre todo, su autenticidad se acredite por cotejo de escritura, por expertos —peritos calígra-
fos—. La Nov.73, que amplía a C.4,21, se limita a documentos suscritos por tres testigos.
27
Así, los de: peritos calígrafos, a efectos de cotejos de letras; agrimensores —gromatici— respec-
to a división y fijación de lindes de fincas y los de médicos y comadronas —obstetrices— para
lo relacionado con la existencia o no, de embarazo.
28
Es obvio que, en el agere per formulas, Tema 11,3, el juez podía deducir de un primer hecho
dado y probado el convencimiento de que existía, como muy probable, otro hecho que, en la
mayoría de casos, solía acompañar al primero. Es un proceso lógico de razonar en que actuaba
libremente; en que, estas presunciones, no eran más que praesumptiones hominis y es relevante
Ricardo Panero Gutiérrez
3. LA SENTENCIA
I. Caracteres generales
1) La sentencia, por ser funcionario quien la emite, deja de ser simple opinión
de un particular y se convierte en lo que hoy llamaríamos un «acto estatal»29. No
obstante, si el Magistrado-Juez no «ve clara la solución», a diferencia de lo que
ocurre en nuestro derecho, podrá elevar todo lo actuado a otro funcionario de
superior rango —incluso al emperador— lo que constituyó el llamado procedi-
miento de relación —relatio— o consultivo —consultatio—30.
2) Son requisitos formales de la sentencia: a) ser escrita; b) leída; b) completa;
c) pura y d) clara31.
3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas pro-
cesales, que sufragará el Magistrado-Juez en caso de omisión32. Puede ser absolu-
toria o condenatoria y, en este caso, tener carácter total o parcial e, incluso, darse
contra el propio actor.
que la única preclásica —praesumptio Muciana, de Mucius Scaevola, Tema 3,4— nada tiene
que ver con el proceso y si mucho con la paz familiar. Iuris et de iure sería la veracidad de la
cosa juzgada: res iudicata pro veritate habetur que recuerda Ulpiano D.50,17,207 [1IulPap]
y texto de interés, también del propio Ulpiano D.4,2,23pr [5Quaest] en que distingue entre:
probationes y praesumptiones.
29
Principales fuentes, por títulos, son: CTh. 4,16, D.42,1 y C.7,45.
30
Tal consultatio ante sententiam, se sintetiza, a tenor de sus principales fuentes —CTh.11,29-30
D.49,1 y C 7,61-62— en: 1) un escrito del juez (relatio) que comprenderá los hechos, resultado
de las pruebas practicadas y sus propias observaciones; 2) su comunicación a las partes para
que, en 10 días, hagan, en su caso, y también por escrito, las modificaciones, adiciones o refu-
taciones que estimen oportunas (libelli refutatorii); 3) traslado de la relatio, libelli y actas del
proceso, en 20 días, al emperador; 4) resolución de éste, por rescripto, según la documentación
enviada, sin que medie intervención del juez o de las partes, ni quepa ulterior recurso.
31
A) Escrita. La no escrita no merece tal nombre, ni puede apelarse, C.7,44,3,1 —sententia
quae dicta fuerit, cum scripta non esset, nec nomen quidem sententiae habere mereatur, nec
ad rescissionem perperam decretorum apellatione sollemnitas requiratur—. B) Leída. Lectura
que se produce en el local en que el Magistrado-Juez ejerce sus funciones y en presencia del
personal adscrito al tribunal y de las partes, citadas al efecto, aunque la ausencia de éstos no
afectará a la validez de aquella —C.7,43,2— C) Total y Completa. Lo razona Paulo D.10,2,27
[23Ed], al decir quia non potest ex uno iudicio res iudicata in partem valere, in partem non
valere. Pese a ello, se admite que abarcando varios problemas haya otras tantas sentencias par-
ciales —C.7,45,15—: tot capita tot sententiae. D) Pura. O sea, como dice Ulpiano D.49,4,1,5
[1App]: non sub condicione sententia dicenda. E) Clara y Precisa. So pena de carecer de fuerza
ejecutiva C.7,46,3 y 4.
32
Las costas, en principio, se atribuyeron al litigante temerario y después, a todo vencido en
juicio, sin relación a su temeritas. Textos bases, son: CTh. 4,18; I,4,16,1 y C 7,51.
Cognitio extra ordinem
33
En I.4,6,32 se dice: el juez debe procurar —curare autem debet iudex— que la sentencia con-
tenga una determinada cantidad de dinero o una cosa cierta aún cuando la acción hubiera
tenido por objeto una cosa indeterminada o cantidad incierta. Ante la imposibilidad de cum-
plir la condena, lo que ocurriría por perecimiento de la cosa o tratarse de una obligación de
hacer o no hacer, se substituirá por la entrega de una suma de dinero, cuya cuantía fijará el
Magistrado-Juez. Así: se reitera en Ulpiano D.6,1,68 [51Ed]; Paulo D.42,2,3 [9Plaut]; Celso
D.42,1,13,1 [6Dig] y C.7,47—.
34
Por ello, la excepción de la cosa deducida en juicio, exceptio rei in iudicium deductae se funde
con la excepción de la cosa juzgada, exceptio rei iudicatae y, por ella, se impide que el adversa-
rio pueda volver a plantear la misma acción —efecto negativo excluyente formal— y posibilita
haga valer su contenido como verdad indiscutible —efecto positivo material: santidad de la
cosa juzgada: Pauli Sententiae 5,5,1; D.42,1—. Sorprende que Justiniano mantenga el efecto
novatorio de la sentencia, vinculado en época clásica a la litis contestatio, C.7,54,3: si enim
novatur iudicati actione prior contractus…
35
Este principio de: res inter alios acta iudicata aliis non praeiudicat comporta algunas excepcio-
nes como son en materia de alimentos y status de las personas.
36
Principales fuentes de la appellatio: CTh.11,30;31-38; D.41,1,2-7 y 9-13; C.7,62-63 y 66-70 y
Nov 23;49;82 y 126.
Ricardo Panero Gutiérrez
duum— o tres días —triduum— que en las Novelas, se amplia a diez. Trascurri-
dos los plazos la sentencia es firme y puede ejecutarse.
2º) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia y si se acepta
—appellationem recipere—37 el Magistrado-Juez, redactará una relación de lo
actuado —littera dimissoria— que entregará a las partes para su ulterior traslado
al funcionario inmediatamente superior38.
3º) Ante el funcionario superior, tiene lugar un nuevo proceso por lo que más
que un auténtico recurso, en el que se dilucida si el derecho ha sido o no bien
aplicado, es una segunda instancia —o repetición del juicio— en la que la nueva
autoridad puede proceder al examen total de la causa y dictar sentencia en los
más amplios términos y las partes, también, formular nuevas alegaciones y apor-
tar otras pruebas.
4º) Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo, que os-
ciló entre uno y dos años. La incomparecencia del apelante hará que decaiga en
su derecho y la sentencia sea firme. La del apelado que se supla, de oficio, por el
mismo funcionario.
5º) Si la apelación prospera —es iusta— puede declarar la nulidad de la sen-
tencia impugnada y dictar otra nueva o sólo lo primero, con lo que tendrá que
iniciarse un nuevo proceso. Si no prospera —es iniusta— las sanciones que deberá
sufrir el apelante son, en principio, muy rigurosas39. Con Justiniano, sólo se le
condena a las costas procesales, quedando al arbitrio del tribunal fijar posibles
sanciones pecuniarias, según casos y temeridad.
37
No procede en sentencias en proceso de rebeldía o que resuelven incidentes. El Magistrado-
Juez, en otro caso, debe admitir la apelación y, de no hacerlo, el apelante podrá dirigirse en
queja al funcionario superior, inmediato, que, puede imponer una multa al Magistrado-Juez o
al apelante.
38
Nunca debe quebrarse el riguroso orden burocrático de la administración imperial, lo que no
implica pueda llegarse, en forma sucesiva, hasta el Emperador. Así, contra las sentencias de un
magistrado municipal se apelará ante el Gobernador de la provincia; contra las de éste, ante el
Vicarius de la diócesis o ante el Prefectus praetorio y contra las del Vicarius, ante el Emperador.
Las sentencias del Praefectus praetorio —que actúa en nombre del Emperador, vice sacra— no
admiten ulterior recurso, salvo la súplica —suplicatio— ante el propio Emperador. Si las partes
someten su controversia al arbitrio del obispo —episcopalis audientia— facultad que data de
Constantino, decisión, en principio, inapelable, según Justiniano podrá recurrirse en el plazo
de 10 días ante el magistrado-juez que hubiera sido competente de no haber optado, las partes,
por someterse a la jurisdicción eclesiástica. Si confirma la sentencia resultará firme, si no lo
hace, podrá ser objeto de una segunda instancia.
39
Así, sucesivamente: se le impuso el cuádruplo de las costas de esta segunda instancia —Pauli
Sententiae 5,37; C.7,62,6,4—; Constantino sancionó con el destierro por dos años y la con-
fiscación de la mitad de sus bienes y siendo pobre, trabajos forzados por igual período —
CTh.1,5,3— y Justiniano, al victus en los terminos que figuran en el texto —C.3,1,13,6— con
la advertencia, si no se imponen, de afrontarlas el Magistrado-Juez con sus propios bienes.
Cognitio extra ordinem
6º) La segunda instancia podía ser, también, recurrida, pero, con Justiniano, la
tercera deviene firme.
III. Ejecución
Ante la sentencia firme, el condemnatus deberá cumplirla, en el plazo legal —
tempus iudicati— que fue el de 2 meses —ampliado a 4 por Justiniano—40. De
no hacerlo, la parte en cuyo favor se dicta puede pedir su ejecución a través de la
actio iudicati que, ahora, al tener la sentencia fuerza por sí, es la mera solicitud al
Magistrado-Juez de que proceda a su ejecución41.
La ejecución puede ser personal y patrimonial y ésta, a su vez, general —o
concursal— y especial —o singular— según, recaiga, respectivamente, sobre todo
el patrimonio del ejecutado o sobre bienes concretos de éste.
A) La ejecución personal es el último residuo de la primitiva manus iniectio
—obviamente mucho más atenuada— y en, el fondo, resulta un medio coactivo
para asegurar el pago de la condena patrimonial42.
B) La ejecución general sólo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes
—cessio bonorum— o hay una pluralidad de acreedores43.
C) La ejecución especial o singular puede recaer: a) sobre una cosa concreta y
determinada —certae res— en cuyo caso se procede manu militari por medio de
los apparitores —auxiliares judiciales encargados de la ejecución— a apoderarse
de ella y entregarla al vencedor o b) sobre bienes suficientes para pagar la can-
tidad de dinero —certa pecunia— a la que el vencido ha sido condenado. En tal
caso, se procede al embargo de bienes concretos del iudicatus en cuantía suficiente
para garantizar su pago, con preferencia de los muebles sobre los inmuebles. Esto
viene a ser una forma procesal de prenda —pignus— y constituye la llamada to-
40
Tempus iudicati en: C.7,54,2-3.
41
Principales fuentes de re iudicata y de executione rei iudicatae: D.42,1 y C.7,53.
42
Fuentes principales son: CTh.9,11,1 y C.9,5,1-2. Maticemos que: a) siempre puede evitarse,
mediante una cessio bonorum; b) las prisiones privadas acaban por desaparecer; c) sólo sub-
sisten las cárceles públicas donde puede ser encerrado el iudicatus, por los apparitores, por
orden judicial y d) que esto probablemente, sólo en casos de deudores fraudulentos y del Fisco.
Justiniano admite una cesión extrajudicial, evitando la ejecución personal, jurando el deudor,
que carece de bien alguno —Marciano D.42,3,9 [15Inst] se refiere a la cesión y Nov 135 al
juramento. Al no ser la condena necesariamente pecuniaria se adapatará en lo posible a la pre-
tensión del actor y consistir, como vimos en el texto, en un dare, tradere, restituere o exhibere.
43
Sus trámites son similares a la del agere per formulas. O sea: missio in bona rei servandae
causa a la que sigue la distractio bonorum (y no la bonorum venditio, en lo que se diferencian).
Fuentes principales de este procedimiento concursal son los libros y títulos: D.42,5; D.41,7 y
C 7,72.
Ricardo Panero Gutiérrez
44
Ulpiano D.42,1,15pr [3OffCon] da noticia de un rescripto de Antonino Pío que delinea la eje-
cución a través de este pignus, auténtico embargo que en C.8,22 cabe aplicar en toda condena.
45
La fuente más antigua de iure dominii impetrando (C.8,33) es la referencia a un rescripto de
Antonino Pío, en Callistrato D.42,1,31 [2Cog)]. Opera: a) como datio in solutum, transacción
sin conservar el acreedor derecho alguno sobre un crédito ya extinguido o b) a cuenta del
crédito, por lo que podrá el acreedor exigir, en su caso, el excedente o devolver el superfluum.
Textos de interés son: Ulpiano D.41,2,50 y 42,1.15,3 [3OffCons] y C.8,23,2-3 y 8,34,3. Este
procedimiento se empieza a utilizar en el s II, como excepción y se extiende en forma gradual.
PROCEDIMIENTOS Acciones de la Ley (Ius Civile) Formulario (Ius Honorarium) Extraordinario (Ius Novum)
Denominación x proceder de la Ley (legis) o cumplirse x actuar (agere) a través (per) de fórmulas xq se conoce (cognitio) y tramita fuera
con = rigor. (formulas). (extra) del orden (ordinem) de los juicios
privados (= lo ordinario).
Concepto Declaraciones solemnes/gestos rituales Breve escrito q. resume el litigio y el Ma- Único procedimiento oficial, +/- unita-
impuestos x el Ort. Jco. a los particulares gistrado entrega al juez como instruc- rio, de las épocas clásica (Principado) y
para defender sus derechos. ción y pauta para dictar sentencia. Posclásica (Imperio).
Vigencia : A) 1ª manifestación justicia privada bajo A) 242 AC pretor peregrino; + Lex Ae- a) Origen: múltiples factores: políticos
A) Origen control de la Autoridad. B) Lex Aebutia butia (130 AC) + Lex Iulia (17 AC). B) (el nuevo régimen -la sanción jurídica
B) Decadencia (130 AC) x la q algún proceso puede ha- Concentración poderes en manos del de deberes morales y la cura morum et
C) Derogación cerse ante el pretor peregrino y x formu- Príncipe. C) constitutio de Constancio y legum Principis-) y b) el desconocimien-
las. C) Lex Iulia iudiciorurm privatorum Constante (342). to o degeneración del procedimiento
(17 AC). formulario en provincias.
Caracteres Generales Ordo iudiciorum privatorum (ordinario) Ordo iudiciorum privatorum (ordinario) Extra ordinem (extraordinario). Una sola
= 2 fases. 1ª) in iure = ante el magistra- = q Acciones Ley. fase ante una misma persona (Funciona-
do, y su iurisdictio; 2ª) apud iudicem = rio) Magistrado-juez, q ejerce iurisdictio
ante el juez, y su iudicatio con sentencia y iudicatio, con amplio poder discrecio-
inapelable. nal para adaptar el proceso a las circuns-
tancias del caso.
Cognitio extra ordinem
Caracteres Particulares (= Ius Civile): 1) Arcaico (autoayuda) = (= Ius Gentium) Diferencias > Acciones Admón. Justicia como función del Em-
Tramites Rígido, Inflexible, formalista (mínimo de la Ley: + flexible y + actividad del perador (burocracia, funcionarios, gas-
error pérdida litigio) 2) Patriarcal (patres magistrado (la exceptio, como defensa tos procesales, justicia retribuida). La es-
familias) 3) Exclusivista (cives). del reo y escritura de la fórmula); Cos- critura, en trámites, actas y pruebas. La
mopolita (cives y peregrini); Condena actio y exceptio, pierden tipicidad y con-
pecuniaria. Formalismo = Tipicidad fór- vierten, respectivamente, en medios de
mula. pedir protección jurídica y de defensa.
Citación en juicio In Ius vocatio (vocatio = vocación = lla- Precede comunicar fórmula al Reo (edi- No es acto privado y hace x escrito: li-
mada; in Ius ante el magistrado). Acto tio actionis). Es acto privado + el Pretor bellus (de demanda) conventionis y (de
privado (manus iniectio = aprehensión limita la libertad de citar y empieza a contestación) contradictionis dirigidas al
corporal) domicilio inviolable. proteger algún caso (ocultarse el reo o Magistrado-juez.
su dolo).
Comparecencia in iure. El Actor expone q pretende = su Id Intervención de Actor, Magistrado A) Comparecencia de las partes ante el
ante el magistrado pretensión. El magistrado concede (o y Reo. Paralización del proceso (jura- Magistrado-juez.-Siguen los debates ora-
no) acción. El reo se opone (si se alla- mento necesario = iusiurandum necces- les. B) Incomparecencia: a) del Actor, el
na –confessio in iure- no sigue el juicio: sarium, denegatio actionis; confessio; Reo, podrá pedir gastos y q. se le cite
confessus pro iudicato habetur). indefenssio y transactio). Novedad de la x Edictos; b) del Reo, procedimiento en
exceptio. rebeldía sin q. pueda apelar.
Litis Contestatio Acreditar con testigos (contestari) límites Fija los limites del litigio, la posición de Sin interés al ser las partes súbditos y no
del litigio (litis) x distintas declaraciones las partes y el acuerdo de someterse a tener q someterse al Magistrado-juez;
solemnes o gestos rituales, según casos la decisión del juez. Consume la acción. efectos diluidos a lo largo del proceso;
(apuesta; petición de juez o árbitro; em- Redacción de la Fórmula. se produce tras el juicio oral (Narratio-
plazamiento). Consume la acción. Contradictio de las partes con sus advo-
cati).
Designación de juez Acuerdo o sorteo: recae > un particular Pautas Fórmula: Intentio = Intención del
(x ello su opinión, sententia, no podrá Actor, pretensión; Exceptio = Defensa
apelarse). Mandato de juzgar x el Ma- Reo (Replicatio y Duplicatio, posibles
gistrado matices y contra alegaciones del 1º y 2º);
Condemnatio + Adiudicatio, en juicios
(= en el formulario). divisorios; Praescriptio, para no consu-
mir acción y Demonstratio = Causa x q
se reclama.
Comparecencia ante el juez Apud iudicem. Recapitulación de los he- Id. Posible sentencia in absentia.
Ricardo Panero Gutiérrez
Es sabido que, en general, los conceptos jurídicos modernos, sobre todo en el ámbito
del derecho privado, tienen su raíz remota en el Derecho Romano. También, que el ca-
suismo de este Derecho y la practicidad de sus juristas, volcados en solucionar el caso
concreto y no en formular abstracciones y teorías, hace que algunos de estos conceptos
no coincidan, fielmente, con el pensamiento romano ni reflejen el paulatino proceso de
su formación. Esto ocurre, en particular, con el concepto de sujeto de derecho, o, si se
prefiere, con los de persona y capacidad, términos íntimamente ligados.
1. PERSONA
I. La palabra persona y sus acepciones
El término «persona», etimológicamente, viene de su homónimo latino perso-
na, derivado del verbo persono, compuesto, a su vez, de per (a través de) y sonare
(producir algún sonido).
En principio, significó «máscara», designando la careta usada por los acto-
res, en escena, que les servía para caracterizarse y ahuecar su voz. Luego, se usó,
también, para referirse al propio «actor»; después, para aludir al actor de la vida
social: al «hombre» y por último, en el ámbito jurídico, para designar: al «sujeto
de derecho».
Persona, pues, termina por asumir dos principales acepciones. Una vulgar = a
«hombre» y otra jurídica = a «sujeto de derecho». Éstas, no siempre coinciden
ya que: a) en Roma, no todo hombre —ser humano— es sujeto de derecho —el
esclavo es lo primero y no lo segundo— y b) hoy, no todo sujeto de derecho es
hombre —ser humano— ya que pueden tener tal carácter ciertas organizaciones,
agrupaciones de hombres —corporaciones1 o asociaciones2— y ciertas ordena-
1
Hoy se suele considerar que las corporaciones vienen a ser personas jurídicas de derecho públi-
co y citar como ejemplos: el propio Estado, Comunidades Autónomas, Municipios, Universi-
dades, Colegios Profesionales, Federaciones Deportivas y otros entes vinculados a la Adminis-
tración por razones de jerarquía o tutela.
2
Hoy, se suele considerar que las asociaciones, si bien son de «interés público» —en el sentido
de tener un fin «no económico» y si altruista— son personas jurídicas de derecho privado y
jerárquicamente independientes de la Administración. Un Club Deportivo; un Orfeón o la
Sociedad protectora de animales, pueden servir de ejemplos.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. CAPACIDAD
En una acepción vulgar y amplia, capacidad = a «aptitud». Si tal «aptitud» se
toma con relación al Derecho, es lógico se hable de capacidad jurídica. Con ello,
3
Las fundaciones suelen definirse como «personificación» de un patrimonio, establemente, ads-
crito a un fin de carácter general, que —sin pretender ser exhaustivos— puede ser benéfico,
cultural, laboral o religioso. La mundialmente famosa, fundación Novel nos pueden servir de
ejemplo.
4
La expresión «persona jurídica», como se ha puntualizado, puede dar lugar a equívocos pues,
ante el Derecho, tanto es «jurídica» la persona del hombre como la del ente distinto a él. Los
términos: ficticia, incorporal, moral, social, abstracta o colectiva, son, también, aptos para
aludirlas y evitan el inconveniente.
5
El atribuir derechos y obligaciones a entes distintos del hombre —no corporales— se manifies-
ta, históricamente, en la esfera del derecho público. En una 1ª) fase, se «personifica» lo que hoy
llamaríamos Estado y después, a imagen de éste, a las ciudades y municipios. En una 2ª) fase,
pasa al derecho privado, siendo su primera manifestación las llamadas universitas personarum,
asociaciones y por último, las llamadas universitas rerum, fundaciones.
6
La expresión persona jurídica aparece en la Edad Media en el seno de la Teología y de la Es-
colástica. Antes, sólo en forma excepcional un no jurista como Frontino, en expresión cómoda
y no técnica, habla de persona coloniae y algún jurista aislado, como Florentino D.46,1,22
[8Inst], se limita a decir de la herencia aún no aceptada —yacente— actúa como si fuera una
persona —personae vice fungitur—.
El sujeto de derecho
I. Capacidad jurídica
Hoy, capacidad jurídica es: la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas.
O sea, para ser sujeto de derechos y obligaciones. Requiere una conciencia poten-
cial. Supone sólo una posición estática y presenta como caracteres: 1º) respecto
a los derechos, ser general y abstracta —pues contiene todos aquellos de los que
el hombre puede ser titular—; 2º) respecto a los sujetos, ser única e indivisible
—pues es común a todos los hombres por el hecho de nacer— y 3º) respecto al
tiempo de duración, ser permanente, pues cesa sólo con la muerte7.
La doctrina del Derecho Romano sobre la capacidad jurídica cabe resumirla
así:
1º) Falta un nombre técnico para designarla, ya que capacitas8, capax9 y ca-
put10 no son utilizados con este carácter genérico.
2º) Existen ciertos términos con el valor de una capacidad jurídica específica y
que designan la aptitud de alguien para poder ser titular de una determinada rela-
ción. Así, entre otros: commercium = aptitud para enajenar; conubium = aptitud
7
Conviene precisar que si consideramos, en concreto, la capacidad jurídica —con respecto a
determinados derechos— es susceptible de ciertas restricciones, a título excepcional, por ex-
presa disposición de la ley y por ello, no todas las personas tienen siempre todos los derechos.
Algunos, sólo se conceden a partir de cierta edad —como, contraer matrimonio, adoptar u
otorgar testamento— y otros, se prohíben a ciertos personas, bien por el vínculo existente entre
ellas —como el matrimonio entre padre e hija— o por vía de sanción —como la pérdida de la
patria potestad o el derecho a heredar por causa de indignidad—.
8
Capacitas —además de su valor de «medida de líquidos»— sólo se usa respecto a la adqui-
sición —capio— de herencias y legados e implica que alguien posee tal aptitud y no se le
prohíbe por la legislación de Augusto. De adquirir por testamento —testamento capere posse
o possunt— habla Gayo 1,24 y 25 y de adquirir herencia y legados —capere hereditatem lega-
taque— en 2,110.
9
Capax = capaz, apto, no tiene carácter general y abstracto, sino específico y concreto, designan-
do la particular aptitud, física o moral, de alguien para intervenir en una determinada relación.
10
Caput = cabeza, individuo, se equipara a persona —hombre— sin connotación jurídica alguna.
El hombre libre, según Servio —a quien cita Paulo D.26,1,1pr [38Ed] —al definir la tutela— es
liberum caput y el esclavo, según el propio Paulo D.4,5,3,1 [11Ed] es servile caput y no tiene
derechos —servile caput nullum ius habet—. Sólo en un texto de Justiniano —I.1,16,4— re-
lativo al esclavo manumitido, caput es = a capacidad jurídica: el esclavo no tiene capacidad,
servus… nullum caput habuit.
Ricardo Panero Gutiérrez
11
Hoy: a) superada la esclavitud, la nacionalidad —status civitatis— tiene interés sólo en algu-
nas zonas de derecho para determinar la legislación aplicable y por lo común, el extranjero
posee la misma capacidad jurídica que el «ciudadano» (nacional) y b) el «menor» —alieni
iuris— carente de capacidad de obrar —o al menos muy restringida—, queda sujeto a la patria
potestad, tutela o curatela y su situación familiar —status familiae— en el ámbito patrimonial,
está plenamente reconocida.
El sujeto de derecho
12
De todos estos incapaces tratamos en Tema 16.
13
La importancia de la edad —el tiempo de existencia de una persona desde su nacimiento—
resulta evidente, ya que el desarrollo físico y mental del hombre, incide en el ámbito jurídico,
y en concreto, en su capacidad. Por ello, se le prohíbe o condiciona la realización de ciertos
actos en aquellas épocas en las que carece de las condiciones necesarias para efectuarlos en
forma consciente y libre. El Derecho Moderno suele establecer un límite general de mayoría de
edad que señala el tránsito de la incapacidad a la capacidad de obrar aunque, también, algunas
edades especiales para ejercer ciertos derechos. En Roma, se da un marcado paralelismo entre
el desarrollo mental y volitivo y el sexual. En síntesis: la persona apta —capaz— para procrear
se considera, en general, apta —capaz— para intervenir en derecho y el paso de la inmadurez
a la madurez sexual —pubertad— refleja haberse alcanzado el necesario grado de desarrollo
para actuar —obrar— en la vida jurídica.
14
La principal distinción, por razón de edad, en Roma, según Gayo 1,106 e I.1,22pr es la de
impubes = impuber y pubes = puber. Impubes es, el que, aún, carece, de la capacidad —apti-
tud— fisiológica de procrear —qui generare non potest— que se estima adquiere a los 12 años
la mujer y a los 14 el varón. Es pubes = puber —qui generare potest— el mayor de estas edades.
Dentro de los impuberes, se distingue entre: el infans (menor de 7 años) y los infantia maiores
(mayores de 7 años y menores de 12 ó 14 años). Ambos están sujetos a tutela y de ella tratamos
en Tema 16,2.
15
Si, aún hoy en día, se habla de la equiparación de la mujer al hombre, no debe extrañar que
la situación, de aquella, en Derecho Romano, sea de clara inferioridad respecto a la del varón.
Ulpiano, en D.50,17,2 [1Sab], generaliza diciendo que: las mujeres están excluidas de todos los
oficios civiles y públicos —feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt—y
Paulo, en D.5,1,12,2 [17Ed] y D,16,1,1,1 [30Ed], lo justifica por razón de las constumbres
—moribus civilia officia adempta sunt feminis—. En suma: la mujer siempre está sujeta a una
potestad familiar: la patria potestas, si es hija de familia, la manus si está casada y la tutela si
es huérfana o viuda. Sobre la tutela mulierum: Tema 16.3.
16
Gayo 3,106, es rotundo: el loco no puede realizar negocio alguno —furiosus nullum negotium
gerere potest— porque no comprende lo que hace —qui non intelligit, quid agat—. Desde las
XII Tablas 5,7a) y b), están sujetos a curatela. Sobre la cura furiosi: Tema 16,4,I.
17
Privados de administrar sus bienes —cui bonis interdictum est— están sujetos, desde las XII
Tablas, a curatela. Epítome Ulpiano 12,2. Sobre la cura prodigi: Tema 16,4,II.
18
La pubertas —12/14 años— comporta la plena capacidad de obrar. Sin embargo, la comple-
jidad del tráfico negocial y la inexperiencia de los mayores de 14 años provocó una serie de
consecuencias perjudiciales para éstos y por ello, desde el s. III, se establece un nuevo lími-
te de edad, el de 25 años —minores XXV annnis— quedando estos minores —mayores de
12/14 años y menores de 25— sujetos a curatela. Una venia aetatis establece Constantino:
C.2,44(45). Más amplio en Tema 16,2, tutela impuberum y 4,3 cura minorum.
Ricardo Panero Gutiérrez
Hoy, no es posible: 1º) porqué por el simple hecho de nacer se es persona —su-
jeto de derecho— y se tiene —como atributo derivado de ella— capacidad jurídi-
ca —de ahí que también se la denomine: personalidad— y 2º) porqué los efectos
del acto jurídico recaen en la misma persona que lo hace, engarzándose, así, su
capacidad de obrar con su capacidad jurídica.
En Roma es factible, no sólo porqué el nacer no otorga, sin más, el carácter de
sujeto de derecho —la capacidad jurídica— sino, porqué la hoy llamada capacidad
de obrar se entiende en sentido más amplio y los efectos del acto realizado, no han
de recaer, forzosamente, en quien los ejecuta. Así, quienes dependen de la autoridad
de alguien, como los hijos de familia —filiifamilias— y los esclavos —servi— pue-
den celebrar actos que produzcan efectos jurídicos, pero, éstos, por lo común, no
recaen en su persona, sino, respectivamente, en las de su paterfamilias o dueño. En
resumen: la infamia19 y turpitudo20; la religión21; la condición social22; el ejercer
19
El honor es, no sólo la consideración de una persona ante la sociedad, igual a fama (fama),
estima (existimatio) o prestigio (dignitas) sino, también, ante el Derecho y puede alterarse la
capacidad jurídica si no existe —según Calistrato D.50,13,5,1 [1Cogn]— un estado de digni-
dad intachable —dignitatis illaesae status— comprobado por leyes y costumbres —legibus ac
moribus comprobatus—. Su degradación —minuitur— se produce por infamia —mala fama o
reputación deshonrosa—. En síntesis, baste constatar, en general, que las conductas que dieron
lugar a ella, y sus efectos, varían en el curso histórico del Derecho Romano. En particular, con
Justiniano D.3,2—de his qui notantur infamia— los efectos que produce la infamia son la
prohibición de ejercer: cargo público, acciones populares y testificar —cesando la prohibición
pretoria de nombrar o ser nombrado procurator— y son infames: a) los que ejercen ciertas
actividades (como la: escena, gladiadores, prostitución o lenocinio); b) los que realizan algunos
actos inmorales —como la bigamia, no cumplir la viuda antes de casarse el año de luto o con-
traerse dobles esponsales— y c) los condenados en algunos juicios públicos —prevaricación y
calumnia— por ciertos delitos privados —hurto, robo, injuria o dolo— o por violar relaciones
de confianza —así, en la tutela, depósito, sociedad o mandato—.
20
Es la conducta que sin ser causa de infamia es incompatible con las ideas de moralidad y de-
cencia ciudadanas, según el criterio discrecional del poder público. Según intérpretes es como
una infamia facti y con efectos parejos. Su primera referencia aparece en XII Tablas 8,22.
21
En la Roma pagana —politeísta— la religión no influye en la capacidad y las aparentes ma-
nifestacíones en contra de lo expuesto, obedecen, más a la protección del orden público y de
las buenas costumbres que a motivos religiosos. En concreto, las persecuciones de los cristia-
nos, responden a lo incompatible de las enseñanzas de Cristo con la concepción romana del
Imperio; a su negativa a prestar sacrificio a los dioses y al emperador y al tenerse esto como
un crimen maiestatis —lesa majestad—. En la Roma cristiana —desde Constantino— muda
la situación y con Justinianeo —que cierra la evolución de la normativa imperial de los siglos
anteriores— se puede, en general, afirmar que no se tiene la plena capacidad jurídica sin ser
cristiano.
22
Recordemos que: a) la contraposición patricio-plebeya, impidió a la plebe, en general, el acceso
a magistraturas y al senado —ius honorum— y en particular, el desempeño del sacerdocio y
el contraer matrimonio con patricios —ius conubi—; b) que a los senadores —desde una lex
Clodia, 218 AC— se les prohíbe poseer naves y en general ejercer el comercio, lo que asume
Augusto, que además, les obliga a invertir, al menos 1/4 de su patrimonio, en fundos itálicos y
El sujeto de derecho
les priva, a ellos y sus descendientes, del derecho a contraer matrimonio con libertas, artistas
e hijas de artista y c) que, en el Imperio, la distinción social entre honestiores —clase social
elevada, compuesta por familias, cuyos miembros han desempeñado cargos públicos— y hu-
miliores —clase social inferior, integrada por familias de extracción humilde— comporta un
distinto trato penal.
23
Sirva de ejemplo el soldado —miles— al que: a) por un lado, se le conceden privilegios en la
esfera testamentaria —en la practica, se deroga el régimen normal en cuanto a requisitos de
forma y fondo en el testamentum militis— y en la esfera patrimonial —se reconoce la capa-
cidad del soldado hijo de familia respecto al peculium castrense— y b) por otro lado, se les
prohíbe, en época clásica, hasta Septimio Severo, contraer matrimonio —las focariae (de focus,
hogar) u hospitae, harán las veces de esposa— y el manumitir esclavos.
24
Así: magistrados y gobernadores provinciales: no podrán, en su provincia, adquirir inmuebles;
recibir donaciones; ejercer comercio; manumitir esclavos ni contraer matrimonio con mujer
provincial hasta cesar en el cargo.
25
Desde Constantino, los sacerdotes del culto cristiano, clérigos —clerici— empiezan a gozar de
un auténtico status que acabará siendo de privilegio y se refleja: en el orden fiscal y sucesorio,
—con un claro trato de favor—, tutela —exención de su ejercicio—, procesal —sujeción a la
jurisdicción del Obispo (episcopalis audientia)— y patrimonial —los clerici hijos de familia,
podrán disponer, libremente, de sus bienes por constitución de León y Artenio (472)—. No
poder ejercer el comercio es una excepción a la favorable situación general de que gozan.
26
Entre ellas, cabe citar: a) las personas in mancipio, esto es, los hijos de familia, filii familias,
vendidos, en Roma, por su pater familias a otro, o entregados para reparar un delito que co-
metieron —noxae deditio—. Gayo 1,116-118 trata De in mancipio sunt y en 138-141 quibus
modis …liberentur. La datio in noxa fue abolida por Justiniano I.4,8,7; b) los que alquilan
sus servicios como gladiadores —auctorati— a un empresario —lanista— y asumen, bajo ju-
ramento, que éste pueda disponer, libremente, de su cuerpo; c) el rescatado de los enemigos
—redemptus ab hostibus— mediante precio, por un tercero, que queda en poder de quien lo
libera —redemptor— hasta restituir el rescate y d) los colonos —coloni— siervos de la gleba,
en terminología de los Padres de la Iglesia, que en el Bajo Imperio, resultan adscritos —con sus
familias— y con carácter permanente, a la tierra que trabajan.
27
Por caso: a) la adquisición automática de derechos sucesorios por el nacido; b) la correlati-
va pérdida de ellos por otras personas; c) la ineficacia del testamento, en que no se hubiera
contemplado —preterido— al que ahora nace y d) la capacidad de suceder de ciertas perso-
nas, condicionada, por Augusto, al número de hijos —capacitas—. De ella tratamos en Tema
42,3,II.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Nacimiento efectivo
El nacimiento es efectivo si hay un total desprendimiento del claustro materno.
Papiniano D.35,2,9,1 [9Quaest] recuerda: que el hijo aún no nacido —partus
nondum editus— se dice con razón, no es un hombre —homo non recte fuisse
dicitur— y Ulpiano D.25,4,1,1 [24Ed]: que el hijo antes del parto —partus enim
antequam edatur— es una porción de la mujer o de sus entrañas —mulieris portio
est vel viscerum—.
Ello plantea el problema del concebido no nacido, nasciturus = el que ha de
nacer29. Al no tener vida extra uterina, dice Gayo 2,203, que: no está en la na-
turaleza de las cosas —in rerum natura— y Ulpiano D.37,9,1pr [4Ed]: que no
puede contarse entre los humanos —in rebus humanis—. En síntesis, ni en Roma
es hombre, ni hoy sujeto de derecho, aunque, en Roma y hoy, se tiene en cuenta su
futura-próxima existencia y a ella se anudan algunos efectos de carácter personal
y sucesorio30.
De este conjunto de efectos y medidas concretas que comportan, se fue for-
mando la idea que expresa Paulo D.1,5,7 [sPort] de que al concebido —concep-
tus— se le tiene por nacido —pro iam nato habetur— para todos los efectos que
28
Hay que advertir que, en puridad, en Derecho Romano: a) falta una teoría general sobre estos
requisitos; b) que sólo con Justiniano se llegaría a ello, con discrepancias en algunos puntos,
como la madurez del parto y forma humana del nacido y c) que en época clásica, la jurispru-
dencia se limita a determinar el papel que puede jugar el nacimiento respecto al fin perseguido
por una determinada ley o senadoconsulto. En concreto, la lex Iulia et Papia Poppaea, respecto
a la capacidad para suceder, donde se tomaba como base lo prolífico del matrimonio y el sc.
Tertullianum, que confería la herencia del hijo a la madre con 3 o 4 hijos (ius liberorum).
29
El usar este término se debe a la difusión alcanzada en derecho actual, pues no aparece en las
fuentes romanas en donde se acude a los: de concebido —conceptus— el que está en el útero
—qui in utero est— el que se espera que nazca —qui nasci speratur— e incluso, postumus.
30
Así, entre otros: A) En la esfera personal: se suspende la pena de muerte —poena capitis— de
la embarazada; se sanciona el aborto provocado —aborsus— y se determina su situación como
hombre —status personarum—. Respecto al aborsus —aborto—, como se ha destacado, más
que una tutela al propio concebido, se trata de proteger a la madre de las posibles lesiones
que pueda sufrir y al marido al privársele de su esperanza de descendencia y en cuanto a la
determinación del status personarum —u hominum— siendo hijos legítimos, se le otorgará la
condición del padre en el momento de la concepción. B) En la esfera sucesoria: puede ser ins-
tituido heredero; heredar a falta de testamento —ab intestato—; invalidar el testamentum que
no lo contemple —ruptum— y adoptarse, en general, medidas que protejan sus expectativas
hereditarias. El pretor, además, puede conceder a la madre la posesión de los bienes —missio
in possessionem— en nombre del vientre —ventris nomine— y nombrar un administrador —
curator ventris—.
El sujeto de derecho
31
Pese a la referencia de Paulo, la regla conceptus pro iam nato habetur, no encuentra expresa
formulación en las fuentes romanas. La idea, sin embargo: se desprende de algunos fragmen-
tos del Digesto; recoge en el Código; generaliza por los juristas de la Edad Media y pasa a las
modernas legislaciones de base romanística.
32
Es obvio que el nacido mudo no puede emitir sonidos y pese a ello es un ser vivo.
33
Sensu contrario, sería: ausencia de tara física que impida al nacido seguir viviendo o condenara
a morir en breve.
34
En la romanística sólo se discute si se tuvo en cuenta esta viabilidad «restringida», o sea, la ap-
titud de vida, en abstracto, coincidente con el partus perfectus y no la aptitud de supervivencia,
en concreto, tras el nacimiento de un parto maduro. Es difícil profundizar más, pues los textos
no tratan, directamente, el tema de la viabilidad y, a veces, como Ulpiano D.28,2,12,1 [9Sab]
consideran apto para producir algún efecto al cuerpo que nació vivo —cum spiritu— aunque
non integrum.
Ricardo Panero Gutiérrez
II. La muerte
La persona física se extingue con la muerte. Esta —igual que el nacimiento y
el matrimonio— es un simple hecho y, como tal, debe probarse. La carga de su
prueba —onus probandi— competerá a quien alegue la muerte de alguien como
fundamento de un derecho, que, por lo común, será de carácter sucesorio. Esta
prueba, no siempre es fácil, sobre todo en Roma, en donde no hay un Registro de
defunciones y desconoce la figura de la ausencia —presumir la muerte de una per-
35
Requisito ligado: A) por un lado, a la creencia de que la mujer podía engendrar seres no hu-
manos, como refleja, por caso, Plinio en su Historia Natural, acogiendo relatos fabulosos de
hipocentauros y de una esclava que dio a luz una serpiente. B) Por otro, —lo aludimos en n
28— al específico problema del papel que juega el nacimiento respecto a la lex Iulia y Papia
Poppaea de Augusto que otorgaba premios y beneficiios a quienes tuvieran hijos y sanciones
a quienes carecían de ellos y al SC Tertuliano de Adriano que conferia la herencia del hijo a la
madre que tuviese el ius liberorum —la ingenua con tres hijos o la liberta que tuviese cuatro—.
36
Sólo para hijos legítimos. Marco Aurelio lo extenderá a los ilegítimos.
37
La lex Aelia Sentia exige, para conceder la libertad a un esclavo, ciertas edades en éste y en su
dueño y la lex Pappia Poppaea para cesar la tutela legítima, la mujer tenga 3 o 4 hijos —ius
liberorum = derecho de los hijos—.
El sujeto de derecho
sona, por transcurso de ciertos plazos sin noticias38—. Lo difícil, a veces, deviene
imposible, cuando varias personas, llamadas, recíprocamente, a sucederse —padre
e hijo, por caso— fallecen en un mismo accidente —incendio, ruina, naufragio,
guerra…— y es necesario precisar el momento en que cada uno falleció, pues el
orden de los fallecimientos puede modificar los derechos sucesorios de los vivos.
Hoy, se opta por una de las dos posibles soluciones: la de la muerte simultánea
—presunción de commoriencia39— o la de la premoriencia.
La doctrina en Derecho Romano, se suele resumir así: a) en época clásica, se
consideran fallecidos a la vez40 —lo que no va más allá de reconocer es imposible
precisar quien murió primero— y b) en época justinianea, ante la imposibilidad
de prueba, se generaliza presumir la premoriencia, en razón de la resistencia física.
Por ello, si padre e hijo mueren en un mismo accidente se presume que si el hijo
es impuber premuere al padre y si es puber le sobrevive41.
38
La Ausencia es institución extraña al Derecho Romano y sus primeras bases se asientan en la
práctica medieval, en donde se estimó el término ordinario de la vida de una persona en 70
años —como refiere el versículo 10 del Salmo 89—. Por ello, se presume muerto el ausente si,
de vivir, hubiera llegado a los 70 años y si al desaparecer los tenía, transcurridos 5 años.
39
Se suele invocar para ello un texto de Marciano D.34,5,18pr [3Reg] en que se contempla la
muerte de dos hermanos. Así, si hubieren fallecido a un mismo tiempo —si pariter decces-
serint— y no apareciera —nec appareat— quien murió primero —quis ante spiritum emmi-
sit— no se considerará que uno sobrevivió a otro —non videtur alter alteri supervixisse—.
Ulpiano D.24,1,32,14 [23Sab] es el único texto en que aparece el término conmorientes: com-
morientibus.
40
Presunción iuris tantum, admite, pues, prueba en contra.
41
Así se desprende: a) de Gayo D.34,5,9,23 [5IulPap] que contempla el caso del perecimiento
por naufragio de una madre y su hijo impuber y Javoleno D.34,5,9,22 [5Cass] en caso de que
fuera puber; y b) deTrifonino D.34,5,9,1 y 4 [21Disp] en caso de muerte, en guerra, de padre
e hijo y su matización sobre si este es puber o impuber. El criterio se quiebra en D.34,5,9,2 si
el padre fuera liberto, caso en que, no teniendo más hijos, se entiende, sin importar la edad del
hijo fallecido, que premurió al padre en interés del patrono.
Ricardo Panero Gutiérrez
42
Este requisito, con el tiempo se diluirá: al empezarse a reconocer cierta capacidad limitada al
no ciudadano —aunque con referencia a su propio derecho y al de gentes— y con la consti-
tutio Antoniniana (212) al extender a todo habitante libre del Imperio la ciudadanía romana.
Igualdad jurídica de todos los hombres libres.
43
Con el tiempo, el gran número de excepciones a la incapacidad patrimonial de los alieni iuris,
terminará por consagrar lo contrario, jugando un papel decisivo el llamado régimen de los
peculios, Tema 15.4.II.
44
Cierto sector doctrinal, sostiene que libertad y ciudadanía forman unidad y no cabe escindirla.
45
En la capitis deminutio minima, pueden ser indiferentes —simple cambio en la sujeción fami-
liar— perjudiciales —cuando no estando sujeto a una autoridad familiar se pasa a estarlo— o
beneficiosas —en el caso contrario—.
El sujeto de derecho
Salvo en el caso del alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis
deminutio, hay un patrimonio —activo y pasivo— que se verá afectado y cuyo
destino, será distinto según sus diferentes clases —y aún casos—46.
46
Lo trataremos de resumir, así. A) Respecto al activo —derechos— del capite deminutus, pasará,
en: a) la maxima a la comunidad organizada de ciudadanos (Estado) si se ha producido a título
de pena o a un particular, en los demás casos; b) en la media, dejará de estar regulado por el
Derecho Romano, pasando a estarlo por un nuevo derecho o por el ius gentium —si no adquie-
re otra ciudadanía— y c) en la minima, a quien quede sujeto el nuevo alieni iuris. B) En cuanto
al pasivo —deudas— en principio, no existe traspaso alguno, por lo que, quien se beneficia del
activo del capite deminutus no se hace cargo de sus obligaciones, ni tampoco a éste se le pueden
exigir por carecer, ahora, de capacidad procesal. En suma se defrauda a sus acreedores. El Pre-
tor termina evitando tal injusticia con distintos medios procesales, así: decretando en su favor
la in integrum restitutio; la missio in bona o concediendo acción contra el capite deminutus
como si el hecho no se hubiera producido —perinde quasi id factum non sit—.
Ricardo Panero Gutiérrez
de los seres físicos que la componen y el segundo, que tenga capacidad jurídica
propia, independiente de éstos47.
Dentro de estas personas jurídicas, se distingue entre las que su elemento fun-
damental es la colectividad de individuos —universitas personarum, en términos
romanistas, que no romanos— asociaciones y corporaciones y aquellas otras cuyo
elemento básico es un conjunto de bienes —universitas rerum— fundaciones48.
Su naturaleza jurídica, es y ha sido muy debatida y su discusión, ajena al Dere-
cho Romano, tan encarnizada como bizantina49.
B) En Derecho Romano: 1º) resulta difícil concebir que una «suma» de hom-
bres o de bienes constituya «unidad»; 2º) más aún, asumir que tal unidad, absor-
ba las individualidades que la forman y 3º) es inimaginable —de admitir lo ante-
rior— que ello, comporte un nuevo ente con vida propia. En síntesis: si los juristas
romanos, no se plantean, el concepto de sujeto de derecho, en abstracto, menos
aún, lo hacen respecto a si ciertas organizaciones pueden tener este carácter50.
Particular interés revisten los municipia. Recordemos que al convertirse algu-
nas ciudades en municipia y perder su soberanía, si bien su organización interna
seguía siendo propia del ius publicum, sin embargo, a efectos patrimoniales, sus
47
En tal sentido: poseen su patrimonio —distinto del de sus miembros— sus derechos de crédito
—son independientes de los de éstos— asumen sus propias obligaciones y responsabilidades e
incluso se considera que, este ente, puede generar una voluntad colectiva distinta de las indivi-
duales de sus componentes.
48
En nuestro Derecho —además de lo indicado en nts 1, 2 y 3— cabe referir que la capacidad:
a) de las corporaciones se rige por la ley especial que las crea o reconoce; b) la de las asocia-
ciones por las voluntades individuales coincidentes, reflejadas en sus estatutos y c) la de las
fundaciones, al presuponer un fin altruista y unos medios para alcanzarlo, por las reglas de su
institución.
49
Primera, en el tiempo, es, la después, llamada teoría de la «ficción». Se vincula a la persona
de Synibaldus Fieschus, conde de Lavagna, profesor de derecho en Bolonia y Papa —desde
1243— con el nombre de Inocencio IV; al Concilio de Lyon (1245) en donde se prohibió el
entredicho y excomunión de las ciudades y a las luchas entre el Pontificado y el Imperio. El
motivo en concreto, fue, frente a quienes mantenían que la ciudad podía ser objeto de aquellas
penas, oponer que carecían de alma para pecar y la sanción, injustamente, pesaría sobre los
inocentes. Si aún sin conciencia y sin alma —se matiza— las ciudades tienen derechos y ejercen
acciones ocurre porque «se finge» que son personas (collegium in causa universitatis fingatur
una persona) pero la excomunión exige una persona real y no «ficticia». Florentino habla en
D.46,1,22 [8Inst] hereditas persona vice fungitur al referirse a la herencia yacente (muerte del
causante y aún no aceptación del heredero). Entonces, dice que la herencia hace el papel, (las
veces, ocupa el lugar) de una persona. Los medievalistas sustituyen fungitur por fingitur lo que
nada tiene que ver con las construcciones de las personae fictae o teoria de la ficción.
50
Asi, la practicidad de sus juristas y el casuismo de su derecho, hará, que aquellos y éste, se
limiten a analizar, en concreto, si ciertas organizaciones —el Populus Romanus, las civitates y,
sobre todo, los municipia— o determinadas concentraciones de bienes —como el Aerarium o
el Fiscus— podían, o no: adquirir, enajenar, heredar, ser demandadas o demandar.
El sujeto de derecho
II. Asociaciones
A) Concepto
En general, hoy, se entiende por asociaciones, al conjunto de personas, unidas
orgánicamente, para la consecución de un fin y a las que el ordenamiento jurídico,
reconoce como sujeto de derecho, o lo que es igual: otorga capacidad jurídica.
Al hilo de esta definición, es interesante constatar que, en las fuentes romanas,
dos términos contrapuestos: a) universitas —que designa, de modo no técnico, la
idea de «pluralidad», «conjunto» o «colectividad»— y b) corpus, en especial en
la locución corpus habere —que alude a la idea de «unidad»— cobran cabal sen-
tido. Pues un «conjunto» de personas universitas, frente a terceros se manifiesta
como «unidad» y por la organización de sus miembros «toma cuerpo» —corpus
habere— se «corporiza» y configura como algo distinto de sus componentes53.
51
Textos reveladores son: Ulpiano D.3,4,2 [8Ed]respecto a la legitimación procesal activa y pasi-
va; Ulpiano D.3,4,7,1 y 2 [10Ed] respecto a los créditos y deudas y posible renovación de todos
o algunos de sus miembros y Marciano D.8,6,1 [3Inst] respecto a la propiedad y bienes.
52
Hasta 45 vocablos aparecen en las fuentes romanas para designar a las asociaciones, destacan-
do los de collegium, ordo, universitas, corpus, sodalitas e incluso societas, que designa: por un
lado, al contrato de sociedad, que genera obligaciones internas para las partes —socios— pero
no una unidad orgánica frente a terceros y por otro, se usa como sinónimo de asociación o
corporación, que como tal posee una cierta capacidad. Así lo hace Gayo que la equipara a
collegium y corpus y Florentino que lo hace con municipium y decuria.
53
Los romanos no conocen el término corporatio, que sería la versión latina de corporación, pero
en el fondo, en corpus habere, late la idea que hoy expresamos con el término en castellano
corporación («corporización»).
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Elementos constitutivos
Para constituir la asociación se requiere: una pluralidad de personas; un esta-
tuto y un fin lícito.
a) Pluralidad de personas. Según Marcelo —que sigue a Neracio— D.50,16,85
[1Dig], el número mínimo es tres: tres facere collegium y se funda en que un
número inferior impediría la adopción de acuerdos por mayoría. Así resulta de
Ulpiano D.50,17,160,1 [76Ed]. No se exige, en general, que sus componentes
tengan una misma profesión54; no hay certeza respecto a una edad mínima y en
las fuentes se aprecia que, en algunas, había niños, mujeres e incluso esclavos con
el consentimiento de sus dueños.
b) El estatuto, es una auténtica lex collegii; determina, en general, el régimen
interno de la asociación y precisa, en particular, los requisitos de admisión, dere-
chos y obligaciones de sus miembros y los supuestos de separación55.
c) El fin, podrá ser: religioso, funerario, profesional o de otra índole, pero
siempre lícito, matizándose que, en Roma, no hay asociaciones que persigan —en
forma directa— el económico.
Relacionado con estos elementos constitutivos, hoy, se suele precisar que así
como no hay hombres sin capacidad jurídica si pueden existir organizaciones sin
ella y que se exige una intervención del poder público que las reconozca como sujetos
de derecho56. El régimen, en Derecho Romano, de tal intervención podría resumirse
—con la imprecisión que ello comporta— así: 1º) en época arcaica y preclásica, al
menos de facto, existe un régimen de libertad de asociación57; 2º) en época clásica,
se muda por un intervencionísmo de la autoridad más o menos rígido58 y 3º) en
54
Esto no impide hubiera asociaciones profesionales de artesanos o de pequeños comerciantes.
55
Según Paulo D.3,4,6pr [9Ed] Sus posibles lagunas se suplirían por perpetua consuetudo.
56
Los criterios suelen ser: a) el de libre constitución —o reconocimiento genérico— que com-
porta el reconocer capacidad jurídica a las organizaciones, por el mero hecho de constituirse
(como si dijéramos de nacer); b) el normativo, que lo subordina, no sólo a cumplir ciertos
requisitos legales, sino a acreditar que se han cumplido por un acto de autoridad —en general,
su inscripción en un Registro— y c) el de concesión, que requiere que la personalidad jurídica
se reconozca, en cada caso, de modo expreso, por la autoridad gubernativa.
57
Las primeras manifestaciones de intervención del poder público responden a vetar ciertas
asociaciones que atentaban, abiertamente, contra la moral, las buenas costumbres y el orden
público. «El Ejemplo» es el de las Asociaciones creadas para dar culto al dios Baco. Sus cere-
monias —bacchanales— llegan a tal extremo que por un sc. del 186 AC fueron disueltas.
58
Con precedentes en la última época de la República y respondiendo a fines más políticos que
jurídicos —ya que con apariencia de asociaciones se atentaba contra el poder—, Augusto, por
una Lex Iulia de collegiis, manda: disolver a todas las asociaciones —excepto las más antiguas
y tradicionales—; que, en el futuro, cada asociación se autorice por el Senado y el Príncipe y
que, en la práctica, se constituyan por causa de interés público.
El sujeto de derecho
III. Fundaciones
Hoy, se llama fundación al patrimonio adscrito a un fin de utilidad pública —
por acto inter vivos o mortis causa—, con carácter perpetuo o larga duración y
al que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho. En suma, es la
«personificación» de un patrimonio, por voluntad de su fundador, con un régimen
fijado en el estatuto fundacional.
En Derecho Romano, se siente la necesidad de adscribir bienes y patrimonios
enteros a fines concretos y de utilidad pública, sin embargo, no llegan a conside-
rarse como sujetos de derecho.
Veamos como se cumplieron estos fines, que son los precedentes de la moderna
fundación.
A) En Derecho clásico, se logra a través de actos inter vivos —donaciones— o
mortis causa —legados— por los que una persona —fundador— transmite la
propiedad de ciertos bienes —o patrimonio entero— a una ciudad o a una aso-
ciación, que, a su vez, se obliga a destinarlos al fin previsto por el fundador. Es, en
59
Esta creación de asociaciones forzosas, destruye el principio de la libertad de asociación; im-
pone a sus miembros su obligatoria pertenencia e, incluso, se establece tal vinculación con
carácter hereditario. Así lo anticipamos en Tema 5,2,III.
Ricardo Panero Gutiérrez
60
El establecimiento de una cláusula penal o prever la sustitución del receptor por otra persona
será la forma usual de garantizar el fin previsto por el fundador.
61
A) De carácter público cabe catalogar las prácticas iniciadas por Nerva y Trajano, otorgando
créditos agrícolas a particulares, cuyos intereses se destinaban a la manutención y educación
de jóvenes sin medios o confiando capitales a las ciudades con la obligación de destinar sus
rentas a socorro alimenticio. Propietario de los bienes será el Emperador y la administración
corresponderá a la ciudad. B) De carácter privado serían las cesiones gratuitas de la propiedad
de fundos hechas por particulares —fundador— a una ciudad (es lo que hizo Plinio con su
ciudad natal Como, para socorrer a sus pobres) que, a su vez, los alquila y destina el importe
de los alquileres al fin designado por el cedente. El impago de los alquileres daría lugar al cese
de la relación arrendaticia y al inicio de un nuevo arriendo con otra persona.
62
Así se reconoce puedan: heredar—nomen et ius heredem— entablar acciones —actionem mo-
vere—y reclamar créditos —creditioribus respondere—…
Tema 13
Libres y esclavos
1. LA ESCLAVITUD EN GENERAL
Esclavitud —servitus— es privación de libertad y según Florentino D.1,5,4,1
[9 Inst] = I.1,3,2: es —est— una institución de derecho de gentes —constitutio
iuris gentium— por la que —qua— alguien —quis— queda sujeto, contra la natu-
raleza, al dominio ajeno —dominio alieno contra naturam subicitur3—.
I. Causas
Según Justiniano, I,1,3,4, los esclavos —servi— nacen o se hacen —nascuntur
aut fiunt—. Nacen de nuestras esclavas —nascuntur ex ancillis nostris— se hacen
—fiunt— o por derecho de gentes —aut iure gentium— es decir, por cautividad
—id est, ex captivitate— o por derecho civil —aut iure civili—. Precisemos algo
más estas causas.
1
Justiniano, que reproduce, I.1,3,1 la definición de libertad de Florentino D.1,5,4pr [9Inst] dice:
que: La libertad es —Libertas est— la facultad natural —naturalis facultas— de hacer cada
cual lo que quiera —eius quod cuique facere libet— a no ser que algo se prohíba por la fuerza
o el derecho —nisi si quid vi aut iure prohibitur—.
2
El esclavo se designa como: servus, homo, puer o mancipium. La esclava como: serva y ancilla.
Los nacidos en casa de su señor, como verna y vernacula. Y en el los casos planteados por los
juristas suelen usarse los nombres de: Hermodorus, Pamphilius y sobre todo, Stichus.
3
Haber esclavos sin dueños —servi sine domino— hace se critique la exactitud de esta defini-
ción.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Nacimiento
Es esclavo el nacido de esclava y, con independencia de quien pueda ser el
padre, se le considera propiedad del dueño de la madre4. En principio, sólo se
atiende a su condición en el momento del parto, después —fines s. II— a que no
fuera libre en algún momento desde la concepción al parto. Esta medida en pro de
la libertad —favor libertatis— obedece a dos razones: que al concebido se le tiene
por nacido —conceptus pro iam nato habetur— para cuanto le favorezca y a que
—según Justiniano I,1,4pr— la desgracia de la madre —quia calamitas matris—
no debe perjudicar al que está en el útero —non debet ei nocere, qui in utero est—.
B) Cautividad de guerra
La cautividad es, en el tiempo, la primera y más relevante causa de esclavitud.
A tenor de ella, se distingue entre: servi iusti —esclavos justos— los extranjeros
prisioneros de Roma5 y servi hostium —esclavos de enemigos— los cives que
caen prisioneros6. La situación jurídica de éstos, resumida en Epítome de Ulpiano
10,4, es: 1º) Si retorna —reversus fuerit—, recupera todos sus antiguos derechos
—recipere omnia pristina iura— por derecho de regreso —iure postliminium—
considerándose habían quedado, hasta entonces, en estado de pendencia7; 2º) Si
muere en poder de los enemigos —apud hostes— la suspensión temporal pasa a
definitiva, con efectos retroactivos y graves consecuencias en el orden sucesorio,
pues al perderse la libertad también se perdía la aptitud para hacer testamento —
testamentifactio—, resultando nulo el realizado en Roma o el que pudiera haber
hecho en cautividad. Tal problema, según Sentencias de Paulo 3,4 a 8, fue resuelto
por la Lex Cornelia —81 AC— merced a una ficción —fictio legis Corneliae—.
Por ella, se considera que el civis murió en el campo de batalla y, por tanto, aún
libre, con la consiguiente validez del testamento o, en su defecto, posibilidad de
apertura de su sucesión a falta de él, ab intestato.
4
Aunque se siguen las normas del ius civile, en materia de frutos, el partus ancillae —parto de la
esclava— de iure, no se considera como tal. Textos básicos; Gayo 1,82; Epítome Ulpiano 5,2 y
Marciano D.1,5,5,3 [1Inst]. Ver Tema 12,3,I,A).
5
Son propiedad de Roma, que: los destina a servicios públicos —servi publici— vende a los
particulares —emptio sub corona— o, excepcionalmente, entrega a los soldados.
6
Esta esclavitud es calificada por los romanos de iniusta = no conforme al ius civile, por ser sólo
reconocida por el ius gentium. Por ello, la situación de los romanos prisioneros no se considera
definitiva. Texto de interés: Juliano D.28,1,12 y 6,28 [62Dig], Javoleno D.28,3,15 [4Ep] y
Papiniano D.4,6,19 [3 Quaest]. Sobre: si ab hostibus captus fuerit parens, I,12,5.
7
Excepto aquellas situaciones de hecho, como posesión y matrimonio que, respectivamente, re-
querían, nueva aprehensión o manifestar la intención de ser marido y mujer: affectio maritalis.
En general: De captivis, et de postliminio, et redemtis ab hostibus: D.49,15 y C.8,51(50).
Libres y esclavos
C) Disposición Legal
Entre las múltiples causas por las que puede perderse la libertad y que, por lo
general, no se mantienen a lo largo de todo la evolución del Derecho Romano,
cabe recordar, que:
a) En derecho arcaico —Iure Civili— el ciudadano puede ser vendido fuera de
Roma —trans Tiberim— perdiendo su libertad por: impago de impuestos; deudas
a particulares; eludir el servicio de las armas o el censo; desertar; violar el derecho
de gentes y hurto manifiesto.
b) En derecho clásico —y aún en la propia Roma— comporta pérdida de liber-
tad: 1º) la condena a pena capital —summa suplicia (morir: ad ferrum, ad crucem,
ad bestias)—, a trabajos en las minas —ad metalla— o a lucha de gladiadores
—ad ludum gladiatorum8— y 2º) la disposición especial del senadoconsulto o la
ley: así, α) respecto a la mujer, romana —o latina— no interrumpir sus relacio-
nes con el esclavo ajeno tras la triple advertencia del dueño de que lo haga9 y β)
respecto al hombre libre, mayor de 20 años, fingirse esclavo y consentir su venta,
por el supuesto dueño, para después participar en el precio —pretii participandi
causa—10.
c) En derecho postclásico, con Constantino —CTh. 4,10 = C.6,7,2— surge
como nueva causa de esclavitud, la revocación de la manumisión —revocatio in
servitutem— por ingratitud —propter ingratitudinem—del liberto y con Justinia-
no se suprimen la mayoría de ellas.
II. Evolución
El número de esclavos y su importancia; su consideración social y tratamiento
jurídico, varía a lo largo de la historia de Roma, según las distintas circunstancias
económicas, sociales, políticas, religiosas y morales por las que atraviesa. En sín-
tesis, esta es su evolución.
A) Derecho Arcaico
a) En origen: la esclavitud carece de importancia; el número de esclavos es
reducido y cabe asumir la creencia de que, por lo común, en la familia no habría
8
Estos esclavos, de iure, lo son de la pena, servitus poenae y, de facto, sin dueño, servi sine do-
mino.
9
Establecida la prohibición por el Sc Claudiano, según Gayo 3,160 y 1,84 y Epítome Ulpiano
11,11, resulta abolido por Justiniano C.7,24pr De Senatusconsulto tollendo.
10
Referencias en Marciano D.1,1,5,1 [1Inst]; Ulpiano D.40,12,7pr [54Ed] e I.1,3,4.
Ricardo Panero Gutiérrez
más de uno. Los nombres de los esclavos —por ejemplo, Marcipor = puer Marci,
el esclavo de Marco— avalan lo segundo y el carácter de las propias guerras, pri-
mera causa de esclavitud, de ámbito muy reducido, lo primero11.
b) La condición social de los esclavos es similar a la de los miembros libres de
la familia sujetos a la autoridad del jefe doméstico —paterfamilias— y pueden
servir de argumentos de ello, el sentido originario del término familia —de famu-
lus = servidor— que comporta idea de servicio, y la palabra liberi —que, además
de hijos, significa libres— y se usa para designar a los demás miembros, no servi,
sujetos a aquella autoridad.
c) Su trato jurídico, no difiere, en sustancia, del dispensado al hombre libre. Así
las XII Tablas 8,3 sancionan las lesiones —iniuriae— del servus, pero con la mitad
de la multa que las del liber (CCC y CL sestercios respectivamente).
B) Derecho Preclásico
a) El número e importancia de los esclavos se incrementa en forma paulatina12.
b) La condición social del esclavo sufre una notable involución y aunque la
propia estructura de la sociedad romana impide hablar de una condición social
unitaria13, por lo general, pasa a ser un mero factor de producción agrícola o in-
dustrial y, ante su abundancia, objeto de toda clase de vejaciones. En los últimos
siglos de la República, surgen los primeros levantamientos de esclavos y el de
Espartaco —el más famoso— pone en peligro la estabilidad de Roma14.
c) Su tratamiento jurídico, es similar al de una cosa —res— y así, la Lex Aqui-
lia de damno iniuria dato = de daño injustamente causado —286 AC— sanciona
la muerte del esclavo ajeno como simple daño en las cosas, castigando a quien
la ocasione con el pago del valor máximo que hubiera alcanzado, en mercado, el
año anterior.
11
A la falta de importancia inicial de la esclavitud debe añadirse, como otros argumentos: la pro-
pia austeridad de la primitiva familia romana, autosuficiente para el cultivo de su fundo y que
se prefiera acudir, en su caso, a clientes (esclavos manumitidos, extranjeros o familias plebeyas
sometidas a la protección del pater). Y como motivo que posibilite la integración social de los
esclavos, recordar, que en esta época, Roma lucha con pueblos de razas y creencias afines.
12
Son causas de ello: la creciente expansión territorial de Roma, por sus continuas conquistas; la
inherente afluencia de prisioneros; la caída del antiguo concepto de la casa —domus— romana
—presidida por la austeridad—; el desmedido lujo y la aparición de los mercados de esclavos.
Intentando matizar, este incremento, paulatino, puede tener —como se ha destacado— en las
guerras púnicas el momento que reflejaría la separación entre dos épocas.
13
Piénsese, por ejemplo, en el esclavo culto de Grecia que «sirve» como médico o pedagogo.
14
No fue, como se ha dicho, un movimiento derivado de la conciencia de clases, ni pretendía
abolir la esclavitud, sino el reclamar un tratamiento más humano.
Libres y esclavos
C) Derecho Clásico
a) El número e importancia de los esclavos resulta influido por las vicisitudes
políticas del Principado y la estabilización de las fronteras y la renuncia a las
guerras de conquistas —a partir de Trajano y Adriano— incidirán en aquél y
en ésta.
b) La condición social mejora; los principios y corrientes, que derivan del estoi-
cismo —humanitas— y cristianismo, se hacen sentir15 y cesan los levantamientos
de esclavos.
c) Su tratamiento jurídico, con alguna excepción16, también comporta, respec-
to a la época anterior, una notable mejora17. Así: se prohíbe su castigo inmodera-
do18 y, en general, que el esclavo sea objeto de cualquier tipo de crueldad, ya que
como dice Gayo 1,53 —in potestate sunt servi dominorum— no debemos usar
mal de nuestro derecho —male enim nostro iure uti non debemus— lo que será,
un primer precedente de la moderna teoría del abuso del Derecho.
15
La postura de la Iglesia se refleja, nítida, en la epístola de San Pablo a Filemón en la que tras
exhortar al esclavo Onésimo, que había huido, regrese con su amo —Filemón— ruega a éste
no sea severo al reprimir tal conducta.
16
El Sc. Silanianum —a.10— para reprimir los frecuentes casos de asesinato de los dueños por
sus esclavos, entre otras medidas establece, según Ulpiano D.29,5,3,18 [1Ed], que si, aún, no
se ha descubierto al asesino, todos los esclavos, que estuvieran en casa, sean sometidos a tor-
mento —quaestio de servis— y, si no aparece el culpable, condenados a muerte. Sobre este Sc:
D.29,5.
17
Así, prohíbe: a) una lex Petronia —a.19— de Augusto o Tiberio, según Marciano D.18,1,42
[1 Inst] y Modestino D.48,11,1 y 2 [6Reg], que los esclavos se destinen a luchar en el circo
con las fieras —ad bestias depugnandas—; b)un Edicto de Claudio, según Modestino D.40,8,2
[6Reg], su abandono en caso de enfermedad —ob gravem infirmitatem— confiriendo al escla-
vo, si ocurre, la libertad y la latinidad; c) un sc. de época de Domiciano —a.83—, su castración,
castigando al dueño, según Venuleyo Saturnino D.48,8,6 [1OffPro], con multa en la mitad de
sus bienes.
18
Según Ulpiano D.1,6,2if [8OffPro], Adriano desterró, por cinco años, a cierta matrona, llama-
da Umbricia —Hadrianus Umbriciam quandam matronam in quinquenium relegavit— por-
que por levísimos motivos —quod ex levissimis causis— había tratado muy cruelmente a sus
esclavas —ancillas atrocissime tractasset—. Gayo 1,53 nos recuerda que en su tiempo —hoc
die— no —nec— se permite —licet— maltratar a los esclavos inmoderadamente y sin causa
—supra modum et sine causis in servos suos sevire—. También, según Ulpiano D.1,6,2 (cit)
e I.1,8,2, una constitución de Antonino Pío —cuyo tenor literal ambas fuentes reproducen—
determina que quien matara sin causa un esclavo propio —sine causa servum suum occide-
rit— será tan responsable como si hubiera matado uno ajeno —non minus teneri iubetur, eum
qui alienum servum occiderit— y que si se estimase intolerable la crueldad de los dueños se
les obligará a vender a los esclavos —ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur
servos suos vendere—.
Ricardo Panero Gutiérrez
D) Derecho Postclásico
a) Su número e importancia decrecen, y la razón es la crisis general que afecta
al Imperio. Ahora, son los cives los que caen prisioneros y a los que se vende, co-
mo esclavos, incluso en el territorio romano.
b) Su condición social se nivela con otros estratos sociales, lo que es más que
mejora por su parte, un empeoramiento por la de aquellos, pues el colonato y los
gremios y asociaciones forzosas hereditarias, comportan limitaciones a la libertad
y situaciones afines a la esclavitud.
c) Su tratamiento jurídico se ve influido por la caritas cristiana. Constantino
—CTh. 9,12,2— califica de homicidium la muerte intencionada del esclavo y re-
conoce una nueva forma de manumisión in Ecclesia. En general: se fomentan las
manumisiones; dulcifica la incapacidad del esclavo y se prohíbe la disolución de
su familia natural por causa de venta.
E) Derecho Justinianeo
Con Justiniano, el número de esclavos y la importancia de la esclavitud decaen
y así se desprende, como se ha destacado, por el contraste que existe entre las
múltiples alusiones que a ellos se hace en el Digesto y las escasas, reflejadas en
constituciones imperiales y en el Código.
Afirmada la igualdad entre todos los hombres, Justiniano, que se autoprocla-
ma defensor de la libertad —fautor libertatis— extingue ciertas causas de esclavi-
tud, deroga —o rectifica— las leyes que restringen las manumisiones y amplía las
causas de liberación.
19
Gayo 2,87, dice: que el esclavo no puede tener nada suyo —nihil suum habere potest— Paulo
D.4,5,3,1 [11Ed]: que no tiene derecho alguno —servile caput nullum ius habet— y Justiniano,
I,1,16,4 que no tiene capacidad —servus nullum caput habet—.
Libres y esclavos
20
Bajo el prisma terminológico, es sintomático que el poder del dueño sobre el esclavo, por lo
general, se suela calificar como potestas —no como dominium—. Gayo, en 1,52-54, dice: Están
en potestad los esclavos respecto a sus dueños —In potestate itaque sunt servi dominorum— y
sólo hay un texto de Ulpiano —D.21,1,17,10 [1AedCur]— que habla de dominica potestas.
21
Por ello: a) participa de los cultos de la familia a que pertenece —sacra familiaria—; b) se re-
conoce su libertad para honrar a sus muertos —manes serviles—; c) su sepulcro —Aristón, en
Ulpiano D.11,7,2pr [25Ed]— es res religiosa; d) su voto— en el que se exige consentimiento
del dominus según Ulpiano D.50,12,2,1 [1 Disp] —y juramento— Ulpiano D,12,2,23 [26Ed];
Venuleyo D.40,12,44pr [7Act]— tienen fuerza vinculante —aunque con él no obliga al due-
ño—; e) pueden formar parte de ciertas asociaciones —collegia funeraticia— con consenti-
miento de sus dueños —Marciano D.47,22,3,2 [2IudPriv)]— y f) el vendedor —por la acción
de venta, ex vendito agendo, según Labeón, en Ulpiano D.19,1,13,22 [22Ed]— puede exigir
al comprador los gastos, producidos por las honras fúnebres del esclavo, vendido y aún no
entregado, si muere sin su culpa.
22
Juliano D.2,11,13 [55Dig] en general, dice que: el esclavo —servus— no puede ser demandado
ni demandar —conveniri vel convenire non potest— y Gayo D.50,17,107 [1EdPorv] en parti-
cular, que no hay acción contra el esclavo —Cum servo nulla actio est—.
23
En principio, según Gayo 2,52: podemos advertir que los dueños tiene derecho de vida y muer-
te sobre los esclavos —animadvertere possumus dominis in servos vitae necisque potestatem
esse—.
24
El contubernium, unión de esclavos, no produce efecto y el hijo de esclava, partus ancillae es
del dueño de ésta.
Ricardo Panero Gutiérrez
25
Gayo 2,185-190 trata De servus heredibus instutuendis y en 186 dice: nuestro esclavo —Sed
noster servus— debe ser libertado e instituido heredero a la vez —simul et liber et heres esse
iuberi debet— esto es —id est— de este modo —hoc modo—: Mi esclavo Estico sea libre y
heredero —Stichus servus meus liber heresque esto— o sea heredero y libre —vel heres liberque
esto—. Con Justiniano —I,2,14,1 y C.6,27,5— la institución de heredero hace libre al esclavo.
26
Ya las XII Tablas 8,14 penan con azotes y despeñamiento desde la roca Tarpeya —praececipita-
tio e saxo—al esclavo culpable de hurto flagrante —fur manifestaum— y, como regla general,
Venuleyo Saturnino D.48,212,4 [2Iud.Pub] dice que: por todas las leyes los esclavos se hacen
reos —omnibus autem legibus servi rei fiunt—, aunque el mismo formula, a esta regla, ciertas
excepciones, derivadas, sobre todo, de las penas pecuniarias, ya que el esclavo nada tiene.
27
La incapacidad patrimonial del esclavo se verá atemperada por el peculium y la ausencia de
responsabilidad del dueño por las «acciones añadidas». De aquél y éstas se trata en Tema 15.4.
Libres y esclavos
I. Ideas generales
Manumisión —manumissio— de manu-missio = salida (liberación) de la ma-
nus28, es —est— el dar la libertad —datio libertatis—. En suma: la concesión de
libertad al esclavo por su dueño.
Es un acto de doble naturaleza: a) de disposición, ya que la mera renuncia o
abandono —derelictio— del esclavo lo convertiría en esclavo sin dueño —servus
sine domino— y b) de interés público, ya que, en principio, a la concesión de li-
bertad se anuda la de ciudadanía, por lo que se exige el cumplimiento de ciertas
formalidades, la intervención del magistrado y surgen, desde Augusto, algunas
restricciones.
Se manumite de muchos modos —multis modis manumissio procedit—. Entre
ellos, a lo largo de historia de Roma, se aprecian dos grupos. Manumisiones for-
males —o solemnes— las tres del ius civile —vindicta, censo y testamento— más
una cuarta del ius novum —in Ecclesia— que conceden la libertad y la ciudada-
nía y no formales —o no solemnes— las del derecho pretorio que, con el tiempo,
otorgarán la libertad y la latinidad. De ello pasamos a ocuparnos.
28
Manus, en principio, designó el poder indiferenciado del paterfamilias, que ejerce sobre las
personas y cosas que formaban parte de la comunidad familiar.
29
Al carecer de capacidad procesal el esclavo, el adsertor libertatis actúa por él.
30
Afirmo que este hombre es libre, según el derecho de los Quírites —Hunc ego hominem li-
berum ex iure Quiritium esse, aio—. D.40,2 trata de manumissis vindicta.
Ricardo Panero Gutiérrez
del dueño, reconoce y proclama la libertad del esclavo addictio in libertatem. Con
el tiempo, estas formalidades se diluyen31.
b) La Manumissio censu32, consiste en inscribir al esclavo en el censo de ciuda-
danos, con autorización del dueño, iussu domini.
c) La Manumissio testamento, puede ser directa o indirecta (= fideicomisaria).
La directa —D.40.4— es la declaración de libertad hecha por el dueño, en su tes-
tamento, en forma imperativa33; se exige —según Gayo— que el esclavo sea del
testador al otorgar el testamento, y a su muerte; la adquisición de libertad se pro-
duce al tiempo de la aceptación de la herencia y el manumitido pasa a ser liberto
de aquél, que ya no existía, que estaba en el más allá —qui erat in Orco— de ahí
se le llame, libertus orcinus.
La manumisión indirecta o fideicomisaria —D.40.5— es el ruego del testador
a cualquier beneficiario del testamento de que conceda la libertad a un esclavo
determinado34. El esclavo podrá ser propio o ajeno —depende en este caso de que
su dueño lo venda35— exige la manumisión del heredero por medio adecuado, no
adquiere hasta entonces la libertad y el esclavo será liberto suyo36.
31
La solemne afirmación de libertad se sustituye por cualquier tipo de declaración; ésta, no
deberá hacerse, necesariamente, in iure, puede hacerse in transitu y al magistrado acaba por
sustituirlo un lictor. Gayo 1,20 if y Hermogeniano D.40,2,23 [1IurEp], dan testimonio de todo
ello.
32
Desaparecido el censo a fines de la República, aunque Gayo 1.16 y 17 sigue recordando esta
manumisión, debió cesar en aquella época. En Epítome Ulpiano 1,8, aluden a «en otro tiempo»
—olim—. Hasta entonces, se discute, si el esclavo adquiría la libertad ya desde la inscripción o
sólo con la ceremonia quinquenal —lustratio— que ponía termino a la confección del censo.
33
Así, según Gayo 2,267: Sea libre mi esclavo Estico —Stichus servus meus, liber esto— o: Man-
do que (mi esclavo) Estico sea libre —Stichum liberum esse, iubeo—.
34
Tomando como base el legado de obligación, Gayo 2,201, esta sería la forma: Ruego —Ro-
go— encomiendo a la fidelidad de mi heredero —fidei comitto heredis mei— que manumita al
esclavo Estico —ut Stichum servum manumittat—. Con Justiniano I,2,24,3 las palabras que
están en uso son estas: peto, rogo, volo, mando, fidei tuae committo, —pido, ruego, quiero,
mando, encomiendo a tu lealtad—, cada una de las cuales tiene el mismo valor que si estuvie-
sen todas reunidas.
35
Gayo 2,264 y 265 dice: Concedida la libertad por fideicomiso a un esclavo ajeno si el dueño
no lo vende por su justo precio —si dominus eum iusto pretio non vendat— se extingue la
libertad porque no se puede hacer computación del precio por libertad —quoniam nec pretii
computatio pro libertate fieri potest— Con Justiniano I,2,24,2, la libertad no se extingue, se
aplaza —non statim extinguitur fideicomissaria libertas, sed differtur— porque puede en el
tiempo surgir —quia possit tempore procedente— alguna ocasión —ubicumque occasio— de
redimir al esclavo —redimendi servi fuerit—.
36
Gayo 2,266 dice: El que ha sido manumitido por fideicomiso —Qui autem ex fideicommisso
manummittitur— no se hace liberto del testador —non testatoris fit libertus— aunque fuera
esclavo de éste —etiamsi testatoris servus fuerit— sino del que lo manumitió —sed eius qui
manumittit—.
Libres y esclavos
37
Tomamos la definición de Epítome Ulpiano 2,1: qui sub condicione testamento liber essse ius-
sus est satu liber appellamus. Su regimen es el siguiente. A) Mientras pende la condición (aún
no se ha entregado los 10.000); es esclavo del heredero —quamdiu pendet condicio, servus he-
redis est—que podrá incluso venderlo, aunque: el Statu liber, ya sea enajenado por el heredero
—seu alienetur ab herede— ya usucapido por un tercero —sive usucapitur ab aliquo— arrastra
consigo el poder ser libre —libertatis condicionem secum trahit—. B) Si se cumple —codicio
extitit (se han entregado los 10.000)— resulta libre y aunque el heredero lo hubiera vendido
—etsi ab herede abalienatus sit— dándole tal cantidad al comprador —emptori dando pecu-
niam— alcanza la libertad —ad libertatem pervenit—. C) Si se incumple —condicio deficit (no
se entregan los 10.000) permanecerá esclavo y si el incumplimiento es por haberlo impedido el
propio heredero —Si per heredem factum sit— o el tercero al que deba cumplirse, se hace libre
(por esto) —proinde fit liber— como si la condición se hubiese cumplido —atque si conditio
expleta fuisset—.
38
Son también manumisiones no solemnes —algunas de derecho postclásico— las referidas por
Justiniano en la constitución del 531 contenidas en C.7,6,1, entre ellas: designar, en documento
—inter acta— el dueño al esclavo como hijo suyo —filium suum— (10); entregar o destruir los
documentos —tabulas frangere— en que consta la esclavitud (11) y dar en matrimonio, a un
hombre libre, la propia esclava, dotándola (9).
39
Gayo 3,56, dice: debemos advertir… admonendi sumus… que aquellos —eos— que ahora
—qui nunc— se llaman latinos junianos —Latini Iuniani dicuntur— fueron en otro tiempo
—olim— esclavos por derecho civil —ex iure Quiritium servos fuisse— pero con la ayuda del
pretor —sed auxilio praetoris— se tuvo por costumbre mantenerlos en una especie de libertad
Ricardo Panero Gutiérrez
—in libertatis forma servari solitos— por lo que —unde etiam— sus cosas —res eorum—
solían pertenecer a sus patronos por derecho de peculio —peculii iure ad patronos pertinere
solita est—. Pero después —Postea vero— en virtud de la Ley Junia —per legem Iuniam—…
comenzaron a ser libres —liberos esse cepisse— y llamados latinos junianos —et appellatos
esse Latinos Iunianos—. Justiniano I,1,5,3 recuerda que es una categoria suprimida y todos los
hombres libres son ciudadanos. En el Tema 14,II, tratamos de los latini iuniani.
40
Por la política de expansión, los manumitidos son, con frecuencia, de pueblos lejanos, sin la
anterior afinidad étnica y cultural, atisbándose un predominio de estos nuevos y exóticos ciu-
dadanos, sobre los tradicionales.
41
Razones no siempre «morales», pues los motivos de los dueños, no son de gratitud o recom-
pensa a una conducta ejemplar, sino de vanidad —por ejemplo el que acudieran a los funerales,
tocados con el gorro de liberto, proclamando las excelencias de su dueño difunto— lujo, o,
incluso, codicia —por ejemplo, que los dueños (tras la manumisión, patronos) pretendieran
lucrarse con las ganancias que el liberto obtuviera en su trabajo—.
42
Trataremos de esta legislación matrimonial en Tema 17.4 —régimen del matrimonio— y Tema
42,3,II—capacitas—.
Libres y esclavos
fija su número, en proporción a los esclavos del testador con un máximo de 10043.
Esta ley fue derogada por Justiniano44.
b) Lex Aelia Sentia (de manumissionibus)—4 DC— De ella también trata Ga-
yo 1,36-41 y 47, según el cual: (1) establece edades mínimas para manumitente
(20 años) y manumitido (30 años) salvo que —matiza en 1,18— la manumisión
se hiciera per vindictam y iusta causa apreciada por un consilium—45; (2) declara
nulas las manumisiones hechas en fraude de acredores —in fraudem creditorum—
o que no se ajusten a la propia ley —fraus legis,—aunque tras la Lex Iunia Nor-
bana, se otorga el carácter de latini iuniani al esclavo menor de 30 años— y (3)
determina, que los esclavos que hubieran sufrido penas infamantes no alcancen
la ciudadanía, sino la condición de dediticii (= dediticii aeliani)46. Justiniano en
D.40,9 conserva la ley, con algunas modificaciones47.
43
Así, en general, Gayo 1,43: el que tenga, 1 o 2 está exento; de 3 a 10, sólo podrá manumitir la
mitad; de 11 a 30, un tercio; de 31 a 100, un cuarto; y de 101 a 500, un quinto. En 1,46 ofrece
un ejemplo de fraus legis: designar los esclavos en un círculo para evitar se precise si excedan
el número admitido y en 1,37 se refiere al fraus creditorum.
44
Justiniano —I.1,7 De lege Fufia Caninia sublata— califica de odiosa la ley —quodam modo invi-
diam— que consider(a) debía ser derogada —tollendum esse censuimus— y esgrime como razón,
que era bastante inhumano —cum satis fuerat inhumanum— ciertamente —quidem— autorizar
a los vivos para dar la libertad a todos sus esclavos —licentiam habere totam suam familiam li-
bertate donare— si no lo impedía alguna otra causa —nisi alia causa impediat libertati— y quitar
a los que morían tal facultad —morientibus autem huiusmodi licentiam adimere—.
45
Según Gayo 1,39, son iustae causae manumissionis: que el dueño quiera manumitir al hijo, hija,
hermano o hermana naturales; a su alumno o maestro; al esclavo para nombrarle administrador
—procurator— o a su esclava para casarse con ella. De manumissione vel causae probatione
trata también en 1,18 y 19 y de la constitución del consejo en 20 —De consilio adhibendo—.
46
De los dediticii aeliani que Gayo alude en 1,13 y 26, trataremos en Tema 14.III.c).
47
Conservó, de la Lex Aelia Sentia: a) la exigencia de la edad del manumitente —que rebaja, pri-
mero a 17 años y luego, en las Novelas, a 14—; b) la iusta causa para las manumisiones inter
vivos del dueño menor de 20 años y c) la nulidad de las hechas in fraudem creditorum. Por
motivos distintos a los expuestos en el texto, implicó una restricción a la libertad de manumitir,
la establecida por la Lex Iulia de adulteriis —a.18—, por la que —según Ulpiano D.40,9,12 y
14 [4 Adult]— la mujer y sus ascendientes no podían vender o manumitir esclavos durante los
60 días siguientes al divorcio, ya que al impedir el tormento de éstos, por ser libres, impediría
descubrirse el posible adulterio de la mujer. Paulo D.40,9,13 [3Adult] advierte que de incum-
plir la prohibición se estaria ante una manumisión condicional —servus statuliber—.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Los Libertos
La condición de liberto comporta, en época justinianea, ser ciudadano romano
y en la anterior, ser: cives —si la manumisión fue solemne—, latini iuniani —si
no lo fue, (aplicación de la Lex Iunia)— o dediticii aeliani —si son los esclavos
delincuentes a los que alude la Lex Aelia50—.
Los libertos, no alcanzan la plena equiparación con los libres de nacimiento
—ingenui— ni en derecho público51 ni en el privado52, aunque pueden adquirir
48
a) praemio —Ulpiano D.29,5,3,13 [50Ed] y Paulo D.35,2,39 [2Sent]—; b) ob gravem infir-
mitatem —C.7,6,1,3— c) ne prostituatur—Ulpiano D.4,10,1 [5Ed] y Modestino D.37,14,7pr
[sMans] —; d) ut manumittatur —Ulpiano D.2,4,10pr [6Disp]—; e) sui nummis —Ulpiano
D.40.1,4pr [Disp]—; f) longui temporis praescriptio —C.7,22,1pr—…Los casos desde el cris-
tianismo van en constante aumento. D.40,8 reproduce el epígrafe E) del texto = C.7,22,1pr.
49
En origen se llamó libertinus al hijo de liberto. La primera referencia al patrono y su deber de
fidelidad aparece en XII Tablas 8,21, según la cual si lo quebrantara sería execrado y expuesto
a la venganza de los dioses —patronus si clienti fraudem fecerit, sacer esto—.
50
En Gayo 1,12 y Epítome Ulpiano 1,5 se dice: Tres son las clases de libertos —Libertorum ge-
nera sunt tria— ciudadanos romanos —cives Romani— latinos junianos —Latini Iuniani— y
dediticios —dediticiorum numero—. Justiniano, 1,5,3if lo modifica en estos términos: a todos
los libertos —omnes libertos— sin reparar —nullo— en la edad del manumitido —nec aetatis
manumissi— ni en el dominio de los que manumiten —nec dominii manumissoribus— ni en la
forma de la manumisión —nec in manumissionis discrimine habito— según se observaba antes
—sicuti antea observabatur— hemos otorgado la ciudadanía —civitati Romana donavimus—.
51
En general: a) su ius suffragii, está tamizado al incluírseles en las tribus más pobladas: las urba-
nas y Augusto, aun manteniendo su adscripción, llegó a privarles del voto; b) el ius honorum,
al estarles vedado, les impide el acceso a magistraturas, dignidades religiosas, senado y curias
municipales y c) no tienen el ius legionis ni pueden pertenecer a los equites = caballeros.
52
Poseyeron el commercium, pero no el conubium con ingenui. Augusto —Leges Iulia et Papia
Poppaea— prohíbe su matrimonio con los senadores y sus descendientes y establece diferen-
cias, respecto a la mujer, para liberarse de la tutela y para adquirir por herencia —capacitas—
Libres y esclavos
B) El Patronato
El patronato es la relación de dependencia que vincula al liberto con el patro-
no. Su orígen es debatido; su naturaleza análoga a la patria potestad y su conteni-
do se resume en: obsequium, operae y bona.
a) El obsequium, es sinónimo de reverentia, honor y gratitudo; comporta una
idea general de respeto y considerar que el patrono y sus hijos son personae sanc-
tae y honestae, lo que se refleja, sobre todo, en la esfera procesal. Así: el liberto
no los podrá citar en juicio si se trata de una acción criminal; necesitará la auto-
rización del pretor en los demás tipos de acciones55 y no podrá obtener, contra el
patrono, una condena superior a lo que sus medios económicos permitan pagar
—id quod facere potest— lo que se llamaría: beneficium competentiae. En épo-
ca postclásica y justinianea, incumplir esta gratitudo es causa de revocación de
la manumisión: revocatio in servitutem propter ingratitudinem —CTh.4,10 1 =
C.6,7,2—.
b) Las operae —D.38,1; de operis libertorum— comportan la obligación del li-
berto de prestar al patrono una serie de servicios56, como prueba de gratitud —no
precio de la libertad—. Son exigibles, judicialmente, si se han prometido, antes de
la manumisión, por juramento —promissio iurata liberti— o, después, por estipu-
lación y las excesivamente gravosas, impuestas para procurarse el patrono lucros
abusivos —onerandae libertatis causa imposita— carecerán de validez57.
por el número de hijos —ius liberorum— (tres para las ingenuas y cuatro para las libertas).
Justiniano derogará la legislación matrimonial de Augusto.
53
La natalium restitutio extingue el patronato. El ius anulorum aureorum no.
54
Al no extinguirse el patronato por ingenuidad, la diferencia entre ingenuos de origen y los
nuevos es este derecho.
55
Según Gayo 4,46, de hacerlo, podrá ser sancionado hasta con 10.000 sestercios.
56
Estas operae se llaman officiales, Ulpiano D.38,1,9 [34Sab], por derivar del officium del liberto.
Esto es: de la relación cuasi familiar que le liga con su patrono y de los deberes morales que
conlleva. Comprende, también, las denominadas operae fabriles, Ulpiano D.38,1,6 [26Sab],
que designan, con Justiniano, los trabajos derivados del ejercicio de una profesión u oficio.
57
Esta prohibición se remonta al año 182 AC y al Edicto del Pretor Rutilio y de ella nace en favor
del liberto, para oponerse, la exceptio onerandae libertatis.
Ricardo Panero Gutiérrez
58
Relacionados con ello están los regalos que el liberto deberá hacer al patrono en fechas fami-
liares —munera— o circunstancias excepcionales —dona—.
59
Según Gayo 1,165, el liberto está obligado, en su caso: a asumir la tutela de los hijos del pa-
trono; la administración de sus bienes y a promover la tutela del patrono impuber y el patrono
es llamado, por ley, a la tutela sobre los hijos del liberto. Del patronato nace pues un derecho
de sucesión ab intestato y contra testamento, en favor del patrono y sus descendientes, sobre
los bienes del liberto que muera sin heredes sui. Derecho respaldado, en el primer caso, por la
actio Calvisiana y en el segundo, por la actio Fabiana.
60
Al patrono corresponde la asistencia y defensa en juicio del liberto; no ejercer contra él acu-
sación por delito capital ni, injustamente, la actio ingrati, pues perdería la bonorum possessio
contra tabulas.
61
Ulpiano D.38,4,1 [14Sab] facilita el texto del SC e I.3,8 trata de assignatione libertorum.
EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LA ESCLAVITUD
Épocas Número e Importancia Condición Social Tratamiento Jurídico
Arcaica Nº escaso: 1 servus x Familia de la q.es un Uniforme y similar a los filii familias. Los filii XII.T (8,3) iniuriae
miembro +. = liberi = hijos = libres.
Marci-por = puer = esclavo de Marco Libero, multa CCC ases; servo, multa la mi-
tad: CL ases.
Preclásica Incremento paulatino y Abundancia. Razo- No unitaria [pedagogos, médicos] Involu- = al de cosa (res) L.Aquilia damno iniuria
nes: a) Expansión Territorial; b) Afluencia ción: Factor producción. Objeto de vejacio- dato= daño causado injustamente. La muerte
prisioneros; c) Suplir la austeridad de la pri- nes. del esclavo ajeno = Valor máximo en merca-
mitiva domus x desmedido lujo; d) Mercados do el año anterior.
de servi. Levantamiento Esclavos: Espartaco.
Clásica Estabilización. Vicisitudes políticas. Renuncia Mejora: a) Causas: Humanitas y Cristianismo; Se prohíbe, en general, que el servus sea
a conquistas [s.II Antoninos]. b) Efectos: Cese de levantamientos. objeto de crueldad.
Libres y esclavos
Postclásica Decrecen. Razón: la Crisis general del Impe- Equiparación a otros estratos sociales (colo- Caritas cristiana: Su muerte intencionada =
rio [s.III]. nato, asociaciones forzosas). Más que mejo- homicidium. Aumentan las manumisiones =
rar aquellos empeoran éstos. Manumissio in Ecclesia. Se prohíbe la separa-
ción x venta de familias naturales…
Justinianea Decaen. Prueba: múltiples alusiones en Di- Justiniano: fautor libertatis. Amplia: Causas liberación; Deroga o Rec-
gesta y escasas en Codex. tifica las leyes que restringen la libertad de
manumitir.
SITUACIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO
ESFERA COMO OBJETO DE DERECHO POR SU HUMANA CONDICIÓN
No puede ser parte (ni actor ni reo,
Puede acudir extra ordinem en demanda de protección en casos especiales de incumplir sus due-
PROCESAL x sí o x otro) en el ordo iudiciorum
ños las normas dictadas por Príncipes para protegerlos, lograr su libertad o si la obstaculiza.
privatorum.
Libre disposición de su dueño Puede ser manumitido x acto inter vivos o mortis causa.
PERSONAL
inter vivos o mortis causa. Tiene personalidad en el orden religioso.
No tiene conubium, x ello:
Los esclavos pueden unirse (contubernium); el partus ancillae no se tiene x fruto aq. pertenece al
No puede casarse; crear familia;
dueño de ésta. El nacimiento es causa de esclavitud. En dº postclásico, se termina prohibiendo
FAMILIAR ejercer manus, patria potestas o
separar familias de esclavos; es impío hacerlo entre padres e hijos y se admite, por la procreación,
tutela, ni generar parentesco civil,
un parentesco de sangre (servilis cognatio), q caso de manumisión: será impedimento matrimonial.
adgnatio.
Puede ser manumitido x testamento e instituido heredero x su dueño (heres neccessarius) o un 3º,
Es parte de la herencia y heredado
siempre q. su dueño autorice; tenga testatamentifactio passiva con el de cuius y actúe el esclavo en
(servus hereditarius); no es llamado
SUCESORIA persona. Siempre es instrumento de su dueño q será quien adquiera, bien por herencia, bien por le-
ab intestato y al nada tener, de
gado. Por excepción: el esclavo público puede testar > la ½ de su peculio. Con Justiniano, se llama
nada puede disponer mortis causa.
a la sucesión ab intestato del liberto a sus descendientes antes q al patrono.
Tiene capacidad delictiva. Por delitos públicos y por todas las leyes los esclavos se hacen reos (pe-
No podrá responder de penas
PENAL nas corporales). Por delitos privados el dominus puede ser demandado y optar entre pagar la pena o
pecuniarias xq. nada suyo tiene.
Ricardo Panero Gutiérrez
Hoy, los romanistas consideran que, en Roma, sólo tiene plena capacidad jurídica la
persona que a su condición humana anuda una triple situación —status— de privilegio.
Respecto a la libertad —ser libre—; a la ciudadanía —ser ciudadano romano— y a la
familia —no estar sujeto a potestad alguna—. Vista, en tema 13, la situación de las perso-
nas respecto a la libertad —libres y esclavos— analizamos, en éste, su situación respecto
a la ciudadanía y la familia.
I. Cives
A) Concepto
Por el principio de la personalidad de las leyes, propio de los pueblos antiguos,
son ciudadanos romanos —llamados en principio Quirites— los que pueden par-
ticipar en toda suerte de derechos y la manifestación externa de ciudadanía, se
produce a través de los tres nombres —tria nomina— (nomen, de noscere, cono-
cer) por los que el civis da a conocer su condición2.
B) Derechos
La situación de civis comporta los siguientes derechos:
1
Sirva como dato, de su importancia, que no podrá cumplirse la pena capital sobre un hombre
sin privarle antes de su condición de ciudadano y que, en el Imperio, el usurpar el título de
ciudadano era castigado con la muerte.
2
El nomen romanum se compone: a) del prae-nomen, nombre individual, como nuestro nombre
de pila, diferenciador del de los demás miembros de la familia —Marcus, Quintus…—; b) el
nomen gentilicium, nombre familiar, común al de los demás miembros de la familia equipara-
ble a nuestro apellido —Tullius, Mucius…— y c) el cognomen que alude, en principio, a la ra-
ma gentilicia a la que se pertenecía y termina por hacer referencia, también, a datos personales
o familiares —Cicero, Scaevola…— Los nombres completos serían, en los ejemplos citados: los
del orador, Marcus Tullius Cicero y del jurista, Quintus Mucius Scaevola.
Ricardo Panero Gutiérrez
C) Adquisición de la ciudadanía
Las principales causas son, por: a) Nacimiento; b) Manumisión; c) Precepto
Legal y d) Concesión por el poder público.
a) Son cives los procreados en justas nupcias o que nacen, extra-matrimonio,
de ciudadana romana4. b) También lo son, en derecho prejustinianeo, los esclavos
3
Conviene tener presente: 1ª) que la exposición detallada de todos los derechos propios del
civis optimo iure, comportaría un excursus a lo largo de todo el Derecho Romano y que, por
tanto, hemos actuado, en el texto por vía de síntesis; 2ª) que hemos otorgado un valor amplio a
expresiones cuyo significado, a tenor de las fuentes, es más restrictivo. Así, por ejemplo, en Epí-
tome Ulpiano —19,5— conubium es: la facultad de tomar esposa jurídicamente —conubium
est uxoris iure ducendae facultas— y commercium —5,3—el derecho recíproco de comprar
y vender —commercium est emendi vendendique invicem ius—; 3ª) que ciertos no cives —la-
tinos y peregrinos— tienen algunos de los derechos referidos, aunque con efectos limitados y
4ª) que la capacidad comercial y matrimonial —así se destaca en doctrina— a diferencia de la
capacidad jurídica civil que es parte integrante de la civitas, son simples desviaciones de ésta.
4
De Epítome Ulpiano, 5,8-10, resulta que: Existiendo matrimonio —conubio interveniente—
los hijos —liberi— siempre —semper— siguen la condición del padre —patrem sequuntur— al
tiempo de la concepción —conceptionis tempus spectatur—. No habiéndolo —non interve-
niente conubio— siguen la condición de la madre —matris condicioni accedunt— en el mo-
mento del parto —editionis (tempus spectatur)—. Esta última regla sufrió diversas modifica-
ciones, en el tiempo y, en ellas, jugaron destacado papel: 1º) una Lex Minicia (s. I AC) —Gayo
1,78-79— que manda que el hijo siga siempre la condición del ascendiente de rango inferior
La ciudadanía y la situación familiar
D) Pérdida de la ciudadanía
La ciudadanía puede perderse con la libertad —capitis deminutio maxima— o
conservando ésta —capitis deminutio media—8. En tal caso, puede ser una pérdi-
da voluntaria, al ingresar en una ciudad o colonia no romana —exilium vertere
o solo vertere, cambio de suelo, territorio o residencia— o involuntaria, cuando
—en la República— se dicta contra alguien la prohibición del agua y el fuego
—interdictio aquae et ignis— o —en el Principado, desde Tiberio— se declara su
deportación —deportatio in insulam—.
—deterioris parentis condicionem sequi iubet— así, de peregrino y ciudadana romana —ex
peregrino et cive Romana— nace peregrino —peregrinus nascitur—; 2º) un Sc. Claudianum —
Gayo 1,67— que proteje el error del civis respecto a la mujer que cree ciudadana, siendo latina
o peregrina, y se permite —permittitur— probándolo —causam erroris probare— que ésta y
el hijo sean ciudadanos —et ita uxor quoque et filius ad civitatem Romanam perveniunt— (lo
que se aplica a otras hipótesis) y 3º) un sc. de época de Adriano —Gayo 1,30 y 80—que, de-
roga la Lex Minicia y admite que la adquisición de ciudadanía de los padres acarrea la de sus
hijos, ya nacidos, si el matrimonio es válido con arreglo a las leyes y costumbres extranjeras
(por ej. el contraído entre dos de ellos, de igual ciudadanía).
5
Recordemos, que: 1) en derecho preclásico, son ciudadanos romanos —cives romani sunt—
los libertos —liberti— manumitidos legítimamente —qui legitimi manumissi sunt— o sea —id
est— por vindicta —vindicta— censo —aut censo— o testamento —aut testamento—; 2) en
derecho clásico, iguales libertos siempre que no hubiera, además, impedimento jurídico algu-
no —nullo iure impediente— en su manumisión, esto es no estuvieran incursos en las leyes
restrictivas a la libertad de manumitir de Augusto; 3) en derecho postclásico, también, los ma-
numitidos in Ecclesia y 4) con Justiniano toda manumisión, comporta, además, de la libertad
la ciudadanía.
6
En la República, fueron órganos competentes, para ello los comicios y los magistrados autori-
zados por éstos y en el Principado e Imperio, el Príncipe y los Emperadores.
7
Se discute si la concesión de la ciudadanía romana implicaba pérdida de la de origen o admitió
lo que hoy se llamaría doble nacionalidad. La doctrina lo afirma, en principio, y vacila, a partir
de los últimos tiempos de la República.
8
La capitis deminutio se trata en Tema 12,4,II.
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Latini
A) Concepto y Clases
Latinos son, en principio —de ahí su nombre— los habitantes del Lacio —La-
tium— y más tarde los hombres libres de condición jurídica intermedia entre los
cives y peregrini —y en ellos cabe distinguir tres categorías9—.
a) Latini Veteres —viejos— o Prisci —antiguos—. Son los miembros: 1) de las
ciudades de una antigua Liga Latina —nomen latinum— fundada por Roma y los
pueblos vecinos del Lacio10; 2) de las colonias fundadas por esta Liga y 3) de las
fundadas, ya sólo por Roma, hasta el año 268 AC. Por sus afinidades geográficas,
lingüísticas, religiosas, étnicas y culturales, se consideran como no cives de una
misma nacionalidad y, en general, están equiparados a éstos en el ius privatum y
no en el publicum11.
b) Latini Coloniarii —de las colonias— son: 1) los miembros de las colonias
fundadas por Roma, desde el 268 AC, a las que se da el carácter de latinas y 2) los
habitantes de los territorios a los que se concede el derecho de latinidad —Ius La-
tii12—. En el ius privatum tuvieron todos los derechos menos el conubium, salvo
concesión expresa —si concessum sit— y en el publicum, se limitó al suffragium
si estaban en Roma.
Ambas categorías desaparecen al obtener la ciudadanía romana los habitantes
de la península itálica, por las leges Iuliae (90 AC) y Plautia Papiria (89 AC).
c) Latini Iuniani. Constituyen una categoría legal —ex lege— y, según Gayo,
1.22 y 23, se llaman latini porque están asimilados a los latinos coloniales —
quia adsimilati sunt Latinis coloniariis— y iuniani porque adquieren la liber-
tad gracias a la ley Iunia Norbana —quia per legem Iuniam libertatem accepe-
runt— pues —cum— en otro tiempo —olim— eran tenidos por esclavos —servi
viderentur esse—. Tienen este carácter los esclavos manumitidos: en forma no
solemne —Epítome Ulpiano, 1,10—o en forma solemne, pero incumpliendo los
requisitos de la Lex Aelia Sentia. Sólo gozaron del commercium y al carecer de
testamentifactio. Salviano, teólogo de fines del s. IV, gráficamente, dice de ellos
9
Las fechas del texto como referencias diferenciales de latini veteres y coloniarii no son asumi-
das por algún autor, manteniéndose, incluso, no hay base firme para distinguir entre unos y
otros.
10
Según la tradición fue fundada en el año 493 AC—foedus Cassianum— y disuelta por Roma
en el año 338 AC tras su guerra y victoria sobre las ciudades federadas.
11
Se suele afirmar que tenía el suffragium, estando en Roma, en una tribu sacada a suerte y a su
carácter originario oponer que los comitia tributa surgen en época posterior al foedus Cassia-
num.
12
Habla del Ius Latium y sus species, maius aut minus Gayo 1,05 y 96. La Latinidad es concedi-
da, a partir de César, a regiones enteras y a España por Vespasiano —73/74—.
La ciudadanía y la situación familiar
que: viven como ingenuos —vivunt quasi ingenui— y mueren como esclavos
—moriuntur ut servi—. Esta categoría subsistirá hasta su derogación por Justi-
niano —C.7,5,2—.
B) Adquisición de la ciudadanía
Siendo la categoría más próxima a los cives, los Latini podían obtener la ciu-
dadanía de muchos modos —multis modis ad civitatem Romanam perveniunt,
de los que nos da noticia Gayo 1,28-35 y confirma Epítome Ulpiano 3,1-12—13.
III. Peregrini
A) Concepto
Peregrino —de per agros = a través de los campos, viajero— es el extranjero.
Por tanto, se opone a civis y al estar relacionado con Roma no debe confundirse
con enemigo —hostis— ni con quienes están al margen del mundo romano sin
relación alguna —barbari—.
Son hombres libres, habitantes del Imperio, que no siendo cives ni latini usan
en sus relaciones de las normas del Ius Gentium. Al no formar categoría homogé-
nea, cabe distinguir tres tipos.
13
Confirman lo referido en el texto las siguientes causas. 1) Traslado de su domicilio a Roma
—ius migrandi—, que restringido primero y abolido después por una Lex Licinia Mucia (95
AC), fue una de las principales causas de la Guerra Social. 2) petición al Príncipe —beneficio
principali—. 3) Para favorecer la natalidad legítima —liberis— lo que se admitió en los casos
en que la latina haya tenido 3 hijos —quae sit ter enixa— y en los que un ciudadano/a se ca-
sa por error con una latina/o (o peregrina/peregrino) —erroris causa probatio—. 4) Cuando
habiéndose incumplido los requisitos de edad de la Lex Aelia Sentia —esclavo menor de 30
años— se subsana tal vicio, tras cumplir la edad legal, con una nueva manumisión —iteratio—
por su antiguo dueño. 5) Por premios de orden militar y sicial: A) de orden militar —militia—,
fueron: el haber servido, primero seis —Lex Visellia— después tres años, en el cuerpo de los
vigiles Romae —vigilantes de Roma— y B) de orden social: a) por la nave —nave— (según
Edicto de Claudio) si construyese una con capacidad no inferior a 10.000 medidas de trigo y
llevase trigo a Roma durante 6 años; b) por el edificio —aedificio— (según Edicto de Nerón) si
teniendo un patrimonio no inferior a 200.000 sestercios invirtiera en Roma, en la construcción
de un edificio, cuando menos la mitad de su patrimonio y c) por el molino —pistrino— (según
edicto de Trajano) si al menos durante 3 años mantenía en Roma una panadería elaborando,
al día, cuando menos, 100 medidas de trigo. 6) Por derecho de latinidad —ius Latii— Así, por
desempeño de magistraturas locales, Latium minus, o estar en la curia de su ciudad, Latium
maius.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Clases
a) Certae (o alicuius) civitatis —Peregrinos de cierta ciudad—. Son habitantes
de una ciudad a la que Roma, tras su conquista o anexión, aunque dependerá del
tratado —foedus— que se celebre, respeta su existencia, y en general, su organiza-
ción política y autonomía. En suma: pueden usar sus leyes —sui legibus uti—; en
las relaciones privadas, entre ellos, se rigen por su derecho —lex civitatis— y si es
con los cives por el Ius Gentium, aunque se les puede conceder, especialmente, el
commercium y el conubium.
b) Dediticii —de deditio, rendición sin condiciones—. De ellos, dice Gayo,
1,14, que son los que lucharon alguna vez contra el pueblo de Roma —qui quon-
dam adversus populum Romanum— con las armas —armis— y después, vencidos
—deinde victi— se rindieron sin condiciones —se dediderunt—14. No pertene-
cen, pues, a una ciudad —sine civitate o nullius civitatis— y para llegar a civis,
antes deberán adquirir la condición de peregrinus alicuius civitatis o de latinos.
c) Dediticii Aeliani —de la Lex Aelia Sentia— Son, según Gayo, 1,13, los li-
bertos que, durante la esclavitud, sufrieron penas infamantes; fueran condenados,
tras ser sometidos a tortura, o destinados a luchar en el circo contra las fieras o
como gladiadores. Constituyen una categoría ex lege y, sigue Gayo, 1,25-27, que:
es la peor libertad —pessima libertas— pues nunca pueden adquirir la latinidad ni
la ciudadanía romana —nunquam aut cives Romani aut Latinos fieri— tampoco
testar o adquirir por testamento —nullo modo ex testamento capere possunt…
nec testamentum facere— y se les prohíbe vivir en Roma —in urbe Roma mora-
ri— o en 100 millas a la redonda, so pena de ser vendido, como esclavo, con sus
bienes —ipsi bonaeque eorum publice venire iubentur—. Esta categoría se deroga
por Justiniano15.
2. LA SITUACIÓN FAMILIAR
Si status es situación y lo referimos a la familia, se hablará de Status Familiae,
expresión que alude a la situación de alguien y, con más rigor, de una persona
14
Esta situación excluye cualquier tratado, pues Roma no reconoce la existencia de la civitas. Por
ello los dediticii, de iure, no pueden utilizar su ius civitatis y deben acudir, necesariamente, al
Ius Gentium, aunque, de facto, es probable que en sus relaciones privadas usaran aquel dere-
cho consagrado por la costumbre.
15
Discutiéndose si la Constitutio Antoniniana excluyó a los peregrini dediticii de la ciudadanía
romana, y sea cual sea la opinión al respecto, si lo afirmamos, esta categoría pudo reaparecer.
La derogación de los dediticii, latini iuniani y la confirmación de la ciudadanía de todos los
hombres libres del Imperio resulta de: C.7,6,1; 7,15,2 y Nov.7,8,15.
La ciudadanía y la situación familiar
libre y ciudadana dentro del grupo familiar. Por ello Gayo, 1,48, dice que: algu-
nas personas —quaedam personae— son independientes —sui iuris sunt— (= se
pertenecen a sí mismas = no dependen del derecho de otro) y otras —están sujetas
a un poder o derecho ajeno —quaedam alieno iuri subiectae sunt—.
I. Sui iuris
Independientes —sui iuris— son, los libres y cives, no sujetos a la autoridad de
un jefe doméstico. En definitiva, los primeros de su familia16, bien por carecer de
ascendientes legítimos, como el paterfamilias, bien por ser liberados de la potes-
tad de la que dependían, como los hijos emancipados.
A) El varón sui iuris se identifica con el paterfamilias, término que no alude a su
mayor o menor edad ni al tener o carecer de hijos, sino al hecho de ejercer, o poder
ejercer, una jefatura familiar. Según Ulpiano D.50,16,195,1-2 [46Ed], paterfami-
lias es: quien tiene el dominio de su casa —in domo dominium habet— aunque
carezca de hijos —quamvis filium non habeat— y no designamos su sola persona
sino también su derecho —non enim sola persona eius, sed et ius demostramus—.
Tal vez, con más precisión, podría definirse como el varón, libre, ciudadano y sui
iuris —independiente— que es, o puede ser, jefe de una familia. Un niño de corta
edad podría tener este carácter.
B) La mujer puede ser sui iuris, si no está sujeta a autoridad alguna, pero
no puede ejercer la jefatura familiar. Por ello, en su caso, como dice Ulpiano
D.50,16,195,5 [46Ed], será principio y fin de su propia familia —caput et finis
familiae suae— y, aunque parezca perogrullada: no podrá ser paterfamilias17.
C) Cabría resumir lo expuesto afirmando que: Si bien todo pater familias es sui
iuris —pues es condición necesaria y suficiente al tratarse de varón— no todo sui
iuris es paterfamilias —al ser condición necesaria pero no suficiente al referirse a
la mujer—.
La plena capacidad jurídica, lo anticipamos, coincide con la condición de pa-
terfamilias, y así, siendo el Ius Civile el derecho de los patres familias, es apropia-
do identificar al paterfamilias con nuestro concepto de sujeto de derecho.
16
Así en Epítome Ulpiano, 4,1: Son independientes —Sui iuris sunt— los primeros de su familia
—familiarum suarum principes— esto es —id est— el padre de familia —pater familiae— y
también la madre —itemque mater familiae—.
17
El término materfamilias se utiliza, sobre todo, para designar a la mujer casada y el de matro-
na, para referirnos a la mujer sui iuris, de honesta condición, con independencia de su matri-
monio.
Ricardo Panero Gutiérrez
18
Gayo alude, 1,52-54, primero a los esclavos: Están bajo potestad —In potestae itaque sunt—
(dice) los esclavos respecto de sus dueños —servi dominorum—. Sólo un texto de Ulpiano
D.21,1,17,10 [1EdCur] califica tal poder como dominica potestas.
19
Gayo 1,55-107 distingue, tras los servi dominorum; entre liberi nostri iustius nuptis quos pro-
creavimus (55-64) y non iustis nuptis, sed qui postea rediguntur in potestatem (65-96) para
acabar con los liberi nostri quos adoptavinmus (97-107).
20
In manu nostra sunt, las feminae quae in manu convenierunt, según Gayo: por pan de trigo
(1.112) —farreo— (confarreatio) por compra ficticia —coemptione— (1.113) o por el uso —
usu— (1.111).
21
In mancipio están: a) los filii familias vendidos por el paterfamilias a un tercero, en virtud de
su ius vendendi o entregados en reparación de un delito cometido por el propio hijo, en virtud
del ius noxae dandi; b) los nexi, deudores que se dan en prenda en garantía de una deuda; c) el
redimido del poder de los enemigos —redemptus ab hostibus— hasta restituir el precio de su
rescate y d) los ladrones sorprendidos —fures manifesti— si se confiere la adictio por el magis-
trado. Su situación es una categoría intermedia entre la libertad y esclavitud y sus referencias
principales están en Gayo, 1,116-123.
La ciudadanía y la situación familiar
C) Respecto a los filii familias, por vía de síntesis, cabe precisar que siendo, en
el ius publicum, plenamente capaces, no ocurre así en el ámbito del ius privatum,
en donde: 1º) en la esfera familiar, poseen el conubium y, aunque carecen de la
patria potestad, pueden ser tutores22; 2º) en la esfera procesal, no pueden ser
actores, pero sí demandados, aunque la ejecución de la sentencia se pospondrá
hasta que salgan de la patria potestad; 3º) en la esfera patrimonial, actuan como
instrumentos de adquisición del pater, aunque, a través de los peculios se irá afir-
mando su capacidad23; y 4º) en la esfera sucesoria, no pueden, en general, otorgar
testamento —carecen de testamentifactio activa— ya que si, como recuerda Gayo,
2,87, nada suyo pueden tener —nihil suum habere potest— es difícil disponer,
para después de la muerte, de algo que, en vida, no se tiene, sin embargo, pueden
ser herederos —testamentifactio pasiva— y lo que con tal carácter adquieran re-
vertirá en el patrimonio del paterfamilias.
3. LA FAMILIA ROMANA
La familia es una institución universal que no siempre ha tenido iguales carac-
teres. Así, la familia romana primitiva presenta hondas diferencias respecto a la de
hoy y sólo tras una lenta y progresiva evolución, en su última fase, se acerca a ella.
Partamos del propio sentido inicial del término «familia» para aludir, luego, al
de otros vocablos jurídicos, relacionados con él, y que con plena vigencia, como
significantes, en nuestro actual derecho, su significado, dista, y no poco, del que,
en principio, tuvieron.
I. Significado primitivo
A) Desde un punto de vista lingüístico, familia, proviene de famulus, fámulo,
criado doméstico, servidor, y comporta idea de «servicio».
B) Desde un punto de vista jurídico —y sin abandonar la idea de servicio—
en Derecho Romano, el término familia se aplica, según Ulpiano D.50,16,195,1
[46Ed], a cosas y a personas y, en ellas, tanto a libres como a esclavos24.
22
Pomponio D.1,6,9 [16QM] dice: El hijo de familia —filiusfamilias— en las cosas públicas —in
publicis causis— se tiene en el lugar del padre —loco patrisfamilias habetur— como —veluti—
para ejercer magistraturas —ut magistratum gerat— o ser nombrado tutor —ut tutor detur—.
Circunscito a la legitimación del hijo como tutor testamentario en I.1,14pr.
23
En Tema 15.4 tratamos de los efectos patrimoniales de la patria potestad.
24
Familia rustica, urbana —por caso— son términos que designan a esclavos de un mismo due-
ño.
Ricardo Panero Gutiérrez
25
Así: familia pecuniaque, alude al patrimonio familiar; emptor familiae, al comprador de la he-
rencia; actio familiae erciscundae a la acción de partición de herencia; y se dice si alguien muere
intestado —si intestato moritur—… que el agnatus proximus —el agnado próximo— familiam
habeto —tenga la herencia—.
26
Las XII Tablas usan el término familia en singular, según Ulpiano D.50,16,195,1if [46Ed] para
referirse a patrono y liberto —quum de patrono et liberto— pues pertenecen a la misma fami-
lia y es sabido que la ley habla aquí de personas singulares —et hic de singularibus personis
legem loqui constat—.
27
Ulpiano D.50,16,195,2if [46Ed] dice que: Por derecho común —communi iure— llamamos
familia —familiam dicimus— a la de todos los agnados —omnium adgnatorum— porque
aunque muerto el paterfamilias —nam et si patre familias mortuo— cada uno tiene su propia
familia —singuli singulas familias habent— sin embargo todos —tamen omnes— los que estu-
vieron bajo la potestad de uno —qui sub unius potestate fuerunt— con razón —recte— serán
llamados de la propia familia —eiusdem familiae appellabantur— ya que proceden de la mis-
ma casa y estirpe —qui ex eadem domo et gente proditi sunt—.
28
Familia se contrapone a pecunia (de pecus, ganado) que alude a bienes de cambio, en especial
al dinero.
La ciudadanía y la situación familiar
B) Cognación
La cognación —cognatio— es el vínculo de sangre que existe entre personas
que proceden unas de otras o tienen un tronco común. Al fundarse en la sangre,
es obvio, este parentesco se trasmite tanto por vía del varón como de la mujer —
cognatio naturalis32—.
La familia cognaticia —o consanguínea— la integran: ascendientes, descen-
dientes y colaterales y se hace necesario distinguir entre líneas y grados de paren-
29
Es familia civil, según Ulpiano D.50,16,195,2pr [46Ed] proprio iure: el conjunto de personas
sujetas a la autoridad de un mismo paterfamilias, por naturaleza o derecho —aut natura aut
iure—.
30
Cuando el matrimonio se hubiera acompañados de las solemnidades aludidas por Gayo 1,108-
114.
31
Asi coincide, en el caso de hijos in potestate y no coincide en el de hijos emancipados o adop-
tados.
32
Se llaman cognados, dice Modestino D.38,10,4,4 [12Pand], porque —quod— son como na-
cidos juntamente o en común —quasi una communiterve nati— o (porque) nacieron y fueron
engendrados de uno mismo —vel ab eodem orti progenitive sint—. Por extensión a los vínculos
jurídicos, Gayo, 3,10, habla de cognatio civilis que podría ser nuestro parentesco adoptivo.
La ciudadanía y la situación familiar
1
P
La línea colateral —transversa linea— está formada por una serie de personas
que no descienden unas de otras pero si un tronco o ascendiente común (tal sería,
la formada con nuestros hermanos, tíos, sobrinos, primos…).
33
Paulo D.38,10,10pr [sGrad], destaca la importancia del parentesco respecto a las herencias, la
tutela, la bonorum possessio e incluso, bajo el prisma procesal, ya que no se puede prestar tes-
timonio, contra nuestra voluntad, contra los afines y cognados, por ello, dice: el jurisconsulto
debe conocer los grados de los cognados y de los afines —iurisconsultus cognatorum gradus et
afinium nosse debet—.
34
Prosigue Paulo, en D.38,10,10,1: se llamaron grados —gradus autem dicti sunt— a semejanza
de las escaleras —a similitudine scalarum— o de los lugares inclinados —locorumve pro-
clivium— en los que entramos —quos ita ingredimur— de manera que —ut— pasamos del
inmediato al próximo —a proximo in proximum— esto es —id est— al que, en cierto modo,
nace de aquél —in eum qui quasi ex eo nascitur, transeamus—.
Ricardo Panero Gutiérrez
2 P
H1 H2
N1 N2
En la línea recta habrá que subir —ascender— hasta el tronco o bajar —des-
cender— desde él. Así, entre el hijo y su padre habrá un grado y entre el abuelo
y su nieto, dos. Su calificación jurídica correcta, sería: primer —o 2º— grado por
consanguinidad, línea recta ascendente —o descendente36—.
35
Gayo D.38,10,1,3 [8EdPr] nos dice: En el primer grado están —primo grado sunt— en línea
(recta) ascendente —supra— el padre —pater— y la madre —mater— y en la línea (recta)
descendente —infra— el hijo —filius— y la hija —filia—. D.38,10,1,4. En el 2.º (grado) —se-
cundo— están —sunt— en la línea (recta) ascendente —supra— el abuelo —avus— y la abuela
—avia— en la línea (recta) descendente —infra— el nieto —nepos— y la nieta —neptis— y
en la colateral —ex transverso— el hermano —frater— y la hermana —soror—. D.38,10,1,5.
En tercer grado —tertio grado— están —sunt— en la línea (recta) ascendente —supra— el
bisabuelo —proavus— y la bisabuela —proavia— en la línea (recta) descendente el biznieto
—pronepos— y la biznieta —proneptis— y en la línea colateral —ex transverso— el hijo o hija
del hermano y de la hermana —fratris sororisque filius, filia— y por tanto —et convenienter—
el tío y la tía paternos —patrus, amita— y el tío y la tía maternos —avunculus, matertera—…
En suma, en I,3,6,7,if, se resume que es más fácil decir en que grado se halla una persona que
designarla con su nombre. Amplio tratamiento en D.38,10, De gradibus et affinibus et nomini-
bus eorum e I, 3,6 De gradibus cognationis.
36
Paulo D. 38,10,10,9 [sGrad], refiere: Cuando se busca —nam quotiens quaeritur— en que gra-
do está una persona —quantu gradu quaeque persona sit— se ha de empezar —ab eo incipien-
dum est— por aquel de cuya cognación se trate —cuius de cognatione quaerimus— y si —et
si— es de los descendientes o de los ascendientes —ex inferioribus aut superioribus gradibus
est— encontramos con facilidad el grado subiendo o bajando por la línea recta —recta linea
sursum versum vel deorsum tendentium facile invenimus gradus— si por cada grado —si per
singulos gradus— contamos cada próximo pariente —proximum quemquem numeramus—
pues el que —nam qui ei— respecto a mí —qui mihi— está en el grado próximo —proximi
La ciudadanía y la situación familiar
En la línea colateral habrá que subir desde la persona que tomemos como re-
ferencia hasta el tronco —o ascendiente— común y bajar hasta la persona con la
que queramos hacer el cómputo.
Por esa búsqueda del tronco común —que les une— no hay primer grado y los
colaterales más próximos, los hermanos, estarán en el 2º, pues habrá que buscar
el ascendiente común —los padres— para llegar de uno a otro hermano37. Su
cómputo correcto sería: 2º grado por consanguinidad, línea colateral.
Este sistema es aplicable a la agnación, I,3,6,8, pues le sirve de base y —en Ro-
ma y hoy— también a la afinidad38 —de la que pasamos a tratar— advirtiendo,
respecto a ella, que el marido se deberá colocar en el lugar de la mujer —o ella,
en el del marido— sin que este paso implique computar un grado, pues recuerda
Modestino D.38,10,4,5, [12Pand], la afinidad no tiene grado alguno —Gradus
autem affinitati nulli sunt—.
C) Afinidad
La afinidad —adfinitas, de accedit finem— es el parentesco que une a un
cónyuge con los consanguíneos del otro, esto es, según Modestino D.38,10,4,3
[12Pand], los cognados del marido y de la mujer —adfines sunt viri et uxoris
cognati—. Se llaman así —dicti ab eo— porque —quod— dos parentescos —duo
cognationes— que son diversos entre sí (el del marido y mujer) —quae diversae
inter se sunt— se unen por nupcias —per nuptias copulantur— y uno se aproxima
al fin del otro —et altera ad alterius cognationis finem accidit—. Suegro o suegra,
respecto a nuera o yerno; madrastra o padrastro, respecto a hijastra o hijastro y
los cuñados, sirven de ejemplos39.
gradu est— al que es mi próximo —proximus est— está, de mí, en segundo grado —secundo
gradu est mihi— y así, de igual modo, crece el número por cada uno que se agrega —similiter
enim accedentibus singulis crescit numerus—. Coincidimos con I,3,6,7if —citado en n 35—
que es más fácil decir en que grado se encuentra una persona que designarla con su poropio
nombre.
37
Seguimos con Paulo D.38,10,10,9if: Lo mismo ha de hacerse —idem faciendum— en los gra-
dos colaterales —in transversis gradis— así el hermano —sic frater— está en 2º grado —secun-
do gradu est— porque la persona del padre o de la madre —quoniam patris vel matris perso-
na— por los que se une —per quos coniungitur— se cuenta la primera —prior numeretur—.
38
Así, en la línea recta el yerno distará un grado de su suegra —madre de su mujer— y en la
línea colateral dos de su cuñado —hermano de la mujer—. Los términos hijo político, madre
política y hermano político pueden ser ilustrativos. Sin olvidar que en las fuentes se argumenta
que no cabe matrimonio con la hijastra o con la nuera porque una y otra ocupan el lugar de
hijas —quia utraeque filiae loco sunt— ni con la suegra o la madrastra porque ocupan el lugar
de madre —quia matris loco sunt—.
39
Marido y mujer —unidos en matrimonio— no son afines entre sí —son cónyuges— y por
ello faltan en la enumeración que hace Modestino D.38,10,4,4 y 5 [12Pand], al decir: Los
Ricardo Panero Gutiérrez
nombres de los afines, son: suegro —socer— el padre de la mujer —viri pater uxoris— suegra
—socrus— la madre de ellos —mater eorum— yerno —gener— el marido de la hija —filiae
vir— nuera —nurus— la mujer del hijo —filii uxor— madrastra —noverca— la esposa —
uxor— respecto a los hijos —liberis— (del marido) nacidos de otra mujer —ex alia uxore
natus— padrastro —vitricus— el marido de la madre —matris vir— respecto a los hijos (de
la mujer) —liberis— nacidos de otro marido —ex alio viro natis— hijastro —privignus— el
hijo de mi mujer —uxoris meae filius— nacido de otro marido —ex alio viro nato— e hijastra
—privigna— la hija —filia—. Es cuñado —levir— el hermano del marido —viri frater— cuña-
da —glos— la hermana del marido —viri soror— y concuñadas las mujeres de dos hermanos
—ianitrices—…
Tema 15
La patria potestad
La patria potestas es el poder jurídico que el paterfamilias tiene sobre los hijos que
están bajo su autoridad. Según Gayo, 1,55, es propio y exclusivo de los ciudadanos ro-
manos —ius proprium civium romanorum est1— y, en Roma sufre una larga evolución,
cuyos puntos de partida y arribo son: empezar siendo un «poder» ejercido en interés del
propio paterfamilias y terminar configurado como un «deber» que se ejerce en interés de
los sometidos a ella2.
Titular de la patria potestas es: el pater familias, o sea: el varón, libre, ciudadano y
sui iuris y la ejerce sobre: los filii familias: legítimos —quos iustis nuptis procreavimus—;
adoptados —quos adoptamus— sean sui iuris —adrogación— o alieni iuris —adop-
ción—; los descendientes nacidos del hijo varón no emancipado y, en época postclásica,
sobre los hijos legitimados.
1
Pues, sigue Gayo 1,55, casi —fere enim— en ningún otro pueblo —nulli alii sunt homines—
hay una potestad sobre los hijos como la nuestra —qui talem in filios suos habent potestatem
qualem nos habemus—. Dionisio de Halicarnaso 2,27, refleja el sentir de éstos otros pueblos,
que la califican de «tiránica».
2
Hoy se suele diferenciar «derecho subjetivo» y «potestad» a tenor, precisamente de esto: «los
derechos» —se dice— son poderes que otorga el ordenamiento a los particulares para satis-
facer sus «propios» intereses; «las potestades» los que otorga para satisfacer los «ajenos»,
es decir los de otras personas distintas a quienes se confiere. La patria potestad es el ejemplo
típico.
3
En derecho clásico hay indicios de un cambio en la conciencia social, en el ejercicio de este de-
recho. Trajano, dice Papiniano D.37,12,5 [11Quaest], obliga a emancipar al hijo maltratado;
Adriano, según Marciano D.48,9,5 [14Inst], castigó con la deportatio in insulam a un pater fa-
milias que, en una cacería —in venatione— había matado a su hijo, que cometía adulterio con
su madrastra —qui novercam adulterabat— por matar más como ladrón que con el derecho de
padre —quod latronis magis quam patris iure— proclamando que la patria potestas debe con-
sistir en piedad y no en atrocidad —in pietate debet non in atrocitate consistere— y Ulpiano
D.48,8,2 [1Adult] afirma que el paterfamilias no puede matar al filius sin oírlo y debe acusarle
ante el prefecto o gobernador de la provincia. En época postclásica, Constantino CTh.9,15,1 =
C.9,17,1, sanciona al pater como reo de parricidio y según Valentiniano y Valente CTh.9,13,1
= C.9,15,1, el filius que cometiera un enorme delictum tal que exceda al derecho doméstico de
corrección —ius domesticae emendationis excedet— debe entregarse a la autoridad judicial.
Ricardo Panero Gutiérrez
4
Que la triple venta del hijo haga perder al pater su potestad aparece también en: Gayo 1,132 y
Epítome Ulpiano 10.1. Debe tenerse muy presente al tratar, en este Tema la adopción y n 26.
5
A diferencia del ius vitae necisque, no se basa en una potestad punitiva, sino en el derecho de
propiedad. Diocleciano C.5,4,16, prohíbe que el padre se pueda oponer a las nupcias de la hija
abandonada y con Constantino, se provee, su cuidado, como función pública, iniciándose una
legislación tuitiva sobre los niños abandonados CTh. 5,9,2 = C.8,51,3.
6
Constantino CTh.5,9,1 no excluye la posibilidad que el expositus resulte esclavo de quien lo
recoja y críe y Justiniano C.8,51,3 considera que jamás pierde la libertad.
La patria potestad
I. Nacimiento
Según Ulpiano D.1.1,6 [9Sab], es hijo (legítimo) —filium eum definimus— el
que nace de un hombre y su esposa —qui ex viro et uxore eius nascitur—. O sea:
los procreados en justas nupcias —quos iustis nuptiis procreavimus—.
Dicha filiación, es el modo más normal de ingreso en la familia y, precisa Gayo,
al tratarla, 1,56-64, fuente (principal) de sumisión a la patria potestas.
Estos hijos iusti o legitimi siguen la condición del padre, desde el momento de
la concepción y se contraponen a los non iusti —ilegítimos7— que siguen la de la
madre en el momento del parto.
Así como la maternidad es fácil de demostrar por el hecho del parto. Paulo
D.2,4,5 [4Ed] nos dice que la madre siempre es cierta —mater semper certa
est—, no ocurre lo mismo con la paternidad ya que, sigue el propio Paulo, pa-
dre es el que demuestra las nupcias —pater is quem nuptiae demonstrat—. Por
esto, se establecen presunciones tomando como base la duración normal del
embarazo8 y, a tenor de ellas, se consideran procreados por el marido: a) los
hijos nacidos después de los 182 días —6 meses— siguientes a la celebración del
matrimonio; y b) los nacidos antes de los 300 días siguientes —10 meses— a la
disolución del mismo. Ambas son presunciones iuris tantum —admiten, pues,
prueba en contrario— por lo que la ausencia9, la enfermedad u otra causa que
7
Estos, a su vez, pueden ser, espúreos —spurii— engendrados en uniones no estables o naturales,
en concubinato.
8
Es Ulpiano D.38,16,3,11 y 12 [10Sab], esgrimiendo los conocimientos médicos y la autoridad
de Hipócrates, el que nos da noticia de estos plazos, al dilucidar, respectivamente: a) un proble-
ma en orden al nacido de una madre manumitida antes de los 182 días de su nacimiento —de
eo centesimo octogesimo secundo die natus est— al que se considera libre —iusto tempore
videri natum— y no concebido en esclavitud —nec videri in servitute conceptum— y b) de la
exclusión de la herencia legítima del nacido después de los 300 días de la muerte de su presunto
padre —post decem menses mortis natus non admittitur ad legitimam hereditatem—.
9
Ulpiano D.1,6,6 [9Sab], tras reiterar que definimos que es hijo —Filium eum definimus—aquel
que nace del marido y de su mujer —qui ex viro et uxore eius nascitur—refiere: Si supusiera-
mos —si fingamus— que el marido estuvo ausente —abfuisse maritum— por ejemplo 10 años
—verbi gratia per decenium— y después que volvió encontró un niño de un año —reversus
anniculum invenisse— en su casa —in domo sua— nos place —placet nobis— el parecer de
Juliano —Iuliani sententia— que éste no es hijo del marido —hunc non esse mariti filium—.
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Adopción
Gayo 1,97, refiere que, no sólo están bajo nuestra potestad los hijos tenidos
naturalmente —no solum tamen naturales liberi… in potestate nostra sunt—, sino
también los que adoptamos —verum et hi quos adoptamus—. La Adopción, de la
que trata Gayo en 1,97-107, en sentido amplio, es el acto jurídico solemne por el
que se recibe como hijo —o nieto— al que no lo es por naturaleza. Según sea, sui
iuris o alieni iuris, hablaremos de Adrogatio o Adoptio12.
A) Adrogatio
La adrogación, se suele resumir, como la absorción de una familia por otra.
Esto es, un acto por el que un pater familias adrogante —adrogator13— asume la
patria potestas sobre otro pater familias adrogado —adrogatus— y, en su caso, la
10
Sigue el propio Ulpiano D.1,6,6 que comparte el sentir de Escévola, exponiendo: si constare
—si constet— que el marido durante algún tiempo —maritum aliquamdiu— no yació con su
mujer —cum uxore non concubuisse— por razón de enfermedad —infirmitate interviniente—
o por otra causa —vel alia causa— o que el padre de familia tuvo tal enfermedad —si ea valitu-
dine paterfamilias fuit— que no pudo engendrar —ut generare non possit— éste —hunc— que
nació en su casa —qui in domo natus est— aunque lo sepan los vecinos —licet vicinis scienti-
bus— no es hijo suyo —filium non esse—.
11
Téngase presente que si bien toda muerte comporta extinción del matrimonio, no todo matri-
monio se disuelve por muerte —piénsese en el divorcio—.
12
En el texto se reproduce a Modestino D.1,7,1pr [2Reg] Filios familias non solum natura,
verum et adoptiones faciunt. 1. Quod adoptionis nomen est quidem generale; in duas autem
species dividitur, quarum altera adoptio similiter dicitur, altera arrogatio. Adoptantur filiifami-
lias; arrogantur, qui sui iuris sunt.
13
Las mujeres no pueden adrogar ya que como dice Ulpiano D.50,16,195,5 [46Ed] son principio
y fin de su propia familia —mulier autem familiae suae caput et finis est—. En Gayo 1,104
y Epítome Ulpiano, 8,8ª, se abunda y justifica el por qué: porque ni siquiera tienen potestad
sobre sus descendientes naturales —quoniam nec naturales liberos in potestate habent—.
La patria potestad
14
De Gayo 1,107 y Epítome Ulpiano, 8.8 se desprende: No sólo —non solum— se somete él (el
que se da en adrogación) a la potestad del adrogante —ipse potestati adrogatoris subicitur—
sino también sus hijos —sed etiam liberi eius— que quedarán bajo aquella misma potestad
—in eiusdem fiunt potestatem— como si fueran nietos —tanquam nepotes—.
15
En principio, no pueden ser adrogados los impúberes, porque, según Aulo Gelio (gramático del
s. II y autor de las Noches Áticas, en 20 libros) el tutor carece de autoridad para convertirlos
en alieni iuris, ni las mujeres, por no poder participar en los comicios. Aquellos, según Gayo
1,102, bajo ciertas condiciones y justa causa, pudieron serlo en época de Antonino Pío; éstas,
según la opinión más difundida entre los romanístas, sólo en derecho postclásico.
16
Superados los comitia curiata, el pueblo se representa por 30 lictores y las preguntas se circuns-
criben a adrogante y adrogado.
17
En particular: las obligaciones, ex delicto, del adrogado subsisten. Sus derechos personalísimos
se extinguen y también sus deudas, con arreglo al derecho civil —iure civili— pero el Pretor,
refiere Gayo 3,84, concede a los acreedores una acción útil, contra el adrogado, sobre la ficción
de que la adrogación no ha tenido lugar —perinde quasi id factum non sit— y, según Ulpiano
D.15,1,42 [12Ed], la actio de peculio contra el adrogante.
18
Así, desde la época de Antonino Pío, según Gayo 1,103 e I,1,11,3, siendo impuber, se prohíbe
su emancipación sin justa causa; se obliga a restituir lo adquirido a través de él y si se le deshe-
reda o emancipa sin causa justificada, además de la devolución referida, se reconoce su derecho
a la cuarta parte de los bienes del adrogante —quarta Divi Pii—.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Adoptio
La adopción, en sentido estricto, cumple una función más modesta que la
adrogación, pues, en síntesis, es un mero cambio de fuerzas de trabajo de una fa-
milia en que sobran a otra en que faltan. Con mayor rigor: Es el acto jurídico por
el que un alieni iuris pasa de una familia a otra, como hijo o nieto. El adoptado
sufre una capitis deminutio minima que en nada afecta a su capacidad anterior y
el adoptante adquiere, sobre él, la patria potestad. Veamos su evolución.
a) Procedimientos. 1º) En principio, se acude a un complejo ceremonial en dos
fases. En la primera, se hacía cesar [extinguir] la patria potestad del pater familias
sobre el futuro adoptado. Esto se lograba a través de una triple venta del filius
por el paterfamilias —aplicación de XII Tablas 4,2— acompañadas por un pac-
to —pactum fiduciae—de que el comprador lo manumitiría19. En la segunda, se
hacía surgir [adquirir] la patria potestad en el futuro adoptante. Esto se producía
a través de la reclamación —vindicatio— por el adoptante de la patria potestad
—in patriam potestatem— ante la que el possessor —verdadero pater o un terce-
ro— calla [no se opone] —o sea, cede ante el pretor, in iure cessio— por lo que el
magistrado la otorga —addictio— y el filius queda sujeto a la potestas del adop-
tante. 2º) En la última fase del Derecho Romano, Justiniano —I.1,11 y C.8,47(48)
de adoptionibus— simplifica el procedimiento, que se hace imperio magistratus
con la abolición, expresa, de los antiguos rodeos —veteres ciurcuitus— de las tres
emancipaciones, las dos manumisiones intermedias y la posterior vindicatio ficta
—fingida— del adoptante. Ahora, basta: α) comparecer, ante el magistrado mu-
nicipal, adoptante, adoptado y el padre de éste; β) tomarse nota de la declaración
concorde de los respectivos padres y γ) que el que va a ser adoptado no se oponga.
b) Efectos. En principio es un acto privado de disposición, que no imita a la
paternidad natural y sólo posibilita el ingreso en una familia agnaticia por sumi-
sión a otra nueva potestad familiar.Por ello, según Gayo: α) las mujeres no pueden
adoptar por no poder ejercerla —1,104—; β) lo pueden hacer los incapaces de
engendrar —1,103— y γ) se discute—quaestio est— si el más joven puede adoptar
al de mayor edad —1,106—.
En derecho justinianeo, la adopción tiene como fin imitar o suplir la filiación
natural —adoptio naturam imitatutur— y consolar a quien no tiene hijos. Por
ello, sufre notables variaciones. Así: α) el adoptante ha de tener, al menos, 18 años
19
Sintetiza Gayo 1.134: que en esta primera fase se producen tres ventas y dos manumisiones in-
termedias: tres mancipationes et duae intrercedentes manumisiones. Ya que las XII Tablas sólo
hablan del hijo, prosigue Gayo: que en los demás casos —in ceteris— para dar en adopción
una hija o un nieto basta con una sola (venta) mancipatio —una scilicet mancipatio sufficit— y
unas veces se hace una nueva remancipatio al ascendiente y otras no —et aut remancipantur
parenti aut non remancipantur—.
La patria potestad
más que el adoptado —ya que, como dice Justiniano —I.1,11,4— es mostruoso
que sea mayor el hijo que el padre —pro monstruo est, ut maior sit filius quam
pater—; β) no estar imposibilitado para la procreación —en I.1,11,8, se habla de
spadones y castrati—; γ) ser capaz de ejercer la patria potestad y δ) no perjudicar
al adoptado20.
c) Justiniano —I.1,11,2 y C. 8,47(48),10— distingue dos tipos de adoptio:
plena y minus plena. α) La adoptio plena: es realizada por un ascendiente del
adoptado; produce, en éste, los mismos efectos que la clásica —capitis deminutio
minima— y por ella adquiere aquél la patria potestad. β) La adoptio minus plena:
es realizada por un extraño; sólo otorga derechos al adoptado en la sucesión ab
intestato del adoptante y al no conferir a éste la patria potestad podrá utilizarse
por la mujer—según I.1,11,10 y C.8,47(48),5— para consuelo de la pérdida de
sus hijos —ad solatium liberorum amissorum—.
III. Legitimación
La legitimación es el acto por el que los hijos habidos de concubinato —natu-
rales21— adquieren título y condición de legítimos. Surge: en época postclásica e
influjo de la legislación cristiana, cuando la familia agnaticia ha perdido su impor-
tancia y admite tres formas: A) Por subsiguiente matrimonio, Per subsequens ma-
trimonium22, vinculada a Constantino (s.IV) —CTh.4,6,2-3—; B) Por oblación
[ofrecimiento] a la curia, Per oblationem curiae23, originada con Teodosio II y Va-
20
Por ello: el tutor o curador no podrá adoptar al pupilo sin previa rendición de cuentas y, en
general, el pobre no podrá adoptar al rico.
21
Terminológicamente, en derecho clásico los hijos naturales son los «procreados» y se oponen,
pues, a los que no lo son, es decir, a los «adoptivos». En derecho postclásico, los procreados
fuera de matrimonio son llamados espureos —spurii— o concebidos vulgarmente —vulgo
quaesiti— y el término naturales se reserva para los habidos de uniones estables —concubina-
to—. En general, téngase presente que si el paterfamilias puede incorporar a su familia a extra-
ños, en paridad con sus hijos, es superfluo un expreso reconocimiento a que pueda hacerlo con
los hijos que tenga fuera del matrimonio, pues este fin se puede obtener por otras vías. Textos,
en general en C.5,27.
22
Tiene lugar al tomar por mujer a la concubina. Su fin es reducir el número de concubinatos
y tras esporádicas apariciones y derogaciones, Justiniano —C.5,27,5-6-7-10-11 y Nov.74,3 y
89,7— le devuelve su vigencia, produciendo como efectos la equiparación del hijo al procreado
en justas nupcias. Sus requisitos son, que: a) el hijo legitimado sea natural, o sea, habido de
concubinato; b) consienta, al menos no se oponga —pues deja de ser sui iuris—; c) los padres
al tiempo de la concepción pudieran contraer matrimonio y d) el matrimonio conste en docu-
mento escrito, instrumenta dotalia.
23
Recuérdese (Tema 4,2,III,C ordo decurionum) que las curias eran una especie de senados mu-
nicipales, cuyos miembros, decuriones, gozan de honores y privilegios pero están afectados
por cargas tan onerosas que, en el Bajo Imperio, motivan su deserción. En la oblatio, al hijo,
deberá asignársele el correspondiente patrimonio y a la hija, dotarla con 25 fanegas de tierra.
Ricardo Panero Gutiérrez
lentiniano III (s.V) —CTh.5,27,3—y C) Por rescripto del príncipe, Per rescriptum
principis24, que se debe a Justiniano (s.VI) —Nov.74,2—.
Se produce, pues, una capitis deminutio minima y a partir de ese momento podrá decirse que
el emancipatus familiam habet. En principio, sólo produjo efectos sucesorios y se permite sólo
al padre, sin hijos; con Justiniano —C.5,27,3 y 4— se concede al padre, la patria potestas,
aún teniendo otros hijos legítimos y al hijo, la condición de legítimo —sólo respecto a él— sin
poder recibir mortis causa más que el hijo legítimo menos favorecido.
24
Justiniano —I,1,10,13 y Nov. 74,1 y 2 y 89, 9-10— reconoce esta forma si no fuese posible el
matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre —o del hijo si aquél muriera
expresando tal deseo en testamento— y requiere que el padre carezca de hijos legítimos.
25
Marciano D.1,7,31 [5Reg] dice que: no puede el hijo que está bajo potestad del padre —non
potest filius, qui est in potestate patris— de ningún modo compelerle —ullo modo compellere
eum— para dejar de estarlo —ne sit in potestate—. Sin embargo, hay casos en que puede obli-
garse al padre a emancipar. Así: Papiniano D.37,12,5 [9Quaest] alude al supuesto de malos
tratos, invocando la autoridad de Trajano y también, en D.1,7,32pr [31Quaest] dice, que se
admitió, causa cognita, en el caso del impuber adoptado —impubes qui adoptatus est— que,
ya puber, lo deseara —si pubes factus emancipati desideret— y, según Ulpiano D.35,1,92 [5Fi-
deic] si la emancipación fuera condición necesaria en una disposición hecha, en testamento,
en su favor. En el a.367, Valentiniano III, C.8,50(49),5, establece la posible revocación de la
emancipatio por ingratitud del emancipado —propter ingratitudinem—.
26
El pater, de acuerdo con un amigo, vendía por mancipatio, al hijo que quería emancipar. El
amigo, adquiría el mancipium sobre el hijo, liberándolo a continuación. Con ello volvía a re-
caer bajo la potestad del pater. Esto se repetía 3 veces. Tras ellas, el filius, libre del mancipium,
no recaía —por la sanción aludida— en poder de su padre y quedaba emancipado. Sobre las
hijas, como en la adopción, basta una sola mancipatio. Es revelador el actual término «eman-
cipación» y la forma a través de la cual «mancipación» —mejor ex mancipatione—se obtuvo
en Roma.
La patria potestad
En el siglo VI, aparece otra fórmula, por rescripto del príncipe —per rescrip-
tum principis— establecida por el emperador Anastasio —emancipatio anasta-
siana— aplicable al caso de ausencia del hijo, C 8,48(49),5 y cuyos trámites son
simples: solicitud del pater y concesión del Emperador.
Justiniano suprime las primitivas formalidades; establece como forma usual,
la comparecencia y declaración del pater ante la autoridad judicial competente,
en presencia del hijo, y reserva la emancipación anastasiana para cuando el hijo
fuera infans y por ello imposible su comparecencia —C.8.48(49) 6—.
B) Además de la adopción, conventio in manum y emancipación, la patria
potestad se extingue: a) por muerte o capitis deminutio, máxima o media, del pa-
terfamilias o del hijo27; b) en época pagana, entrar el hijo o hija, en el sacerdocio,
—flamines diales o vírgenes vestales, respectivamente—; c) en el Bajo Imperio, al-
canzar el hijo, altos honores políticos o dignidades religiosas28 y c) en derecho jus-
tinianeo, como sanción al padre por abuso en el ejercicio de la patria potestad29.
27
a) La muerte del paterfamilias sólo libera a los descendientes en primer grado, es decir a los
hijos. Los de segundo —nietos— o ulterior, sólo en el caso de que su padre hubiera premuerto
o ya hubiera sido emancipado. b) Si el padre fuera hecho prisionero por los enemigos —Si ab
hostibus captus fuerit parens—… queda en suspenso —pendet— el derecho sobre sus hijos —
ius liberorum— por el derecho «de regreso» —propter ius postliminii—… ya que —quia— los
que son apresados por los enemigos —hi, qui ab hostibus capti sunt— si regresan —si reversi
fuerint— recobran todos sus primitivos derechos —omnia pristina iura recipiunt—. c) En el
caso de pérdida de la ciudadanía, la razón de la pérdida de la patria potestad estriba en que es
inadmisible que un hijo civis quedara sujeto a la potestad de un extranjero. Sobre: De captivis,
et de postliminio, et redemtis ab hostibus: D.49,15 y C.8,51(50).
28
Así: a) entre los cargos políticos —; C.12,3,5 y Nov 81— alcanzar la suma dignidad del patri-
ciado —summa patriciatus dignitas— I.1,12,4 y C.12,3,5—y b) entre las dignidades religiosas,
alcanzar el obispado —Nov.81,3 —.
29
Casos de: exposición del hijo —C.8,51(52)2—; prostitución de la hija —C.11,40(41)6—o
celebración de matrimonio incestuoso por el padre.
Ricardo Panero Gutiérrez
mini) voce loqui videtur—. Así: hijos (y esclavos) son instrumentos de adquisición
patrimonial del pater.
B) El reverso de la moneda está representado por el carácter personal de las
obligaciones y el principio de vinculación exclusiva de las partes. Por ello: el pater
no responde de las deudas contraídas por el hijo y aunque éste puede ser deman-
dado y condenado in potestate, la ejecución de la sentencia no se producirá hasta
salir de la patria potestas.
Estos principios evolucionan y así, poco a poco, se reconoce una capacidad
patrimonial, cada vez mayor, de los filii familias, a través de los peculios y el padre
responderá, por las actuaciones del hijo, en ciertas condiciones, por las llamadas
«acciones añadidas», actiones adiecticiae qualitatis. Justiniano I,2,9,1, cerrará la
evolución calificando de inhumanum el primitivo régimen.
30
Sirvan de ejemplos: las donaciones del pater al hijo con ocasión de entrar en la milicia —Pa-
piniano D.40,5,23,2 [9Resp]—; las de la mujer a su marido militar —Papiniano D.49,17,13
[16Quaest]— y la herencia de un compañero de armas —Trifonino D.49,17,19.pr [18Disp].
En general: D.49,17 De peculio castrense.
La patria potestad
sobre él y muriendo, antes que el pater y sin testar, pasará a éste, pero —como
matiza Ulpiano D.49,17,2 [47Ed]— no por derecho de herencia —iure heredita-
tis— sino iure peculii, esto es como si ya le hubiese pertenecido31.
C) Peculium quasi castrense. Procede de Constantino y recae, por asimilación
al castrense, sobre los bienes que el filius adquiere como funcionario de la corte
imperial —C.Th. 6,36,1 = C.12.30.1—. Con el tiempo, amplía su contenido a los
adquiridos en ejercicio de cualquier cargo público y ciertas profesiones o carreras
civiles —como la de abogado— o religiosas —como la eclesiástica— y su régimen
se equipara al peculium castrense.
D) Peculium adventicium. También proviene de Constantino y alude a los bie-
nes que adquiere el filius, primero de la madre —bona materna— por herencia,
testamentaría o legítima y, más tarde, de cualquier ascendiente materno, en ge-
neral —bona materni generis— a título gratuito. Corresponde al filius la nuda
propiedad y al pater el usufructo —C.6,61,8pr—.
La capacidad patrimonial de los hijos de familia, con Justiniano, que califica
de inhumanum el primitivo régimen, de ser instrumentos de adquisición del pater,
puede resumirse así: 1) se mantienen los peculios castrense y cuasi castrense; 2)
también, el régimen del peculio profecticio —ahora llamado peculium paganum
C.3,28,37,1— que se restringe a los bienes que provienen del padre (adquiri-
dos con su dinero, ex re patris o entregados por un tercero por gratitud o en su
consideración, ex contemplatione patris) y 3) los demás bienes del hijo que no
provengan del padre son de su propiedad y al padre sólo le corresponde la mera
administración y usufructo que, incluso, podrá serle privada por voluntad del
disponente —C. 6,61,8pr—.
31
Ulpiano D.14,6,2 [64Ed] resume la razón: Porque los hijos de familia —quum filiifamilias—
respecto al peculio castrense —in castrensi peculio— son como patresfamilias —vice patruum
familiarum fungantur—. Papiniano D.49,17,15,3 [35Quaest] precisa que: el filius tiene un
duplex ius, el de padre y el suyo mismo.
32
Hoc enim edicto, non transfertur actio, sed adicitur = Este edicto no suple la acción, la acumu-
la.
Ricardo Panero Gutiérrez
33
Y con razón, dice Gayo 4,70—et recte— por que el que hace un negocio así —quia qui ita
negotium gerit— (confía) más en el padre o dueño —magis patris dominive— que en el hijo
o esclavo —quam filii servive fidem sequitur—. La razón, sigue Gayo 4,71, es la misma para
las dos acciones exercitoria e institoria —eadem ratione duas alias actiones exercitoriam et
institoriam—.
34
Según Gayo 4,71if: se llama exercitoria —exercitoria actio appellatur— porque se llama exer-
citor (armador) —quia exercitor vocatur is— al que benefician las ganancias cotidianas de la
nave —ad quem cottidianus navis quaestus pervenit—. En suma si siendo el pater o dominus
armador de una nave —exercitor navis— colocó, praepositus, al hijo —esclavo o tercero—
como capitán —magister navis— responde por las obligaciones contraídas como tal, por la
actio exercitoria (acción del flete, comercio o tráfico marítimo). En iguales términos si lo puso
al frente —praepositus— como factor —institor— de una tienda, comercio o industria, por la
actio institoria (acción de comercio o tráfico terrestre. Sedes materiae en: D.14.1 y 3.
35
Gayo, 4,72 a e I,4,7, son textos sobre la actio de peculio et de in rem verso, en definitiva una
misma acción con dos condemnationes alternativas.
36
Sobre la actio tributoria, textos en: Gayo 4,72; I. 4,7,3 y D.14,4.
Tema 16
Tutela y curatela
Al tratar del sujeto de derecho, en Tema 12, precisamos: 1º) que en Roma —a diferen-
cia de hoy— no todo hombre tiene capacidad jurídica —es sujeto derecho—, pues sólo
recae esta condición en quien es sui iuris y, con más precisión, pater familias y 2º) que no
todo sujeto de derecho tiene —lo que es aplicable al Derecho actual— plena capacidad
de obrar, esto es, puede ejercer, por sí mismo, tales titularidades, por lo que su actividad
se debió, según casos, limitar o suplir por otra persona. Ahora vamos a tratar de los sui
iuris incapaces y de las instituciones que, con el tiempo, los protegerán.
1
Véase lo indicado en Tema 12.2.III y sus notas.
2
Por ello —aunque pueda sorprender— es lógico que en defecto de tutela o curatela testamen-
taria o legítima —o sea, a falta de herederos por testamento o por ley— el incapaz carezca de
una persona que lo proteja, pues proteger un patrimonio familiar en interés de una familia no
tiene razón de ser cuando aquél o ésta no existen. En resumen, en esta etapa, tutela y curatela
Ricardo Panero Gutiérrez
2. LA TUTELA IMPUBERUM
I. Concepto
Paulo, en D.26,1,1pr [38Ed], recoge una definición de tutela, que atribuye a
Servio Sulpicio Rufo —amigo de Cicerón—. Dice así: tutela es —Tutela est— se-
gún la definió Servio —ut Servius definivit—: (A) El poder y potestad —vis ac po-
testas— (B) sobre una persona libre —in capite libero— (C) para proteger al que
—ad tuendum eum— por su edad —qui propter aetatem— no puede defenderse
por sí mismo —sua sponte se defendere nequit— (D) (poder) dado y permitido
por el derecho civil —iure civili data ac permissa—.
A) La tutela es: un poder y potestad —vis ac potestas—. Términos que aluden
a su primitiva naturaleza jurídica y reflejan su sentido originario, que, como la
patria potestad, comporta la idea de un poder —o derecho5— ejercido en el
propio interés del tutor.
B) Se ejerce: sobre una persona libre —in capite libero—. Con ello se alude
al sujeto pasivo de la tutela —el pupilo— y debe matizarse que el término caput
liberum comporta, además, aquí, la condición de sui iuris. De ello, se desprendería
la lógica incompatibilidad entre patria potestad y tutela y el carácter subsidiario
de ésta respecto a aquella6.
C) Su fin es: para proteger —ad tuendum—. Se pone de relieve la verdadera
función de la tutela: adecuada a su etimología —de tueor, defender, proteger—;
al uso vulgar y jurídico con el que hoy usamos esta palabra y con la idea de de-
se configuran como derechos de quien las ejerce que administra unos bienes que, con el tiempo,
serán suyos.
3
La educación del pupilo se suele confiar a la madre mientras no contraiga segundas nupcias.
4
A la transformación de estas instituciones en munus publicum se vinculan ciertas afirmaciones
—referidas en las fuentes— inasumibles en el primer período y que surgidas en el ámbito de la
nueva tutela —dativa— se extenderán a las demás.
5
En Instituciones de Justiniano, I.1.13,1 se cambia vis por ius.
6
Si se refiriera a los alieni iuris, se llegaría al absurdo de una institución, distinta de la patria
potestad, para cumplir sobre unas mismas personas, igual función.
Tutela y curatela
II. Constitución
La tutela se constituye: por testamento; por ley o por el magistrado.
A) La tutela testamentaria es la deferida por testamento. Su origen está en las
XII Tablas8; su fundamento, en la patria potestas9 y precisamente, por el primitivo
sentido de esta potestad familiar —vis ac potestas— puede renunciarse —abdica-
tio— pero no cederse —in iure cessio—10 y el impubes debe ser instituido herede-
7
La tutela dativa podría incluirse en ambos términos. A favor de su inclusión en el primero tiene
su propio nombre y de hacerlo en el segundo, permitirlo la ley que la instaura.
8
Según Epítome Ulpiano 11,14 [XII Tablas 5,3] decían así: uti legassit super pecuniae tutelave
suae rei, ita ius esto, Tal como legase sobre sus bienes y cuidado de sus cosas, así sea derecho.
9
Así, dice Gayo 1,144, se permite —Permissum est itaque— a los ascendientes —parentibus—
que, en su testamento, nombren tutores para aquellos descendientes que tienen bajo su potes-
tad —liberis quos in potestate sua habent testamento tutores dare—. Por estar basada en la
patria potestad sólo: a) puede nombrar tutor testamentario, quien la ejerce, esto es, el pater
familias y b) respecto a los hijos —liberis— impuberes que están bajo su potestad —qui in
potestate sunt— que, por su muerte, pasarán a ser sui iuris. También sobre los que están in
mancipium y los póstumos, siempre que —si modo— matiza en 1,147: fueran de tal condición
—in ea causa sint— que de haber nacido estando vivos nosotros —ut vivis nobis nascantur—
hubieran entrado bajo nuestra potestad —in potestate nostra fiunt—). Exigencias que se irán
debilitando —con la tutela dativa— al separarse la tutela, en general, de la patria potestas y
asumir un nuevo significado. Así: a) el magistrado, por lo común, confirma el tutor nombrado
por la madre, los parientes próximos, el padre natural e incluso un extraño siempre que institu-
yeran heredero al impuber —se suele llamar, por los interpretes tutela confirmativa— y se hace
previa investigación —ex inquisitione— o sin ella y b) designar tutor, desde Augusto, además
de en testamento, en codicilo confirmado.
10
Epítome de Ulpiano, 11,17 dice: Si el tutor dado en testamento… —Si tutor testamento da-
to…— abdicase la tutela —abdicaverit se tutela— deja de ser tutor —desinit esse tutor— pues
Ricardo Panero Gutiérrez
ro, o al menos ser legatario, ya que, aún recuerda Paulo D.50,16,53pr [59Ed] que
no se puede dar tutor por separado sin los bienes —tutor separatim sine pecunia
dari non potest— Sus notas complementarias son: a) ser principal, por lo que las
demás tutelas sólo se producen si falta ésta, b) ser el tutor removible —sustitui-
ble— y c) hacerse efectiva su responsabilidad por la acción de tutor sospechoso,
actio suspecti tutoris11.
B) La tutela legítima es la deferida por ley. Su origen está en las XII Tablas y
su fundamento en la sucesión ab intestato12. Superados los criterios agnaticios,
corresponderá a los parientes de sangre del pupilo más próximos, por el órden
llamados a heredar por Justiniano, en la Novela 11813. —Los tutores legítimos,
contrariamente a los testamentarios, podrán ceder la tutela pero no renunciar a
ella14. Las notas complementarias de esta tutela, son: a) ser subsidiaria —en defec-
abdicar —abdicare autem est— es decir no querer ser tutor —dicere nolle se tutorem— El tutor
dado en testamento no puede ceder ante el magistrado la tutela —In iure cedere autem tutelam
testamento dato non potest—. Vid. n 14.
11
La actio suspecti tutoris tiende a sustituir —remover— al tutor testamentario doloso. Su origen
está en las XII Tablas [8.20,a] y tiene carácter popular. En época clásica —Gayo 1,182— se
procede al nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. En derecho justinianeo, I,26,6
de suspectis tutoribus et curatoribus y C.5,44: a) se funde con la postulatio suspecti tutoris
—ejercida en época clásica con iguales fines, contra el tutor, no fraudulento, pero si inepto o
negligente—; b) puede dirigirse contra cualquier tipo de tutor —testamentario o no— antes de
acabar el ejercicio de la tutela, después carecería de objeto «sustituir al tutor» y c) es infamante
sólo en caso de dolo.
12
A) Concepto. En Epítome Ulpiano, 11,3, se dice: Tutores legítimos son —Tutores legitimi
sunt— los debidos a alguna ley —qui ex lege aliqua descendunt— pero se llaman legítimos por
excelencia —per eminentiam autem legitimi dicuntur— los creados por la ley de las XII Tablas
5,4— qui ex lege XII tabularum introducuntur—. Por vía de interpretatio, según Gayo 1.165,
y 175, fueron también tutores legítimos, en su caso: el patrono —tutela patroni— y 1,175 el
parens manumissor —tutela fiduciaria—. B) Fundamento. Refiere Gayo 1,155, que: los agna-
dos son tutores, según la Ley de las XII Tablas de aquellos a quienes no se haya dado un tutor
en testamento —Quibus testamento… tutor datus non sit, iis lege XII (Tabularum) adgnati
sunt tutores—. Por ello, son tutores legítimos quienes, a falta de testamento —ab intestato—
son llamados a heredar por dicha ley. A saber: el agnado próximo —adgnatus proximus 5.4
—y en su defecto, los gentiles—5.5—. De la sucesión intestada en el ius civile tratamos en el
Tema 44.2 y su fundamento más claro lo suministra Justiniano en I.1,17if al decir: En donde
está el provecho de la sucesión —Ubi succesionis est emolumentum— allí debe estar, también,
la carga de la tutela —ibi et tutelae onus esse debet—.
13
Tema 44.5, trata de la Novela 118. Una excepción es: la mujer que siendo heredera legítima no
pueden ser tutora.
14
Gayo 1,168, reflejando la nueva concepción de la tutela, como carga y no como derecho, pre-
cisa que a los tutores legítimos les está permitido ceder ante el magistrado la tutela de las mu-
jeres, pero no la de los pupilos —pupillorum autem tutelam non est permissum cedere— pues
no se considera onerosa —quia non videtur onerosa— ya que finaliza con la pubertad —cum
tempore pubertate finiatur—. La contraposición de cesión y renuncia, entre tutor legítimo
y testamentario se resume en Epítome Ulpiano, 11,17, así: El tutor dado en testamento no
Tutela y curatela
puede ceder ante el magistrado la tutela —In iure cedere autem tutelam testamento datus non
potest— y el legítimo cederla —nam et legitimus in iure cedere potest— pero no abdicar —ab-
dicare se non potest—.
15
La actio rationibus distrahendis, reprime la sustracción por parte del tutor legítimo de alguna
cosa del patrimonio pupilar. En principio, tal sustracción, no tiene el carácter de hurto ya que
el tutor actúa, sobre ellas, como dueño —domini loco—. Su origen se remonta a las XII Tablas,
8,20,b. Tiene carácter penal y se sanciona al tutor in duplum, (del valor del objeto sustraído).
Recogida en derecho justinianeo: a) ha perdido su exclusivo carácter penal —es mixta y abarca
la pena e indemnización del daño— por lo que, también, se podrá dirigir contra los herederos
del tutor; b) se ejerce tras el cese de la tutela —no durante él— contra cualquier tutor —no sólo
contra el legítimo— y c) lleva anexa la nota de infamia.
16
Corresponde, según Gayo 1,185: a) en principio, en Roma, al praetor urbanus, asistido por
los tribunos de la plebe y, en provincias, al gobernador; b) Claudio la confia a los cónsules; c)
Marco Aurelio y Julio Vero a un praetor tutelaris; d) Justiniano, trata, I.1,20, de Atiliano vel
eo qui lege Iulia et Titia dabatur confiere competencia, en la capital, al praefectus urbis, en las
provincias a los gobernadores —praesides— y siendo la fortuna del pupilo modesta —hasta
500 sueldos— a los magistrados locales y a los obispos.
17
Justiniano, en I.1,20 —A magistratu dati tutores— alude como casos de aplicación de esta
tutela: a) cuando por cualquier causa está suspendida la tutela testamentaria, en espera del
cumplimiento de una condición o término —quamdiu conditio aut dies pendebat— o de la
aceptación del heredero —quamdiu nemo ex testamento heres existat— b) estando el tutor
prisionero —ab hostibus tutore capto— c) siendo loco, sordomudo, excusable o sospechoso y
d) siempre que proceda el nombramiento de tutor certae causae.
18
La actio tutelae es general. Surge a fines de la República en el ámbito de la tutela dativa y se
extiende a las demás. Es: general, de buena fe, infamante y privilegiada, ya que el pupilo goza
sobre los demás acreedores personales del tutor de preferencia —privilegium inter personales
actiones— que, desde Constantino C.5,37,20 se verá garantizada con una hipoteca legal sobre
todos los bienes de aquél. Se ejerce por el pupilo, al fin de la tutela, contra el tutor y sus here-
deros y es adecuada a la nueva concepción de la tutela como deber y no derecho. La respon-
sabilidad del tutor es objeto de controversia doctrinal. Unos, consideran que sólo respondería
por dolo —época clásica— y luego —época postclásica o justinianea— por culpa. Otros, que
ya responde por culpa en derecho clásico —culpa in abstracto— que será in concreto con Jus-
tiniano —Calistrato D.26,7,33pr [4Cog)]—. Presuponiendo la tutela un actuar —gerere— en
Ricardo Panero Gutiérrez
que, en su mayoría, se extienden a las otras dos tutelas; tendrán por ello carácter
general y de algunas damos noticia.
a) Puede pedir su constitución cualquier persona y están obligados: la madre
del impuber, sus herederos presuntos y los libertos de su padre. b) Al tutor se le
exigen particulares requisitos que garanticen —o al menos posibiliten— una bue-
na gestión tutelar. Por ello, de una parte, I.1,14pr podrá serlo un filius familias y,
de otra: la idoneidad física, la madurez de juicio, la imparcialidad, la honradez
y la dedicación serán condiciones que, en general, se tendrán en cuenta y que
recogerá Justiniano19. c) Al ser la tutela carga obligatoria, en interés del pupilo,
no cabe cederla ni renunciar a ella y sólo exponer las causas por las que el tutor
designado puede ser excusado —excusatio— del cargo20 o presentar, él, otra per-
sona con más méritos para ejercerlo —potioris nominatio— lo que sólo aplicable
a la tutela dativa no lo recoge Justiniano.
caso de inactividad o abstención —tutor cessans— se da contra el tutor la actio tutelae por vía
útil —utilis— y para resarcirse de los gastos anticipados en la gestión tutelar, tendrá el corres-
pondiente iudicium contrarium.
19
Recogiendo las 5 condiciones referidas en el texto, en derecho justinianeo no podrán ser tu-
tores, por la 1ª) los locos, ciegos, sordos y mudos; por la 2ª) los menores de 25 años; por la
3ª) los que hubieran tenido enemistad con el padre del pupilo o expresamente hubiesen sido
rechazados por él o por la madre en testamento o codicilo o fueran acreedores o deudores de
él —excepto la madre o la abuela—; por la 4)ª si se sabía que había dado dinero para la ob-
tención de la tutela y por la 5ª) los soldados, obispos o monjes. Es de advertir que, en derecho
postclásico, la madre y la abuela del impuber podrán acceder a su tutela si se comprometan,
bajo juramento, a no contraer nuevas nupcias. En derecho clásico, fuente principal es Gayo
1,173-184 —ex variis causis a magistratru petiti tutores— y 185-185 —a magistratu dati tuto-
res—.
20
Justiniano, en I,1,25, trata de las excusas de los tutores y curadores —de excusationibus tuto-
rum vel curatorum— y entre ellas, alude: al número de hijos; administración del fisco; ausencia
por causa de la república; ejercer cualquier magistratura; carga de tres tutelas o curatelas; la
pobreza; la enfermedad (mala salud): analfabetismo; enemistad; 70 años; la milicia y el ejerci-
cio de ciertas profesiones liberales.
21
Epítome Ulpiano,11,25 resume: Los tutores de pupilos y pupilas —Pupillorum pupillarumque
tutores— gestionan sus asuntos —et negotia gerunt— e interponen su autoridad —et auctiori-
tatem interponunt—.
Tutela y curatela
22
De in (negación) y fari (hablar) = quien no puede hablar = qui fari non potest, «con razón y
juicio», no simple mudez.
23
La admisión de una serie de actiones utiles, pro y contra pupilo, debilita tal carácter.
24
Sirvan de ejemplo, entre otros, los actos de: aceptación o renuncia de herencia —hereditatis
aditio o repudiatio— extinción de obligaciones estipulatorias por acceptilatio y el nombra-
miento de procurator o cognitor.
25
El tutor, I,1,21,2, interpone su auctoritas: a) estando presente —praesens— en el acto; b) en el
mismo momento en que se produce —statim— y c) pura y simplemente, o sea sin condición o
restricción. Si falta el triple requisito será nula.
26
En I,1,21pr se dice: que se dispuso les fuera permitido mejorar su condición —placuit melio-
rem quidem suam conditionem licere eis facere— aun sin la autoridad de su tutor —etiam sine
tutoris auctoritate— pero peor —deteriorem vero— sólo con ella —non aliter quam tutore
auctore—.
Ricardo Panero Gutiérrez
sola de las partes —ex uno latere constat contractus27— criterio que, en el tiempo,
se atenuó, en atención al posible enriquecimiento injusto por parte del pupilo28.
Según Gayo 1,184, si en un asunto tienen intereses contrapuestos tutor y pupi-
lo, «como el mismo tutor —ipse tutor— en un negocio propio —in rem suam—
no puede interponer su autoridad —auctor esse non potest— se nombraba otro,
que se llamaba tutor pretorio —qui dicebatur praetorius tutor— porque se daba
por el pretor urbano —quia a praetore urbano dabatur29—».
IV. Derechos
La inicial amplitud de las funciones del tutor se refleja en las fuentes, que lo
consideran «como dueño del patrimonio del pupilo» —tutor domini loco habe-
tur—. Sin embargo, desde la época imperial, empieza un proceso restrictivo que,
de acuerdo con la evolución de la tutela, exige: que su administración y gestión se
ejerza en interés del pupilo y no para su expolio30.
V. Obligaciones
Poco a poco se establecen una serie de obligaciones del tutor en interés del pu-
pilo y garantía de su patrimonio, que deben cumplirse: antes, durante o después
de la tutela.
A) Son anteriores: a) prestar garantía para asegurar el buen resultado de su
gestión —garantía de que las cosas del pupilo quedarán a salvo, satisdatio rem
pupilli salvam fore31; b) hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela
27
Tales contratos reciben, con expresión no romana, el nombre de negotia claudicantia. La refe-
rencia que aparece en el texto es de Ulpiano D.19,1,13,29 [32Ed].
28
A mitad del s. II, Antonino Pío admite que el pupilo quede obligado, sine tutoris auctoritate, en
la medida en que se enriquece, concediendo a la otra parte acción para exigirle la devolución
de aquello con lo que se enriqueció.
29
Con Justiniano I,1,21,3 es sustituido por un curador.
30
Juliano D.41,4,7,3 [43Dig] supedita la consideración que figura en el texto —tutor domini
loco habetur— a cuando «administra» la tutela —cum tutela administrat— no cuando expolia
al pupilo —non cum pupilum spoliat— y Paulo D.26,7,7 [7Plaut]la subordina a que provea al
cuidado del patrimonio pupilar —quantum ad providentiam pupillarem—.
31
Anuncia esta garantía Gayo 1,199 y lo confirma Justiniano en I,1,24 de satisdatione tutorum
vel curatorum Se excluye prestarla según Gayo 200, a los tutores testamentarios, pues al mismo
testador le consta su buena fe y diligencia —quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore pro-
bata est— y a los dativos, previa investigación —ex inquisitione— por que han sido elegidos
por su idoneidad —quia satis honesti electi sunt—. —También I,1,24pr— Consiste en una pro-
mesa del tutor, garantizada con fiadores, contra los que tendrá el pupilo una actio ex stipulatu,
con efectos similares a los obtenidos por la actio tutelae. Su origen se vincula a Claudio y con
Tutela y curatela
VI. Extinción
Se distingue entre propia extinción de la tutela y cese en el cargo de tutor y su
remplazo. En síntesis37 A) La tutela se extingue —finitur— por parte del pupilo—
ex parte pupilli—: por llegar a la pubertad —cum puberes esse coeperint— y por
Trajano, para su efectividad, se añade una actio utilis, llamada subsidiaria, —I,1,24,2— contra
el magistrado que: no la exija; admita garantía insuficiente o nombre tutor inadecuado.
32
La obligación es, ab initio, indirecta e incumplida valdría como tasación la hecha bajo juramen-
to el pupilo. Propiamente, como obligación, la establecen Arcadio y Honorio —C.5.37.24pr y
53,4—.
33
Paulo 26,7,22 [3Ed] y 46,7 [9Resp]. Se excluyen las hechas por razones morales o sociales.
34
Septimio Severo y Caracalla (oratio Severi 195) aparecen en Ulpiano D.27,9pr [35Ed] y su tex-
to en 2; la interpretación jurisprudencial y Constantino, C.Th. 3,30,3 = C.5,37,22 son factores
y personas que jalonan esta evolución.
35
Se declara la nulidad de toda actuación del tutor que no se ajuste a lo indicado y el pupilo
puede recuperar tales bienes, cuyo plazo de prescripción no empezará a contar hasta que aquél
deje de serlo.
36
Con Justiniano el magistrado vigilará los actos menores de gestión. Así: la venta de cosas pere-
cederas o improductivas; la conservación de las necesarias para el menor; el cobro de créditos y
rentas; pago de deudas, legítimamente, reclamadas al pupilo… Además controlará la inversión
del capital del pupilo, propiciando la compra de inmuebles y el participar en negocios que le
den un seguro interés. C.5,37,22; 25 y 27.
37
Sobre los modos de acabar la tutela, quibus modis tutela finitur, fuentes básicas son: Gayo,
1,194-196; Epítome Ulpiano 11,28 y Justiniano I.1,22.
Ricardo Panero Gutiérrez
3. TUTELA MULIERUM
En principio, las mujeres siempre están sujetas a algún tipo de autoridad. Si
son alieni iuris, a la patria potestas de su pater familias o a la manus de su ma-
rido; si son sui iuris y no han alcanzado la pubertad a la tutela de éstos —tutela
impuberum— y si hubieran llegado a ella a otra tutela perpetua por razón de su
sexo —tutela mulierum—. Veamos la involución de ésta.
A) En una primera fase —ius civile— su carácter es similar al de la tutela de los
impúberes. Es una potestas familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos
de la mujer e iguales son los medios de designación de tutor42.
B) En una segunda fase —iniciada en época preclásica— cuando la tutela,
por las leges Atilia y Iulia Titia —tutela dativa— asume una nueva función de
protección al tutelado, la tutela mulierum decae; subsiste más en la forma que en
el fondo y su razón de ser no convence, pues la fragilidad del sexo o la falta de
madurez de sus juicios, invocadas en las fuentes43, nos dirá Gayo, son razones más
aparentes que reales —magis speciosa quam vera44—.
38
Incluso la capitis deminutio minima del pupilo, ya que la tutela solo se da sobre los sui iuris y
en el caso de la adrogatio pasaría a alieni iuris.
39
Por capitis deminutio mínima del tutor [su adopción] precisan I.1,22,4, solo perece la legítima.
40
El tutor testamentario puede nombrarse: ad certam conditionem o ad certum tempos —I.1,22,2
y 5, También, en este caso puede incluirse al tutor legítimo si fuera la madre o abuela mientras
no contraiga segundas nupcias y al tutor dativo si hay razones que suspendan o aplacen el
entrar en funciones el tutor testamentario.
41
No incluimos en el texto los casos que el tutor se excusara de iniciar la tutela —vel ex iusta
causa sese excusant— por no implicar cese en el cargo, salvo que se produjera y se alegara a
posterior.
42
Notas diferenciales respecto a la tutela impuberum son: a) en general, su carácter perpetuo
—no cesa por la pubertad—; b) en la tutela legítima, que el tutor conserva el derecho a trans-
mitirla por in iure cessio y en la testamentaria, el de renunciar a ella —abdicatio— y c) según
Gayo, 1,180 y Epítome Ulpiano 11,21, que pueden ser tutores de la mujer: los impúberes,
mudos y sordos.
43
Se invoca: la fragilitas sexus; levitas animi; infirmitas consilium; imbecillitas mentis…
44
Dice Gayo 1,190: para que las mujeres en edad adulta —Feminae vero perfectae aetatis— estén
bajo tutela —in tutela esse— apenas existe una razón de peso —fere nulla pretiosa ratio— que
Tutela y curatela
parezca convencer —suassisse videtur— pues lo que vulgarmente se cree —nam quae vulgo
creditur— que por la ligereza de su espíritu —quia levitate animi— son en general engañadas
—plerumque decipiuntur— y era justo —et aequum erat— fueran regidas por la autoridad de
sus tutores —eas tutorum auctoritate regi— parece más una razón aparente que real —magis
speciosa videtur quam vera—.
45
Gayo 1,150 dice: En cuanto a la mujer casada que está in manu —In persona tamen uxoris
quae in manu est— se acepta también la opción de tutor —recepta est etiam tutoris optio— es
decir —id est— que se le permita optar por el tutor que quiera para sí —ut liceat ei permittere
quem velit ipsa tutorem sibi optare— de este modo —hoc modo—: A mi mujer Ticia doy la
opción de tutor —Titiae uxori meae tutoris optionem do—. En cuyo caso —Quo casu— se
permite a la mujer —licet uxori— que opte por un tutor —(tutorem optare)— para todos sus
asuntos —vel in omnes res— o uno o, quizá, dos —vel in unam forte aut duas—.
46
Seguimos con Gayo1,151: Por lo demás —Ceterum— la opción que se da o es plena o restrin-
gida —aut plena optio datur aut angusta—. 152, La plena suele darse —Plena ita dari solet—
tal y como acabamos de decir (en nota anterior) —ut proxime supra diximus— La restringida
se suele dar así —Angusta ita dari solet— doy a mi mujer Ticia —Titiae uxore meae— la op-
ción de tutor por una sóla vez —tutoris optionem dumtaxat semel do— o solo dos veces —aut
dumtaxat bis—.
47
Gayo 1,190 —que sigue criticando el fundamento de la tutela mulierum— dice: … Pues las
mujeres adultas —Mulieris enim perfectae aetatis sunt— tratan de sus negocios por sí mismas
—ipsae sibi negotia tractant—.
48
Sigue Gayo 1,191, contraponiendo la tutela impuberum y la tutela mulierum: de ahí que con-
tra el tutor —Unde cum tutore— en razón de la tutela, no se le de a la mujer la posibilidad de
seguir un juicio —nullum ex tutela iudicium mulieri datur—.
49
A tenor de Gayo 1,148-154 —principal fuente informativa de la tutela mulierum— y Epítome
Ulpiano 11, la autoridad del tutor es necesaria para las mujeres, en las siguientes esferas: A)
en la procesal, para actuar en los juicios legítimos; B) en la personal, para liberar esclavos y
consentir que la liberta, que ha manumitido, viva con un esclavo ajeno; C) en la familiar, para
contraer matrimonio y constituir dote; D) en los derechos reales, para enajenar res mancipi; E)
en obligaciones, para asumirlas en general y poder extinguir créditos sin que se produzca entre-
ga efectiva de dinero —acceptilatio— y F) en la esfera sucesoria, para testar y adir la herencia.
Ricardo Panero Gutiérrez
50
Es obvio que la supuesta incapacidad de la mujer no puede cesar por su número de hijos.
51
Aludida la tutela mulierum, sólo en dos constituciones de Diocleciano —Vaticana Fragmenta,
325 y 326—y silenciada por Constantino, en el Código Teodosiano no hay vestigios de ella.
52
Sus múltiples manifestaciones, avalan, como se ha reiterado, que en puridad debiéramos ha-
blar de ambos términos en plural —de curae y curatores— más que de uno y otro término
en singular. Por ejemplo, en derecho público, son curatores, los funcionarios encargados de
diferentes servicios o funciones administrativas, como: el abastecimiento —annonae—, vías de
comunicación —viarum—, riberas —riparum—, aguas —acquarum—, fisco —fisci—, cloacas
—coaclarum—… y en derecho privado se habla de curatores: del vientre —ventris—, de bienes
—bonorum —,del ausente —absentis—, de la herencia yacente —hereditatis iacentis—…
53
Como complemento al texto haremos dos observaciones:1ª) que los criterios de que el cura-
tor carece de auctoritatis interpositio y que los supuestos de curatela —loco o pródigo— no
presentan la misma regularidad que los de la tutela —impuber o mujer— son, en un principio,
admisibles, pero no lo son tanto tras aparecer la curatela del menor, pues el consentimiento del
curador respecto a él no difiere de la intervención del tutor y la falta de regularidad no puede
esgrimirse y 2ª) que el principio tradicional, según Marciano D.26,2,14 [2Inst], que el tutor
se da a la persona y el curador a la cosa —tutor datur personae, curator rei— debe matizarse,
Tutela y curatela
I. Cura furiosi
Las enfermedades —morbus— nublan la inteligencia y la voluntad necesarias
para realizar negocios jurídicos, por ello, afectan a la capacidad de obrar. Así, Ga-
yo 3,106, dice que: el loco —furiosus— no puede hacer negocio alguno —nullum
negotium gerere— porque no comprende lo que hace —quia non intellegit, quid
agat54—.
En época arcaica, las XII Tablas 5,7 a) y b), establecen la curatela de los fu-
riosi que carecen de custos —custodio— esto es, de paterfamilias o tutor55. Es
un auténtico poder familiar —se califica de potestas— y la ejercen los herederos
ab intestato del furiosus. Por su origen, es legítima —se basa en la ley— y por su
aplicación, subsidiaria —procede sólo en defecto de custos del loco—.
En época clásica, surge la curatela dativa y aunque, de iure, no se admita la
testamentaria, de facto, según Trifonino D.27,10,16pr [13Disp], el pretor suele
confirmar la que así se hace56. Esto, con Justiniano, se necesita, además, para la
curatela legítima que, pasa al pariente consanguíneo más próximo.
Son notas complementarias de la cura furiosi: 1ª) que el curator ha de velar
por la salud del enfermo57 y le compete todo acto sobre su patrimonio, incluida
la enajenación de bienes, que se ha de justificar, con Justiniano, por la utilitas fu-
riosi; 2ª) que se le considera como un gestor, por lo que se dará contra él, y a su
favor, la actio negotiorum gestio directa y contraria y 3ª) que el furiosus no reali-
za, válidamente, acto alguno —y al carecer de aliquem intellectum no procede la
pues nadie cuida de persona alguna, sino de los bienes, aunque la tutela presupone, siempre,
la persona del pupilo y la curatela puede darse en un patrimonio con sujeto inicialmente inde-
terminado. El curator de la herencia ofrecida y aún no acptada —hereditatis iacentis— o de la
que espera el nacimiento del concebido —ventris nomine— pueden servir de ejemplos.
54
En las fuentes, aparecen expresiones como: mente captus, stultus, insanis, fatuus, imbecillis,
demens para designar al enfermo mental. Debatidas sus posibles diferencias, se suelen consi-
derar sinónimas de «debilidad mental», no faltando quienes las contraponen al loco violento
—furiosus— con posibles intervalos lúcidos. En todo caso, a diferencia del Derecho actual,
en Derecho Romano no se exige un acto judicial previo de «incapacitación» y basta la mera
conciencia social de que alguien no es «capaz» de regirse por sí mismo.
55
Según las XII Tablas: 5,7,a) «si alguien está loco —si furiosus escit— los agnados y los gentiles
—adgnatum gentiliumque— tengan la potestad sobre él y sus bienes —in eo pecuniaque eius
potestas esto—». 5,7,b) «pero si no tuviera custodio —ast ei custos nec escit—».
56
Si a un loco —Si furioso— le hubiera dado su padre tutor en testamento —curatorem pater
testamento dederit— el Pretor debe nombrarlo —eum Praetor dare debet— según la voluntad
del padre —secutus patris voluntatem—.
57
Juliano D.27,7pr [21Dig], refiriéndose al Pretor, dice: Con el consejo y trabajo del curador —
Consilio et opera curatoris— debe proteger —tueri debet— no sólo el patrimonio —non solum
patrimonium— sino el cuerpo y la salud del furioso —sed et corpus ac salus furiosi—.
Ricardo Panero Gutiérrez
58
Ulpiano D.27,10,1pr [1Sab] dice: Por ley de las XII Tablas —Lege XII tabularum— se prohíbe
al pródigo —prodigo interdicitur— la administración de sus bienes —bonorum suorum admi-
nistratio— y Epítome Ulpiano 12,2 que: La ley de las XII Tablas… —Lex XII Tabularum…—
(manda) que el pródigo, a quien está prohibido administrar sus bienes —prodigum cui bonis
interdictum est— esté bajo curatela de los agnados —in curatione iubet esse agnatorum—.
59
La fórmula según Pauli Sententiae 3,4-7, era: Puesto que tú, los bienes heredados de un as-
cendiente —quando tibi bona paterna avitaque— por tu negligencia —nequitia tua— los has
disipado —disperdis— y a tus descendientes —liberosque tuos— has conducido a la necesidad
—ad egestatem perducis— te prohíbo cualquier acto de disposición patrimonial (literalmente:
negociar por el cobre y la balanza (aere) comprar y vender (comercio) —ob eam rem tibi ea re
«(aere)» comercioque interdico—.
60
Un paso intermedio se produce en los bienes, recibidos por testamento. Así, en Epítome Ulpia-
no 12,3 se dice: Por el pretor se designa curador —A praetore constituitur curator— libremente
—quem ipse praetor voluerit— a los libertos pródigos —libertinis prodigis— y a los ingenuos
—itemque ingenuis— que instituidos herederos en el testamento de su ascendiente —qui ex
testamento parentis heredes facti— disipan los bienes —male dissipant bona— pues a éstos
—his enim— no se les podía dar curador según la Ley —ex lege curator dari non poterat—.
61
Pomponio D.50,17,40 [34Sab], llega a equiparar a furioso y pródigo, al decir: Los furiosos o
al que se prohibió la administración de sus bienes —Furiosi vel eius cui bonis interdictum sit—
carecen de voluntad —nulla voluntas est—.
Tutela y curatela
ter; 2ª) que el curator carece de derecho sobre la persona del pródigo, sólo sobre
sus bienes62; 3ª) que el prodigus —como los infantia maiores— pueden realizar
actos que mejoren su condición, no que la perjudiquen63 y 4ª) que volverá a admi-
nistrar sus bienes si por decreto se levante su interdicción64.
62
En este sentido le corresponde todo lo que implica el amplio término de la administratio roma-
na. Como el curator del furiosus está domini loco y presenta igual evolución en las facultades
que comporta; tiene el carácter de negotiorum gestor; se dan las derivadas actiones —directa y
contraria— y carece de auctoritas interpositio.
63
A diferencia de los infantia maiores, dice Ulpiano D.20,2,5,1 [1Sab]: (Es sabido) que aquel —
Eum cui— al que está prohibido por ley administrar sus bienes —lege bonis interdicitur— si es
heredero —institutum— puede adir la herencia —posse adire hereditatem constat—.
64
Como en la cura furiosi si el curator incurre en responsabilidad se da, contra él, la actio nego-
tiorum gestorum, que es contraria para el posible reembolso de gastos a aquél ocasionados.
65
De la capacidad jurídica y de obrar y sus modificaciones se trata en Tema 12,2, II y III.
66
En el acto que refleja el tránsito de la pueritia a la iuventus, el niño deja de ser praetextatus,
portador de una toga praetexta —blanca con una franja púrpura— y la cambia por la toga vi-
rilis —libera o pura— sin adornos. Debajo llevará una tunica recta. Desde entonces, se le llama
vesticeps (de vestis capio, vestido como hombre) o investis. El ritual se completa con ciertas
ceremonias: —liberalia— en honor a Baco, celebradas una vez al año —el 17 de marzo—;
presentación del joven en el foro y anotación de su praenomen en el censo de los cives.
67
Por esta ley, cualquiera puede interponer acción —actio popularis— de carácter penal y noxal,
contra quien hubiese hecho víctima de engaño —circumscribere— a estos menores. El pretor
concederá, además, si el autor del engaño pretendiera el cumplimiento del negocio, una excep-
tio legis Plaetoria y extremará su protección —aún sin existir engaño— por una restitutio in
Ricardo Panero Gutiérrez
integrum propter aetatem. La restitutio in integrum se trata en Tema 10,5.III. Textos en: D.4,4
De minoribus vigintiquinque annis y C.2,22(21) In integrum restitutione minorum.
68
Los caracteres del curator, en principio, difieren, notablemente, de las del tutor al que se asimila
con Justiniano. Así: a) su nombramiento no es obligatorio, sino a instancia del menor; b) su es-
fera de acción no es permanente y general, sino para un solo asunto; c) no es un administrador
y si experto consejero y d) es «dativo», pues compete su nombramiento al magistrado.
69
En época postclásica, se tiende a equiparar a minores e impuberes, así como tutela y curatela y
Justiniano, con su clasicismo contrastado, procurará restablecer las diferencias y aunque sigue
hablando, lo vimos en n 67, de restitutio in integrum —C.2,22(21)— entendiendo por ella
todo medio, acción o excepción restitutorio.
Tema 17
El matrimonio
1
Procede de un Derecho Canónico avanzado y no parece anterior al s. X.
2
Nuptiae —siempre en plural— alude, en general, a los ritos y ceremonias sociales que pue-
den acompañar a la celebración del matrimonio y en particular, a la situación de la mujer,
Ricardo Panero Gutiérrez
2. LOS ESPONSALES
I. Denominación y concepto
A) Si, en un tiempo, la mujer pudo ser objeto de compra, por razón de matri-
monio —coemptio matrimonii causa— por lógica, más pudo serlo de obligación
entre su paterfamilias originario y aquel bajo cuya potestad familiar fuera a caer.
En principio, según Ulpiano D.23,1,1,2 [Spons], tal obligación se contraía, por
sponsiones —promesas verbales— de ahí los términos: esponsales —sponsalia3—
que se da a la promesa de matrimonio; prometido (o desposado) —sponsus— y
prometida (o desposada) —sponsa— con que se alude a quienes «prometen» ce-
lebrarlo —los prometidos, los novios4—.
B) Según Florentino D.23,1,1 [3Inst] los esponsales, son la promesa recíproca
de futuro matrimonio —mentio et repromissio nuptiarum futurarum—. Tratan
De sponsabilus: D.23,1 y C.5,1,2.
pues sólo de ella se dice: es casadera —nubilis— se casa —nubet— y está casada —nupta—.
Etimológicamente, proviene de nubere = cubrir con un velo y recuerda al flammeum —velo
amarillo (del color de la llama) con el que la desposada cubría su cabeza—. Matrimonium es
una voz compuesta cuyas simples se discuten; alude, en general, a la institución misma y, en
particular, se enfoca bajo el prisma del marido, pues es el quien adquiere, como mujer, una
madre —mater— para su casa —domus— a donde la conduce legalmente —duxit uxorem—.
Etimológicamente, matrimonium puede provenir de monos materia = unión que produce una
sola materia, referente a la naturaleza física del matrimonio, de acuerdo con la Biblia —en el
Génesis— dos en una carne, erant duo in caro una y que desde un prisma lingüístico parece
poco probable; de matrem muniens = defensa y protección de la madre, sociológicamente, tal
vez, la más adecuada o de matris munium = carga, cuidado u oficio de madre, vinculada a las
Decretales de Gregorio IX y reflejada en nuestras Partidas.
3
Ulpiano D.23,1,1,2 [Spons] dice: Se llamaron esponsales —Sponsalia autem dicta sunt— de
«prometer» —a spondendo— por ser costumbre de los antiguos —nam moribus fuit veteri-
bus— estipular y prometer —stipulari et spondere— para sí sus futuras mujeres —sibi uxores
futuras.
4
Florentino D.23,1,1,3 [3Inst] recoge este origen terminológico al decir: de donde nació la de-
nominación de prometido y prometida —unde sponsi sponsaeque apellatio nata est—.
El matrimonio
5
Ya antes, Juliano D.23,1,11 [26Dig] los equipara a las nupcias, bajo el prisma del consenti-
miento —sponsalia sicut nuptiae consentium contrahentium fiunt— y dice, que en los espon-
sales la hija de familia debe consentir: sponsalibus filiam familias consentire oportet. Paulo
D.23,1,7,1 [35Ed] respecto al hijo que disiente —filio familias disentiente— matiza, que no
puede contraerse esponsales en su nombre —sponsalia nomine eius fieri non possunt— y que
en los esponsales —in sponsalibus— también ha de exigirse el consentimiento de aquellos
—etiam consensus eorum exigendus est— de quienes se requiere en las nupcias —quorum
in nuptiis desideratur— aunque (escribe Juliano) se entiende que el padre lo da siempre a la
hija —intelligi tamen semper filiae patrem consentire— si no mostrara, claramente, su disenso
—nisi evidenter dissentiat, (Iulianus scribit)—.
6
Según Modestino D.23,1,14 [4Diff] para contraer esponsales no está definida la edad de los
contrayentes —aetas contrahentium definita non est—. Prosigue, Modestino, remontándose a
la primera edad —a primordio aetatis— para concluirse con la interpolación: id est, si non sunt
minores quam septem annis. Justiniano, en efecto, exige al menos 7 años.
7
De Constantino, CTh.3,5,6 y C.5,3,15-16, se desprende que si no hay culpa del novio —su
muerte, por caso— y mediara, en la ceremonia, beso entre los desposados —osculo intervenien-
te— la novia tiene derecho a la mitad de lo recibido y si existe culpa, en todo caso, retenerlo.
Iustae causae, según distintos textos del Código —5,1,3-5; 5,2,1; 1,3,54— son: vida inmoral;
impotencia absoluta; diversidad de religión; elección de la vida monástica, o nombramiento de
gobernador de la provincia, parentesco o —pertinentes— relación de servicio de este cargo.
Ricardo Panero Gutiérrez
8
C 5.1 De sponsalibus et arrhis sponsalitiis et proxeneticis. Textos, del Digesto interpolados,
entre otros: D.45,8,14(13),3; D.48,5,7; D.48.9,3. En derecho bizantino e influjo de las iglesias
orientales, se tiende a su inquebrantabilidad.
9
Omnis vitae no debe entenderse, ni traducirse «para toda la vida», fácil alusión a indisolu-
bilidad matrimonial que chocaría frente a un divorcio que se admitió siempre en Derecho
Romano. En Instituciones de Justiniano,1,9,1, se mantienen las dos notas fundamentales de la
definición de Modestino, al decir que nupcias o matrimonio —nuptiae sive matrimonium— es
la unión de hombre y mujer —viri et mulieris coniunctio— con el propósito de vivir en comu-
nidad —individuam consuetudinem vitae continens—.
10
Resumamos lo que no se discute: a) que ni el matrimonio produce una comunicación de cultos
entre los cónyuges ni una comunidad de bienes y b) que en derecho justinianeo, esta frase servirá
de fundamento para su interpretación cristiana. La alteración del texto o que el inciso aludiera
El matrimonio
B) Elementos
a) El matrimonio, en Roma, comporta dos elementos. Uno, subjetivo —inter-
no, de derecho o intencional— el consensus que, plasma en la affectio maritalis,
esto es, en la intención recíproca de los contrayentes de tenerse por marido y
mujer y que no bastará, en principio, con ser inicial, sino deberá renovarse día
a día. Y un segundo elemento objetivo —externo, de hecho o material— la co-
niunctio, que plasma en el honor matrimonii, la convivencia conyugal, entendida
no en sentido material, sino ético. Por ello, no es necesario que sea efectiva y el
matrimonio, dice Pomponio D.23,2,5 [4Sab], podrá iniciarse en ausencia del ma-
rido, acompañando a la novia a su casa11, y, como refiere Ulpiano D.24,1,32,13
[33Sab], subsistir si los cónyuges habitaran largo tiempo por separado —si mulier
et maritus diu seorsum quidem habitaverint— siempre que se guardaran el debido
respeto y consideración —sed honorem invicem matrimonium habebant—.
b) El derecho postclásico, influido por el cristianismo, hace: que el consensus, de
continuado se transforme en inicial; el principio consensus facit nuptias, pase a refe-
rirse al matrimonio in fieri y que se interprete como la voluntad de los contrayentes
de unirse en matrimonio, con independencia de que, tal voluntad, persista o cambie12.
a una época en que el matrimonio puede ir acompañado de ciertos ritos —cum manu— que sí
produciría tal comunicación, son explicaciones que se han propuesto por la doctrina.
11
No en el caso contrario porque es necesario que la conducción —deductione enim opus esse—
sea (a casa) del marido —in mariti— no a la de la mujer —non in uxoris domum— como al
domicilio del matrimonio —quasi in domicilium matrimonii—.
12
Ulpiano, en el fragmento que aparece en el Texto al plantearse el problema de la posible validez
de una donación entre marido y mujer —prohibidas— y que habían vivido largo tiempo por
separado considera que existe matrimonio ya que éste —nuptias—: no lo hace la cópula —non
concubitus— sino el consentimiento —sed consensus facit—. También en D. 35,1,15 [35Sab]
= en D.50,17,30.
Ricardo Panero Gutiérrez
13
Contracción de Quae viro pati potens —que puede soportar varón—.
14
Textos principales: Gayo 1,196 e I.1,22pr Carecen de capacidad natural los castrados —cas-
trati— y las personas de sexo ambiguo —hermaphroditi— sólo aptas para el matrimonio si
podían resultar encuadradas en algún sexo, al prevalecer los caracteres de él.
15
Terencio Clemens —jurista del s. II, discípulo de Juliano— D.23,2,21 [3IulPap] nos dice:
No se obliga al hijo de familia a tomar mujer —Non cogitur filiusfamilias uxorem ducere—.
C.5,4,14.
16
Según Paulo 23,2,16,2 [35Ed]: La locura no deja que se contraiga matrimonio —Furor con-
trahi matrimonium non sinit— porque es necesario el consentimiento —quia consensu opus
est— pero no impide el rectamente contraído —sed recte contractum non impedit—.
17
Según Paulo D.23,2,2 [25Ed]: Las nupcias no pueden subsistir —nuptiae consistere non pos-
sunt— si no consintieran todos —nisi consentiant omnes— es decir —id est— los que se unen
—qui coeunt— y aquellos bajo cuya potestad están— quorumque in potestate sunt—. La
importancia de este consentimiento respecto al de los contrayentes mudó en el sentido de que,
en principio, aquél era el fundamental y el de éstos se presumía y después, el de éstos fue pri-
mordial y con referencia al de aquellos, bastaba su no oposición, pudiendo, en algunos casos —
ausencia, cautividad o locura del pater— prescindirse o incluso recurrirse y suplirse —negativa
injustificada— por el del magistrado.
18
Se requirió también el consentimiento del padre natural cuando la condición de paterfamilias
no recayese en éste.
El matrimonio
II. Impedimentos
La palabra impedimento no es un término técnico romano. Proviene del de-
recho canónico. Se caracteriza por su formulación negativa y equivale a prohibi-
ción19. Pueden ser absolutos o relativos. Los primeros, impiden contraer matri-
monio con cualquier persona —por ejemplo el ligamen— los segundos, sólo con
algunas determinadas —como el parentesco—. Tratemos de unos y otros.
A) Ligamen. Se entiende por tal, la existencia de un matrimonio anterior no
disuelto20 y se funda en el carácter monogámico del matrimonio romano.
B) Parentesco. Distingamos entre: el cognaticio, adoptivo y la afinidad.
a) Cognaticio —naturalis cognatio—. Se funda en el carácter exogámico del
matrimonio romano. En la línea recta —ascendientes y descendientes— se prohí-
be las nupcias sin límite de grado, hasta el infinito21 y en la colateral varia, según
épocas22, prohibiéndose, en derecho justinianeo, cuando alguno de los colatera-
les diste un grado del progenitor común23.
19
Conceptualmente, en el fondo, no difiere del término requisito. Este, será una condición positi-
va que exige el ordenamiento jurídico para la validez del matrimonio. Aquél, una circunstancia
negativa, formulada por el propio ordenamiento, que impide su celebración. En suma, tanto da
decir que la pubertad o el consentimiento son requisitos como que la falta de una u otro son
impedimentos.
20
Gayo 1,63, al tratar de la afinidad, nos dice: ni una misma puede estar casada con dos —neque
eadem duabus nupta esse potest— ni uno mismo tener dos mujeres —neque idem duas uxores
habere—. Juliano D.3,2,1 [1Ed] refiere que el bígamo es tachado de infamia.
21
Gayo 1,59, nos dice: Y si tales personas —Et si tales personae— se unieran entre si —inter
se coierint— se diría han contraído nupcias sacrílegas e incestuosas —neafarias et incestas
nuptias contraxisse dicuntur—. En igual sentido Epítome Ulpiano 5,6. Entre ascendientes y
descendientes —Inter parentes et liberos— no existe conubium en ningún grado— infinite
cuiusqumque gradus sint conubium non est— y 7 Si alguno tomara por esposa aquella que le
está prohibido —Si quis eam quam non licet uxorem duxerit— contrae matrimonio incestuoso
—incestumn matrimonium contrahit—y por ello los hijos no le qudan sometidos —ideoque
iberi in potestrate eius non fiunt— sino que se consideran de padre desconocido —sed quasi
vulgo concepti spurii sunt—.
22
En época primitiva se prohibió hasta el 6º grado. En la preclásica hasta el 4º. En la clásica,
según Gayo 1,62 hasta el 3º (si bien se admitió entre tío y sobrina, siendo ésta hija de un
hermano —sc.Claudianum— lo que obedece al deseo del emperador Claudio de casarse con
Agripina, hija de su hermano Germánico). En derecho postclásico se abolió esta excepción y se
vuelve a prohibir (a.396) hasta el 4º grado, lo que se deroga a principios del s.V (a.405). Con
Justiniano, I.1,10.4, los hijos de dos hermanos o hermanas —duorum autem fratrum vel soro-
rum liberi— o el uno de un hermano y el otro de una hermana —vel fratris et sororis— pueden
casarse —iunci possunt—.
23
La razón es: que el que está inmediato al ascendiente común le representa para todos sus des-
cendientes, por ello: ni a la nieta del hermano —nec neptem fratris— o de la hermana —vel
sororis— puede tomarse por mujer —ducere quis potest— aunque estén en el cuarto grado
—quamvis quarto gradu sint—.
Ricardo Panero Gutiérrez
24
Según Gayo 1,61: Si la que por adopción llegó a ser mi hermana —si qua per adoptionem so-
ror mihi esse coeperit— aunque es cierto que no puedo casarme con ella mientras la adopción
persiste —quamdiu quidem constat adoptio sane inter me et eam nuptiae non possunt consis-
tere— una vez disuelta ésta… —cum vero… adoptio dissoluta sit— al ser ella emancipada… si
puedo tomarla en matrimonio —potero eam uxorem ducere—… y si fuera yo el emancipado
—sed et si ego emancipatus fuero— tampoco habrá impedimento para las nupcias —nihil im-
pedimento erit nuptiis—. En igual sentido I.1,10,2. En la línea recta, subsiste el impedimento
aunque se haya disuelto la adopción, según Gayo 1,59 e I.10,1.
25
En Instituciones 1,10,9 se dice: Si tu mujer, después del divorcio —Si uxor tua post divor-
tium— procrease de otro una hija —ex alio filiam procreavit— ésta —haec— no es ciertamente
—non est quidem— tu hijastra —privigna tua— pero Juliano (dice) —sed Iulianus— debemos
abstenernos de tales nupcias —huiusmodi nuptiis abstinere debere (ait)— además, si bien no
es nuera la esposa del hijo —nam nec sponsam filii nurum esse— ni madrastra la del padre
—nec patris sponsam novercam esse— sin embargo obrarán más recta y legalmente —rectius
tamen et iure facturus esse— los que se abstengan de tales nupcias —qui huismodi nuptiis se
abstinuerint—.
26
La prohibición entre adulteros: se implanta por la lex Iulia de adulteriis y refrenda por la lex
Iulia et Papia, según Ulpiano D. 23,2,43, 12 y 13 [1IulPap]; Epítome Ulpiano 13,2 y C.9,9,9 y
la referente a raptor y raptada se desprende, entre otros textos de: CTh. 9,24,1 y Nov 143.
27
A) Hasta Septimio Severo se prohíbe el matrimonio a los militares en activo servicio. B) Está
prohibido el matrimonio, en el ius novum, a cristianos con hebreos CTh. 3,7,2 = C.1,9,6 y con
Justinianeo, C.5,4,26, entre padrino y ahijado —parentesco espiritual—.
28
La prohibición: a) de matrimonios mixtos —patricio y plebeyos— fue derogada por la Lex
Canuleia (445 AC); b) la de ingenuos con libertas está en desuso en la segunda mitad de la
El matrimonio
B) La Conventio in manum
Manus es el poder del marido sobre la mujer y conventio in manum: el acto
por el que ésta ingresa en la familia de aquél, rompe todo lazo con su familia de
origen y queda sujeta a una nueva autoridad. Por este acto, si el marido es sui
iuris, la mujer entra en la nueva familia como hija —loco filiae— y si alieni iuris,
como nieta —loco neptis—.
Según Gayo, la manus —de la que trata en 1,108-115—se adquiría de tres for-
mas —tribus modis in manum conveniebat— 1,110: (a) por el uso —usu— (b);
por el pan —farreo— y (c) por la compra —coemptione—.
a) La confarreatio —de panis farreus, pan de trigo— según Gayo 1,112, con-
sistía en una ceremonia religiosa, de carácter patricio, presidida por el sacerdote
de Júpiter —flamen dialis— y el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se
ofrecía un pan de trigo a Júpiter y decían ciertas palabras solemnes —solemnia
verba— resultando necesaria para que los futuros hijos pudieran acceder a algu-
nas dignidades sacerdotales33. b) La coemptio, era una compra fingida de la mujer,
a través del ritual de la mancipatio34. c) El usus, requería el transcurso de un año
continuo de matrimonio y la aplicación de las normas de la usucapio. La mujer
puede eludirlo, al interrupir —usurpatio— el plazo anual ausentándose tres no-
ches seguidas —trinoctii— de la casa del marido35.
Debe advertirse que la conventio in manum es independiente del matrimonio,
aunque presume su existencia, y que Gayo 1.110 ya se refiere a ella como recuer-
do histórico —olim, en otro tiempo—.
33
Según Gayo 1,112, en su tiempo la confarreatio tiene aún vigencia y los flamines maiores y
reges sacrorum no pueden ser elegidos si no han nacido de matrimonios celebrados con tal
ceremonia ni mantenerse en su función si al casarse no la celebran.
34
La coemptio, Gayo 1,113, resulta poco utilizada ya en tiempos de Cicerón y es aplicable a
distintos fines en interés de la mujer, como para: evitar la tutela —tutela evitandae causa— y
hasta el tiempo de Adriano, poder hacer testamento —testamentum faciendi causa—.
35
Gayo 1,111, nos dice: Quedaba (sujeta) a la manus por uso —uso in manum conveniebat— la
que durante un año continuo —quae anno continuo— permanecía casada —nupta persevera-
bat— pues como ocurre con la posesión (de las cosas) por un año venía a ser usucapida —nam
velut annua possesione usucapiebantur— pasaba a la familia del marido —in familiam viri
transitabat— y ocupaba el lugar de hija —filiaque locum obtinebat—. Por eso la Ley de las XII
Tablas estableció —Itaque lege XII Tabularum cautum est— que si alguna —ut si qua— no
quisiera —nollet— de esta forma —eo modo— entrar bajo la manus del marido —in manum
mariti convenire— que cada año se ausentara durante tres noches —ea quotannis trinoctío
abesset— y así de este modo —atque eo modo— interrumpiría el uso del año —cuisque anni
(usum) interrumperet—. Pero todo este derecho —Sed hoc totum ius— ha sido derogado en
parte por las leyes —partim legibus— y en parte olvidado por falta de costumbre —partim ipsa
desuetudine oblitteratum est—.
El matrimonio
36
Paulo D.24,2,1 [35Ed] expone: El matrimonio se disuelve —dirimitur matrimonium— por
divorcio, muerte, cautividad —divortio, morte, captivitate— o por otras servidumbres que
sobrevenga a cualquiera de los conyuges —vel alia contingente servitute utrius eorum —Por
ejemplo, en época clásica, el acceder al senado el marido de la liberta.
37
Considerado el matrimonio como una situación de hecho —res facti— el volver de la cauti-
vidad el marido no implica su reanudación por derecho de regreso —iure postliminium— y,
en su caso, deberá iniciarse ex novo. En derecho clásico, la pérdida de libertad —captivitas—
extingue, sin más, el matrimonio y en el justinianeo si transcurren cinco años sin noticias del
cautivo —caso en que se producirá un divortium bona gratia—. De no respetarse el plazo se
considerará divorcio sin causa —divortium sine causa— con las penas correspondientes.
38
En derecho clásico, la pérdida de la ciudadanía, el caso más frecuente sería la deportatio in in-
sulam, es causa de disolución del matrimonio. Con Justiniano no produce, por sí, la disolución
pero es justa causa de divorcio —divortium ex iusta causa—.
39
Si el suegro adopta, por ejemplo, a la nuera —esposa del hijo— ésta pasa a ser su hija, y por
tanto, hermana de su marido, produciéndose, a efectos agnaticios, un incesto sobrevenido,
incestus superveniens. En época clásica, según Gayo D.23,2,17,1 [11EdPrv], se aconseja —sua-
detur— la previa emancipación del hijo. Justiniano I.1,10,2 exige sea obligatoria, cesando así
el problema.
40
Es una reveladora descripción plástica máxime si se contrapone al término coniunctio y refleja
el hecho de que los cónyuges, tras recorrer juntos un trecho de su vida se alejan por distintos
caminos —in diversas partes eunt—.
Ricardo Panero Gutiérrez
41
El primer divorcio —según Aulo Gelio— es el de Espurio Carvilio Ruga producido en el año
523 de la fundación de la ciudad (alrededor del 231 AC) y el motivo alegado por Ruga fue la
esterilidad de su mujer, de la que estaba profundamente enamorado, sacrificando su amor por
la esperanza de unos hijos. Hasta este momento, nos recuerda Gelio, no se había creado aún la
actio rei uxoriae. La difusión del divorcio —según testimonios epigráficos, la llamada Laudatio
Turiae— es constatable en los últimos años de la República —época a la que pertenece la ins-
cripción— ya que el elogio funerario del marido de Turia, tras 41 años de matrimonio resalta:
que son raros tan largos matrimonios —rara sunt tan diuturna matrimonia— extinguidos por
la muerte y no interrumpidos por el divorcio —finita morte, non divortio interrumpta—.
42
Paulo D.24,2,9 [2Adult]dice: ningún divorcio es válido —Nullum divortium ratum est— si no
—nisi— fuera presentado por siete testigos ciudadanos romanos y puberes —septem civibus
Romanis puberibus adhibitis— además del liberto —praeter libertum eius— del que hiciera el
divorcio —qui divortium faciet— y Ulpiano D.38,11,1,1 [47Ed] atribuye esta formalidad a la
Lex Iulia de adulteriis, al decir: También la Ley Julia de adulterios tiene por no hecho el divor-
cio si no se hiciera de cierto modo —item Iulia de adulteriis nisi certo modo divortium factum
sit pro infecto habet—.
El matrimonio
43
El primero en fijarlas fue Constantino —CTh.3,16,1— Entre ellas están los tria crimina, que
son: respecto al marido, ser reo de homicidio, de violación de sepulturas o envenenamiento y
respecto a la mujer, ser culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuetería.
44
La mujer pierde la dote, la donación nupcial y hasta los más insignificantes objetos (hasta una
horquilla de la cabeza —usque ad acuculam capitis—); el marido deberá restituir la dote y no
podrá contraer segundas nupcias (y si lo hiciera la primera mujer podrá entrar en su casa y
apropiarse de la dote de la segunda).
45
Así: la deportación para la mujer y la reclusión, de por vida, en un convento para el infractor,
sea quien fuere.
46
Principales fuentes son: Código:1,3,52(53),15 y 5,17,8-13 y en Novelas: 22, 117, 123, 127 y
134.
47
Declarado de la mujer; asiduo del marido dentro o fuera de casa o su falsa acusación por parte
del marido.
48
El cónyuge culpable, pierde la dote, o sus derechos a ella, la donación nupcial y, en defecto de
aquella o ésta, la 4.ª parte de sus bienes. Personalmente, se le pudo forzar a su retirada a un
convento, lo que derogó Justino II.
Ricardo Panero Gutiérrez
49
Será necesario mucho tiempo para que, a través de la Patrística y un incipiente derecho canó-
nico, se abra paso una nueva concepción, el matrimonio se configure como sacramento y el
divorcio se prohíba.
50
Refundidas en texto único —Lex Iulia et Pappia Poppaea— de su contenido sólo tenemos
noticias esporádicas y fragmentarias.
51
A) Por vía de sanción, se privó de capacitas para suceder a los solteros —caelibes—, a los
viudos o divorciados —patres solitarii— y a los casados sin hijos —orbi— y según el grado de
parentesco respecto al causante —a partir del 6º— los bienes pueden ser considerados caducos
—bona caduca— pasando todos al Erario, caso de los caelibes, o en la mitad, en el de los orbi.
B) Por vía de recompensa, se exonera de ciertas cargas —munera— a quienes tuvieran 3 hijos
en Roma, 4 en Italia y 5 en provincias; al varón se facilita el acceso a cargos públicos antes de
la edad —un año menos por hijo— y a la mujer se concede el ius liberorum = derecho de los
hijos, por el que se libera de la tutela si tiene 3 y es ingenua o 4 si es liberta.
52
En concreto hasta la Novela 22 que, así se ha destacado, es una especie de Código matrimonial
cristiano, poenae secundarum nuptiarum.
53
A esta doble orientación responden, entre otras disposiciones, acogidas en Código y Novelas:
a) la validez de la disposición testamentaria, en favor del viudo o viuda bajo condición —sub
conditione— de no volver a casarse; b) la restricción de no poder dejar al nuevo cónyuge, por
testamento, más que al hijo menos favorecido del anterior matrimonio; c) corresponder al
cónyuge bínubo sólo el usufructo de los lucra nuptialia —todo lo adquirido, a título gratuito,
El matrimonio
8. EL CONCUBINATO
Es la unión estable de hombre y mujer sin affectio maritalis o teniéndola, que
carecen de conubium54. La ausencia de aquella o de éste lo diferencia del matri-
monio y su nota de estabilidad de la simple y mera relación sexual.
El concubinato ni fue ilegal ni socialmente reprobable y su fundamento y am-
plia difusión, obedece a la legislación de Augusto en materia matrimonial que,
vino a restringir, notablemente, el número de mujeres con las que poder contraer
matrimonio55. Resumamos su evolución.
A) En derecho clásico, el concubinato resulta ignorado jurídicamente. Se tiene
como una relación de hecho no regulada por el derecho y dándose con la persona
adecuada no produce efectos favorables o perjudiciales.
B) En derecho postclásico, por influencia del cristianismo, se suple la anterior
indiferencia por claro disfavor. Se sanciona a los que están en tal situación —li-
mitándose las donaciones a las concubinas e hijos naturales— y se les induce a su
abandono —la legitimación por subsiguiente matrimonio, ilustra esto—.
C) En época justinianea el proceso se invierte. El concubinato pasa a conside-
rarse como un matrimonio inferior —inequale coniugium— y se tiende a equi-
pararlos. Pruebas de ello son: a) la unión de un varón con mujer ingenua y ho-
nesta —que, ahora, abolida la legislación de Augusto, puede ser concubinato o
matrimonio— se presume matrimonio salvo declaración expresa —testatio— en
contra; b) se puede legitimar a los hijos por rescripto del príncipe —rescriptum
principis—; c) se aplican al concubinato los principios monogámicos exogámicos
requisitos de edad, propios del matrimonio y d) se reconocen ciertos derechos de
alimentos y sucesorios en favor de la concubina y de los hijos naturales56.
del cónyuge premuerto— perteneciendo la propiedad a los hijos y d) tener que prestar garan-
tía, si quedó obligado por legados en favor de hijos, hermanos o sobrinos —cautio legatorum
servandorum causa— de la que, por lo común, estaban dispensados los padres.
54
Según se ha puesto de relieve, un atento examen del Digesto y del libro y título correspondiente
—de concubinis, D.25,7— parece indicar que el término concubina se restringe a la liberta que
convive con el patrono.
55
A) Por un lado —lex Iulia et Pappia Poppaea— prohibió las nupcias con personas de rango so-
cial inferior, como los miembros del ordo senatorius y las mujeres de baja o abyecta condición
—libertas, artistas o prostitutas— y de los demás ingenuos con libertas, adulteras, alcahuetas,
artistas o condenadas en juicio público —Epítome Ulpiano 13— y B) Por otro lado —lex Iulia
de adulteriis— se declaran ilícitas las relaciones con mujeres ingenuae y honestae y tipifican y
sancionan los delitos de adulterium —si la mujer estaba casada— y stuprum —de no estarlo—.
Se enumera, en fin, una serie de mujeres, de baja condición, con las que se podía mantener rela-
ciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para aquellos delitos, mujeres, pues, in quas
stuprum non committitur.
56
En Oriente, el concubinato es abolido en el s. IX por Basilio y su hijo León el Filósofo y en
Occidente desaparece en el s. XII.
Tema 18
Derecho matrimonial de bienes
1
Pomponio D.24,1,51 [5Muc] nos comenta: Dice Quinto Mucio —Quintus Mucius ait— que
cuando se suscita controversia —quum in controversiam venit— de donde haya ido a poder de
la mujer alguna cosa —unde ad mulierem quid pervenerit— es más verdadero y más honesto
—verius et honestius est— que lo que no se demuestra —quod non demosntratur— de donde
lo tenga —unde habeat— se estime que (llegó a ella) de su marido —existimari a viro— o de
quien bajo la potestad de él estuviera —aut qui in potestate eius esset (ad eam pervenisse)—.
Pero parece que Q Mucio aprobó esto para evitar respecto a la mujer una torpe ganancia —
Evitandi autem turpis quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse—.
Con Justiniano: C.5,16,6.
2
Pese a ello, es opinión dominante, que su origen no es consuetudinario y sí relativamente
reciente ya que la lex Cincia —204 AC— excluye a los cónyuges de la prohibición general de
donar. Por lo general, se vincula su origen a Augusto y a la lex Iulia et Pappia Poppaea, que, al
menos, recoge y sanciona esta prohibición.
3
La razón esgrimida por Ulpiano D.24,1,3pr [32Sab] es poco convincente, pues igual podría
aducirse respecto a parientes, amigos u otras personas unidas por lazos de afecto. Otra razón,
a la que alude Paulo D.24,1,3,2 [7Sab] resulta incomprensible, pues no se entiende se prohíban
las donaciones entre cónyuges: para que no cese en ellos la dedicación preferente de educar a
los hijos —nec esset iis studium liberos potius educendi—.
4
Argumento esgrimido, según Ulpiano D.24,1,32pr [33Sab], en el senadoconsulto de Septimio
Severo y Caracalla —oratio divi Antonini— al que se alude a continuación en el texto.
5
La razón resulta convincente, ya que, según Ulpiano D.24,1,32,2 [33Sab], la oratio lo justifica
así: Es lícito, ciertamente, que se arrepienta el que donó —fas esse eum quidem qui donavit
poenitere— pero que el heredero lo arrebate —heredem vero eripere— acaso —forsitam—
contra la última voluntad de quien hizo la donación —adversus voluntatem supremam eius,
qui donaverit— resulta duro y avaro —durum et avarum esse—.
6
La jurisprudencia primero, por vía de interpretatio, y luego, con más amplitud, la propia le-
gislación imperial —principalibus constitutionibus— consideró, como válidas las donaciones
entre cónyuges por ciertas causas —certis ex causis— así, entre otras: las que se realizan por
Derecho matrimonial de bienes
2. LA DOTE Y SU RÉGIMEN
I. Denominación y concepto
A) La palabra dote, proviene de la latina dos, derivada de do, dare = doy, dar
y dono, donare = dono, donar, y comporta, en origen, la idea de donación. B) La
dote —en derecho clásico res uxoriae = cosa de la esposa = mujer casada— es
el conjunto de bienes que la mujer —u otro por ella— entrega al marido para
sobrellevar la cargas del matrimonio —ad sustinenda onera matrimonii— y por
ello, Paulo D.23,3,56,1 [6Planc] precisa que la dote debe estar allí —ibi dos esse
debet— donde están éstas —ubi onera matrimonii sunt7—.
III. Clases
Puede distinguirse distintos tipos o clases de dote, según diferentes criterios.
causa de muerte —mortis causa—; divorcio —divortii causa—; para manumitir un esclavo —
servi manumittendi causa—; las módicas o de poco valor —temperantes—; las que el donante
no se hace más pobre y el donatario más rico, como las de sepultura —sepulturae causa—; las
que tienen por fin obtener alguna dignidad —honoris causa—, las que se realizan por causa de
destierro —exilii causa—; para reparar edificios —ad villam extruendam— etc.
7
Esta función se realza en buen número de textos de la Compilación. Destacamos uno de Trifo-
nino D. 23,3,76(78)if [9 Disp] relativo a la promesa de dote de la mujer por causa de su propia
muerte —si mulier mortis suae causa promiserit— y la razón que esgrime para su nulidad (dos
nulla est) porque no hay dote si no sirve para las cargas el matrimonio —quia nisi matrimonii
oneribus serviat—.
8
Se diría es una condición tácita —o de derecho— y se sobreentiende. El propio Ulpiano
D.23,3,3 [63Ed] resume: así pues, donde no existe nombre de matrimonio —ubicumque igitur
matrimonii nomen non est— no hay dote —nec dos est—.
Ricardo Panero Gutiérrez
9
Están obligados: la mujer, su padre o ascendiente paterno —si carece de bienes propios— y, por
motivos graves, la madre. En una constitución de Diocleciano, recogida en C.5,12,4, la madre
no está obligada a dar dote en favor de la hija —mater pro filia dotem dare non cogitur— a no
ser por causa grave y digna de estima o determinada expresamente por ley —nisi ex magna et
probabili vel lege specialiter expressa causa—.
10
La estimación, se puede realizar por tasación —taxationis causa— o venta —venditionis cau-
sa—. La primera, implica el tasar, limitar o prefijar la responsabilidad del marido en caso de no
devolverse los bienes que la constituyen. En suma, fija la indemnización a que queda sujeto si
no hay restitución o hay pérdida, incluso parcial, de los propios bienes que componen la dote
que son, en principio, los que se deben restituir. En la segunda —venditionis causa— se produ-
ce una auténtica venta de los bienes dotales por la mujer al marido. Aquella, como vendedora,
aportará en dote, el precio de la venta y éste, como comprador, asumirá el posible riesgo del
perecimiento —periculum est emptoris— de dichos bienes antes de la entrega y, tras ella, será
mero deudor del precio. No responde, pues, con los mismos objetos, sino con su equivalente
económico.
Derecho matrimonial de bienes
11
La atribución del usufructo o de cualquier otro derecho real; la renuncia del constituyente a un
derecho que limita algún bien perteneciente al marido; el perdón de una deuda de éste; la crea-
ción de un derecho a su favor o la cesión de algún crédito del constituyente, pueden incluirse
en la dotis datio. O sea, cualquier acto que comporte entrega efectiva y no mera promesa de
dar.
12
Según Epítome Ulpiano, 6,2, puede «decir» la dote —Dotem dicere potest— la mujer que va a
casarse —mulier quae nuptura est— y el deudor de la mujer —et debitor mulieris— si lo hace
(dice) por mandato de ésta —si iussus eius dicat— también el ascendiente varón de la mujer
—item parens mulieris virilis sexus— emparentado con ella por vía masculina —per virilem se-
xum cognatione iunctus— como el padre —velut pater— o abuelo paterno —avus paternus—.
13
De la estipulación —stipulatio— tratamos en Tema 34.2.
14
También se admite la constitución tácita de la dote, según Modestino D.23,3,13 [s.Diff] cuan-
do disuelto el matrimonio, por divorcio, sin haberse restituido la dote, se restablece aquél entre
las mismas personas o, según Paulo D.23,3,30 [7Sab] incluso, se celebra entre otras diferentes.
Ricardo Panero Gutiérrez
15
En síntesis, este podría ser el iter: a) El punto de partida es que el marido es titular de los bienes
o derechos que comporta la dote y derivan del acto de su constitución pero tiene obligación
de restituirla (por un lado, propiedad, pues, del marido y por otro, derecho de crédito de la
mujer). b) En una segunda fase, la lex Iulia de adulteriis (18. AC) prohíbe al marido, sin con-
sentimiento de la mujer, enajenar y dar en prenda los fundos dotales in solo Italico. Maticemos:
por un lado, el marido sigue siendo propietario de la dote pero sin la principal facultad de
cualquier dueño, el poder de disposición y por otro, el derecho de la mujer no es ya un simple
derecho de crédito, pues con su anuencia se puede disponer y gravar, válidamente, los bienes
dotales (a la dote se la empieza a calificar de res uxoria, cosa perteneciente a la mujer casada).
c) Con Justiniano acaba la evolución: la dote es de la mujer; se califica de sutileza legal —legum
subtilitas— considerarla como propiedad del marido y se prohíbe enajenarse o hipotecarse el
fundo dotal —también los sitos en provincias— incluso mediando consentimiento de la mujer.
16
Dice Gayo 2,63: Por la Ley Julia el marido tiene prohibido enajenar el fundo dotal sin autori-
zación de la mujer —Nam dotale praedio maritus invita muliere per legem Iuliam prohibetur
alienare— aunque sea suyo por… causa de dote… —quamvis ipsius sit… dotis causa— pero
se duda si este derecho se aplica sólo a los fundos itálicos o también a los provinciales —quod
quidem ius utrum ad Italica tantum praedia an etiam ad provincialia pertineat, dubitatur—.
Derecho matrimonial de bienes
17
Analicemos las posibles hipótesis: A) Si el matrimonio era cum manu y: a) la mujer premuere
al marido, la dote terminará pasando a sus hijos que, por ley de vida, sobrevivirán a su padre
—marido de aquella— y b) si el marido premuere a la mujer, esta le heredará como hija —loco
filiae—. En uno u otro caso no se plantean problemas. B) Si el matrimonio era sine manu, re-
sultó práctica frecuente que el marido dejara a la mujer un legado de dote —legatum dotis— lo
que venía a ser una forma de restituirla.
18
Paulo D.23,3,2 [60Ed] dice: es de interés publico —Reipublicae interest— que las mujeres
tengan a salvo las dotes —mulieres dotes salvas habere— merced a las cuales pueden casarse
—propter quas nubere possunt—. Los problemas demográficos y la preferencia para obtener
la restitución de la dote los refleja Pomponio D.24,3,1 [15Sab] al decir: La causa de la dote
es siempre y en todo caso preferente —Dotium semper causa et ubique precipua est— porque
también es de interés público —nam et publice interest— que a las mujeres se les conserve la
dote —dotes mulieribus conservari— porque es muy necesario que las mujeres estén dotadas
para que procreen y llenen de hijos la ciudad —quum dotatas esse feminas ad sobolem pro-
creandam replendamque liberis civitatem maxime sit necesarium—.
19
La actio ex stipulatu: 1) es la más antigua; 2) procede si, en su momento, previendo la posible
disolución del matrimonio se celebró una estipulación restitutoria y 3) tiene los caracteres de:
a) civil; b) transmisible a herederos, por lo que el marido, o los suyos, jamás podrán quedarse
con la dote; c) no privilegiada y d) de derecho estricto, por lo que el juez sólo condenará al
marido a lo que prometió en la stipulatio —ni más ni menos— tendrá que devolver, sin plazo
alguno y será compatible con cualquier legado que el marido dejara a la mujer.
20
La actio rei uxoriae: 1) Es la más moderna; 2) procede en los casos en que no hubiera habido
estipulación restitutoria. 3) Tiene como caracteres, los de: a) pretoria; b) intransmisible a los
herederos (tal vez, por un originario carácter penal) por lo que en caso de muerte de la mujer,
la dote quedará en poder del marido (salvo que siendo profecticia viviera aún el padre); c)
personal privilegiada —privilegium inter personales actiones— por lo que la mujer cobrará
con preferencia a los demás acreedores del marido, respaldados por acciones personales y d) de
buena fe, por lo que el juez, al condenar al marido, actuará de acuerdo a ella, así, el marido go-
zará de ciertos plazos para restituir algunos objetos dotales; su ejercicio no es compatible con
la efectividad de cualquier legado dejado por el marido a la mujer; éste, gozará del beneficium
competentiae (sólo será condenado en la medida de sus posibilidades, id quod facere potest) y
tendrá derecho a ciertas retentiones (por hijos —propter liberos—, inmoralidades cometidas
por la mujer —propter mores—, gastos en los bienes dotales —propter impensas—, cosas do-
nadas —propter res donatas— o por haber sustraído la mujer cosas al marido —propter res
amotas—).
Ricardo Panero Gutiérrez
21
De los contratos innominados tratamos en Tema 36.
22
La Rúbrica de C. 5,13 es: De rei uxoriae acctione in ex stipulatu actionem tranfusa… En teoría,
se produce la abolición de la actio rei uxoriae y otorga valor general a la ex stipulatu, que proce-
de aún sin estipulación, pues se presume siempre existe —presumitur stipulationem fecisse— sin
embargo, en la práctica, se mantiene el régimen de la actio rei uxoriae. Luego en n 28.
23
En caso de morir la mujer después del divorcio —(6,7) Post divortium defuncta mulieri— no se
da a su heredero la acción, salvo —heredi eius actio non aliter datur— que el marido hubiese
incurrido ya en mora para devolución de la dote a la mujer —quam si moram in dote mulieri
reddenda maritus fuerit—.
24
Pomponio D.23,3,6pr [14Sab] justifica la restitución de la dote profecticia, así: para que (el
padre) no sintiera, a la vez, la pérdida de la hija y del dinero —ne et filiae ammissae et pecuniae
damnum sentiret—.
25
En caso de muerte del marido o divorcio en general: Sus herederos deben restituir la dote, sin
retención alguna y la mujer puede exigirlo si es sui iuris o su pater con su consentimiento —
(6.6) adiuncta filiae personae— si no lo es.
26
Ya en n. 20 in fine.
27
A) Propter Liberos: a) Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer —Mortua in ma-
trimonio muliere— el marido puede retener 1/5 por cada hijo sin límite máximo —quintis in
singulos liberos in infinitum relictis pene virum— (6.4if). b) Si el divorcio fue por culpa de la
mujer o del padre al que estaba sometida —culpa mulieris aut patris cuius in potestate est di-
vortium factum sit— entonces por cada hijo se retiene una sexta parte —tunc enim singulorum
liberorum nomine sextae retinentur ex dote— sin que puedan exceder de tres las partes rete-
nidas (la mitad) —non plures tamen quam tres— Las sextas partes se retienen —Sextae in re-
tentione sunt— no se piden —non in petitione (6.10) —. B) Propter mores: Por inmoralidades
graves —Graviores mores— se retine una sexta parte y por leves una octava. Son graves solo
los adulterios —adulteria tantum— leves todas las demás —leviores omnes reliqui— (6.12).
Derecho matrimonial de bienes
3. BIENES PARAFERNALES
La expresión griega paraferna30, compuesta de los términos pará, fuera y pher-
né, dote, designa, en una acepción amplia, los bienes propios de la mujer que están
fuera o al margen de la dote, es decir: los extra dotales31. En una acepción más
restringida, se consideran parafernales, no todos los bienes extra dotem, sino sólo
los que siendo de la mujer y estando al margen de la dote, se confía su adminis-
tración al marido32.
En general, los bienes solían ser: muebles, joyas, vestidos, y utensilios domésti-
cos, aunque, en las fuentes, hay referencias a créditos33 y predios. Según Ulpiano
D.23,3,9,3 [31Sab] se suele confeccionar un inventario para identificarlos y se tu-
tela su devolución, por las acciones de depósito —actio depositi— de mandato —
28
La rúbrica de C.5,13 es reveladora: De rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem tranfusa…
(ya citado en n. 22).
29
Las funciones de índole económica: por gastos —propter impensas— necesarios, útiles o de
lujo; por cosas donadas por el marido a la mujer —propter res donatas— o cosas sustraídas
por ésta al marido —propter res amotas— se convierten en créditos o contrapartidas que el
marido puede oponer por vía de compensación al ejercicio de la acción restitutoria de la dote.
También como modificación respecto al derecho clásico: se extiende la prohibición de enajenar
e hipotecar a los fundos provinciales incluso mediando el consentimiento de la mujer.
30
C.5,14,8 in his rebus, quas extra dotem mulier habet quas Graeci parapherna dicunt. En Diges-
to aparece una sóla vez en el texto: Ulpiano D.23,3,9,3 [31Sab].
31
Inexistentes en un matrimonio cum manu, en el sine manu, la mujer sui iuris, respecto a ellos,
no se diferencia de cualquier otro propietario.
32
Conviene precisar, y se ha destacado en doctrina, que aunque los bienes parafernales están o
pueden estar al lado de la dote, no, por fuerza, la presuponen.
33
Respecto a los créditos, el marido puede ejercer las acciones oportunas sin necesidad de ratifi-
cación de la mujer.
Ricardo Panero Gutiérrez
4. DONACIONES NUPCIALES
En Roma es frecuente que el novio haga regalos —donationes— a la novia
con motivo de los esponsales, que ni revistieron importancia, en lo económico,
ni especial significado, en lo jurídico. En cambio, en los pueblos orientales35, es
costumbre realizarlos con un doble objetivo: a) asegurar a la mujer un patrimo-
nio en caso de disolución del matrimonio —hoy se hablaría de fondo de ahorro o
subsidio de viudedad— y b) servir de contradote —àntipherna—.
Desconocida hasta el derecho romano postclásico la donatio ante nupcias,
termina por asumir este carácter de contrapartida dotal con igual destino —ad
sustinenda onera matrimonii y finalmente para los hijos—. Se admite, por Justino,
C.5,3,19, su aumento, tras contraer matrimonio. Permite Justiniano, C.5,3,20, in-
cluso, pueda otorgarse ex novo, de ahí, nos diga se cambie su nombre de donatio
ante nuptias por el de donatio propter nuptias y sea una excepción al régimen de
prohibición de donaciones entre cónyuges y en fin, se establece una tesis igualita-
ria —dote y donación— incluso en la cuantia —Nov.97—
Este acercamiento —que no equiparación— entre dote y donación nupcial
se consolida36 y así: el padre tendrá tanto obligación de dotar a la hija como de
constituir donación nupcial en favor del hijo; ambas quedarán sujetas a colación37
y también afectas a las sanciones derivadas del divorcio o de las segundas nupcias.
34
Así: a) el marido responde de su administración hasta por culpa leve in concreto; puede ejercer
las acciones que sobre ellos correspondan a la mujer sin necesidad de ratificación por parte
de ésta y las rentas que produzcan debe usarse para gastos de ambos cónyuges —circa se et
uxorem— y b) la mujer goza, sobre los bienes del marido, como garantía, de una hipoteca legal
no privilegiada.
35
Su origen, tal vez, se encuentre en la compra de la mujer, frecuente en ciertos pueblos primiti-
vos.
36
Justiniano, en Código 5,3,20 dirá: que ni en el nombre ni en la sustancia —et nomine et subs-
tantia— hay diferencia —nihil distat— entre la dote y la donación antes del matrimonio —a
dote ante nuptias donatio— manifestando que la donación se hace: por razón de la dote y del
matrimonio —propter dotem et nuptias—.
37
De las colaciones tratamos en Tema 41.4.
CARACTERES DE LA FAMILIA
HOY ROMA ARCAICA
Idea de Unidad: Religiosa (dioses manes y lares) económica
(mancipium)
Matrimonio o uniones de carácter estable
y política (principium urbis) (quasi seminarium rei publicae)
In fieri (= contrato)
Fundamento Matrimonio In facto esse (= situación de hecho, socialmente
In facto esse (situación estable q deriva de aquel contrato)
reconocida)
Relación matrimonial simétrica = hombre/mujer.
Relación asimétrica desde la terminología:
para mujer (nuptiae) para el hombre (matrimonium).
Adgnatio (= agnaticio = autoridad); sólo transmisible virilis sexus;
Consanguíneo (= sangre = cognaticio); se transmite x padre y/o
se extingue x emancipatio.
madre; no se extingue
Parentesco La sangre ni condición necesaria (los adoptivos son hijos sin =
x emancipación. La sangre no es condición necesaria (adopción)
sangre) ni suficiente (los emancipados no son hijos y tienen =
pero si suficiente.
sangre).
Patria, de pater = ejercicio solo por él y en su interés;
Se ejerce x los padres conjuntamente
potestas, de possum = poder = atribuciones, derechos (vida y
En interés de los hijos no de los padres
Patria potestad muerte, venta, abandono, entrega del cuerpo en reparación de
Es deber + q derecho
daños)
Está limitada en el tiempo (mayoría edad).
No se limita en el tiempo ni x alcanzar el hijo cierta edad.
En principio, medida de disfavor
Medida de favor en interés del hijo
Afecta a su parentesco agnaticio (deja estar bajo autoridad del
Derecho matrimonial de bienes
- El Honor Matrimonii.
Hombre poder sobre la mujer (manus) Simetría entre el hombre y la mujer
Efectos Sólo Cives Cualquier persona
Sólo personas de distinto sexo. Cualquier sexo.
IV. DERECHOS REALES
Tema 19
Las cosas y los derechos sobre las cosas
En Derecho Romano debe tenerse presente: 1º) que el esclavo —servus— pese a su
humana condición, no es sujeto de derecho, sino objeto del mismo. Es una cosa —res—
y además importante —mancipi—; 2º) que el derecho de propiedad se identifica con la
cosa sobre la que se ejerce —así, reclamamos el esclavo y no el derecho de propiedad
sobre él—; 3º) que no toda cosa en sentido material es objeto de derecho —pues hay co-
sas que no son aptas de relaciones jurídicas por estar fuera del comercio de los hombres,
res extra commercium—; ni todo objeto de derecho es cosa en sentido material —pues
hay cosas incorporales que consisten en derechos, qui in iure consistunt— y 4º) que las
clases de cosas de las que vamos a ocuparnos, no afectan a todos los objetos de derecho,
sino tan sólo a aquellos sobre los que pueden recaer derechos reales.
Ricardo Panero Gutiérrez
1
Obsérvese la discrepancia entre ambas acepciones, ya que no toda cosa en sentido vulgar —una
estrella— es cosa en sentido jurídico —puede ser objeto de derechos—. Y no toda cosa en sentido
jurídico —contratar a unos músicos para dar un concierto— es cosa en sentido material, ya que el
objeto de la relación no es una cosa material, sino la conducta de unas personas —los músicos—.
2
A veces, res significa patrimonio —patrimonium— indicando: ya el conjunto de bienes que
pertenecen a una persona, susceptibles de valoración económica o el activo resultante tras de-
traer las posibles deudas. En este sentido, Paulo D.50,16,39,2 [53Ed] nos dice que se entiende
por bienes de cada uno —bona intelleguntur cuisque— los que deducidas las deudas —quae
deducto aere alieno— quedan —supersunt—.
Las cosas y los derechos sobre las cosas
3
Debe advertirse que en las Instituciones de Gayo 2,1 y en las de Justiniano 2,1pr se utilizan,
siempre, las expresiones que referimos en el texto en el sentido que, a efectos de claridad, he-
mos asumido.
Ricardo Panero Gutiérrez
culto4. b) Religiosas, las destinadas a los dioses de los muertos, es decir los dioses
Manes —diis Manibus relictae—5. La más importante es el sepulcro —aedificia
Manium o domus defunctorum—. c) Santas6, las colocadas bajo la protección
de los dioses, como los muros —muri—7 y las puertas —portae— de la ciudad8.
En cierto modo, cabría decir que están dedicadas a la los dioses medios, genios o
héroes y pierden este carácter al caer en poder de los enemigos.
Las cosas de derecho humano —res humani iuris— son: las comunes a todos
los hombres y las públicas. a) Las cosas comunes a todos los hombres —res com-
munes omnium— son las que dispone la naturaleza para que el uso sea de todos y
la propiedad de nadie, como el aire —aer—, el agua corriente —aqua profluens—,
el mar —mare— y el litoral del mar —litora maris—9. b) Las cosas públicas —res
4
a) Adquieren este carácter por decisión del poder público —ex auctoritate populi Romani—
(que, según épocas, adoptará la forma de: ley, senadoconsulto o constitución imperial) y ce-
remonia solemne —consecratio— (con intervención de los pontífices y con Justiniano I.2,1,8
una simple ceremonia religiosa, celebrada por el Obispo con arreglo al ritual de la Iglesia) y b)
lo pierden a través de otra ceremonia, de signo contrario —profanatio—. El pretor protege su
inviolabilidad por interdictos y se establecen rigurosas sanciones cuando exista sacrilegio que
llegan a la muerte en algunos casos.
5
Se hace religioso un lugar solo por nuestra voluntad —nostra voluntate— Gayo 2,6, cuando
enterramos un cuerpo en nuestro solar —mortuum inferentes in locum nostrum— y se pier-
de por el traslado del cuerpo —translatio corporis— Se debería además, en el primer caso,
cumplir otras condiciones: a) que la inhumación del cadáver se hiciera en realidad —mortum
inferre—; b) que el terreno fuera hábil, pues existen, desde las XII Tablas limitaciones legales
en interés de la religión, higiene o salud pública y c) que el que hiciera la inhumación tuviera
derecho a hacerla. La inhumación en terreno ajeno sin consentir el dueño, da opción a éste a
exigir la exhumación, previa autorización del los pontífices (emperador con Justiniano) o a que
pague el terreno donde fue sepultado. El derecho a enterrar o ser enterrado en un determina-
do lugar ius sepulchri, es distinto, tiene el carácter de derecho patrimonial y es objeto de una
compleja regulación, según el derecho sacro y pretorio.
6
Gayo no las incluye entre las (res) divini iuris pero dice que en cierto modo —quodadmo-
dum— lo son —divini iuris sunt— y Justiniano I.2,10, mantiene la cautela.
7
Pomponio D.1,8,11 [2Vardec] dice que si alguien hubiera violado los muros —si quis violaverit
muros— será sancionado con pena capital —capite punitur— y refiere que Remo fue ajusticia-
do por haber intentado atravesar los muros de la ciudad trepando.
8
Estas cosas, cabe precisar, que no son sagradas por no estar consagradas a los dioses ni pro-
fanas por estar bajo su protección. Así, Ulpiano dice que no son sagradas —neque sacra— ni
profanas —neque profana— pero están confirmadas por alguna sanción —sed sanctione qua-
dam confirmata— y Marciano que es sagrado lo defendido y protegido contra la ofensa de los
hombres —quod iniuria hominum defensum atque munitum est—.
9
Marciano D.1,8,2,1 [3Inst] alude a estas cuatro cosas. Sin embargo, cabe matizar: a) que el aire
no es, propiamente una cosa, aunque podría existir una propiedad sobre una mínima porción (ai-
re contenido en un tubo); b) que del agua corriente puede decirse lo mismo (la contenida en una
tinaja); c) que del mar, pese a que Ulpiano D.8,4,13pr [6Opin] dice que por la naturaleza —quod
natura— está a disposición de todos —omnibus patet— resulta llamativo el que se designe al
Mediterráneo como mare nostrum y d) del litoral del mar, que Celso D.43,8,3 [39Dig], considera
que las costas —litora— sobre las que el pueblo de Roma —in quae populus Romanus— ejerce
Las cosas y los derechos sobre las cosas
su dominio —imperium habet— son del pueblo de Roma —populi Romani esse— y que Pompo-
nio —respecto al propio mar y al litoral del mar— dice que si yo lanzara bloques al mar —pilas
in mare iactaverim— y edificara sobre ellos —et supra eas edificaverim— el edificio se hace
mío —continuo aedificium meum fit— y que la porción de playa en que se construye un edificio
—quod in litore publico vel in mare exstruxerimus— se hace nuestro —nostrum fiat— siempre
que medie el permiso de la autoridad —decretum praetoris adhibeandum est— para que se haga
—ut id facere liceat—. Sin embargo, esta propiedad será temporal y dura mientras permanezca
el edificio. Si se destruye la parte de playa donde se había levantado vuelve a ser communis om-
nium. Con carácter general, más escueto y con base en el parecer de Aristón, resume Pomponio
D.1,8,10 [6Plaut] que: así como se haría privado lo que en el mar se hubier construido —quod
in mare aedificatum sit, fieret privatum— así también se hace público lo que por el mar haya sido
ocupado —ira quod mari occupatun sit, fiern publicum—.
10
a) El carácter público se establece por un acto solemne —publicatio—de la autoridad y por el
uso inmemorial por parte de la colectividad —vetustas—; b) los extranjeros podrán utilizar
estos bienes por mera tolerancia y c) el uso de los particulares está defendido por al actio iniu-
riarum y multitud de interdictos.
11
Casio, citado por Ulpiniano D.43,12,1,3 [68Ed] define río público —publicum flumen esse
Cassius definit— como de caudal perenne —quod perenne sit—.
12
Ulpiano D.50,16,15 [10Ed] dice que los bienes de una ciudad —bona civitatis— abusivamente
—abusive— se han llamado públicos —publica dicta sunt— pues solo —sola enim— son pú-
blicas —publica sunt— las (cosas) que son del pueblo de Roma —quae populi Romani sunt—.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Corporales e Incorporales
La distinción se basa en la tangibilidad. Esto es, que sean o no, perceptibles por
los sentidos13.
Gayo 2,12-14, dice que, son corporales las que se que pueden tocar: —quae
tangi possunt— como un fundo —velut fundus—, un esclavo —homo—, un ves-
tido —vestis—, el oro —aurum—, la plata —argentum— y otras muchas —aliae
res innumerabiles—. Son incorporales, las que no pueden tocarse —quae tangi
non possunt— pues consisten en un derecho —in iure consistunt— como la he-
rencia —sicut hereditas—, el usufructo —usufructus— y las obligaciones que de
cualquier modo fueran contraídas —obligationes quoque modo contractae—14.
Los romanos sólo admiten una excepción: el Derecho de Propiedad que, al
materializarse y confundirse con su objeto, lo consideran como cosa corporal15.
B) Consumibles y No consumibles
La distinción se basa en la posibilidad, o no, de uso repetido o continuado.
Son consumibles las que su uso normal comporta su consumición —res quae
usu consumuntur— como los alimentos en general (el vino —vinum—, el aceite
—oleum—, el trigo —frumentum—16. No consumibles son las que su uso no las
destruye —res quae usu non consumuntur— por lo que pueden ser objeto de un
uso reiterado, como ocurriría con un fundo —fundum—, una casa —aedes—, un
esclavo —servus— y otras muchas.
13
La distinción se formula según el contenido del patrimonio de una persona. En él, al lado de
objetos materiales, se aprecian una serie de facultades, poderes o derechos. De los filósofos
griegos pasa a Roma y Cicerón la expresa diciendo que hay cosas quae sunt —percibidas por
nuestros sentidos— y cosas quae intellegitur —que se perciben por los ojos de la mente, por
nuestro intelecto—.
14
No importa, advierte Gayo 2,14, que las cosas objeto del derecho sean corporales —en la he-
rencia, puede haber esclavos, la finca usufructuada generar frutos y por una obligación se nos
puede deber dinero— el derecho que sobre ellas recae —ius successionis, ius utendi fruendi et
ius obligationis— será incorporal —incorporale est—.
15
El valor de la distinción ha sido cuestionado y así, se ha dicho: que opone los derechos a sus ob-
jetos; confunde unos y otros; sólo tiene un carácter filosófico, tópico o retórico; es meramente
escolástico y carece de relevancia práctica y que, los fragmentos —excepto los de Gayo— que
la aluden, es probable estén interpolados. De todas formas, a veces, la objetivación de las re-
laciones jurídicas y su inclusión en el apartado de las cosas resulta técnicamente útil, por ello
algunas instituciones se aplican sólo a las res corporales y no a las res incorporales, como la
posesión y todos los modos de adquirir la propiedad en ella basados.
16
Dentro de la consumibilidad debe incluirse, también, la posible transformación, como cuando
con materias primas se elabora un producto perteneciente a un nuevo tipo —tiene otro nom-
bre— caso del trigo y el pan.
Las cosas y los derechos sobre las cosas
C) Genéricas y Específicas
Por su mayor o menor grado de determinación, por categorías —dinero, vino,
aceite— o individualmente —el esclavo Estico— las cosas pueden ser genéricas o
específicas. Son genéricas las que se determinan por categorías, aludiendo tan sólo a
los caracteres comunes de todas las componentes de su especie o género. Son espe-
cíficas las que se determinan individualmente, designándose por sus caracteres pro-
pios —del corpus— que la diferencian de las demás dentro de su especie o género.
Todas las cosas pueden determinarse de una u otra forma. Depende, en suma,
del mero arbitrio de las partes —criterio subjetivo—18.
D) Fungibles y No Fungibles19
La distinción, se basa en la posibilidad o no, de sustitución20. Las cosas fun-
gibles, se comenta en I.3,14pr, son sustituibles por otras de su misma categoría
pues se determinan por su peso, número o medida —quae pondere numero
mensurave consitunt— como los alimentos, el vino o el dinero. Las no fungibles,
no admiten esta sustitución —una obra de arte, o un objeto raro, pueden servir
de ejemplo—. Esta distinción, en principio, puede confundirse con la anterior
17
La importancia de esta distinción consiste en que según sean las cosas de una u otra clase
podrán ser objeto, o no, de determinadas relaciones jurídicas. Así, Ulpiano recuerda que no
pueden darse en comodato (préstamo de uso) —non potest commodari— las cosas que se con-
sume por el uso —id quod usu consumitur— a no ser —nisi— para pompa u ostentación —ad
pompam vel ostentationem— del que las recibe —quis accipiat—. Tampoco podrá constituirse
sobre ellas un verdadero usufructo, por la limitación que comporta: salva rerum substantia. En
general tratan de las cosas consumibles y deteriorables D.7,5.
18
Téngase presente que si bien genus puede traducirse por género, species sería más correcto no
identificarlo con «especie» y sí con «cosa individualizada».
19
El «res fungibiles» se debe a Ulrico Zasio (1461-1535) que lo usa, por vez primera, a tenor de
un texto de Paulo D.12,1,2,1 [28Ed], relativo al mutuo —préstamo de consumo— en el que
alude a las cosas que son susceptibles de sustitución en el género de la categoría a que perte-
necen, pues admiten su pago más bien con su género que con otras de su especie —res quae in
genere suo functionem recipiunt per solutionem magis quam specie—. Gayo 3,90, se refiere a
las cosas que se cuentan, pesan o miden.
20
In natura no existen cosas idénticas, aunque su propia individualidad escape a nuestro poder de ob-
servación, pero, «socialmente» si se admite que esto se de dentro de una misma categoría de cosas.
Ricardo Panero Gutiérrez
E) Divisibles e Indivisibles
La distinción se basa en la posibilidad, o no, de fraccionarse. Es divisible, la
cosa fraccionable —un fundo—. Es indivisible, la no fraccionable —un animal—
esto es, como diría Paulo D.6,1,35,3 [21Ed], las que no pueden dividirse sin pere-
cer —sine interitu dividi non possunt—.
Sin embargo, debe matizarse algo más, ya que: 1º) todas las cosas son física-
mente divisibles; 2º) este criterio natural se subordina al económico y 3º) existe
una división jurídica.
Por la primera razón, se exige que las partes resultantes de la división ten-
gan igual función que el todo —lo que no ocurre si se descuartiza a un ani-
mal—. Por la segunda, que no exista mengua de su valor, en el sentido de que
las partes resultantes mantengan un valor proporcional al que tenía el todo
—por lo que la piedra preciosa, que puede dividirse, se considera indivisible
pues el valor de sus fragmentos no equivale al de la piedra entera—. Respecto
a la división jurídica debe tenerse presente que no coincide con la física, por
lo que un animal —que es indivisible— puede pertenecer a varias personas.
En tal caso, no existe división material o física de la cosa, sino intelectual o
jurídica del derecho22. No pertenece, pues, a un dueño la cabeza y a otro las
patas, sino la mitad del caballo pro indiviso —sin dividir— a cada uno23.
21
También se suelen confundir con las cosas consumibles. Es cierto que, en teoría, hay cosas fun-
gibles que no son consumibles —el alfiler o el clavo suelen ser los ejemplos que se citan— pero,
en la práctica, sufren tal depreciación en la conciencia social que suelen equipararse.
22
Algunos derechos, sin embargo, no admiten esta división ideal. Así, Pomponio D.8,1,17 [sReg]
respecto a las servidumbres prediales, nos dirá que no pueden dividirse, servitutes dividi non
possunt.
23
El valor de esta distinción se manifiesta, sobre todo en materia de obligaciones y en el condo-
minio o copropiedad.
Las cosas y los derechos sobre las cosas
G) Muebles e Inmuebles
Por la posibilidad o no, de desplazamiento sin menoscabo de su esencia, se dis-
tingue entre cosas, muebles, las transportables o trasladables de sitio e inmuebles
las que no. Esta distinción, encuentra su más remoto precedente en el derecho ar-
caico26. Se va afirmando en derecho clásico, en algunas instituciones27 y se conso-
24
Gayo 2,15, refiere las discusiones respecto a si los animales de tiro y carga tenían el carácter de res
mancipi desde su nacimiento —statim ut nata sunt— (criterio sabiniano) o después (criterio procule-
yano) «porque no se doman inmediatamente al nacer» —quia non statim ut nata sunt domantur—.
25
Así, seguimos con Gayo 2,16, los animales salvajes —ferae bestiae— como los osos —ursi—
leones —leones— elefantes —elephanti— camellos —cameli— aunque se domen por el cuello
—quamvis collo dorsove domantur— y casi —fere— todas las cosas incorporales —omnia
incorporalia sunt— excepto las (antiguas) servidumbres prediales.
26
Las XII Tablas 6,3ª contraponen, para adquirir la propiedad por transcurso de tiempo —usu-
capio— el fundus, para el que se exige la posesión —usus— de dos años y las demás cosas
—ceterae res— para las que se exige sólo uno.
27
Así, en materia de: a) posesión, sirva de ejemplo que: por un lado, hay dos distintos interdictos
de recuperar la posesión, el uti possidetis —tal y como poseéis, D.43,17— aplicable a las cosas
inmuebles y el utrubi —aquel en cuyo poder, D. 43,2— de aplicación a las cosas muebles y
Ricardo Panero Gutiérrez
por otro, que el interdicto de recuperar la posesión, perdida por la fuerza —unde vi— sólo era
de aplicación para las cosas muebles; b) de dote, como con el fundo dotal —praedium dota-
le— del marido —maritus— contra la voluntad de la mujer —invita muliere— y que por la
Lex Iulia —per legem Iuliam— tiene prohibido enajenar —prohibetur alienare— aunque sea
de él —quamvis ipisius sit— (no así con las demás cosas muebles); c) de tutela, con análoga
prohibición a la anterior para los fundos pupilares; d) hurto, que sólo se admite en las cosas
muebles; e) limitaciones legales de la propiedad por razón de vecindad, sólo en los fundos.
28
Se establecen algunas reglas especiales, precisamente, por su capacidad de movimiento. Así,
la propiedad de los animales amansados —mansue factae— no se pierde mientras tengan el
hábito de volver al corral —animus revertendi— y el dueño del esclavo fugitivo —servus fugi-
tivus— aunque huya, sigue manteniendo su posesión —possessio solo animo—.
29
Dentro de la amplia terminología jurídica romana para designar las cosas inmuebles, cabe pre-
cisar, que: A) fundum es su término más genérico; B) praedium se suele utilizar para designar al
fundo configurado como unidad; C) en las fincas rústicas, a) villa es el edificio, b) ager el campo, c)
son agri arcifi o arcifinales los terrenos delimitados por lindes naturales —río, montículo—, d) agri
limitati, aquellos cuyos límites han sido objeto de mediación oficial —limitatio— por los agrimen-
sores (medidores de los campos) y e) Limes es el lindero o franja de terreno de 5 pies de ancho que
circundaba las fincas rústicas; D) en las fincas urbanas: a) aedes designa la casa; b) insula la casa
de varios pisos; c) area al solar edificable; d) el ambitus vendría a ser lo que el limes en las fincas
rústicas; y e) la proximidad a la urbs es lo que configura a los llamados praedia suburbana.
Las cosas y los derechos sobre las cosas
30
Respecto al edificio, en época justinianea, se dirá que: es un solo cuerpo —unum corpus est—
compuesto de piedras reunidas —ex cohaerentibus lapidibus—.
31
Se parecen a las simples en que se perciben como un todo unitario y se diferencian en que sus ele-
mentos no están unidos natural, sino materialmente, requiriendo el concurso o trabajo del hombre.
32
A) Duración y Existencia: las cosas simples dependen de su propia naturaleza o uso al que se
destinan; las compuestas, aún renovándose todos y cada uno de sus componentes, conservan
su individualidad. B) Propiedad: en las cosas compuestas se admite que la propiedad sobre el
todo —una casa— sea de una persona y la «propiedad latente» de alguno de sus componen-
tes —materiales— de otra; en las cosas simples resultaría absurdo que quien es dueño de un
esclavo no lo fuera de todas y cada una de sus partes. C) Protección: la defensa de la propiedad
de la cosa que forma parte del todo —los materiales de la casa, por caso— sólo podrá hacerse
efectiva en ciertas condiciones y D) Posesión y Usucapión. En las cosas compuestas —a dife-
rencia de las simples— la posesión o usucapión del todo, no implica la posesión o usucapión
de las partes que la componen.
33
Los conjuntos de cosas se diferencian de las cosas compuestas en que sus elementos no están
unidos materialmente, sino por un vínculo ideal o inmaterial. Se consideran como un todo
unitario, objeto de relaciones jurídicas en su conjunto, con independencia de cada una de las
individualidades de las cosas que los integran.
Ricardo Panero Gutiérrez
iuris, que son una pluralidad de cosas heterogéneas a las que el derecho da un
tratamiento común, como la herencia, la dote o el peculio.
La importancia de las universalidades de cosas se manifiesta, sobre todo: en el
usufructo, en la prenda y en su tutela34.
B) Principales y Accesorias
En principio no suele haber problema para saber que es una cosa pero, en la
práctica, al establecer cualquier tipo de relación sobre ella si puede plantearse
para precisar hasta donde llega o que comprende la cosa que por ej. se vende,
arrienda o regala. Ello implica que se suela distinguir entre partes integrantes;
cosas accesorias y pertenencias.
a) Partes integrantes, son los elementos componentes de una cosa, unidos entre
sí para formarla y darla nombre. El puño y la hoja de la espada pueden servirnos
de ejemplo. Sus caracteres son: 1) que se pueden distinguir; 2) que no se pueden
separar, pues su unión es permanente y no son susceptibles de utilización aislada y
3) que existe, entre ellos, una relación de igualdad —no de subordinación— pues
son igualmente importantes.
b) La contraposición entre cosa principal y accesoria, se basa en la relación de
subordinación existente en la unión de dos cosas para cumplir un mismo fin. La
principal por sí —y sin más— lo cumple; la accesoria sólo contribuye a su mejor
cumplimiento —si se quiere al mejor uso o destino de la principal—. La espada y
la vaina nos sirven de ejemplo.
Son caracteres de la cosa accesoria, respecto a la principal: 1) que se puede
distinguir; 2) que se puede separar, pues su unión se debe a la voluntad del que
las usa y su vínculo es, por tanto, ocasional eventual y libre35 y 3) que existe una
relación de subordinación36.
34
A) En cuanto al usufructo son notables las diferencias entre: a) el usufructo de rebaño —usu-
fructus gregis—, de yeguada —equitii— o ganado mayor —armenti— y el que recae sobre un
animal determinado —singulorum capitum—. En éste, corresponde al usufructuario todos los
frutos del animal —parto, leche, lana—; no puede venderlo —salva rerum substantia— y si el
animal muere, el usufructo se extingue. En el usufructo del rebaño, las crías —frutos— sólo
corresponden al usufructuario en el excedente; puede venderlas dentro de los límites de una
normal administración y debe sustituir las cabezas muertas —capita demortua— con las que
nacen. B) La prenda, presenta un régimen análogo al del usufructo. Así, se puede vender alguna
cabeza —considerándolo como acto de gestión— y las nuevas que se adquieran quedan afec-
tadas a la prenda. C) En cuanto a la tutela procesal, existe una vindicatio gregis colectiva y no
tantas acciones como ovejas componen el rebaño.
35
No es absorbida por la cosa principal pues de ser así se convertiría en parte integrante de ella.
36
El valor no es lo que determina el carácter de la cosa principal, sino la función a desempeñar.
Ulpiano D.34,2,19,(20)15 [20Sab] dice: que si las perlas —si margaritae— se engarzaron para
Las cosas y los derechos sobre las cosas
adornar al oro —auri ornandi gratia adhibitae sunt— cederán al oro —auro cedunt— y si al
contrario —si contra— el oro cederá a las perlas —aurum margaritis cedet—. También, respec-
to al oro y piedras preciosas, Paulo D.34,2,20 [3Sab].
37
Ante la duda, el Derecho Romano acude a interpretar la voluntad de las partes.
38
Algunos ejemplos que recoge son: a) para la obtención —quaerendi— de frutos: los esclavos,
que cultivan el campo y los que los dirigen, los bueyes, el ganado destinado a estercolar y los
útiles para el cultivo, como arados, azadones, hoces de podar y otros análogos; b) para recoger-
los —cogendi— las prensas de lagares, cestas, hoces de segar, guadañas y cestos de vendimiar
y para transportar las uvas y c) para conservarlos —conservandi— las tinajas, aunque no estén
empotradas y las cubas. En las cosas muebles introducidas por el colono en la finca cabe dis-
tinguir los semovientes —illata— y los aperos de la branza —invecta—.
Ricardo Panero Gutiérrez
serán frutos las talas periódicas de bosques maderables—, sino que se extiende al
reino animal e incluso al mineral —aunque no se renueve o sufra detrimento la
substantia rei—. Así, son frutos: las crías —fetus—, lana —lac— o pelo —pilus—
de los animales y los productos de canteras y minería. A destacar que, en derecho
romano, el parto de la esclava —partus ancillae— no será considerado fruto —in
fructu non est39—.
Los frutos civiles, son las sumas pecuniarias que produce la cesión del uso de
una cosa y su esfera de aplicación se encuentra en el campo de las obligaciones;
los juristas romanos aluden a ellos con expresiones cautas y asimilaciones ge-
néricas y no siendo, propiamente frutos, se consideran como tales40. Pomponio
D.50,16,121 [6QM] priva de este carácter a los intereses del capital prestado
—usurae pecuniae— porque no proviene del mismo dinero —quia non ex ipso
corpore—, sino de otra causa —sed ex causa alia est—, es decir —id est—, de una
nueva obligación —nova obligatione— la nacida del préstamo.
Los frutos naturales se llaman: según estén adheridos o separados de la cosa
matriz, pendentes = pendientes41 o separati; según se hayan recogido o no, per-
cepti = percibidos42 o percipiendi = que debieron percibirse, y según estén —in
natura— en el patrimonio de quien los recogió, o no, por su transformación o
consumo, exstantes = existentes o consumpti = consumidos43.
39
Se plantea el problema entre el propietario y el usufructuario de una esclava. Intervienen: a
favor Mucio Scaevola y Manilio y en contra Junio Bruto. El fundamento de la exclusión, es,
según Gayo D.22,1,28,1 [2RerCot] que es absurdo —absurdum enim videbatur enim— que el
hombre —hominem— sea reputado fruto, —in fructu esse— cuando todos los frutos —quum
omnes fructus— por la naturaleza de las cosas —rerum natura— son en provecho del hombre
—hominum gratia comparaverit—. A zaga de esto Ulpiano D.7,1,68pr [17Sab] argumenta, que
el hombre como tal no puede reputarse entre los frutos de otro hombre —neque enim in fructu
hominis homo esse potest—. Como se ha destacado, de admitirse tales razonamientos teóricos,
por lógica, debería haberse abolido la esclavitud, por ello resulta más ajustado a la realidad
defender que, en la práctica, bajo el prisma económico, era demasiado importante el pequeño
esclavo para que pudiera pasar al usufructuario.
40
En las fuentes se habla de reditus, merces, pensiones y usurae y Ulpiano dirá respecto a las pen-
siones de los predios urbanos —praediorum urbanorum pensiones— que se consideran como
frutos —pro fructibus accipiuntur— y refiriéndose a los juicios de buena fe, que los intereses
—usurae— tienen la consideración de frutos —vicem fructuum obtinent— loco fructuum.
41
Los pendientes son parte de la cosa matriz —pars fundi— teniendo su mismo régimen.
42
La distinción entre percepti y separati es de interés, en materia de usufructo ya que si un ladrón
roba los frutos separati de un fundo propiedad de Ticio y usufructuado por Cayo, queda obli-
gado —condictio furtiva— frente a Ticio —dueño— y no frente a Cayo —usufructuario— ya
que para adquirir la propiedad de los frutos el usufructuario es necesario no ya su separación,
sino su percepción.
43
La importancia entre percepti, exstantes y consumpti se manifiesta en los efectos del ejercicio
de la rei vindicatio.
CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
Criterio distintivo Concepto Oposición Observación o Distinciones
por su situación Res in patrimonio = las que están en Las Rep pueden serlo: porque jamás tuvieron
Res extra patrimonio = (Rep) las que
actual el patrimonio de alguien. dueño (res nullius) o porque las abandonó (res
no (Extra = Fuera).
(= pertenencia) (In = en). derelictae = abandonadas).
por su tangibilidad Incorporales = las que no. El Dº de Propiedad se identifica con el objeto > el
Corporales = las que se pueden tocar
(= percepción por Consisten en un dº que recae y se considera
(finca, esclavo, vestido, oro, plata).
sentidos) (herencia, usufructo, obligaciones). Cosa Corporal.
No consumibles = las que no; = ob- 3 notas de interés: a) la consumición puede ser
por el posible uso Consumibles = las que su uso normal
jetos de uso reiterado (esclavo, casa, física o jurídica; b) el dinero es ejemplo de ésta y
repetido las consume (alimentos).
finca). c) las cosas deteriorables son consumibles.
Las cosas y los derechos sobre las cosas
44
El dueño de un fundo podrá: venderlo, regalarlo, ceder su uso gratuitamente o por precio, culti-
varlo, construir y, en suma, tiene las máximas posibilidades de su uso, aprovechamiento y goce.
45
Así, sobre el fundo ajeno puede percibir sus frutos; pasar a través de un sendero que lo cruza;
tomar agua de él para la propia finca; conducir el ganado para, pastar o abrevar en ella…
46
Del ius civile provienen propiedad y servidumbre; del ius honorarium prenda e hipoteca y del
ius novum, aunque con precedentes pretorios, la enfiteusis y superficie.
Ricardo Panero Gutiérrez
47
El que recibe un préstamo de dinero no devuelve las mismas monedas que le «prestaron» —y
que ya ha gastado— sino otras, por lo que el perecimiento de aquellas en nada afecta a la ex-
tinción de su obligación.
Diferencias entre Derechos reales y Derechos personales
Derechos reales (in rem) Derechos Personales (in personam)
El sujeto pasivo no está individualmente determinado pero a todos El sujeto pasivo está individualmente determinado:
Sujetos
alcanza el deber de no perturbar su ejercicio. Es el deudor.
Téngase presente que las diferencias que se apuntan tienen carácter general, y, por tanto, podrían presentar alguna posible excepción, en particular, en la ma-
yoría de los apartados.
Tema 20
La posesión
Una cosa es posesión y otra propiedad. Es cierto que, por lo común, quien «tiene»
una cosa es su dueño, pero tampoco es raro que alguien «tenga» una cosa sin ser suya.
Caben, pues, tres casos: que exista una propiedad con posesión; una propiedad sin po-
sesión y una posesión sin propiedad.
1
Paulo D.41,2,1pr [54Ed] cita a Labeón y dice que possessio viene de sede —a sedibus— como
si se dijera «posición» —quasi positio— porque, naturalmente —quia naturaliter— la tiene
—tenetur— quien se instala en ella —ab eo qui ei insistit—.
2
A lo que habrá que añadir, y así se suele poner de relieve en doctrina: que la terminología usada
por los juristas para designarlos tenga distinto valor en cada época y que resulte difícil precisar,
en general, cual es la diferencia básica entre los diversos supuestos que engloban aquellos tipos
y justifique un trato diferente en su tutela jurídica. En todo caso, no debe caer en saco roto,
a nuestro juicio, algunas opiniones de los juristas romanos, a saber: que Ulpiano D.43,17,1,2
[69Ed] dice que: debe separarse la posesión de la propiedad —separata esse debet possessio a
proprietate— e incluso, en D.41,2,12,1 [70Ed], que nada tienen en común —nihil commune
habet proprietas cum possessione— y Venuleyo D.41,2,52pr [1Int] que no deben confundirse
—nec possessio et proprietas miscere debent—.
Ricardo Panero Gutiérrez
3
Tal vez, como se ha matizado, la postura de Savigny resultaría más adecuada dentro del dere-
cho preclásico y la de Ihering más coherente con el sentir clásico.
4
Puede esgrimirse en su favor la propia etimología de la palabra possessio, recordada por Paulo
en n.1 y que originariamente pudiera designar el asentamiento de un particular en el ager pu-
blicus.
La posesión
hibir que se utilice la fuerza —vis— contra aquel a quien entrega la cosa posibilita
el sólo uso de la vía judicial —actio—5.
III. Evolución
Partamos del paralelismo entre el «derecho» de propiedad y el «hecho» de la
posesión y de que si es difícil imaginar una sociedad en la que «nada sea de nadie»
lo es, aún más, imaginar otra en la que «nadie tenga nada». Según esta hipótesis,
el derecho en general, y el romano, en particular, debería enfrentarse a dos proble-
mas concretos: a) que ha de exigir para que la posesión —la tenencia de una cosa,
corpus— se convierta en propiedad y b) cuando se ha de proteger, sin más, esa
posesión y cuando no. En época clásica, la primera cuestión, el ius civile la zanja,
exigiendo una iusta causa6 y la segunda, el ius honorarium, requiriendo un parti-
cular animus7. En época postclásica8 y justinianea, superada la contraposición ius
civile-honorarium, se tiende a tomar el elemento intencional —animus— como
base de la posesión, se admite incluso, la posesión de los derechos —quasi posses-
sio— y se abren las puertas al derecho moderno9, llegándose, así, al concepto de
posesión adoptado: el ejercicio de hecho de un derecho, con independencia de que
pertenezca a quien lo ejerce como propio10.
5
La importancia que en el origen de muchas instituciones romanas tiene el proceso y el que la
atribución interina de la cosa reclamada pueda ser anterior a la possessio del ager publicus son
argumentos que suelen esgrimirse en favor de esta teoría.
6
Así pues, como se ha puesto de relieve, a tenor del Ius Civile, se contrapone la mera tenencia
material de la cosa —posesión natural— y la que se adquiere en virtud de una iusta causa —
posesión civil— que puede terminar comportando la adquisición de la propiedad. Se entiende
por iusta causa, la que es apta para trasmitir el dominio, la compraventa o la donación (regalo)
pueden servir de ejemplo.
7
A tenor del Ius Honorarium, se contrapondría la posesión natural y la que protege el Pretor a
través de interdictos —posesión, propiamente dicha o interdictal—.
8
El Vulgarismo, postclásicista, comportará el que propiedad y posesión se confundan.
9
Esta ampliación y abstracción de posesión, que no sólo comporta el ejercicio de hecho del
derecho de propiedad, sino de cualquier otro, prosigue en el derecho moderno que tiende a
proyectar la posesión de los derechos fuera de la órbita de los reales.
10
El iter de esta quasi possessio o posesión de derechos, puede sintetizarse así: a) en origen, la
posesión sólo puede recaer sobre cosas corporales —dice Paulo D.41,2,3pr [54Ed]— que pue-
den poseerse las cosas corporales (possideri… possunt quae sunt corporalia) y respecto a los
derechos, concretamente al de servidumbre, que su naturaleza impide puedan poseerse (natura
enim servitutium ea est, ut possideri non possint); b) el pretor empieza a defender el ejercicio de
hecho de algunos derechos, como el usufructo y algunas servidumbres, en tales casos se habla
de usus iuris —no de possessio— y no extraña se considere como equivalente a la posesión
—Gayo 4,139 alude a interdictos de possessione aut quasi possessione— pues, en sustancia,
esta tutela tiene igual función que la posesoria; c) a tenor de esta analogía, y confundidos los
términos usus y possessio en época postclásica, con Justiniano se hablará de possessio iuris y
Ricardo Panero Gutiérrez
2. CLASES DE POSESIÓN
En derecho postclásico y justinianeo, aparece la tripartición: possessio natura-
lis, ad interdicta y civilis, que aluden, respectivamente: a) a la simple tenencia ma-
terial de la cosa que no produce efecto alguno en cuanto a su protección jurídica;
b) a la situación de poder ejercida sobre una cosa (posesión verdadera y propia)
protegida por interdictos y c) a la posesión adquirida en virtud de una justa causa
para adquirir el dominio, que podría convertirse en propiedad por transcurso de
tiempo —usucapio— si el poseedor es de buena fe11.
I. Posesión Natural
Como: possessio naturalis —posesión natural—, possessio corpore —posesión
del objeto—, detinere rem —detentar la cosa— o tenere rem —tener la cosa—
designan los romanos la mera tenencia, detentación material o el simple estar en
la cosa —corpus— que no tiene medidas judiciales de protección, ya que no es
propiamente una posesión, sino tan sólo una apariencia de ella. El único requisito
que exige es el corpus y son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre
de otro —possessores nomine alieno— en alquiler, en préstamo de uso o para su
guarda. Esto es: (1) el arrendatario —inquilino o colono—; (2) el comodatario y
(3) el depositario. En estos casos la protección posesoria corresponde al verdadero
poseedor, de quien los indicados derivan su tenencia y que sólo podrán defender
mediante las acciones que derivan de sus respectivos contratos —arrendamiento,
depósito, comodato—. Junto a ellos deberemos citar, además, (4) al acreedor in-
troducido por el pretor en los bienes del deudor —missus bona debitoris ex primo
decreto— y (5) al usufructuario, por el carácter personalísimo de su derecho12.
esta identificación entre possessio y quasi possessio abarcará, no sólo el ejercicio de hecho del
derecho de propiedad, sino de cualquier otro.
11
Ya que estos tipos de posesión evolucionan, se ha destacado, que será el estudio histórico de
esta evolución, el mejor modo de explicar los casos de la posesión anómala del: acreedor pig-
noraticio, secuestratario y precarísta.
12
Ulpiano D.41,2,12pr [70Ed], nos dice que el usufructuario se entiende que tiene la posesión
natural —Naturaliter videtur possidere, is qui usufructum habet— y en parecidos términos se
expresa Papiniano D.41,2,49pr [2Dig].
La posesión
de ella con exclusión de los demás —animus—13. Exige, pues, dos requisitos, el
corpus y el animus y puede ser justa —iusta— que es la no adquirida por la fuer-
za —nec vi—, con clandestinidad —nec clam— o por cesión gratuita, revocable
en cualquier momento —nec precario— o injusta —iniusta— (también llamada
viciosa) en otro caso14. Poseedores —possessores— interdictales, son: a) los que
poseen en nombre propio —nomine proprio— como (1) el propietario poseedor;
(2) el poseedor de buena fe, que, por error, se cree propietario y (3) el poseedor
de mala fe —como el ladrón— y b) entre los poseedores en nombre ajeno —no-
mine alieno— que reconocen su deber de entregar la cosa que poseen a otro, (4)
el superficiario y (5) el enfiteuta. A ellos, según las fuentes, deben añadirse: (6) el
precarista; (7) el acreedor pignoraticio —acreedor de la cosa dada en garantía del
cumplimiento de una obligación15— y (8) el secuestratario, es decir quien conser-
va en depósito la cosa sobre la que discuten los litigantes, con la obligación de
reintegrarla a quien resulte victorioso16. Supuestos de difícil justificación como no
sea por las especiales circunstancias históricas en que encuentran su origen.
13
Los textos romanos no explican en que consiste este animus. Según Savigny, se trata de un
animus domini, intención de tener la cosa como dueño. (Ello explica, perfectamente, la con-
cesión de los interdictos a los poseedores de buena y mala fe y el negarla al colono, inquilino,
comodatario y al depositario, pero no lo hace respecto a su concesión al acreedor pignoraticio,
precarista y secuestratario que, evidentemente, no tienen este animus domini. La matización
del propio Savigny de que se trata de casos de posesión derivativa que hacen valer por el dueño
de la cosa, carece del apoyo de las fuentes, en las que no aparece la expresión animus domini).
Ihering invierte los términos del problema, el animus, para él, es un animus possidendi, que
consiste en la intención genérica de tener la cosa. Se tiene la cosa, se sabe que se tiene y así
se quiere. (Ello, evidentemente, explica todos los casos de protección interdictal a que aluden
las fuentes, pero no el por qué, entonces, se niega dicha tutela a los poseedores naturales. La
matización, del propio Ihering, de que ello obedece a razones históricas de carácter práctico y
de conveniencia social, parece chocar con el testimonio de Paulo D.41,2,3,1 [54Ed] que basa,
precisamente, en el animus la distinción entre posesión natural e interdictal).
14
Esta no favorece al poseedor cuando invoca su protección frente a su adversario, que puede
oponer la exceptio vitiosae possessionis, pero si frente a terceros.
15
Tal vez, porque su interés es, ocasionalmente, mayor que el del pignorante.
16
La incertidumbre del resultado y de la persona a quien debe restituirse, justifica la necesidad de
que goce de medios que protejan esta posesión.
Ricardo Panero Gutiérrez
I. Adquisición de la posesión
La posesión requiere dos elementos: el corpus y el animus, por ello, el concurso
de ambos será causa necesaria para su adquisición; el desaparecer alguno causa
suficiente para su pérdida y Paulo D.41,2,3,1 [54Ed] dirá que: adquirimos la
posesión por el cuerpo y la intención —corpore et animo— y no —neque— sólo
por la intención —per se animo— o sólo por el cuerpo —aut per se corpore—;
matizando que, en todo caso: el animus ha de ser nuestro —animo utique nos-
tro— pero el corpus puede tenerlo otro —corpore vel nostro vel alieno—. Trata-
remos, pues, de estos requisitos, de su evolucionó y de la llamada «adquisición
por representante».
A) El elemento del corpus pasa de una idea material, representada por el con-
tacto directo con la cosa, a otra cada vez más flexible y espiritual, sobre todo en
casos de adquisición derivativa, es decir, cuando la tenencia de la cosa proviene
de su entrega —traditio—. Surge la llamada entrega ficticia —traditio ficta—17,
según terminología medieval, en la que se agrupan los casos de: a) traditio symbo-
lica, que consiste en la entrega de un símbolo que representa a la cosa o cumplir
un determinado acto que, socialmente, se considere hace sus veces18; b) traditio
17
Traditio ficta expresa que: la traditio se hace sin efectiva y real entrega de la cosa pero produce
iguales efectos.
18
Ejemplos en las fuentes son: a) la entrega de las llaves de un almacén de mercancías —traditio
clavium I.2,1,45— donde están depositadas; b) la del documento justificativo de la propiedad
del transmitente —traditio instrumentorum C.8,53,1—; c) el marcar las cosas con determina-
da señal —signatio mercium Paulo D.18,6,15(14)1 [3EpAlfVar]— y d) el poner un guardián
para que las custodie —appositio custodis, Labeón citado por Javoleno D.41,2,51 [5Post]—.
Alguno de estos casos, como el de marcar algunas cosas —una tinaja, en concreto— planteó
La posesión
longa manu, que es señalar la cosa a distancia, siempre que resulte clara su iden-
tificación, Celso D.41,2,18,2 [23Dig]; c) traditio brevi manu —abreviada Gayo
D.41,1,9,5 [2RerCot]— cuando el adquirente ya era poseedor natural de la cosa
—así, como arrendatario o depositario— y se convierte, por consentimiento de
la otra parte, en poseedor jurídico19 y d) el constitutum possessorium, que es la
hipótesis inversa, o sea, cuando el propietario, traspasa la propiedad, pero retiene
la posesión de la misma —por ej. el dueño pasa a arrendatario—20.
B) El segundo elemento, el animus, supone capacidad en el sujeto, que debe ser
apto para manifestar una voluntad seria, aunque no se requiere una capacidad
negocial. Por ello, ni el servus, ni el infans ni el furiosus pueden adquirir, por sí,
la posesión21.
C) Respecto a la llamada «adquisición por representante». Por vía de síntesis,
baste recordar: 1º) que, desde siempre, por la peculiar estructura de la familia
romana, se admitió que el paterfamilias o dominus, pueda adquirir la posesión
a través de sus hijos y esclavos22; 2º) que, en época clásica, pudo, además, hacer-
se —utilitas causa— a través de su administrador general —procurator omnium
bonorum—23 y 3º) que, en derecho justinianeo, se generalizó la posibilidad de
poseer a través de cualquier representante, haya previo mandato, o no, aunque, en
este caso, se exigirá siempre ratificación —ratihabitio— del adquirente.
discusiones entre los juristas por poderse entender —criterio de Labeón, frente a Trebacio
D.18,6,1,2 [28Sab]— que se señalan más para que no se cambien que por considerarse entre-
gadas.
19
En todo caso, será necesario el consentimiento de la otra parte y, en modo alguno, como re-
cuerda Paulo D.41,2,3,19 [54Ed] alguien puede, por sí mismo, cambiar la causa de su posesión
—nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest—.
20
Savigny resume la doctrina sobre el corpus, diciendo que no es necesario se produzca el acto
material de la aprehensión, basta tal posibilidad y Ihering que deberán estar en situación aná-
loga a la que tendrían respecto al propietario.
21
Con Justiniano, por razón de utilidad —utilitas causa— se admitió que el menor de 7 años
—infans— pudiera hacerlo con la asistencia del tutor y superada esta edad —infantia maio-
res— por sí solos —criterio, este último, ya propugnado en Paulo D.41,2,3 [54Ed] en derecho
clásico, por Ofilio y Nerva filius—.
22
Es obvio, no son verdaderos representantes, sino meros instrumentos de la actividad del domi-
nus o paterfamilias.
23
Sigue, pese a ello, vigente en derecho clásico la máxima de que no puede adquirirse por medio
de extranae personae, esto es, por persona libre no sujeta a nuestra potestad o derecho.
Ricardo Panero Gutiérrez
24
Pomponio D.41,2,25pr [23QM] nos dice que dejamos de poseer si lo que poseemos —si id
quod possidemus— lo hubiéramos perdido de tal manera que ignoremos donde está —ita per-
diderimus ut ignoremus, ubi sit—.
25
No perdemos, sin embargo, la posesión por el hecho de apoderarse un tercero de nuestro fun-
do, en nuestra ausencia y sin saberlo.
26
Puede resultar ilustrativo el supuesto al que alude Ulpiano D.41,2,6,1 [70Ed] de que alguien
hubiera ido a la feria y a su regreso se encontrara ocupado su fundo, si no recurre a la fuerza
y prefiere ejercer la acción correspondiente —reivindicatio— pierde la posesión solo animo.
27
Según Javoleno D.41,2,23pr [1Epis] la posesión no se transmite ipso iure a los herederos, pues
no les corresponderá hasta que no hayan adido la herencia.
28
Esto podrá realizarse sin entrega material de la cosa en la traditio brevi manu y el constitutum
possessorium.
La posesión
4. PROTECCIÓN POSESORIA
La defensa de la posesión, en derecho clásico, se produce a través de los inter-
dictos. Estos, no deciden sobre el fondo —«derecho a poseer»— ni excluyen el
ulterior ejercicio de la acción dominical correspondiente, y sí sólo sobre el «hecho
de la posesión», resolviendo, de momento, la controversia posesoria entre dos
personas. En derecho justinianeo, I.4,15, aunque mantienen sus nombres se con-
vierten en auténticas acciones posesorias. Estos interdicta pueden ser de retener —
retinendae possesionis— y de recobrar —recuperandae possessionis— la posesión
y se nombran con sus palabras iniciales.
A) Interdictos de retener la posesión.Trata de ellos Gayo 4,148-153. Son los
que protegen al poseedor actual, lo mantienen y lo defienden ante cualquier per-
turbación. En derecho clásico son dos: a) el uti possidetis = tal como poseéis, para
los inmuebles, que sirve para defender al poseedor actual, siempre que, respecto
al adversario, hubiera adquirido la posesión de una manera justa —esto es, nec
vi, nec clam, nec precario—29 y b) el utrubi = aquel en cuyo poder, para las cosas
muebles, que otorgaba la posesión al que hubiera poseído justamente —nec vi,
clam, precario— respecto al adversario, por la mayor parte del último año30. Con
Justiniano, aunque se conservan los nombres, aparecen fundidos en una sola ac-
ción posesoria y el régimen del primero se aplica al segundo de manera que, ya
se trate de muebles o inmuebles, se asegura la victoria del que posee justamente
respecto al adversario al iniciarse el proceso.
B) Interdictos de recuperar la posesión. Trata de ellos Gayo 4,154 y 155. Sirven
para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado de ella, con violencia. En
derecho clásico son dos: el unde vi cottidiana y el unde vi armata, según el despojo
29
Gayo 4,160 resume su tenor literal con las siguientes palabras: Prohíbo se impida por la fuerza
que sigáis poseyendo como lo estáis haciendo ahora —uti nunc possidetis, quominus ita pos-
sideatis vim fieri veto—. Tomando como base Ulpiano D.43,17,1pr [69Ed] y Festo, la fórmula
general se completará con las referencias al inmueble y a la posesión justa, …la finca de que
se trata, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario, el uno del otro —eas aedes, quibus de
agitur, nec vim nec clam nec precario alter ab altero—. Trata de este interdicto D.43,17 y C.8,6.
30
Gayo 4,160, también resume su tenor literal, así: Prohíbo se impida por la violencia que se
lleve a este esclavo en disputa, aquel de los dos en cuyo poder estuvo la mayor parte de este
año —utrubi hic homo, de quo agitur, (apud quem) maiore parte huis anni fuit, quominus is
eum ducat, vim fieri veto—. Otto Lenel, a quien se debe la reconstrucción del Edicto Perpetuo,
completará la fórmula con la referencia a la posesión no viciosa —nec vi, nec clam, nec preca-
rio ab altero—.
Ricardo Panero Gutiérrez
31
El interdicto unde vi no podía usarse después del año a partir de la expulsión —deictio—.
Tratan de este interdicto: D.43,16 y C.8,4.
Tema 21
La propiedad
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación
En Derecho Romano hay tres palabras que designaron la propiedad: manci-
pium, dominium y proprietas1.
A) La más antigua es mancipium, de manu capere = tomar con la mano, que
refleja la idea de una aprehensión material de algo, sin descartar el uso efectivo
de la fuerza. Es la denominación propia de unos primeros tiempos en los que la
guerra, el botín y la lanza fueron la principal forma de adquisición2.
B) La siguiente, en el tiempo es dominium, de domus = casa, de donde dominus
= dueño, es el señor de la casa y dominium = el señorío que se ejerce sobre ella3. Es
la denominación propia de una segunda fase —fines de la República— y compor-
ta una idea de señorío —de «dominación», de titularidad— por lo que, no sólo se
aplica al dueño de una cosa, sino al titular de cualquier otro derecho4.
C) El término más reciente —y difundido en derecho moderno— es proprietas,
de proprius = propio, que deriva, a su vez, de pro privo = (lo que tiene alguien)
como propio y que se opone a publico, por no ser compartido por los demás. Su
uso se inició en el Principado y se suele vincular al usufructo, en donde, al aludirse
al «titular» de este uso y disfrute sobre algo «ajeno» usufructuario— como «due-
ño del usufructo» —dominus usufructus— por contraposición, se pasó a designar
como dominus proprietatis al nudo propietario, o sea, al «titular» (dueño) de lo
«propio» —de lo que es suyo— aún sin ese uso y disfrute.
1
Se ha intentado sintetizar la posible evolución histórica de la propiedad romana, en estos tres
términos ya que podrían corresponder: a la propiedad de las cosas muebles, «cogidas por la
mano» (mancipium); a la propiedad familiar, cuyo único titular sería el paterfamilias (domi-
nium) y a la propiedad individual (proprietas).
2
En época antigua cobra un sentido particular y designa no la adquisición de una cosa, en gene-
ral, sino la realizada a través de ciertos ritos: mancipatio.
3
Se identifica, pues, dominus —dueño de la casa— con paterfamilias, —jefe de familia— ya que,
como recuerda Ulpiano D.50,16,195,1-2 [46Ed], se llama paterfamilias al que tiene el dominio
sobre la casa —paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet—.
4
Los términos dominus obligationis = acreedor, dominus hereditatis = heredero o dominus litis
= actor, entre otros, aparecen, con frecuencia en las fuentes.
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Concepto
En las fuentes romanas no hay fragmento alguno que pretenda definir la pro-
piedad y la moderna romanística, abandonado todo intento de definición que
comporte una suma o enumeración de facultades del propietario, suele concep-
tuarla destacando sus caracteres de generalidad, abstracción y elasticidad5. En tal
sentido, puede definirse como: «señorío jurídico pleno que puede tenerse sobre
una cosa».
A) «Jurídico», destaca que la propiedad no comporta, necesariamente, una
tenencia o sujeción material y física de la cosa. Esto —aunque normal— no es
imprescindible y puede ocurrir —y tampoco es raro— que la cosa esté en poder
y posesión de otra persona sin que «jurídicamente» deje de pertenecernos ni, por
ello, se extinga nuestro derecho de propiedad.
B) «Pleno», destaca que la propiedad otorga a su titular las más amplias facul-
tades sobre la cosa. Por ello, se considera que el derecho de propiedad es: «gene-
ral» —al comprender todas las facultades que pueden ejercerse sobre aquella— y
«abstracto» —existir distinta e independiente de ellas6—. No es, pues, una suma
de facultades de las que ninguna pueda faltar, ya que la propia voluntad del dueño
puede hacerle desprenderse de alguna o de su mayor parte —caso del usufructo—
y subsistir la propiedad, aunque prácticamente «desnuda» —nuda proprietas—.
C) «Puede tenerse», indica mera posibilidad y la idea de que pese a que se
conciban todas las facultades del propietario sobre la cosa como un todo unitario
—como unidad— basta existan en «potencia», aunque en el caso concreto que se
contemple, «realmente» no se tengan. En este sentido, el dominio es «elástico»,
porque esas facultades pueden ser, durante su vida, objeto de ampliaciones o res-
tricciones, sin que afecte a su esencia. Así, cualquier derecho que lo limite —un
usufructo, una servidumbre o una hipoteca— sólo es una presión externa que lo
comprime y una vez desaparece —extinción de aquellos— la propiedad, por su
propia naturaleza, recobra su amplitud primitiva. La expresión «elasticidad del
derecho de propiedad» comporta, pues, no ya que el dueño puede ser despojado
de una o muchas de sus facultades, sino que «potencialmente» reclama todas las
posibilidades sobre la cosa, reabsorbiéndolas si no las tiene otro titular7.
5
Se vuelve, a la idea de los glosadores del «derecho más pleno posible sobre la cosa».
6
Obviamente, deberá comprende un mínimo substancial del que no puede desprenderse el titu-
lar sin perder la propiedad misma, lo que ocurriría, por caso, si enajenara la facultad de goce
a perpetuidad.
7
Ello explica que si mientras el usufructuario renuncia al usufructo, automáticamente, el uso
y disfrute vuelve a la propiedad que se consolida, por contra, si el dueño renuncia a su nuda
propiedad está no pasa al usufructuario. En resumen: «elasticidad» es un paso más que «gene-
ralidad» pues comporta la llamada permanente a unas facultades que no pueden quedar solas
sin titular porque si así sucede se reincorporan al dominio.
La propiedad
8
Nadie duda, exista en todo tiempo, una propiedad sobre las cosas muebles.
9
Es opinión difundida, no exenta de contradictores, y según la tradición, que la tierra fue pro-
piedad colectiva de un grupo familiar amplio —la gens— y objeto de propiedad privada —y
circunscrita al paterfamilias— sólo las cosas muebles, la casa y el pequeño huerto familiar —
bina iugera, dos yugadas = media hectárea—.
10
Se suelen señalar como caracteres de la propiedad inmobiliaria del ius civile los de: a) exclusi-
va —sus confines son santos, como las murallas de la ciudad—; b) ilimitada —en el sentido de
absoluta— al no ser necesarias lo que hoy llamaríamos servidumbres legales y ser las volunta-
rias (como las de paso y acueducto) escasas; c) absorbente —pues todo lo que se incorpore al
suelo accederá a él— d) inmune —al estar libre de cualquier impuesto— y d) perpetua, por no
poderse constituir por un cierto tiempo —ad tempus—.
11
Los inconvenientes que presenta el dominium ex iure Quiritium son: a) respecto a las perso-
nas, que quedan excluidos los no ciudadanos —latini y peregrini—; b) en cuanto a las cosas,
que quedan excluidas, incluso para los cives, los predios situados en suelo provincial —in
provinciali solo— y c) en cuanto a los modos de adquirir, que queda indefenso el adquirente,
cuando no se transmite la cosa por el modo adecuado —ej. res mancipi por traditio— frente a
una posible reclamación —rei vindicatio— del transmitente. Los inconvenientes apuntados; la
mayor frecuencia de relaciones entre ciudadanos y extranjeros; las nuevas fuentes de riqueza y
la multiplicación de transacciones, reñidas con el formalismo de los modos de adquisición del
ius civile determinan que surjan los otros tipos de propiedad.
Ricardo Panero Gutiérrez
12
Como dice Gayo 2,21, se considera que sólo podemos tener la posesión o usufructo —nos
autem possessionem tantum vel usumfructum habere videmur—. La relación que se tiene sobre
ellos se expresa con los términos uti, frui, habere y possidere. Los tres primeros —uso, disfrute
y disposición— corresponden a las distintas modalidades de aprovechamiento y el cuarto se
refiere a una situación de hecho, protegida interdictalmente, possessio.
13
Gayo, 2,7, dice que: en tal suelo —in eo solo (provinciali)— el dominio es del pueblo romano
o del César —dominium populi Romani est vel Caesaris—.
14
Sigue Gayo 2,21: son estipendiarios —stipendiaria sunt— los que están en las provincias —ea,
quae in his provincis sunt— que se consideran propias del pueblo romano —quae propriae
populi Romano esse intelleguntur—; son tributarios —tributaria sunt— los que están en las
provincias —ea, quae in his provinciis sunt— que se consideran propias del César —quae pro-
priae Caesaris esse creduntur—.
La propiedad
que no existe tal vicio de forma pero sí un vicio de fondo —transmisión de la cosa
por un no dueño, a non domino— mediando buena fe por parte del adquirente.
Se llama, pues, propiedad pretoria a la situación, protegida por el pretor que se
produce cuando una persona ha adquirido una cosa por un modo inadecuado o,
siendo el correcto —y mediando buena fe— de un no dueño. Veamos como se
produce esta protección.
a) Vicio de forma.- Se produce en el caso de entrega —traditio— de una res
mancipi —por ej. un esclavo— en virtud de una iusta causa —por ej. a cambio
de precio— hecha por su dueño —a domino facta—. Existe un vicio de forma
—transmisión de una res mancipi por simple traditio (y no solemnemente15)— y
así: la transmisión es desconocida por el ius civile; el transmitente sigue siendo,
para él, dueño —dominus ex iure Quiritium— y el adquirente solo tiene la cosa
—esclavo— en sus bienes —in bonis habere—. El transmitente, es pues, dueño no
poseedor y el adquirente poseedor no dueño y aquél —aunque injustamente—
podría reclamar, la cosa —reivindicatio—. El pretor protege al adquirente conce-
diéndole la «excepción de la cosa vendida y entregada» —exceptio rei venditae
et traditae—. Con ella paraliza la reivindicatio del transmitente y el adquirente
termina logrando el dominium por transcurso de tiempo, usucapio. Ahora bien, si
el adquirente deja de tener la cosa entre sus bienes —pierde su posesión, antes de
haber consumado en su favor el tiempo de la usucapión— al no poder reivindicar-
la —por no ser aún dominus— el pretor le concede la actio Publiciana, en la que
se finge que ya ha transcurrido dicho tiempo y, al ya ser dueño, podrá reclamarla
de quien la tenga, incluso del transmitente16.
b) Vicio de fondo.- Se produce en el caso de entrega (traditio) de una cosa nec
mancipi, en virtud de iusta causa, por un no dueño —a non domino— ignorándo-
lo el adquirente —es decir, teniendo éste bona fides—. Como nadie puede trans-
mitir más derechos de los que tiene —nemo dat quod non habet— no se adquiría
el dominium, pero el pretor admitirá el ejercicio de la actio Publiciana contra
cualquier otro poseedor de peor condición que el transmitente, aunque no contra
el verdadero propietario17.
En síntesis cabría decir que la «propiedad pretoria» es la que defiende el pretor
por la exceptio rei venditae et traditae y la actio Publiciana.
15
Es decir, por mancipatio o in iure cessio.
16
Es cierto que el transmitente podría oponer a la actio Publiciana esgrimida por el adquirente la
exceptio iusti domini y que la «ficción» de aquella no podrá prevalecer sobre la «realidad» de
ésta, pero el pretor le concede, según los casos, la «replica de la cosa vendida y entregada» —
replicatio rei venditae et traditae— o la «replica de dolo» —replicatio doli— que la destruirá.
17
La «ficción» de la actio Publiciana no prevalecerá frente a la «realidad» y quedará paralizada
por la exceptio iusti dominii opuesta por el «verdadero dueño».
Ricardo Panero Gutiérrez
18
En la Roma primitiva los fundos rústicos están separados entre sí por un espacio libre de uso
público, o sea que ninguno colindaba con otro (5 pies en los fundos rústicos —ager limitatus—
y 2 y medio en los urbanos —ambitus—). Así, se posibilitaba el paso y la conducción del agua.
Igual sucede en los fundos urbanos, representados por el edificio bajo —unifamiliar, le llama-
ríamos hoy— aislado, con paredes ciegas al exterior y que recibe la luz y las aguas pluviales a
través de su patio central —impluvium—. En uno y otro «territorio», el dominus no conocería
más limitación que la que él quisiera imponer. Gradualmente, ese espacio entre fundos se su-
prime; la explotación de alguna finca rústica hará necesario ciertas influencias sobre la vecina y
otro tanto sucederá con los edificios que, ya no sólo están en contacto unos con otros y tienen
paredes comunes, sino que al ser de varios pisos —insulae— con ventanas al exterior, pueden
tener problemas de desagüe o la necesidad de conservar la luz.
19
En época arcaica, las XII Tablas 10,1 ya aluden a esta prohibición, circunscrita a la ciudad.
Mas tarde, también se refleja en los estatutos municipales de otras ciudades y Diocleciano la
extiende a todas las del Imperio.
La propiedad
20
a) En derecho arcaico, las XII Tablas 6,7, prohíben separar la viga propia introducida en edi-
ficio ajeno —tignum iunctum— y por extensión jurisprudencial esto se terminó aplicando a
todo material de construcción (su dueño solo podrá reclamar una indemnización y, en modo
alguno retirarla o reivindicarla). b) En derecho clásico, por interés estético —ne ruinis urbs
deformetur— un sc. Hosidianum (época de Claudio), prescribe ciertas normas para la con-
servación de edificios, prohíbe su derribo para revender los materiales —negotiandi causa—
sanciona como nula la venta del edificio destinado a su demolición y castiga a sus infractores
con el pago del doble del precio pagado y un sc. Acilianum —a.122— prohíbe disponer por
legado los materiales incorporados a un edificio. c) En derecho postclásico se mantienen estos
principios, que se amplían al traslado de materiales.
21
Una extensa constitución de Zenón —recogida por Justiniano C.8,10,12-13— detalla el régi-
men sobre la materia.
22
Gayo D.1,8,5 [2RerCott], dice que los propietarios de los fundos ribereños tienen que permitir
el uso público de sus riberas —usu publicus riparum— con fines de navegación o pesca.
23
Las XII Tablas ya establecen tal obligación, y si por desidia del dueño se incumpliera, sufri-
ría, según XII Tablas 7,7 el castigo del paso de jumentos por el fundo. El derecho clásico,
Javoleno D.8,6,14,1 [10Cass], nos dice que cuando la vía pública —cum via publica— por la
fuerza del río —vel fluminis impetu— o por ruina —vel ruina— se pierde —amissa est— el
vecino próximo —vicinus proximus— debe permitir el paso —praestare viam debet—. No
es, pues, una sanción como la reflejada en las XII Tablas, sino una limitación temporal del
dominio.
24
En derecho clásico, el propietario del fundo lo es, también del subsuelo. Por ello, los extraños
no podrán excavar sin autorización de aquél.
25
Se establece por Graciano —a.382— y se mantiene en derecho justinianeo.
Ricardo Panero Gutiérrez
4. PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
Al estar la propiedad expuesta a múltiples ataques, y de distinta índole, no
extrañará que, también, resulte defendida por una gran variedad de acciones.
26
Con origen en XII Tablas 7,9 a) y b) el pretor concede dos interdictos sobre la corta de arboles
—de arboris coercendis—. La diferencia entre ellos estriba en que se trate de fundos rústicos o
edificios pues en aquellos solo puede cortarse las ramas a 15 pies del suelo y en éstos no existe
esta limitación.
27
Este derecho está protegido, en las XII Tablas, 7,10 por la acción de recogida de bellota —actio
de glande legenda—. El pretor la convierte en interdicto —interdictum de glande legenda—. El
texto edictal, Ulpiano D.43,28pr [71Ed], establece que esta facultad se ejerza en días alternos
—tertio quoque die— y que lo que en principio se establece para la bellota se extiende a toda
clase de frutos Ulpiano, en 1, dirá: glandis nomine omnis fructus continetur.
28
Se puede hacer, en la propia casa, un poco de humo —fummum non grave— como el de la coci-
na —ut puta ex foco— y se permite al dueño construir un baño, aunque con ello humedezca la
pared vecinal —quamvis umorem capiat paries— o lavar el suelo, aún humedeciendo el techo
del vecino… pero no deben soportarse los humos procedentes de una fábrica de quesos, los
olores del estercolero o las cañerías que mantengan constantemente húmeda la pared adyacen-
te.
29
No es romana la doctrina de los llamados «actos de emulación». Es decir, los realizados por
el dueño de una cosa sin utilidad para él y sí para perjudicar al vecino. El ejemplo que suele
ponerse es el del propietario que construye al borde del límite de su finca un altísimo muro sin
otro fin que el de privar de vistas y luces al vecino —animus nocendi—. Es cierto que no faltan
algunas frases, en las fuentes, en que asentar esta teoría, pero tampoco otras en que negarla.
Así, por ej. Gayo 1,53, con referencia a los esclavos, nos dice que no debemos usar mal de nues-
tro derecho —male enim nostro iure uti non debemus— pero, también, y con carácter general,
que quien usa su derecho no perjudica a otro —qui iure suo utitur neminem laedit—.
La propiedad
I. Acción Reivindicatoria
A) Denominación y concepto
a) Proviene de los términos latinos vindicatio = reclamación y res, rei = cosa y
expresa fielmente, su finalidad: la reclamación de la cosa.
b) Es la acción que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario, que pretende se reconozca su derecho de propiedad y por ello, la res-
titución de la cosa —o en derecho clásico el pago de su precio—.
30
Entre ellas cabría citar a la acción reivindicatoria; la publiciana y la rescisoria. La primera, es
la única, en puridad, dominical, o sea, que nace del dominio, ya que la publiciana derivaría de
la posesión de buena fe y la rescisoria, del dominio perdido por prescripción.
31
Procede la actio negatoria e incluir en este grupo, también, la actio aquae pluviae arcendae.
32
Procede la caución de daño temido —cautio damni infecti— e incluir en el grupo la denuncia
de obra nueva —operis novi nunciatio—.
33
Lo que se produciría a través de la acción de deslinde de los campos —actio finium regundo-
rum—.
34
Supuesto de la acción exhibitoria —actio ad exhibendum—de la cosa mueble, para una vez
identificada poder ejercer con certeza la reivindicatio.
35
Entre ellos cabe citar: el interdictum quem fundo; el interdictum quod vi aut clam, los interdic-
ta de arboribus caedendis y el interdictum de glande.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Partes y objeto
a) Actor es el propietario no poseedor —si tuviera la posesión sería un con-
trasentido— y demandado el poseedor no propietario. En derecho clásico, sólo
puede ser demandado el possessor propiamente dicho36 y no el simple detentador
o poseedor natural37. En derecho postclásico, también, puede demandarse a éstos,
siempre que tengan la cosa por un tercero y no por el actor38 y en época justi-
nianea, en fin, se puede demandar a cualquiera que «tenga» en su poder la cosa
—con independencia de la causa de esa tenencia— incluso, a los que no la tienen,
poseedores ficticios —ficti possessores— en dos casos: a’) cuando alguien deja
dolosamente de poseer —qui dolo desiit possidere— antes de la litis contestatio y
b’) cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito se siga contra
él —qui liti se obtulit— y así mientras el verdadero poseedor poder usucapir.
b) Dado que la reivindicatio se funda en el derecho de propiedad, todo lo
que puede ser objeto de ella podrá serlo de esta acción. La cosa, pues, basta que
exista en los momentos de la litis contestatio y sentencia, ya que las destruidas
—material o jurídicamente— no pueden reclamarse —res extinctae vindicari non
possunt—.
C) Prueba
El actor debe probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad sobre
él. Si la propiedad se «origina» en mí (adquisición originaria) —no plantea es-
peciales dificultades— pero si «deriva» de otro (adquisición derivativa) —Ticio,
actor, ha adquirido de Cayo— se ha de probar también el derecho del transmi-
tente —Cayo— y el de la serie, más o menos larga, de transmitentes anteriores.
Esta complicada prueba —probatio diabolica, según comentaristas— se atenúa
por la usucapio, ya que si el actor puede probar que ha poseído la cosa —por sí
o por su causante39— el tiempo necesario para usucapirla estará dispensado de
otra prueba. El demandado puede o no defenderse, pues como recuerda Ulpiano
D.50,17,156pr [70Ed]: contra su voluntad —invitus— nadie —nemo— está obli-
36
Es decir en el que concurre el doble requisito de corpus y animus.
37
Si éste está ligado, contractualmente —arrendamiento, comodato, depósito— con el actor,
deberá ejercer la acción personal derivada del contrato que los une.
38
Constantino en C.3,19,2, les permite eludir el proceso si confiesan el nombre del verdadero
poseedor —laudatio o nominatio auctoris—.
39
Puede unirse el tiempo de la posesión del reivindicante con el del transmitente, lo que se deno-
mina accesión de la posesión, accesio possessionis. De ello tratamos en Tema 23: 4 La Usuca-
pión, V Prescripción adquisitiva justinianea, 5º) Tempus.
La propiedad
gado a defender una cosa —rem cogitur defendere—, pero si no lo hace se entrega
al actor40.
D) Efectos
Se pretende el reconocimiento del derecho de propiedad del actor y, en derecho
justinianeo, la restitución de la cosa con todos sus frutos y accesiones41, debiendo
tenerse en cuenta, además: los gastos que el poseedor hubiera hecho en la cosa y
los deterioros que ésta pueda haber sufrido.
El régimen en materia de frutos, gastos y daños resulta complejo, al tener que
distinguir, no sólo en cuanto a la naturaleza de cada uno de ellos, sino también
entre la buena o mala fe del poseedor y el derecho clásico y justinianeo. Procura-
remos resumirlo, según este último derecho, anticipando que el poseedor siempre
será de mala fe desde la litis contestatio.
a) Frutos42.- El poseedor de buena fe deberá restituir los no consumidos —exs-
tantes— y, desde la litis contestatio, los percibidos —percepti— y los que hubiera
debido percibir —percipiendi— y el de mala fe —considerado como administra-
dor de cosa ajena— deberá restituir los frutos que se encuentren en las tres citadas
situaciones.
b) Gastos —impensae—. Epítome Ulpiano 6,14-17, nos dice: los hay de tres
tipos —impensarum species sunt tres—: necesarios (o de conservación) —neces-
sariae— útiles (o de mejora) —utiles— y voluptuarios (o de lujo, ornato o mero
recreo) —voluptuariae— Son necesarios los hechos para la conservación de la co-
sa y que de no hacerse se dañaría —como la reparación de una casa que amenaza
ruina—; útiles, los que de no hacerse no se daña la cosa pero al hacerlos aumenta
su renta y productividad —como si se plantase, en un fundo, vides u olivos— y
voluptuarios los que de no hacerse no se daña a la cosa y hechos no aumenta
su productividad —como en el caso de jardines o pinturas—. El régimen de los
40
Ello se hacía, en derecho clásico: a) si se trata de un fundo, mediante concesión del Pretor al
actor del interdictum quem fundum; b) si es mueble y está en presencia del magistrado, por
simple orden de éste, rem duci vel ferri pati, y c) si no lo está, mediante la concesión de la actio
ad exhibendum, para solicitar su presentación e identificarla.
41
Al ser en derecho clásico, toda condena en dinero —omnis condemnatio pecuniaria esse de-
bet— el Pretor acude a vías indirectas para lograrlo.
42
En derecho clásico, el poseedor, si es de buena fe sólo ha de devolver los percibidos —percep-
ti— después de la litis contestatio y si es de mala fe también los anteriores. Sobre los frutos,
Tema 19, Las Cosas, IV Clasificación por su relación de unas con otras. Texto de interés, Paulo
D.50,16,79 [6Plaut].
Ricardo Panero Gutiérrez
gastos, con Justiniano43 y a tenor del principio de que nadie debe enriquecerse a
costa de otro —nemo ex aliena iactura locupletari debet— fue: 1) respecto a los
necesarios, que todo poseedor —de buena o mala fe— excepto el ladrón, tiene
derecho a su reembolso; 2) a los útiles, que sólo lo tiene el poseedor de buena fe
y 3) respecto a los de lujo, que todo poseedor podrá retirarlos —ius tollendi— si
no se hace con daño en la cosa e implica utilidad para él.
c) Daños.- Por la causa que los motive, pueden ser dolosos —por mala fe
del poseedor— culposos —por su culpa o negligencia— y fortuitos —por simple
azar—. Se responde: 1) de los dolosos, siempre; 2) de los culposos, el poseedor de
buena fe, sólo de los posteriores a la litis contestatio y el de mala fe de los ante-
riores y posteriores y 3) de los fortuitos nunca, incluso el poseedor de mala fe si
pudiera probar44, que también se hubieran producido de estar la cosa en poder
del propietario.
43
En derecho clásico, se excluye, en todo caso de una posible indemnización al poseedor de mala
fe y en cuanto al poseedor de buena fe, se le deberían abonar: los necesarios; la menor suma
resultante entre la suma gastada y el valor de la mejora, en los útiles y nada respecto a los vo-
luntarios.
44
No así en derecho clásico.
45
En concreto: el propietario bonitario —adquisición de un dueño (a domino) mediando un vicio
de forma en la transmisión (res mancipi por traditio)— y el poseedor de buena fe —adquisición
de un no dueño (a non domino) existiendo un vicio de fondo que ignora el adquirente—.
La propiedad
rio que la tenga con un título inferior al demandante. Así: si existe vicio de forma,
el propietario bonitario la ejercerá siempre con éxito contra el dueño transmitente
y contra terceros; pero si existe un vicio de fondo, el poseedor de buena fe perderá
frente al verdadero dueño —pues a la exceptio iusti dominii de éste no cabe re-
plicatio: la realidad se impone a la ficción46— y frente a terceros, dependerá sean,
o no, de peor condición que él —que tengan «título inferior al suyo»—. Ulpiano
D.6,2,9,4, [16Ed] citando a Juliano, nos dice que: si actor y demandado habían
comprado la cosa, por separado, a una misma persona —no dueña— teniendo
ambos buena fe, tiene condición preferente el que la adquirió primero —potior
sit, cui priori res tradita est—; pero si —quodsi— lo hicieron a personas distintas,
no dueñas —a diversis non dominis— se da preferencia —melior causa sit— al
último, es decir, al poseedor actual —possidentis quam petentis—.
b) Son objeto de esta acción todas las cosas que puedan usucapirse y siendo
similar a la reivindicatio, producirá iguales efectos que ésta.
B) Partes y efectos
a) Actor es el propietario del inmueble que niega la existencia del gravamen
y que deberá probar su derecho de propiedad y la perturbación causada por el
demandado. Demandado será el causante de la perturbación, que deberá probar
el derecho que le asiste para ello, ya que la propiedad se presume libre.
b) Su finalidad es: 1) que se declare la «libertad» del fundo; 2) se repongan
las cosas a su primitivo estado —cese de la perturbación—; 3) la indemnización
de los daños sufridos y 4) en su caso, preste garantía el demandado de no causar
nuevas molestias —cautio de amplius non turbando—.
46
Si el transmitente no era dueño de la cosa al entregarla y después si —por ej. por heredarla— a
su exceptio iusti dominii el actor podrá oponer la replicatio doli.
47
Su nombre proviene de la fórmula negativa de la intentio (si paret Numerio Negidio ius non
esse = si resulta probado que el demandado no tiene derecho) y se contrapone, pues, a aquella
en que se pretende se declare el derecho sobre una cosa ajena —vindicatio servitutis— llamada
por los postclásicos actio confesoria.Textos de interés: Ulpiano D.7,6,5pr [17Ed] e I.4,6,2.
Ricardo Panero Gutiérrez
48
Así, por ejemplo, cuando el dueño de un predio superior hace una obra —o destruye la exis-
tente— y se produce, por ello, una avalancha o aumento perjudicial del agua para el predio in-
ferior o cuando el dueño de éste hace una presa con iguales consecuencias. I) Origen: ya en las
XII Tablas. II) Fundamento: el discurrir natural de las aguas debe mantenerse así —naturaliter
defluere—. III) Actor: el propietario del predio que resulte o pueda resultar perjudicado por el
agua pluvial. IV) Demandado: el propietario del fundo en que se han realizado las obra o per-
mitió la ruina de las existentes, aunque no sea su autor. V) Fin: la destrucción de la obra —que
desvía el curso natural de las aguas, reduce su cauce o la hace discurrir con más fuerza— y la
indemnización de los daños y perjuicios que sobrevengan tras la litis contestatio. Si el propie-
tario de la finca es el autor de la obra, auctor operis, se hará a su costa, si no es el propietario
actual deberá soportar su demolición. VI) Textos en D.39,3.
49
El agua se considera un bien que interesa a todos por igual y debe ser usada en los límites de la
propia utilidad, condenándose su abuso y la realización de obras con el único fin de perjudicar
a otro —animus nocendi—.
50
I) Origen: derecho pretorio. II) Por lo general suele prestarse extrajudicialmente y es subsidia-
ria —no procede si el daño temido puede resarcirse por otros medios—. III) Actor: en derecho
clásico el propietario de la cosa amenazada y en el justinianeo el titular de cualquier derecho
real sobre ella. IV) Demandado, tratándose de situación ruinosa —vitium fundi— el propieta-
rio, enfiteuta o poseedor de buena fe y si es por obras realizadas —vitium operis— el autor de
la obra. V) Si solicitada esta caución, el vecino no la presta —o abandona la finca— el pretor,
con fines coactivos, otorga al solicitante la detentación de la finca —missio in possessionem
ex primo decreto— durante un año y si persiste en su actitud, el pretor confirma esta posesión
—missio in possessionem ex secundo decreto— que protege por la actio Publiciana y puede
convertirse en propiedad por usucapio. VI) Textos en D.39,2.
51
Por obra nueva se entiende toda construcción, demolición, reforma o reconstrucción que al-
tere, notablemente, la fisonomía de un lugar, pero no la restauración de canales y cloacas o
aquellas cuya demora ocasionaran peligro.
52
I) Denunciante —nuncians—: el perjudicado, que podrá hacerlo por sí o por medio de procu-
rador. II) Denunciado —nunciatus—: el vecino dueño de la obra o cualquier otra persona que
La propiedad
5. EL CONDOMINIO O COPROPIEDAD
El dueño de una cosa —un esclavo— no es, por fuerza, una sola persona —el
esclavo Estico puede ser de Ticio, Cayo y Sempronio— en estos casos se habla de
condominio o copropiedad.
esté allí en su nombre —domini operisve nomine— (su mujer, un operario, un esclavo) ya que
la denuncia se hace más a la obra que a la persona —nunciatio in rem fit non in personam—.
III) Lugar: la denuncia deberá hacerse en el mismo sitio de la obra —in re praesenti— y si
sólo se refiere a una parte de ella deberá designarse. IV) Efectos, en general: su suspensión sin
prejuzgar su legitimidad. V) El denunciado tiene las siguientes posibilidades: a) interrumpir la
obra y proceder a demostrar su derecho a hacerla; b) lograr del pretor la autorización de con-
tinuarla —remissio nuncupationis—; c) prometer que devolverá las cosa a su primitivo estado
si el denunciante vence en el ulterior ejercicio de su acción y d) continuarla pese a la denuncia.
Si lo hace el pretor concederá al denunciante el interdictum demolitorium y si pese a prestar
caución, el nuncians se opone, el pretor le concede el interdictum ne vis fiat edificanti y si, aún
así, se sigue oponiendo tendrá que valerse de la actio negatoria o de la vindicatio servitutis. VI)
Textos en D.39,1 y C.8,10,11.
53
I) Actor: cualquiera que tenga interés legítimo en que cese la obra. II) Demandado: el autor
de la obra y sus herederos, con independencia de su derecho, siempre que lo hubiera hecho vi
aut clam. III) La obra —in alieno o in suo—: debe implicar un cambio en la situación ante-
rior del fundo —apertura de fosas, construcción o demolición de edificios, contaminación de
aguas…—. IV) Efecto principal: restituir la cosa a su primitivo estado. Si el poseedor actual es
el autor de la obra, deberá restituir por sí y a su costa; si no es poseedor, sufragar los gastos
de demolición y los daños causados y si el poseedor actual no es el autor, deberá soportar la
destrucción —patientia destruendi—. V) Textos en D.43,24.
54
No es, realmente, una acción para dividir cosas comunes —como la actio communi dividundo
y la actio familiae erciscundae—. Sin embargo, en derecho romano se incluye dentro de las de
este tipo al tener adiudicatio, y pese a que ésta, a diferencia de los demás iudicia divisoria, tiene
carácter declarativo (y no constitutivo) de unos derechos ya existentes.
55
Su origen se remonta a las XII Tablas y su evolución resumirse así: a) en el procedimiento de
las legis actiones se ejercitaba a través de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem; b)
en el formulario, la fórmula contiene la correspondiente adiudicatio y c) con Justiniano tiene
carácter de acción mixta —tam in rem quam in personam—. V) Textos en D.10,1 y C.3,39.
Ricardo Panero Gutiérrez
56
El derecho de cada copropietario se designa como dominium pro parte o pars dominii y tam-
bién —por traslación de la cosa por el derecho— pars rei pro indiviso o pars iuris qui intellec-
tum habet.
57
Estas representan, la proporción aritmética en que cada condomino: ha de gozar de los bene-
ficios de la cosa, contribuir a sus cargas y obtener una parte material de la misma cuando se
divida —o de su valor si es indivisible—. En el ejemplo propuesto en el texto, corresponderá
1/3 a cada condueño.
58
Gayo 3,154 a) y b) nos dice que: antiguamente —olim— a la muerte del paterfamilias —
mortuo patre familia— entre sus (hijos) herederos —inter suos heredes— había una cierta
sociedad, legítima y natural —quaedam erat genus societatis legitima simul et naturalis— que
se llamaba —quae appellabatur— propiedad —ercto— sin dividir —non cito—, es decir —id
est— dominio sin dividir —dominio non diviso—.
59
Las fuentes hablan de incidere (de ahí incidental) in communionem.
La propiedad
IV. Régimen
El régimen de la copropiedad varía en el tiempo.
A) En época arcaica estaría representado por aquel consortium inter fratres, en
el que cada condómino se considera dueño del todo con la única limitación del
posible veto de los demás.
B) En época clásica, al producirse una comunidad por cuotas, su régimen es
más complejo. Así, cabe distinguir: a) por un lado, entre actos que puede realizar
cada condómino por sí sólo y con plena libertad; los que puede hacer de no me-
diar oposición expresa de otro condómino y los que necesitan el consentimiento
de todos; b) por otro lado, entre los actos que afectan a la propia cuota y los que
afectan a la cosa común y c) finalmente, entre los que comportan una mera dispo-
sición material de la cosa o una disposición jurídica. Procuraremos armonizarlos.
1º) Respecto a la propia cuota, cada condueño tiene su plena propiedad. Así
pues, podrá disponer libremente de ella —o sea, realizar cualquier acto de dispo-
sición jurídica, como enajenarla inter vivos, trasmitirla mortis causa, gravarla o
60
El dominio de toda la cosa se concibe como atribución de partes. Ulpiano, en fragmento refe-
rido en el texto, y respecto al servus communis —esclavo común— nos dice que es de todos,
no como si todo el fuese de cada uno —non quasi singulorum totus— sino por partes indivisas
—sed pro partibus utique indivisis— de suerte que tengan las partes mas bien intelectual que
corporalmente —ut intellectu magis partes habeant, quam corpore—.
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Extinción
El condominio es una situación antieconómica y semillero de discordias, por
ello se considera en derecho romano —y se proyecta al moderno—: su carácter
transitorio; que ningún condueño está obligado a permanecer en esta situación;
que el pacto en contrario es nulo y que cualquier condómino puede solicitar que
cese el estado de copropiedad.
La acción a utilizar es la de división de la cosa común —actio communi divi-
dundo63—. Si la cosa es divisible, sin pérdida de su valor —dinero, frutos natu-
rales…— se procederá a su división, correspondiendo a cada uno de los antiguos
condóminos una parte «divisa» —concreta, específica y determinada—64, en pro-
porción a su cuota y tal adjudicación —adiudicatio— tendrá carácter constituti-
vo —no declarativo—. Si la cosa es indivisible, se adjudica a uno o varios de los
condómino, que deberán indemnizar al resto en proporción a sus cuotas o, en
otro caso, se vende, en pública subasta, a un tercero, repartiéndose el precio de
venta en igual proporción. En derecho justinianeo, esta acción, que se remonta al
s. III AC65, se configura como mixta —tam in rem quam in personam— y puede
utilizarse, sin que cese la copropiedad, para regular las relaciones entre los condó-
minos —así, en materia de gastos, frutos, daños…—66.
61
Constituye un residuo del régimen arcaico.
62
El ius prohibendi, en derecho justinianeo, sólo se admite si es en beneficio de la comunidad no
por mero capricho. Paulo D.8,2,26 [15Sab].
63
Si el origen de la comunidad fuera por causa de herencia se acudiría a la acción de partición de
herencia, actio familiae erciscundae. Tratan de la actio communi dividundo:D.10,3 y C.3,37.
64
No como antes: indivisa, abstracta, ideal, intelectual.
65
Establecida por una Lex Licinia, anterior al 210 AC.
66
La actio communi dividundo procede también en casos de mezcla de líquidos —confusio— o
sólidos —commixtio—.
La propiedad
RÉGIMEN DE LA COPROPIEDAD
Actos de Actos de
disposición disposición
jurídica de cada material de cada
condómino condómino
Cada condómino
Consortium Inter es dueño de todo y
Época arcaica
frates la única limitación
es el ius prohibendi
Comunidad por
Época clásica Cuota Propia Libre disposición
cuotas
Necesidad de
Libre disposición
consentimiento
Cosa Común (excepto ius
de los demás
prohibendi)
condóminos
Tema 22
Modos originarios de adquirir la propiedad
1
Así, pueden ser: hechos naturales simples —como la accesión— o complejos —como la usuca-
pión—; actos de autoridad —como la adjudicación— y negocios jurídicos, unilaterales —como
la ocupación— o bilaterales —como la mancipatio—.
2
Esta clasificación reviste gran interés en derecho clásico, pero extendida la ciudadanía romana
a todo habitante del Imperio, abolida la diferencia entre las res mancipi y nec mancipi y su-
perados los viejos formalismos civiles, su valor, incluso en Derecho Romano, termina por ser
sólo histórico. Pese a ello, Justiniano extiende esta clasificación a todos los modos de adquirir.
Así: a) son de derecho de gentes, la ocupación, accesión y tradición y b) de derecho civil, la
mancipatio, in iure cessio, usucapio, legado, fideicomiso, donación, adjudicación y ley.
3
En este caso, la adquisición de Ticio no se vincula a la pérdida de un anterior dueño; su adqui-
sición no «deriva» de otro ni requiere la colaboración de un transmitente.
4
Se basa, pues, en un derecho anterior de propiedad —nuestro derecho «deriva» de él— y, por
tanto, se recibirá en las mismas condiciones. Así, tratándose de una casa que estuviera hipo-
tecada, pasaría al adquirente con esta carga. La distinción de que en los modos originarios
surge para el adquirente un derecho ex novo y en los derivativos se da un mero traspaso de un
Ricardo Panero Gutiérrez
2. LA OCUPACIÓN
I. Denominación, concepto e importancia
A) Occupatio, de occupare, es palabra compuesta de ob = por, a causa de y
capere = coger, aprehender, adquirir, tomar, apoderarse… y como modo de adqui-
sición del dominio, refleja que, se produce por —a causa de— la aprehensión o
apoderamiento de una cosa.
B) La ocupación es un modo de adquirir la propiedad consistente en la apre-
hensión o toma de posesión de una cosa que no tiene dueño con intención de
hacerla propia.
C) Su importancia es capital en épocas primitivas y decrece en las históricas.
No hay pues, evolución, sino involución. Las principales causas de ello son: que
el número de cosas sin dueño se reduce a medida que la sociedad avanza en civi-
lización y cultura y que las legislaciones modernas tienden a atribuir la propiedad
de las cosas carentes de dueño —o al menos las de un mayor valor— al Estado.
III. Elementos
Los elementos de la ocupación se desprenden de su concepto y se deben vincu-
lar: A) al sujeto y su intención; B) al objeto y su aptitud y C) al acto de toma de
posesión y su forma.
derecho que ya existía: es de carácter bizantino; goza del favor de la romanística y, en algunos
casos, no resulta del todo clara y precisa, como en los supuestos de la usucapión y de la adqui-
sición de frutos.
Modos originarios de adquirir la propiedad
IV. Casos
Según las fuentes son casos de ocupación, aunque de res nullius solo los tres
primeros:
A) La isla nacida en el mar —insula in mari nata, según I.2,1,22pr—6.
B) Las cosas encontradas en el litoral del mar, dice Florentino D.1,8,3 [6Inst]
—res inventae in litore maris— como guijarros, piedras preciosas y demás objetos
—lapilli gemmae et cetera— que serán del que los encuentra —inventoris fiunt—,
según I.2,1,18.
C) Los animales susceptibles de caza y pesca —venatio, aucupium y piscatio—:
que es el caso más frecuente, ya aludido por boca de Nerva, en este tema II,B).
5
Así el furiosus cuya situación equipara Paulo a cuando alguien pone una cosa en la mano del
que duerme —sicuti si quis dormienti aliquid in mano ponat—.
6
Gayo D.41,1,7,3 [2RerCott] dice que esto rara vez ocurre —quod raro accidit— y que se hace
del ocupante —occupantis fit— porque se considera de nadie —nullius enim esse creditur—.
Ricardo Panero Gutiérrez
7
A los juristas les preocupó determinar cuando se produce la pérdida de la propiedad. Para los
proculeyanos, coincide con la aprehensión; para los sabinianos, con el momento de su abando-
no. Juliano y Paulo D.41,7,2,1[54Ed],defienden esta segunda postura que refrenda Justiniano
I.2,1,47 al decirnos que: se considera abandonado por su dueño —pro derelicto autem habe-
tur— lo que éste desecha —quod dominus abiecerit— con intención de no contarlo entre sus
bienes —ea mente… ut id rerum suarum esse nollet— y, por ello, deja de ser su propietario
inmediatamente —ideoque statim dominus esse desinit—. Esta postura, según parte de los ac-
tuales romanistas, parece concebir la derelictio como «una entrega a persona indeterminada»
—traditio in incertam personam— lo que comportaría no poderse aplicar a las res mancipi que
no transmitiéndose por traditio necesitarían de la usucapio.
8
Gayo 4,16 y 2,69 recuerda, que su fundamento, según los antiguos, obedece a que la propiedad
más legítima —quando iusto dominio— nacía, precisamente, de las cosas a ellos arrebatadas
—quae ex hostibus cepisset—. Téngase presente que: a) los inmuebles y el botín de guerra —en
conjunto— corresponde al Pueblo de Roma, pero el apoderamiento individual de bienes sin-
gulares del enemigo es del ocupante y b) que el concepto de res hostium se extiende, no sólo a
las cosas adquiridas en guerra, sino a las tomadas a cualquier «extranjero» con cuyo pueblo
no medie tratado de amistad.
9
F) Ciertos campos abandonados —agri deserti— en el Bajo Imperio, ya por su situación —con-
fines del Imperio— ya por insolvencia de su dueño, en cierto modo, pueden ser una modalidad
especial de ocupación. Así: a) respecto a los primeros, una constitución de Valentiniano, Teo-
dosio y Arcadio, priva de la rei vindicatio al antiguo dueño contra el ocupante que lo cultive
por espacio de 2 años; la adquisición no parece tenga lugar por usucapio —ausencia de requi-
sitos— ni por ocupación —no se produce inmediatamente— sino por su cultivo, pro cultura
y b) respecto a los segundos, una constitución de Arcadio y Honorio confiere su propiedad
al primer ocupante que se haga cargo del pago de los impuestos, si en el plazo de 6 meses, el
antiguo dueño, no atiende, la invitación, oficial y pública, de regresar; la adquisición no parece
tenga lugar por usucapio —ausencia de requisitos— y tampoco por ocupación —al mediar un
tiempo y exigirse un pago—.
Modos originarios de adquirir la propiedad
10
Así, habla Gayo 2,67-68, de los pavos y palomas y dice ex consuetudine avolare et revolare
solent y de los ciervos: qui in silvas ire et redire solent.
11
El dueño puede prohibir la entrada —si lo ve antes— al cazador; exigirle indemnizaciones por
los daños ocasionados en la finca, pero la pieza será de aquél. Una excepción tiene lugar, según
Juliano, cuando, precisamente, la caza sea el rédito normal del fundo —nisi fructus fundi ex
venatione constet— pues entonces dañaría el derecho del dueño.
Ricardo Panero Gutiérrez
12
Otros textos hablan de mobilia.
13
No es res derelicta, por ser depositado por quien, probablemente, era su dueño ni res nullius,
por pertenecer, al heredero, más o menos lejano del deponente.
14
Bruto y Manlio admiten que la usucapio del fundo se extienda al tesoro. Fragmento base de lo
afirmado en el texto Paulo D.41,2,3,3 [54Ed].
15
Aplicación del régimen de la Lex Iulia et Papia Poppaea.
Modos originarios de adquirir la propiedad
4. ACCESIÓN
I. Denominación, concepto y fundamento
A) La palabra accesión equivale a la latina accessio = aumento, acrecimiento,
que, derivada de accedo, comporta la idea de añadirse, juntarse, unirse, sumarse,
agregarse. Fiel a esto, en las fuentes jurídicas, accessio no designa el modo de ad-
quirir, sino la porción o aumento que se «añade» a una cosa, por lo que presupone
el que una cosa se «une» a otra17.
B) Se entiende por accesión el modo de adquirir la propiedad en virtud del cual
el dueño de una cosa hace suyo todo lo que se une o incorpora a ella, natural o
artificialmente.
Tres notas ayudan a precisar este concepto. A saber: a) que se produzca la
unión de dos cosas pertenecientes a distintos dueños; b) que, tal unión, tenga ca-
rácter permanente o inseparable y c) que se pueda distinguir entre cosa principal
y accesoria18.
C) Se esgrime como fundamento de la accesión, el principio de que lo accesorio
sigue a lo principal, lo que resulta más práctico que crear un estado de condomi-
nio entre los dueños de las cosas unidas.
II. Clases
Los romanistas suelen encuadrar los posibles casos que narran las fuentes,
distinguiendo entre: A) accesión de inmuebles —por consecuencia de incremen-
tos fluviales— B) de muebles —en casos de soldadura de metales, tejidos, tinte,
16
Igual criterio se mantiene si el descubrimiento no es en suelo privado —privato loco— sino
público —loco Caesaris— mitad para el descubridor, mitad para el César, lo que se aplica,
también, a otros terrenos —publico loco— que pertenezcan a las ciudades o al Fisco.
17
Nuestra palabra accesorio puede ser ilustrativa y refleja la idea de que el dueño de una cosa
principal hace suya la accesoria, que se le une cede o accede —cedere—.
18
La posible indemnización al perjudicado, según tenga buena o mala fe y la posesión de la cosa
principal o accesoria, podría incluirse entre las notas que figuran en el texto, pero este aspecto
no haría referencia, propiamente, a los derechos reales —adquisición de la propiedad— sino a
los de obligaciones.
Ricardo Panero Gutiérrez
19
Sirva de recordatorio nuestro CC, arts. 366 a 374; 358 a 365 y sobre los bienes muebles 375 y
ss entre lo que el 377 trata de la escritura, pintura y escultura.
20
Su nombre se debe a los intérpretes y alude a la fuerza del río —vis fluminis—.
21
Gayo 2,71, nos dice que si el río desgajase una porción conocida de (tu) terreno —flumen par-
tem aliquam ex tuo praedio rescinderit— transportándola a mi predio —et ad meum praedium
pertulerit— es evidente sigue perteneciéndote —haec pars tua manet—. Pero si estuviese ad-
herida por mucho tiempo —si longiori tempore fundo vicini haeserit— y los árboles que llevó
—arboresque, quam secum traxerit— arraigasen en él —in eum fundum radices egerint— des-
de entonces —ex eo tempore— se considera que el dueño de éste lo adquiere todo —videntur
vicini fundo adquisitae esse—. Siguiendo con Gayo, vid. D.41,1,7,2 y 5 [2RerCott].
22
Si el desprendimiento de la tierra no es la fuerza del río, sino por simple quiebra del terreno o
cualquier otro agente —crusta lapsa— el régimen será el mismo.
Modos originarios de adquirir la propiedad
23
Si un campo se inundara, lógicamente, según I.2,1,24, seguiría perteneciendo a su dueño.
24
De los casos habla Pomponio D.41,1,30,2 [34Sab] y en los tres posibles, resumimos: 1) Si nace
a un lado del eje imaginario, o línea media, del río —si non sit in medio flumine— pertenece
al dueño —o dueños— de los predios de la orilla o margen más cercano —ad eos pertinet qui
ab ea parte quae proxima est iuxta ripam praedia habent—. Siendo varios, la porción se deter-
mina por las perpendiculares trazadas desde los confines de estos predios al eje imaginario que
atravesaría el centro del río. 2) Si nace en el medio del río —si in medio flumine insula nata
sit— pertenece a los dueños de los predios de una y otra orilla —communis est eorum, qui ab
utraque parte fluminis prope ripam praedia possident—. Así, la isla, se divide entre ellos lon-
gitudinalmente y por mitad —pro modo latitudinis cuiusque fundi, quae latitudo prope ripam
sit—. 3) Si nace en medio del río, pero dista menos de una orilla —no está, pues, por completo,
a uno de los lados del eje o línea media del río— pertenece a los predios de una y otra orilla,
adjudicándose a los de la derecha, la parte de la isla que esté a la derecha del referido eje y a
los de la izquierda, la parte de la isla que esté a la izquierda de aquél.
Ricardo Panero Gutiérrez
25
Paulo D.6,1,23,5 [21Ed] distingue la ferruminatio de la adplumbatio diciendo que la sol-
dadura con la misma materia produce confusión —ferruminatio per eandem materiam facit
confusionem— y que no es lo mismo que la unión que se produce con un tercer elemento,
como el plomo —quod adplumbatum sit— pues en tal caso no hay una unión definitiva y por
tanto, tras la actio ad exhibendum, procedería la reivindicatio. La ferruminatio, es la unión de
dos objetos del mismo metal sin otra sustancia que los una. Parece como si tuviera lugar una
transfusión de moléculas entre ambas cosas y al ser un todo orgánico pertenecerá al dueño de
la principa.
26
Así, Paulo en texto citado en n. precedente, nos dice que si a una estatua mía —si statuae
meae— le hubieras adherido el brazo de otra —bracchium statuae alienae addideris— no se
puede decir —non posse dici— que el brazo es tuyo —brachium tuum esse— porque toda la
estatua —quia tota statua— constituye una unidad —uno spiritu continetur—.
27
Gayo no la menciona. Ulpiano D.10,4,7,2 [24Ed] concede al dueño del hilo la actio ad exhi-
bendum y lo equipara al de la rueda incorporada a tu carro o al de la tabla incorporada a mi
armario o nave —parecería no producirse una adquisición definitiva de los hilos—. Justiniano
establece la regla general expuesta en el texto en I.2,1,26.
28
Un único texto de Paulo D.41,1,26,2 [14Sab] recoge esta figura e invoca el sentir de Labeón
expuesto pues es como el caso en que hubiera caído al lodo o al cieno perdiendo su color pri-
mitivo.
29
Reflejados el sentir clásico y justinianeo en Gayo 2,77 e I.2,1,33. No se trata de la propiedad
de la materia sobre la que se escribe y nada tiene que ver con lo que hoy llamamos propiedad
literaria o los derechos de autor. Tampoco con el valor pues se produce aunque las letras fueran
de oro.
30
En derecho clásico hay pareceres diversos. Según Paulo D.6,1,23,3 [21Ed], la pintura accede a
la tabla ya que sin ella no puede existir —quod sine illa esse non potest—. Gayo 2,78, mantiene
el parecer contrario, la tabla accede a la pintura —tabulam picturae cedere— aunque (respecto
a la escritura) no se explica de modo satisfactorio este distinto trato —cuius diversitatis vix
idonea ratio redditur—.
Modos originarios de adquirir la propiedad
propio —in suo solo— con materiales ajenos —aliena materia— como en terreno
ajeno —in alieno solo— con materiales propios —sua materia— todo lo que se
construya —omne quod inaedificatur— pertenecerá al dueño del suelo. Este se en-
tiende, pues, dueño de la obra completa —del todo— y el dueño de los materiales
con los que se hizo sólo tendrá una propiedad latente sobre ellos, que podrá hacer
efectiva cuando se produzca la separación31, sin que le perjudique la usucapión
del edificio.
b) Plantatio es el hecho de fijar una planta en suelo ajeno. También pertenece
—y con más razón, dice Gayo, 2,74— al dueño del suelo, siempre —si modo—
que arraigara —echara raíces en la tierra, radicibus terram complexa fuerit— pues
hasta ese momento conservaría su propia individualidad y es de su antiguo dueño,
que podrá reivindicarla.
c) Satio, seguimos con Gayo 2,75, es la semilla arrojada en suelo ajeno, y por la
misma razón —eadem ratione— que ceden al suelo las plantas arraigadas también
los granos sembrados —frumenta quoque sata sunt— ceden al suelo32.
En algunos casos de accesión la unión se produce al margen de la voluntad del
dueño de la cosa accesoria, que pierde su propiedad, a la par que se produce un
enriquecimiento en el dueño de la cosa principal. A tal fin, el derecho honorario
arbitró, en defensa de aquél, algunos medios para lograr una justa indemniza-
ción33.
31
La separación de los materiales se prohíbe ya en las XII Tablas (la actio de tigno iuncto, po-
sibilita obtener, si fueron robados el doble de su valor duplum). Justiniano admitirá que se
retiren —ius tollendi— estando el edificio en pie si puede hacerse sin menoscabo de éste. De la
inaedificatio justinianea trata I.2,1,29-30.
32
A diferencia de los casos de plantatio, es probable baste la sola mezcla del grano con la tierra
y, siempre, deberá entenderse le pertenecen, no ya los granos, en sí, sino los frutos que produz-
can pues éstos le corresponden iure soli y no iure seminis. De la plantatio tratan Gayo 2,74 e
I.2,1,31 y de la satio: Gayo 2,75 e I.2,1,32.
33
A) Mediando buena fe en el dueño de la cosa accesoria, cabe distinguir, según la tenga o no,
en su poder. a) Si la tiene (tanto si la accesión proviene de su propia conducta, del azar, de la
conducta del dueño de la cosa principal, mediando buena fe o de la conducta de un tercero con
igual carácter), podrá oponer la exceptio doli a la reivindicatio del dueño de la cosa principal
para que le indemnice por el aumento de su valor; b) si no la tiene en su poder, se produce su
indefensión (que en ciertos supuestos se palia con la concesión de una actio in factum). B) Si
media mala fe por parte del dueño de la cosa principal o del tercero, se puede ejercer contra
ellos distintas acciones, según casos, —actio furti, actio ad exhibendum (contra el 3.º que deja
dolosamente de poseer) o una actio in factum—.
Ricardo Panero Gutiérrez
5. ESPECIFICACIÓN
I. Denominación y concepto
A) La palabra especificación proviene de la latina species, que significa: aspec-
to, forma, apariencia exterior de una cosa y se contrapone a substantia, que desig-
na la esencia, sustancia, materia prima con la que se hace. Nova species, es, pues,
la cosa nueva o diferenciada, por su forma, de la materia con que ha sido hecha;
novam speciem facere equivale a hacer (dar) a algo una nueva forma (apariencia),
hacer una cosa nueva con cierta materia y el término specificatio —acuñado por
los glosadores— comporta la idea de dar nueva forma a la materia ajena.
B) La especificación es un modo de adquirir el dominio consistente en elaborar
una cosa nueva con materia ajena. En resumen, tiene lugar: cuando se produce la
unión de materia ajena y trabajo propio —cum ex aliena materia species aliqua
facta ab aliquo—. Así sucede, ejemplifica Gayo, si de mis uvas, aceitunas o espigas
—ex uvis aut olivis aut spicis meis— tú hicieras, vino, aceite o harina —vinum aut
oleum aut frumentum feceris—34.
34
De la especificación trata I.2,1,36-37. Que tú hicieras una vasija, con oro o plata míos; un
armario, nave o silla, con mis tablas; un vestido con mi lana; una mezcla, con vino y miel de
mi propiedad; o un emplasto o colirio con mis medicinas, son otros tantos ejemplos que Gayo
refiere en 2,79.
35
Si la materia utilizada es res furtiva, corresponderá al dueño la actio furti y, en su caso, la con-
dictio.
Modos originarios de adquirir la propiedad
6. CONFUSIÓN Y CONMIXTIÓN
I. Denominación, concepto y naturaleza jurídica
A) De confusio = confusión, unión y conmixtio = conmixtión, mezcla.
B) En general, se producen cuando cierta cantidad de materias, liquidas o sóli-
das, susceptibles de mezcla y de diversos dueños, se funden en una sola masa. En
particular, si las cosas mezcladas son líquidas, por su naturaleza (vino o aceite) o
por haberse procurado su fusión (oro o plata) se habla de confusión; si son sólidas
(trigo, dinero) de conmixtión.
C) Se distinguen de la accesión por no haber relación entre una cosa principal
y otra accesoria y de la especificación por no surgir una cosa nueva y el todo
resultante no ser algo diverso al de sus componentes. En general, se produce una
transformación de la propiedad, que de separada y autónoma se convierte en pro
indiviso.
II. Régimen
A) A tenor de I.2,1,27-8: Si la mezcla se produce por voluntad de los dos
dueños —ex voluntate dominorum— ésta —id corpus— se hace común a ambos
—utriusque commune est—. Igual regla se aplica —idem iuris esse placuit— si la
mezcla es por azar —fortuitu—. Obviamente, uno y otro podrán ejercer la acción
de división de la cosa común —actio communi dividundo— cesando la copropie-
dad.
B) Si se produce por cualquier otra causa debe distinguirse: a) Si las cosas mez-
cladas pueden separarse, diduci possit —caso de plomo con plata, plumbum cum
argento— cada propietario sigue siéndolo y puede ejercer la acción exhibitoria
—ad exhibendum— previa a la rei vindicatio. b) Si no pueden separarse —diduci
non possit— ya sean del mismo género —plata con plata, argentum meum et
tuum o trigo de dos, frumentum duorum— ya sean de diferente —cobre con oro,
aes et aurum mixtum fuerit— se ha de vindicar por la parte respectiva —pro parte
36
Si la nova species está en poder del perjudicado a la reclamación opondrá la exceptio doli. Si
no lo está, se discute en torno a una posible indefensión o al ejercicio de una actio in factum.
Ricardo Panero Gutiérrez
7. ADQUISICIÓN DE FRUTOS
Los frutos pendentes, carecen de individualidad propia mientras no se separen
de la cosa matriz de la que —recuerda Gayo D.6,1,44 [29EdPrv]— se consideran
parte —fructus pendentes pars fundi videntur—. Así, pues, pertenecen, al dueño de
la cosa que los produce. Los futos pues, en general, recuerda Juliano D.22,1,25pr
[7Dig]se adquieren por derecho de propiedad y no de siembra. Cuando se sepa-
ran, sin embargo, hay situaciones en las que: por un hecho natural —posesión de
buena fe— o por un acto jurídico —haberse constituido un derecho real, como el
usufructo o la enfiteusis, u obligacional como el arrendamiento— pueden corres-
ponder a otras personas distintas del propietario, como de los que nos da noticia
I.2,1,36-37. Entonces es necesario precisar cual es el hecho o momento en que se
determina su adquisición: a) la separación, b) la percepción o c) la consumición.
a) El dueño de la cosa fructífera, el enfiteuta y el poseedor de buena fe —en
derecho clásico— adquieren los frutos por el simple separarlos o desunirlos —se-
paratio— de la cosa matriz. b) El usufructuario y el colono, por la aprehensión
efectiva y consciente —perceptio— si bien éste lo hará ex voluntate domini, esto
es, en tanto subsista —aun tácitamente— la voluntad del dueño —arrendador—37.
c) El poseedor de buena fe, en derecho justinianeo, I,2,1,35, por haberlos consu-
midos material o jurídicamente —consumptio— y en recompensa de su cultivo y
trabajo —pro cultura et cura—.
37
Si se opusiera, la adquisición no podrá hacerse, sin perjuicio del eventual resarcimiento de
daños.
Tema 23
Modos derivativos de adquirir la propiedad
1. MANCIPATIO
I. Denominación, concepto y evolución
A) Mancipatio, proviene de manu = mano y capio (de capere, adquirir, tomar)
= coger y, según Gayo 1,121 y Epítome Ulpiano 19,6, se llama así —mancipatio
dicitur— porque se coge la cosa con la mano —quia manu res capitur—.
B) La mancipatio es un modo, primitivo y solemne de transmitir el dominium
ex iure Quiritium de las res mancipi, a través de las formalidades propias de los
negocios per aes et libram —del cobre y la balanza— y consiste —eaque fit— en
formular, el adquirente, unas palabras precisas —certis verbis— ante el transmi-
tente, el portador de una balanza y cinco testigos —libripende et quinque testis
praesentibus—.
C) El origen de la mancipatio es antiquísimo: recogida ya en las XII Tablas.
Alcanza su apogeo en derecho arcaico, preclásico y clásico y decae en el postclási-
co, en el que la escritura tiende a sustituir sus formalidades. Utilizada aún en el s.
IV, es abolida, formalmente, por Justiniano y los compiladores sustituyen, en los
textos, esta palabra por traditio —entrega—.
1
Sólo en época posterior, nos dice Gayo, las fincas distantes estarán representadas por un objeto
simbólico. Quae sit mancipatio trata Gayo 1,119-123.
Ricardo Panero Gutiérrez
compraventa. Así, por caso, puede tratarse de una donación, en que figuraría se
compra una cosa por un precio irrisorio: por una sola moneda —nummo uno—2.
El arraigado tradicionalismo de los romanos, unido al principio de la econo-
mía de los medios jurídicos determinará que lejos de desaparecer, la mancipatio,
como mera forma, se adapte a las nuevas necesidades —con una simple modifi-
cación de su formulario— y resulte, por su carácter abstracto, apta para el logro
de los más variados fines y no sólo en el ámbito de los derechos reales, sino en el
de todos los demás3.
2
Ahora bien, aún siendo la causa una compraventa, realmente, existen ahora muchas diferen-
cias con respecto a la de la primera fase. A saber: la compraventa ya no es real, sino consensual
—es decir, se perfecciona por el simple consentimiento y se produce al margen de estas forma-
lidades—; al estar la moneda acuñada —pecunia numerata— el dinero no se pesa, se cuenta;
la pesada del portador de la balanza deviene simbólica; el pago del precio efectivo se produce
fuera del negocio y la mancipatio, en suma, según la descripción de Gayo 1,119, se asemeja a
una venta imaginaria —imaginaria venditio— al poder ser la causa de la transmisión de la cosa
otra diferente de la compraventa.
3
Así, pueden servir de ejemplo: a) En el ámbito de los derechos reales, además de para trasmitir
la propiedad de las res mancipi, se usa para constituir y transmitir derechos sobre cosa ajena;
b) En los derechos de obligaciones: para extinguirlas —solutio per aes et libram— y establecer
garantías personales —nexum— y reales —fiducia—; c) En derecho de familia: para la eman-
cipación, adopción, adquisición de la manus —coemptio— y constituir la dote; d) En derecho
de personas, para la venta del hijo —mancipium— y e) En derecho sucesorio: para la compra
de la herencia —mancipatio familiae— y hacer testamento —testamentum per aes et libram—.
4
También, según Gayo, las personas libres —liberae personae mancipantur—.
Modos derivativos de adquirir la propiedad
balanza de cobre —isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra—. Después
golpea la balanza con el cobre —deinde aere percutit libram— y lo da al trans-
mitente —idque aes dat ei, a quo mancipio accipit— como precio —quasi pretio
loco—.
El transmitente no necesita, pues, hacer ninguna declaración si bien puede pro-
nunciar ciertas frases —nuncupationes— sobre las condiciones de la cosa vendi-
da. Así, tratándose de fincas, es frecuente que aluda a la existencia o inexistencia
de gravámenes o a su extensión. Estas declaraciones, en su caso, tendrán fuerza
obligatoria, pues según las XII Tablas 6,1: lo que la lengua (en una mancipatio)
declare —uti lingua nuncupassit— será derecho —ita ius esto—.
IV. Efectos
A) Si el transmitente —mancipio dans— es dueño de la cosa, se produce la
transmisión del dominium ex iure Quiritium de la res mancipi al adquirente —
mancipio accipiens—.
B) Si no lo es —adquisición de un no dueño, a non domino— el adquirente
iniciaría la usucapión y si antes de consumarla, se le priva de la cosa por el ver-
dadero dueño, mediante el ejercicio de la correspondiente rei vindicatio, podrá
ejercer contra el transmitente, la acción de garantía, actio auctoritatis por la que
obtendrá, como indemnización, el doble del precio pagado.
C) Si, al enajenar el fundo, el transmitente faltara a la verdad, sobre la inexis-
tencia de gravámenes —apareciendo una servidumbre— o a su extensión —sien-
do de menor cabida— corresponderá al adquirente, en el primer caso, la actio
auctoritatis —pagando el transmitente el doble de lo que para el fundo comporte
la disminución— y, en el segundo, la actio de modo agri —de la medida del cam-
po— por la que obtendrá el doble del valor de la extensión que faltaba.
2. IN IURE CESSIO
I. Denominación y concepto
A) Si In Iure es ante el magistrado y Cessio (de cedere, ceder, abandonar, acto
de retirarse) es cesión. In iure cessio es Cesión ante el magistrado e In ius cedere:
evitar un litigio por abandono.
B) La In iure cessio es un modo de transmitir el dominio común a toda clase
de cosas —mancipi y nec mancipi— mediante un proceso aparente de reivindi-
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Elementos
A) Su carácter procesal comporta que sólo pueden adquirir por in iure cessio,
los sui iuris, pues, como dice Gayo 2,96, si los alieni iuris nada suyo pueden te-
ner —nihil suum habere potest— es difícil puedan reclamar, ante el magistrado,
algo como tal. Intervienen tres personas, resume Epítome de Ulpiano, 19,9-10: a)
quien cede —in iure cedentis—; b) quien reclama —vindicantis— y c) quien adju-
dica —addicentis—. Propietario es el que cede —in iure cedit dominus—; reclama
aquél a quien se cede —vindicat is, cui ceditur— y adjudica el pretor —addicit
praetor—.
5
Su ritual, como veremos se asienta en la primitiva legis actio sacrammento in rem.
6
Alcanza su apogeo en derecho arcaico y preclásico; decae en el clásico y apenas se usa en dere-
cho postclásico Una constitución de fines del s. III es su última referencia.
7
Gayo 2,25 dice: la mayoría de las veces —plerumque tamen— y casi siempre —et fere sem-
per— utilizamos la mancipatio —mancipationibus utimur—. La razón de tal preferencia —
manifiesta— es la comodidad, pues lo que —quod— (podemos hacer) por nosotros mismos
—ipsi per nos— en presencia de unos amigos —praesentibuis amicis agere possumus— no es
necesario (hacerlo) —hoc non est necesse— con mayor dificultad —cum maiore dificultate—
ante el pretor —apud praetorem— o ante el gobernador de la provincia —apud presidem
provinciae agere—.
Modos derivativos de adquirir la propiedad
IV. Efectos
El efecto de la in Iure cessio es: la transmisión del dominium ex iure Quiritium.
No admite cláusulas restrictivas por parte del enajenante —que sólo niega (negan-
te) o (aut) calla (tacente)— ni las garantías procesales de la mancipatio —actio
auctoritatis y actio de modo agri—.
3. TRADITIO
I. Denominación y concepto
A) Traditio = entrega, viene de tradere = entregar, poner en manos de otro y
puede entenderse en dos sentidos. De acuerdo con su significado gramatical, en
una acepción amplia —y vulgar— equivale a simple entrega de una cosa de una
persona a otra —nuda traditio—. En una acepción estricta —y jurídica— que es la
que nos interesa, debe matizarse ya que la traditio no siempre comporta la entrega
material de una cosa y si, en cambio, la transmisión de su propiedad, para lo cual
deberá ir acompañada de ciertos requisitos.
8
Así: en los derechos reales, se utiliza, además de para transmitir la propiedad, para la consti-
tución de servidumbres, usufructo y otros derechos análogos; en derecho de familia, para la
emancipación, adopción y cesión de la tutela legítima de la mujer; en derecho de personas, para
la manumisión, en su forma vindicta; y en derecho sucesorio, para transmitir los derechos de
la herencia legítima.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Requisitos
A tenor de su definición, la traditio comporta el concurso de tres requisitos:
uno objetivo, corpus, la propia entrega de la cosa, esto es: «ponerla a disposición
del adquirente»; otro subjetivo, animus, la concorde voluntad de las partes de
transmitir y adquirir, respectivamente, el dominio de aquella y un tercero, jurídi-
co, la iusta causa, es decir, la relación o fundamento que sirve de base a la entrega.
Detengámonos en ellos.
A) La entrega de la cosa sufre una larga evolución y pasa de una concepción
materialista a otra más espiritual. En síntesis, y aun siendo difícil encajar su evo-
lución en épocas concretas, cabría decir:
a) en derecho arcaico, es necesario la entrega efectiva de la cosa; si es mueble,
pasar de una mano a otra, si es inmueble, entrar en el fundo o realizar ciertos ac-
tos, también materiales, en él, en presencia y con la anuencia del transmitente; b)
en derecho clásico, la entrega se empieza a espiritualizar y se admiten ciertos casos
y determinados actos en los que se tiene por cumplida sin pasar materialmente de
manos del transmitente al adquirente; estas situaciones, los intérpretes medievales
las agruparán, bajo el nombre de entregas ficticias —traditiones fictae—; c) en de-
recho postclásico y justinianeo la tendencia es cada vez mayor y se llega a admitir
9
Hoy ha perdido algo de su importancia. Ello se debe a la admisión por algunas legislacio-
nes que la propiedad pueda adquirirse y transmitirse por el simple consentimiento —sistema
francés— y por la importancia del Registro de la Propiedad, cuya publicidad es mucho más
perfecta que la operada por la traditio.
Modos derivativos de adquirir la propiedad
casos que no existe el menor atisbo de entrega, que se entiende produce por la
simple voluntad —nuda voluntate—10.
b) La intención de las partes se ha llegado a negar por algunos romanistas
como elemento propio de la traditio y, entre los que la admiten, entendido, de dis-
tinta manera11. Se ha destacado en doctrina —y con ello se armoniza la diversidad
de textos—: 1º) que es necesaria la intención de las partes; 2º) que a través de ella,
se pretende lograr unos resultados económicos y una efectiva disponibilidad de
hecho sobre la cosa y 3º) que para lograrlo no se exige que adquirente y transmi-
tente tengan que pensar, en una concreta configuración jurídica12.
c) La justa causa, también, plantea problemas13. Precindiendo de discusines
doctrinales y descendiendo a la realidad de los hechos. Sabemos que cuando se
10
Gayo D.41,1,9,5[2RerCott], llega a decir: a veces incluso —interdum etiam— sin la entrega
—sine traditione— por la nuda voluntad del dueño —nuda voluntas domini— es suficien-
te —sufficit— para transmitir una cosa —ad rem transferendam—. Ello ha posibilitado una
interpretación de las fuentes romanas que defiende la transmisión de propiedad por simple
consentimiento y que adoptada por algunas modernas legislaciones se consagra en el llamado
sistema francés.
11
Las opiniones más difundidas han sido: considerarla como doble voluntad de traspasar y ad-
quirir el dominio; como doble voluntad de transmitir y adquirir la posesión y como voluntad
unilateral de traspasar el dominio sólo por parte del transmitente.
12
Según Juliano D.41,1,36 [13Dig]: si estamos de acuerdo en la cosa que se entrega —Quum in
corpus quidem, quod traditur, consentiamus— pero disentimos en las causas —in causis vero
dissentiamus— (nos dice) «no entiendo —non animadverto— por qué —cur— debe ser inefi-
caz la entrega» traditio —inefficax sit traditio—. Pone el ejemplo de que yo creyera —si ego
credam— que por testamento, te estaba obligado —me ex testamento tibi obligatum esse— a
entregarte un fundo —ut fundum tradam— y tú creyeras —tu existimes— que por estipula-
ción —ex stipulatu— te lo debía dar —tibi eum deberi—. Y recuerda, que si se entrega dinero
como donación y se recibe como préstamo «es sabido —constat— que pasa a ti la propiedad
—proprietatem a te transire— y no es impedimento —nec impedimento esse— que hayamos
disentido respecto a la causa de dar y recibir» —quod circa causam dandi atque accipiendi
dissenserimus—. Ulpiano D.12,1,18pr [7Disp] nos dice que, en este último caso: «ni hay do-
nación ni hay préstamo» y que el dinero no se hace del que lo recibe —mummos accipientis
non fieri— porque lo recibió en otra inteligencia —quum alia opinione acceperit—. Como se
ha destacado en doctrina: a) Juliano jamás dice que el traspaso de la propiedad tenga lugar sin
justa causa, sino que se produce aunque las partes no tengan una misma idea del negocio que
precede a la traditio; b) que hay un nexo de coincidencia mínima suficiente para justificar dicho
efecto traslativo y c) que cuando a la traditio precede un negocio creador de obligaciones —la
donación y el mutuo, que refiere Ulpiano— no es éste la iusta causa, sino el pago o solutio que
se produce.
13
A tenor de las opiniones de Juliano y Ulpiano, referidas en la nota anterior, la traditio romana
parecería abstracta, según aquél y causal, según éste. Las consecuencias de que, en general, se
configure de una u otra manera reviste importancia decisiva, ya que si bien es notorio, que el
derecho rechaza que alguien pueda enriquecerse, sin causa, en perjuicio de otro y que protege
al transmitente perjudicado, sin embargo, dicha protección puede producirse de forma muy
distinta. Si se entiende la traditio como abstracta —desconectada de la causa, de la razón ob-
Ricardo Panero Gutiérrez
nos entrega una cosa, a veces hemos de devolverla y otras no, e incluso, que en el
primer caso, a veces, podemos utilizarla y otras no. Hemos de devolverla cuando,
en nuestro interés, se nos entrega para que la usemos por cierto tiempo, en forma
gratuita —préstamo de uso, comodato— u onerosa —alquiler— y cuando, en
interés de quien nos la entrega, se nos da para que, sin usarla, la guardemos —
depósito— o garantice una obligación anteriormente contraída —prenda—. Sin
embargo, no hemos de devolverla si se nos entrega porque hemos pagado por ella
—compra— nos la regalan —donación— nos la dan como dote o en pago, porque
se nos debía, la razón es simple: no hay que devolverla porque hemos adquirido
su propiedad.
En síntesis: la conciencia social determina que algunos actos sirvan de base
para la transmisión de la propiedad y otros no. Causa será, pues, el fin práctico
—económico-social— que motiva y sirve de fundamento a la entrega —tradi-
tio— de una cosa. Será Iusta si se encamina a la transmisión de la propiedad y,
en este sentido, Iusta Causa se define por los comentaristas como «causa hábil
para transmitir el dominio» —causa habilis ad dominium transferendum—. Las
fuentes no ofrecen una enumeración de iustae causae14. Pese a esto, cabe destacar,
como más caracterizadas: la compraventa, la donación, la dote, la concesión de
un préstamo de consumo —mutuo— y el pago.
Dos apuntes finales, propios del Derecho Romano, pueden servir de conclusión
a estos elementos de la traditio en general y de la iusta causa en particular:
1º) Que se consagra, taxativamente, la insuficiencia del acuerdo de voluntades
para transmitir, por sí sólo, la propiedad de una cosa, siendo necesario su entre-
ga. Así, Justiniano C.2,3,20, establece la regla de que: el dominio de las cosas se
transmite por tradiciones y usucapiones y no meros pactos —traditionibius et
usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur—.
2º) Que además del acuerdo y entrega de la cosa, se exige una causa explicativa
y justificativa del traspaso de la propiedad. Así, Paulo D.41,1,31pr [31Ed], dice:
jetiva por la que se ha realizado— el adquirente, adquiere la propiedad, a la par que la pierde
el transmitente; éste —al no ser ya dueño— no podrá ejercer contra aquél —que lo es— la
reivindicatio y si sólo una acción personal —condictio— para evitar su enriquecimiento injus-
tificado, que al ser in personam no afectará a terceros. Si por contra, se configura a la traditio
como causal —vinculada y dependiendo de la causa— el adquirente no adquiere la propiedad
de la cosa que conserva el transmitente; por ello podrá ejercer éste —dueño no poseedor—
contra aquél —poseedor no dueño— la reivindictaio, que al ser in rem, afectará a terceros. Hoy
algunos autores la identifican con la intención de las partes, de la que es su exteriorización.
Otros, consideran que es un elemento distinto, que consiste en la relación jurídica precedente
que sirve de base a la transmisión. La primera opinión conduce a una configuración abstracta
de la traditio, la segunda a su configuración causal.
14
Más bien aluden a las que se considera como injustas —iniustae— que por tanto, al viciar la
traditio impedirían la adquisición de la propiedad de la cosa entregada.
Modos derivativos de adquirir la propiedad
IV. Elementos
A) Intervienen transmitente —tradens— y adquirente —accipiens—.
a) El transmitente, en principio y como regla general, ha de ser dueño de la
cosa que transmite, ya que nadie puede transmitir a otro más derechos de los que
tiene —nemo dat quod non habet—16. Sin embargo, esta regla, tiene excepciones
15
Centrémonos en la relación que existe entre compraventa y transmisión de la propiedad y en
las tres posibilidades que pueden derivarse de ella y que han dado lugar a otros tantos sistemas
legislativos modernos. A) Sistema español.- a) Tiene su origen en los dos postulados referidos
en el texto, que el dominio de las cosas no se transmite por el mero acuerdo y si por la tra-
dición y en la necesidad de que ésta sea precedida de una iusta causa; b) su desarrollo, en el
derecho medieval, en el que se distingue entre causa remota o título, acuerdo entre las partes
—compraventa— que sólo genera la posibilidad de poder transmitir determinada cosa y causa
próxima o modo —entrega— que dota de efectividad el acuerdo anteriormente tomado y c)
desemboca en el CC español que exige ambos requisitos. La propiedad se adquiere a través de
ciertos contratos —compraventa— mediante la tradición —entrega—. B) Sistema francés.- a)
Tiene como origen las entregas ficticias —traditiones fictae— b) se consolida en los antiguos
derechos nacionales en los que se mantiene la traditio como mera verdad teórica y c) desembo-
ca, en el plano doctrinal, en la escuela iusnaturalista y en el legal, en el Código civil francés. La
compraventa —acuerdo de voluntades— por sí sola —sin necesidad de la traditio (entrega de
la cosa)— transmite la propiedad. C) Sistema alemán.- a) Tiene su origen en el derecho medie-
val alemán, que no admite que alguien pueda ser propietario de un inmueble sin una entrega
solemne de la posesión; b) se consolida, después, con la intervención, en dichas transmisiones,
de un oficial judicial y c) desemboca —prescindiendo de matices por razón del carácter de la
cosa (mueble e inmueble)— en que toda transmisión supone un negocio real abstracto, con
independencia del título (compraventa) por el que se quiera enajenar y de su licitud, validez o
nulidad. La traditio (entrega de la cosa) transmite, pues, la propiedad, con independencia de la
compraventa que la sirve de base.
16
Ulpiano, con carácter general D.50,17,54 [46Ed] nos dice: La entrega no debe ni puede trans-
ferir al que recibe más de lo que hay en poder del que entrega —traditio nihil amplius trans-
ferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit—. Así, si alguien —si
aliquis— tuvo el dominio sobre un fundo —dominium in fundo habuit— lo transfiere al entre-
garlo —id tradendo transfert— y si no lo tuvo —si non habuit— al que lo recibe —ad eum, qui
accipit— nada transfiere —nihil transfert—.
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Efectos
El efecto propio de la traditio es transmitir la propiedad de la cosa, que, en de-
recho clásico, será civil o pretoria según se cumplan o no, los requisitos formales
exigidos para los distintos tipos de cosas19.
17
Gayo 2,62 resume: «Sucede a veces —accidit aliquando— que el que es dueño —ut qui domi-
nus sit— no tiene la facultad de enajenar la cosa —alienandae rei potestatem non habet— y
quien no es dueño —et qui dominus non sit— puede enajenar» —alienare possit—. En cuanto
a la capacidad: los menores de 7 años —infantes—, los locos —furiosi— y los pródigos —pro-
digi— aún dueños no podrán transmitir su propiedad y los impúberes —infantia maiores—
necesitarán de la autoridad de su tutor —auctoritas tutoris—.
18
En Instituciones 2,1,46 se dice: «Hay casos, también —interdum et— en que la voluntad de un
dueño que se refiere a una persona indeterminada —in incertam personam collocata voluntas
domini— transfiere la propiedad de una cosa —transfert rei propietatem— por ejemplo —ut
ecce— los pretores y los cónsules —pretores vel consules— que arrojan al pueblo monedas»
—qui missilia iactant in vulgus—.
19
Recordemos, siguiendo a Gayo 2,19-20-21: a) la entrega —traditio—de una res nec mancipi,
en virtud de una justa causa —ex iusta causa— hecha por el dueño —a domino facta— trans-
mite el dominium ex iure Quiritium; b) la entrega —traditio— de una res mancipi, en virtud
Modos derivativos de adquirir la propiedad
de una justa causa —ex iusta causa— hecha por el dueño —a domino facta— transmite la
propiedad bonitaria —in bonis habere— y posibilita al adquirente para usucapir.
20
Tal definición coincide con la de Epitome Ulpiano, 19,8 salvo la concreta referencia temporal,
que hace éste, de uno o dos años —anni vel bienni— según se trate, respectivamente, de cosas
muebles o inmuebles.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Régimen
La usucapión —hoy, prescripción adquisitiva— arranca de las XII Tablas y se
proyecta hasta Justiniano, en donde aparece como fusión de dos distintas institu-
ciones, que coexisten en derecho clásico, aunque en distintas zonas del Imperio.
Una, propia del ius civile, la usucapio. Otra, propia del ius honorarium, la pres-
cripción de largo tiempo —longi temporis praescriptio—. Veamos su evolución y
régimen.
21
Así se desprende de Gayo 2,41 —y con ello completamos n. 19— cuando nos dice que si te
transmito una res mancipi por la simple entrega —traditio— pasa a estar entre tus bienes
(propiedad bonitaria) —in bonis quidem tuis ea res efficitur— pero permanecerá mía, según
el derecho de los Quírites —ex iure Quiritium vero mea permanebit— hasta que —donec—
poseyéndola la adquieras por usucapión —tu eam possidendo usucapias— pues cumplida la
usucapión —enim impleta usucapione— se hace tuya de pleno derecho —proinde pleno iure
incipit—.
22
Gayo D.2,43, a este respecto dice: Por lo demás, también —ceterum etiam— nos compete la
usucapión de todas las cosas —earum rerum usucapio nobis competit— que nos fueron entre-
gadas por quien no era su dueño —quae non a domino nobis tradita fuerint— ya sean mancipi
o nec mancipi —sive mancipi sint eas sive nec mancipi— con tal que —si modo— las hubiéra-
mos recibido de buena fe —eas bona fide acceperimus— creyendo —cum crederemus— que el
que las entregó —eum qui traderet— era su dueño» —dominum esse—.
Modos derivativos de adquirir la propiedad
A) Usucapio
a) En Derecho arcaico —XII Tablas 6,3— aparece bajo el nombre de usus auc-
toritas. Usus, es la posesión y auctoritas, la ayuda, garantía o responsabilidad que
debe prestar el enajenante al adquirente. La ley dispone que la garantía del uso del
fundo —usus auctoritas fundi— es de dos años —bienium est— y el de todas las
demás cosas —ceterarum rerum omnium— un año —annus est usus—23.
A esta regla general, las propias XII Tablas establecen, dos excepciones. Una,
—8,17— respecto a cosas robadas —res furtivae— Gayo 2,45 y 49, que no po-
drán usucapirse —posiblemente por el propio ladrón— y otra —6,3b) —respecto
a las personas y así nos dice que: frente al extranjero —adversus hostem— dure
siempre la garantía —aeterna auctoritas—. Así, la obligación de garantizar —auc-
toritas— no tiene límite en el tiempo si el adquirente es extranjero por su imposi-
bilidad de adquirir por usucapión.
Resumiendo: en derecho arcaico, la usucapión exige: a) un sujeto apto, civis;
b) una cosa cuya usucapión no estuviera prohibida por ley, res habilis; c) el hecho
de la posesión —usus— y d) el tiempo de 1 o 2 años, tempus, según se tratara de
muebles o inmuebles.
b) En derecho preclásico, dos leyes, citadas por Gayo 2,45 reiteran y amplían
la prohibición de usucapir las cosas robadas: la Lex Atinia de rebus furtivis —s.
II AC— que impide usucapir, no solo al ladrón, sino a cualquiera a quien hubiera
ido a parar la cosa robada, hasta que no volviese a manos del dueño —reversio
ad dominum— y la Lex Plautia de vi —s. I AC— que prohíbe usucapir las cosas
arrebatadas por la fuerza.
c) En derecho clásico, la usucapión, mantiene el mismo régimen respecto al
sujeto, objeto y tiempo y presenta como novedades: incorporar dos nuevos requi-
sitos posesorios: la justa causa —iusta causa— que se exigirá en todo caso, vicios
de forma y fondo y la buena fe —bona fides— que sólo se exigirá en el de vicios
de fondo24.
23
De ello se deduce que: por un lado, pasados tales plazos, el adquirente ya puede defenderse por
si mismo o, lo que es igual, cesa la garantía del transmitente y por otro lado, que si antes de
trascurrir, el adquirente se veía privado, en juicio, de la cosa, podría ejercer contra el trasmiten-
te, por incumplir su garantía —auctoritas— esta acción: actio auctoritatis.
24
Gayo alude algún supuesto de usucapión, que llama —2,56— lucrativa. Se llama así —lucra-
tiva vocatur— dice, pues sabiendo uno —nam sciens quisque— que la cosa es ajena —rem
alienam— se lucra —lucrum facit—. En ellos no se exige buena fe. Son casos de usucapio lucra-
tiva, según Gayo 2,52-58: la usucapio pro herede —como heredero— que tenía lugar cuando
alguien se apoderaba de una cosa de una herencia en el tiempo que media entre la muerte del
causante y la aceptación del heredero y 2,59-61 la usureceptio —de usus (posesión) y receptio
(recuperación)— producida cuando el antiguo dueño que entregó una cosa en garantía de una
obligación volvía a poseerla y presenta dos modalidades: fiduciae causa y ex praediatura.
Ricardo Panero Gutiérrez
25
En origen, es una exceptio conferida por el pretor al poseedor, por largo tiempo, de un inmue-
ble en provincias ante la acción real de quien pretenda tener, sobre él, mejor derecho. Por tanto,
a diferencia de la usucapión, no fue un modo de adquirir el dominio de las cosas, sino una
forma de dar seguridad a su posesión.
26
Obviamente, los cives podían usucapir las cosas muebles in provinciali solo. Respecto a la
praescriptio de cosas muebles, cabe recordar que, Marciano D.44,3,9 [5Reg] se refiere a ella, en
general, al decirnos: «Se dispone en algunos rescriptos —rescriptis quibusdam… cavetur— que
respecto a los bienes muebles —ut in rebus mobilibus— tenga lugar —locus sit— la prescripción
de larga posesión —praescriptioni diutinae possessionis—» y en particular, con relación al
esclavo, Modestino D.44,3,3 [6Diff] dice: «Es evidente que la prescripción de larga posesión
tiene lugar tanto respecto a los predios como respecto a los esclavos —Longae possessionis
praescriptionem tam in praediis quam in mancipiis locum habere manifestum est—.
27
Con el tiempo y en la práctica, el mayor o menos plazo exigible será la nota diferencial entre
usucapio y praescriptio.
28
De C.Th. 4,14,1 = C.7,39,2-3 se desprende que Constantino —s. IV— introduce una pres-
cripción —praescriptio— de larguísimo tiempo —longissimi temporis— que tiene carácter de
excepción a cualquier reivindicatio, sobre bienes inmuebles, siempre que se haya poseído por
40 años sin más —el tiempo es su único requisito— y Teodosio II —s. V— con carácter y
Modos derivativos de adquirir la propiedad
aplicación general —no sólo a inmuebles— establece una prescripción extintiva de todas las
acciones que fija en 30 años.
29
De Novelas 111,1 y 131,6, se desprende que: Las cosas del emperador y emperatriz, de la
Iglesia y obras pías, de los menores y ausentes y las enajenadas por el poseedor de mala fe,
fueron, entre otras, algunas de las cosas que no se podían usucapir. Con carácter general, sobre
la idoneidad de la cosa, Gayo D.41,3,9 [4EdPrv] e I.2.6.1.
30
En C.7,40,2 se distingue entre interrupción natural, pérdida de la posesión material de la cosa,
o civil, por reclamación judicial del dueño. en derecho justinianeo.
31
Así la define Gayo 2,43 cuyo texto completo hemos transcrito en nota 22.
Ricardo Panero Gutiérrez
32
Paulo D.41,1,48,1 [7Plaut] es el texto que sirve de base a los anteriores.
33
Legalmente, bastaría para transferir el dominio de una cosa de no mediar un vicio que, precisa-
mente, la usucapión tiende a subsanar. Las iustae causae se suelen indicar en las fuentes prece-
didas de la preposición pro —como— y entre ellas cabe distinguir tres tipos: uno, coincide con
las que justificaban la traditio, salvo el préstamo, así, la compraventa —pro emptore—D.41,4;
y C.7,26; donación —pro donato— D.41,6; y C.7,27; dote —pro dote— D.41,9; y C.7,28 y el
pago —pro soluto— Hermogeniano D.41,3,46 [5IurEp] y Paulo D.41,3,48 [2Man]; otro, se
identifica con las que pueden justificar una posesión civil, como, el abandono —pro derelicto—
D.41,7, legado —pro legato— D.41,8; herencia —pro herede— D.41,5 y C.7,29 concesión
pretoria (de la posesión) por decreto —ex decreto— y el tercero, alude a cualquier otra causa,
sin nombre especial, por la que el usucapiente tiene algo como propio —pro suo— D.41,10.
34
En las fuentes aparecen una serie de textos en los que se admite la usucapión en casos de título,
no ya defectuoso, sino inexistente. Los intérpretes hablan de «putativo» y se entiende por tal, la
creencia del poseedor de que, en efecto, existía un título que legitimaba su situación no siendo
así en realidad. Esta creencia errónea, aunque disculpable —iusta causa erroris— divide a los
juristas. Unos, se muestran contrarios a su admisión —Celso es su principal representante— y
otros, consideran su suficiencia, criterio que parece prevalecer a partir de Juliano. Para algunos
romanistas el título pro suo se identifica con este título putativo.
35
Procedamos por vía de ejemplo e imaginemos que Ticio adquiere, por legado, según testamento
de Cayo, una casa que pertenecía en vida a éste y que procede a venderla a Sempronio —título
válido—. Al cabo de un tiempo —superior al exigido para usucapir— se descubre un segundo
testamento de Cayo, en que revocaba (anulaba) el legado de su casa a Ticio. ¿Acaso no podrá
usucapir Sempronio, que ha actuado de buena fe, convencido que Ticio era dueño de la casa?
Modos derivativos de adquirir la propiedad
título que bastaría para transmitir la propiedad de una cosa si el trasmitente fuese
su propietario. d) Probado, es que nunca se presume y deberá probarlo el que lo
alega, o sea, el usucapiente36.
5º) Tempus.- En el régimen justinianeo se hace necesario distinguir como an-
ticipamos, entre prescripción: a) ordinaria, cuyo tiempo es de 3 años para las
cosas muebles y 10 años entre presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles
—según habite, o no, en la misma provincia—I.2,6pr; C.7,39,8 y 7,31,1—37 y b)
extraordinaria, que será de 30 años, o incluso de 40 siendo cosas del emperador,
emperatriz, fisco, Iglesia u obras pías —Nov. 119,7 y 131,6—.
36
Este criterio contrario al que se exige con respecto a la buena fe —e incluso, para la posesión—
se basa en el carácter ofensivo de la prescripción adquisitiva.
37
En el cómputo de este tiempo —relacionado con la buena fe y la posibilidad de sumar la po-
sesión del transmitente a la del adquirente— hay que distinguir —Gayo 4,151 no lo hace— si
la transmisión es a título singular —por ejemplo por compra o legado— o es a título universal
—por herencia—. a) En el primer supuesto, en I.2,6,13, se habla de accesión de la posesión —
accessio possesionis— y el adquirente, necesariamente, ha de tener buena fe, siendo indiferente
la buena o mala fe del transmitente, que teniendo buena fe, se agrega a la del adquirente y
en caso contrario, el adquirente empezaría a usucapir. b) En el segundo supuesto, I.2,6,12, se
habla de sucesión en la posesión —successio possessionis— y se invierten los términos, ya que
el transmitente ha de tener, necesariamente, buena fe y es indiferente la buena o mala fe del
heredero. Al ser la posesión un hecho único y el heredero un continuador de la personalidad
del causante, en todo caso, rematará la usucapión. Si actúa de buena fe se sumará su tiempo al
del causante y si de mala, será una mala fe sobrevenida que no afectará a la usucapión.
Tema 24
Las servidumbres
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto
A) Servidumbre, de servitus —contrapuesto a libertas— en el orden moral y
en el físico refleja una relación de sujeción, una restricción de libertad. Aplicado
a las personas designa la esclavitud y son servi los esclavos. Aplicado a las cosas,
alude a una limitación o restricción al poder absoluto de la propiedad, que, en
principio, se supone libre.
B) En un sentido amplio —jurisprudencia postclásica— designa toda desmem-
bración del derecho de propiedad. En otro estricto, es: la carga o gravamen im-
puesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño1.
El fundo en cuyo favor se establece —cui servitus debetur o qui servitutem
habet— se llama predio dominante —de dominus, dueño—. El predio sobre el
que se constituye —fundus qui servit o qui servitutem debet— predio sirviente
—de servus, privado de libertad—. Y las relaciones entre uno y otro, según Gayo
2,17: derechos de los predios —iura praediorum—. Expresiones que si bien re-
flejan relaciones entre fundos, no implican que los juristas romanos olviden que
los titulares de derechos son las personas —no las cosas— destacando, tan sólo,
la adscripción permanente de la servidumbre a los fundos con independencia de
los posibles cambios de sus titulares. Por ello, insiste Justiniano I.2,3,3, se llaman
servidumbres prediales —servitutes praediorum appellantur— por no poderse es-
tablecer sin los predios —quoniam sine prediis constitui non possunt—.
1
En general, consiste en poder impedir ciertos actos al dueño del fundo —por caso: no elevar la
edificación— o en usarlo, sin ser dueño, de cierta manera —por ejemplo: pasar a través de él—.
De servitutibus trata D.8.1-6 y C.3.34.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
Responden a las exigencias de la primitiva economía —agropecuaria— e igual que ocurre con
el derecho de propiedad, que se confunde con el objeto sobre el que se ejerce, tampoco se dis-
tingue entre el derecho de paso o conducción de agua y el camino o lugar por donde se pasa o
discurre la conducción. Tienen, pues, el carácter de cosas —res mancipi—, son susceptibles de
dominium ex iure Quiritium, se adquieren por mancipatio o usucapio y las servidumbres de
paso por un fundo ajeno fueron las tres primitivas catalogadas como res mancipi.
3
Además de la de acueducto —aquae ductus—, según Ulpiano D.8,3,3,1-1 [2Inst] y D.8,3,3,3
[17Ed] debe destacarse: la de toma de aguas del fundo sirviente —aquae haustus— (de haurior
= sacar, extraer) que comprende el iter, es decir, el derecho de ir —ius eundi— al manantial.
4
Son, respectivamente, la de poder abrevar el ganado del fundo dominante en el fundo sirviente
—pecoris ad aquam adpulsum, de apello = dirigirse— o a pastar —pecoris pascendi—. Ambas
comprenden el Actus.
Las servidumbres
—arena, greda o cal— para el fundo dominante5. De las urbanas se trata en D.8,2
y tienen este nombre: a) las de vertiente de aguas —iura stillicidiorum—6; b) pa-
redes (vigas, muros, balcones, voladizos y tejados) —iura parietum—7 y c) luces y
vistas —iura luminum—8.
C) En derecho postclásico9, se distingue, a tenor de Paulo D.8,1,3 [21Ed], en-
tre: servidumbres in solo o in superficie, según afecten al suelo o a lo en él edifica-
do —servitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie consistunt—10.
D) En derecho justinianeo, se distingue entre servidumbres reales o prediales y
personales. Se otorga este carácter al usufructo, uso y habitación y la clasificación
se basa en que se contemple la utilidad objetiva de los fundos —reales— o el be-
neficio e interés de una persona —personales—.
5
La de cocer cal —calcis coquendae— y extraer greda, arcilla —cretae exhimendae— o arena —
arenae fodiendae— del fundo sirviente; están limitadas a las necesidades del fundo dominante
y nunca con fines industriales, egún matiza Neracio, citado por Ulpiano D.8,3.5,1 [17Ed].
6
El vertido de las aguas pluviales al fundo sirviente, puede hacerse: naturalmente, sin conduc-
ción alguna, o, por canalones u otro tipo de conducción. Las fuentes hablan, respectivamente,
de servitus stillicidii —gota a gota— y de servitus fluminis —torrencialmente—. El derecho a
desaguar, por tuberías, a través del fundo sirviente, las aguas negras o residuales, constituyó la
servitus cloacae.
7
El soportar: a) la carga del edificio contiguo, sobre nuestra columna o muro, dio lugar a la
servitus oneris ferendi, de fero = soportar; b) el que se introduzca una viga en nuestra pared
para apoyar la edificación ajena, a la servitus tigni immitendi, de immitere = introducir. Ulpia-
no D.8,5,8,2 y D.8,5,6,2 [17Ed] da noticia de la opinión en contra de Aquilio Galo, basada en
el pincipio: servitus iu faciendo consistere nequit, del que tratamos en próxima pregunta. El
derecho de proyectar sobre el fundo ajeno, un balcón o terraza, dio lugar a la servitus proii-
cendi, de proiacio = dirigirse hacia delante y el de avanzar un voladizo o el tejado, a la servitus
protegendi, de protego = construir un alero.
8
Según Paulo D.8,2,16 [2Ep], la palabra lumen significa que se vea el cielo, de ahí que se in-
cluya el derecho a abrir ventanas sobre el fundo del vecino —ius luminum— y el de impedir,
en general, que las construcciones que puedan hacerse en el fundo sirviente, priven de luces
o vistas al dominante. A ello responden las servidumbres de: no elevar la edificación —altius
non tollendi—, de tollo = elevar; de no privar de luces —ne luminibus officiatur, de ob-facio =
obstaculizar, estorbar— y de no privar de perspectivas —ne prospecti officiatur—.
9
En esta época las servidumbres, apunta Gayo en 2,14 y 17 son iura. Esto es: ya son derechos —
res incorporales— distintos, de las cosas sobre las que recaen —iura in re aliena— y así matiza
que: las servidumbres de los predios rústicos —servitutes praediorum rusticorum— aunque
inherentes a los fundos —etiamsi corporis accedunt— sin embargo son cosas incorporales
(derechos) —incorporales tamen sunt—.
10
El vulgarismo de ésta época hace: no distinguir entre uso y posesión; se admita ésta sobre
cosas incorporales —quasi posessio— y que las servidumbres se constituyan por transcurso
de tiempo o tolerancia del propietario ante su uso. Así, reitera Paulo D.8,2,20pr [6Sab]: las
servidumbres que se constituyen sobre edificaciones, quae in superficie consistunt, se retienen
por la posesión, possessione retinentur.
Ricardo Panero Gutiérrez
E) Los glosadores (de los que tratamos en Tema 8.2) crean la categoría de los
derechos reales sobre cosa ajena. A ello se oponía la idea de tipicidad romana
antes referida.
F) La moderna doctrina, establece tres criterios clasificatorios, respecto a las
servidumbres prediales, cuya aplicación al derecho romano no resulta forzada.
Así, se suele distinguir: a) por su contenido, entre positivas y negativas11; b) por
su ejercicio, entre continuas o discontinuas12 y c) por las señales de su existencia,
entre aparentes y no aparentes13.
11
Las positivas imponen al dueño del fundo sirviente la obligación de dejar hacer algo —tolerar
se haga, pati— como las servidumbres de paso. Las negativas le prohíben hacer lo que le sería
lícito de no mediar la servidumbre —abstención de hacer, non facere— como elevar la edifica-
ción.
12
Son continuas, aquellas cuyo uso es, o puede ser, incesante, sin intervención de hecho alguno
del hombre —como las de luces—. Discontinuas, las que se usan a intervalos, más o menos
largos, dependiendo de actos del hombre —así, las de paso—. Por lo general, las continuas
corresponden a las urbanas del Derecho Romano y las discontinuas a las rústicas.
13
Aparentes, son las que se anuncien y están siempre a la vista, por medio de signos externos que
revelan su uso y aprovechamiento —como la de acueducto—No aparentes, las que no revelan
indicio alguno exterior de su existencia —como la de no elevar la edificación—.
14
Sin perjuicio de que su uso pueda ser continuo o no, por razón de la utilidad —unos— y de la
naturaleza de la servidumbre —otros— se ha discutido la aplicación a todas las servidumbres
de la máxima: servitutis perpetua causa esse debet = la servidumbre debe tener una causa
perpetua. Es opinión común que no se exigió, para todas, en derecho clásico y sólo para las de
aguas.
15
Esta regla se basa en un texto de Paulo D.8,2,26 [15Sab] en que se niega a un copropietario
pueda hacer algo en la cosa común por derecho de servidumbre sin consentir el otro. Según
Ulpiano D.7,6,5pr [17Ed] se formula su validez para todos los iura in re aliena.
Las servidumbres
cultad que usa (sacar agua) podría formar contenido de ella— sino su derecho de
propiedad. Actúa, pues: iure dominii y no iure servitute.
Consecuencia de esta norma es la extinción de la servidumbre cuando la pro-
piedad de los fundos —dominante y sirviente— se reúnen en una persona —con-
fusio—. En otro caso, el cambio de titulares no le afecta16.
B) La servidumbre no puede consistir en un hacer = servitus in faciendo con-
sistere nequit17.
Se funda: en su carácter como derecho real —no personal u obligacional—;
en establecerse en interés de los propios inmuebles —iura praediorum— y en que
afecta sólo de una forma mediata o indirecta a las personas instaladas en ellos.
Consecuencia de ello es que el dueño del predio sirviente no puede ser obliga-
do, en ejemplos de Pomponio D.8,1,15pr [33Sab], a un facere, como: que levante
jardines —viridia tollat—; proporcione una vista más agradable —amoeniorum
prospectum praestet— o que pinte su propiedad —ut in suo pingat—. Si se da esto
no estamos ante un derecho sobre la cosa —real— sino sobre la actividad de una
persona —obligacional18—.
C) Las servidumbres son indivisibles = servitutes dividi non possunt19.
Su fundamento descansa en la concepción de la servidumbre como cualidad
del fundo —qualitas fundi— parangonable, según Celso D.50,16,86 [5Dig], a su
belleza, salubridad y amplitud —bonitas, salubritas et amplitudo—. Se basa, en el
propio uso —nam earum usus— de las servidumbres que está encadenado de tal
16
Este principio es de común aplicación a todos los iura in re aliena, según se desprende de Ul-
piano D.7,6,5pr [17Ed]; congruente con la afirmación de Marciano de que nadie puede man-
darse y prohibirse a si mismo —neque imperare sibi, neque se prohibere quisquam potest—y
de Gayo de que nadie puede litigar contra sí mismo —isre mecum agere non possure—. Con
carácter general quedaría formulado como: nemo obligatus sibi esse potest. De otra manera:
nadie puede ser, a la vez, sujeto activo y pasivo de una misma obligación.
17
Principio formulado por los intérpretes a tenor de Pomponio D.8.1,15,1 [33Sab], según el que:
no es propio de las servidumbres —servitutem non ea natura est— que alguien haga algo —ut
aliquid faciat—, sino que lo tolere o no lo haga —sed ut aliquid patiatur aut non faciat—.
18
Una aparente excepción a esta regla —objeto de polémica entre Aquilio Galo y Servio Sulpicio
Rufo y de la que da noticia Ulpiano D.8,5,6,2 [17Ed] se da en la servitus oneris ferendi = ser-
vidumbre de soportar la carga de un edificio, que impone al propietario de la pared, columna
o muro del fundo sirviente, sobre el que se apoya, la obligación de mantenerlos en buen estado
y, eventualmente, repararlos —reficere parietem—. Labeón, siguiendo a Servio, afirmó su ca-
rácter de verdadera servidumbre. La explicación es: que siendo cierto que la solidez del sostén
interesa al predio dominante, el sostén mismo pertenece al sirviente y no es razonable que el
propietario de aquél, repare a sus expensas, una cosa ajena, por producirse un enriquecimiento
injusto.
19
La formulación más explícita de la indivisibilidad de las servidumbres es de Pomponio D.8,3,24
[33Sab] aunque su sentir se recuerda, con frecuencia, por otros juristas clásicos.
Ricardo Panero Gutiérrez
manera —ita conexus est— que si se dividiera aquel uso se corrompería la natu-
raleza de ésta —ut qui eum partiatur, naturam eius corrumpat—.
Consecuencia de esto será que no pueden adquirirse, usarse o extinguirse por
partes. Si el predio sirviente o dominante se divide, en dos o más, la servidumbre
no se modifica y el derecho o servicio que representa comprende cada una de las
partes en que resulta dividido20. En derecho justinianeo esta regla sufrió algunas
atenuaciones.
D) Las servidumbres no están ni en nuestro patrimonio ni fuera de él = ser-
vitutes neque in bonis, neque extra bona sint21. Así, no está in bonis, por no po-
derse disponer de ella independientemente del fundo, y no es extra bona por que
constituye, sin embargo, una entidad patrimonial. Su fundamento estriba, en la
consideración de la servidumbre como qualitas fundi y, por tanto, en su propia
naturaleza.
Consecuencias y aplicaciones de este principio son: que no puede enajenarse
el fundo reteniendo la servidumbre o enajenarse ésta reteniendo aquél, por ser
inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen, y que su titular
tampoco podrá constituir sobre ella relación jurídica alguna separadamente del
fundo, ya sea: —ejemplifica Ulpiano D.19,2,44 [7Ed]— arrendarla —locare servi-
tutem nemo potest—, Marciano D.20,1,11,3 [20Quaest] darla en prenda o como
recuerda Paulo D.33,2,1 [3Sab]— constituir sobre ella un derecho de usufructo
—neque servitutis fructus constitui potest—.
En derecho justinianeo se mitigó esta regla admitiéndose el usufructo y la pren-
da de las servidumbres rústicas22.
E) Los predios deben ser vecinos = praedia vicina esse debent23.
20
Así resulta de Paulo D.8,4,12 [15Sab], con aplicaciones de esta regla a los supuestos de cons-
titución de servidumbres de un fundo indiviso, que necesita —según Paulo D.8,4,18 [Man]—
consentimiento de todos los condóminos.— en que Juliano citado por Africano [6Quaest] y
el legado de servidumbre, en el que los coherederos se obligan por el todo —in solidum— o
en el de venta de algún fundo, como apunta, Paulo D.8,14,2 [15Sab]. Con claridad: Paulo
D.8,3,23.3 [15Sab].
21
Se formula por Paulo D.33,2,1 [3Sab] y alude a su inalienabilidad, pues es un derecho inheren-
te al fundo y debe seguir su suerte.
22
La regla servitus servitutis esse non potest = no puede constituirse una servidumbre sobre otra,
en origen, según opinión general, se refería al usufructo: fructus servitutis esse non potest = no
puede haber servidumbre sobre un usufructo. Alteración que pudo ser: por error del copista o
interpolación consciente al ser el usufructo una servidumbre personal en derecho justinianeo.
23
Con frecuencia se alude en las fuentes a servidumbres que no pueden existir sobre un predio
ajeno —in alieno— más que a favor de quien tiene un predio vecino —nisi fundum vicinum
habeat— Así lo expresa Ulpiano, haciéndose eco del sentir de Neracio, Próculo y Atilicinio.
Las servidumbres
24
La utilidad debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de la simple amoenitas —ame-
nidad, encanto, belleza— como en las servidumbres de vistas, así lo matiza Ulpiano D.8,2,15
[29Sab].
25
Así, Paulo D.8,6,3,1 [15Plaut] nos dice que: se pueda cocer cal —ius calcis coquendae— ex-
traer piedra —et lapidis eximendi— y sacar arena —et arenae fodiendae— del fundo sirviente
para satisfacer las necesidades del fundo dominante y, dentro del límite de éstas, hacer vasijas o
ánforas para trasportar el vino que produce o tejas para edificar un caserío en él —aedificandi
eius gratia quod in fundo est— pero no si se hubiese establecido una fábrica destinada a la
venta de dichos vasos, ánforas o tejas.
Ricardo Panero Gutiérrez
I. Constitución
De las fuentes se desprende que los modos de constituirse las servidumbres
pueden ser: A) voluntarios; B) judiciales; C) temporales y D) tácitos —por pre-
sunción, signo aparente o destino del paterfamilias—. Modos que no siempre se
dieron, ni de igual forma, a lo largo de toda la historia del derecho romano y que,
por vía de síntesis, en derecho justinianeo26 cabe precisar.
1º) Que27: a) los pactos y estipulaciones —pactionibus et stipulationibus— son
el modo general de constitución; b) el legado, como en todo tiempo, la forma más
difundida y c) la deductio se admite en la transmisión de propiedad hecha por
traditio. 2º) Que los judiciales, como en dercho clásico se producen por: Adjudi-
cación —adiudicatio—. 3º) Que los temporales resultan ampliados y además del
ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial —diuturnus usus, vetustas—
se reconoce la prescripción adquisitiva de toda servidumbre, aplicando los requi-
sitos y plazos de la longi temporis praescriptio sobre inmuebles —10 o 20 años,
según sea entre presentes o ausentes—. Y 4º) Que los postglosadores, a tenor de
ciertos textos aislados de Justiniano, hablan de una constitución de servidumbre
tácita por destino del padre de familia. Tiene lugar cuando el propietario de dos
26
Recuérdese que en esta época han desaparecido las distinciones Ius Civile-Ius Honorarium;
predios in solo Italico-in provinciali solo; res mancipi-nec mancipi y la mancipatio e in iure
cessio han sido sustituidas por la traditio. En suma: en derecho romano clásico, los modos
voluntarios de constituir la servidumbre son: 1) la mancipatio e in Iure cessio, (tratándose de
fundos in solo Italico); 2) en ambos casos, la deductio, (deducción o reserva de la servidumbre
a favor de otro fundo del transmitente); 3) los pactos y estipulaciones (en los fundos in pro-
vinciali solo), por los que el constituyente y sus herederos se comprometen a no perturbar su
ejercicio y 4) los legados.
27
En síntesis, este podría ser el iter cronológico de sus manifestaciones: 1ª) en derecho arcaico, la
usucapio, se admite sobre las 4 primeras servidumbres, por ser res mancipi y modo apto para
adquirirlas (lo que una Lex Scribonia, de fecha incierta, prohíbe y así se mantiene en derecho
clásico); 2ª) ya en derecho preclásico, el pretor protege, el diuturnus usus, o sea, cuando las
servidumbres, sin constituirse en forma, su ejercicio se remonta a tiempo inmemorial, lo que
se reflejará, sobre todo, por las obras que existan en el fundo sirviente; 3ª) en derecho clásico,
este diuturnus usus se amplía a a la tolerancia —patientia—; 4ª) así se mantiene en el postclá-
sico, en que se oscurece la distinción usus y possessio y alcanzando ésta a los corpora y a los
iura, se admite una quasi-possessio de las servidumbres y por tanto su traditio —mejor quasi
traditio—, representada por la patientia, es decir, la tolerancia notoria del titular de un predio
el ejercicio de la servidumbre.
Las servidumbres
fundos, destina, con signos visibles, uno al servicio del otro y se entiende cons-
tituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario.
II. Defensa
Las servidumbres están protegidas por:
A) La vindicatio servitutis —llamada, después, actio confesoria—. Es similar
a la reivindicatio y compete al dueño del predio dominante, en principio, sólo
contra el dueño del predio sirviente, y más tarde, también, contra el poseedor o
tercero que impida el ejercicio de la servidumbre. Su fin es —de ahí su última de-
nominación— que se «confiese» y reconozca la servidumbre; restablecer su uso y
obtener el correspondiente resarcimiento de daños.
La negación de la servidumbre tendrá lugar a través de la actio negatoria28.
B) Interdictos.- El titular de la servidumbre está protegido, además, por un
buen número de interdictos en su mayoría de carácter prohibitorio29. Con carác-
ter restitutorio le compete, también, aunque deba antes proceder a la denuncia de
obra nueva, el denominado interdicto demolitorio para la destrucción de la obra
—según Ulpiano D.39,9,1,1 [52Ed] inacabada— que impide o perjudica ejercer
la servidumbre.
III. Extinción
En la extinción de las servidumbres, se aprecia, en las fuentes, tres tipos de
causas: subjetivas, objetivas y temporales. A) Son subjetivas: a) la confusión —
confusio— cuando la propiedad de los predios —dominante y sirviente— con-
fluye en una misma persona —principio nemini res sua servit— y b) la renuncia
del titular —remissio servitutis—30. B) Son objetivas: la demolición o destrucción
de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra commercium. C) Es causa
28
De la vindicatiio sevitutius y actio negatoria trata D.8,5.
29
Entre ellos, podemos destacar, dentro de los de aguas: los de agua cotidiana y estival —de aqua
cottidiana et aestiva— en favor de quien saca agua del fundo ajeno en verano o diariamente y
los de cloacas —de cloacis—, fuente —de fonte— y arroyos —de rivis— para sus correspon-
dientes reparaciones; y, dentro de los de paso: los de senda y conducción privada —de itinere
actuque privato— en favor de quien usa la servidumbre al menos 30 días al año y los de repa-
ración del camino de paso —de itinere actuque reficiendo—.
30
En derecho clásico, la renuncia, se hará por in iure cessio ante el ejercicio de la actio negatoria.
Con Justiniano se adopta cualquier forma.
Ricardo Panero Gutiérrez
31
En derecho clásico, siendo servidumbres rústicas —cuyo contenido consista en que el titular
haga algo— el plazo es dos años; siendo urbanas —cuyo contenido consista en la facultad de
impedir que se haga algo— y es necesario, además, (PS.1,17,1-2) la usucapio libertatis —usu-
capión de la libertad— para lo que se requiere, según Gayo D.8,2,6 [7EdPrv] que el titular
del predio sirviente realice un acto contrario a la servidumbre y el titular de ésta no se oponga
durante el bienio.
Tema 25
El usufructo y otros derechos reales de goce
1
Celso D.7,1,2 [18Dig] interpreta, con simplicidad, esta frase al decir que el usufructo es un
derecho sobre algo corporal —ius in corpore— que desaparecido —quo sublato— es necesario
que también se extinga —et ipsum tolli necesse est—. Trata del Usufructo: D.7,1-6; I.2,4 y
C.3,33.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
Precisamente, hoy en día, es en el campo del derecho familiar y sucesorio donde el usufructo
tiene más relieve. Así, por ejemplo reflexionemos sobre unos padres que queriendo dar, en vida,
cuanto tienen a sus hijos, quieren seguir percibiendo, mientras vivan, las rentas de su fortuna.
El usufructo y otros derechos reales de goce
3
Así: a) por su carácter, el cuasiusufructuario no tiene un derecho sobre cosa ajena —uti frui—
sino la propiedad y posesión —habere possidere— de algo propio; b) por la restitución, no
devolverá la misma cosa —eadem res— sino otro tanto —tantundem— de la misma especie y
calidad; c) por la extinción, no se extinguirá por pérdida o destrucción de la cosa usufructuada,
al no tener que devolverla y d) por la protección, no estará protegido por una acción real, sino
personal —actio ex stipulatu—. Sobre el Cuasiusufructo, en general, D.7,5; en particular Gayo
D.7,5,7 [7EdPrv] y Epítome Ulpiano 24-27.
4
Debe matizarse, respecto a los modos mortis causa, que el legado, es el modo más antiguo y, en
toda época, el de mayor difusión e importancia y, respecto a los inter vivos: que en derecho clá-
sico, si se trata de fundos in solo Italico, puede establecerse por in Iure cessio y por su reserva
—deductio— en la mancipatio y si se trata de fundos provinciales, por pactos y estipulaciones
—pactiones et stipulationibus—.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. RÉGIMEN
Por el carácter residual de la nuda proprietas, las obligaciones y derechos del
dueño serán contrapartida de los derechos y obligaciones del usufructuario.
5
Ulpiano D.7,13,4-7 [18Sab] formula este límite negativo al decir que: el dueño de la propiedad
—dominus proprietatis— no deberá impedir al usufructuario —non debebit impedire fructua-
rium— que use de este modo —ita uendum— para no hacer peor su condición —ne deteriorem
eius conditionem faciat—. Así: no podrá, sin conformidad del usufructuario: elevar el edificio,
construir sobre el solar, cortar árboles…
6
Para la manumisión del esclavo en usufructo —servus fructuarius— según referencias de Gayo
2,91; D.41,1,10,3 [3Inst]e I.2,9,4 necesitará el consentimiento del usufructuario y de no obte-
nerse el esclavo tendrá la condición de servus sine domino —esclavo sin dueño— en usufructo.
El dueño tampoco podrá entregar al esclavo en reparación de un delito cometido —noxae
deditio— pero las consecuencias de él las sufrirá el usufructuario.
El usufructo y otros derechos reales de goce
—I.2,1,36, que acoge el sentir común jurisprudencial clásico— y los civiles por
días —lo que recuerda Ulpiano, citando a Marcelo en D.19,2,0,1 [18Sab] —. Este
derecho a los frutos presentará distintas variedades según sea el objeto de usufruc-
to y así por ej: si es de ganado —usufructus gregis— le corresponderá la lana, la
leche y las crías; si de una casa, el alquiler de su arriendo y si es de un esclavo, las
adquisiciones realizadas por él con medios del usufructuario —ex re fructuarii—
o su propio trabajo —ex operis suis—7.
b) El usufructo recae sobre la cosa como se encontrara al tiempo de consti-
tuirse, por ello no se extenderá, por caso, sobre el solar de la casa destruida, ni
tratándose del usufructo de un fundo ribereño sobre la isla que nazca en el río.
c) El usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un
tercero en el fundo usufructuado, y siendo él quien lo halle deberá compartirlo,
como descubridor, por mitad con el dueño.
d) En origen, por el principio salva rerum substantia, el usufructuario no podrá
mejorar la cosa usufructuada —así, convertir un erial en viñedo o abrir nuevas
minas—. Este criterio cesa en derecho postclásico por razón de la crisis económica
y ya podrá mejorar la finca usufructuada.
e) Al ser el usufructo un derecho personalísimo, el usufructuario no podrá tras-
mitirlo, pero si ceder su «ejercicio», ya sea por venta, arrendamiento o donación.
Paulo D.18,6,8,2 [23Ed] dice que: la condición de usufructuario permanece en el
cedente y a su muerte, se extingue el usufructo y la cesión.
B) En razón del tiempo, el usufructuario tiene una obligación anterior al efecti-
vo ejercicio del usufructo, otras simultáneas durante él, y una posterior a su cese.
Tales obligaciones, a través del derecho común, terminarán siendo inherentes al
usufructo en los derechos modernos. a) La anterior, es prestar la cautio usufruc-
tuaria8, garantía por la que se compromete a usar y disfrutar la cosa en frase de
Celso, al que cita Ulpiano en D.7,9,1pr [18Dig], con la diligencia de un hombre
recto —boni viri arbitratu— y restituirla al fin del usufructo. b) Las simultáneas,
son: la guarda y conservación de la cosa en buen estado; servirse de ella diligen-
temente, haciendo las reparaciones necesarias y asumir el pago de los tributos,
7
Las adquisiciones, derivadas de donaciones, herencias o legados hechos al esclavo pertenece-
rán, según Gayo 2,91 = I.2,9,4, al dueño. También, tras discusión jurisprudencial, según Ulpia-
no D.7,1.68pr [17Sab] entre qui fundaverunt ius ciuvile [Scaevola, Manlio y Bruto, aludidos en
Tema 4,IV,B): Los albores de la literatura científica] los hijos de las esclavas —partus ancillae—
dadas en usufructo, ya que Ulpiano 5,3,27pr [15Sab] no se consideran frutos y la importancia
económica de los esclavos está en su actividad de trabajo, que sí se equipara a aquellos.
8
Los medios para forzar al usufructuario a prestar cautio fueron: la negativa del dueño a en-
tregar la cosa y si ya fue entregada, la denegación pretoria de la vindicatio ususfructus o la
concesión al dueño de una replicatio contra la exceptio ususfructus, ante la reivindicatio del
dueño.
Ricardo Panero Gutiérrez
9
Textos de interés sobre las obligaciones simultaneas son, según Marcelo, citado por Ulpiano
D.7,1,1,2 [17Sab] y Gayo 7.1,45 [7EdProv]. Así, según las fuentes, entre otras, tratándose
de usufructo de un edificio, realizando las reparaciones necesarias, modica refectio; si de un
rebaño, mantener el número de cabezas recibidas, sustituyendo las muertas por las nacidas;
si de un bosque talar, reponer los árboles caídos por vejez y poroseguir las talas según venía
haciéndose…
El usufructo y otros derechos reales de goce
10
En general trata de los derechos de uso y habitación D.7,8 e I.2,5. Sobre el uso y su; extinción:
D.7,8,10pr; D.4,5,10 (interpolados); carácter vitalicio, Ulpiano que cita a Rutilio y Celso, en
D.7,8,10,3 [17Sab] y sobre el arriendo D.7,8,4pr.
Ricardo Panero Gutiérrez
6. ENFITEUSIS
I. Denominación y concepto
A) El término enfiteusis, del griego émfúteusis, deriva de émfuteúo = plantar y
significa, hacer plantaciones11.
B) Con Justiniano es: un derecho real, enajenable —inter vivos— y transmisi-
ble —mortis causa— que atribuye a su titular un poder, prácticamente, análogo al
del propietario, sobre un fundo rústico ajeno, mediante el pago de un canon anual
y la obligación de no deteriorarlo.
11
Emfuteúo es término compuesto de fío (fúo) = brotar, hacer nacer (crecer) o producir y de ém
= lugar en donde algo está (en latín in), de donde: ém-fúo = implantar (en), arraigar (en), crecer
(en); émfutos = implantado; émfuteúo = plantar y émfuteusis = hacer plantaciones.
12
Otras tierras: se abandonan para su ocupación —ager occupatorius—; distribuyen o asignan a
los particulares —ager adsignatus— o incluso son vendidas —ager quaestorius—. El ejemplo
El usufructo y otros derechos reales de goce
de la res publica en cuanto al ager vectigalis, fue seguido, respecto a sus tierras, por algunos
municipia y corporaciones religiosas y la duración de estos arriendos, primero cinco años —el
del cargo del censor que los realizaba— fue dilatándose, como consecuencia de presiones polí-
tico-sociales, pasando a tener carácter perpetuo o una duración de cien años. Se produce, pues,
una discordancia entre la naturaleza jurídica de la relación que sirve de base —arrendamiento,
por el pago del vectigal— y la duración y amplias atribuciones que ostenta el concesionario
—poder enajenar su derecho, hipotecarlo y trasmitirlo a sus herederos—.
13
Las notas que, en principio, suelen señalarse como distintivas entre estos, son: a) por razón
del objeto, el Ius Emphyteuticum, recae sobre las tierras que forman el patrimonium Princi-
pis —fundi patrimoniales— o bienes privados del Emperador y el Ius Perpetuum sobre las del
Fisco o de la corona como tal —fundi rei privatae— vinculados, pues, a la función imperial; b)
por el fin perseguido, el Ius Emphyteuticum, pretende obtener una explotación cada vez más
rentable con un posible aumento del canon, ante la amenaza de un mejor postor y el Ius Per-
petuum tiende a asegurar una renta fija y c) por sus efectos, el Ius Emphyteuticum, impone al
concesionario la obligación de cultivo y el Ius Perpetuum, no. La fusión de ambas modalidades
se produce cuando se prohíbe el aumento del canon en el Ius Emphiteuticum y se impone en el
Ius Perpetuum la obligación de cultivar.
Ricardo Panero Gutiérrez
14
Ni es compraventa ni es arrendamiento es un: contractus emphyteuseos. Así, el canon no se
debe en caso de perecimiento —riesgo del concedente— y se debe, por entero, en el de deterioro
—el riesgo pasa al concesionario—. Textos de referencia: I.3,24,3 y C.4,66,1. Los glosadores la
califican como dominio dividido.
15
Por vía de síntesis cabe recordar, que: a) por su objeto, la enfiteusis solo recae sobre inmuebles
rústicos mientras que el usufructo también sobre muebles y fundos urbanos; b) por su duración,
la enfiteusis tiende a la perpetuidad y el usufructo no pasa de ser vitalicio; c) por su naturaleza,
la enfiteusis al no ser personal, es enajenable —inter vivos— y transmisible —mortis causa— y el
usufructo, al ser personalísimo, se extingue con la muerte de la persona y no cabe su enajenación
y d) por su contenido, el enfiteuta debe pagar un canon, adquiere los frutos por separación, puede
cambiar el cultivo del fundo y variar su destino económico, mientras el usufructuario adquiere
los frutos por percepción, carece de los derechos referidos y el pago no es esencial en el usufructo.
El usufructo y otros derechos reales de goce
todas las cargas y pagar los impuestos que pesen sobre él, entregando al dueño sus
justificantes —reddere apochas—; d) notificar al dueño su propósito de enajenar
la enfiteusis para que pueda, en el plazo de dos meses, ejercer su derecho de pre-
ferencia —ius praelationis o ius protimíseos— y e) pagarle, si no lo ejerce, el 2%
del precio de venta o de la estimación de la enfiteusis si la transmisión es a título
gratuito —C.4,66,3—. Esta obligación se llama, por los intérpretes medievales,
laudemium —de laudare = aprobar— y viene a ser una recompensa al dueño por
consentir la enajenación y reconocer al nuevo enfiteuta.
7. LA SUPERFICIE
I. Denominación y concepto
A) El término latino superficies está compuesto de super = sobre, encima y de
facies = aspecto físico o forma externa de una cosa. Significa, pues, la parte supe-
rior (de un objeto) y se opone a solum que designa la parte más baja o inferior
—lo que sostiene una cosa y le sirve de base, soporte o apoyo—. Aplicados ambos
términos a la tierra, solum alude al terreno en su configuración natural y super-
ficies a todo lo que hay o se eleva sobre él como consecuencia de una actividad
humana, facere, por ejemplo: un edificio o construcción.
B) Con Justiniano— es un derecho real, enajenable —inter vivos— y transmi-
sible —mortis causa— que otorga a su titular, un poder prácticamente análogo al
del propietario, sobre un edificio construido en suelo ajeno.
16
Se reduce a 2 si el dueño es una entidad eclesiástica.
Ricardo Panero Gutiérrez
17
Trata de superficiebus, D.43,18. Tras las guerras púnicas, Roma rebasa el millón de habitantes
y termina extendiéndose, verticalmente, con casas que alcanzan 5 pisos. Sin embargo, no se
reconocerá la propiedad horizontal —propiedad de casas por pisos—.
El usufructo y otros derechos reales de goce
18
Respecto al carácter arrendaticio: ni el sujeto —una de las partes— ab initio, un particular—;
ni el contenido —posibilidad de transformar el suelo, construyendo sobre él— se acomoda, en
puridad, a dicha figura; más tarde, extendida su práctica a los particulares mantiene igual ca-
rácter arrendaticio —se habla de locare/conducere superficiem y de conductor o inquilinus— y
la relación obligacional solo produce efectos inter partes. La concesión puede asumir la na-
turaleza contractual de venta. A finales del derecho clásico, por sus especiales características,
importancia y, sobre todo, larga duracón, tiende a convertirse en derecho real; el pretor cata-
loga la situación del superficiario como auténtica posesión y le otorga, como hermos dicho,
protección interdictum de superficiebus.
19
La relación entre superficie y suelo, con Justiniano se asimila a la de una servidumbre en que el
fundo dominante es el edificio y el sirviente el fundo que soporta el peso de aquél.
20
La superficie, lo hemos visto, es, prácticamente, un derecho paralelo a la enfiteusis con relación
a los fundos urbanos. Sin embargo, es mucho más amplio, pues el superficiario carece de obli-
gaciones respecto al dueño del suelo y ni siquiera el solarium tiene carácter esencial.
21
La naturaleza del acto puede ser diversa. Es donación, si el dominus soli renuncia a cualquier
tipo de retribución; es venta si recibe una cantidad, una vez y para siempre y es arrendamiento
si se pacta el solarium. Este solarium anual que le daría un carácter fijo —como ocurre con el
vectigal en la enfiteusis— no tiene, como vimos en la nota anterior, carácter esencial.
Ricardo Panero Gutiérrez
22
Suele calificarse como interpolados: D.43,18,1,1-4 y D.6,1,73-75 y el subsumirse en la enfiteu-
sis deriva de Novelas 73,2 y 120,12.
Tema 26
Derechos reales de garantía
1
Los bienes del deudor pueden ser escasos; caso de no serlo, el deudor puede contraer nuevas
deudas y resultar insuficiente para cubrirlas y, en fin, nada impide que el deudor gaste —o
malgaste— su patrimonio; que se arruine; que enajene sus bienes de tal manera que no se
pueda impugnar la enajenación como hecha en fraude de acreedores —fraus creditorum— o
simplemente, muera y pasen a unos herederos en los que no se confía.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. MODALIDADES HISTÓRICAS
En Derecho Romano —a diferencia del moderno— se prefiere la garantía per-
sonal a la real y —de ésta— se conocen tres figuras que son otras tantas etapas
históricas en su evolución: la fiducia, la prenda y la hipoteca. En síntesis, cabe
anticipar sus diferencias diciendo: que la primera, trasmite la propiedad de una
cosa, la segunda su posesión y la tercera ni lo uno ni lo otro.
I. La Fiducia
La fiducia es un acto en virtud del cual una persona —deudor/fiduciante—
trasmite a otra —acreedor/fiduciario— la propiedad de una cosa —por mancipa-
tio o in iure cessio— y ésta, a su vez, se obliga, a través de un pacto —pactum— de
confianza —fiduciae— a restituirla —remanciparla— tras ser satisfecha la deuda2.
La fiducia, es tan beneficiosa para el acreedor como perjudicial para el deudor,
ya que al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo común de superior
valor a la deuda garantizada3: 1º) ve limitada su capacidad económica; 2º) no
puede, con él, garantizar otras obligaciones; 3º) se ve privado de los frutos, que en
su caso, pudiera producir —lo que, a veces, le podría haber ayudado a saldar su
deuda4— y 4º) aun pagando la deuda, no tiene seguridad de lograr la restitución
del objeto mancipado —caso de estar en poder de terceros— ya que el acreedor
fiduciario como dueño de la cosa la puede vender y el deudor fiduciante ha de
conformarse con el mero ejercicio de la actio fiduciae, de carácter personal, por
la que sólo podrá exigir el cumplimiento del pacto o una mera indemnización en
caso de que se incumpla5.
2
La fiducia, no sólo sirve para garantizar el cumplimiento de obligaciones —fiducia cum credi-
tore contracta—. Cumple, también, otros fines. En general, comporta que el fiduciario, dé a la
cosa que recibe, un determinado destino si se cumple cierta circunstancia que se establece. El
manumitir al esclavo, guardar gratuitamente un objeto o usarlo, también en forma gratuita,
fueron algunos de ellos y, en concreto, los dos últimos, con el tiempo, serían el contenido de los
contratos de depósito y comodato.
3
De otra forma no lo aceptaría el acreedor. (Si se me deben 100, no aceptaré, como garantía, un
objeto cuyo valor se estime en 20, pero si uno valorado en 500).
4
Puede obviarse esto dejando el nuevo dueño —acreedor fiduciario— la cosa en poder del deu-
dor ya sea en forma gratuita u onerosa.
5
No prospera la actio fiduciae si el fiduciario obtiene, por pacto expreso, la facultad de vender
la cosa —pactum de vendendo— pero se podrá exigir la diferencia entre el precio de venta
logrado y el valor del crédito incumplido.
Derechos reales de garantía
6
El término pignus se utiliza, también para designar la cosa ofrecida como garantía, por ello,
pignus datum = a cosa dada con esta finalidad. El origen de la palabra pignus es oscuro. Gayo
D.50,16,238 [6XIITab] dice que (viene) se llama prenda —pignus appellatum— de puño —a
pugno— porque las cosas —quia res— que se dan en prenda —quae pignori dantur— se en-
tregan con la mano —manu traduntur—. Es difícil asumir esta etimología, pero si parece claro
que la palabra «prenda» deriva, en castellano, del término latino consignado en el texto.
7
El uso de la prenda es muy antiguo, sin embargo no lo es tanto su protección jurídica. En prin-
cipio, el acreedor pignoraticio sólo tiene la facultad de retener la cosa en tanto no se satisfaga
la deuda que garantiza y el deudor sólo sufre la presión que tal retención comporta. Su tutela
jurídica se empieza a producir a fines de la República cuando el pretor considera como verda-
dero poseedor al acreedor pignoraticio.
8
El término hypotheca, proviene del griego hyphotéke, compuesto de hypo, debajo (en latín
sub) —que comporta idea de subordinación— y del verbo tizemi (aoristo, ezeka) = poner…
colocar en situación de… considerar como… Refleja, pues, que algo (el objeto de hipoteca) se
entiende, se considera, se acuerda —conventum— sin necesidad de desplazamiento material,
subordinado a algo (cumplimiento de una obligación).
9
La palabra hipoteca empieza a preferirse a la de pignus conventum desde los Severos; Gayo y
Marciano escriben monografías sobre la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la identi-
ficación de ambos términos —pignus hypothecave—.
Ricardo Panero Gutiérrez
3. EVOLUCIÓN
La fiducia desaparece, en derecho postclásico, y prenda e hipoteca coexisten,
como institución única, sin clara diferencia. Ello nos obliga a hacer algunas pre-
cisiones.
1ª) Que utilizaremos pignus, en latín, en un sentido amplio, siguiendo a Mar-
ciano D.20,1,5,1 [FormHyp], según el cual: entre los términos prenda e hipoteca
—inter pignus autem et hypothecam nominis— la diferencia es sólo fonética (del
sonido del nombre) —tantum nominis sonum difert—.
2ª) Que usaremos prenda e hipoteca, en castellano, en un sentido estricto, si-
guiendo a Ulpiano D.13,7,9,2 [28Ed], según el cual: propiamente llamamos pren-
da —proprie pignus dicimus— lo que pasa al acreedor —quod ad creditorem
transit— e hipoteca —hypothecam— cuando no pasa —cum non transit— ni
siquiera la posesión al acreedor —nec possessio ad creditorem—.
3ª) Que debemos tener presente, como se ha puesto de relieve en doctrina,
que prenda e hipoteca comportan un derecho a poseer una cosa que se ejerce en
distintos momentos en el tiempo, la prenda al constituirse y la hipoteca cuando la
obligación garantizada se incumple.
4ª) Que, con Justiniano se empieza a referir el pignus a las cosas muebles y la
hipoteca a los inmuebles, pero que dicho requisito nunca tuvo el carácter de esen-
cial10, como, parece tenerlo en nuestro derecho11.
10
Justiniano I.4,6,7 precisa, que no hay diferencia entre prenda e hipoteca por razón de la acción
pero que difieren en otros aspectos —sed in aliis differentia est— y que la prenda —pignus—
designa propiamente —proprie— el objeto —quae— que se entrega al acreedor —traditur
creditori— sobre todo —maxime— si es mueble. Criterio que, según Gayo ya antes algunos lo
opinaban: quidam putant pignus proprie mobilis constitui.
11
Aún siendo regla general, no cabe olvidar que existen: hipotecas mobiliarias y prendas sin
desplazamiento.
Derechos reales de garantía
5. EL PIGNUS EN GENERAL
I. Naturaleza jurídica
Son principales caracteres del pignus —comunes, pues, a prenda e hipoteca—
los de: A) ser derechos reales, pues recaen directa e inmediatamente sobre las
cosas (específicas y determinadas) sobre las que se impone y comportan la facul-
tad de instar a su venta —ius distrahendi— cualquiera que sea su poseedor, al
estar protegidos por una acción —pigneraticia— real —in rem— ejercitable erga
omnes; B) ser derechos accesorios o de garantía, pues se establecen para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal y sin ella, carecen de razón de ser y
12
El interdictum Salvianum —C.8,9,1—. A) En principio es de «retener» la posesión, por lo que
los aperos que estaban en el fundo, no podrán sacarse hasta que se pagara la renta, cabría
deducir que el acreedor ya tenía la cosa en su poder y, por tanto, estábamos más que ante una
hipoteca ante una prenda, al considerarse que se había desplazado la posesión. B) Más tarde
es de «adquirir», por lo que se podrá exigir la restitución de los aperos, de haberse sacado.
Ahora parecería que nos encontramos ante una hipoteca, ya que si se adquiere la posesión es
que antes no se tenía.
13
Entonces ya cabe hablar de hipoteca, propiamente dicha.
14
Otros nombres con los que se la conoció fueron los de quasi Serviana y Serviana utilis. En el
Edicto del Pretor existe una sola fórmula para la prenda e hipoteca. Justiniano I.4,6,7 citado
en n.10 dirá que entre prenda e hipoteca por razón de la acción no hay diferencia —inter
pignus autem hypothecam quantum actionem nihil interest—. Sin embargo: a) en la prenda, el
acreedor pignoraticio demandado, tras cumplirse la obligación garantizada, podrá oponer al
deudor demandante, diversas excepciones, como las relativas a los gastos hechos para la con-
servación de la cosa —necesarios y útiles— y b) en la hipoteca —si hubiera varias en favor de
un mismo acreedor— se le podrá exigir que actúe antes contra los bienes concretos —hipoteca
especial— que contra el total patrimonio —hipoteca general— (beneficium excussionis realis).
Justiniano, en fin, por el carácter accesorio del pignus, determina que si se ha constituido por
un tercero, éste pueda pedir, al acreedor, se dirija antes que a él, al deudor y los posibles fiadores
de éste —beneficium personalis—.
Ricardo Panero Gutiérrez
C) ser indivisibles, puesto que garantizan toda la deuda —y cada una de sus par-
tes— y afectan, totalmente, a las cosas que se ofrecen como garantía, que están
adheridas y son inseparables de ella15.
15
La indivisibilidad, como se ha puesto de relieve, se manifiesta: a) en el crédito, ya que mientras
subsista parte de él subsiste el pignus íntegramente —aunque se divida entre los herederos del
acreedor—; b) en la deuda, ya que aunque se divida entre varios —herederos del deudor—
ninguno podrá pedir su extinción mientras no se pague por entero y c) en los bienes, ya que
aunque se reduzca la obligación o los bienes perezcan parcialmente, subsiste.
16
Así, la enfiteusis o superficie, que son enajenables y transmisibles. Razón del in bonis es su
origen pretorio.
17
En este último caso no existirá la garantía hasta que nazca la obligación, que tendrá, entonces,
efectos retroactivos.
18
La prohibición de enajenar comportaría la de no poder dar la cosa en pignus, pues viene a ser
una venta sujeta a una condición suspensiva —que no se cumpla la deuda que garantiza—.
Derechos reales de garantía
del acreedor19 y 3º) al ser un derecho real, en principio, el pignus sólo pudo recaer
sobre cosas corporales, pero con el tiempo, fue ampliando su campo a todo lo
susceptible de valoración económica, así, primero a los propios derechos reales y
por último, a los derechos personales20.
C) Elementos formales.- El pignus puede constituirse, voluntaria, judicial y
legalmente.
a) La constitución voluntaria podrá hacerse por acto inter vivos —acuerdo de
voluntades— o mortis causa —disposición testamentaria—. Si es por acto inter
vivos, basta el simple acuerdo de las partes sin más formalidad21 —si es prenda,
además deberá procederse a la entrega de la cosa—.
b) La constitución por decisión del magistrado, prenda judicial o pignus prae-
torium, podía darse en los casos de: adiudicatio; ejecución de una sentencia en la
cognitio extra ordinem —pignus ex causa iudicati captum22— y cuando el pretor
—para vencer la temeridad de un deudor pertinaz o para asegurar un derecho
actual o futuro— ponía al acreedor en posesión —missio in possessionem— de
todos o parte de los bienes del deudor sin mediar sentencia definitiva23.
19
Ulpiano D.50,17,45pr [30Ed] ante la posibilidad de que un poseedor de buena fe entregue a su
acreedor —ignorándolo éste— la cosa que es de su propiedad, nos dice que deja de usucapir.
La razón que esgrime es: que no se entiende —non intelligitur— que alguien —quis— adquiera
prenda de su propia cosa —suae rei pignus contrahere— lo que repetirá, respecto a la hipoteca,
porque también de este modo —quoque modo— no se considera se contrae prenda alguna —
nullum pignum contractum videtur—.
20
En particular, al menos en época justinianea, terminaron siendo objeto del pignus: 1) las cosas
singulares, muebles o inmuebles, propias o ajenas (en este caso condicionadas a la ratificación
del dueño o a su ulterior adquisición) y presentes o futuras (como la próxima cosecha); 2) las
universalidades de cosas —como un rebaño, pignus gregis o un almacén, pignus tabernae—; 3)
los patrimonios enteros; 4) los derechos reales de usufructo, enfiteusis y superficie; (pero no las
servidumbres por carecer de vida independiente del fundo al que sirven); 5) el propio pignus
—prenda de prenda, pignus pignoris o subprenda, subpignus— y 6) los derechos personales
—prenda de crédito, pignus nominis—.
21
Gayo D.22,4,4 y 20,1,4 [s.ForHyp] compara la hipoteca: por un lado, a los contratos que
se perfeccionan por simple consentimiento —consensuales— y dice, que por esta razón —et
ideo— si se convino sin escritura —si sine scriptura si convenit— que haya hipoteca —ut hy-
potheca sit— y se puede probar —et probari poterit— quedará obligada la cosa —res obligata
erit— sobre la que se convino —de qua conveniunt—; por otro lado, la compara con el ma-
trimonio —nuptiae— que existe —sunt— aunque —licet— no se haya redactado documento
del acto —testationes in scriptis habitae non sunt—. Adviértase que en Derecho Romano no
existe un sistema de publicidad sobre las hipotecas, por ello, al poder: constituirse varias sobre
una misma cosa; desconocerlo el acreedor y resultar vana la garantía pactada, la hipoteca, tuvo
menor importancia que la que tiene en derecho moderno.
22
En tal caso tendría valor de cosa juzgada, res iudicata.
23
Ocurre esto: cuando la casa del vecino amenazaba ruina —damni infecti causa—; en los lega-
dos hechos bajo condición —legatorum servandorum causa—; cuando la viuda entra en pose-
sión de la herencia para asegurar los derechos del hijo —ventris in possessionem— y cuando
Ricardo Panero Gutiérrez
c) Son hipotecas legales, las que establece la ley, en ciertas condiciones, para
salvaguardar los intereses de algunas personas que se considera merecen una pro-
tección especial. Pueden ser generales o especiales, según recaigan, sobre todo un
patrimonio o determinados bienes y dentro de éstas, las primeras en el tiempo
se consideraron como tácitas —pignus quod tacite contrahitur, de las que trata
D.20,2 y C.8,14(15)— por presumir la voluntad del constituyente.
a’) Son múltiples los casos de hipotecas generales que se van incrementando,
paulatinamente, por lo común en el ámbito del derecho de familias y en interés del
marido, de la mujer, de los hijos y de los pupilos. Nos limitraremos a citar las que
se establecen en favor del Fisco, sobre los bienes del deudor, por toda deuda con
él contraída, tal vez el único caso reconocido por el Derecho Clásaico24.
b’) Son hipotecas especiales: las que se establecen en favor: 1) del arrendador
de un fundo urbano, sobre las cosas del inquilino introducidas en él —invecta et
illata—25; 2) del arrendador de un fundo rústico, sobre los frutos percibidos por
el colono26; 3º) del acreedor refaccionario —prestamista— sobre el edificio para
el que presto dinero27; 4º) del pupilo, sobre la cosa adquirida por el tutor con su
III. Contenido
Cuando el pignus alcanza su completa evolución, acreedor y deudor tienen
como principales derechos y obligaciones los siguientes:
pecunia, quae credita erit— tendrá privilegio para exigir —privilegium exigendi habebit—»
también a quien por mandato del dueño, suministró dinero al constructor —qui redemptori
domino mandante pecuniam subministravit—.
28
La evolución del ius distrahendi es: 1) en principio, sólo se admite si media pacto expreso
que lo autorice; 2) la difusión de este pacto hace pase a considerarse como mera cláusula de
estilo; 3) con los Severos, se entiende incluido tácitamente; 4) desde Constantino, se convierte
en elemento natural del pignus y 5) con Justiniano el pacto en contra —non distraendo pigno-
re— sólo tiene el efecto de que antes de proceder a la venta, el acreedor notifique, tres veces, al
deudor que pague —de venderse, omitiendo esto, el acreedor comete hurto—.
29
Si el precio alcanza para el pago de la deuda, ésta se extingue. Si es inferior, la deuda subsiste
por la diferencia y si es superior, se restituye al deudor el excedente, superfluum. En un único
texto, de Trifonino D.20,4,20 [8Disp] se califica este exceso con el término griego hyperocha.
30
No se aplica nada de esto en la prenda judicial.
31
Parece ser que sólo tiene aplicación automática en época justinianea. Hasta entonces si se per-
ciben los frutos sin haberse pactado se aplicarían primero a los intereses de la deuda; luego al
capital, debiendo restituirse al deudor el excedente.
32
Establecido este derecho por el emperador Gordiano, se le conoce, también, con el nombre de
pignus Gordianum.
33
En realidad CTh. 3,2,1 = C.8,34,3 se trataba de una venta con pacto de retro —volverse
atrás—. En nuestro derecho sigue prohibido y de no ser así, sería difícil aceptar un pignus
Ricardo Panero Gutiérrez
sin él, con el perjuicio de quienes acuciados por la necesidad, terminarían empeñando cosas
de gran valor por el mínimo importe que se les quisiera dar. Veámoslo por vía de ejemplo. a)
Ticio, necesitando, con urgencia, cierta cantidad de dinero (1.000) la pide a Cayo, que exige
garantías, excluyendo las de tipo personal. b) Al ser Ticio propietario de un ánfora de oro cuyo
valor es de 1.500, propone vendérsela a Cayo por la cantidad solicitada —1000— y así lo
hacen. c) Acuerdan, además, deshacer la referida venta si en el plazo de 1 año Ticio restituye a
Cayo el precio que éste pagó y, de no hacerlo, quedar en propiedad de Cayo. En la compraven-
ta: el objeto —ánfora de oro— (es lo que se da en garantía); el precio 1000 —(el importe del
préstamo); el prestamista (acreedor), actúa como comprador y el prestatario (deudor) como
vendedor. El pacto de retro (un año) comporta la reserva del vendedor a recobrar el objeto
vendido devolviendo el precio que pagó—. Si al fin del plazo no puede devolver el préstamo (no
utiliza el pacto de retro) el comprador adquiere, irrevocablemente la cosa vendida. En suma: la
venta sería por razón de garantía y no por propia voluntad.
34
En el caso de hipoteca, pues tratándose de prenda si el deudor privara al acreedor de la pose-
sión de la cosa cometería furtum possessionis. Así, Gayo 3,200 nos dice: A veces —aliquan-
do— también —etiam— sobre una cosa propia —suae rei— alguien comete hurto —quisque
furtum comittit— como por ejemplo —veluti— si un deudor —debitor— sustrae la cosa dada
en prenda a su acreedor —rem quam creditori pignori dedit subtraxerit—.
35
Juliano D.41,3,33 [44Dig] asimila al constituyente del pignus con el que deposita una cosa —
depositante— o la da en préstamo de uso —comodante— y refiere que: quien da una cosa en
prenda —qui pignori rem data— usucape —usucapit— mientras —quamdiu— la cosa esté en
poder del acreedor —res apud creditorem est— pero si su acreedor —si creditor eius— entrega
la posesión a otra persona —possessionem alii tradiderit— se interrumpe —interpellabitur— la
usucapión —usucapio—. Termina diciendo que ciertamente —plane— si el acreedor —si credi-
tor— hubiera contraído hipoteca por pacto —nuda conventione hypothecam contraxerit— el
deudor continúa usucapiendo —usucapere debitor perseverabit—.
36
Antes de entregarla al comprador, deberá pagar la deuda o dar otra garantía al acreedor. Si no
se hace así o se vende sin consentimiento o contra la voluntad del acreedor, comete hurto de
posesión —furtum possessionis—.
Derechos reales de garantía
IV. Extinción
Las causas de extinción del pignus —prenda e hipoteca— son de dos tipos.
Unas, comunes a todos los derechos sobre cosa ajena —iura in re aliena— pues
tiene este carácter. Otras, propias de la función de garantía que cumple y su obli-
gada accesoriedad.
A) Como iura in re aliena se extingue: a) por razón del sujeto, por la renuncia,
expresa o tácita39 del acreedor y por reunirse en la misma persona la condición de
dueño del objeto gravado y titular del pignus —confusión40—; b) por razón del
objeto, por pérdida o destrucción de la cosa que sirve de garantía o su exclusión
del commercium41 y c) por razón del tiempo, por la prescripción, completada por
37
Gayo 2,64 dice como reflexión general: que sucede a veces —accidit aliquando— que quien es
dueño —qui dominus sit— no tiene la facultad de enajenar una cosa —alienandae rei potes-
tatem non habet— y quien no es dueño —et qui dominus non sit— puede enajenar —alienare
possit—. Entre los ejemplos que cita se refiere al acreedor pignoraticio —creditor pignus— en
virtud de pacto —ex pactione— aunque la cosa no es suya —quamvis eius ea res non sit—. La
explicación que ofrece para este caso es que: quizá se hace así —forsitan ideo videatur fieri—
porque se considera que la prenda se enajena con la voluntad del deudor —quod voluntate
debitoris intelligitur pignus alienari— el cual, en otro tiempo —qui olim— pactó —pactus
est— que le sea lícito al acreedor vender la prenda —ut liceret creditori pignus vendere— si no
paga la deuda —si pecunia non solvatur—.
38
En derecho clásico, probablemente tendría una actio negotiorum contraria.
39
Así, por ejemplo restituyendo la cosa al deudor. Pomponio D.13,7,3 [18Sab] y C.8,25(26),9,1.
40
Recordemos que Ulpiano D.50,17,45pr [30Ed] decía: que no puede existir un pignus… de cosa
propia —neque pignus… rei suae consistere potest—.
41
Marciano D.20,6,8pr y D.20,1,16,2 [s.ForHyp] al hablar de la extinción del usufructo por
destrucción de la cosa, alude a la prenda e hipoteca diciendo que por pérdida de la cosa cor-
poral —re corporali extincta— perecen —extincto pignus hypothecave perit—. Ahora bien, el
pignus no se extingue por mera transformación o restauración de la cosa. Así, si por ejemplo,
la casa dada en prenda se quema —domus pignori data exusta est— Lucio Ticio compra el
solar —eamque aream emit Lucius Titius— y edifica sobre él —et exstruxist— al preguntarse
—quaesitum est— sobre el derecho de prenda —de iure pignoris— Paulo D.20,1,29,2 [5Resp]
responde —Paulus respondit— que subsiste la persecución de la cosa —pignoris persecutionem
Ricardo Panero Gutiérrez
un tercero42, que posee la cosa, como libre, durante 10 años —entre presentes— o
20 —entre ausentes43—.
B) Por su función de garantía se extingue: a) por cumplirse, íntegramente44, la
obligación garantizada y b) por la venta de la cosa hecha por el acreedor45.
A) Son hipotecas privilegiadas: la general del Fisco, sobre los bienes de los con-
tribuyentes, por razón de impuestos y las especiales de la mujer, sobre los bienes
del marido, por restitución de la dote y del acreedor refaccionario o que presta
dinero sobre la finca para cuya construcción o reparación lo prestó.
B) Son hipotecas documentales: en época postclásica, las que constan en docu-
mento público —pignus publicum— y con Justiniano, también, las que constan en
documento privado, firmado por tres testigos —pignus quasi publicum—.
El acreedor posterior en rango —Secundus, Tertius, Quartus— tiene el derecho
a ofrecer —ius offerendi— al anterior —Primus— el pago de su crédito y subro-
garse en su lugar y éste deberá aceptar.
También se produce una subrogación o sucesión en el lugar de otro —successio
in locum— en ciertos casos. Los más frecuentes son: el de novación de obligacio-
nes y el del pago de la deuda por un tercero. En el primero, se produce la extinción
de una obligación —que estaba garantizada con hipoteca— por la creación de
otra nueva que la reemplaza y que también se garantiza con hipoteca. La nueva
hipoteca, en vez de colocarse en último lugar, se coloca en el que correspondía al
antiguo crédito extinguido. Igual ocurre cuando un tercero paga o presta dinero
al deudor para satisfacer el crédito garantizado con hipoteca, constituyéndose en
su favor una nueva hipoteca, la cual, también, ocupará el lugar de la antigua.
V. OBLIGACIONES Y
CONTRATOS
Tema 27
La obligación en general
1. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
I. Concepto doctrinal
Hoy sen suele conceptuar la obligación como el derecho de una persona—
acreedor— encaminado a exigir de otra —deudor—la observancia de una deter-
minada conducta —prestación— de cuyo cumplimiento responde ésta con todo
su actrivo patrimonial.
A tenor de ella, cabe hacer dos precisiones: 1ª) que la obligación comporta dos
elementos: el debito —deber cumplir una determinada conducta—y la responsa-
bilidad —las consecuenciasa jurídicas que derivan de su incumplimiento— y 2ª)
que su estructura comno relación jurídica1 requiere: a) unas personas, que inter-
vienen —sujeto activo (acreedor) y pasivo (deudor)—; b) un vínculo que las une
—en cuya virtud el sujeto activo puede exigir y el sujeto pasivo debe cumplir— y
c) un objeto, representado por la conducta del deudor (prestación) que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
A) Definición de Obligación
Justiniano, en I.3,13pr, dice que: la obligación es —Obligatio est— el vínculo
jurídico —iuris vinculum— por el que, necesariamente, somos constreñidos —
quo necessitate adstringimur— a pagar alguna cosa —alicuius solvendae rei— se-
gún los derechos de nuestra ciudad —secundum nostrae civitate iura—.
En su análisis se suelen hacer las siguientes observaciones:
1
El término obligación puede tomarse en dos sentidos: uno amplio, como relación obligatoria
en su conjunto —a ello responde la definición del texto— y otro estricto, como un aspecto de
esa relación, el que afecta al deudor, como consecuencia de ella.
Ricardo Panero Gutiérrez
2
El obligado, como se ha destacado en doctrina, no es un deudor en el sentido actual del térmi-
no, sino en el de alguien sometido al acreedor y sobre el que puede satisfacerse si no observa
el comportamiento debido. También es indicativo, como se suele reiterar, que desde el prisma
del acreedor —creditor— su derecho se designa con la palabra nomen, «nombre» y tener un
crédito —habere nomen—, literalmente «tener un nombre» bien pudo reflejar, en origen: tener
sometido o sujeto un «nombre», a una persona.
3
Pese a ello, el Derecho Romano, no perderá de vista la idea de vinculación personal y, como
veremos, se muestra reacio a admitir: la representación directa —actuar en nombre ajeno y por
cuenta ajena—; los contratos a favor o a cargo de terceros o al cambio de acreedor —cesión
de créditos— o deudor —asunción de deuda— sin extinguir, antes, el vínculo primitivo —no-
vación—.
4
En tal sentido, Modestino D.50,16,108 [4Pand], define al deudor al decir: se entiende por deu-
dor —debitor intelligitur— aquel de quien —is a quo— contra su voluntad —invito— se puede
exigir dinero —exigi pecunia potest—. Lo que debe entenderse en un sentido más amplio y no
circunscrito, por ejemplo, a quienes tengan que devolver una cantidad prestada, sino a todos
los que por cualquier causa deban. Así, se desprende del concepto de acreedor que nos da Gayo
D.50,16,11 [1EdPrv], al decir: Con el nombre de acreedores —creditorum appellatione— se
comprenden no solo —non hi tantum accipiuntur— los que prestaron dinero —qui pecuniam
crediderunt— sino todos —sed omnes— a quienes —quibus— por cualquier causa —ex qua
libet causa— se les debe —debetur—.
5
Ejemplo típico sería el del cantante, contratado, que se niega a cantar.
La obligación en general
6
Paulo D.44,7,3pr [2Inst], dice: La sustancia (esencia) de las obligaciones —obligationum subs-
tantia— no consiste en —non in eo consistit— que (se haga) nuestra alguna cosa corporal —ut
aliquod corpus nostrum— o una servidumbre —servitutem nostram faciat— sino en que —sed
ut— constriña a otro —alium nobis obstringat— a darnos algo —ad dandum aliquid— o a
hacer —vel faciendum— o a responder —vel prestandum—.
7
No es banal, por cuanto toda obligación debe estar reconocida, por lo que hoy llamaríamos
el ordenamiento jurídico y no es superflua, por entenderse implícita en el término «vínculo
jurídico» —iuris vinculum—.
8
Criticada esta doctrina por algunos romanístas y civilistas tiene el indiscutible mérito —para
nosotros— de separar dos elementos, que, hoy, se unen en el concepto de obligación, con la
importancia que desde el prisma docente comporta.
9
La escasez de fuentes sólo permite asegurar que se celebraba, como la mancipatio, a través del
ritual del cobre y la balanza —per aes et libram— y que la situación de los nexi era, práctica-
mente, de esclavitud. La lex Poetelia Papiria de nexis (326 AC) abolió la figura del nexum.
Ricardo Panero Gutiérrez
10
Término ampliable a sus sucesores, pues asumen la posición jurídica de las partes, propiamente
dichas, si a ello no se opone la propia naturaleza de la obligación, intuitu personae, —como
pintar un cuadro— en las que las especiales características del deudor son determinantes para
su exigibilidad.
11
Preguntarse si en Derecho Romano clásico fue válido el llamado contrato a favor de tercero ca-
rece de sentido, pues si hemos visto lo costoso que resultó admitir que el contrato fuera fuente
de obligaciones y, en Roma, no existe una doctrina general del contrato, menos, aún, cabría ha-
blar de esta modalidad. Hoy, reviste particular interés y de él se consideran aplicaciones, entre
otras, las estipulaciones contenidas en el contrato de transporte, en favor del consignatario, de
la renta vitalicia, en favor de su receptor y en el seguro de accidentes y, sobre todo, en el seguro
de vida, en favor del beneficiario.
La obligación en general
ro—. Así: Cayo —promitente— promete a Ticio —estipulante— que dará 100 a
Sempronio —tercero—.
A) Esta estipulación, en principio, no produce efecto alguno. Así: por un lado,
el tercero —Sempronio— no puede reclamar contra el promitente —Cayo— ya
que no intervino en el contrato y éste nada le ha prometido y por otro lado, el
estipulante —Ticio— tampoco, pues aunque intervino en el contrato, carece de
un interés, jurídicamente, protegido12, ya que, como dice Ulpiano D.45,1,38,17
[49Sab] lo que mueve a una persona a contratar es adquirir para sí y no para
otro —ut alii detur nihil interest mea— y cabe resumir, con él, que: nadie puede
estipular para otro —alteri stipulari nemo potest—.
B) Este principio sufrió algunas excepciones. Así: a) respecto al tercero, en
Derecho Justinianeo C.8,38,3,1, se reconocen acciones en su favor, entre otros,
en los casos de: comodato o depósito de cosa ajena, con pacto de restitución a su
dueño en favor de éste y b) respecto a las partes, ya en Derecho clásico, se advier-
ten algunas decisiones contrarias referidas, siempre, al supuesto que el estipulante
tuviera algún interés —patrimonial— en que la prestación en favor del tercero se
cumpla13. En todo caso, debe tenerse presente que, por vía indirecta y a través de
la estipulación de una pena, —stipulatio poenae— podría lograrse su efectividad
—Cayo promete a Ticio que dará 100 a Sempronio y si no lo hace, dará 200 al
propio Ticio14—.
12
Quinto Mucio Escévola D.5017,73,4 [5Def], dice: Ni pactando —nec pasciscendo— ni impo-
niendo una condición —nec legem dicendo— ni estipulando —nec stipulando— puede uno
obligar para otro —quisquam alteri cavere potest— y Paulo D.44,7,11 [12Sab], remarca: No
(podemos) ni estipular —neque stipulari— ni comprar —neque emere— ni vender —vende-
re— ni contratar —contrahere— de modo que otro —ut alter— litigue con derecho en su
propio nombre —suo nomine recte agat (possumus)—. Por ello, se ha destacado, en doctrina,
que este principio, es consecuencia del más amplio, reflejado en Gayo 2,95, que excluye la
representación directa —per extraneam personam adquiri nobis non potest—.
13
Otros casos a incluir en a) serían: 1) la venta de la cosa dada en prenda, con pacto de rescate en
favor del deudor pignorante —Ulpiano D.13,7,13pr [38Ed]—; 2) la venta del fundo arrendado
con pacto de respetar el arriendo, en favor del arrendatario—C.4,65,9—; 3) la donación sub
modo con pacto de restitución a favor de otro, en su interés —C.8,54(55),3,1—; 4) la dote,
constituida por el padre con estipulación de que se restituya, en favor de la hija dotada o sus
nietos si ésta ya hubiera fallecido —C.5,14,7—. A b) se refiere Ulpiano D.45,1,38,20 [49Sab]
al decir: Si yo estipulase para otro —Si stipuler alii— cuando a mí me interesase —quum mea
interesset— veamos si tendrá efecto la estipulación —videamos an stipulatio commitattur—.
Y dice Marcelo —Et ait Marcellus— que la estipulación es válida en este caso —stipulationem
valere in specie huiusmodi— (Se refiere al supuesto en que el tutor cede la gestión del patri-
monio del pupilo y se hace prometer del cotutor que administrará con diligencia, ya que de no
hacerlo así éste, aquél es responsable).
14
Justiniano en I.3,19,19if. se lee: Por tanto —Ergo— si alguno estipulare —si quis stipuletur—
que se de (una cosa) a Ticio —Titio dari— nada hace —nihil agit— pero si añade una pena
—sed si addiderit poenam— por ejemplo si no la dieres ¿prometes dar tantos áureos? —nisi
Ricardo Panero Gutiérrez
dedideris tot aureos dare spondes?— Entonces —tunc— la estipulación producirá obligación
—committitur stipulatio—.
15
En Instituciones de Justiniano 3,19,3, aparece: Si alguno —Si quis— hubiera prometido que
otro dará o hará algo —alium daturum facturumve quid spoponderit— no quedará obligado
—non obligatur— como si prometiera —veluti si spondeat— que Ticio dará 5 aureos —Titium
quinque aureos daturum—. Pero si —Quodsi— (prometiera) que el ha de hacer —effecturum
se— que Ticio los dé —ut Titius daret (spoponderit)— queda obligado —obligatur—.
La obligación en general
I. Obligaciones ambulatorias
Obligaciones ambulatorias16, son aquellas en las que el acreedor o el deudor
—o ambos— ni son conocidos, en el momento de constituirse la obligación —de
ahí, también, se las denomine con sujeto indeterminado— ni son, invariablemen-
te, los mismos desde su nacimiento hasta su extinción —por lo que, también, se
las llama, con sujeto variable— determinándose por la relación que tengan con
respecto a alguna cosa —por ello, también se designan como propter rem, por
razón de la cosa—.
En Derecho moderno estas obligaciones tienen gran importancia, por la difu-
sión de los títulos al portador, en los que la persona, como tal, queda relegada a
un segundo plano. En cambio, en Derecho Romano, por lo arraigado de la idea
de obligación, como vínculo o atadura personal entre dos personas, su interés es
más reducido y, como veremos, su ámbito se suele circunscribir a los campos del
derecho de familia y sobre todo, al de los derechos reales, citándose como princi-
pales casos17:
A) La del heredero de cumplir una prestación en favor de una persona —bajo
designación clara, sub certa demonstratione— en la que recaiga determinada cir-
cunstancia. En general, sobre las incertae personae, trata Justiniano en I.2,20,25-
27 y muy en particular el ejemplo que suministra Gayo 2,238 es: dar 10.000 a
aquel de mis parientes —ei ex cognatis meis— que primero —qui primus— llegue
a mis funerales —ad funus meum venerit—. El acreedor está, pues, inicialmente
indeterminado entre un grupo de personas, los parientes.
B) La de resarcir los daños causados —noxia— por un filius familias, escla-
vo o animal, que por el principio, enunciado por Gayo 4,77: «el daño sigue al
causante» —noxa caput sequitur— será exigible al que fuese dueño de aquellos
—propter rem—18 no en el momento de producirse el daño, sino en el de enta-
blarse la reclamación judicial. La responsabilidad, pues, nace con la comisión
16
El origen del término ambulatorias lo encontramos en Paulo D.4,5,7,1 [11Ed] al decir: Las
obligaciones de injurias y provinentes de delito siguen siempre a la persona («deambulan»)
—Iniuriarum et actionum ex delicto venientium obligationes cum capite ambulant—.
17
En todos estos casos existe una responsabilidad legal con sujeto pasivo indeterminado que
supera el campo propio de las obligaciones al atribuirse al deudor (poseedor) poder consignar
o abandonar el objeto causa de su responsabilidad, lo que, en principio, no se admite en el
ámbito obligacional.
18
Téngase presente, como recuerda Gayo 4,75, que en las acciones noxales —noxales actiones—
el padre o dueño están facultados para —proditae sunt uti liceret patri dominove— o pagar la
Ricardo Panero Gutiérrez
del delito pero respecto a una persona indeterminada; la obligación, por tanto,
viaja —deambula— con el esclavo o animal y el deudor variará tantas veces como
enajenaciones se hicieran.
C) La de demoler las obras que impidan el curso natural de las aguas, derivada
de la acción de contención de agua fluvial —actio aquae pluviae arcendae— que
puede ejercerse contra el poseedor de aquellas, aunque no las hubiera ejecutado19.
indemnización —aut litis aestimatione suferre— o entregar al causante —aut noxae dedere—.
Con Justiniano I.4,8,5, se reitera este sentir.
19
Sobre la actio aquae pluviae arcendae Tema 21,4 Acciones derivadas de las relaciones de ve-
cindad, A) y notas 48 y 49 y, en general, D.39,3. Otros casos a incluir junto a los del texto
serán: D) Reparar el muro —reficere parietem— en la servidumbre de soportar carga» —one-
ris ferendi— cuyos sujetos activo y pasivo se determinarán —propter rem— en razón de la
propiedad de los fundos. Varían, pues, según las vicisitudes de los mismos y se concretan, en
el momento en que se ejerza la acción, en quienes fueran, entonces, sus titulares respectivos.
Por ello, Ulpiano D.8,5,6,3 [17Ed] nos dice que esta acción es más real que personal —in rem
magis quam in personam— E) Pagar los impuestos vencidos sobre fundos provinciales cuyo
deudor será determinado por la propiedad del fundo —propter rem— aunque el impago se
deba a los anteriores dueños, ya que son los predios y no las personas los sujetos a contribución
y por tanto, como matiza Papirio Justo, (jurista del s. II) D.4,39,7pr [2Const] son demandados
los mismos predios y no las personas —ipsa praedia non personas convenire—. F) Restituir
la cosa adquirida por miedo, que garantizada por la actio quod metus causa podrá ejercerse
contra cualquiera que tenga la cosa o haya obtenido provecho de ella, por lo que es calificada
por Ulpiano [y Marcelo] D.4,2,9,8 [11Ed]como establecida sobre la cosa —in rem scripta—.
20
En rigor, el término mancomunada —«mano común»— debería aplicarse a la obligación colec-
tiva o pluripersonal. Sería, pues, el género y, dentro de él, cabría distinguir entre: obligaciones
mancomunadas (pluripersonales) simples o a pro rata —en las que crédito o deuda, estaría
dividido o prorrateado— y mancomunadas solidarias —en las que permanecería, sin dividir,
integro—. Nuestro Código Civil no sigue este criterio: formalmente, contrapone el género
La obligación en general
se considerase extinguida la acción contra los demás coautores. Así, si Ticio, Cayo
y Sempronio han causado a Marco, por un acto ilícito, un daño de 100, al pagar
cada uno de ellos dicha cantidad —100— Marco obtendría un lucro de 200.
Un caso de obligación cumulativa, que veremos en la compraventa, es el de la
venta de una misma cosa, por separado, a varias personas.
33
Ejemplos de lo primero sería: la muerte o capitis deminutio de alguno de los sujetos; la in in-
tegrum restitutio; la confusión o el pacto de no pedir (pactum de non petendo in personam) y
ejemplos de lo segundo: la acceptilatio; novación; el pacto de no pedir in rem; la destrucción
fortuita de la cosa o imposibilidad sobrevenida con este carácter, la compensación y, en dere-
cho clásico —por consumir la acción— la littis contestatio.
Ricardo Panero Gutiérrez
34
Esta «acción de regreso», en época clásica, esta al margen de la solidaridad —no nace de ella—
y sus efectos sólo pueden lograrse de dos formas: 1º) por las relaciones preexistentes, que unían
a los codeudores o coacreedores —socios, copropietarios o coherederos— y a través de la
acciones derivadas de las mismas —pro socio, communi dividundo o familiae erciscundae— y
2º) en su defecto, haciéndose ceder el deudor solidario elegido por el acreedor, antes de pagar,
la acción que tenía contra los demás deudores —beneficium cedendarum actionum—. En los
dos textos siguientes, interpolados, se refleja el sentiur justinianeo: Paulo D.9,3,4 [19Ed] y
Papiniano D.26,7,38pr [12Quaest].
35
Como tal comportamiento se refiere a cosas o servicios, puede distinguirse entre: objeto inme-
diato de la obligación, que es, en general, la conducta del deudor —la prestación— y objeto
mediato, que es, en particular, el contenido de dicha conducta —esto es: las cosas o servicios
sobre los que aquella recae—.
36
A) Dare: en sentido estricto, es trasmitir la propiedad de una cosa, al acreedor y en un sentido
amplio, también, constituir, en su favor, cualquier otro derecho real sobre ella. B) Facere: en
sentido estricto, es toda conducta del deudor no incluida en el dare y en un sentido amplio,
toda conducta del deudor, positiva o negativa, comprendiendo, por tanto, el dare y el non
facere. C) Praestare —de prae stare, mantenerse firme, proteger, en relación con praedes, de
prae vas, que comporta idea de garantía—: alude a la asunción de responsabilidad. En un sen-
tido estricto, puede actuar como «cajón de sastre», refiriéndose al contenido de la obligación
cuando, cómodamente, no se puede incluir en un dare o en un facere y en sentido amplio,
La obligación en general
II. Requisitos
So pena de nulidad, la prestación ha de ser: posible, lícita, determinada o de-
terminable y patrimonial.
A) Posible, pues como dice Celso D.50,17,185 [8Dig] —con plena vigencia—
la obligación de lo imposible es nula —imposibilium nulla obligatio est—. Mati-
cemos algo más.
a) Por su origen, la imposibilidad de la prestación puede ser física y jurídica,
según dependa, respectivamente, de su propia naturaleza o del Derecho. Lo pri-
mero, ocurre si alguien se obliga a dar algo que nunca existió38 o que ya había
dejado de existir39. Lo segundo, cuando se obliga a trasmitir la propiedad de algo
que está excluido del dominio particular —res extra commercium40— o que ya
pertenecía al acreedor, pues, dice Gayo 4,4: no se nos puede trasmitir la propiedad
de lo que ya es nuestro —nec enim quod nostrum est nobis dari potest—. Una y
otra imposibilidad producen el mismo efecto: la nulidad de la obligación.
b) Por las personas, la imposibilidad puede ser objetiva (o absoluta) y subjetiva
(o relativa). La primera, afecta a toda persona (sería el caso, referido, de obligarse
a trasmitir la propiedad de una cosa a quien ya es su dueño) e implica la nulidad
designar, sin más, la conducta que debe observar el deudor, de donde derivaría el término
moderno, prestación. Así, cuando la prestación resulta imposible por dolo o culpa del deudor,
se hablará de praestare dolum —responder por dolo— o praestare culpam —responder por
culpa— traduciéndose en el pago de la estimación pecuniaria del daño producido —praestare
aestimationem—.
37
Es frecuente la referencia a: todo lo que Numerio Negidio deba dar, hacer o prestar a Aulo
Agerio —quidquid Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere praestare oportere—.
38
Ejemplo referido por Celso D.45,1,97pr [26Dig] es la entrega de un animal mitológico, el
hipocentauro —dare hyppocentaurum—.
39
Modestino D.45,1,103 [5Pand] alude a, un esclavo ya fallecido —mortuum hominem—.
40
Así, dice Modestino, en texto referido en n. precedente: Un hombre libre no puede ser deducido
en una estipulación —Liber homo in stipulatum deduci non potest— porque ni se puede pedir
que se dé —quia nec dari oportere intendi— ni se puede pagar su estimación —nec aestimatio
eius praestari potest— lo mismo que —non magis quam— si alguien —si quis— hubiese esti-
pulado dar —dari stipulatus fuerit— un esclavo fallecido —mortuum hominem— o un predio
en poder de los enemigos —aut fundum hostium—.
Ricardo Panero Gutiérrez
41
En Instituciones de Justiniano 3,19,24 se dice que: Lo que se ha prometido por causa torpe
—Quod turpi ex causa promissum est— como si uno prometiera cometer un homicidio o un
sacrilegio —veluti si quis homicidium vel sacrilegium se facturum promittat— no vale —non
valet—. En derecho clásico, en las acciones de buena fe resultaría incompatible con el oportere
ex fide bona y, en su caso, también, el pretor podría denegar la acción.
42
Nos dice Ulpiano D.18,1,7,1 [28Sab], con referencia a la compraventa y a la fijación de su
precio, que será válida la venta «por cuanto tú lo compraste» —quanti eum emisti— o «por las
monedas que tengo en el arca» —quantum pretii in arca habeo— y Marcelo D.45,1,94 [3Dig],
respecto a una estipulación genérica de dar trigo —dare triticum— que es una cuestión más de
hecho que de derecho —facti quaestio est, non iuris—.
43
En síntesis: las formas, de esta determinación ulterior, pueden descansar en criterios objetivos
con referencia a una cosa o a una circunstancia cierta —así, el precio máximo que alcance la
venta de un servus, en cierto día y mercado— o subjetivos, como confiar la fijación del precio
o del valor de la cosa, a un tercero —no a una de las partes—. Entonces, habrá, que indagar
si la referencia al tercero es personalísima y exclusiva —merum arbitrium— en cuyo caso,
su juicio actuará como condición y si no quiere o no puede emitirlo la obligación será nula
o si se confía en el criterio de una persona leal y justa —arbitrium boni viri— supuesto en el
que, siendo necesario, podrá determinarse por el juez. En general, dice Javoleno D.45,1,108,1
[10Ep]: No puede subsistir promesa alguna —nulla promissio potest consistere— que adquie-
ra validez según la voluntad del promitente —quae ex voluntate promittentis statum capitis—.
En los contratos de buena fe, Gayo D.18,1,35,1 [10Ed Prv] refiere, que, también, es nula la
venta cuya determinación del precio sea por lo que tu quieras —quanti velis— por cuanto tú
juzgaras justo —quanti aequum putaveris— por cuanto estimases —quanti aestimaveris— (el
precio podría no resultar serio).
44
En todo caso no podrá dejarse al arbitrio de una sola de las partes y en general se confiará al
arbitrio de un hobre recto. Ulpiano D.50,17,22,1 [28Sab] considera que, en general —Genera-
liter—… ha de entenderse se confía al arbitrio de hombre bueno —pro boni viri arbitrio hoc
habendum esse—.
La obligación en general
I. Genéricas y específicas
Uno de los requisitos de la prestación es: ser determinada —o determinable—
Esta determinación admite, sin embargo, diversos grados, por ello, en las obli-
gaciones unas pueden ser específicas y otras genéricas. Así Juliano D.45,1,54pr
[22Dig] alias species, alias genera dicuntur.
Son obligaciones específicas, aquellas cuyo objeto se fija por su propia indi-
vidualidad, como la entrega del esclavo Estico. Recaen, pues, sobre algo cierto,
individual y concreto. Son genéricas, aquellas cuyo objeto se determina por el gé-
nero, clase o categoría al que pertenece y no su individualidad, como la entrega de
cierta cantidad de trigo. Los romanos consideran, en cierto sentido, que su objeto
son: todas las cosas que, en particular, comprende el género45.
Debe matizarse, en las obligaciones genéricas, que sus límites ni pueden ser tan
amplios que priven al objeto de toda determinación —genus summum— y a la vo-
luntad de obligarse de la necesaria seriedad —entregar una cosa46— ni tan redu-
cidos que la hagan perder su carácter genérico y resultar específica o alternativa47.
45
Así dice Papiniano D.31,66,3 [17Quaest], que el legado de un esclavo —hominis enim lega-
tum— en cláusula abreviada —orationis compendio— abarca a cada uno de los esclavos —sin-
gulos hominies continet—.
46
Dice Ulpiano D.30,71pr [51Ed], refiriéndose al legado de una casa: pero si el testador no hu-
biera dejado casa alguna —quodsi nullas aedes reliquerit— el legado es más bien irrisorio que
útil —magis derisorium est quam utile legatum—.
47
Son frecuentes lo que en términos modernos se suelen llamar obligaciones de género limitado,
esto es: aquellas en que el objeto de la prestación, no sólo se determina por el género al que
Ricardo Panero Gutiérrez
pertenece las cosas que han de entregarse, sino, además, por otras circunstancias externas,
como la procedencia, el lugar donde aquella se encuentra u otras.
48
Es frecuente la referencia, en los textos que tratan de la stipulatio, la afirmación: la especie
perece para aquel al que se debe (acreedor) —species perit ei cui debitur—.
49
Su origen parece encontrarse en un rescripto de Septimio Severo y Caracalla al que alude Ul-
piano, D.30,37pr [21Sab] quienes respondieron —qui rescripserunt— que legado un esclavo
—homine legato— no puede ser elegido (por el legatario) el que es administrador —actorem
non posse eligi—.
50
Son precedentes, entre otros, las referencias de Ulpiano y Gayo, respecto al esclavo artífice y al
cocinero. Dice Ulpiano D.21,1,19,4 [1EdCur]: Si uno hubiera prometido un artífice —Si quis
artificem promisserit— o hubiera dicho que lo era —vel dixerit— no debe entregar, ciertamen-
te, el que sea perfecto —non utique perfectum eum praestare debet— sino en cierto modo el
que sea perito —sed ad aliquem modum peritum—. Gayo D.21,1,18,1 [1EdCur], respecto al
esclavo cocinero —cocus— precisa: se considera, el vendedor cumple suficientemente —satis-
facere videtur— aunque entregue un cocinero «mediocre» (corriente) —Etiamsi mediocrem
coquum praestet—.
La obligación en general
51
Téngase presente que ya la Ley de las XII Tablas 5,9 establece el principio de que los créditos
hereditarios se dividen en forma automática —nomina hereditaria ipso iure divisa sunt— lo
que nos siguen recordando Gordiano C.3,36,6 y 2,3,26.
52
Dos criterios permiten distinguirlas. a) Por su naturaleza, las obligaciones solidarias tienen su
fundamento, en el vínculo obligacional —ex obligatione— o sea, en la voluntad de las partes o
la ley —ex lege— y las indivisibles en la naturaleza de la prestación —ex neccesitate— que no
puede fraccionarse. b) Por sus efectos, la indivisibilidad cesa por incumplimiento de la obliga-
ción —que traducida en indemnización de daños y perjuicios es fraccionable— y la solidaria
no se extingue por esta transformación.
Ricardo Panero Gutiérrez
53
Así, respecto a la partición de herencia y el supuesto que el testador estableciera una ser-
vidumbre de paso, Paulo D.10,2,25,9 [23Ed], dice: A todos les compete acción por el todo
—Omnibus in solidum competere actionem— y si no se prestara la servidumbre de camino
—et si non praestetur via— se debe condenar en favor de cada porción de la herencia —
pro parte hereditaria condemnationem fieri oportet—. En Ulpiano D.45,1,72pr [20Ed] más
ejemplos.
54
Ulpiano D.16,3,1,36 [30Ed], tras tratar de un depósito de dinero dentro de un saco sellado —si
pecunia in sacculo signato deposita sit— habiendo pluralidad de herederos del depositario,
alude al caso de pluralidad de depositantes y respecto al depositario, dice: Pero si son cosas
que no pueden dividirse —Sed si res sunt, quae dividi non possunt— deberá entregarlas todas
—omnes deberi tradere— debiéndosele dar por el reclamante fianza suficiente —satisdatione
idonea petitione ei praestanda— en lo que excede a su parte —in hoc quod supra eius partem
est—.
La obligación en general
55
Debemos advertir: 1) que el nombre no es romano, sino de los intérpretes; 2) que su concepto,
como figura unitaria y abstracta es elaboración de la dogmática moderna y 3) que el casuismo
típico del Derecho Romano, el enfoque, eminentemente procesal de las relaciones jurídicas,
con diferentes acciones, según la fuente de obligación y el distinto trato, según el ius electionis
corresponda al acreedor o al deudor, son, entre otras, razones, destacadas por la romanística,
que impiden, en Roma, una noción unitaria de estas alternativas y obligan a que el jurista trate,
con independencia, sus distintos tipos.
56
Un boleto premiado con opción a varios premios o el menú, en un restaurante, en el que por
un precio fijo podemos optar entre varios platos, serían algunos de los casos que se producen,
hoy, de obligaciones alternativas.
57
Pese a ello, téngase presente: a) que las obligaciones genéricas pueden ser ilimitadas dentro del
género, mientras que las alternativas están limitadas entre varias determinadas específicamente
y b) que por ello, aquellas, en principio, no se extinguen por perecimiento —genus nunquam
perit— y éstas si.
58
Si se concediera el ius electionis a un tercero la obligación no sería alternativa, sino condicional
y su elección actuaría como cumplimiento de la condición.
59
En el caso de la elección por un tercero si éste no quiere —o no puede— elegir, la obligación
será nula y mientras no elija —al no cumplirse la condición— la obligación —y con ella el
correspondiente ius electionis— no se transmite a los herederos.
60
En derecho clásico la cuestión resultó controvertida. Así: Celso, Marcelo y Ulpiano, considera-
ron que correspondía al acreedor primitivo, ahora deudor y Juliano y Papiniano al que tenía,
en principio, el ius electionis. Criterio por el que opta Justiniano C.4,5,10,2 —Nobis haec
Ricardo Panero Gutiérrez
decidentibus Iuliani et Papiniani sententia placet— y con las mismas palabras: «que el mismo
que tuvo la facultad de dar la tenga de recibir» —ut ipse habeat electionem recipiendi, qui et
dandi habuit—.
61
Las partes, según Pomponio D.45,1,112pr [15QM] pueden acordar una duración determinada
o establecer la cláusula quem voluero —el que hubiere querido— lo que impediría cambiar de
criterio. Si por contra, establecen la cláusula quem volam —el que quiera— se podría cambiar
de opinión hasta el pago —solutio—.
62
La redacción del título constitutivo —sobre todo, en legados y estipulaciones— puede compor-
tar la irrevocabilidad de la primera elección, amén que al aceptarla la otra parte se tenía como
un pactum de non petendo respecto a las demás cosas.
63
Si se produce contienda procesal, el ius variandi, finalizaría: A) para el deudor, en la fase apud
iudicem, al ser la condena pecuniaria (época clásica) o cuando se ejerza, contra él, la actio iu-
dicati (época justinianea) y B) para el acreedor, con la litis contestatio, al consumirse la acción
(época clásica) o por la reclamación judicial (época justinianea).
64
En particular dependería de que: a) se destruyan o perezcan todos o alguno de los objetos; b) se
produzca esto simultánea o sucesivamente; c) medie, o no, culpa de las partes; c) corresponda
la facultad de elección al acreedor o al deudor y d) que se produzca en derecho clásico o justi-
nianeo.
65
En derecho clásico se produciría sólo la concentración.
66
En derecho clásico la obligación se extinguiría.
67
En estos casos, en Derecho Romano, se suele establecer con carácter condicional. Ello se des-
prende, por ejemplo, de Paulo D.44,7,44,5 [74Ed], al decir: Si yo hubiera estipulado así —si
ita stipulatum sim—: «si no dieres el fundo —si fundum non dederis— prometes darme 100
—centum mihi dari spondes?—» (se dice, en tal caso que) sólo los 100 están comprendidos en
la estipulación —decem in stipulatione sunt— y en el pago el fundo —in ex solutione fundus—.
La obligación en general
68
Otro caso puede ser el de la laesio aenormis de la que nos ocupamos al tratar de la compraven-
ta.
Tema 28
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
La obligación se crea para cumplir y se cumple por pago. Así pues, pago, en general,
es sinónimo de cumplimiento. En el presente tema: procedemos a su estudio; al de las
causas que lo impiden y al de sus efectos, según dependan, o no, de la voluntad del
deudor.
1
Trata del pago D.46,3 y C.8,43(42).
2
Se mantiene, por un sector doctrinal, que el término solutio se reservaría, en derecho clásico,
al cumplimiento de las obligaciones de dar —dare— aplicándose el de «satisfacer» satis face-
re, para las que comportaran un hacer —facere—. Ulpiano, respecto a estos dos términos, en
D.50,16,176 [45Sab] precisa: Decimos que paga el que hizo lo que prometió hacer —solvere
dicimus eum, qui fecit, quod facere promissit— decimos que satisfacemos —satisfacere dici-
mus— a aquel cuyos deseos llenamos —ei cuius desiderium implemus— y que con la palabra
pago —solutionis verbo— se comprende toda satisfacción —satisfactionem quoque omnem
(placet)—. También Ulpiano en D.46,3,52 [14Ed] afirma que la satisfacción se tiene por pago
—satisfactio pro solutione est— y que aunque la palabra satisfacción se extiende a más —sa-
tisfactionis verbum licet latius patet— se refiere, sin embargo, al pago del legado —tamen ad
exsolvendum legatum refertur—.
3
Así lo usa Paulo D.46,3,54 [56Ed] al precisar que: la palabra pago —solutionis verbum—
corresponde —pertinet— a toda liberación —ad omnem liberationem— hecha de cualquier
modo —quoquo modo factam— y se refiere más a la sustancia de la obligación —magisque
ad substantiam obligationem refertur— que al pago del dinero —quam ad numorum solutio-
nem—.
Ricardo Panero Gutiérrez
4
Ejemplo es Ulpiano al referir en D.50,16,176 [45Sab] que: decimos que paga —Solvere dici-
mus— el que hizo —eum qui fecit— lo que prometió hacer —quod facere promissit—.
5
Gayo 3,168 destaca el pago como principal modo —praecipue— de extinción de las obligacio-
nes.
6
Efectos: extintivo, satisfactivo y liberatorio, según dirían los autores modernos.
7
Es evidente —recuerda Ulpiano D.53,31pr [15Ed]— que lo que uno paga en nombre propio
—nam quod quis suo nomine solvit— no en el del deudor —non debitoris— no libera al deu-
dor —debitorem non liberat—.
8
I.3,29pr Gayo 46,3,53 [5EdPrv], nos dice por qué: porque —quum— se halla establecido
en derecho civil —sit iure civile constitutum— que es lícito también —licere etiam— hacer
mejor la condición del que lo ignora, aún contra su voluntad —ignorantis invitique meliorem
condicionem facere—. Según Paulo D.12,6,44[14Plaut] No hay repetición alguna —Repetitio
nulla est—contra el que recibió lo suyo —ab eo qui suum recepit—, aunque se le haya pagado
por otro —tametsi ab alio quum vero debitore— que no fuese el verdadero deudor —solutum
est—. En general, sobre la posibilidad del pago por quien no es deudor: Gayo D.3,5,38(39)
[3Stip].
9
Están «autorizadas»: los representantes legales —tutores o curadores— o voluntarios —pro-
curator, mandatario— del acreedor y, en derecho clásico, están «designadas» el adstipulator
—«coestipulante»— y el adiectus solutionis causa —«añadido» como receptor del pago—. De
adstipulatoribus, trata Gayo 3,110-314. La adstipulatio es un contrato verbal por el que el
deudor promete a otra persona —adstipulator— la misma prestación que a su acreedor estipu-
lante. Así: ¿prometes darme 100 a mí o a Ticio? —centum mihi aut Titio dari spondes?—.En
época justinianea —I.3,19,4 —desaparece y en derecho clásico, el adstipulator (Ticio) podría
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
no sólo recibir el pago, sino reclamarlo en juicio y condonar la deuda. El adiectus solutionius
causa no, y sólo podía recibir, si el deudor, en forma espontánea, pagase.
10
En general, Paulo D.46,3,61 [Plaut] dice: Siempre que lo que yo te deba —(In perpetuum) quo-
ties id quod tibi debeam— haya ido a tu poder —ad te pervenit— y nada te falte —et tibi nihil
absit— y no se pueda repetir lo que se pagó —nec quod solutum est repeti possit— compete (a
perpetuidad) la liberación —competit liberatio—.
11
Se admitió en el caso del pago hecho —directamente— por el subarrendatario al arrendador
(y no al arrendatario) y aunque es aventurado, considerar que fuera ésta la solución general.Es
probable que fuera válido cuando, como en el caso del arriendo y subarriendo, las obligaciones
estraban ligadas entre sí.
12
De esta forma de pago, consignación, hablaremos al tratar de la mora.
13
Tres matizaciones en orden a la datio in solutum: 1ª) que el término «dación» puede inducir
a error y considerarse que sólo se admite en los supuestos de «entrega» de una cosa. Téngase
presente que los romanos hablan de aliud pro alio solvere, lo que comporta la idea de cual-
quier prestación distinta de la debida y, por ello, no se da esta aparente limitación; 2ª) que, en
época clásica, según Gayo 3,168, se discute sobre su eficacia, los proculeyanos consideran que
la obligación se extingue ipso iure (automáticamente) y los sabinianos ope exceptionis (por vía
de excepción —de dolo o pacto—), Justiniano I,3,29pr acoge la primera opinión y 3ª) que el
propio Justiniano en Novelas 4,3 y 120,6,2, admite una «dación en pago» legal y al margen
de la voluntad del acreedor —beneficium dationis in solutum— en ciertos casos —como el del
deudor, de dinero, que sólo poseyera inmuebles, sin lograr venderlos, y que se liberará dando
al acreedor alguno de ellos, previa estimación—.
Ricardo Panero Gutiérrez
por entero, si, con ello, van a quedar desprovistos de lo necesario para subsistir14,
y sólo pueden ser condenados en id quod facere potest, en la medida de sus posi-
bilidades. Esto, fue llamado por los intérpretes: beneficium competentiae15. y 3.º)
Porque los acreedores de una herencia pueden pactar con el heredero una rebaja
proporcional de sus créditos: pactum ut minus solvatur16, que, en principio, solo
afectará, a los acreedores que lo contraigan y, desde Marco Aurelio —ratificado
por el Pretor— obligará, incluso a los ausentes o presentes que no quisieran tomar
parte en el mismo17.
14
En general, Paulo D.50,17,173 [6Plaut]. Tienen este carácter algunos deudores, en general,
frente a cualquier acreedor: [a) por su condición social] como los militares —Paulo D.42,1,191
[6Plaut]— y otros, sólo respecto a ciertos acreedores —como [b) causa obligationis] al donante
respecto al donatario o los socios entre sí, quia societas ius quodammodo fraternitartis in se
habet—Ulpiano D.17,2,63pr[31Ed]— También, [c) por razones familiares y cuasi familiares]
se aplica; al marido respecto a la mujer; los ascendientes respecto a los descendientes; el patro-
no respecto al liberto y el donante respecto al donatario—. Un elenco de personas beneficiadas
ofrece Justiniano en I.4,6,37 y 38.
15
El pretor, según Juliano D.12,1,21 [48Dig] admite, por humanidad, el cumplimiento parcial y
con él, la función del beneficium competentiae se amplía, por lo que el deudor sólo puede ser
condenado de manera que con lo que le quede pueda atender a sus necesidades. Sin embargo,
hay que tener en cuenta que se reduce la condena y no la obligación que, si el deudor deviene a
mejor fortuna, deberá completar. Los criterios básicos de aplicación son: a) la condición social
del deudor, caso del militar —Paulo D.42,1,19,1 [6Plaut]—; b) especial relación familiar y c)
la causa obligationis, caso de donación o sociedad: quia societas ius qudammodo fraternitartis
in se habet—Ulpiano D.17,2,63pr [31Ed]—.
16
El interés del heredero, lo destaca Escévola, D42,7,23 [32Dig]: para conservar el buen nombre
del difunto —famae defuncti conservandae gratia— y el de los acreedores es evidente: temer
que el heredero, ante el estado de la herencia, no la acepte y se deba proceder al complejo pro-
cedimiento de la bonorum venditio.
17
Refiere Ulpiano D.2,14,7,19 [4Ed]: Si (los acreedores) disintieran —Si vero dissentiant— en-
tonces —tunc— es necesaria la intervención del pretor —Praetoris partes neccesariae sunt—
que, en su decreto —qui decreto suo— seguirá —sequitur— la voluntad de la mayor parte
—maioris partes voluntatem—. Según Papiniano D.21,14,8 [10Resp] para fijar el concepto de
la mayor parte —Maiorem esse partem— hay que considerar la cuantía de los créditos —pro
modo debiti— y no el número de personas —no pro numero personarum—. Como se ha
puesto de relieve, este pacto ut minus solvatur es claro precedente de los actuales convenios de
«quita y espera», en los concursos de acreedores y quiebra.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
constituirse la obligación —ibi dari debet ubi est18— y b) en las genéricas, donde
puedan exigirse en juicio —ibi dari debet ubi petitur19— esto es: en el domicilio
del deudor.
En las obligaciones de derecho estricto —stricti iuris— cuando se fija el locus
solutionis, en ejemplos de Ulpiano al Edicto, D.13,4,2,2 [27Ed]: si alguien hu-
biera estipulado que se den 100 en Efeso —Ephesi decem dari— o un esclavo en
Capua —aut Capua hominem— podrían surgir, en el procedimiento formulario
problemas. Así, de un lado, la posibilidad de incurrir en plus petitio loco —si se
pide en otro lugar— y, de otro, la imposibilidad de reclamar en juicio en ausencia
del demandado —si no está donde debiera— provocando la indefensión del acree-
dor. Para evitarlo, el pretor otorgó, D.13.4 y C.3,18, la acción «de lo que se debe
dar en un lugar determinado» —actio de eo quod certo loco dari oportet— por
la que se puede pedir que se cumpla la prestación en lugar distinto al previsto,
siempre que esté allí el demandado20.
18
Licinio Rufino —jurista del s. III, discípulo de Paulo— en D.5,1,38 [4Reg ]dice: a no ser que
con dolo malo… —nisi dolo malo— hubiere sido trasladado —subductum fuerit— pues en-
tonces —tunc enim— debe darse allí donde se pide —ibi dari debet ubi petitur—.
19
Sigue, Licinio Rufino en texto de n. anterior: Además —Praeterea— lo que se contiene en peso
número o medida —quod pondere aut numero aut mensura continetur— debe darse allí donde
se pide —ibi dari debet ubi petitur— a no ser que se añadiera —nisi si adiectum fuerit—: (por
ejemplo) «100 modios de aquel granero» —Centum modium ex illo horreo—.
20
Ulpiano, D.13,4,2pr [27Ed]puntualiza: Comprende esta acción arbitraria la utilidad de uno y
otro —Arbitraria actio utriusque utilitatem continet— tanto del actor como del demandado
—tam actoris quam rei— porque si le interesa al demandado —Quodsi rei interest— (que la
demanda se entablase en otro lugar) se reduce la cuantía de la condena —minoris fit pecuniae
condemnatio— de lo que se reclamó —quam intentatum est— y si al actor —at si actoris— se
hace de cuantía mayor —maioris pecuniae fiat—.
21
Pomponio D.45,1,14 [5Sab] dice: Si yo hubiera estipulado de ti, así: —Si ita stipulatus essem
ab te— «prometes que se edificará una casa» —domum edificari—…le parece bien a Celso
—Celsus placet— que no se puede ejercitar la acción —non (ante) agi posse— por esta causa
—ex ea causa— (antes) que haya transcurrido el tiempo —quam tempus prateriiset— en que
—quo— se podría edificar la casa —insula aedificari posset—.
Ricardo Panero Gutiérrez
22
Paulo D.45,1,73 [24Ed] dice: A veces, la estipulación pura —Interdum pura stipulatio— por
virtud de la misma cosa (por su propia naturaleza) —ex re ipsa— comporta dilación —dila-
tionem capit— como si (se hubiere estipulado) —veluti si— lo que está en el claustro materno
—id, quod in utero sit— o los frutos futuros —aut fructus futuros— o que se edifique una
casa —aut domum aedificari (stipulatus sit)— pues la acción comienza entonces —tunc enim
incipit actio— cuando por la naturaleza de las cosas —quum ea per rerum naturam— puede
darse —praestari potest—.
23
Celso D,46,3,70 [26Dig] dice: lo que se prometió para cierto día —quod certa die promissum
est— también puede darse de inmediato —vel statim dari potest— pues (se entiende) que en
todo el tiempo intermedio —totum enim medium tempus— al promitente se le deja libre para
pagar —ad solvendum promissori liberum relinqui (intelligitur)—.
24
Así: a) las deudas que constan en documento suscrito por el deudor sólo se podrían probar
por otro documento a título de recibo del acreedor o declaración de 5 testigos—C.4,28,18—;
b) tal recibo sólo tendrá plena eficacia después de 30 días, desde su fecha de expedición, sin
haber sido impugnado por el acreedor —exceptio non numeratae pecuniae —C.4,30,14,2—;
c) si la deuda excede de 50 libras se exige, además, que el recibo esté suscrito por 3 testigos
—C.4,2,17—y d) aunque la destrucción del título o su entrega al deudor sea presunción de
pago o de cancelación de la deuda, Modestino D.22,3,24 [4Reg] precisa, que legítimamente se
demanda al deudor —recte debitor convenitur— en la cantidad —in eam tamen quantitatem—
que, con evidentes pruebas —quam manifestis probationibus— el acreedor —creditor— (hu-
biere demostrado) todavía se le debe —sibi adhuc deberi (ostenderit)—.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
VIII. Imputación de pagos —¿A qué deuda debe aplicarse el pago existiendo
varias con un mismo acreedor?25—
De las fuentes se deduce un orden: A) de Ulpiano D.46,3,1 [43Sab]: 1) a la
designada por el deudor al pagar y 2) a la designada por el acreedor; B) de otros
textos: 3) a los intereses antes que al capital26; 4) a la más onerosa —gravosa27—
y 5) a pro rata —proporcionalmente—28. En suma y sucesivamente: criterios de:
voluntariedad; accesoriedad; onerosidad y proporcionalidad.
25
Obviamente, se entiende: son de igual especie, exigibles y que el pago no las cancela en su tota-
lidad. Imaginémonos que Ticio entrega a Cayo 4.000, pero que le debe: 1.000, por un présta-
mo ya vencido; 500, por algo —no pagado— que le compró; 2.000, en concepto de honorarios
y 3.000 por daños causados, que debe, aún, resarcir. La entrega de una cantidad coincidente
con alguna de las deudas podría presumir la voluntad del deudor de cancelar ésta.
26
A la duda de Marcelo sobre si debe aplicarse el pago insuficiente a pro rata al capital y a los
intereses, Ulpiano D.46,3,5,3 [43Sab] nos dice: No dudo —non dubito— que esta caución
—quin haec cautio— por el capital y los intereses —in sortem et in usuras— afecta primero a
los intereses —prius usuras admittat— y luego, después —tunc deinde— si quedara algo —si
superfuerit— se aplicará al capital —in sortem cedat—.
27
Según Papiniano D.46,3,97 [2Def], la onerosidad de las obligaciones se fijaría por este orden:
1) las que comportan tacha de infamia; —potior… quae sub infamia debetur— 2) las que
acarrean penas pecuniarias por su incumplimiento —mox… quae poenam continet—; 3) las
garantizadas con prenda o hipoteca —tertio, quae sub hypotheca vel pignore contracta est—;
4) las propias, respecto a las contraídas como deudor accesorio o a título de garantía —post…
propria… quam aliena causa— y 5) la antigua, respecto a la más moderna —vetustior contrac-
tus ante solvetur—.
28
Dice Pomponio —al que cita Paulo— D.46,3,8 [10Sab] que si fuera igual la causa y los venci-
mientos de los contratos —si par et dierum et contractuum causa sit— (se consideraba pagado)
en proporción a todas las sumas —ex omnibus summis pro portione videri solutum—.
29
En este sentido, con Justiniano, se habla de obligación civil —cualquiera que sea su origen— y
se contrapone a otra serie de relaciones, también de carácter patrimonial, estructura análoga a
la obligación y susceptibles de pago voluntario, pero que no son, coactivamente, exigibles —
carentes, por tanto, de acción— y que se denominan obligaciones naturales. También se utiliza
el término naturales —obligatio naturalis— o se habla de natura debere, en otro sentido. En el
de aludir, tan sólo, al origen o fundamento de la obligación, esto es, al derecho de gentes y que
Ricardo Panero Gutiérrez
en nada afecta a su exigibilidad. Un mismo jurista, caso de Juliano, alude a los dos posibles
sentidos.
30
Decir que las obligaciones naturales, son obligaciones: a) imperfectas; b) que entrañan un débi-
to, pero no una responsabilidad; c) que están huérfanas de tutela jurídica —o desprovistas de
acción—; d) sujetas a condición suspensiva de pago o e) —gráficamente— que son una media
obligación, no es más que reflejar un mismo hecho con distintas palabras.
31
Así, resulta de Ulpiano D.15,1,41 [43Sab] cuando dice: ni el esclavo puede deber cosa algu-
na —nec servus quicquam debere potest— ni se puede deber al esclavo —nec servus potest
deberi— pero cuando «abusamos» de esta palabra —sed cum eo verbo abutimur— aludimos
a un hecho —factum magis demostramus— más que referimos la obligación al derecho civil
—quam ad ius civile referimus obligationem—.
32
La expresión obligatio naturalis tiene un carácter muy limitado en derecho clásico y suele
circunscribirse o bien a las obligaciones contraídas por el esclavo o el hijo de familia, o como
obligación iuris gentium —por la identificación de éste con la naturalis ratio—. En otros casos,
se usan las palabras natura debere o, como hace Papiniano D.46,3,94.3 [8Quaes], se acude a
una perífrasis para referirse a ellas.
33
Son los compiladores, según opinión dominante, quienes extienden a otros casos la terminolo-
gía obligatio naturalis, que ahora se basa en la nueva concepción del ius naturale, distinta de
la antigua identificación con el ius gentium, comprendiendo algunas hipótesis, examinadas por
los clásicos, en que faltando acción podían producir ciertos efectos jurídicos.
34
Justiniano termina por admitir ciertos casos, en los que se podría retener lo pagado, que no
tienen nada de jurídicos y sí de morales, piadosos o socialmente asumibles, que se suelen co-
nocer como obligaciones naturales impropias. Entre ellas, cabe citar: el prestar alimentos a los
parientes a quienes no se está obligado civilmente y servicios —operae— al patrono sin haber
mediando promesa —promissio iuriata—; el pago del funeral hecho en favor de un pariente
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
II. Casos
A efectos docentes, intentaremos agrupar los distintos casos que aparecen en
los textos jurídicos romanos y que, al menos, se ha discutido su carácter de obli-
gaciones naturales. Sus principales fuentes son: la falta de capacidad del sujeto;
el defecto de forma; la aplicación de ciertos principios procesales y la prohibición
jurídica.
A) Por falta de capacidad, son obligaciones naturales las contraídas por: a)
los esclavos35 —sin duda la principal fuente, la más antigua y tal vez la única en
derecho clásico—; b) los alieni iuris, sujetos a una misma potestad, con su paterfa-
milias o entre sí36; c) el pupilo sin intervención del tutor —auctoritas tutoris37— y
d) las extinguidas por capitis deminutio38.
B) Por defecto de forma, son obligaciones naturales: las que proceden de sim-
ples acuerdos o pactos, sin otras formalidades —nuda pacta = pactos desnudos
(de formalidades)— ya que, como dice Ulpiano D.2,14,7,4 [4Ed] los «pactos des-
nudos» —nuda pactio— no «paren» obligación —obligationem non parit— sino
«paren» excepción —sed parit exceptionem39—.
C) Por aplicación de ciertos principios procesales, se extingue la obligación
como civil y subsiste como natural en los casos que40: a) tras la litis contestatio no
o de la madre para redimir al hijo de la cautividad; el constituir la dote la propia mujer por
creerse obligada a ello…
35
Gayo 3,119 a), al hablar del fiador —fideiussor— precisa que puede obligarse, también, por
el esclavo —adeo quidem ut pro servo quoque obligetur—. En general Ulpiano D.50,17,22pr
[28Sab]: In personam servilem nulla cadit obligatio.
36
Posteriores en el tiempo a las servi obligationes, Africano D.12,6,38 [9Quaest] basándose en la
opinión de su maestro Juliano, da noticia de la relación entre dos hermanos sujetos a la misma
potestad. Las obligaciones contraídas con extraños serán obligaciones civiles y, en principio,
sólo podían reclamarse cuando dejara el deudor de estar in potestate.
37
Este supuesto es muy debatido al existir, textos contradictorios. Así, por vía de ejemplo Gayo
3,176, habla de inutilis stipulatio; Ulpiano D.29,2,8 [7Sab] niega que: el pupilo y la pupila,
sin la autoridad de su tutor puede obligarse —sine auctoritate tutoris obligari possunt— y, al
tratar de la novación, pone, precisamente, como ejemplo de obligación natural —aut naturali-
ter— el del pupilo que hubiera prometido algo sin la autoridad de su tutor —ut puta si pupillus
sine tutoris auctoritate promiserit—. Neracio D.12,6,41 [6Memb] admite la conditio indebiti:
quia nec natura debet. Sin embargo, en otros textos el pago exigido al pupilo se considera
como pago de lo debido debiti solutio como en Ulpiano D.39,5,19,4 [76Ed] o como Paulo
D.35,2,21pr [22Quaest]: liberatur naturali obligatione.
38
Así lo refiere Ulpiano D.4,5,2,2 [12Ed]: Extinguidas iure civile, subsisten como naturales.
39
Ahora bien, los textos, de los que nos da noticia: se refieren, al pacto de pagar intereses —por
ello, algunos autores consideran no puede generalizarse el carácter de obligación natural a
otros pactos que no sean éstos—.
40
Debe advertirse que no reflejamos todos los que aparecen en las fuentes y que, incluso, los del
texto, son, en doctrina, muy debatidos.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Efectos
Los efectos de la obligación natural, en general, oscilan, según casos, entre la
plenitud —su pago— y la inexistencia y se suelen destacar, en particular, como
principales: a) que se podía retener lo pagado —solutio retentio— siendo impro-
cedente, por tanto, su posterior reclamación —conditio indebiti, acción de lo no
debido45—; b) que podían ser compensadas46; c) reconocerse o convertirse en una
obligación civil —novación47—; d) servir de base a una relación jurídica acceso-
41
Así en: Paulo D.12,6,60pr [3Quaest]. Con la extra ordinem cognitio, el supuesto es superado.
42
Se opone a ello la propia seguridad jurídica, que exige, como vimos en Derecho Procesal, que
la cosa juzgada se tenga por verdad —res iudicata pro veritate accipitur—, como recuerda
Ulpiano D.50,17,206 [1IulPap].
43
Se ha destacado, que esta aplicación de la que nos da noticia Marciano D.12,6,40pr [3Reg] se
refiere sólo al caso del sc.Macedonianum, por lo que no debe generalizarse y que este particular
régimen, obedece a que la exceptio se otorgaba más como castigo a la conducta del acreedor
—in poenam (in odium) creditoris, en palabras de Marciano— que como tutela al demandado.
44
La razón, dice Paulo D.14,6,10 [30Ed], que aún pagando no repitan —quamquam autem sol-
vendo non repeteant— es porque permanece la obligación natural —quia naturalis obligatio
manet—.
45
Es su efecto principal y su conexión tan estrecha que cabe simplificar en los siguientes térmi-
nos: a) la obligación natural comporta la solutio retentio —no puede repetirse— (dice Pom-
ponio D.12,6,19pr [22Sab], subsiste la obligación natural —naturalis obligatio manet— y por
esto no puede repetirse lo pagado —et ideo solutum repeti no potest—); b) la solutio retentio
comporta la obligación natural (Trifonino D.12,6,64 [7Disp] dice: no podrá repetir —tamen
repetere non poterit— porque pagó una deuda natural —quia naturale adgnovit debitum—).
46
Ulpiano D.16,2,6 [30 Sab] generaliza: Etiam quod natura debetur, venit in compensationem
Paulo D.40,7,20 [6Plaut], contemplando el caso de un esclavo manumitido en testamento, que
ha de pagar algo al heredero, expone: Pero si se le mandó que diera 10 al heredero —Quodsi
heredi dare iussus est decem— y debiera el heredero esta suma al esclavo —et eam summam
heres debeat servo— si el esclavo quisiera —si velit servus— compensar esta cantidad —eam
pecuniam compensare— será libre —erit liber—.
47
Un sólo texto, Ulpiano D,46,2,1,1 [46Sab] precisamente en el que en su pr define la novación,
alude a este efecto, permitiendo poder novar una obligación civil y otra natural —obligationem
vel civilem vel naturalem— En concreto trata del pupillus sine auctoritate tutoris promniserit.
Hay quien considera que, en origen, diría estipulación útil o inútil —stipulatio utilis et inuti-
lis—.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
ria, personal o real, esto es, garantizarse por fianza48, prenda o hipoteca49, y e)
poder computarse en herencias y peculios50.
48
La razón, práctica, la ofrece Juliano D.46,1,7 [53Dig]: porque como no se puede repetir lo pa-
gado —quod enim solutum repeti non potest— es conveniente que —conveniens est— de esta
obligación natural —huius naturalis obligationis— pueda recibirse fiador —fideiussorem acci-
pi possse—. También, podrá servir de base para fijar un plazo para su pago —constitutum—
pues para ello, dice Ulpiano D.13,5,1,6-7 [27Ed]: basta quen se deba naturalmente —debitum
autem vel natura sufficit—.
49
Marciano D.20,1,5pr [ForHyp] advierte: Se ha de saber que puede darse en hipoteca una cosa
—Res hypothecae dari posse sciendum est— por cualquier clase de obligación —pro quaqum-
que obligatione—… y o —…et vel— por obligación civil u honoraria —pro civili obligatione
vel honoraria— o sólamente natural —vel tantum naturali—.
50
Así, para precisar el montante de una herencia o de un peculio se toman en cuenta las obli-
gaciones naturales, que se restan como parte del pasivo. De los computos: de herencia trata
Papiniano D.46,3,95,2 [28Quaest] y del peculio Ulpiano D.15,1,9,2 [29Ed].
Ricardo Panero Gutiérrez
I. El dolo
A) Concepto y naturaleza jurídica
a) Dolo equivale a mala fe y, aplicado a las obligaciones, es toda acción u omi-
sión que, con conciencia y voluntariedad de producir un resultado antijurídico,
impide su cumplimiento51. Así, habiéndome comprometido a entregar al esclavo
Estico le clavo una daga que causa su muerte.
b) El dolo implica el incumplimiento de la obligación por una «causa prevista
y querida» por el deudor. Comporta, pues, una «previsión efectiva». Se diferencia
de la culpa en que, el incumplimiento, en ésta, se produce por una «causa que se
pudo y debió prever», aunque no se hizo: «posibilidad de previsión» —desaten-
ción al esclavo enfermo— y del caso fortuito y fuerza mayor en que, en ellos, el
incumplimiento obedece a una «causa que no se pudo prever»: «imposibilidad de
previsión».
B) Requisitos y efectos
a) Son requisitos del dolo, los dos enunciados en su concepto. A saber: uno
intelectual, la conciencia —saber que voy a matar a Estico, en el ejemplo ante-
rior— y otro volitivo, voluntariedad —querer hacerlo— aunque no es necesario
la intención de perjudicar al acreedor.
b) Los efectos que produce el dolo, son: 1º) el deudor es siempre responsable,
hasta el punto que se considera nulo el pacto de no responder por él —pactum
ne dolus praestetur52—; 2.º) la actuación dolosa implica una agravación de la
responsabilidad y la condena, por ella, la nota de infamia, con repercusiones no
51
De dolo malo, trata D.4,3 y C.2,20,(21). Paulo D.17,2,3,3 [32Ed] lo equipara al fraude y
contrapone a la bona fides —fides bona contraria est fraudi et dolo—. Labeón define el dolus
malus, según Ulpiano D.4,3,1,2 [11Ed] como: Toda astucia, falacia o maquinación —omnis
calliditas fallacia machinatio— para sorprender, engañar o defraudar —ad circunveniedum
fallendum decipiendum— a otro— alterum adhibita—Las fuentes usan, también, otras voces,
como sinónimas, que reflejan, siempre, esto. Así: animus —intención— consulto —propósito—
sciens prudens —sabiendo y conociendo—… La fórmula del dolo se debe al jurista Aquilio
Galo, al que aludimos en Tema 3. IV, Jurisprudencia republicana B): Albores de la literatura
científica. Las fuentes hablan destacan su voluntariedad con voces sinónimas, como: animus,
intención; consulto, propósito; sciens prudens, sabiendo y conociendo.
52
1º) Celso —citado por Ulpiano en D.50,17,23 [29Sab]— nos dice: no es válido si se hubiera
convenido que no se responda de dolo —non valere si convenerit ne dolus praestetur— 2º)
El acreedor, a posteriori, puede no exigir esta responsabilidad —tal renuncia afectaría, sólo,
a su interés privado— y 3º) Se admitió, el pacto por el cual no se ejercería la acción deriva-
da del contrato, lo que comportaría, a veces, la imposibilidad de reclamar por dolo. Paulo
D.2,14,27,3 [3Ed]: Illud nulla pactione effeci potest, ne dolus praestetur.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
sólo sociales, sino jurídicas53; y 3.º) la obligación subsiste, aunque, ante la impo-
sibilidad de su cumplimiento, será sustituida por una indemnización de daños y
perjuicios —perpetuatio obligationis—.
II. La culpa
B) Clases y grados
La culpa es objeto de distintas clasificaciones (a) y de diferente gradación (b).
a) Así: 1º) Según sea su causa determinante un hacer —acto positivo— o un no
hacer —omisión— se habla, de culpa in faciendo y de culpa in omittendo55. 2º)
Según medie, o no, entre el causante y el perjudicado una relación contractual, se
puede distinguir entre culpa «contractual» y culpa «extra-contractual». Regula-
da, ésta última, por la Lex Aquilia de damno iniuria dato —de daño injustamente
causado— los comentaristas también la llaman culpa «Aquiliana». 3º) Por su
mayor o menor grado de intensidad, se habla de: culpa lata, culpa leve y culpa
53
Es opinión difundida en doctrina que, en principio, había deudores que sólo respondían por
dolo, aquellos cuya condena llevaba aparejada infamia y otros, en caso que no la comportara,
que respondían, también de culpa. La subsidiariedad de la acción de dolo, si alia actio non erit,
la recuerda Ulpiano en D.4.3.1,4 [11Ed] y su carácter infamante Ulpiano en D.3,4,5 [6Ed].
54
Resulta fácil de asumir que una persona cause daño a otro «sin querer».
55
En las obligaciones de derecho estricto —las derivadas de estipulación (stipulatio certae rei)—
sólo se tomaba en cuenta el incumplimiento derivado de actos positivos; más tarde, en las
obligaciones derivadas de acciones de buena fe —negotiae bonae fidei— se toma, también, en
consideración la culpa in non faciendo, equiparándose.
Ricardo Panero Gutiérrez
levissima y 4º) Por razón de la persona, se diferencia entre culpa propia o ajena56
y, aún en ésta, se distingue, si la responsabilidad se produce por una desacertada
elección de las personas que la originan —culpa in eligendo— o por falta de vigi-
lancia de las mismas —culpa in vigilando57—.
b) En cuanto a los grados de culpa. La Culpa Lata, equivale a negligencia exce-
siva. Es no hacer lo que todos hacen o, como dice Ulpiano, D.50,16,213,2 [1 Reg],
no comprender lo que todos comprenden —non intelligere quod omnes intelli-
gunt—. Esta muy próxima al dolo y en derecho justinianeo se equiparan = culpa
lata dolo aequiparatur58. La Culpa Levis, equivale a la simple falta de diligencia
y, por tanto, exige un patrón o modelo para contrastarla o medirla. Si se toma
como arquetipo la diligencia que observa en sus propios asuntos el mismo sujeto
de cuya responsabilidad se trata —diligentia quam quis in suis rebus adhiberi so-
let59— se habla de culpa levis in concreto; si se parte de un arquetipo, abstracto, el
«buen padre de familia», se habla de culpa levis in abstracto. La Culpa levissima,
56
Esto se produce cuando entre el autor material del hecho y el responsable hay un vínculo por
el que, con razón, se presume que si hubo daño, se debe atribuir más a la desacertada elección
o a la falta de vigilancia del responsable que al propio autor material.
57
Es opinión dominante que, en Derecho Romano, los casos de aparente responsabilidad ajena,
se consideran como supuestos de culpa del propio deudor, por haber procedido, con negligen-
cia, en la elección de tales personas o no haber atendido a su vigilancia.
58
Refiere Celso D.16,3,32 [11Dig]: lo que Nerva decía —Quod Nerva diceret— que el dolo es
una culpa más lata —latiorem culpam dolum esse— y que a Próculo no parecía bien —Proculo
displiciebat— a mi me parece muy cierto —mihi verissimum videtur—. Ulpiano D.16,3,7pr
[30Ed] respecto a un esclavo, depositado, para someterlo a tormento, al que, por misericordia,
el depositario, lo libera, nos dice: (opino) que lo que se hizo está próximo al dolo —dolum pro-
ximum esse quod factum est arbitror— porque —quia—… (el deudor) practicó, intempestiva-
mente la misericordia —intempestive misericordiam exercuit— pudiendo más bien no tomar
a su cargo tal depósito —quum posset non suscipere talem causam— que defraudar —quam
decipere—. Paulo, en un intento de diferenciación, nos dice en D.50,16,226 [1Man]: la «mag-
na» negligencia es culpa —Magna negligentia culpa est— y la «magna» culpa es dolo —magna
culpa dolus est—.
59
Los principales casos de culpa in concreto se vinculan a la sociedad, tutela, gestión dotal y
depósito. a) Respecto a la sociedad, Gayo D.17,2,72 [RerCott] dice: El socio se obliga al socio
también por razón de culpa —Socius socio etiam culpae nomine tenetur— esto es —id est— de
desidia y de negligencia —desidiae et negligentiae— Pero la culpa —Culpa autem— no se ha
de referir a la exactísima diligencia —non exactissima diligentiam dirigenda est— porque basta
que ponga en las cosas comunes tal diligencia —sufficit etenim talem diligentiam communibus
rebus adhibere— como suele poner en sus propias cosas —qualem suis rebus adibere solet—
porque el que se procura un socio poco diligente —quia qui parum diligentiam sibi socium
acquirit— debe quejarse de sí mismo —de se queri debet—. En parecidos términos se expresa:
b) con relación al depósito, Celso D,16,3,32 [11Dig]; c) respecto a la tutela, Ulpiano D.27,3,1
[36Ed] y Paulo D.27,3,10 [8BrvEd] y d) Respecto a la gestión dotal, Paulo 23,3,17,pr [7Sab].
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
C) Efectos
Así como —vimos— la responsabilidad por dolo no plantea problemas y li-
berarse de ella por caso fortuito —como veremos— tampoco, sin embargo, si los
plantea —y muchos— la situación intermedia: la de culpa. De un lado, el deudor,
por su conducta, ocasiona un perjuicio al acreedor, que, sin duda, le es imputable.
Pero por otro, no ha tenido intención deliberada de producir estos efectos perju-
diciales e imprevistos, derivados de su conducta. Por ello, es lógico preguntarse
¿Hasta que punto —si prefiere, en qué grado— el deudor debe responder?
El Derecho Romano no contesta a este interrogante con precisión ni de modo
general y uniforme61, dependiendo de las distintas épocas y de los diferentes ti-
pos de obligación, aunque, en cada caso que se plantea, el jurista, formulará una
solución justa62. Por ello, nos limitaremos a constatar, en general: 1º) que aunque
se responde por culpa, es posible, a través de pactum, como recuerda Ulpiano,
atenuarla, agravarla o excluirla y 2º) que la complejidad del proceso (problema
de los efectos de la culpa) pudo tener como punto de partida, las acciones infa-
mantes en las que, por su gravedad, sólo se respondía por dolo63; su desarrollo,
60
Aparece formulada, sobre todo, en la ley Aquilia. Así, Ulpiano D. 9,2,44 [42Sab] nos dice: En
la Ley Aquilia se comprende, también, la culpa levísima —In lege Aquilia et levissima culpa
venit—. Los textos que hablan de culpa levissima según opinión generalizada, no pretenden es-
tablecer un tercer grado de culpa y, o usan el superlativo en vez del positivo o se refieren a una
diligencia técnica empleada para realizar ciertos actos que constituyen el objeto especializado
de ciertas profesiones —guiar caballos, realizar operaciones quirúrgicas…—.
61
Por razón de la utilitas contrahentium se ha dicho que: a) la culpa lata se exigiría en los nego-
cios en interés exclusivo del acreedor (como el depósito); b) la leve, en los de interés recíproco
(como la sociedad) y c) la levísima en los negocios en interés exclusivo del deudor (como el
comodato —préstamo de uso gratuito—). Pero, es opinión unánime, que tal generalización, de
los tres grados de culpa, «presentada como romana tiene poco de romana». Así, baste recordar
que: mandatario y gestor, deudores, en unos negocios que son gratuitos, responden de culpa
leve y otro tanto cabe decir de tutores y curadores —si bien responden de culpa leve in concre-
to— y que el precarista —que obtiene un beneficio gratuito— responde de culpa lata —no de
la leve—.
62
Las distintas relaciones; las diversas estructuras de las fórmulas; los diversos elementos, en
particular, de aquellas y éstas; el carácter infamante o no, de la acción que se ejerza; y la ven-
taja o utilidad de las partes en cada concreta situación planteada, serán entre otras, razones
destacadas en doctrina, que certifican la afirmación resumida en el texto.
63
Un desarrollo, en las acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del deudor se amplia-
ría, también a la culpa, matizada según la utilidad que pudiera obtener del negocio en concreto
de que se tratara. O sea, hay deudores que respondían por dolo —caso de acciones infaman-
tes— y deudores que respondían por culpa —caso de acciones no infamantes—.
Ricardo Panero Gutiérrez
en las acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del deudor se ampliaría,
también a la culpa, matizada según la utilidad que pudiera obtener del negocio en
concreto de que se tratara64 y su cierre, obviamente, con Justiniano, que intentará
desarrollar y dar un carácter general a la doctrina, ya existente, subsumiéndola en
algunos principios65.
B) Naturaleza jurídica
Precisadas ya las diferencias del caso fortuito, respecto a dolo y culpa, aludi-
remos, aun no siendo pacífico, al posible criterio distintivo entre caso fortuito y
64
La concreción de la fórmula oportere ex fide bona exige contemplar la negligencia del deudor,
que resultará valorada con más o menos rigidez, según las particulares relaciones de que se
trate.
65
En síntesis, estos principios serían: 1º) la distinción entre culpa lata, que se equipara al dolo,
y culpa leve (obedecería a ser demasiado rígido, a efectos de responsabilidad, un concepto
unitario de culpa); 2º) por razón de la «utilidad» del negocio para los contrayentes —utilitas
contrahentium— responder por culpa in abstracto ciertos deudores que, antes sólo lo hacían
por dolo (serían los casos del mandatario, gestor de negocios ajenos y del tutor); 3º) aplicación
de la culpa in concreto, en algunos casos, (relaciones entre: socios, copropietarios; depósito,
maridos por restitución de la dote y del tutor) pero sólo como criterio atenuante en favor del
deudor (téngase presente que, hasta entones, en teoría, podría perjudicar o beneficiar al deudor
según fuera, en sus asuntos, más o menos diligente) y 4º) en caso de estipulación —stipulatio
certae rei— que los deudores respondan por culpa, sólo si deriva de hecho positivo —in facien-
dum— y no de abstención —in ommitendo—.
66
En Derecho Romano, se usan las expresiones de: caso —casus— caso fortuito —casus for-
tuitus— fuerza —vis— fuerza mayor —vis maior— que no puede resistirse —cui resisti non
potest— y otras análogas.
67
Las dos definiciones resultan de interés fuerza mayor, según Paulo D.4,2,2 [1Sent] Impetu de
cosa mayor que no se puede repeler —Vis autem est maioris rei impetus, qui repelli non po-
test— y Gayo D.44,7,1,4 [2RerCott] el que no puede resistir la naturaleza humana —si maiore
casu cui humana infirmitas resistere non potest—. Son ejemplos de casos fortuitos: a) hechos
naturales —como terremotos, inundaciones o la muerte natural del esclavo o del animal debi-
do—; b) hechos jurídicos —como cuando la cosa debida pase a ser extra commercium— o c)
actos del hombre —como la fuga del esclavo debido, o el robo del objeto que se debe—.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
la fuerza mayor, sin olvidar que los efectos derivados de uno y otra, en principio,
son iguales.
Se suele decir que: el caso fortuito es «imprevisible» pero «evitable» —si se
hubiera podido prever68— y que la fuerza mayor, siendo, también «imprevisible»,
aunque se hubiera podido prever, sería «inevitable o irresistible»69 y vendría a ser
el grado máximo del caso fortuito.
En este sentido, considerando la fuerza mayor como un límite o tope a la res-
ponsabilidad exigible por caso fortuito, ambos aparecen en los textos romanos
—D.43,9—relativos a los armadores —nautae—, posaderos —caupones— y due-
ños de establos —stabularii— que aunque responden por los daños ocasionados
por ciertos eventos que no les son imputables —casos fortuitos— como los de
hurto —furtum— y el daño ocasionado —damnum iniuria datum— por terceros
—auxiliares suyos, en dichos negocios— no lo hacen de toda destrucción, deterio-
ro o desaparición de las cosas que les fueron confiadas —fuerza mayor— como
los de incendio, inundación o naufragio70.
C) Efectos
Como regla general, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al
deudor de toda responsabilidad71. Sin embargo, por excepción, debe responder:
1) si así se ha pactado72; 2) se ha constituido en mora y 3) en ciertos casos —hoy
diríamos, establecidos por Ley— por el carácter especial de la relación que media
68
El ataque, por sorpresa, que sufre el vigilante de una posada y que motiva el robo del equipaje
del huésped —de haberse previsto se hubiera podido evitar—.
69
Serían ejemplos: los incendios, naufragios, terremotos, guerras… en los que todas las medidas
que hubiera podido tomar el deudor para evitar sus consecuencias resultarían estériles.
70
Se ha distinguido entre caso fortuito y fuerza mayor por razón de: la procedencia interna o
externa del obstáculo que impide el cumplimiento de la obligación. El caso fortuito se produ-
ce dentro de la empresa o círculo afectado por la obligación; en la fuerza mayor el evento se
ocasiona fuera de la empresa o circulo del deudor con tal violencia que resulta insuperable e
irresistible.
71
Ulpiano D.50,17,23 [29Sab], dice —tras hablar de la responsabilidad del dolo y de la cul-
pa—: Pero de los accidentes de los animales —Animalium vero casus— y de las muertes que
sobrevienen sin culpa —mortesque quae sine culpa accidunt— de las fugas de los esclavos
—fugae servorum— que no suelen estar custodiados —qui custodiari non solent— de los ro-
bos —rapinae— tumultos —tumultus— incendios —incendia— avenidas de agua —aquarum
magnitudines— y acometida de ladrones —impetus praedonum— no se responde —a nullo
praestantur—.
72
Así lo refiere Ulpiano respecto al depósito, del que tratamos en Tema 35,3: a menos que expre-
samente se hubiera convenido —Ut puta si hoc nominatim convenerit—.
Ricardo Panero Gutiérrez
entre acreedor y deudor y en los que la prestación de éste, es conservar una cosa
de aquél para luego devolvérsela. O sea: comportan obligación de custodia73.
Esto ocurre en los casos referidos, de los navieros, posaderos y dueños de esta-
blos, respecto a las cosas —mercancías, equipajes y cuadrúpedos— a ellos confia-
dos por razón de su oficio74. En todos estos casos las fuentes hablan de responder
por custodia —praestare custodiam75— y su sentido es, el de cierto grado o medi-
da de responsabilidad del deudor peculiar, ya que: a) puede faltar, directamente,
culpa de éste; b) no se admite la prueba de que no la hubo y c) comprende, inclu-
so, hechos causados, materialmente, por otras personas, distintas de aquél a quien
se atribuye la responsabilidad —sus auxiliares en estos negocios76—.
73
Si la prestación del deudor es guardar algo por un tiempo y después restituirlo al acreedor, en
síntesis, su conducta es «custodiar». «Responder» por «custodia» —praestare custodiam—
equivaldría a responder por culpa —praestare culpam—. Sin embargo, en las fuentes aparecen
estos términos en otro sentido, equivalente a un cierto grado —o medida— de responsabilidad,
cuya singularidad es: abarcar una serie de supuestos —damnum iniuria datum y furtum— en
los que no existe culpa del deudor —o al menos se le impide probar que no la hubo— debiendo
responder.
74
O como dice Ulpiano D.4,9,1,1 [14Ed] comentando el Edicto del Pretor, «lo que de cualquiera
hubieren recibido para que esté a salvo» —quod cuius salvam fore receperint— Aunque: Si al-
guna cosa hubiere perecido por naufragio o por fuerza de piratas, no es injusto que se exima de
responsabilidad al que reciba la cosa y lo mismo debe decirse si en un mesón o establo ocurrió
algo por fuerza mayor.
75
Gayo 3,203-207, incluye como casos de praestare custodiam, los del: acreedor pignoraticio;
tintorero —fullo—; sastre —sarcinator— y comodatario —en los que cada una de las personas
citadas obtienen una «utilidad», sea la garantía de su crédito, el pago por su trabajo o el uso
gratuito de una cosa— y expresamente, excluye, el del depositario, pues, aunque éste debe
«guardar» —custodiar— la cosa depositada, es un negocio que se establece, en exclusivo inte-
rés del depositante —no del depositario—.
76
Conviene precisar, pues, que si bien, la mayoría de las veces se sigue un criterio de responsa-
bilidad «subjetiva», cuyas manifestaciones serían, el dolo, la culpa y el caso fortuito, en otras
—casos de navieros, posaderos y dueños de establos— se sigue un criterio de responsabilidad
«objetiva» —sin considerar la conducta del deudor— por lo que, al lado del dolo se responde,
del periculum —riesgo— derivado del furtum y del damnum —por custodia— mientras que de
otros riesgos, causados por la fuerza mayor o irresistible, no se responde.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
77
El perecimiento de la cosa, incluso por caso fortuito, no exime de responsabilidad al deudor,
aunque en textos de Gayo D.16,3,14,1 [9EdPrv] y Paulo D.10,4,12,4 [26Ed], se admite pueda
liberarse, si probara que, también, hubiera perecido de estar en poder del acreedor.
78
Hoy, si se trata de una obligación: a) de «dar» una cosa determinada y está en el patrimonio
del deudor, puede lograrse; b) si fuera de «dar» una cosa genérica, en tal situación, el acreedor,
también, podría obtener su entrega directa; c) si fuera de «no hacer» podrá exigir se deshaga
lo mal hecho a expensas del deudor y d) si fuera de «hacer», al estar ligada a la persona y li-
bertad del deudor, no cabe obligar a una prestación en forma específica y el acreedor se deberá
contentar con el resarcimiento de daños y perjuicios.
79
Según Marciano D.12,3,5,1 [4Reg], tal juramento: a) puede limitarse por el juez hasta cierta
suma —iudex potest praefinire certam sumam usque ad quam iuretur—; b) no le vincula, al
ser un mero elemento de juicio —et si iuratum fuerit licet iudici vel absolverit vel minioris con-
demnare—; c) queda limitado al caso de dolo del deudor —in his omnibus ob dolum solum
in litem iuratur— no a los de culpa —non etiam ob culpam— porque ésta —haec enim— la
estima el juez —iudex aestimat— y d) reviste particular interés, cuando no pueda estimarse el
valor de una cosa que ya no existe —quia iudex aestimari sine relatione iusiurandi non potest
rem quam non extat—.
80
El carácter pecuniario de la condemnatio en el agere per formulas; el principio de la «tipici-
dad» de la fórmula y la gran variedad de éstas hace que la indemnización se haga con más o
menos libertad, según la concreta acción que se ejerza.
81
Recuérdese que se incluía en la condena: todo lo que —quidquid— (el deudor) deba dar o
hacer con arreglo a la buena fe —dare facere oportet ex fide bona—.
Ricardo Panero Gutiérrez
5. LA MORA
Mora, literalmente, es retraso —demora—. En sentido lato, es retraso en el
cumplimiento de una obligación y en otro estricto, cuando ese retraso, es injus-
tificado, culpable y no excluye su posterior cumplimiento. Puede ser del deudor
—mora solvendi o debitoris— lo más frecuente, o del acreedor —mora accipiendi
o creditoris—. Veamos sus requisitos, efectos y extinción.
82
Se ha discutido si los términos «daños» y «perjuicios» son sinónimos o respectivamente, signi-
fican, la «pérdida» que se sufre y la «ganancia» que se deja de obtener. Hoy, se habla de «daño»
en sentido amplio, abarcando el daño positivo y el negativo y en sentido estricto, limitado al
primero.
83
Así lo establece una constitución del 531, recogida por Justiniano —C.7,47,1— respecto a:
todos aquellos casos (en que la obligación) —in omnibus casibus qui— verse sobre una cosa
que sea susceptible de estimarse con certeza —certam habent quantitatem vel naturam—.
84
La ausencia del coro contratado para actuar en una boda, podría servir de ejemplo, al excluir,
de forma absoluta, que se pueda llevar a cabo con posterioridad —los civilistas hablarían de
término de cumplimiento esencial—.
85
Pomponio refleja en algunos textos esta idea. Por ejemplo en D.45,1,27 [42Sab], al decirnos:
Si me debieras cierto esclavo —Si… hominum certum mihi debeas— después de su muerte no
me estarás obligado de otro modo (salvo) —non aliter post mortem eius tenearis mihi— que
si en ti hubiera consistido (si hubiera dependido de ti) —quam si per te steterit— no dármelo
viviendo él —quominus vivo eo eum mihi dares—; lo cual sucederá así —quod ita fit— si ha-
biéndotelo pedido —si aut interpellatus— no me lo diste —non dedisti— o lo mataste —aut
occidisti eum—.
86
Escévola D.50,17.88 [5Quaest]: Nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio Con más
amplitud, Marciano D.22,1,32pr [4Reg]dice: Se entiende que se produce la mora —moram
fieri intelligitur— no por la cosa —non ex re— sino por la persona —sed ex persona— esto
es —id est— si el (deudor) requerido —si interpellatus— no hubiera pagado en lugar oportuno
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
—oportuno loco non solveret— lo que se examinará por el juez —quod ad iudicem examinabi-
tur— pues como escribió Pomponio… —nam ut Pomponius… scripsit— es difícil (determinar)
la definición de esto —dificilis est huius rei definitio—.
87
Según Trifonino D.13,1,20 [15Disp] porque se considera que —quia videtur— quien desde un
principio —qui primo— contra la voluntad de su dueño —invito domino— hubiere tomado
una cosa —rem contractaverit— siempre —semper— al restituir aquello —in restituenda ea—
que no debió quitar —quam nec debuit auferre— incurre en mora —moram facere—.
88
Es opinión mayoritaria que la fijación de un término no excluía la interpellatio, criterio man-
tenido por nuestro Código Civil.
89
Con el tiempo, esto se extenderá a los legados y fideicomisos. Así lo afirma Gayo 2,280, y
ejemplifica Papiniano D.22,1,8 [7Resb]: dejadas en fideicomiso unas yeguas —Equis per fidei-
commissum relictis— después de la mora —post moram— se deberá entregar, también, su feto
como fruto —foetus quoque praestabit ut fructus—. En general: D.22,1.
90
De la perpetuatio obligationis habla Paulo D.45,1,93 [17Plaut]. De los frutos e intereses, entre
otros, Marciano D.22,1,32,2 [4Reg] y Ulpiano D.30,39,1 [21Sab].
91
Celso el joven, D.45,1,91,3 [16Plaut] escribe: —Celsus adulescens scribit— (según refiere
Paulo) que el que incurrió en mora —qui moram fecit— en entregar el esclavo Estico —in
Ricardo Panero Gutiérrez
solvendo Sticho— que había prometido —quem promiserat— puede enmendar esta mora —
posse enmendare eam moram— ofreciéndolo después —postea offerendo—: porque esto es
una cuestión —esse enim hanc quaestionem— de bondad y equidad —de bono et aequo— en
cuyo género de cuestiones —in quo genere— muchas veces —plerumque— atendiendo a la
autoridad —sub auctoritate— de la ciencia del derecho —iuris scientiae— perniciosamente
—perniciose— dice —inquit— se yerra —erratur— y verdaderamente —et sane— es admisible
esta opinión —probabilis sententia est— que, también, sigue Juliano —quam quidem et Iulia-
nus sequitur—.
92
Marcelo D.46,3,72pr [20Dig] dice: El que debe diez —Qui decem debet— si los hubiera ofre-
cido a su acreedor —si ea obtulerit creditori— y éste —et ille— sin justa causa —sine iusta
causa— rehusare recibirlos —ea accipere recusavit— y luego el deudor —deinde debitor— los
hubiere perdido sin culpa suya —ea sine sua culpa perdiderti— puede protegerse con la ex-
cepción de dolo malo —doli mali exceptionem potest se tueri— pues no es justo —etenim non
est aequum— que esté obligado por el dinero perdido —teneri pecunia amissa— porque no lo
estaría —quia non teneretur— si el acreedor hubiera querido recibirlo —si creditor accipere
voluisset—.
93
La mora del acreedor, por sí, no hacía cesar los posibles intereses de la deuda, siendo necesa-
rio para su cese, la consignación. Así: a) sobre la tutela, Papiniano D.22,1,1,3 [2Quaest]; b)
sobre la venta, Paulo D.22,1,18,1 [3Resp] y c) sobre el heredero ausente Paulo D.40,7,4pr [5
Sab]. Sobre los intereses intermedios Papiniano D.22,1,7 [2Resp] resume: un deudor que debía
también intereses —Debitor usurarius— ofreció al acreedor el importe de la deuda —creditori
pecuniam obtulit— y no habiéndolo querido recibir —et eam quum accipere noluisset— lo
selló y lo depositó —obsignavit ac deposuit— desde este día —ex eo die— no se tendrá cuenta
de los intereses —ratio non habebitur usurararum—. En derecho justinianeo: C 4,32,6y19pr.
CAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Causas de incumplimiento Caractéres Efectos
Responsabilidad del deudor
Dolo Causa Prevista y querida: previsión + indemnización por daños y perjuicios.
(=mala fe). efectiva, —matar a un esclavo—. Prohibición del pactum ne dolo
paestetur= no responder por dolo.
voluntario Posibilidad de Previsión: se pudo y
Culpa Aunque se responde por culpa, es posible
debió prever, —por descuido provocó
(=negligencia=falta atenuarla, agravarla o excluirla a través de
su muerte por falta de atención
Incumplimiento propio de diligencia). pactum.
médica o de alimentos—.
(causas que afectan a la esencia
de la obligación). Imposibilidad de previsión,pero Regla general: libera de la responsabilidad
Caso Fortuito. evitable —Muerte del esclavo al al deudor Excepción: a) Pacto en contra,
caerle una teja por viento—. b) incurrir en Mora, c) mediar obligación
involuntario Imposibilidad de previsión inevitable de custodia [praestare custodia]
Fuerza Mayor. e irresistible —Muerte por Fuerza Mayor: grado, límite o tope
terremonto—. máximo del Caso Fortuito.
Perpetuatio obligationis : El deudor asume
el riesgo de perecimiento incluso x caso
Mora debitoris.
fortuito y fuerza mayor.
Mora Cese: purgatio por renuncia creditoris y
Incumplimiento impropio (retraso dar un nuevo plazo: moratoria.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
El cumplimiento de toda obligación está respaldo por el activo patrimonial del deu-
dor. Sin embargo, tal respaldo puede acabar siendo ilusorio porque el deudor: a) no
ejerza —por su culpa— los derechos que le corresponden; b) haga desaparecer —por
dolo— todo o parte de su patrimonio; c) realice —lícitamente— enajenaciones que lo
reduzcan o d) contraiga nuevas deudas. Para eludir esta posible insolvencia, se intenta
asegurar o reforzar el cumplimiento de las obligaciones.
A) Se aseguran, bien vinculando un determinado objeto, a la acción directa del acree-
dor, hablándose entonces de garantías reales —como la prenda o la hipoteca— bien una
persona distinta del deudor, que responda con su patrimonio, hablándose entonces de
garantías personales, la fianza, el mandato de apertura de crédito y la constitución de
plazo —constitutum— por deuda ajena —debiti alieni— son sus principales manifesta-
ciones. B) Se refuerzan las obligaciones por el propio deudor en los casos de: cláusula
penal, constitución de plazo —constitutum— por deuda propia —debiti proprii— arras
y juramento.
1. LA FIANZA
I. A Concepto e historia
A) La Fianza es una forma de garantía personal por la que una persona —fia-
dor— se obliga a responder de una deuda ajena con su propio patrimonio. Por
ejemplo, Ticio, necesitando dinero, acude a Cayo que accede a prestárselo, siem-
pre que Sempronio, persona solvente, responda de su devolución. Ticio, es deudor,
Cayo acreedor y Sempronio fiador.
B) A lo largo de su historia, nos recuerda Gayo 3,115, conoció tres formas. a)
La más antigua es la Sponsio. Institución del Ius Civile que vierte en esta figura:
su formalismo y rigidez, a través del necesario empleo del verbo spondere, prome-
ter1 y su exclusivismo, al ser sólo accesible a los cives Romani. b) A esta forma
siguió la Fidepromissio. Institución del Ius Gentium, en la que, en congruencia
con este derecho: se supera el valor mágico-religioso de la palabra que deja paso
a la Fides, lealtad y respeto a la palabra dada2 y puede usarse por los peregrini
1
De fideiusoribus trata I.3,20. El sponsor, según Gayo 3,116, es preguntado así —ita inte-
rrogatur— ¿Prometes dar lo mismo? —Idem dari spondes?— debiendo contestar ¡Prometo!
—¡Spondeo!—.
2
Seguimos con Gayo 3,116, El fidepromissor es preguntado así: «Prometes por tu fe lo mismo»
—Idem fidepromittes?— a lo que contestaría que sí —¡Fidepromitto!—.
Ricardo Panero Gutiérrez
3
La forma, según Gayo 3,116, sería: ¿Aseguras, por tu fe, lo mismo —Id fide tua esse iubes?—
A lo que contestaría: ¡Lo aseguro! —¡Fideiubeo!—. Los compiladores suprimen los términos
sponsio y fidepromissio de los textos, supliéndolos por el de fideiussio.
4
Gayo 3,118 precisa esta diferencia: La condición del sponsor y fidepromissor son parecidas
—similis condicio est— pero la del fideiussor es muy diferente —valde dissimilis—. Pues, sigue
en 3,119 aquellos —Nam illi— no pueden intervenir en obligaciones —nulli obligationibus
accedere possunt— a menos que sean verbales —nisi verborum—… el fideiussor, en cambio,
puede intervenir en toda clase de obligaciones —omnibus obligationibus… adici potest— y, no
importa —ac ne illud quidem interest— que la obligación (a que se adhiera) sea civil o natu-
ral—utrum civilis an naturalis obligatio sit (qui adiciatur)—.
5
En la fideiusssio —que ya comporta la nota de subordinación— es necesario que la obligación
principal, según Gayo 3,119a), sea válida, civil o naturalmente, en otro caso, su nulidad aca-
rrea la de la fianza. En cambio, en la sponsio y fidepromissio, pueden subsistir éstas, aunque la
obligación garantizada sea inválida.
6
Justiniano, I.3,20,5, a zaga de Gayo 3,126, lo justifica al decir: pues su obligación —nam eo-
rum obligatio— es accesoria de la principal —accesio est principalis obligationis— y no puede
haber más en lo accesorio —nec plus in accesione esse potest— de lo que haya en la cosa prin-
cipal —quam in principali re—.
7
Su fin práctico fue evitar que extinguida, por litis contestatio, una obligación, la otra se pu-
diera, también, extinguir con independencia de su efectivo pago. Recuérdese que, en cierto
momento histórico, el acreedor podía dirigirse contra el fiador —antes que al deudor— y
extinguida, por litis contestatio, la obligación, el deudor quedaría liberado.
Garantía y refuerzo de las obligaciones
régimen debe destacarse, que fueron numerosas las leyes de la Republica —leges:
Appuleia; Furia; Publilia; Cicereia y Cornelia8 —en general, tendentes a atenuar
la responsabilidad del garante y que la lex Cornelia (prohíbe) que alguien se obli-
gue por un mismo deudor —pro eodem— frente a un mismo acreedor —apud
eundem— y en un mismo año —eodem anno— (vetatur) en un crédito pecuniario
por más de 20.000 sestercios —in ampliorem summam obligari creditae pecuniae
quam XX milia9—.
III. Efectos
Cabe distinguir tres tipos de efectos en la fianza, los producidos entre: A) fia-
dor y acreedor; B) fiador y deudor y C) en su caso, entre posibles cofiadores. Los
beneficios —beneficia— de excusión u orden —excussionis—; cesión de acciones
—cedendarum actionum— y división —divisionis— se destacan en el particular
tratamiento jurídico de ellos en Derecho Romano justinianeo.
8
A) La lex Appuleia, posterior a 214 AC, según Gayo 3,122, establece que aquel de los garantes
que hubiese pagado más de su propia cuota tendrá el derecho de regreso, frente a los demás.
B) La lex Furia obliga al acreedor a dividir la acción entre los varios garantes y establece que
la obligación del garante se extingue a los dos años. La división se extiende a los fideiussores
con Adriano —Gayo 3,121; 4,22 y 4 109—. C) La lex Publilia otorga al sponsor una acción
de regreso —actio despensi— contra el deudor —Gayo.4,22 y 3,127. D) La lex Cicereia exige
declaración, praedicere, de la obligación garantizada y el número de garantes —Gayo, 3,123—.
E) Respecto a la lex Cornelia cfr. n. siguiente.
9
Según Gayo 3,124, el beneficio de la ley Cornelia es común a todos —Sed beneficium legis
Corneliae omnibus communis est— y la propia ley, establece un doble matiz: a) que entende-
mos por crédito pecuniario —Pecuniam autem creditam dicimus— no sólo el que damos por
causa de un préstamo —non solum eam quam credendi causa damus— sino todo aquél —sed
omnem quam— que resulte claramente debido cuando se contrae la obligación —tum contra-
hitur obligatio certum est debitum iri— y b) que con el término dinero —Appellatione autem
pecuniae— se comprende en esta ley todas las cosas —omnes res in ea lege significantur—.
10
Implantado en Novelas 4.1 es acorde con el carácter accesorio de la fianza. Siendo opinión
doctrinal extendida que: en origen, el fiador sería el único responsable; después, lo haría en un
Ricardo Panero Gutiérrez
mismo plano que el deudor —in solidum— y finalmente, con Justiniano, sólo respondería en
caso de no hacerlo éste.
11
Aún cabría distinguir entre los derechos que tiene el fiador contra el deudor, antes o después
del pago. Antes del pago, se podrá dirigir, judicialmente, contra él para ser relevado de la
fianza por el peligro de la insolvencia que el propio deudor está provocando, dice Marcelo
D.17,1,38,1 [s Resp] si empieza a dilapidar sus bienes —certe bona sua dissipabit—.
12
Por el carácter de la fianza es difícil imaginarse casos en que naciera de otra forma. Un man-
dato —actio mandati contraria— si el deudor le encargó que prestara la fianza; una gestión de
negocios —actio negotiorum gestorum contraria— si, por iniciativa propia, medió como fiador
para evitar un perjuicio o una sociedad, si ésta existía entre ellos —actio pro socio. Gayo 3,127
se refiere a las dos primeras.
13
Paulo D.17,1,20,1 [11Sab] refiere otra posibilidad: el fiador tiene la acción de gestión de ne-
gocios —fideiussori negotiorum gestio est actio— si hubiere sido fiador por un ausente —si
pro absente fideuisserit— pues no puede proceder la acción de mandato —nam mandati actio
non potest competere— cuando no haya precedido mandato —quum non antecesserit manda-
tum—.
14
Gayo 4,22 recuerda que esta ley otorgó al sponsor que pagaba una ejecución personal —ma-
nus iniectio— contra el deudor que no le reintegrase lo pagado en este tiempo, «como si»
existiera una sentencia —pro iudicato—. En el Digesto no se alude a esta acción.
Garantía y refuerzo de las obligaciones
15
Obviamente, también sería un medio indirecto para lograr la efectividad de lo que hoy llama-
ríamos derecho de «regreso» del fiador, pudiendo, incluso, solicitarse antes del pago, si el fiador
estuviese dispuesto a hacerlo.
16
Según Gayo 3,122: La ley Apuleya —lex Apuleia— (introdujo) entre sponsores y fidepromis-
sores una especie de sociedad —quandam societatem introduxit— pues si alguno de ellos pagó
más de su porción —nam si quis horum plus sua portione solverit— por lo que dio de más —de
eo quod amplius dederit— estableció acciones contra los otros —adversos ceteros actiones
constittuit—. O sea, el acreedor podía dirigirse, y por el todo, contra todos o cualquiera de
ellos.
17
De ahí que, una Lex Cicereia —Gayo 3,123— impusiera al acreedor el deber de declarar
públicamente —palam— el importe total de la deuda y el número de fiadores, que quedaban
liberados de no hacerse así.
18
La división se produce, pues, ipso iure, respecto a todos los cofiadores —solventes o no— y el
propio Gayo 4,22, citado en n.14, dice que, por esta ley, de fianzas —de sponsu— se concede
una ejecución personal —manus iniectionem pro iudicato— contra el que hubiera hecho pagar
a un sponsor —adversus eum qui a sponsore— más de la parte que le correspondía —plus
quam virilem partem exegessit—.
19
Gayo 3,121 dice: Pero ahora —sed nunc— por una epístola del divino Adriano —ex epistula
divi Hadriani— se compele al acreedor —compellitur creditor— (a pedir por partes) a cada
uno (de los fiadores) —a singulis— siempre que sean solventes —qui modo solvendo sint (par-
tes petere)—.
Ricardo Panero Gutiérrez
excepción —ope exceptionis— cuando sea requerido del pago y resultando algún
cofiador insolvente su parte aumentará la de los demás20.
20
El distinto régimen, por sus efectos, de la lex Furia y de la epístola de Adriano, es precisado por
Gayo 3,121if: en aquella, tal carga no afecta a los demás —hoc onus ad ceteros non pertinet—
en ésta, incluso si uno solo fuese solvente —etsi unus tantum solvendo sit— le corresponde
también a éste la carga de los demás —ad hunc onus ceterorum quoque pertinet—. En su caso,
por la correspondiente cesión de acciones podrá obtener, la parte de éstos.
21
Recuérdese que tanto sponsio, como fidepromissio y fideiussio eran contratos verbales y, por
ello, debían hacerse en presencia de las partes.
22
Mandatum qualificatum en el decir de los comentaristas.
23
Gayo 3,156, relata que la validez de este mandato fue negada en principio por Servio —su-
pervacuum— por considerarlo en interés exclusivo del mandatario. Sin embargo, Sabino lo
admite, porque —quia— (dice) tú no hubieras prestado… si no se te hubiese mandado —non
aliter credidiss, quam si tibi mandatum esset—.
Garantía y refuerzo de las obligaciones
I. La cláusula penal
A) La cláusula penal es la promesa de realizar cierta prestación —en general,
la entrega de una suma de dinero25— en caso de no cumplirse la obligación. Por
ejemplo, deducir del precio de compra de una cosa —el esclavo Estico— una can-
tidad determinada por cada día de retraso en su entrega —3 sestercios—.
B) La forma de establecerse fue: a través de la stipulatio —stipulatio poenae—
o, en los contratos de buena fe26, por un pacto añadido —pactum adiectum—.
C) Su finalidad es doble. Por un lado, liquidadora, al fijar la responsabilidad
del deudor a priori sin esperar a que el iudex la determine27 y por otro, de garan-
24
Según C.2,27(28)1, el juramento sólo se admite, como refuerzo de la obligación, en una hipó-
tesis: en la contraída por el menor de 25 años sin asistencia de su curador. En tal caso impide
que pueda pedirse la restitutio in integrum y su origen está en un rescripto de Alejandro Severo.
25
Esta puede revestir dos modalidades. Así, por ejemplo: a) Si no me entregaras a Panfílio —Si
Pamphilium non dederis— ¿prometes darme 100? —centum dare spondes?— (existe, pues,
una sola estipulación, la de la pena, cuyo cumplimiento no queda al arbitrio del deudor —in
facultate solutionis— lo que comportaría una obligación facultativa) o b) ¿prometes darme a
Estico? —Stichum mihi dari spondes?— y si no lo dieras —si non dederis— ¿prometes darme
100? —centum mihi dari spondes?— (hay, pues, dos estipulaciones, una para la prestación
—entregar el esclavo Estíco— y otra para la pena —entregar 100— que se subordinaba a no
cumplirse la primera, lo que la diferencia de las obligaciones alternativas, en las que hay un
sólo vínculo obligacional).
26
En derecho clásico, pudo también añadirse, como cláusula testamentaria para reforzar la obli-
gación del heredero por un legado per damnationem.
27
Justiniano en I.3,15,7, al referirse a las estipulaciones que comportan un hacer —facere— nos
dice: lo mejor será añadir una pena —optimum erit poenam subiiceret— para que no sea in-
cierta la cantidad de la estipulación —ne quantitas stipulationis in incerto sit— ni sea preciso
al estipulante probar —ac necesse sit actori probare— a cuanto asciende su interés —quod eius
intersit—.
Ricardo Panero Gutiérrez
28
Las fuentes parecen configurar esta sustitución como una especie de novación —quasi no-
vatio—. Así, Paulo D.44,7.44,6 [77Ed] nos dice: Si estipulé que se hiciera una nave —Sed si
navem fieri stipulatus sum— y si no se hiciera la suma de cien —et si non feceris, centum— se
ha de ver si hay dos estipulaciones —videndum utrum duae stipulationes sint— una pura y
otra condicional —pura et condicionalis— y si cumpliéndose la condición de la segunda —et
existens sequentis conditio— no se extinguirá la primera —non tollam priorem— o si la trans-
fiere —an vero transferat in se— y se hace como una novación de la primera —et quasi novatio
prioris fiat— lo que es más verdadero —quod magis verum est—.
29
Si la estipulación penal se hubiera añadido a un pacto o a un contrato de buena fe, entonces no
se da acumulación, ya que, como refiere Labeón —citado por Ulpiano D.44,4,4,47 [76Ed]—
sería injusto —iniquum enim esse— se posea el esclavo —et hominem possidere— y se exija
la pena —et poenam exigere—. En derecho justinianeo, se concede al que hubiera usado una
de las dos posibilidades —acción de la obligación principal o acción de la cláusula penal— el
poder reclamar la diferencia que obtuvo al elegir una de estas vías y lo que hubiera obtenido
de haber seguido la otra.
30
Esta entrega actual y no la promesa de una futura prestación es lo que la diferencia de la cláu-
sula penal.
31
Téngase presente que los contratos en Derecho Romano, son numerus clausus; que los llama-
dos reales y los innominados se perfeccionan, respectivamente, por la entrega de una cosa o
el cumplimiento de una prestación por una de las partes y que, en consecuencia, el momento
de su perfeccionamiento o la prueba de su existencia pudo, en la práctica, plantear no pocos
problemas, por ello la función confirmatoria o probatoria es la propia de las arras en derecho
clásico.
32
Gayo, al tratar de la compraventa, en 3,139 se refiere a ellas y nos dice: Lo que se da a título de
arras —quod arrae nomine datur— es una prueba —argumentum est— de que la compraventa
se ha contraido —emptionis et venditionis contractae—.
33
Su origen se encuentra en en una constitución del a.528 y aparecen como una excepción a la
facultad que tienen las partes de arrepentirse, sin sanción alguna, en las compras que se hacen
Garantía y refuerzo de las obligaciones
4. LA INTERCESIÓN
En general, los términos intercessio e intercedere significan asunción o asumir
una garantía. La fianza, pues —vocablo más restringido— no es más que una
forma de intercessio, cuya noción se elabora, por la jurisprudencia, en función de
un senadoconsulto Veleyano —Velleianum—35 de la época de Nerón (46) y que,
según Paulo D.16,1,1 [30Ed], en forma amplia estableció —plenissimum compre-
hensum est— que las mujeres no pudieran asumir garantías por otro —ne pro ullo
feminae intercederent—36.
por escritura —cum srciptura conficiuntur, según I.3,23pr— en tanto no se hayan cumplido
todos los requisitos formales —redacción de documentos, firma de las partes e intervención
(hoy diríamos) notarial—.
34
Hoy, supone una indemnización por incumplimiento que no excluye la exigibilidad de la obli-
gación ni, cuando sea posible, la opción por el cumplimiento forzoso. Las fuentes romanas no
permiten, con certeza, corroborar la compatibilidad de la pérdida de las arras con la exigibili-
dad de la prestación.
35
Vigente en Cataluña hasta la adaptación de su derecho a la Constitución. Ad SC.Vellianum
tratan: D.16,1 y C.4,29. En D.16,1,2,1 [29Ed] Ulpiano reprocuce el texto y en pr. anticipa que:
ya en tiempos de Augusto y Claudio —Et primo quidem temporibus Divi Augusti, mox deinde
Claudi— se había prohibido por edictos —Edictis eorum erat interdictum…— que las mujeres
fueran fiadoras de sus maridos —ne feminae pro viris suis intercederent—. El fundamento del
senadoconsulto era doble: a) impedir, según costumbre, que las mujeres desempeñaran funcio-
nes propias del hombre y b) protegerlas, de posibles responsabilidades que pudieran contraer,
por su inexperiencia en los negocios y el peligro, patrimonial, que ello podía comportar. No
priva a las mujeres de su capacidad patrimonial, intenta evitar que contraiga obligaciones por
y en interés ajeno, ignorando los perjuicios y riesgos que asumía al intervenir en tales actos.
36
A) En derecho clásico, la vulneración del sc. Veleyano no comporta nulidad ipso iure de la
obligación contraída, sino posible paralización de sus efectos a través de la inherente exceptio.
Sin embargo, siendo injusto, para el acreedor, que la mujer pudiera usar tal excepción y que,
a la par, el deudor no pudiera ser demandado, se concedió contra él, por vía útil, la acción
que habría surgido, normalmente, del negocio celebrado de no haber mediado la intercesión.
B) En derecho justinianeo, el régimen de la intercesión fue: a) Nulidad, de pleno derecho y
en todo caso, de la intercesión prestada por la mujer en favor del marido (De ahí procede la
Authentica si qua mulier) o en favor de otras personas a menos que, en este supuesto, constara
en documento público firmado por tres testigos y b) Validez, si la mujer: la confirmaba en los
dos años siguientes; renunciaba a la excepción del senadoconsulto para encargarse de la tutela
de sus hijos o declaraba, en documento público, haberla realizado a cambio de precio u otra
cosa —pecuniam vel rem—.
Tema 30
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
1
La obligación que afecta al heredero de cumplir algo dispuesto por el testador en favor de
un tercero —legado— o de restituir lo entregado por error —pago de lo indebido— son dos
ejemplos, de los muchos, que podrían ponerse y que no cabría catalogar como contratos, ni
menos aún como delitos. Respecto al legado, Justiniano en I,3,27,5 dice: El heredero que debe
un legado —Heres quoque, qui legatum debet; (no se entiende)— que está obligado ni por un
contrato ni por un delito —neque ex contractu neque ex maleficio obligatus esse (intelligitur)—
pues ni con el difunto —nam neque cum defuncto— ni con el heredero —neque cum herede—
se entiende que el legatario contrató algo —contraxisse quidquam legatarius intelligitur— y
que no hay delito en este caso —maleficium autem nullum in ea re esse— es más que evidente
—plusquam manifestum est—.
2
Es obvio, que el delincuente no pretende contraer una obligación, pero que el Derecho, le san-
ciona y castiga.
3
Gayo 3,91if advierte: Pero esta clase de obligación —Sed haec species obligationis— no parece
—non videtur— nacer de contrato —ex contractu consistere— porque —quia— el que —is
qui— entrega con intención de pagar —solvendi animo dat— más bien quiere disolver un ne-
gocio —magis distrahere vult negotium— que contraerlo —quam contrahere—.
Ricardo Panero Gutiérrez
dero «cajón de sastre» que agruparía todos los hechos que generaran obligación y
no tuvieran cabida en los contratos o delitos. Por ello, siendo estas dos categorías
homogéneas, y no así la nueva fuente —variae causarum figurae— sólo certifica
lo advertido, lo incompleto de la primera clasificación.
3ª) En época justinianea, tras ahondar en estos «diversos tipos de causas», se
observa que algunas, presentan analogías con los contratos —sin serlo por faltar
el acuerdo de voluntades4— y otras con los delitos —sin identificarse con éstos—
pese a lo que se estaba obligado al pago de una pena pecuniaria.
Por ello, en Instituciones de Justiniano, 3,13,2, se suprime el tercer término de
la clasificación anterior —ex variis causarum figuris— y se sustituye por otros dos
que destacan esta analogía: el de quasi ex contractu, como (casi) del contrato y el
de quasi ex maleficio, como (casi) del delito5.
Se hace, pues, una división en cuatro clases —divisio in quattuor species de-
ducitur— ya que, las obligaciones nacen de un contrato —aut enim ex contractu
sunt— como de un contrato —aut quasi ex contractu6— de un delito —aut ex
maleficio7— y, como de un delito —aut quasi ex maleficio8—.
A estas cuatro fuentes Justiniano, incorpora la Ley, hablándose de obligationes
ex lege si nacen por disposición expresa de ésta y no pueden incluirse en los gru-
pos anteriores9.
4
Así ocurre: con el mandato y la gestión de negocios ajenos sin mandato —negotiorum gestio—;
con la sociedad y la comunidad hereditaria —communio incidens— y con el mutuo o préstamo
de consumo (dinero) y el pago de lo indebido —indebiti solutio—.
5
Las expresiones quasi ex contractu tenetur o quasi ex maleficio tenetur, como se ha destacado
en doctrina, son ya usadas, en derecho clásico, para indicar una analogía procesal, esto es, la
equiparación de responsabilidad —actione teneri— con los contratos o con los delitos.
6
Instituciones de Justiniano 3,27, sedes materiae de obligationibus quasi ex contractu, cita: a) la
gestión de negocios —negotiorum gestio— I.3,27,1; b) el legado, I,3,27,5; c) la tutela, I.3,27,2;
d) la copropiedad I.3,27,3 y comunidad hereditaria —communio incidens— I.3,27,4 y d) el
pago de lo indebido —indebiti solutio— I.3,27,6.
7
Así, según Gayo, 3,182-225: a) hurto —furtum— 3,183-208; b) robo —rapina— 3,209; c)
daño injustamente causado —damnum iniuria datum— 3,210-219 y d) lesiones —iniuriae—
3,220-225. Tratamos de ello en Tema 38: Obligaciones no contractuales: ex delicto.
8
Son quasi ex delicto, según Justiniano I.4,5: a) la del juez que hiciese suya la litis —iudex litem
suam fecerit— 4,5,pr; b) la de quienes ocupan los edificios, por las cosas que caen o arrojan
desde ellos —effusum et deiectum— 4,5,1; c) la de las que puestas o colgadas amenazan caer
—possitum et suspensum— 4,5,2; d) y las de los armadores —nautae— posaderos —cau-
pones— y dueños de establos —stabularii— por los hurtos cometidos por las personas a su
servicio 4,5,3. Tema 38.
9
En dos textos atribuidos a Paulo, se alude a esta fuente: D.44,7,41pr [21Ed] y D.13,2,1
[2Plaut]: «Si por una nueva ley se hubiera introducido una obligación —Si obligatio lege nova
introducta sit— y no se previno —nec cautum— en la propia ley —eadem lege— de que género
de acción hayamos de usar —quo genere actionis experiamur— se ha de intentar la que nazca
de la ley» —ex lege agendum est—. Tratan de ella: D.13,2 y C.4,9.
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
10
La inadecuación, al menos terminológica, es evidente pues el cuasicontrato carece de lo básico
en los contratos, el acuerdo de voluntades y el cuasidelito de lo básico en el delito, la culpabi-
lidad.
Ricardo Panero Gutiérrez
11
La pregunta formulada por el cesionario al deudor, sería: ¿Lo que debes a Ticio —quod Titio
debes— prometes dármelo (a mí)? —mihi dari spondes?— contestando el deudor: ¡prometo!
—spondeo¡—.
12
La delegatio tiene como ventaja, que el cesionario adquiere el crédito de manera irrevocable
y como inconveniente que: a) el cedente, necesita el concurso del deudor; b) el cesionario,
pierde las posibles garantías de la antigua obligación y c) el deudor se sujeta a una obligación
de derecho estricto —stipulatio— sin usar, en su caso, sus excepciones contra el primitivo
acreedor. Por ello, Gayo 2,38 dice: Las obligaciones —obligationes— de cualquier modo que
se contraigan —quoquo modo contractae— no admiten los modos de transmisión —nihil
modo recipiunt—… por los que se transmiten las cosas corporales —…quibus res corporales
transferuntur— (mancipatio, in iure cessio y traditio)… sino que es necesario —sed opus est—
que consintiéndolo yo —iubente me— tú lo estipules con mi deudor —tu ab eo stipuleris— de
modo que —quae res efficit— éste resulte libre respecto a mí —ut a me liberentur— y empiece
a obligarse para contigo —et incipiat tibi teneri—. Esto se llama novación de la obligación —
quae dicitur novatio obligationis—. Sigue Gayo 2,39: Pero sin esta novación —Sine hac vero
novatione— no puedes —non poteris— reclamar en tu nombre —tuo nomine agere— sino
debes (actuar) —sed debes— en mi nombre —ex persona mea— como —quasi— representante
procesal —cognitor aut procurator (experiri)—.
13
El desarrollo del tráfico comercial y las causas determinantes del ius gentium, hacen sentir la
necesidad de que el crédito se configure como un valor económico, pero, la inadecuación del
ius civile y su concepción personalista de la obligación, impedirán, se reconozca, directamente,
la cesión de créditos y se acuda a un medio indirecto, de carácter procesal —un mandatum ad
agendum— que usado para un fin que no es el suyo, resultará defectuoso.
14
En la fórmula se produciría una simple transposición de personas, en la intentio figuraría el
nombre del mandante —el cedente— y la condemnatio se realizaría en favor del mandatario
—el cesionario—.
15
Tiene como ventajas: no requerir el consentimiento del deudor y que el derecho de crédito
que hace efectivo el cesionario es el mismo que el del cedente, manteniéndose sus garantías y
excepciones… y como inconvenientes: la eventual extinción del mandato y el posible abuso del
cedente de mala fe.
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
del mandante-cedente, pero en interés propio —in rem suam— de ahí se le llame
procurator in rem suam16.
3) En época clásica —ius novum— el punto de partida —y único caso conoci-
do— según Ulpiano, D.2,14,16pr [4Ed] es una constitución de Antonino Pío, por
la que se otorga al comprador de una herencia una actio utilis, que puede ejercer
en su propio nombre —suo nomine— contra los deudores hereditarios17.
4) En época postclásica, otras constituciones imperiales van a ampliar los ca-
sos en que se permite al cesionario ejercer actiones utiles, en nombre propio, suo
nomine, contra el deudor18.
5) Con Justiniano, se consagra el principio de que el deudor no puede pagar
válidamente al acreedor-cedente desde que el cesionario le notificara —denuntia-
tio— la transferencia del crédito. Por ello, aquella cobra autonomía y éste pasa
a ser, en general, transmisible. No hay innovaciones radicales y si extensión de la
actio utilis a otros casos19. Por excepción se prohíbe la cesión de: a) créditos per-
sonalísimos; b) obligaciones penales exigibles mediante las llamadas actiones vin-
dictam spirantes —que claman venganza—; c) créditos litigiosos; d) la cesión de
créditos a personas de rango elevado y poderosas —cessio in potentiorem— para
evitar cualquier hostigamiento al deudor, que procede de Teodosio y Honorio,
según C.2,13,2 y e) los del pupilo en favor del tutor, según Novela 75,2.
Sobre los créditos litigiosos, la experiencia determinó, en Derecho Romano
—y rige hoy— una gran desconfianza contra los compradores, que acostumbran
a especular con el litigio, comprar a bajo precio los derechos discutidos y, luego,
16
Téngase presente que por su naturaleza procesal sólo tras la litis contestatio, el cesionario re-
sulta dominus litis y que como mandato, antes de producirse aquella, puede cesar por muerte
del mandante —cedente— o mandatario —cesionario— y por revocación. Sin olvidar: a) que
el mandato no extingue el vínculo entre acreedor-cedente y deudor, por lo que aquél podía
exigir el crédito o éste pagarlo y el cesionario ver frustrada la cesión y b) que ni el cesionario
puede dirigirse contra los herederos del deudor; ni los herederos del cesionario contra el propio
deudor.
17
La actio util, tiene como: a) ventaja que —ajena a la idea del mandato— el cesionario queda a
salvo de su posible extinción y b) desventaja, que el crédito no se llega a desligar del acreedor
por lo que el deudor puede liberarse pagando al acreedor-cedente a quien compete la actio
directa.
18
O sea, se admite que los negocios jurídicos que llevan implícita una cesión de crédito, éste
pueda exigirse por el adquirente, con independencia de habérsle conferido, o no, un mandato
para ello.
19
Si el acreedor pretende, tras la denuntiatio, exigir el crédito cedido, el deudor podrá oponer
la exceptio doli. Se admite, pues, su cesión por simple acuerdo de voluntades entre cedente
y cesionario y sólo se requiere una iusta causa —venta, donación, legado…—. Esta causa
determina las responsabilidades del cedente y así: si la cesión es a título oneroso —caso de
venta— responderá de su existencia —verum nominis— aunque no de la solvencia del deudor
—bonum nomen— y nada responderá si es cesión a título gratuito.
Ricardo Panero Gutiérrez
expertos en los mecanismos del proceso, perseguían, con saña al deudor e in-
tentaban cobrar su totalidad. Una constitución de Anastasio C.4,35,22-23 —lex
Anastasiana— ratificada y reformada por Justiniano, C.4,35,23;24, para evitar
este odioso tráfico, otorgó al deudor la exceptio legis Anastasiana, por la que se
liberaba reembolsando sólo al cesionario el precio real que pago por la cesión20.
20
Es debatido en doctrina, quien debe probar la adquisición del crédito por su valor nominal, si
el deudor o el cesionario y es parecer dominante que éste.
21
En origen, no fue posible otro recurso que el de la estipulación novatoria subjetiva por cambio
de deudor —expromissio— y que más tarde se admitió que el deudor-cedente nombrase al ce-
sionario como cognitor in rem suam, en cuyo caso, si el acreedor efectúa la litis contestatio con
el cesionario, el deudor queda liberado y el cognitor resultará único responsable de la deuda.
Sin embargo, el acreedor no podía ser constreñido a trabar la litis contestatio con éste —cesio-
nario— salvo que el deudor asegurase los efectos y el buen resultado del juicio mediante una
satisdatio iudicatum solvi.
22
Justiniano habla de: Extinción de obligaciones, Tolluntur obligationes en I,3,29.
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
de una forma absoluta —para todos los obligados en su caso— y sólo, como su
nombre indica, facultan a impugnarla cuando se alegan por vía de excepción23.
El principal modo de extinguir la obligación es su pago o cumplimiento, trata-
do en Tema 28 al que nos remitimos. Ahora, lo haremos, con los dos que pueden
presentar una mayor dificultad, la novación y la compensación, para por último,
referirnos a otras causas extintivas.
4. LA NOVACIÓN
I. Denominación, concepto y naturaleza jurídica
A) Novación, recuerda Ulpiano, proviene del término latino novatio, a su vez,
de novo «nuevo» y comporta la idea de una «nueva obligación». B) El propio
Ulpiano, D.46,2,1pr [46Sab] la define —Novatio est— como la transfusión y tras-
lación de una deuda anterior a otra obligación —prioris debiti in aliam obligatio-
nem… transfusio atque translatio—. O sea, la extinción de una obligación, por la
creación de otra nueva destinada a reemplazarla. C) Es un acto jurídico de doble
función. a) De un lado, extingue una primera obligación; b) de otro, crea una nue-
va que reemplaza a aquella. Ulpiano, lo resume diciendo: se constituye una nueva
obligación —nova constituatur— que extingue la anterior —prior perimatur—.
La novación, pues —y así se ha puesto de relieve gráficamente— «crea» extin-
guiendo y «extingue» creando.
II. Requisitos
Los requisitos de la novación son: 1º) una previa obligación, de cualquier clase,
que se extinga —sin ella carecería de causa—; 2º) creación de otra nueva obliga-
ción —civil o natural— encaminada a sustituir a la anterior24; 3º) disparidad en-
23
Con Justinianeo todas las causas de extinción tienen igual eficacia. Paulo D.50,17,112 [8Ed].
Nihil est, ipso iure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur.
24
Gayo trata De novatione en 3,176-179 y apunta que debería nacer de un contrato formal,
sea verbal (stipulatio) o literal (transcriptio) pues aunque la stipulatio se basa en la voluntad
de las partes, no es ésta voluntad, sino la forma en que se manifiesta, la que produce el efecto
novatorio. Refiere en 3,176, algunos supuestos de estipulaciones inválidas que no generando
obligación civil o natural, aunque, sin embargo extinguían la anterior, por novación. Así: la
establecida para después de la muerte —stipulatio post mortem— o la del pupilo o de la mujer,
sine tutoris auctoritate. En estos casos, se pierde la prestación —rem amitto— pues el primer
deudor queda liberado —nam et prior debitor liberantur— y la segunda obligación es nula —et
posterior obligatio nulla est—. No se aplicaría esta norma —non enim iuris est— cuando el
contrato novatorio ha sido realizado por persona plenamente incapaz —esclavo— ya que si
Ricardo Panero Gutiérrez
tre ambas obligaciones, en el sentido de que debe haber entre ellas «algo nuevo»
—aliquid novi25— ya sea, como luego veremos, respecto a las personas, a la natu-
raleza de la obligación o alguna de sus modalidades, aunque, en derecho clásico,
deberán tener idéntico objeto —idem debitum— pues de no ser así carecería de
efectos extintivos26 y 4º) la intención de novar —animus novandi27—.
En época de Justiniano, cuando la forma deja paso a la voluntad, no se man-
tiene la exigencia del mismo objeto —idem debitum— que se salva mediante la
indagación de la intención de las partes —animus novandi—. Esta, a su vez, pasa
a convertirse en requisito, y por ello, si las partes lo han querido —animus no-
vandi— se sustituirá la primera obligación por la segunda y habrá una sola obli-
gación y, en otro caso —falta de animus novandi— la primera obligación no se
extingue, se le acumula la segunda y habrá dos obligaciones28.
estipulara con él —si servus stipulatus fuero—… el primer deudor continúa todavía obligado
—prior proinde adhuc obligatus tenetur— como si después —acsi postea— yo hubiera estipu-
lado con nadie —nullo stipulatus fuissem—.
25
Respecto al aliquid novi, Gayo 3,177, dice: sólo habrá novación —ita demum novatio sit— si
en la segunda obligación hay algo nuevo —si quid in posteriore stipulatione novi sit— por
ejemplo —forte— si (se añade o quita) una condición —si conditio— o un plazo —vel dies— o
un fiador —aut sponsor (adiciatur aut detrahatur)— Este último caso —el del fiador— según
el propio Gayo 3,178, no fue asumido, por los proculeyanos, como supuesto novatorio. Hoy,
en nuestro derecho, nos limitaríamos a decir, que si no hay algo nuevo, habría un mero reco-
nocimiento de deuda.
26
La razón la refiere Gayo 3,176: la primera obligación se extingue —prima obligatio tollitur—
«trasladada» a la siguiente —translata in posteriorem— sin olvidar el concepto de novación,
de Ulpiano D.46,2,1pr [46Sab]: transfusio atque translatio —«transfusión» y «traslación»—
de un débito anterior —prioris debiti—.
27
En síntesis: a) primera obligación; b) segunda nacida de contrato formal (en derecho clásico) o no
formal (con Justiniano); c) aliquid novi; y d) idem debitum (en derecho clásico) o animus novandi
(en derecho justinianeo), son los requisitos y matices de la novación en Derecho Romano.
28
En Instituciones de Justiniano 3,29,3, se refiere que: sólo por la voluntad se produce la nova-
ción y no por la ley —voluntate solum esse, non lege novandum— (Su sentido es: que la nueva
obligación —sustituye— «nova» a la primera sólo si resulta «positivamente» la voluntad de
novar). De novationibus et delegationibus se trata también, en general, en D.46,2 y C.8,42(41).
29
Ulpiano D.46,2,1,11pr [27Ed] nos dice: delegar —delegare— es —est— dar en lugar suyo
—vice sua— otro deudor —alium reum dari— al acreedor o a aquél para quien se hace la
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
autorización —creditori vel cui iusserit—. La delegación se hace —Fit autem delegatio— o por
estipulación —vel per stipulationem— o por litis contestatio —vel per litis contestationem—.
30
En suma, el mandato, iussum, de prometer a un tercero. La fórmula sería, Cayo (nuevo acree-
dor) preguntaría a (Sempronio) deudor: Lo que debes a Ticio —quod Titio debes— ¿prometes
dármelo a mí? —mihi dare spondes?—. El antiguo acreedor sería Ticio —delegante—; el deu-
dor seguiría siendo el mismo —delegado— y el nuevo acreedor el estipulante (Cayo) —delega-
tario—.
31
O sea, la promesa de un nuevo deudor de paga al acreeor lo que debía un deudor anterior. fór-
mula podría ser: ¿(Cayo) Lo que Ticio me debe —quod Titius mihi debet— prometes tú (Cayo)
dármelo a mí? —mihi dare spondes?—. Ticio primer deudor cesaría en esta condición; el pro-
mitente (Cayo) le reemplazaría y el estipulante (el acreedor) se mantendría en igual situación.
32
Es obvio, que se necesita consentimiento del acreedor, que no podrá verse obligado, contra su
voluntad al cambio.
33
Paulo D.46,3,56 [62Ed] dice: Se considera que el mandante paga él mismo —Qui mandat solvi
ipse videtur solvere— y se suele precisar que el deudor queda liberado por pago y no delega-
ción.
34
Con las lógicas consecuencias, derivadas de estar protegido por una acción de buena fe (com-
praventa) —iudicium bonae fidei— o de derecho estricto —stricti iuris—.
35
Gayo 3,179 dice: Pero lo que hemos dicho —Quod autem diximus— de que si se añade una
condición —si condicio adiciatur— se produce novación —novationem fieri— debe entender-
se de (tal) manera —sic intellegi oportet— que consideremos realizada la novación —ut ita
dicamus factam novationem— si la condición se cumple —si condicio extiterit— de no ser así
—alioquin— si no se cumpliera —si defecerit— permanece la primera obligación —durat prior
obligatio—.
36
Paulo, D.46,2,18 [57Ed] recuerda que: por la novación hecha legítimamente —Novatione le-
gitima facta— se liberan —liberantur— las hipotecas y las prendas —hypothecae et pignus— y
no corren los intereses —et usurae non currunt—.
Ricardo Panero Gutiérrez
5. LA COMPENSACION
I. Denominación y concepto
A) La palabra compensación —compensatio— de cum pensare = pesar juntas
dos cosas, evoca la idea de una operación figurada de pesar, a la vez, dos obliga-
ciones para extinguirlas en la medida en que el importe de una esté comprendida
en el de la otra. O sea, refleja la extinción de dos deudas o créditos recíprocos
hasta la concurrencia de sus respectivos valores. Por caso, al que nos referiremos
en n. 40, si un banquero debe dar 10 a Ticio y éste le debiera 20, en la intentio
solo figurará 10, pues es lógico: evitar un doble pago; se reduzca a uno sólo y éste
se circunscriba al saldo que rtesultara de restar 10 a 20.
B) A tenor de este significado, Modestino D.16,2,1 [6Pand] dice que la compen-
sación es —compensatio est—: el saldo recíproco de débito y crédito —debiti et cre-
diti inter se contributio— y, hoy, sin abandonar esta idea, la podríamos conceptuar
como el modo de extinguir en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas
personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la
una de la otra. Tratada en D.16,2, De compensationibus, como modo general y au-
tónomo de extinción de obligaciones se consagra con Justiniano C.4,31,14.
37
En síntesis, la convencional requiere dos voluntades; la judicial, sólo una y la legal ninguna, ya
que el juez está, preceptivamente, obligado a tenerla en cuenta.
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
38
En ellos se tiende a tratar cada crédito con carácter independiente, son derechos específicos y
se individualizan en cada fórmula.
39
En los iudicia bonae fide es lógico que el iudex pudiera valorar todas las alegaciones de las
partes y por tanto, la de tener el demandado un crédito contra el demandante, aunque no todas
las obligaciones recíprocas de las partes podían compensarse, sino sólo las derivadas del acto o
negocio que motivó el litigio, por ser el único sometido al iudex. O sea, créditos que derivaban
de la misma causa —ex eadem causa— como las obligaciones recíprocas entre arrendador y
arrendatario, por causa del arriendo o entre comprador y vendedor por causa de la venta. Sin
embargo, dice Gayo 4,63: el juez tiene libertad —Liberum est tamen iudici— para no tener en
cuenta la compensación —nullam omnino invicem compensationis rationem habere—… por
ello, se deja a su discreción —ideo officio eius contineri creditur—.
40
En los créditos bancarios, Gayo,4,64, cuando el banquero —argentarius— demande a su clien-
te sólo debe hacerlo por el saldo a su favor, o sea, previa deducción de lo que, a su vez, le
debe —agere cum compensatione— siempre que, se trate de deudas de la misma clase y estén
vencidas. De otra forma incurriría en plus petitio. Supongamos, seguimos con Gayo, que (el
banquero) debiera 10.000 a Ticio y que este le debiera 20.000, la intentio (de la fórmula)
estaría redactada así: Si resulta que Ticio —Si paret Titium— le debe dar 10.000 más —sibi
X Milia dare oportere amplius— de lo que él, por su parte, debe a Ticio —quam ipse Titio de-
bet—. Gayo, 4,68 dice: Si hecha la compensación —si facta compensatione— el banquero pide
una moneda más (de las debidas) —plus nummo uno intendat argentarius— la causa decae
—causa cadat— y por ello —et ob id— pierde el pleito —rem perdat—. No es, pues, en este
caso —como en el de los iudiciae bonae fidei— una compensación judicial ya que es el propio
argentarius quien debía hacerla previamente y en todo caso.
41
En la compra de un patrimonio en concurso —bonorum emptio—. Gayo 4,65-68 Si el bono-
rum emptor, comprador reclamara a un deudor del ejecutado, debe hacerlo con «descuento»
—agere cum deductione— o sea, restando lo que, a su vez, debe a ese deudor el concursado.
En este caso, al pretenderse la mayor rapidez en la liquidación, no es necesario que las pres-
taciones sean de la misma naturaleza; ni que el crédito contrario esté vencido y al hacerse la
«deducción», por el juez, en la condemnatio, el actor no podrá incidir en plus petitio.
42
En los iudicia stricti iuris, Marco Aurelio, según I.4,6,30, estableció que el demandado, podía
oponer al actor, por la excepción de dolo —exceptio doli— la compensación, pues al pedir,
aquél, a quien, a su vez debe, incurre en dolo —dolo facit. Se trata de una compensación in-
directa. Y el actor procedería a deducir su crédito antes de la demanda por miedo a que pros-
perase la exceptio del demandado y fuera absuelto, pues en las acciones de derecho estricto el
juez no podría reducir o ampliar la condena. También en Macer D.49,8,1,4 [2App].
Ricardo Panero Gutiérrez
a) En las personas, se exige la reciprocidad, esto es, que sean, entre sí, acreedo-
ras y deudoras la una de la otra43.
b) En los créditos o deudas, se requiere, por un lado, su fungibilidad y homo-
geneidad —, sean de dinero44 u otras cosas fungibles de igual especie y calidad y
por otro—, su exigibilidad, vencimiento y liquidez. Las deudas, pues, deben ser:
1) exigibles, aunque, por excepción, se admite compensar las obligaciones natura-
les; 2) vencidas, se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta
que aquella o éste se cumplan, y 3) líquidas, esto es, cuantía determinada, que se
oponga con suficiente claridad y de fácil comprobación45.
c) Ausencia de prohibición. Se excluye la compensación, si se reclama la res-
titución de cosas depositadas; hubiese sido despojado por violencia y contra los
créditos del Fisco o Municipio.
II. Acceptilatio
La acceptilatio —de aceptum ferre, tener por recibido— es un modo verbal
y solemne de extinguir las obligaciones nacidas de estipulación —stipulatio47—.
43
Como excepción a que los sujetos sean los mismos, téngase presente que el heredero podrá
oponer el crédito de su causante; el fiador el del deudor principal y el deudor solidario el de su
codeudor.
44
Respecto a las obligaciones ex delicto, según Ulpiano D.16,2,10,2 [63Ed] procede la compen-
sación si, por ellos, se reclama alguna cantidad (de dinero) —si de ea re pecuniaria agitur—.
45
Pomponio D.16,2,3 habla de quod natura debetur y de liquida sit y demás precisiones que
refiere el texto C.4,31,14.
46
Responde al principio del «acto contrario» —contrarius actus— y su evolución, corre pareja a
la de la mancipatio de Tema 23.1. Gayo 3,173 la califica de pago imaginario, species imagina-
riae solutionis y en 3,174 nos transmite las palabras que pronunciaba el deudor.
47
También, hubo una acceptilatio litteris cuya vigencia en el tiempo —e importancia— corrió
pareja a la de los contratos literales y cuya formalidad desconocemos.
Nacimiento, transmisión y extinción de obligaciones
48
Trata de ella Gayo 3,169-172. Según él, el deudor preguntaría al acreedor: Lo que te prometí
—quod ego tibi promissi— ¿lo tienes por recibido? —habesne aceptum?— y el acreedor res-
pondería: ¡Lo tengo¡ —habeo—. Gayo dice que se discute —quaesitum est— si puede hacerse
la acceptilatio por partes —an autem in partem acceptum fieri potest— (una acceptilatio par-
cial) y lo asume Sedes materiae de la acceptilatio: en general, D.46,4 y C.8,44(43) y, en particu-
lar, ante la duda de Gayo, Justiniano I.3,29,1if razona: Igual que lo que se debe —sicut autem
quod debetur— se puede pagar, en parte, rectamente —pro parte recte solvitur— también
—ita— puede hacerse la acceptilatio de una parte de lo debido —in partem debiti acceptilatio
fieri potest—.
49
En principio, seguía, a un pago efectivo, por lo que venía a ser como un «recibo verbal», más
tarde no, por lo que Gayo 3,169 la califica como pago ficticio —veluti imaginaria solutio—.
50
Sin embargo, según Pomponio D.46,4,12 [26Sab], si puede tener por objeto una deuda sujeta
a condición. Así: a un deudor sujeto a condición —Sub condicione debitori— si se le diera
por pagado —si acceptum feratur— y después se cumpliera la condición —postea condicione
existente— se entiende —intelligitur— ya antes quedó libre —iam olim liberatus—.
51
Pese a ello, si se pretendiera extinguir por acceptilatio una obligación no estipulatoria, que
realmente se pago, según se desprende de las fuentes, (Ulpiano D.46,41,19pr [2Reg]): subsiste
con arreglo al ius civile —non liberatur quidem— pero el pretor autoriza, en tal caso, a recha-
zar la pretensión del acreedor por una excepción de dolo o de pacto convenido —sed exceptio-
ne doli mali vel pacti conventi se tueri potest—.
52
Ulpiano D.2,15,4 [46Sab] dice: La estipulación Aquiliana —Aquiliana stipulatio— nova y
extingue por completo todas las obligaciones precedentes —omnimodo omnes praecedentes
obligationes novat et perimit— y ella misma se extingue por acceptilatio —ipsaque perimitur
per acceptilationem— y de este derecho usamos —Et hoc iure utimur— y por ello —Ideoque—
hasta los legados hechos bajo condición —etiam legata sub conditione relicta— se sujetan a la
estipulación Aquiliana —in stipulationem Aquilianam deducuntur—. Del jurista Aquilio Galo
se trata en Tema 3,IV,B): Los albores de la jurisprudencia republicana.
53
Así lo recuerda Ulpiano D.2,15,1 [50Ed], cuando, tras decirnos que el que transige —Qui tran-
sigit— (transige) sobre cosa dudosa —quasi de re dubia— y pleito incierto y no acabado —et
lite incerta neque finita (transigit)— precisa en D.2,15,2 [64Ed]: Cualquiera puede aceptar lo
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Confusión
Se entiende por confusión la reunión en una misma persona de las condiciones
de acreedor y deudor. Su fundamento estriba en que nadie puede ser deudor de sí
mismo —nemo potest apud eundem pro ipso obligatus esse54— y su fuente más
importante, es la sucesión mortis causa, cuando el acreedor hereda al deudor o
viceversa55 —frecuencia que no implica exclusividad56—. Sus efectos, pues, son
la extinción de la obligación ipso iure como si se tratara del pago al que, según
Juliano se equipara57. Este modo de extinguir no sólo es propio de los derechos
de crédito y se presenta también, como vimos, en los derechos reales —iura in re
aliena—.
60
Se discute en doctrina, si el consensus contrarius se aplicó en derecho clásico sólo a la compra-
venta o a ésta y al arrendamiento.
61
Juliano, D.18,5,5,1 [15Dig] dice: La compra —Emptio— se disuelve por mera convención
—dissolvitur nuda conventione— si el negocio no se hubiera celebrado —si res secuta non
fuerit— y Pomponio D.18,5,2 [24Sab] que sigue este criterio, matiza: después de pagado el
precio no podemos hacer nula la compra —post pretiuum solutum infectam emtionem facere
non possumus—. Con referencia a la condición, el propio Pomponio, refiere: La condición —
Conditio— que se puso al principio en un contrato —quae initio contractus dicta est— puede
cambiarse después por otro pacto —postea alia pactione mutari potest— así como también
uno se puede separar de toda la compra —sicut etiam abiri tota emtione potest— si aún no
se cumplió —si nondum impleta sunt— lo que por una y otra parte —quae utrimque— debe
cumplirse —praestari debuerunt—.
Ricardo Panero Gutiérrez
62
Justiniano resume: es tradición —Nam traditum est— que dos causas lucrativas —duas lucrati-
vas causas— sobre un mismo individuo —in eundem hominem— y sobre una misma cosa —et
in eandem rem— no pueden acumularse —concurrere non posse—. Nos permitimos apostillar
que dicha tradición se remonta a Juliano D.44,7,19 [73Dig].
63
En esto se diferencia de la aceptilatio.
Tema 31
Contrato y pacto
I. Contratos formales
En una fase inicial, propia del ius civile, la contratación en Roma está presidida
por el formalismo. La obligación «se hace» —dice Gayo 3,92— por las palabras
—Verbis obligatio fit— o sea, por una pregunta y una respuesta —ex interrogatio-
ne et responsione— en la forma establecida por la ley3. También «se hace» 3,128,
1
Fenómeno semántico similar al que se produce con nuestro actual vocablo «Estado», derivado
de status rei publicae.
2
Prescindiendo del nexum figura de contornos imprecisos.
3
Así, por ejemplo, en la stipulatio: ¿Prometes dar? —Spondes dare— ¡Prometo! —Spondeo—.
Gayo 3,92-109 cita además: la dotis dictio y la promissio iurata liberti. Los contratos verbales
se tratan en Tema 34.1.
Ricardo Panero Gutiérrez
por la escritura —Litteris obligatio fit— pero no por todo documento escrito, sino
sólo en los supuestos y modos establecidos por el propio derecho4.
Debe advertirse que, en el primer caso, las palabras —los verba— y en el se-
gundo la escritura —litterae— no se entienden, siéndolo, como expresión de una
voluntad concorde —consensus— ni la forma que debe revestir, sino, tan solo,
como el hecho constitutivo —causa civilis— que genera la obligación.
En suma: los contratos formales, son los que se perfeccionan por el cumpli-
miento de una determinada forma o solemnidad, oral o escrita. Serán verbales
—de verba— en el primer caso y literales —de litterae— en el segundo.
4
Gayo 3,128-134, recoge entre ellos: las transferencias de créditos —nomina transcripticia— y
los documentos crediticios subjetivos —chirographa y singrapha— asequibles a los peregrini.
Los contratos literales se tratan en Tema 34.3.
Contrato y pacto
5
El consensus, pues, como se ha destacado en doctrina, es una «causa» individualizada, por la
que surge la obligación, pero no debe generalizarse, ya que es característica de un tipo de con-
tratos —compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato— y no, en general, «del contrato».
Los contratos consensuales se tratan en los Temas 32 y 33.
6
Jurista de la época de Trajano.
7
Sigue refiriendo Ulpiano, en el fragmento aludido en el texto, D.2,14,7,2 [4Ed]. Así por jemplo
(si) te di una cosa para que me dieras otra —ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares— o te di
para que hicieras algo —dedi ut aliquid facias— esto es sinalagma (contrato) —hoc sinalagma
(contractum) esse— y de ahí nace una obligación civil —et hinc nasci civilem obligationem—.
8
Esto no quiere decir que al menos algunos, como en el de la «permuta» —cambio de una cosa
por otra— reflejado en el texto, no tuvieran una denominación propia, sino que no fueron
reconocidos como figuras singulares.
Ricardo Panero Gutiérrez
obligación, supone un paso notable para la configuración del contrato como una
categoría genérica9.
En suma: contratos innominados son acuerdos de voluntades, de prestaciones
recíprocas, en los que se considera como causa civil la prestación hecha por una
de las partes para obtener a cambio otra.
9
Téngase, sin embargo, presente, que no es el acuerdo, sino la ejecución del acuerdo, por una de
las partes, lo que hace surgir la obligación.Tratamos de los contratos innominados en Tema 36.
10
Justiniano, en Instituciones, al tratar de aquellos actos que producen obligaciones mutuas —
Unde in his causis ex quibus mutuae obligationes nascuntur— no cita a la sociedad, la razón
—así se ha destacado en doctrina— puede obedecer a la peculiaridad de este contrato, en el
que, más que bilateralidad hay plurilateralidad y en el que las obligaciones de los socios pueden
ser homogéneas.
11
No se debe confundir esta clasificación de contratos con la de «negocios jurídicos unilaterales y
bilaterales». Los «negocios» unilaterales comportan una sola voluntad —el caso típico sería el
testamento— y los bilaterales dos voluntades —el paradigma sería el contrato—. El «contrato»
es, pues, siempre, un «negocio jurídico bilateral», pues intervienen dos voluntades. A su vez, los
«contratos» podrán ser unilaterales o bilaterales según generen obligaciones sólo para una de
las partes o para las dos partes que intervienen.
12
Ulpiano D.50,16,19 [11Ed], dice que, según Labeón, unas cosas se hacen, otras se gestionan
y otras se contratan —quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur—…
pero que contrato —contractum autem— significa una obligación de una y otra parte (recí-
proca) —ultro citroque obligationem— a la que los griegos llaman sinalagma —quod Graeci
synallagma vocant— como —veluti— la compraventa —emptionem venditionem— arrenda-
miento —locationem conductionem— y sociedad —societatem—. Adviértase, que en el texto,
por un lado, no se dice que el contrato «crea» una obligación recíproca, sino que lo «es» y
que aludiendo a los contratos consensuales, se excluye, lógicamente, al mandato. El término
sinalagma, en los contratos bilaterales perfectos, destaca el nexo existente entre las obligacio-
nes generadas para ambas partes —así en la compraventa la entrega de la cosa y el pago de
su precio— y hoy en día,se suele considerar que opera en dos terrenos distintos y distinguirse
entre genético y funcional. El sinalagma genético —de génesis, origen— pone de relieve que
Contrato y pacto
hecho posterior —ex post facto— a veces, pueden convertirse en bilaterales13. Así,
el comodato —préstamo gratuito de uso— el depósito y el mandato, en principio,
sólo generan obligación para una de parte: la de restituir la cosa depositada o
comodada o el cumplir una gestión, sin embargo, a veces, pueden ocasionar, para
el deudor, una serie de gastos derivados de la conservación de la cosa o cumpli-
miento del encargo y que, por ser, tales contratos, gratuitos, deberá satisfacer la
otra parte.
B) Por la existencia o no de contraprestación, se distingue entre contratos one-
rosos y gratuitos. Onerosos —de onus, carga— los que cada una de las partes
obtiene una ventaja, en compensación a la que a su costa obtiene la otra —caso de
la compraventa, arrendamiento, sociedad y los contratos innominados— y gratui-
tos cuando una de las partes proporciona a la otra una ventaja sin contrapartida
alguna —caso del mutuo, comodato, depósito y mandato—.
En general, los términos oneroso y gratuito suelen coincidir, respectivamente,
con los de bilateral y unilateral14.
C) Por la acción que los protege, los contratos pueden ser: de derecho estricto
—stricti iuris— o de buena fe —bonae fidei— según estén respaldados por una
acción de una u otra naturaleza15.
para cada una de las partes la obligación de la otra es la causa por la que se constriñe a realizar
la propia, por lo que la inicial inexistencia o subsiguiente desaparición de aquella, lleva apa-
rejado carezca de sentido su contrapartida. Es el fundamento de la resolución de la obligación
por imposibilidad y por iuncumplimiento. El sinalagma funcional se refiere —no al origen de la
obligación— sino a su cumplimiento, por lo que ambas prestaciones, ligadas funcionalmente,
deben cumplirse a la vez —simultáneamente— una parte no puede exigir a la otra cumplir su
prestación si no ha cumplido —o está dispuesto a cumplir la propia— y si cumple antes que
la otra la confiere un crédito para que cumpla. Sobre esta base se ha construido la moderna
excepción de contrato no cumplido —exceptio non adimpleti contractus—. Una excepción
del sinalagma funcional existe en los negocios celebrados por el impuber infantia maior sin la
auctoritas tutoris, que sólo tiene validez en cuanto le beneficia, siendo revelador la expresión
utilizada por Ulpiano D.19,1,13,29 [32Ed], para estos negocios claudicantes: «subsiste el con-
trato para una sola de las partes» —ex uno latere constat contractus—.
13
Por ello nacen de estos contratos dos acciones. Una directa, por la que, en general, el único
acreedor exige el cumplimiento de la prestación que se le debe y otra contraria para el caso de
que el primitivo acreedor deba resarcir a su deudor —ahora acreedor—.
14
Pero no siempre ocurre esto. Es cierto, que todo contrato bilateral —sinalagmático— es one-
roso —por comportar un intercambio de recíprocas prestaciones— sin embargo, no es cierto
lo contrario: que todo contrato oneroso sea bilateral, imaginemos que se entrega un dinero
para que el adquirente no haga algo, el contrato será oneroso porque el transmitente sufre una
carga —entrega de una suma de dinero— pero no es bilateral, ya que sólo surgen obligaciones
para una de las partes, el que recibe el dinero —es, pues unilateral—.
15
Enumera los bonae fidei iudicia Gayo en 4,62.
Ricardo Panero Gutiérrez
3. CONTRATO Y PACTO
Los significantes contrato —contractus— convención —conventio— y pacto
—pactum— no presentan, en Derecho Romano, siempre un mismo significado.
Veamos como terminan por equipararse, procurando esbozar su evolución.
A) Aspectos terminológicos. En origen, de acuerdo con la propia noción de
obligatio —y su carácter de vinculum— a) contractus es asumir cualquier tipo
de sujección16 y b) pactum17 —de pacisci18— fiel a su significado etimológico,
comporta idea de «pacificación» e implica el acuerdo privado de dos personas
para establecer la paz entre ellas. Así, equivale a transigir19 y produce como efecto
suspender el juicio, en su fase in iure, por renunciar el acreedor a su acción —hoy
se diría a su derecho20—.
B) Más tarde, en una segunda fase, incluso dentro del ius civile, al distinguirse
distintos tipos de obligaciones: a) contractus se aplica sólo a las que nacen de
16
Así hablan de: contrahere —estar vinculado—: por esponsales —sponsalia— (Modestino,
D.23,1,14 [4Diff]); matrimonio —matrimonium— (Papiniano D.23,2,35[4Resp];) delito —
delictum— (Papiniano D,1,3,1[1Deff]); crimen—crimen— (Ulpiano D.12,5,2,2 [26Ed]); servi-
dumbre —servitutem— (Javoleno D.8,3,13pr [10Cass]) y de contraer obligación —contrahere
obligationem— con independencia de fuente (Gayo 2,82).
17
De pactis tratan: D.2,14 y C.2,8.
18
El sustantivo pactum —del antiguo pacere, pacificar y del más clásico pacisci— comporta la
idea de acuerdo pacificador. Ulpiano D.14,1 y 2 [4Ed] recuerda: Dícese pacto, de pacción —
Pactum autem a pactione dicitur— de donde, también —unde etiam— procede el nombre de
paz —pacis nomen appellatum est—.
19
Es frecuente que el tratamiento de pacto y transacción aparezca ligado en las fuentes. Gayo
D.2,4,22,1 [1XIITab.] dice: El que fue llamado a juicio —Qui ius vocatus est—… debe ser
dejado —dimittendus est—… si mientras se va (a juicio) —dum in ius venitur— se hubiese
transigido sobre el asunto —de re transactum fuerit—.
20
Paulo D.2,14,17,1 [3Ed] recuerda: Ciertas acciones —Quaedam actiones— por medio de un
pacto —per pactum— se extinguen de derecho —ipso iure tolluntur— como la de injurias —ut
iniuriarum— y la de hurto —item furti—. En definitiva, comportaría la extinción ipso iure de
las acciones provinentes de delito.
Contrato y pacto
21
Así, por ejemplo, no siendo delitos: el pago de lo indebido —indebiti solutio— la promesa de
dote —dotis dictio— y el juramento del liberto —promissio iurata liberti— se fundan en una
declaración unilateral de voluntad.
22
Obsérvese la redundancia, actual, de su traducción ya que pacto y convención resultan dos
significantes con un mismo significado: el acuerdo.
23
En este momento la distinción contrato y convención es clara. Ésta, es un acuerdo de vo-
luntades que no genera acción, si se prefiere, obligaciones —solo produce efectos por vía de
excepción—. El contrato, es una convención a la que se añade una causa civil, por ello está
respaldado por una acción y genera obligaciones.
24
Tiene, pues, una eficacia distinta del antiguo pacto destinado a extinguir las acciones derivadas
de delito, ya que mientras en ellos las acciones penales se extinguían ipso iure, ahora, en éstos,
se conserva intacta la acción, pero su eficacia quedaba paralizada por vía de excepción —ope
exceptionis—.
25
Ulpiano D.2,14,1,4 [4Ed] dirá: Pero a la mayor parte de las convenciones —Sed conventio-
nem pleraeque— reciben otro nombre —in aliud nomen transeunt— como compra —veluti in
emtionem— arrendamiento —in locationem— prenda —in pignus— o estipulación —vel in
stipulationem—.
Ricardo Panero Gutiérrez
26
En este mismo tema, in fine trataremos: a) como pacta praetoria: del compromiso y de la
asumción de responsabilidad como banquero, árbitro, armador, posadero y dueño de establos
y anticipándonos al texto, b) como pacta legitima: el compromiso y la promesa de dote y do-
nación.
27
Dice Ulpiano D.2,14,1,3 [4Ed]: La palabra convención es genérica —Conventionis verbum
generale est— perteneciendo a todo aquello —ad omnia pertinens— sobre lo que para celebrar
o transigir un negocio consienten los que entre si lo hacen —de quibus negotii contrahendi
transigendique causa consentiunt qui inter se agunt— pues así como se dice convienen —nam
sicut convenire dicuntur— los que (procedentes) de diversos lugares se reúnen y «vienen»
a un mismo (sitio) lugar —qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt— así
también —ita et— (se dice) de los que movidos por diversos cambios de ánimo consienten en
una misma cosa —qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt— esto es —id est— se
encaminan a un mismo parecer —in unam sententiam decurrunt—.
Contrato y pacto
4. CLASES DE PACTOS
Además de los nuda pacta, de los que no nacen acciones, primero la jurispru-
dencia, luego el pretor y por último, la legislación imperial va a reconocer que
otros pactos, llamados por los comentarista «vestidos», si las generan.
28
Esta definición se suele vincular, tradicionalmente, al contrato. Sin embargo, en principio, no alude,
en puridad, a él, y sólo tras la larga evolución histórica reseñada se identificará con contractus de
ahí se completara, por los antiguos autores, con el inciso de con ánimo de contraer obligaciones
—animo contrahendae obligationis—. A zaga de ellos, los interpretes modernos equiparan, sin
ambages, contrato y pacto, y algunos, incluso, incorporan a aquél vocablo el contenido del término
convención, entendiendo por contrato, todo acuerdo de voluntades —que constituye, modifica o
extingue— una relación jurídica. Así por ejemplo, el pacto puede tender como objeto: no sólo crear
obligaciones, sino también, constituir algunos derechos reales —caso de la hipoteca— o extinguir
o modificar cualquier relación jurídica —como la renuncia de algún derecho real—.
29
De los pactos referidos en el texto trata Papiniano D.18,1,72pr [10Quaest]. Pueden ser: a) Por
el momento en celebrarse, concluidos al mismo tiempo que el contrato —pacta in continenti
subsecuta— y celebrados con posterioridad —pacta ex intervallo— y b) por el fin perseguido,
los que comportaban un aumento en la responsabilidad del deudor —ad augendam obligatio-
nem— o una disminución de ella —ad minuendam obligationem—.
30
A) En los contratos de buena fe: 1º) si son in continenti aumentan la responsabilidad del deu-
dor, forman parte del contrato y están protegidos por la propia acción de éste y si la disminu-
yen se produce, de pleno derecho; 2º) si son ex intervallo, se tienen como una nueva expresión
de la voluntad de las partes y su efectividad se logra a través de excepción si era ad minuen-
dam obligationem, ya que si comportaba un aumento de responsabilidad, no tendrían efectos
prácticos, pues el deudor carecería de interés en oponerlos —a lo más generarían obligación
natural—. B) En los contratos de derecho estricto: 1) los in continenti, en principio, carecen de
eficacia, aunque, con el tiempo se asimilan, con alguna excepción como el pacto de intereses,
a los in continenti añadidos a contratos de buena fe y 2) los ex intervallo sólo podrán hacerse
efectivos a través de la excepción de pacto convenido —exceptio pacti conventi—.
Ricardo Panero Gutiérrez
31
Constituere pecuniam significa prometer pagar en un determinado día o lugar una deuda exis-
tente —por tanto comporta cualquier tipo de modificación de aquella—. Trata de pecunia
constituta D.13,5 y C.4,18.
32
Aunque, en principio, este plazo debe fijarse, sin embargo no es nulo si se omite. Así, según
Paulo D.13,5,21,1 [29Ed]: Si contrajeras constituto sin plazo —Si sine dias constituas— puede
ciertamente decirse que no quedas obligado —potest quidem dici te no teneri— aunque las
palabras del Edicto reciban una amplia interpretación —licet verba Edicti late pateant—. De
otra manera, también, desde luego —alioquin et confestim— se podrá «accionar» contra ti
—agi tecum poterit— si inmediatamente —si statim— que contrajiste el constituto —ut cons-
tituisti— no pagaras —non solvas— pero se ha de señalar un módico tiempo —sed modicum
tempus statuendum est— no menos de diez días —non minus decem dierum— para que se
verifique la exacción —ut exactio celebretur—.
33
Gayo D.13,5,28 [4EdProv] dice: Cuando alguno contrae constituto de que pagará por otro
—Ubi quis pro alio constituit se soluturum— permanece obligado aquel por quien se consti-
tuyó —adhuc is, pro constituit, obligatus manet—. Se distingue de la fideiussio aparte de las
diferencias solo formales, en que en él podría prometerse un objeto distinto al de la obligación
anterior y que el carácter de accesoriedad quedaba borrado porque esta obligación no desapa-
rece ipso iure por la extinción de la primitiva garantizada. En derecho prejustinianeo la acción
duraba un año.
34
En principio anual e intransmisible; desde Gordiano —a.264— transmisible a herederos, lo
que deroga Justiniano C.4,18,1pr, además de sujetarla al plazo general de prescripción —30
años—.
35
Gayo D.13,5,28 [EdPrv] dice: Cuando alguien contrae constitutum de que pagará por otro —
Ubi quis pro alio constituit se soluturum— continúa no obstante obligado aquel por quien se
comprometió a pagar —adhuc is, pro constituit, obligatus manet—.
Contrato y pacto
36
Es lógico, pues ambas tienen un mismo objeto.
37
Gayo 4,171, refiere: En ciertos casos —ex quibusdam causis— se permite hacer una apuesta
procesal —sponsionem facere permittitur— como en (los de) la acción de deuda de una canti-
dad cierta de dinero —velut de pecunia certa credita— y en los (que se reclama una deuda de
este tipo para la) que se ha constituido plazo de cumplimiento —et pecunia constituta—. En el
primer caso, la apuesta es por un tercio —sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis—
en el segundo, la mitad —constitutae vero pecuniae partis dimidiae—.
38
Es el caso de la desaparición de la sponsio dimidiae partis, a lo que alude Gayo 4,172, se
convierte en mero pacto por el que las partes modifican una precedente relación o atribuyen
eficacia a una obligación de otro.
39
Su origen, se encuentra en la práctica bancaria y tiene carácter abstracto pues, a diferencia del
constitutum, no exige una obligación precedente la deuda, pues, puede ser presente o futura, y
en este caso cumpliría la función de «apertura de un crédito». Otras diferencias con relación
al constitutum pueden ser: el carácter profesional del promitente —argentarius— y que podía
recaer sobre toda clase de deudas, cualesquiera fuese su contenido.
Ricardo Panero Gutiérrez
40
Desde el prisma del constitutum, se suprime la restricción de que sólo pudiera recaer sobre
obligaciones, cuyo objeto fuera la entrega de una cantidad de cosas fungibles.
41
Ulpiano D.4,8,3,1 [13Ed] nos refiere la justificación de la intervención pretoria en los siguien-
tes términos: Aunque el Pretor no obliga a nadie —Tametsi neminem Praetor cogat— a aceptar
la misión de arbitrar —arbitrium recipere— porque esta es cosa libre y no forzosa —quoniam
haec res libera et soluta est— y puesta fuera de la obligación de su intervención —et extra
neccessitatem iurisdictionis posita— sin embargo —attamen— una vez que —ubi semel— al-
guien hubiera aceptado el arbitraje —quis in se receperit arbitrium— (entiende el pretor) que
la cosa pertenece a su cuidado —ad curam et sollicitudinem suam hanc rem pertinere (Praetor
putat)— no tanto —non tantum— porque procure que los pleitos se terminen —quod studeret
lites finiri— sino porque —verum quoniam— no hayan de ser defraudados los que le (eligie-
ron) —(non) deberent decipi qui eum— como hombre bueno por árbitro entre ellos —quasi
virum bonum disceptatorem inter se elegerunt)—.
42
La falta de seguridad, de los caminos y en los transportes; la mala reputación de los posaderos
y la dificultad, a menudo insuperable, de poder probar la culpa de los armadores, han sido des-
tacadas en doctrina, como causas de esta anómala exigencia de responsabilidad, de la que trata
D.4,9, y cuyo tenor literal del Edicto, según Ulpiano D.4,9,1 [14Ed], es: Ait Preaetor —Dice el
Pretor— nautae, capones stabularii—si los marineros, venteros y posaderos— quod cuiusque
salvum fore receperint nisi restituent— no restituyesen lo que hubieran recibido de cualquiera
para que esté a salvo— in eos iudicium dabo» —daré acción contra ellos.
Contrato y pacto
pio viajero o por fuerza mayor —vis maior— en ejemplos de Labeón, citado por
Ulpiano D.4,9,3,1 [14Ed]: incendio, naufragio o piratería = incursus latronum.
Este receptum —en principio con carácter de un pacto expreso— con Justinia-
no pasa a ser tácito; fue el único pacto pretorio que sobrevivió y ha servido de
modelo, en derecho moderno, para configurar la responsabilidad de los hoteleros
y transportistas.
C) El juramento voluntario —pactum iusiurandi—, es aquel pacto pretorio
por el que las partes en litigio, acuerdan evitarlo o poner fin a éste, en razón a la
siguiente alternativa: a) obligarse el actor (o acreedor) a no hacer valer la preten-
sión si la otra parte demandado (o deudor) juraba no hallarse obligada y b) vin-
cularse ésta a realizarla si el actor (acreedor) juraba tener derecho. En tal caso el
Pretor otorgaba la correspondiente actio in factum debiendo quien la ejerce sólo
probar el juramento.
Este pactum es voluntarium, por lo que una de las partes puede negarse a la
invitación formulada por la otra y ello le separa del iusiurandum necessarium in
iure en el que de negarse pierde el juicio y, según Paulo D.12,2,2 [16Ed], es una
especie de transacción y tiene mayor autoridad que la cosa juzgada—Iusiuran-
dum speciem transactionem continet, maiorerm quae habet autoritatem, quam
res iudicata—
El uso de servicios ajenos por precio convenido. Arrendamiento de servicios = Locatio conductio operarum
La realización de una obra (algo acabado) por precio. Arrendamiento de obra = Locatio conductio operis
c) La aportación de bienes, dinero o trabajo, para un fin lícito e interés común. Sociedad = Societas.
d) Un favor. Mandato = Mandatum
D) el dar o hacer “algo” (prestación: dare/facere) para lograr a cambio “otro algo” (otra prestación): CONTRATOS INNOMINADOS
a) Do ut des = Doy para que des. Permutatio = Permuta
b) do ut facias = Doy para que hagas. Aestimatum = Contrato estimatorio
c) Facio ut des = hago para que des. Transactio = Transacción
d) Facio ut facias = hago para que hagas. Transactio = Transacción
Tema 32
Contratos consensuales: La compraventa
1
Según Paulo D.18,1,1 [33Ed]: El origen del comprar y vender empezó en las permutas —Origo
emendi vendendique a permutationibus coepit— porque antes no había moneda como ahora —
olim enim non ita erat numus— ni una cosa (se llamaba) mercancía —neque aliud merx— y otra
precio —aliud pretium (vocatur)— sino que cada uno —sed unusquisque— según la necesidad de
los tiempos —secundum necessitatem temporum— y de las cosas —ac rerum— permutaba las (co-
sas) inútiles por las útiles —utilibus inutilia permutabat— ya que muchas veces sucede que —quan-
do plerumque evenit ut— lo que a uno le sobra —quod alteri superest— a otro falta —alteri desit—.
2
Que precisamente, sobre a uno lo que a otro falte, unido a la posible equivalencia entre las
cosas a cambiar, son los principales inconvenientes de la permuta, que destaca Paulo, en el el
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Caracteres
La Compraventa es un contrato: consensual; bilateral perfecto; oneroso; de
derecho de gentes; de buena fe y no traslativo de dominio.
A) Es consensual, porque se perfecciona por el consentimiento de las partes y
su manifestación ni requiere cumplir formalidad alguna —verbal o escrita— ni la
entrega de la cosa o del precio4.
texto citado en n.1. Por ello se eligió una materia —electa materia est— cuya pública y per-
petua estimación —cuius publica ac perpetua aestimatio— subviniese con la igualdad de can-
tidad las dificultades de las permutas —difficultatibus permutationem aequalitate quantitatis
subveniret—Esta materia [aes] marcada, luego, con un signo público [aes signatum] hará que
desde entonces no constituyen ambas cosas mercancias y a una de ellas se llama precio —nec
ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur—. Tratan de la Compraventa: D.18.1-19,1;
C.4,38-63 e I.3,23.
3
En su función originaria, la Mancipatio, debió ser una compraventa real —y no como con Ga-
yo imaginaria venditio— al «pesarse», en ella, realmente, el metal (dinero) y tomarse la cosa, a
diferencia de lo que ocurre después cuando el metal, ya amonedado, no se pesa, «se cuenta».
4
Resumimos algunos datos de Gayo: (a) 3,135, Consesu fiunt obligaciones: in emptionibus
et venditionibus; locationibus conductionibus; societatibus; mandatis—; (b) 3,136, consensu
dicimus quia neque verborum neque scripturae, sed sufficit eos qui negotium gerunt consensis-
se— y (c) 3,139, la compraventa se contrae —emptio et venditio contrahitur— en el momento
en que existe acuerdo en el precio —cum de pretio convenerit— aunque el precio aún no haya
sido pagado —quamvis nondum pretium numeratum sit— e incluso no hayan sido entregadas
arras —ac ne arra quidem data fuerit— pues lo que se da a título de arras —quod arrae nomine
datur— es una prueba —argumentum est— de que la compraventa se ha contraído —emptio-
nis et venditionis contractae—.
Contratos consensuales: La compraventa
5
Adviértase que: 1º) la bilateralidad se refleja en el propio nombre del contrato —emptio, com-
pra, venditio, venta— y alude a estar asistida cada parte por su propia acción. La actio empti,
acción de compra, que compete al comprador y la actio venditi, acción de venta, al vende-
dor; 2º) que Labeón —muerto en el año 11— según Ulpiano D.50,16,19 [11Ed] al definir el
contrato como obligación recíproca —«de uno hacia otro», ultro citroque obligatio— cita,
precisamente, in fine, como primer ejemplo, a la compraventa; 3º) que Gayo 3,137 subraya
este caracter bilateral —aludiendo a compraventa, arrendamiento y sociedad— diciendo, que:
además en estos contratos —item in his contractibus— las partes se obligan recíprocamente
(una con la otra) —alter alteri obligatur— a cumplir lo que una con la otra (recíprocamen-
te) —de eo quod alterum alteri— deba prestar con arreglo a la buena fe —ex bono et aequo
praestare oportet— y 4º) que no faltan autores que creen que el origen de la compraventa
consensual descansa en una doble estipulación. En la primera —stipulatio emptionis— el com-
prador (estipulante) preguntaría al vendedor (promitente): ¿Prometes darme el esclavo Estico?
—y resultaría acreedor de la cosa—. En la segunda —stipulatio venditionis— el vendedor
(ahora estipulante) preguntaría al comprador (ahora promitente): ¿Prometes darme 100? —y
resultaría acreedor del precio—. En resumen la compraventa nacería de la suma de la las dos
estipulaciones —emptio-venditio— de ahí su nombre.
6
En síntesis: la propiedad la adquiere el comprador: por los modos derivativos adecuados —tra-
ditio, mancipatio e in iure cessio— y, en su caso, por transcurso de tiempo —usucapio—.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Clases
En atención a sus dos momentos históricos, cabría hablar de una compraventa
real —hoy al contado— en la que cosa y precio se intercambian a la vez y de otra
obligacional —hoy a crédito— en la que la entrega de la cosa, el pago del precio
o ambos se verifican en un acto posterior al consentimiento las partes.
V. Elementos constitutivos
Comprador y vendedor; cosa y precio y libre forma, son los elementos de la
compraventa.
A) En la compraventa intervienen, el comprador —emptor— y el vendedor
—venditor— que han de tener capacidad para obligarse. a) Respecto al vendedor,
baste recordar: no es necesario sea el dueño de la cosa vendida y b) respecto al
comprador, matizar, que está prohibido actuar como tal: 1º) a las personas encar-
gadas de vender cosas por cuenta, encargo o en nombre de otro, por el lógico con-
flicto de intereses que de hecho se suscitaría, pues como compradores procurarían
obtener el precio más bajo y como vendedores deberían lograr el más alto y 2º) a
las personas vinculadas a la administración de justicia, respecto a ciertos bienes,
no sólo para eludir la ocasión de fraude, sino librarles de toda sospecha de él. Así,
7
Tal posible inconveniente no comporta, en la práctica, graves problemas. Así téngase presente:
1º) que tratándose de res nec mancipi, y siendo dueño el transmitente, se transmitiría el domi-
nium por la traditio y si es mancipi por la mancipatio; 2º) que al ser la compraventa iusta causa
y el comprador poseedor de buena fe, podrá resultar dueño por transcurso de tiempo, usucapio
y aún antes de consumarse, estar tutelado por los interdictos y frente a terceros por la actio
Publiciana y 3º) que no se debe olvidar, por un lado, que se llegó a considerar implícito en la
compraventa que el vendedor asumiera el compromiso de cumplir en su caso la mancipatio y
por otro, que se protegió al comprador por evicción.
8
Justiniano I.2,1,41, mantiene este criterio, al decir: Pero las cosas vendidas y entregadas —ven-
ditae vero et traditae— no son adquiridas por el comprador —non aliter emptori adquirun-
tur— sino cuando haya pagado el precio al vendedor —quam si is venditori pretium solve-
rit— o de otro modo se le haya satisfecho —vel alio modo ei satisfecerit—. Gayo 2,20, por el
contrario, dice que hecha la traditio, statim tua fit res.
Contratos consensuales: La compraventa
2. CONTENIDO DE LA COMPRAVENTA
I. La Cosa
En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, siempre que:
existan o puedan existir; sean de lícito comercio y estén determinadas o puedan
serlo, sin nuevo acuerdo entre las partes; no exigiéndose sean propias del vende-
dor.
1º) Existencia real o posible.
Respecto a las cosas futuras cabe distinguir entre: a) la compra de la cosa es-
perada, emptio rei speratae, que queda sometida a la condición de que, realmente,
llegue a existir —como, dice Pomponio, D.18,1,8pr y 1 [60Sab] en el caso de
frutos, partos y cosechas— y b) la compra de la esperanza, emptio spei10, en la
que las partes realizan la compra, a todo evento. Caso típico, en las fuentes, tam-
bién referido por Pomponio, es el de echar las redes —iactus retium— en el que
el comprador ofrece una cantidad por lo que los pescadores saquen del mar con
aquellas, sea poco, mucho o nada.
9
En época postclásica se empieza a aludir a formas escritas. Así, Constantino, Fragmenta Va-
ticana, 35, impone la declaración del censo, professio censualis si se trata de venta de cosas
de importancia; dispone, caso de incumplirse la confiscación ya de la cosa, ya del precio y
habla de sollemnitas y de contractus solemniter explicare. Justiniano en: I. 3, 23pr, también en
C.4,21,17, sin especificar, habla de su perfección por escrito —scriptura conficiuntur— a elec-
ción de las partes tanto para cosas muebles como inmuebles. Dice: que si adoptan tal forma el
contrato sólo será perfecto —non aliter perfectam esse— cuando sea redactado el escrito —…
nisi et instrumenta… fuerint conscripta…— y que mientras —donec enim— esto… falta… —
aliquid… deest…— pueden comprador y vendedor desistir de la compra —potest emptor vel
venditor… recedere ab emptione— Esto no implica que la venta pase a ser un contrato literal,
pues la escritura seguirá siendo un medio de prueba del consentir de las partes.
10
La lotería, hoy, sería ejemplo típico de compra de la esperanza.
Ricardo Panero Gutiérrez
11
A) El carácter personalísimo del usufructo, uso y habitación impiden su venta, aunque su
titular pueda ceder por precio el ejercicio del derecho que comporta y B) la adherencia a los
predios de las servidumbres también, la impide, aunque no que el titular del fundo dominante
ceda a alguien, el ejercicio por precio de algunas de las facultades que constituyen su concreto
contenido.
12
Paulo, D.18,1,34 [33Ed] dice: (Se puede hacer rectamente la venta) de todas las cosas —om-
nium rerum— que alguno puede tener, poseer o perseguir —quas quis habere, vel possidere,
vel persequi— (potest venditio recte fit); (en cambio es nula la venta) de todas las que por la
naturaleza, derecho de gentes o costumbres de la ciudad —quas vero natura, vel gentium ius,
vel mores civitatis— dejaron de hallarse in commercio exerunt, (earum nulla venditio est)—.
13
Según Modestino D.18,1,62,1 [5Reg]: El que ignorándolo —Qui nesciens— compró como
privados lugares sagrados o religiosos o públicos —loca sacra, vel religiosa, vel publica pro
privatiis comparavit— aunque no sea válida la compra —licet emptio non teneat— ejercerá
sin embargo contra el vendedor la acción de compra —ex empto tamen adversus venditorem
experietur— para conseguir —ut consequatur— lo que le importó no ser engañado —quod
interfuit eius, ne deciperetur—.
14
La compra de cosas al por mayor o genéricas, no aparece recogida, con claridad, en los textos,
vid. Gayo D.18,1,35,5 [10EdPrv] siendo opinión dominante, que la absoluta indeterminación
repugnaría a la mente romana y que, en su caso, habría que acudirse a la stipulatio.
Contratos consensuales: La compraventa
II. El precio
El precio es la suma de dinero que el comprador se obliga a dar al vendedor a
cambio de la cosa y, dice Papiniano, D.18,1,72pr [10Quaest] que en él consiste la
esencia de la compra, emptionis substantia consistit ex pretio. Ha de ser: en dine-
ro; cierto; verdadero y, en derecho justinianeo y algunas ventas, justo.
1º) Según Gayo 3,141, [= I.3,23,2] el precio ha de consistir en dinero contante
y sonante—pecunia numerata—: Pretium in numerata pecunia consistere debet.
Tras una discrepancia entre sabinianos —que postulaban podía ser otra cosa,
como: un esclavo, una toga o un fundo— y proculeyanos —que lo negaban—
prevaleció el parecer de éstos, pues si una cosa es vender y otra comprar, y una
persona es el vendedor y otra el comprador, también una cosa es el precio y otra
la mercancia16.
Resumiendo: a) de mediar dinero, existirá compraventa; b) de no mediar ni
darse algo a cambio de la cosa, donación y c) si —sin dinero— se entrega, a cam-
bio, otra cosa, permuta.
15
¿Será válida la venta de una cosa perteneciente al comprador? Pomponio, D.18,1.16pr y 18pr
[9Sab] dice: No es válida la compra de una cosa propia —Suae rei emptio non valet— ya sa-
biéndolo —sive sciens— ya ignorándolo —sive ignorans emi— pero si la compré ignorándolo
—sed si ignorans emi— podré repetir lo que hubiera pagado —quod solvero repetere potero—
porque no hubo obligación alguna —quia nulla obligatio fuit—. Pero si la cosa fuera común
al comprador con otro —Sed si communis ea res emptori cum alio sit— debe decirse —dici
debet— que dividido el precio —scisso pretio— con arreglo a cada porción —pro portione—
la compra es válida en parte —pro parte emtionem valere— y en parte no vale —pro parte non
valere—.
16
Paulo, D.18,1,1,1 [33Ed] tras dar noticia de las discrepancias entre Sabino y Casio —por un
lado— y Nerva y Próculo —por otro— dice: Pero es más verdadera la opinión de Nerva y Pró-
culo —Sed verior est Nervae et Proculi sententia— porque así como una cosa es vender —nam
ut aliud est vendere— y otra comprar —aliud emere— uno el comprador —alius emptor— y
otro el vendedor —alius venditor— así también una cosa es el precio —sic aliud est pretium—
y otra la mercancía —aliud merx—. Y en la permuta no se puede distinguir —quod in permu-
tatione discerni non potest— cuál es el comprador y el vendedor —uter emptor, uter venditor
est—. Justiniano zanja el debate, diciendo en I.3,23,2if que el parecer de Próculo —Sed Proculi
sententia— que decía que la permuta era una especie propia de contrato —dicentis permuta-
tionem propriam esse speciem contractus— diferente de la venta —a venditione separatam—
prevaleció con razón…—merito prevaluit…— Lo que admitieron los emperadores anteriores
—quod et anteriores divi principes admiserunt— y se halla explicado más ampliamente en
nuestro Digesto —et in nostris digestis latius significatur—.
Ricardo Panero Gutiérrez
2) El precio debe ser cierto —certum—. Así de escueto, lo refiere Gayo 3,140:
pretium autem certum esse debet [= I.3,23,1]. Esto comporta el que sea conocido
o determinado, bastando pueda fijarse su cuantía, sin necesidad de nuevo acuerdo
entre las partes, al hacerse tomando como base hechos o circunstancias objetivas,
así: por ejemplo, dice Ulpiano D.18,1,7,1-2 [28Sab], «en cuanto lo compraste»,
quanti emisti o «por el dinero que tengo en el arca» —quanti pretiii in arca ha-
beo—17 o por cuanto el comprador «revenda la cosa»18; por el precio corriente
en mercado; por el que adquiera la cosa en el próximo… En derecho clásico, se
discute sobre si puede dejarse la fijación del precio al arbitrio de un tercero19 y
con Justinianeo se zanja la cuestión en sentido afirmativo. La venta será, entonces,
condicional, dependiendo de que el tercero fije este precio20. En todo tiempo, no se
admite quede la fijación del precio al arbitrio de una sola de las partes21.
3) El precio ha de ser verdadero —verum—. Si no fuera real o serio, sino fic-
ticio o simulado —como el que no se va a exigir— la venta perderá su carácter
para convertirse en donación —si cumple sus requisitos— o resultará nula —de
incumplirlos—22.
17
Ulpiano D.18,1,7,1 y 2 [28Sab] lo justifica así: magis enim ignoratur quanti emptus sit quam
in rei veritate incertum est.
18
Seguimos con D.18,1,7,2: Si alguno hubiera comprado de esta manera: Si quis ita emerit:
«Tengo por comprado el fundo en 100 —«est mihi fundus centum— y en cuanto por más yo lo
vendiera» —et quantum pluris eum vendidero»— es válida la venta —valet venditio— e inme-
diatamente se perfecciona —et statim impletur— porque tiene el precio cierto de 100 —habet
enim certum pretiium centum— aunque se aumentará el precio —augebitur autem pretium—
si el comprador hubiera vendido en más el fundo —si pluris emptor fundum vendiderit—.
19
Según Gayo 3,140, Labeón negó que este negocio tuviera alguna virtualidad —Labeo negavit
ullam vim hoc negotium habere—. Casio aprueba esta opinión —cuius opinione Cassius pro-
bat— y Ofilio juzgó, que en este caso, también había compraventa —Ofilius et eam emptionem
et venditionem (esse putavit)— opinión que siguió Proculo —cuius opinionem Proculus secu-
tus est—.
20
Dice Justiniano I.3,23,1: Pero si el designado —Sin autem ille qui nominatus est— no quisiera
o pudiera señalar el precio —vel noluerit vel non potuerit pretium definire— se considere nula
la venta —tunc pro nihilo esse venditionem— como si no se hubiese fijado precio —quasi nullo
pretio statuto—.
21
Refiere Gayo D 18,1,35,1 [10EdPrv]: Es sabido —Illud constat— que no se perfecciona el
negocio —imperfectum esse negotium— cuando al que quiere comprar le dice de este modo
el vendedor —quum emere volenti sic venditor dicit:— «por cuanto quieras —«quanti ve-
lis»— … juzgares justo —quanti aequum putaveris— … hubieres estimado —quanti aestima-
veris—… tendrás comprado» —habebis emptum—.
22
Ulpiano D.18,1,38 [43Ed]matiza: Si por causa de donación vendiera alguno por menos, es
válida la venta —Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet— porque decimos
que no es válida en lo absoluto la venta —toties enim dicimus, in totum venditionem non va-
lere— siempre y cuando toda la venta fuera hecha por causa de donación —quotiens universa
venditio donationis causa facta est—… Una excepción sería, la posible venta, por causa de
donación, entre cónyuges —inter virum et uxorem— en la que se fija un menor precio —facta
pretio viliore— que será nula —nullius momenti est—.
Contratos consensuales: La compraventa
3. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA
Por ser un contrato bilateral perfecto produce obligaciones para ambas partes,
que terminarán siendo exigidas, respectivamente, por la actio empti —acción de
compra— propia del comprador y la actio venditi —acción de venta— que com-
pete al vendedor.
23
Ulpiano, D. 4,4,16,4 [11Ed] recogiendo el sentir de Pomponio, dice —Idem Pomponius ait—
que en el precio de la compra y de la venta —in pretio emptionis et venditionis— es natural-
mente lícito —naturaliter licere— a los contratantes engañarse —contrahentibus se circunscri-
bere— En similares términos,Paulo D.19,2,22,3 [34Ed]: En el comprar y vender —In emendo
et vendendo— está naturalmente permitido —naturaliter concessum est— comprar por menos
lo que vale más —quod pluris sit, minoris emere— y vender por más lo que valga menos —
quod minoris sit, pluris vendere— y de este modo engañarse, recíprocamente —et ita invicem
se cirunscribere—.
24
Según Ulpiano D.19,1,13,4 [32Ed]: Si el vendedor hubiera obrado con dolo —Si venditor dolo
fecerit— para vender más cara la cosa —ut rem pluris vendert— por ejemplo si mintió respecto
al oficio —ut puta de artificio mentitus est— o respecto al peculio —aut de peculio— se obliga
por la acción de compra —empti eum iudicio teneri— a entregar al comprador —ut praestaret
emptori— cuanto por más —quanto pluris— hubiera comprado al esclavo —servum emisset—
si hubiera tenido aquel peculio —si ita peculiatus esset— o estado instruido en aquel oficio
—vel eo artificio instructus—.
25
Criterio y caso subsistente en Derecho Civil catalán. En Codex, mediante interpolación, apara-
ce introducido en dos constituciones de Dioclaciano: C.4,44,2; 4,44,8.
26
El pago del precio se hará en el plazo convenido y en su defecto inmediatamente despues de
concluido el contrato. En tanto no se produzca, si se exigiera la entrega de la cosa comprada,
Ricardo Panero Gutiérrez
el vendedor podrá oponer la excepción de contrato no cumplido: exceptio non adimpleti con-
tractus.
27
Ulpiano, D.19,1,13,20 [32Ed] justifica el por qué, porque disfrutando el comprador de la cosa
—nam quum re emptor fruatur— es muy justo —aequissimum est— que él pague los intereses
del precio —eum usuras pretii pendere—.
28
Lógicamente si los frutos de la cosa ya pertenecen al comprador, también deben serlo sus
cargas. Ulpiano D.19,1,13,32 [32Ed], alude en general a los gastos que se hicieran en la cosa
vendida —sumtus qui facti sunt in re distracta— y, a tenor de Labeón y Trebacio, ofrece como
ejemplos: si se gastó algo en los edificios vendidos —si quid in aedificia distracta erogatum
est— si se gastó algo en la curación de un esclavo enfermo antes de la entrega —et si in aegri
curationem impensum est ante traditionem— o algo en la enseñanza del mismo —aut si quid
in disciplinas— que era verosimil que también el comprador quería que se costease —quas
verosimile erat etiam emptorem velle impendi— e incluso… si se hubiera gastado algo en el
entierro del esclavo fallecido —si quid in funus mortui servi impensum sit—.
29
Justiniano en I.3,23,3 se dice: Por tanto, si el esclavo hubiera muerto —Itaque si homo mor-
tuus sit— o sufrido alguna lesión en alguna parte de su cuerpo —vel aliqua parte corporis laes-
sus fuerit— o todo el edificio, o una parte de él, hubiese sido consumido por un incendio —aut
aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint— o toda una heredad, o parte de
ella, hubiera sido arrastrada por la fuerza del río —aut fundus vi fluminis totus vel aliqua ex
parte ablatus sit— o también por efecto de una inundación —sive etiam inundatione aquae— o
por haber sido arrancados los árboles por un huracán —aut arboribus turbine deiectis— hu-
biese comenzado a valer mucho menos —longe minor aut deterior esse coeperit— el daño es
para el comprador —emptoris damnum est— el cual, aun cuando no hubiera recibido la cosa,
debe pagar el precio —cui necesse est licem rem non fuerit nactus, pretium solvere—…
30
A sensu contrario, a n anterior y en mismo texto, I.3,23,3, se completa: las ventajas deben
corresponder a quien competen los riesgos —nam et commodum eius esse debet cuius peri-
culum est—. En síntesis, y para completar la teoría del riesgo —periculum— en su aplicación
Contratos consensuales: La compraventa
36
Así, resulta de Juliano, citado por Africano, D.19,1,30,1 [8Quaest] al decir: El vendedor sólo
se obliga —verum sit venditori hactenus teneri— a que le sea permitido al comprador tener la
cosa —ut rem emptori habere liceat— no también a hacerla de él —non etiam ut eius faciat—.
37
Esto lo precisa Paulo D.19,4,1pr [32Ed] al decir: El vendedor sólo se obliga por evicción a
entregar la posesión y a indemnizar por su dolo —venditori sufficit ob evictionem se obligari,
possessionem tradere et purgari dolo malo—…y así si la cosa no fuese reivindicada nada de-
be —itaque si evicta res non sit nihil debet— y por Ulpiano D.19,1,11,2 [32Ed], al exponer:
Si verdaderamente fue dueño el vendedor —Si quidem dominus fuit venditor— hace también
dueño al comprador —facit et emptorem dominum— y si no lo fue —si non fuit— obliga al
vendedor solo por razón de evicción —tantum evictionis nomine venditorem obligat— si es
que se entregó el precio o si con motivo de éste se dio fianza —si modo pretium est numeratum
aut eo nomine satisfactum—.
38
A) Respecto al usufructo y en general, otro derecho sobre cosa ajena, Ulpiano D.45,1,38,3
[49 Sab] nos dice: Mas si acaso —Si quis forte— uno (promoviera controversia), no sobre la
propiedad, sino sobre la nuda posesión —no de proprietate, sed de possessione nuda (contro-
versiam fecerit)— o sobre el usufructo —vel de usufructu— o sobre el uso —vel de usu— o
sobre cualquier otro derecho de lo que se enajenó —vel de quo alio iure eius, quod distractum
est— es evidente —palam est— que se incurre en la estipulación —committi stipulationem—
porque no le es lícito tener —haberi enim non licet— a aquel a quien se le disminuye algo del
derecho que tuvo —ei cui aliquid minuitur ex iure, quod habuit—; B) Respecto a la prenda, re-
fiere Pomponio D.21,2,34,2 [2EdCur] que: La estipulación del duplo —Duplae stipulatio— no
comprende solamente la evicción —evictionem non unam continet— si alguno hubiera recla-
mado el dominio de una cosa —si quis dominium rei petierit— y lo hubiera obtenido —et evi-
cerit— sino también si se ejercitara la acción Serviana —sed si Serviana actione experiatur—;
C) La existencia de una servidumbre, según Celso D.18,1,59 [8Dig] y Venuleyo D.21,2,75
[26Stip]no se tiene como caso de evicción, pues aunque disminuye el valor del fundo y afecta
a la plenitud del dominio no excluye el habere licere, por lo que el vendedor responderá sólo
si hubiera vendido el fundo como totalmente libre —optimus maximusque— o libre de una
determinada servidumbre.
Contratos consensuales: La compraventa
39
Sus principales momentos fueron: 1º) la acción de garantía, actio auctoritatis —si se trata de
res mancipi y hubo mancipatio— por la que se obtiene el doble del precio satisfecho; 2º) la
formalización de un contrato verbal, stipulatio —si se trata de res nec mancipi o de res mancipi
sin mancipatio— por la que el vendedor promete abonar al comprador, en su caso, el perjuicio
que sufra —stipulatio habere licere— o el doble del precio pagado —stipulatio duplae— (esto
sólo, matiza Ulpiano D.21,2,37,1 [32Ed], para las cosas más preciosas, por ejemplo si se ven-
diera una perla —si margarita forte— u ornamentos preciosos —aut ornamenta pretiosa— o
un vestido de seda —vel vestis serica— o alguna cosa no despreciable —vel quid aliud non
contemtibile veneat—); 3º) la actio empti, por la que se podrá exigir al vendedor celebrar tal
stipulatio, que pierde así su carácter de libre, para resultar obligatoria y 4º) la garantía por
evicción —evictionem praestare— de la que tratamos en el texto.
40
En nuestro derecho se habla, en general, de garantía de saneamiento —hacer sana una cosa—
esto es, responde de los vicios —enfermedades— jurídicos —evicción— o económicos —vicios
ocultos— que pudiera tener.
41
Venta de bienes de la Iglesia u Obras pías, en el derecho justinianeo, según Nov.7,5.
42
Así, Paulo D.44,5,2,1 [71Ed]—respecto a la venta del aleas—dice: Si en el juego vendiera yo
una cosa —Si in aleam rem vendam— para jugar —ut ludam— y hecha evicción de la cosa —et
evicta re— fuera demandado —conveniar— el comprador será rechazado por la excepción —
exceptione summovebitur emtor—.
43
En síntesis: A) en época clásico, la evicción se combate, por: a) la actio auctoritatis —si hubo
mancipatio—; b) la actio ex stipulatu —si no la hubo, pero sí stipulatio— y c) la actio empti
—en defecto de ambas y B) en derecho justinianeo— desaparecida la mancipatio, y lográndose
iguales efectos por la estipulación que por la acción de compra, si se realiza aquella, tendrá
siempre caracter duplae y si no, la actio empti resarcirá al comprador los daños y perjuicios.
44
Según Paulo D.21,2,53,1 [77Ed]: Si pudiendo el comprador —Si quum possit emptor— notifi-
car al vendedor —auctori denuntiare— no lo hubiere hecho —non denuntiasset— y fuese ven-
cido —idemque victus fuisset— porque estuviese poco instruido —quoniam parum instructus
esset— por esto mismo se considera que actuó con dolo —hoc ipso videtur dolo fecisse— y no
puede intentar la acción de lo estipulado —et ex stipulatu agere non potest—. C.8,44,(45),8.
Ricardo Panero Gutiérrez
45
Dice Papiniano D.21,1,54 [4Resp]: No ha lugar la acción redhibitoria —Actioni redhibitoriae
non est locus— si hubiera huido el esclavo comprado en buenas condiciones —si mancipium
bonis conditionis emptum fugerit— que antes no había huido —quod ante non fugerat—.
46
Según Ulpiano D.21,1,1,6 [1EdCur]: Si se conociera el vicio o la enfermedad del esclavo —Si
intelligatur vitium morbusve mancipii— como muchas veces —ut plerumque— suelen mani-
festarse los defectos por algunas señales —signis quibusdam solent demostrari vitia— puede
decirse que no tiene aplicación el Edicto —potest dici Edictum cessare— porque solo se ha de
tender a esto —hoc enim tantum intuendum est— no ser engañado el comprador —ne emptor
decipiatur—.
47
Según Paulo D.18,1,15,1 [5Sab]: La ignorancia aprovecha al comprador —Ignorantia empto-
ris prodest— si no recae en ignorante supino —quae non in supinum hominem cadit—.
48
Ulpiano recuerda D.21,1,1,7-9 [1EdCur]: Pero se ha de saber —Sed sciendum est— que en Sa-
bino se halla definida la enfermedad, así: —morbum apud Sabinum sic definitum esse— «hábi-
to de algún cuerpo contra lo natural —habitum cuiusque corporis contra naturam— que hace
su uso menos apto —qui usum eius ad id facit deteriorem— para aquello que la naturaleza nos
dio la sanidad de aquel cuerpo» —cuius causa natura nobis eius corporis sanitatem dedit—.
Por lo tanto una leve fiebrecilla —Proinde levis febricula— o una cuartana antigua —aut
vetus quartana— que sin embargo puede ya despreciarse —quae tamen iam sperni potest— o
una pequeña herida —vel vulnusculum modicum— no contiene en sí ninguna culpa —nullum
habet in se delictum— como no se haya declarado —quasi pronuntiatum non sit— pues estas
cosas pudieron despreciarse —contemni enim haec potuerunt—. En otros matices se invoca el
parecer de Viviano, jurista del s.I.
49
En una primera fase, y sólo para cuando la cosa se entregará por mancipatio, el comprador
dispondría de la actio auctoritatis (siempre que el mancipante hiciera expresas afirmaciones al
respecto, dicta in mancipia, no, si guardaba silencio) y de la actio de modo agri —aplicable en
supuesto de defectos de cabida de los fundos— pero al no agotarse, así, todas las posibilida-
des, se tuvo que acudir a celebrar stipulationes al margen de la compraventa, como vimos en
la evicción (que en la práctica, comprendían, también, las hipótesis de evicción —así pues, se
unificaba con ella—) en las que el vendedor prometía la ausencia de ciertos vicios o la presencia
de ciertas cualidades en la cosa vendida. En principio, el vendedor sólo respondía de los vicios,
explícitamente excluidos, sin embargo, la jurisprudencia, a tenor de la bona fides propia del
contrato, considera, con independencia de cualquier estipulación, que el vendedor es responsa-
ble de los vicios ocultos que, dolosamente, hubiese silenciado.
Contratos consensuales: La compraventa
50
Las referencias a Labeón y Sabino las suministra Ulpiano D.19,1,11.3 [32Ed] y sobre el resto
de lo que figura en D.19,1,13pr dice: Juliano —respecto a la venta de un ganado enfermo o
un madero defectuoso— distingue entre su conocimiento y su ignorancia por el vendedor. Así,
refiere: a) Si, ciertamente, (el vendedor) lo hizo, sin saberlo —Si quidem ignorans fecit— en
esto sólo por la acción de compra habrá de responder —id tantum ex empto actione praestitu-
rum—: en cuanto por menos lo hubiese yo comprado —quanto minoris essem empturus— si
yo hubiese sabido que estaba así —si id ita esse sciissem—; b) pero si sabiéndolo se calló —si
vero sciens reticuit— y engaño al comprador —et emptoris decepit— (habrá de responder)
de todos los perjuicios —omnia detrimenta— que el comprador hubiera experimentado por
aquella compra —quae ex ea emptione emptor traxerit (praestiturum ei)—.
51
En síntesis, el comprador tuvo a su disposición: a) si hubo estipulación, la actio ex stipulatu;
b) la actio empti si los vicios ocultos eran conocidos por el vendedor; c) la acción redhibitoria
con independencia de que el vendedor conociera o no, los vicios y d) una acción para la dismi-
nución del precio —quanti minoris—.
Ricardo Panero Gutiérrez
52
En defecto de señalamiento expreso de plazo, el Edicto de los ediles curules concede al com-
prador una actio in factum a ejercer dentro de los 60 días siguientes e incluso después en casos
especiales.
53
El comprador tiene plena libertad de aprobar o no y ello le distingue del pactum degustationis,
propio del comercio de vinos y da noticia Ulpiano, D.18,6,1pr y 4pr [28Sab] en el que deberá de
aceptar, en su caso, si aquellos no presentan vicios de acidez o mucosidad, boni viri arbitratu.
54
Este pacto puede configurarse: A) como una condición suspensiva, si se subordina la aproba-
ción del comprador —y por tanto la venta— a que el objeto comprado sea de su interés, tal
es el caso referido en Justiniano I.3,23,4: «Si el esclavo Estico te agradara dentro de cierto
tiempo —Si Stichus intra certum diem tibi placuerit— te será vendido en tantos aureos —erit
tibi emptus aureis tot—» o B) como una condición resolutoria, de manera que la venta, ya
realizada, se resuelva si el objeto comprado no agradara al comprador, o —como dice Paulo
D.18,5,6 [2Ed]—: «que se devuelva si dentro de un cierto tiempo no hubiese gustado» —si
intra certum tempus displicuisset reddetur—. Transcurrido el plazo, sin ejercer el comprador la
facultad que le compete, en caso de la condición suspensiva se tiene por no celebrada la venta
y si de resolutoria deviene firme.
55
Según Paulo, D.18,2,1 [5Sab]se hace así —ita fit—: Ten por comprado en 100 aquel fundo
—ille fundus centum esto tibi emptus— salvo, si alguno dentro de las próximas calendas de
enero —nisi si quis intra kalendas Ianuarias proximas— hubiera hecho mejor condición (ofer-
ta) —meliorem condicionem fecerit— por la que salga la cosa del poder del dueño —qua res a
domino abeat—.
56
Tres notas pueden complementar la idea conceptual que se refleja en el texto: 1ª) que, no sólo
un precio más alto, sino —según matiza Pomponio D.18,2,5 [9Sab]— todo lo que afecte a la
utilidad del vendedor —quidquid enim ad utilitatem venditoris pertinet— debe tenerse como
mejor condición —pro meliore condicione haberi debet—; 2ª) que el vendedor ha de notificar
al primer comprador las mejoras ofrecidas por el nuevo, para que pueda aumentar su oferta,
Contratos consensuales: La compraventa
pues la efectividad de ésta, según recuerda Paulo D.18,2,8 [33Sab] depende de si el primero
no está dispuesto a aumentar más, 2,7 [5Sab]: nisi prior paratus sit plus adicere y 3ª) que los
juristas clásicos discuten sobre la naturaleza de este pacto. Ulpiano, D.18,2,2pr [28Sab]resuel-
ve la cuestión según la voluntad de las partes, esto es: «a lo que se quiso hacer» —quid actum
sit— para juzgar, entonces, si es una compra simple —utrum pura emtio est— que se resuelve
bajo condición —sed sub conditione resolvitur— o si por contra —an vero— la compra es más
bien condicional —condicionalis sid magis emptio—. En suma, si se quiso que ante la mejor
oferta se deshaga la compra, será una compra simple, resuelta por la condición pero si se con-
vino que la compra se perfeccionará si no se hacía mejor oferta, será compra condicional. De
la adjudicación a térmno: D.18,2 y C.4,51.
57
Esto es, en ejemplo referido por Pomponio, D.18,3,2 [35Sab], cuando el vendedor de un fundo
—Quum venditor fundi— hubiese hecho una cláusula diciendo así —in lege ita caverit—: Si
dentro del plazo el precio no fuese pagado —si ad diem pecunia soluta non sit— que el fundo
se tenga por no comprado —ut fundus inemptus sit—. De lege commissoria tratan: D.18,3 y
C.4,51.
58
Tres referencias en orden a la naturaleza, régimen y extinción, complementarán la idea concep-
tual de este pacto. En cuanto a su naturaleza, Ulpiano, D.18,3,1 [28Sab] dice que es más cierto
que la compra se «resuelve» bajo condición —magis est ut sub conditione resolvi emptio— que
parezca se «contrae» bajo condición —quam sub conditione contrahi videatur— y que D.18,3,3
[30Sab] que la resolución es una simple facultad del vendedor, que puede renunciar a ella y exigir
el precio, pues lo utilizará si quiere —si volet— no contra su voluntad —non etiam invitus—. En
cuanto a los frutos, que el comprador perciba en este tiempo intermedio se deben restituir por-
que como, dice, Neracio, D.18,3,5 [5Mem], citando a Aristón, nada debería quedar en su poder
—quia nihil penes eum residere oporteret— de un negocio —ex re— en el que había faltado a la
buena fe —in qua fidem fefelliset—. Respecto a la extinción, Hermogeniano, D.18,3,7 [2IurEp]
matiza que: Despues del día señalado… —Post diem… praestitutum— si el vendedor pidiera
el precio —si venditor pretium petat…— se considera que renuncia al pacto… —renuntiatum
videtur— y no puede variar y volver a éste —nec variare et ad hanc reddire potest—.
59
Como en el pacto de retrovendendo, el comprador está obligado a notificarle la futura enaje-
nación, teniendo el plazo de dos meses para ejercer su preferencia. Referencias concretas sobre
el pactum: Paulo D.19,1,21,5 [33Ed] y Hermogeniano D.18,1,75 [2IurEp].
60
Hasta el pago por el comprador —donec pretium ab emptore solveretur—.
61
Podrían mencionarse muchos otros pactos añadidos a la compraventa por los cuales el com-
prador se compromete a dar o no un específico destino a la cosa comprada. Por caso: de no
enajenar, non alienando; manumitir al esclavo ut manumittatur o no prostituir a la esclava, ne
prostituatur.
Tema 33
Otros contratos consensuales
1. EL ARRENDAMIENTO EN GENERAL
I. Terminología
Locatio-conductio viene de: locare, «colocar» —entregar, confiar, poner algo a
disposición de alguien, conceder poder sobre algo— y conducere, de secum duce-
re, «llevar consigo» —disfrutar de algo—. Locatio-conductio es, pues, la relación,
en virtud de la cual, una persona —locator— «coloca», pone o concede poder
sobre «algo» a otra persona —conductor— que lo «lleva consigo» o lo disfruta.
a) Si ese «algo» se trata de cosas, el locator «coloca» o pone el objeto —res—
en manos del conductor que lo «lleva consigo» y paga por ello; b) si de servicios,
el locator «coloca» o pone sus servicios —operae— a disposición del conductor,
que los «lleva consigo», los utiliza e igualmente paga y c) si es de una obra, el lo-
cator, «coloca», pone, aporta o suministra los materiales y encarga su realización
al conductor que «los lleva consigo», usa, ejecuta la obra —opus— y cobra por
ello1.
II. Concepto
El Arrendamiento —locatio conductio— es un contrato en virtud del cual, una
persona se obliga a proporcionar a otra, a cambio de una renta, salario o merced:
a) el uso y disfrute temporal de una cosa (res) —arrendamiento de cosas o pro-
piamente dicho—; b) ciertos servicios (operae) —arrendamiento de servicios, hoy
contrato de trabajo— o c) la realización de una obra (opus) —arrendamiento de
obra, hoy contrato de empresa, transporte o contrata—2.
1
Debe advertirse: 1º) que mientras en los dos primeros casos el conductor es quien paga, en el
último es quien cobra, pues el contrato versa, en cierto modo, sobre los materiales que «colo-
ca» —locat— una persona para que otra haga, con ellos una obra —opus faciendum locare— y
2º) que esta terminología, en lo que se debe conocer, ni en Roma —ni hoy— tuvo importancia,
siendo indiferente, en lo jurídico, el determinar si quien recibía la cosa era llamado de una u
otra forma.
2
En derecho romano es una relación unitaria, de la que trata en: Gayo 3,142-147; I.3,24; D19,2
y C.4,65, y aunque distingue sus tres modalidades no las trata por separado. Sabido esto, ra-
zones didácticas, aconsejan, proceder al estudio de cada una de ellas en particular.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Caracteres
La Locatio-conductio es un contrato: consensual, bilateral perfecto, oneroso,
de derecho de gentes y de buena fe.
A) Es consensual, según Paulo D.19,2,1 [34Ed], porque no es necesario ni la
entrega de la cosa ni cumplir formalidad alguna para que surja el contrato, que,
como la compraventa, se perfecciona por el mero consentimiento.
B) Es bilateral perfecto como la compraventa, recuerda Gayo D.19,2,2pr
[2RerCott], porque genera obligaciones recíprocas para las partes, garantizadas
por dos acciones distintas. La actio locati —o ex locato— a ejercer por el locator
contra al conductor y la actio conducti —o ex conducto— a ejercer por el con-
ductor contra el locator.
C) Es oneroso, porque se produce un cambio entre una utilidad y su correspon-
diente retribución. Este pago —merces— será determinante para diferenciarlo de
otras figuras afines.
D) Es de derecho de gentes —iuris gentium— asequible, pues, a peregrini.
E) Y es de buena fe —bonae fidei— al estar protegido por las dos acciones, ya
citadas, que contienen la cláusula ex fide bona.
3
Se excluyen los arrendamientos públicos de tierras con intervención de los censores a quienes
compete la administración del ager publicus.
4
Gayo 4,28, alude a la locatio iumenti (de jumentos) al tratar de las XII Tablas —en concreto,
de la legis actio per pignoris capionem, acción de ley por toma de prenda—.
Otros contratos consensuales
II. Caracteres
Además de los expuestos para la locatio conductio en general, conviene dife-
renciar la locatio conductio rei de otras figuras afines. A saber: de la compraventa,
del comodato y del usufructo.
A) De la compraventa se diferencia; a) porque el uso y disfrute que facilita es
temporal y b) porque tal uso no es causa habilis ad dominium transferendum =
título apto para la transmisión del dominio —o si se prefiere, iusta causa usuca-
pionis— ya que al conductor no se le concede la posesión, sino, según Ulpiano
D.10,3,7,11 [20Ed], la mera tenencia o detentación de la cosa —possessio natura-
lis—; B) se diferencia del comodato (préstamo de uso gratuito) por su onerosidad
y C) del usufructo: a) por no ser derecho real; b) no ser vitalicio; c) por su onero-
sidad, derivada del precio a satisfacer periódicamente y d) porque al locator no le
basta —lo que si ocurre con el nudo propietario— con un mero pati = soportar
y le incumbe una conducta más activa: debe procurar el pacífico uso y goce de la
cosa.
III. Elementos
Respecto a los elementos personales baste recordar, que el locator, al no tras-
mitir la propiedad de la cosa arrendada, no debe ser, necesariamente, su dueño,
pudiendo los usufructuarios y administradores tener este carácter y en cuanto
a los formales, que por ser un contrato consensual no está sujeto a formalidad
alguna.
Nos centraremos en sus elementos reales. A saber: cosa y precio.
5
Domicilio, viene de domum colere, cultivar la casa.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Efectos
Al ser un contrato bilateral produce obligaciones para las dos partes.
6
Justiniano en Instituciones 3,24,2, dice: Por ejemplo, si teniendo uno un buey —Veluti si cum
unum quis bovem haberet— y su vecino otro —et vicinus eius unum— conviniesen entre sí
—placuerit inter eos— por espacio de 10 días prestárselos recíprocamente —ut per denos dies
invicem bovem commodarent— para hacer una labor —ut opus facerent— y el buey de uno
pereciese en poder del otro —et apud alterum bos periit— ni compete a aquél la acción de
comodato (préstamo de uso) ni la de arrendamiento —neque locati vel conducti neque com-
modati competit actio…— sino que deberá entablarse la acción de palabras prescritas —verum
praescriptis verbis agendum est— (que es la acción propia de los contratos innominados).
7
Esta pars quota hace que el contrato se aproxime al de sociedad, pues ambas partes participan
en ganancias y pérdidas lo que no ocurre de fijarse una determinada cantidad de frutos —pars
quanta—.La analogía se destaca por Gayo D.19,2,25,6if [10Ed.Prv].
Otros contratos consensuales
8
Se incumple dice Ulpiano D.19,2,19,5 [32Ed]: Si el inquilino hubiera llevado a la casa un arca
de bronce —Si inquilinus arcam aeratam in aedes contulerit— y la entrada de la casa la hubie-
ra estrechado el dueño —et aedium auditum coangustaverit dominus—… (entonces) éste se
obliga por la actio ex conducto —ex conducto eum teneri—.
9
Seguimos con Ulpiano D.19,2,15,1if [71Ed]: si no se repara la casa del campo —aut villa non
reficitur— o el establo —vel stabulum— o donde deban estar sus rebaños —vel ubi greges eius
stare oporteat— se ejercerá la actio ex conducto —ex conductione agetur—. También Gayo
D.19,2,25,2 [10EdPrv], confirma: Lo mismo se entenderá —Eadem intelligemus— si el arren-
dador no repara las puertas o ventanas demasiado estropeadas —si ostia fenestrave nimium
corruptas locator non restituat—.
10
Dice Ulpiano D.19,2,19,1 [32Ed] que: Si alguien sin saberlo hubiese arrendado tinajas de-
fectuosas —Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit— y luego se hubiese derramado el vino
—deinde vinum efluxerit— quedará obligado en la medida del interés —tenebitur in id quod
interest— y no se excusará su ignorancia —nec ignorantia eius erit excusata— y así lo escribió
Cassio —et ita Casius scripsit—. Se sostiene en doctrina, que, en época clásica, la responsabili-
dad solo afectaría a los vicios conocidos.
11
Según Gayo D.19,2,25,6 [10EdPrv]: En otro caso, el daño moderado —alioquin modicum
damnum— debe soportarlo con ánimo sereno el colono —aequo animo fere debet colonus—
al que no se quita la inmoderada ganancia —cui inmmodicum lucrum non aufert—.
12
Resumimos las noticias que da Ulpiano en D.19,2,15,2 [32Ed]: 1º) Dice Servio —Servius
(ait)— que de toda violencia —omnem vim— que no pueda resistirse —cui resisti non potest—
debe responder el propietario frente al colono —dominum colono praestare debet—; 2º) Que
si algunos vicios —si qua tamen vitia— surgen de la misma cosa —ex ipsa re oriantur— el da-
ño es para el colono —haec damno coloni esse—; 3º) Que si producida una tormenta —si labes
facta sit— hubiera arrebatado todo el fruto —omnemque fructum tulerit— el daño no es del
colono —damnum coloni non esse— para que sobre el daño de la simiente perdida —ne supra
damnum seminis amissi— no sea obligado a pagar el arrendamiento del campo —mercedes
agri praestare cogatur—; 4º) Que si por un terremoto —si ager terrae motu— se hubiera arrui-
nado el campo —ita corruerit— de modo que nunca vuelva a su estado —ut nusquam sit— es
en perjuicio del dueño —damno domini esse— porque debe dársele el campo al arrendatario
para que pueda disfrutarlo —oportere enim agrum praestari conductori ut frui possit— (Si no
puede disfrutar, es lógico deje de pagar).
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Extinción
A) Se extingue la locatio-conductio, por las siguientes causas: 1º) común acuer-
do; 2º) resolución del derecho del arrendador16 3º) transcurso del tiempo fijado
por las partes y 4º) incumplir éstas sus obligaciones. Maticemos algo las dos úl-
timas.
Respecto al tiempo, conviene distinguir entre un arriendo por tiempo indeter-
minado —locatio perpetua— o por un plazo —en el colonato el ordinario era de
cinco años—. En el primer caso, cesa por renuncia de cualquiera de las partes, sin
necesidad de preaviso; en el segundo, cesa por su vencimiento. Pese a ello, recuer-
da Ulpiano D.19,2,13,11 [32Ed], de no mediar oposición por parte del locator,
13
Ulpiano D.19,2,15,4 [32Ed] (Se pregunta) ¿Que se dirá si en el año estéril en el que se le hubie-
ra remitido la pensión fuera el último? —Quid tamen si novissimus erat annus sterilis in quo
ei remiserit?— Se dirá con más verdad —Verius dicetur— que aunque los anteriores fueran
abundantes —etsi superiores uberes fuerunt— y lo sepa el arrendador —et scit locator— no
debe ser llamado a aquel a hacer computación —non debere eum computationem vocari—.
14
Alfeno D.19,2,30,2 [3DigPauEp] refiere: Uno que había dado en arriendo mulas, para una
determinada carga —Qui mulas ad certus pondus oneris locaret— habiéndolas reventado el
arrendatario con mayor carga —quum maiore onere conductor eas rupisset— consultaba res-
pecto a su acción —consulebat de actione—. Respondió —respondit—… que la de locación —
ex locato— (pues) aunque otro las hubiese reventado —etiamsi alius eas rupisset— con razón
se ejercerá contra el arrendatario —cum conductore recte agi—.
15
Según C.4.65,35, una constitución de Zenón, si el arrendatario se negase, al fin del arriendo, a
devolver la cosa arrendada, será tratado como invasor de posesión ajena y sancionado con el
pago del doble del valor de aquella.
16
Según Ulpiano D.19,29,1 [32Ed] Marcelo escribió: que si el usufructuario hubiere arrendado
—Si fructuarius locaverit— un fundo por un quinquenio —fundum in quinquenium— y hu-
biere fallecido —et decesserit— no queda obligado su heredero —heredem eiuis non teneri— a
permitir que lo disfrute —ut frui praestet—.
Otros contratos consensuales
17
Así lo constatan Labeón y Paulo.
18
Alfeno D.17,2,27pr [2Dig] toma como ejemplo: que el dueño hubiese abierto la parte del ce-
nador —ut eam partem coenaculi dominus aperuisset— en la que el inquilino tuviese la mayor
parte de su uso —in quam magnam partem usus habitator haberet—.
19
Ulpiano alude al supuesto de huida del arrendatario por la aproximación de un ejército —exer-
citu veniente migravit conductor— y Alfeno D.19,2,27 [2Dig], con carácter general contesta:
Si alguno hubiere emigrado por causa de temor —Si quis timoris causa emigrasset— ¿debería
la pensión —deberet mercedem— o no? —necne?—. Respondió —Respondit— que si hubiere
habido causa para que temiese un peligro —si causa fuisset cur periculum timeret— aunque
en verdad no hubiese peligro —quamvis periculum vere non fuisset— no debe sin embargo la
pensión —tamen non debere mercedem— pero que si la causa del temor no hubiese sido justa
—sed si timoris causa iusta non fuisset— no obstante, la debe —nihilominus debere—.
20
Así resulta de Pomponio D19,2,4 [16Sab]: El arrendamiento… hecho de este modo —Loca-
tio… ita facta— hasta que quisiera el que hubiese entregado en arrendamiento la cosa…—
qoad is qui eam locasset… vellet— por la muerte del que la dio en arriendo se extingue —mor-
te eius qui locavit tollitur—.
Ricardo Panero Gutiérrez
accionará contra el locator, pero éste, a su vez, podría repetir, por la actio venditi
contra el adquirente.
III. Elementos
Baste reiterar que: intervienen el locator, trabajador, deudor del trabajo y
acreedor del precio —salario o remuneración— y el conductor, patrono, acreedor
del trabajo y deudor del precio y que, este trabajo y retribución, precisamente, son
su contenido.
Otros contratos consensuales
21
Con el tiempo se admite, en estos casos, como muestra de gratitud y reconocimiento —nunca
como precio— que se puedan dar ciertas recompensas —honoraria— que terminan siendo
exigibles extra ordinem.
22
Con estas palabras —his verbis— Labeón, según Paulo D.50,1,5,1 [2Ed], dice se significa —
Labeo significari ait— la obra que los griegos llaman (apotelesma) acabada —id opus quod
Graeci effectum vocant— no (erjon) un trabajo —non opus— esto es: —id est— de la obra
hecha —ex opere facto— algún cuerpo acabado —corpus aliquod perfectum—.
Ricardo Panero Gutiérrez
Entregar a un joyero —aurifex— cierta cantidad de oro para que —con él—
nos haga un anillo o acudir al sastre —sarcinator— con la tela bajo el brazo, para
que —con ella— nos confeccione un traje, pueden servir de ejemplos.
II. Caracteres
Esta modalidad de arrendamiento presenta hondas analogías con el de ser-
vicios —locatio conductio operarum23— y con la compraventa —emptio vendi-
tio24—. Estas son, sus principales diferencias.
A) Respecto al arrendamiento de servicios, téngase presente que: a) su objeto,
no es la actividad o trabajo de una persona, sino su «resultado» —corpus ali-
quod perfectum = algo acabado—; b) se tiene como locator, no al que ejecuta la
obra —trabaja y cobra— sino al que la encarga —y paga— y c) quien asume el
encargo —conductor— no ha de hacerlo personalmente, por lo que su muerte no
extinguirá el contrato.
B) Respecto a la compraventa, su principal diferencia es que quien cobra por
la obra no aporta los materiales con los que se realiza25.
23
Sirvan de ejemplo, los casos en que contratamos el trabajo de un jardinero por un año y una
suma fija de dinero con objeto de arreglar un jardín o a unos músicos para amenizar una fiesta.
La locatio conductio: ¿Es operarum? o ¿es operis?
24
Baste recordar, un conocido caso, que Gayo 3,146 refiere, en el que se entregan unos gladiado-
res con el pacto de pagar cierta cantidad por cada uno de los que salgan sanos y otra distinta
por los que mueran o resulten heridos. Gayo dice que en el primer caso hay un arrendamiento
y en el segundo una compraventa, con lo que resuelve el problema, sólo en parte, ya que si
después de celebrarse el contrato y antes de actuar, en el circo, muriese alguno por caso fortuito
no sabemos quien ha de soportar el riesgo al existir reglas contrarias, según sea compraventa
—periculum est emptoris— o arrendamiento —periculum est locatoris—.
25
Seguimos con Gayo 3,147: por ejemplo —ut ecce— si yo hubiera convenido con un joyero —si
cum aurifice mihi convenerit— que con oro suyo —ut is ex auro suo— me hiciera anillos —
annulos mihi fecerit— de cierto peso y de cierta forma —certi ponderis certaeque formae— y
que él recibiera por ejemplo 300 —et acceperit verbi gratia trecenta— ¿será acaso compraventa
o arrendamiento? —utrum emptio et venditio an locatio conductio?— Pero se determinó que
es un único negocio —Sed placet unum esse negotium— y que más bien es compraventa —et
magis emptionem et venditionem esse— Pero si yo hubiese dado el oro —Quodsi ego aurum
dedero— y convenido retribución por el trabajo —mercede pro opera constituta— no hay
duda —dubium non est— que será arrendamiento —quin locatio et conductio sit—.
Otros contratos consensuales
III. Elementos
A) Intervienen quien encarga la obra, locator, comitente, dueño de la obra,
capitalista o arrendador y quien se obliga a ejecutarla, conductor, empresario,
contratista o arrendatario26.
B) Su contenido está representado: por la obra y el precio. Por obra —opus—
se entiende el resultado de toda actividad o trabajo —como: la construcción de
una casa o de un mueble, el transporte de personas o mercancías, la instrucción de
un esclavo…—. Por precio, una cantidad de dinero que siendo verdadero y deter-
minado o susceptible de determinación, salvo pacto, se entregará al fin de la obra.
26
Nuestro Código civil invierte los términos. Según su art.1546, llamaríamos, arrendador al eje-
cutor del opus y arrendatario al que paga por ella, pero ni está generalizado este tecnicismo, ni
siquiera el propio Código lo sigue siempre, sino más bien lo elude. Recuérdese lo indicado en
n 1.
27
Al menos, según Gayo 3,205, en los casos del tintorero —fullo— y sastre —sarcinator—.
28
Según Florentino D.19,2,36 [7Inst]: La obra que se dio en arriendo por un precio total está
a riesgo del arrendatario hasta que se apruebe —Opus, quo aversione locatum est, donec
aprobetur, conductoris periculum est—… Pero la que haya sido tomada en arriendo para que
sea entregada por pies o medidas —quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve pres-
tetur— solo está a riesgo del arrendatario —eatenus conductoris periculo est— mientras no
se haya medido —quatenus admensum non sit— y en uno y otro caso —et in utraque causa—
será del arrendador el daño —nociturum locatori— si en él hubiese consistido —si per eum
steterit— que la obra no se apruebe o se mida —quominus opus approbetur vel admetiatur—.
29
Razona Florentino en fragmento if. de n.28: porque no debe responder el arrendador de más
—non enim amplius praestari locatori oporteat— que de lo que con su propio cuidado y tra-
bajo habría conseguido —quam quod sua cura atque opera consecutus esset—.
Ricardo Panero Gutiérrez
V. El transporte marítimo
La flexibilidad de las acciones que protegen el arrendamiento motivó su uso
para dar efectividad jurídica al conjunto de prácticas profesionales de derecho
marítimo, vigentes en el Mediterráneo, bajo el nombre de la lex Rhodia de iactu,
que regula el transporte por mar32.
Este contrato se considera como una locatio conductio operis entre el dueño
de las mercancías transportadas —locator: qui rem vehendam locabat— y el ar-
mador de la nave —conductor—. Así, en caso de que el capitán —magister na-
vis— tenga que «echar» —iactus = «echazón»— al mar ciertas mercancías para
aligerar la nave —navis levandae gratia— en momentos de peligro y para salvarla,
el dueño de aquellas —locator— podrá dirigirse contra el armador a través de la
actio locati y éste, a su vez, como conductor, por la actio conducti, contra los due-
ños de las mercancías salvadas. De esta forma, el reparto de las pérdidas se hace
en proporción al valor de la nave y del cargamento salvado33.
30
Dice Labeón D.19,2,62 [1Pith]. Si el canal cuya construcción habías tomado en arriendo y
que habías hecho —Si rivum, quem faciendum conduxeras et feceras— antes que lo aprobases
—antequam eum probares— fue destruido por una tempestad —labes corrumpit— es tuya la
pérdida —tuum periculum est—. Paulo, Paulus (matiza) si esto sucedió por vicio del suelo —
imo si soli vitio id accidit— la pérdida será para el arrendador —locatoris erit periculum— si
por vicio de la obra será tuyo (para el arrendatario) el quebranto —si operis vitio accidit tuum
erit detrimentum—.
31
D.14,2 trata de la lex Rhodia. Según Gayo: El que tomó en arriendo el transportar una colum-
na —Qui columnan transportandam conduxit— si mientras se carga —si ea dum tollitur— o
se transporta —aut portatur— o se descarga —aut reponitur— se hubiera roto —fracta sit—
es responsable de este riesgo —ita id periculum praestat— si (hubiera acontecido por culpa)
del mismo y de aquellos —si qua ipsius eorumque— cuyo trabajo utilizase —quorum opera
uteretur (culpa acciderit)—; más está exento de culpa —culpa autem abest— si hizo todo —si
omnia facta sunt— lo que debiera haber tenido en cuenta otro cualquiera muy diligente —quae
diligentissimus quisque observaturus fuisset—.
32
Es revelador lo que dijo —según Meciano D.14,2.9 [LegRhod]— Antonino Pío, a la consulta
de un tal Eudemón de Nicomedia: «Yo, en verdad, soy el señor del orbe —Ego quidem mundi
dominus— pero la ley (Rhodia) lo es del mar» —lex autem maris—.
33
Así resume Paulo D.14,2,1 [2Sent]: Se dispone por la ley Rhodia —Lege Rhodia cavetur— que
si para aligerar una nave —ut si levandae navis gratia— se hizo «echazón» de mercancías —
iactus mercium factus sit— se resarza con la contribución de todos el daño —omnium contri-
butione sarciatur— que en beneficio de todos se causó —quod pro omnibus datum est—.
Otros contratos consensuales
5. LA SOCIEDAD
I. Concepto y origen
A) La sociedad —societas, de socius, a su vez de sequor = seguir, acompañar—
es un contrato en virtud del cual dos o más personas —socios, socii— se obligan
a aportar, bienes, dinero o trabajo —industria— con intención de obtener un fin
lícito y de interés común.
En suma, es una agrupación de personas cuyas notas son: a) la intención o
consentimiento de los socios, con ello se diferencia de otros casos de indivisión de
bienes34; b) la creación de un fondo común de «cosas», en el sentido más amplio
de la palabra, pues pueden ser de distinta naturaleza e importancia y c) la licitud
e interés común del fin perseguido35.
B) En contra de lo que podría parecer, el origen de la sociedad no está en el co-
mercio o industria, sino en el ámbito familiar y agrario. Sus manifestaciones más
antiguas son, precisamente: el consorcio entre hermanos, consortium inter fratres
y la sociedad de cultivo, politio y es muy posterior en el tiempo, la sociedad de
ganancias, societas quaestus.
a) El consortium inter fratres, es la situación en que suelen permanecer los filii
familias a la muerte del pater, administrando, en común, los bienes hereditarios36.
34
La sociedad se trata en: D.17,2; I.3,25 y C.4,37. Precisa Ulpiano D.17,2,31 [39Ed] que: Para
que haya acción de sociedad —Ut sit pro socio actio— es preciso haya sociedad —societatem
intercedere oportet— pues no basta —nec enim sufficit— que una cosa sea común —rem esse
comunem—… como sucede —ut evenit— en (el caso) de una cosa legada a dos —in re duobus
legata—… (o) también si una cosa fuera comprada por dos a la vez —item si a duobus simul
empta res sit— o si —aut si— nos correspondió, en común, una herencia o una donación —he-
reditas vel donatio communiter nobis obvenit—…
35
Pomponio, según Ulpiano D.17,2,57 [30Sab], matiza que: hay que tener presente sólo existe
sociedad si se ha contraído sobre una cosa honesta y lícita —Si honestae et licitae rei societas
coïta sit— pero que si se hubiera contraído para cometer un crimen —Ceterum si maleficii
societas coïta sit— consta que es nula —constat, nullum esse societatem— pues se admite, ge-
neralmente —generaliter enim traditur— que la sociedad de cosas deshonestas es nula —rerum
inhonestarum nullam esse societatem—.
36
Gayo 3,154a) la califica como un género de sociedad propio de los ciudadanos romanos —
genus societatis proprium civium Romanorum—. Desaparece en época antigua, si bien cons-
tituirá el germen de un tipo especial de sociedad: la sociedad universal o de todos los bienes,
societas omnium bonorum, en la que la idea de hermandad —ius fraternitatis— sobre la que
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Caracteres
Es contrato: consensual; bilateral o plurilateral; oneroso; de derecho de gentes
y de buena fe.
A) Es consensual, ya que, como dice Gayo 3,154, se perfecciona por el con-
sentimiento «desnudo» —nudo consensu contrahitur—. Esto es, desprovisto de
cualquier tipo de «ropaje» y se admite cualquier forma de expresión del mis-
mo. Matiza Modestino D.17,2,4 [3Reg] que a diferencia de los otros contratos
consensuales, este consensus no basta sea inicial, sino permanente, duradero y
renovado día a día. Por ello: a) se destaca su vocación de permanencia con el
término de affectio —o animus— societatis; b) se compara en este aspecto, con el
matrimonio, donde, con igual sentido, se exige la affectio maritalis y c) se precisa
por Gayo 3,151,que hay sociedad mientras perseveren los socios en este consen-
timiento —donec in eodem sensu perseverant38—.
B) Es bilateral o plurilateral, pues intervienen pluralidad de personas —dos o
más— y comporta obligaciones para todas, debiendo destacarse no existir dua-
lidad de partes en el sentido de intereses contrapuestos, pues los intereses de los
socios son los mismos, convergen —puestos unos al lado de los otros, yuxtapues-
tos—. Lo que se refleja en la terminología: un mismo nombre —no dos— para
designar a los contratantes —socii— y un mismo nombre —no dos— para aludir
la acción que protege sus derechos —actio pro socio = acción para el socio o en
favor del socio—.
se asienta, sería difícil de asumir, tratándose de sociedades que tuvieran como fin el ánimo de
lucro —o al menos éste prevaleciera—.
37
Particular interés tienen las societates publicanorum, formadas por grupos de capitalistas a
quienes se arrendaba el cobro de impuestos, acopio de suministros o realización de obras o
explotaciones «estatales». Son, pues, sociedades adjudicatarias de impuestos y obras públicas,
que quedan al margen del propio contrato de sociedad, al tener un carácter más bien asociativo
y ser, en cierto modo, parte de la administración financiera de la res publica.
38
Paulo D.17,2,70 [33Ed] advierte: es nula la constitución de una sociedad para siempre —Nulla
societatis in aeternum coïtio est—.
Otros contratos consensuales
C) Es oneroso, ya que en todo caso, las partes deben realizar cualquier tipo de
aportación al fondo común39 y, aunque éstas puedan ser de diferente naturaleza e
importancia, por ejemplo cuando un socio aporta dinero y otro trabajo, tendrán
carácter compensatorio40.
D) Es de derecho de gentes —iuris gentium— ya que se basa en la fides y no se
limita su posible constitución a los ciudadanos romanos41.
E) Y es de buena fe —bonae fidei42—. Por ello, el socio: a) está obligado, ade-
más de a lo convenido, a todo lo que se pueda exigir con arreglo a ella; b) debe
poner en los asuntos sociales —con Justiniano— igual diligencia que en los pro-
pios —diligentia quam suis rebus adhibere solet43—; c) si incurre en dolo, la con-
dena lleva aparejada la nota de infamia y d) queda obligado a pagar, en los demás
supuestos, recuerda Ulpiano D.17,2,63pr [31Ed], sólo dentro de sus posibilidades
—dumtaxat in id quod facere potest— goza, pues, del llamado «beneficio de com-
petencia» —beneficium competentiae44—.
III. Clases
Son múltiples los criterios para diferenciar los distintos tipos de sociedad. En-
tre otros: A) por la índole de las aportaciones de los socios; puede aportarse bie-
nes —societas rerum— trabajo —societas operarum— o ambas cosas —societas
mixtae—; B) por la naturaleza del fin social, éste puede ser, económico —societas
quaestus o quaestuariae— o no —societas non quaestuariae—; C) por la exten-
sión de los medios aportados, según Gayo 3,148,abarcar todos los bienes de los
socios —presentes y futuros— como ocurre en las sociedades universales —socie-
tas omnium bonorum que implica una relación, como diría Ulpiano D.17,2,63pr
39
Dice Ulpiano D.17,2,5,2 [31Ed]: por causa de donación —Donationis causa— la sociedad no
se contrae rectamente —societas recte non contrahitur—.
40
Pues, frecuentemente, según Gayo 3,149if, que el trabajo de una persona equivale al dinero
—saepe enim opera alicuius pro pecunia valet—.
41
Por ello, nos dice Gayo 3,154: societas iuris gentium est, matizando que existe entre todos los
hombres por razón natural —inter omnes homines naturali ratione consistit— en el sentido de
no estar incluida entre aquellas instituciones propias del viejo ius civile, sino que aparece en el
derecho de otros pueblos.
42
Según Paulo D.17,2,3,3 [32Ed] Si la sociedad se hubiera constituido con dolo malo, o para
defraudar —Societas si dolo malo aut fraudandi causa coita sit— de derecho es nula —ipso
iure nullius momenti est— porque la buena fe —quia fides bona— es contraria al fraude y al
dolo —contraria est fraudi et dolo—.
43
La razón, en texto de Gayo D.17,2.7,2 [2RerCott] —interpolado— es: porque el que se pro-
cura un socio poco diligente —quia qui parum diligentem sibi socium acquirit— debe quejarse
de sí mismo —de se queri debet—.
44
En latín medieval competentiae es suficiencia de medios para vivir.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Efectos
El contrato de sociedad, hoy, produce una serie de efectos tanto en las relacio-
nes externas —socios y sociedad con terceros— como en las relaciones internas
—socios entre sí y con la sociedad—. Partiremos de esta distinción y matizaremos
su aplicación en Roma.
a) En las relaciones externas, se debe tener presente que, en Derecho Romano,
la sociedad no actúa como ente colectivo autónomo —persona jurídica— frente a
terceros. Por ello: a) externamente, carece de todo poder de representación; b) los
socios —no la sociedad— son los titulares de las obligaciones y derechos y quie-
nes tienen la propiedad —en condominio— de los bienes sociales y c) no existen
créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad y sí solo a favor o en contra
de los socios48.
b) Las relaciones internas están integradas por los derechos y obligaciones de
los socios, y se centran en: la aportación de lo prometido; la administración y la
distribución de pérdidas y ganancias.
45
Según Paulo D.17,2,3,1 [32Ed]: Cuando especialmente se ha contraído sociedad de todos los
bienes —Quum specialiter omnium bonorum societas coïta est— entonces tanto la herencia
—tunc et hereditas— como el legado —et legatum— como lo que se donó —et quod donatum
est— o por cualquier otra causa —aut quaqua ratione— se adquirió —adquisitum— se adqui-
rirá para la comunidad —communione acquiritur—.
46
Paulo D.17,2,71,3 [3EpAlDig]refiere una aplicación de esto: Dos colibertos —Duo conliber-
ti— constituyeron sociedad de lucro, ganancia y utilidad —societatem coïerunt lucri, quaestus,
compendii— después uno de ellos —postea unus ex his— fue instituido heredero por su pa-
trono —a patrono heres institutus est— y al otro se le dio un legado… —alteri legatum datum
est— ninguno de ellos —neutrum horum— debía aportarlo al caudal común —in medium
referre debere—.
47
Cabe precisar que la societas: a) omnium bonorum tuvo su origen en el antiguo consortium; b)
la lucri, en las que constituían los esclavos manumitidos, al mismo tiempo por su dominus; c)
la quaestus, en la societas publicanorum; d) la alicuis negotiationis, en el comercio de esclavos;
y d) la unius rei, en la politio.
48
Con Justiniano —siguiendo el ejemplo de las actiones adiecticiae qualitatis— se hacen respon-
sables los demás socios de los negocios celebrados por uno de ellos.
Otros contratos consensuales
A) Aportación de lo prometido
Cada socio debe cumplir la aportación prometida, que pueden ser de igual o
distinta naturaleza. Así, puede aportarse, bienes —en propiedad, uso y goce— cré-
ditos, dinero o trabajo. Ahora bien, para ostentar la condición de socio, siempre
es necesario realizar cualquier tipo de aportación y por el carácter oneroso del
contrato no se admite lo que sería, para él, en palabras de Ulpiano D.17,5,5,2
[31Ed],una sociedad donationis causa.
Si se trata de la aportación de la propiedad de cosas, en derecho clásico se
adoptará el modo adecuado —mancipatio, in iure cessio o traditio— para esta-
blecer el condominio con los demás socios en las cuotas establecidas. Una ex-
cepción —que se explica como reminiscencia del antiguo consortium— se da en
la societas omnium bonorum, donde, según Paulo D.17,2,1,1 [32Ed]: todas las
cosas —omnes res— que son de los contratantes —quae coëuntium sunt— se
hacen inmediatamente comunes —continuo comunicantur— basta, pues, el mero
y simple consenso49.
El transmitente queda sujeto, respecto a los demás socios, como en la compra-
venta, a la responsabilidad por evicción y vicios ocultos.
B) Administración de la sociedad
Sin confundir gestión con representación, procuraremos distinguir entre los
derechos y obligaciones de los socios en esta esfera.
Cada socio, tiene como derechos: 1º) poder actuar —salvo pacto en contra—
como administrador y 2º) que los demás le reembolsen los gastos anticipados
en beneficio social y le indemnicen por las obligaciones y pérdidas asumidas en
interés común50.
49
La razón es, dice Gayo D.17,2,2 [10EdPrv]: porque aunque, especialmente, no medie entrega
—quia licet specialiter traditio non interveniat— se cree, no obstante, interviene tácita —tacita
tamen creditur intervenire—. Esta excepción, a juicio de un sector doctrinal, se convertirá en
regla en derecho justinianeo.
50
Según Paulo D.17,2,67,2 [32Ed]: Si alguno de los socios por necesidad gastó de lo suyo algo
—Si quid unus ex sociis necessario de suo impendit— en un negocio común —in communi
negotio— lo recobrará por la acción de sociedad —iudicio societatis serbavit— y los intereses
también —et usuras— si acaso dio una cantidad que había recibido en préstamo a interés —si
forte mutuatus sub usuris dedit—. Pero también si dio dinero suyo —Sed et si suam pecuniam
dedit— no sin razón se dirá —non sine causa dicitur— que también ha de percibir los intereses
—quod usuras quoque percipere debeat— que podría obtener —quas posse habere— si a otro
se lo hubiese dado en mutuo (préstamo) —si alii mutuum dedisset—.
Ricardo Panero Gutiérrez
Y tiene como obligaciones: 1ª) el comunicar —en el sentido de: hacer comu-
nes— a los demás socios las adquisiciones que haga51; 2ª) responder de los daños
ocasionados por su gestión mediando dolo o culpa —culpa in concreto en dere-
cho justinianeo— que no puede compensar con los beneficios obtenidos por su
actividad52; 3ª) reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administra-
ción53 y 4ª) en general, rendir cuentas de su gestión.
51
Dice Paulo D.17,2,74 [52Ed]: Si alguno hubiera contraído sociedad —Si quis societatem con-
traxerit— lo que compró —quod emit— se hace del mismo —ipsius fit— no común —non
commune— pero por la acción de sociedad —sed societatis iudicio— está obligado —cogi-
tur— a hacer la cosa común —rem communicare—.
52
En un texto —interpolado— de Gayo D.17,2,72 [2RerCott]se dice: El socio se obliga al socio
también por culpa —Socius socio etiam culpae nomine tenetur— esto es —id est— de desidia
y negligencia —desidiae atque negligentiae—. Pero la culpa no se ha de referir a exactísima
diligencia —Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est— pues basta que
ponga en las cosas comunes tal diligencia —sufficit etenim talem diligentiam communibus
rebus adhibere— como la que suele poner en sus cosas —qualem suis rebus adhibere solet—.
53
Paulo D.17,2,38,1 [6Sab] refiere que, según Próculo —Proculo ait—: Si tengo una sociedad
contigo —Si tecum societas mihi sit— y cosas comunes en virtud de la sociedad —et res ex so-
cietate communes— los gastos que en ellas yo hubiera hecho —quam impensas in eas fecero—
o los frutos que hubieras percibido —quosve fructus ex his rebus ceperis— los obtendré por la
acción de sociedad o de división de la cosa común —vel pro socio vel communi dividundo me
consecuturum— y que por (ejercer) una acción se extingue la otra —et altera actione alteram
tollit—.
Otros contratos consensuales
de su reparto, el león se quedó con todo —quia nominor leo = porque me llamo
león—.
V. Extinción
Según Ulpiano D.17,2,63,10 [31Ed] la sociedad se extingue —societas solvi-
tur—: por las personas —ex personis— por las cosas —ex rebus— por la volun-
tad —ex voluntate— y por la acción —ex actione—. A tenor de estos criterios,
relacionados con los textos sobre esta materia cabe precisar.
A) Se extingue la sociedad por las personas: a) por muerte —morte— de al-
guno de los socios54, aunque en derecho justinianeo puede pactarse subsista en-
tre los demás; b) por su cambio de estado, capitis deminutio —aunque sólo la
media y máxima, en época justinianea—55 y c) por confiscación —publicatio-
ne— del patrimonio de algún socio —según Labeón citado por Paulo D.17,2,65,1
[32Ed]— su quiebra —bonorum venditio56— o indigencia —egestate—. Todas
estas causas se equiparan a la muerte y al socio se le tiene como muerto —pro
mortuo habetur—.
B) Se extingue por las cosas: a) por cumplimiento del fin social, I,3,25,6 —o
imposibilidad— y b) por desaparición, pérdida o sustracción al comercio del pa-
trimonio social —conversión en res sacra o res publica—57.
C) Se extingue por la voluntad: a) por cumplimiento del plazo establecido —si
tempus finitum est—; b) por voluntad concorde de los socios —si omnes disen-
tiunt— y c) por renuncia —renuntiatio— de alguno, respondiendo, éste, si fuera
dolosa o intempestiva, salvo que lo hiciera por necesidad particular.
D) Se extingue por la acción: a) cuando se transforma la sociedad, según Pau-
lo D.17,2,65pr [32Ed]—mutata sit causa societatis— por stipulatio y b) por el
54
Según Pomponio D 17,2,59pr [22Sab]: De tal modo se extingue la sociedad por muerte de un
socio —Adeo morte socii solvitur societas— que ni siquiera al principio podemos pactar —ut
nec ab initio pacisci possimus— que el heredero suceda en la sociedad —ut heredes etiam suc-
cedat societati—. Ya en Gayo 3,152 y luego, salvo pacto en contra, con Justiniano I.3,25,5.
55
Según Gayo 3,153: porque en derecho civil la capitis deminutio se equipara a la muerte —quia
civili ratione capitis deminutio morte coaequatur— pero si los socios deciden continuar toda-
vía la sociedad —sed utique si adhuc consentiant in societatem— se estima que comienzan una
nueva sociedad —nova videtur incipere societas—.
56
Paulo D.17,2,65,1 y 12 [32Ed] e I.3,25,7.
57
Ulpiano D.17,2,63,10 [31Ed] da la razón: porque de aquella cosa —neque enim eius rei— que
ya no existe —quam iam nulla sit— nadie es socio —quisquam socius est— ni de la que se ha
consagrada o confiscado —neque eius quae consecrata publicatave sit—.
Ricardo Panero Gutiérrez
ejercicio de la actio pro socio que produce igual efecto, en derecho clásico, que la
renuntiatio58.
6. EL MANDATO
I. Concepto
El mandato —mandatum, de manus dare = dar poder— es un contrato en
virtud del cual una persona —mandatario— se obliga, gratuitamente, respecto a
otra —mandante— a hacer alguna cosa o prestar algún servicio en interés de ésta
o de un tercero. En suma, se trata de un «favor» y tiene como fin la sustitución de
una persona en una gestión que no quiere o no puede realizar.
58
Pues dice Próculo, citado por Paulo D.17,2,65 [32Ed] —Proculus enim ait— que por esto: —
hoc ipso— el haberse propuesto juicio —quod iudicium ideo dictatum est— para que se disuel-
va la sociedad —ut societas distrahitur— se renunció la sociedad —renuntiatam societatem—.
59
Esto es: a) pago de deudas; b) cobro de créditos, c) enajenación de los bienes sobrantes; d)
balance de pérdidas y ganancias y e) fijación de los derechos de cada socio.
Otros contratos consensuales
a) Por el officium —de opus y facio, que comporta la idea de «hacer» u ob-
servar ciertas conductas— se impone al civis una serie de deberes respecto al
amigo que debe cumplir fielmente. Paulo D.17,1,1,4 [32Ed] dice que el origen del
mandato proviene del officium y de la amistad —ex officio atque amicitia trahit—
y cabe matizar que estos officia amicitiae comprenden desde la mera asistencia
y hospitalidad hasta, el prestar dinero60. Estas circunstancias determinaron que
quien cumplía un encargo en favor de un amigo, lo debía hacer fielmente y jamás
esperara retribución.
b) Por la procura, el patrono suele confiar al liberto el cuidado de sus negocios,
poniéndolo al frente de sus asuntos para su cuidado —pro cura— y éste, a su vez,
por su officium, se siente obligado a atenderlos —operae officiales— gratuitamen-
te61.
c) Unido a todo lo anterior cabe recordar que no todos los servicios podían ser
objeto de locatio conductio y así, las operae liberales, prestaciones a realizar por
las clases elevadas y que, por tradición, no podían ser retribuidas, se excluirían de
este contrato.
Todas estas circunstancias son terreno abonado para la aparición del mandato
y que sea reconocido por los juristas republicanos.
B) Siendo el fundamento del mandato sustituir a una persona por otra en una
gestión —en cierto modo dotarle de ubicuidad— su interés, en Roma, fue superior
al de hoy. Ello obedece a que por el mandato: a) se logran los efectos de la «re-
presentación indirecta» actual, o sea, que alguien pueda actuar en nombre propio
y cuenta ajena; b) se palian las deficiencias de no admitir lo que hoy llamamos
«representación directa» —que alguien actúe en nombre ajeno y por cuenta aje-
na—; c) se facilita el negocio entre ausentes y d) sirve de base a la representación
procesal.
60
Así, no extraña que, en el destierro, Cicerón escriba a su esposa, que pasaba apuros económi-
cos en Roma: si nuestros amigos cumplen con su officium no te faltará dinero —si erunt in
officio amici, pecunia non deerit—.
61
Procurator y mandatario son, en principio, figuras distintas, pues la procura es una institución
social que arranca de la praepositio —poner al frente de algo (un negocio)— hecha por el pa-
terfamilias. En la última época del Derecho Romano, las dos figuras —mandato y procura— se
confunden: el procurator es definido como quien administra los negocios ajenos por mandato
del dueño —aliena negotia mandatu domini administrat— y se califica a quien así actúa co-
mo verdadero —verus procurator— y de falso —falsus procurator— si carece de él. Ulpiano
D.3,3,1 pr [9Ed] define al procurator: procurator est, qui aliena negotia, mandatu domini
administrat. Del mandato trata D.17,1; C.4,35 e I.3,26.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Caracteres
Es un contrato: consensual; bilateral imperfecto; gratuito; de derecho de gentes
y de buena fe.
A) Es consensual, pues se perfecciona, por el mero consentimiento de las par-
tes. Así, Paulo D.17,1,1pr-3 [32Ed]precisa: que la obligación del mandato —obli-
gatio mandati— consiste en el consentimiento de los contratantes —consensu
contrahentium consistit—.
B) Es bilateral imperfecto, ya que, en principio, el aceptar el mandato, sólo
genera obligaciones para el mandatario, aunque, eventualmente, también podrán
surgir para el mandante, cuando el mandatario realiza desembolsos o sufre daños
como consecuencia del cumplimiento del mandato. La exigencia de aquellas, y
en su caso, de éstas se logra por la actio mandati (directa) en favor del mandante
y del correspondiente juicio contrario —iudicium contrarium— actio mandati
(contraria) en favor del mandatario62.
C) Es gratuito, so pena de nulidad. Así, Paulo D.17,1,1,4 [32Ed] refiere: que
el mandato debe ser gratuito —mandatum gratuitum esse debet—; que si no lo
es resulta nulo —mandatum nisi gratuitum nullum est— por estar basado en la
amistad y que de mediar retribución pasaría a ser un arrendamiento de servicios63.
Este criterio de gratuidad no resulta alterado por una cierta retribución —ho-
norarium— que nunca tendrá carácter de precio —y si de reconocimiento y grati-
tud por los favores prestados64—.
D) Es de derecho de gentes, iuris gentium, pues la fides, en la que se asienta,
es también base de este derecho y al no ser privativa de los cives el mandato con
peregrini, será obligatorio.
E) Es de buena fe, bonae fidei, a tenor de las circunstancias sociales que le sir-
ven de fundamento. Por ello, las acciones mandati —directa y contraria— tendrán
62
Gayo 3,155, refleja esta posible bilateralidad, diciendo: que si se contrae la obligación de man-
dato —contrahitur mandati obligatio— quedamos obligados recíprocamente el uno con el otro
—et invicem alter alteri tenebimur— en lo que —in id quod— yo para ti y tú para mí —vel me
tibi vel te mihi— se deba responder con arreglo a la buena fe —bona fide praestare oportet—.
63
Gayo 3,162, nos recuerda que: En suma —In summa— es sabido que siempre que encomiendo
hacer —sciendum est quotiens faciendum— algo gratis —aliquid gratis— de modo que si se
estableciera retribución se contraería arrendamiento —quo nomine si mercedem statuissem
locatio et conductio contraheretur— hay acción de mandato —mandati esse actionem— por
ejemplo —veluti— si doy al tintorero vestidos para limpiarlos —si fulloni polienda curandave
vestimenta dederim— o al sastre para que los cosa —aut sarcinatori sarcienda—.
64
Estos honoraria, terminarán siendo exigibles, primero por una acio in factum Ulpiano
D,11,6,1pr [24Ed] y luego extra ordinem:C.4,35,1.
Otros contratos consensuales
IV. Clases
Cabe distinguir distintas clases de mandato, atendiendo a diferentes criterios.
Entre otros: A) según en interés de quien se haga, el mandato puede ser: a) en in-
terés exclusivo del mandante —mea tantum gratia, en mi sólo interés— como si te
encargase —veluti si tibi mandem— que compres un fundo para mí —ut fundum
mihi emeres— y b) en interés de un tercero —aliena tantum gratia, sólo en interés
ajeno— como si te encargase —veluti si tibi mandem— que gestiones los negocios
de Ticio —ut Titii negotia gereres—65. B) Por los asuntos que comprende cabe ha-
blar, según Ulpiano D.3,3,1,1 [9Ed] de: a) mandato para un asunto en concreto,
mandatum unius rei, de un sólo asunto (hoy especial); y b) mandato para todos,
mandatum omnium bonorum, de todos los bienes (hoy llamado general); C) Por
su objeto: puede ser judicial —mandatum ad litem— o extrajudicial y D) Por las
operaciones que puede realizar el mandatario: estar concebido en términos gene-
rales —incertum— o no —certum—.
V. Elementos
A) Intervienen: a) el mandante —mandans, mandator o dominus negotii, due-
ño del negocio— que es quien encomienda o encarga la gestión o servicio y b) el
mandatario66, que es quien acepta el mandato —is qui mandatum accepit, procu-
rator— y asume la obligación de cumplirlo.
65
Justiniano en I.3,26,2-6 y también en un texto de Gayo, Digesto 17,1,2 [2RerCott]— se pre-
cisan otras posibles tipos de mandato, por razón de utilidad, combinando la tuya —del man-
datario— la propia —del mandante— y la ajena —del tercero—. Así, completando lo referido
en el texto: c) en interés del mandante y de un tercero —mea et aliena gratia— (en interés
mío y ajeno), cuando alguien te mande que administres los negocios que tiene en común con
Ticio —veluti si de communibus suis et Titii megotiis gerendis tibi mandet—; d) en interés del
mandante y mandatario —mea et tua gratia— (en interés tuyo y mío) como por ejemplo si te
mandara —veluti si mandet tibi— que prestaras dinero a interés —ut pecuniam sub usuris
crederes— a quien ha de emplearlo en mis negocios —ei qui in rem ipsius mutuaretur— y e)
en interés del mandatario y un tercero —tua et aliena gratia— (en interés tuyo y ajeno) como
si te mandara —veluti si tibi mandet— que prestes a Ticio con interés —ut Titio sub usuris
crederes—.
66
Este término aparece con Chindasvinto, en la lex Romana Visigothorum.
Ricardo Panero Gutiérrez
VI. Efectos
Los efectos del mandato frente a terceros; las obligaciones del mandatario y las
que, eventualmente, correspondan al mandante, son puntos a tratar.
67
Gayo 3,157, pone, como ejemplo si —veluti si— te mando —tibi mandem— que robes a Ticio
o le hagas daño —ut Titio furtum aut iniuriam facias—. También en Paulo D.17,1,22.6 [32Ed]
y Justiniano I.3,26,7.
68
Así lo expresa y justifica Gayo 3,156: Si te mando algo en tu propio interés —Nam si tua gra-
tia tibi mandem— el mandato es inutil —supervacuum est mandatum— puesto que lo que tu
hayas de hacer en tu propio interés —quod enim tua gratia facturus sis— esto según tu criterio
—id de tua sententia— no por mandato mío —non ex meo mandatu— lo debes hacer —facere
debes—… Así pues —Itaque— si yo te hubiese animado para que compres una cosa —si horta-
tus sim ut rem aliquam emeres— aunque no te conviniera comprarla —quamvis non expedierit
tibi eam emisse— tampoco quedo obligado contigo por mandato —non tamen tibi mandati
tenebor—.
Otros contratos consensuales
69
De Paulo D.17,1,5,1 [32Ed] resulta que: cualquiera es libre de no aceptar el mandato —Man-
datum non suscipere liberum est— pero una vez aceptado debe desempeñarlo —susceptum
autem consummandum—.
70
Según Ulpiano D.17,1,19,2 [31Ed]: Si del fundo —Si ex fundo— que para mi compró —quem
mihi emit— el procurador percibió frutos —procurator fructus consecutus est— también debe
restituirlos por ministerio del juez —hos quoque officio iudicis praestaret eum oportet—.
71
Seguimos con Ulpiano, D.17,1,19,3: Si mi procurador —Si procurator meus— tuviera una
cantidad mía —pecuniam meam habeat— por la mora ciertamente me debe intereses —ex
mora utique usuras mihi pendet—. Pero, también si dio dinero mío con interés —Sed et si
pecuniam meam foeneri dedit—… porque es congruente a la buena fe esto —quia bonae fidei
hoc congruit— que de cosa ajena no obtenga lucro —ne de alieno lucro sentiat—; pero si no
negoció con el dinero —Quodsi non exercuit pecuniam— sino que lo aplicó a usos propios
—sed usos suos convertit— será demandado por los intereses —in usuras convenietur— que
según la tasa legal fuesen frecuentes en aquellas regiones —quae legitimo modo in regionibus
fequentantur—.
72
Por la gratuidad del contrato y carácter infamante de la acción, según Gayo, 4,182 e I.4,16,2.
Ricardo Panero Gutiérrez
VII. Extinción
El mandato se extingue, por: 1º) cumplimiento o imposibilidad; 2º) llegar el
término fijado o cumplirse la condición de que depende; 3º) voluntad concorde
73
Es opinión dominante que el mandatario puede acudir a un sustituto, salvo que ello resultara
expresamente prohibido, no lo permitiera la especial naturaleza del encargo o fueran determi-
nantes para realizarlo las especiales aptitudes del mandatario.
74
Refiere Scaevola D.17,1,60 [1Resp]: Uno encomendó a dos la gestión de sus negocios —Duo-
bus quis mandavit negotiorum administrationem— se preguntó —quaesitum est— ¿estará ca-
da uno obligado por el todo por la acción de mandato? —an unusquisque mandati iudicio in
solidum teneatur?— Respondí —Respondi— que cada uno debía ser demandado por el todo
—unumquemquem pro solido conveniri debere— con tal —dummodo— que de ambos no se
cobre más que lo debido —ab utroque non amplius debito exigatur—.
75
Gayo D.17,1,27,4 [9EdPrv] dice: y no hace al caso —nec ad rem pertinet— que el que hubiese
mandado —quod is qui mandasset— hubiera podido —potuisset— si el mismo fuera gestor del
negocio —si ipse negotium gereret— gastar menos —minus impendere—.
76
Paulo D.17,1,45 [5Plaut], refiere: Si por mi mandato —Si mandatu meo— comprases un fundo
—fundum emeris— ¿acaso, cuando hayas dado el precio —utrum quum dederis pretium—
ejercerás contra mí la acción de mandato —ageres mecum mandati—? ¿o aún antes que lo
des —an et antequam des— para que no tengas que vender tus bienes? —ne neccesse habeas
res tuas venderes?—. Y con razón se dice —Et recte dicitur— que la acción de mandato es para
esto —in hoc esse mandati actionem—: para que yo acepte la obligación —ut suscipiam obli-
gationem— que contra ti compete al vendedor —quae adversus te venditori competit— porque
también yo puedo reclamarte —nam et ego tecum agere possum— que me cedas contra el ven-
dedor —ut praestes mihi adversus venditorem— las acciones de compra —empti actiones—.
Otros contratos consensuales
de las partes; 4º) revocación del mandante; 5º) renuncia del mandatario y 6º) la
muerte de una de las partes. Detengámonos en las últimas causas.
La revocación —revocatio— del mandante, podrá hacerse en todo momento
aunque sólo producirá efecto cuando la conozca el mandatario77. La pérdida de
confianza en el mandatario; el que, por lo general, el mandato, se realiza en interés
del mandante y el ser esencialmente gratuito pueden ser otras tantas razones que
sirvan de fundamento a esta extinción unilateral, excepción a la norma de que los
contratos sólo se extinguen por la voluntad concorde de las partes.
La renuncia —renuntiatio— del mandatario, comporta que responda éste de
los posibles daños al mandante si fuera intempestiva e injustificada. La amistad, la
confianza y la gratuidad propias de este contrato pueden, también, fundamentar
este desistimiento unilateral78.
La muerte de cualquiera de las partes como causa extintiva del mandato, tiene
por fundamento el ser un contrato en el que las condiciones personalísimas de las
partes son tomadas en especial consideración —intuitu personae—. Sin embargo,
al ser, también de buena fe, los actos celebrados por el mandatario ignorando la
muerte del mandante no pueden perjudicarle79. En derecho clásico, el mandato
otorgado para un tiempo posterior a la muerte —mandatum post mortem— no
es válido80, lo que si admite Justiniano.
77
Según Paulo D17,1,15 [2Sab]: Si yo te hubiese mandado —Si mandassem tibi— que compra-
ras un fundo —ut fundum emeres— y después te hubiese escrito —postea scripsissem— que
no lo comprases —ne emeres— pero tu antes que supieras —tu antequam scias— que yo lo
había prohibido —me vetuisse— lo hubieras comprado —emisses— te estaré obligado por la
acción de mandato —mandati tibi obligatus ero— para que no sufra perjuicio el que acepta el
mandato —ne damno afficiatur is qui suscipit mandatum—. Sobre la revocatio: Gayo, 3,159 e
I.3,26,9.
78
Hermogeniano D.17,1,23-25 [2IurEp]dice: Pero si por causa de mala salud —Sane et valetu-
dinis adversae— o de capitales enemistades —vel capitalium inimicitiarum— o por otra justa
causa alegara excusas —seu ob aliam iustam causam excussationes alleget— el mandatario
deberá ser oído —audiendus est—.
79
Según Gayo 3,160: de lo contrario —alioquin— una justificable ignorancia —iusta et probabi-
lis ignorantia— me produciría un perjuicio —damnum mihi adferet—.
80
Según Gayo 3,158: porque, generalmente, se admite —quia generaliter placuit— que en la per-
sona del heredero —ab heredis persona— no puede empezar una obligación —obligationem
incipere non posse—. Ofrece un ejemplo en D.17,1,13 [10EdPrv] la compra del mandatario
post mortem del mandante de un fundo para los herederos.
Tema 34
Contratos formales
Sabemos: a) que los contratos formales se perfeccionan por cumplir ciertas forma-
lidades que constituyen su «causa civil»; b) que pueden ser orales —verba— o escritas
—litterae— y c) que, por ello, los contratos formales pueden ser «verbales» y «literales».
Ahora precisamos que Gayo: a) cita, como contratos verbales: la estipulación —stipu-
latio— (al que circunscribiremos nuestro estudio), la promesa de dote —dotis dictio— y
la promesa jurada del liberto —promissio iurata liberti—; b) que el primero requiere una
pregunta previa y los dos últimos se perfeccionan hablando uno solo —uno loquen-
te— (el liberto o el constituyente de la dote) y c) que, en fin seguimos con Gayo, como
contratos literales, alude a la trascripción de créditos —nomen transcripticium— a los
quirógrafos —chirographa— y a los síngrafos —singrapha—.
1
Además de la incidencia en el proceso de las llamadas estipulaciones pretorias —las tratamos
en Tema 10.6— y sin pretender ser exhaustivos, por la stipulatio, se puede: A) garantizar obli-
Ricardo Panero Gutiérrez
c) Bajo un prisma doctrinal, se advierte, que buen número de las teorías relati-
vas al origen de los distintos contratos, se basan en ella. Así, por caso, la compra-
venta, surge —para algunos— por la suma y combinación de dos estipulaciones.
Una de venta, en la que se prometería la cosa y otra de compra, por la que se
prometería el precio.
gaciones, bien a través de fianza o de una cláusula penal —stipulatio poenae—; B) obligar al
pago de intereses en el mutuo —que por sí no genera—; C) novar una obligación, por cambio
de acreedor o deudor; D) determinar una persona distinta del acreedor, como legitimado para
recibir el pago de una deuda y E) crear una obligación pluripersonal con carácter solidario. De
verborum sipulationibus tratan: D.45,1 y C.8,38(37)39(38).
2
La sponsio se suele vincular al voto o promesa hecho a los dioses para obtener algún deseo y,
también, al acuerdo hecho por el general romano —que por sí sólo no podía formalizar un tra-
tado, foedus— con algún pueblo extranjero. Ello no excluye que, pueda conectarse su origen
con el procedimiento por caución, en el que el sponsor asumía la responsabilidad del cumpli-
miento de la obligación contraída por un tercero. Sponsor era el garante y aunque tal término
siguió designándolo, los vocablos spondere y sponsio se terminarán aplicando, en general, a la
propia vinculación del deudor.
3
La precisión es de suma importancia ya que a lo largo de su historia, la stipulatio clásica sufrirá
una profunda evolución en la que, salvo su carácter unilateral, las restantes notas se diluyen.
Contratos formales
III. Elementos
Las personas que intervienen en la stipulatio; su posible objeto y, sobre todo,
sus formalidades, son los puntos que pasamos a tratar.
4
Gayo 3,93if dice:… hasta tal punto (lo es)… —adeo propria civium Romanorum est— que no
se puede trasladar al griego, por traducción, con exactitud —ut ne quidem in Graecum sermo-
nem per interpretationem proprie transferri possit—.Su ampliación a peregrini también resulta
del propio texto de Gayo.
5
Lógicamente, existe una «razón» por la que Ticio se compromete a pagar 100 a Cayo —podía
ser un préstamo que, antes éste le había otorgado o el precio de compra que aquél debía…—
pero el ius civile no lo toma en cuenta. Por eso, si el promitente probaba la inexistencia del
préstamo o de la venta nada conseguía y debía pagar, pues la obligación nacía por las palabras
—verbis—.
6
Así resulta, entre otras, de algunas afirmaciones que aparecen en el Digesto, coincidentes en
el fondo y casi en la forma. La estipulación que se hace de palabra —stipulatio, quae verbis
fit— si no tuviera el consentimiento es nula —nisi habeat consensum, nulla est— (Ulpiano
D.2,14,1,3 [4Ed]); la estipulación se perfecciona por el consentimiento de ambas partes —sti-
pulatio ex utriusque consensu perficitur— (Venuleyo D.45,1,137,1pr [72Ed]); la estipulación
es válida por el consentimiento de ambos —stipulatio ex utriusque consensu valet— (Paulo
D.45,1,83 [72Ed]); la estipulación aquiliana, (que) se verifica por el consentimiento… —Aqui-
liana stipulatio, (quae) ex consensu redditur— (Papiniano D.2,15,5 [1Deff]).
7
Resumamos su evolución: A) En el ius honorarium, se llega admitir que el promitente oponga
al estipulante si no hay negocio subyacente, la exceptio doli. Así, Gayo 4,116ª dice —refirién-
dose a una estipulación basada en un préstamo que no se llegó a hacer— (Es cierto) que te pue-
do pedir ese dinero —nam eam pecuniam a te peti posse (certum est)— y que tú estás obligado
a dármelo en virtud de la estipulación —dare enim, te oportet cum ex stipulatu teneris— pero
como es injusto —sed quia iniquum est— que seas condenado por esta deuda —te eo nomine
condemnari— se admite que debas defenderte con la excepción de dolo malo —placet per
exceptionem doli mali te defendi debere—. B) En el ius novum se admite la exceptio non nu-
meratae pecuniae, ante demanda basada en una stipulatio formalizada por escrito y cuya causa
fuera un préstamo no realizado. C) Por último, se admitió una querela non numeratae pecuniae
en la que el promitente toma la iniciativa pidiendo la nulidad del contrato. La causa, pues, llega
a ser elemento esencial que se presume y la prueba de su inexistencia o ilicitud determina la
nulidad de la estipulación.
Ricardo Panero Gutiérrez
8
Según, Gayo 3,104: El esclavo —servus— el que está in mancipio —et qui in mancipio est— y
la hija de familia que está bajo la manus —et filia familias et quae in manu est— no sólo no
pueden obligarse con aquel bajo cuya potestad están sometidos o sometidas —no solum ipsi
cuius iuris subiecti subiectaeve sunt obligari non possunt— sino con ninguna otra persona —
sed ne alii quidem ulli—.
9
En Justiniano I.3,17, se dice: El esclavo tiene derecho de estipular —Servus ius stipulandi ha-
bet—… (pero) adquiere para su señor —Si servus stipuletur… domine adquirit—. Lo mismo se
observa también —Idem iuris est et— respecto a los hijos que están bajo la potestad del padre
—in liberis, qui in potestate patris sunt— en los casos en que pueden adquirir… —ex quibus
causis adquirere possunt…—.
10
Según Gayo 3,103: Es inútil la estipulación —Inutilis est stipulatio— si estipulamos que se de
a uno —si ei dari stipulemur— bajo cuya potestad no estamos sujetos —cuius iuri subiecti non
summus—.
11
En Instituciones de Justiniano 3,19,5if, se da la razón. Es que: la palabra de tu hijo —filii vox—
se considera como la tuya —tanquam tua intelligitur— para aquellas cosas —in his rebus—
que por ti puedan ser adquiridas —quae tibi adquiri possunt—.
Contratos formales
—sobre una cosa determinada o cierta cantidad de dinero— o incerta —en otros
casos, como hacer una obra o abstenerse de ciertos actos12—.
Si el objeto de la stipulatio termina por ser cualquier conducta del promitente,
esto es, a identificarse, en general, con la prestación, deberá cumplir los requisitos
de ésta. Por ello, ha de ser: posible13; lícita14; determinada o determinable y pa-
trimonial15.
Si, por error, no se puede determinar, concretamente, el objeto, la estipulación
podrá valer como genérica16, y si aún ni así se pudiera, no nacerá la obligación17.
12
Gayo D.45,1,74 [8EdPrv]refiere: Unas estipulaciones son ciertas —Stipulationem quaedam
certae sunt— y otras inciertas —quaedam incertae—. Es cierto —certum est— lo que aparece
de las mismas palabras —quod ex ipsa pronuntiatione apparet— en el qué —quid— en el cuál
—quale— y en el cuánto —quantumque— como por ejemplo —ut ecce— diez áureos —aurei
decem— el fundo Tusculano —fundus Tusculanus— el esclavo Estico —homo Stichus— 100
medidas del mejor trigo africano —tritici Africi optimi modi centum— 100 ánforas del mejor
vino de la Campania —vini Campani optimi amphorae centum— (completamos con Ulpiano
D.45,1,75pr [22Ed]) Pero cuando no aparece —ubi autem non aparet— el qué —quid— el
cuál —quale— y el cuánto —quantumque est— se debe decir que la estipulación es incierta
—incertam esse stipulationem dicendum est—.
13
Gayo 3,97a) dice:…Por ejemplo… si alguien —si quis— estipula que se le den unos edificios
que ignoraba se habían quemado… —aedes quas deustas esse ignorabat dari stipuletur— la
estipulación es inútil —inutilis est stipulatio—. También si alguien estipula bajo una condición
que —Item si quis sub ea conditione stipuletur— no puede darse —quae existere non potest—
como por ejemplo si toca el cielo con el dedo —velut si digito caelum tetigerit— la estipulación
es inútil —inutilis est stipulatio—.
14
Pomponio D.41,1,27pr [22Sab], pone como ejemplos: Si alguno hubiera prometido que come-
terá un homicidio o un sacrilegio —veluti si quis homicidium vel sacrilegium se facturum pro-
mittat— y Paulo D.45,1,134pr [15Resp], recuerda que: Pareció deshonesto —in inhonestum
visum est— que los matrimonios, futuros o contraídos, fuesen ligados con el vínculo de una
pena —vinculo poenae matrimonia, sive futura sive iam contracta obstringi—.
15
Dice Gayo 3,99 —y cabe su relación con la nota patrimonial o la de imposibilidad—: que es
inútil la estipulación —Inutilis est stipulatio— si alguien ignorando que la cosa es suya —si
quis ignorans rem suam esse— estipula que se la den —dari sibi eam stipuletur— puesto que
lo que es de uno —quippe quod alicuis est— no se le puede dar —id ei dari no potest—.
16
Así dice Javoleno D.45,1.106 [6Ep]: El que de varios fundos —Qui ex pluribus fundis— a los
que se había puesto el mismo nombre —quibus idem nomen impositum fuerat— (estipula) un
sólo fundo sin nota alguna —unum fundum sine ulla nota— de designación —demosntrationis
(stipuletur)— estipula una cosa incierta —incertum stipulatur— esto es estipula el fundo —id
est eum fundum stipulatur— que el deudor quisiera darle —quem promissor dare voluerit—
pero la voluntad del que promete está en suspenso —tamdiu autem voluntas promissoris in
pendenti est— hasta que se paga lo que se prometió —quamdiu id quod promissum est, solva-
tur—.
17
Así lo refiere Papiniano D.23,3,69,4 [4Resp], al decir: (que conste) que no habiéndose desig-
nado un fundo es nulo el legado o la estipulación del fundo —quod fundo non demonstrato
nullum esse legatum vel stipulationem fundi (constaret)—. Justiniano en Instituciones 3,19,23
dice: Si el estipulante tuviese en su intención una cosa y el promitente otra —Si de alia re stipu-
lator senserit de alia promissor— no se contrae obligación alguna —perinde nulla contrahitur
Ricardo Panero Gutiérrez
También debe tenerse presente que la stipulatio puede revestir distintas moda-
lidades, ya que o se prometa sin más —puramente— o su cumplimiento se sujeta
a condición o se aplaza18.
C) Elementos formales.- Pregunta y respuesta; oralidad; presencia de las partes
y unidad de acto y congruencia entre lo que se pregunta y responde, son los prin-
cipales requisitos que cabe destacar y a través de los cuales se aprecia la honda
evolución que sufre la stipulatio.
1º) Pregunta y respuesta.
Gayo, lo hemos reiterado desde el princio, dice que la obligación por las pala-
bras —verbis obligatio— se hace —fit— por una pregunta y una respuesta —ex
interrogatione et responsione19—.
a) En principio, deben utilizarse palabras solemnes —solemnia vel directa ver-
ba— representadas por el uso de un mismo verbo —spondere—; más tarde, se
admite el uso de otros —verbos— de los que nos da noticia Gayo20. Ulpiano,
D.45,1,1,2 [48Sab] terminará por aceptar una pregunta y una respuesta tan poco
formales como: ¿Darás? —dabis— ¿por qué no? —quid ni—.
b) Esta pérdida de rigor formal afecta al propio latín, pudiendo usarse el grie-
go, con tal que las partes lo comprendan —intellectum sermonis21—. En la duda
de si se limita esta apertura idiomática a la lengua griega, Ulpiano, alude, a la
fenicia o asiria, pone como único límite que cada parte entienda la lengua de la
otra e incluso, admite, en su defecto, la intervención de intérprete veraz. León
22
Juliano D.45,2,6,3 [52Dig] contempla el caso de dos posibles obligados y admite un breve
lapso de tiempo. Ulpiano reitera: Pero si estando presente preguntó —Si vero praesens inte-
rrogaverit— después se marchó —mox discessit— y habiendo vuelto respondió —et reverso
responsum— está obligado —est obligati— porque el intervalo intermedio no vició la estipu-
lación —intervallum enim medium non vitiavit obligationem—.
23
Según Florentino D.45,1,65 [8Inst]: Las cosas extrínsecas —Quae extrinsecus— y que no sien-
do en nada pertinentes al presente acto —et nihil ad praesentem actum pertinentia— hubieras
añadido a la estipulación —adieceris stipulationi— se tendrán por superfluas —pro superva-
cuis habebutur— y no la viciarán —nec vitiabunt obligationem—.
Ricardo Panero Gutiérrez
24
Según Venuleyo D.45,1,137pr [1Stip] citado en texto: Es conveniente que se responda inme-
diatamente al estipulante —et comminus responderi stipulandti oportere— pero si después de
la pregunta hubiera comenzado a tratar de otra cosa —ceterum si post interrogationem aliud
agere experit— no le aprovechara nada —nihil proderit— aunque hubiese prometido en el
mismo día —quamvis eadem die spopondisset—.
25
Así dice Gayo 3,102: También es inútil la estipulación —Adhuc inutilis est stipulatio— cuando
alguien no responde a aquello que se le ha preguntado —si quis ad id quod interrogatus erit
non responderit— como por ejemplo si yo estipulo para que 10 sean dados por tí —velut si
sestertia X a te dari stipuler— y tu prometes 5 —et tu sestertia V promittas— y si yo estipulo
puramente —aut si ego pure stipuler— y tu prometes bajo condición —tu sub conditione pro-
mittas—.
26
Según Paulo D.45,1,83 [72Ed]: Distinto es respecto a las sumas —Diversa causa est summa-
rum— por ejemplo —veluti— prometes dar 10 o 20 —decem aut viginti dari spondes— por-
que aquí aunque hubieras prometido 10 —hic enim etsi decem spoponderis— se respondió
rectamente —recte responsum est— porque siempre en las sumas —quia semper in summis—
se considera que se promete la que es menor —id quod minus est sponderit videtur—.
27
Dice Ulpiano D.45,1,1,5 [48Sab]: Pero si a mí, que estipulaba el esclavo Panfilio —Sed si
mihi Panphilium stipulandi— tú me hubieras prometido Panfilio y Estico —tu Pamphilium et
Stichum spoponderis— opino que se ha de considerar superflua la adición de Estico —Stichi
adiectionm pro supervacuo habendam puto— porque si hay tantas estipulaciones como obje-
tos corporales —nam si tot sunt stipulationes quod corpora— hay en cierto modo dos —duae
sunt quodammoduo stipulationes— una útil y otra inutil —una utilis, alia inutilis— y no se
vicia la útil por la inútil —neque vitiatur utilis per hanc inutilem—.
Contratos formales
IV. Acciones
La variedad de objetos sobre los que puede recaer la stipulatio, hace distinguir,
en materia de acciones: A) si recae sobre una suma cierta de dinero, la acción que
la protege es la condictio certae creditae pecuniae; B) si sobre cualquier otra cosa
cierta —res certa— la condictio certae rei, llamada triticaria, por tener por objeto,
por lo común trigo —triticum— y C) si sobre un incertum, la actio ex stipulatu.
2. CONTRATOS LITERALES
Los contratos literales —como sabemos y su nombre sugiere— son aquellos
cuya causa civil es la observancia de cierta formalidad escrita. Según Gayo 3,128-
134, el Derecho Romano conoció dos tipos de obligaciones literales. Uno, propio
del ius civile, la trascripción o transferencia de créditos —nomina transcripticia—
Otro, propio del ius gentium, representado por los quirógrafos —chirographa— y
los síngrafos —singrapha—.
28
Uno de estos registros domésticos eran los adversaria, cuaderno borrador en el que, día a día,
y por su orden, anotaba todas las operaciones que podían afectar a la economía familiar y que,
posteriormente, se pasaban al libro de caja. También cabe recordar el kalendarium, libro en el
que se asentaban las sumas que se entregaban en préstamo y los intereses a percibir cada día
primero de mes —kalendae—.
29
Era tan sagrado este registro doméstico que la menor irregularidad manchaba la reputación del
que las hacía.
Ricardo Panero Gutiérrez
30
Así, por ejemplo, si en la columna del expensum —salidas— se anotaba la entrega de cierta
cantidad de dinero a Ticio en concepto de préstamo, la obligación de Ticio no derivaba de la
anotación en el libro, sino de haber celebrado, con él, un contrato de mutuo (préstamo de dine-
ro). La causa civil era, pues, la entrega del dinero —datio rei— siendo, por tanto, un contrato
real y no literal, ya que, como dice Pomponio D.39,5,26 [4QM]: Una simple cuenta —Nuda
ratio— no hace deudor a nadie —non facit aliquem debitorem— Matizando la diferencia de
estos créditos de caja con la trascripción de créditos —verdadero contrato literal— Gayo 3,131
dice: Otra cuestión es —Alia causa est— la de aquellos créditos que se llaman del libro de caja
—eorum nominum quae arcaria vocantur— Pues en éstos —In his enim— existe obligación
por la cosa (real) y no de lo escrito (literal) —rei non litterarum obligatio consistit— porque
no tienen valor de otra forma —quippe non aliter valent— que si se ha entregado el dinero
—quam si numerata sit pecunia— y la entrega del dinero hace surgir una obligación por la
cosa —numeratio autem pecuniae rei facit obligationem—. Por cuya razón decimos rectamente
—Qua de causa recte dicemus— que los créditos de caja —arcaria nomina— no hacen surgir
una obligación —nullam facere obligationem— sino que ofrecen una prueba de la obligación
contraída —sed obligationis factae testimonium praebere—. Así, Pomponio, en el texto antes
referido en esta nota, dice: lo que queremos donar a un hombre libre —utputa quod donare
libero homini volumus— aunque lo apuntemos en nuestras cuentas —licet referamus in ratio-
nes nostras— que se lo debemos —debere nos— no se entiende sin embargo como donación
—tamen nulla donatio intelligitur—.
31
Así pues, igual que la stipulatio otorgaba eficacia y fuerza formal y abstracta a cualquier obli-
gación.
32
La primera inscripción se hacía en la columna del acceptum —ingresos— donde se anotaba:
que «se tiene por recibido» el pago de la obligación de un deudor, cuyo nombre —Ticio—
cuantía —100— y causa —precio de venta— se expresan. La segunda, se hacía en la columna
del expensum —salidas— donde se anotaba la entrega de la misma cantidad —100— al propio
deudor —Ticio— o a otra persona —Cayo— silenciando, siempre, la causa —el por qué— de
la entrega. En este ejemplo, el contrato literal quedaría formalizado así: Tengo por recibido de
Tico 100 por causa de venta —Aceptum a Titio ex vendito C— Entrego a Ticio 100 —Expen-
sum Titio C— (obsérvese se silencia la causa). El que hace la trascripción tiene ahora un crédito
abstracto —desligado de la compra— contra Ticio, basado en la doble anotación.
Contratos formales
33
Según Gayo 3,129: La trascripción de cosa a persona se hace —A re in personam transcriptio
fit— por ejemplo —veluti— si lo que tú —id quod tu— (me debes) por causa de venta —ex
emptionis causa— arrendamiento —aut conductionis— o sociedad —aut societatis— (mihi
debeas) lo apunto como si (realmente) lo hubieras entregado —id expensum tibi tulero—.
34
Sigue Gayo 3,130: La trascripción de persona a persona se hace —A persona in personam
transcriptio fit— por caso —veluti— si lo que Ticio me debe —id quod mihi Titius debet— lo
apunto como pagado por ti —tibi id expensum tulero— es decir —id est— como si Ticio te
hubiera encargado pagarme —si Titius te delegaverit mihi—.
35
Se combinan, pues, una aceptilatio ficticia: tener por recibido (el pago de una obligación por
Ticio) y una expensilatio también ficticia (a cargo de Cayo). En la forma, se extingue una obli-
gación que su deudor (Ticio) no ha pagado y se crea otra de carácter literal —una obligación
litteris— a cargo de Cayo, por un préstamo hecho a él que, en realidad, no se ha celebrado.
36
Al tener eficacia generadora de obligaciones eran los censores quienes se encargaban de su
control.
Ricardo Panero Gutiérrez
porque la obligación que nace de la trascripción se tutela por una acción de esta
naturaleza: la actio certae creditae pecuniae.
c) En cuanto a sus elementos, baste matizar que: 1º) sólo pueden intervenir
ciudadanos romanos no necesitando la presencia de las partes, pues puede hacerse
entre ausentes; 2º) sólo puede tener por objeto una cierta cantidad de dinero, certa
pecunia y 3º) al contemplar —en teoría— su desembolso no podrá ser objeto de
término o condición.
Los nomina transcripticia tienen una vida breve, circunscrita, en el tiempo a los
siglos I AC y DC. Gayo alude a ellos, aunque es opinión común, que en su época
ya estaban en desuso y Justiniano los presenta como recuerdo histórico.
1. MUTUO
I. Denominación y concepto
A) Según opinión generalizada, la palabra latina mutuum, deriva de movere
o mutare, que comportan la idea de «cambiar» y, lo más probable, es que esto
significara, desde un principio: el dar (cambiar) unas monedas para recibir otras
de igual valor.
B) El mutuo —mutuum— es un contrato en virtud del cual una persona —
mutuante, mutuo dans— entrega a otra —mutuario o mutuatario, mutuo acci-
piens— cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligándose, ésta, a
devolver otro tanto del mismo género y calidad. En suma: es un préstamo de
consumo.
II. Caracteres
El mutuo es un contrato real; unilateral; gratuito; de derecho estricto y trasla-
tivo de dominio.
A) Es real, porque, según Gayo 3,90 e I.3,14, se perfecciona por la entrega de
la cosa —datio rei—. Por eso, el mero acuerdo o promesa de mutuo: si se hace
pura y simplemente, esto es, sin solemnidad alguna, carece de valor y si se hace
mediante las formas de la stipulatio, sólo producirá la obligación de resarcir al
interesado los posibles daños que se deriven de no realizarse el préstamo1.
1
Paulo D.45,1,68 [2Ed] dice: Pero si yo hubiera estipulado así —Quodsi ita stipulatus fuero—:
¿prometes que tú me habrás de prestar dinero? —Pecuniam te mihi crediturum spondes?— la
estipulación es incierta —incerta est stipulatio— porque viene comprendida en la estipulación
Ricardo Panero Gutiérrez
—quia id venit in stipulationem— lo que me interesa —quod mea interest—. Tratan del mutuo:
D.12,1 y C.4,1,2.
2
La gratuidad, como se ha puesto de relieve, no implica un tratamiento benigno para quien
necesita dinero, sino que responde y es coherente, con la obligación, derivada de la datio rei;
el caracter stricti iuris del contrato y el formalísmo de la acción —condictio— que nace del
mísmo.
3
Así, matiza Paulo D.2,14,17pr [3Ed]: Si yo te diera 10 —Si tibi decem dem— y pactara que
se me deban 20 —et paciscar ut viginti mihi debeantur— no nace obligación más que por 10
—non nascitur obligatio ultra decem— porque no puede contraerse una obligación real —re
enim non potest obligatio contrahi— sino por cuanto se haya dado —nisi quatenus datum
sit—.
4
En efecto, aunque el mutuario adquiere la disponibilidad de lo recibido, su patrimonio no
aumenta con esta cantidad puesto que la debe. Tampoco el mutuante se empobrece, pues ad-
quiere un crédito para su restitución. Por ello, algunos juristas modernos hablan de que es un
contrato «neutro».
5
También cabe concluir una estipulación única para el capital —sors— y los intereses —usu-
rae— stipulatio sortis et usurae, en cuyo caso, aquél y éstos se exigirán por una sola acción, la
nacida de la stipulatio.
6
Según Ulpiano D.12,1,11,1 [26Ed]: Si yo te hubiera dado 10 —Si tibi dedero decem— así
—sic—: para que me debas 9 —ut novem debeas— dice Próculo —Proculus ait— y con ra-
zón —et recte— que de derecho no debes más que 9 —non amplius te ipso iure debere quam
novem—. Pero si te los hubiera dado —Sed si dedero— para que me debas 11 —ut undecim
debeas— opina Próculo —putat Proculus— que no pueden reclamarse por la condictio más
que 10 —amplius quam decem condici non posse—.
Contratos reales
III. Elementos
A) En el mutuo intervienen: mutuante o prestamista —mutuo dans— y mutua-
rio o prestatario —mutuo accipiens—.
a) El mutuante, al ser el mutuo traslativo de dominio, además de la capacidad
general, deberá ser dueño de la cosa mutuada, o al menos tener la facultad de
poder enajenarla7, ya que si no fuera propietario o si siéndolo fuera incapaz o
careciera, en fin, del poder de disposición, el mutuo, en principio, no se concluye
y, es obvio, el mutuario no quedaría sujeto a devolución alguna8. Sin embargo
—en cualquier situación de las expuestas— quedará sujeto por la condictio a tal
restitución, si el mutuo le fuera de utilidad, bien por adquirir la propiedad de las
cosas mutuadas —por ejemplo por tiempo, usucapio, o mezcla, conmixtio— o
bien por haberlas consumido de buena fe, lo que será frecuente en el caso de las
monedas —consumptio nummorum—9.
b) El mutuario debe tener capacidad para obligarse. Sin embargo, junto a la in-
capacidad general del pupilo y la mujer, existe otra, que calificaremos de especial.
Esta, afecta a los filii familias y la establece —Vespasiano, s.I— por el senadocon-
sulto Macedoniano, según el cual se prohíbe a los hijos de familia recibir dinero
en préstamo no produciendo, caso de efectuarse, obligación civil10. Si, pese a pro-
7
La capacidad para «prestar» es distinta de la exigida para obligarse y así: mientras la mujer
puede hacerlo válidamente sin la intervención de su tutor —auctoritas interpositio— pues
tiene capacidad para enajenar (transmitir) —por traditio— sus res nec mancipi, el pupilo, por
contra, no puede hacerlo sin aquella.
8
En general, sólo transmitiría la posesión del objeto dado y al ejercer su verdadero dueño la
reivindicatio contra el mutuario y vencerle en juicio —evincere— nada debería restituir.
9
En estos casos, glosadores y comentaristas hablan de convalidación del mutuo —reconcilia-
tio mutui— pero, los juristas romanos —como se matiza en doctrina— y de acuerdo con el
enfoque procesal que dieron al Derecho, sólo afirman que al mutuante no dueño o incapaz
se le protege por condictio. Ahora bien, que sea la condictio ex mutui, por tenerse el mutuo
convalidado o una condictio sine causa, por enriquecimiento injusto del mutuario, es difícil de
precisar.
10
Sabemos que los filii familias tienen capacidad para obligarse por derecho civil —iure civile—
pero que al carecer de patrimonio propio, la efectividad de la sentencia no producirá efectos
hasta que —por morir el pater o emanciparse el filius— fueran sui iuris. Tal situación se modi-
fica por el senadoconsulto Macedoniano, cuyo texto se recoge en Ulpiano D.14,6,1pr [29Ed]
respecto al mutuo. A) Su origen —según la Paráfrasis de Teófilo— se vincula a un trágico acci-
dente, protagonizado por un hijo de familia, que acuciado por sus acreedores, dio muerte a su
padre con el fin de heredarle y así cancelar sus múltiples deudas. B) Su fundamento, descansa
en considerarse contra bonos mores unos préstamos en los que acreedor y deudor especulaban
con la muerte de un paterfamilias. C) Su régimen, comportaba que si la restitución del présta-
mo prohibido se reclamaba, el pretor podía denegar, directamente la acción —condictio— o
conceder al demandado una excepción —exceptio senatusconsulti Macedoniani—. Excepción
que podría ser invocada, no sólo por el filius, sino por el propio pater, los herederos de uno
y otro y los posibles codeudores o fiadores. D) No tiene aplicación el senadoconsulto: a) si
Ricardo Panero Gutiérrez
hibirse, el filius familias, tras alcanzar el carácter de sui iuris, devuelve lo prestado,
no podrá repetirlo como indebido, pues, dice Paulo D.14,6,10 [30Ed], permanece
la obligación natural —quia naturalis obligatio manet—.
B) Sólo son objeto de mutuo, las cosas que se determinan por peso, número o
medida. Esto es, las fungibles, como dice Gayo D.44,7,1,1 [2RerCot]: cierta suma
de dinero o cierta cantidad de vino, aceite o trigo.
C) El mutuo no está sujeto a formalidad alguna, siendo el acuerdo de volun-
tades y la entrega de la cosa —datio rei— los elementos indispensables para su
existencia11. Maticemos algo más.
a) Como la entrega de la cosa puede cumplir distintos fines, se requiere que la
voluntad de las partes12 sea, precisamente, la de celebrar este contrato13. Esto es,
que el mutuario deba restituir otro tanto —tantundem— de la misma especie y
calidad de lo prestado, puesto que si se acordara la restitución de la misma cosa
—eadem species— estaríamos, recuerda Ulpiano, ante un comodato o un depósi-
to, según se admitiera o no, su uso; si se tuviera que restituir otra distinta —aliud
genus— ante una permuta y si nada hubiera que restituir ante una donación.
b) Por ser un contrato real se requiere la entrega de la cosa. Esta debía ser, en
principio, real o efectiva, sin embargo, con el tiempo, tal requisito, se interpreta
14
Dice Africano D.17,1,34pr [8Quaest]: Si se hubiera convenido que el dinero depositado en tu
poder —…Si pecuniam apud te depositam convenerit— lo tengas como prestado —ut credi-
tam habeas— quede prestado —credita fiat— porque entonces las monedas —quia tunc enim
nummi— que eran mías se hacen tuyas —qui mei erant tui fiunt—.
15
Ulpiano D.12,1,11pr [26Ed], ofrece el siguiente caso: Me rogaste que te prestara dinero —Ro-
gasti me, ut tibi pecuniam credere— y yo, no teniéndolo —ego quum non haberem— te dí un
plato —lancem tibi dedit— o un lingote de oro —vel manssam auri— para que lo vendieras
—ut eam venderes— y utilizaras su importe —et nummis uteris—. Si lo hubieras vendido —si
vendideris— juzgo —puto— que el dinero llegó a ser dado en mutuo —mutuam pecuniam
factam—.
16
Según Ulpiano D.12,1,15 [31Ed]: Si yo hubiera mandado que un deudor mío te dé dinero —Si
tibi debitorem meum iussero dare pecuniam— te obligas a mi favor —obligaris mihi— aunque
no hayas recibido dinero mío —quamvis meos nummos non acciperis—…
17
Si el mutuante entregara monedas falsas o mercancías deterioradas, el mutuario deberá acudir
a la actio doli.
18
Según Paulo D.12,1,2pr [8Ed] Damos en mutuo no para recuperar la misma cosa específica
que dimos… —mutuum damus recepturi non eadem specem qum dedimus…— sino el mismo
género —sed idem genus—.
19
Dice Pomponio D.12,1,3 [27Sab]: Cuando hubiéramos dado una cosa en mutuo —Quum
quid mutuum dederimus— aunque no hayamos prevenido —etsi non cavimus— que se nos
devolviese otra igualmente buena —ut aeque bonum nobis redderetur— no le es lícito al deu-
dor —non licet debitorem— devolver otra peor —deteriorem rem— que sea del mismo género
—quae ex eodem genere sit reddere— por ejemplo vino nuevo por otro añejo —veluti vinum
novum pro vetere— porque al contratar —nam in contrahendo— se ha de tener por expresado
lo que se trata —quod agitur pro cautum habendum est— y se entiende que se trata esto —id
autem agi intelligitur— que se pague con cosa del mismo género y de la misma calidad —ut
eiusdem generis et eadem bonitate solvatur— que la que se dio —qua datum sit—. Justiniano
en I.3,14pr se dice: de la misma naturaleza y calidad —eiusedem naturae et qualitatis—.
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Préstamo marítimo
En Roma, con el nombre de foenus nauticum —préstamo naval— o pecunia
traiecticia —dinero transportado por mar21— se conoce una figura, de origen
griego, que adquirió carta de naturaleza a fines de la República; que en derecho
moderno se denomina préstamo marítimo, o a todo riesgo o a la gruesa ventura
y que en lo económico —más que en lo jurídico— se presenta como un negocio
análogo al mutuo.
Este préstamo marítimo consiste en la entrega, al armador de una nave, mu-
tuario, de una suma de dinero, para que sea transportado por mar o para que,
apunta Modestino, con ella, se compren mercancías que se deben trasladar a otro
puerto para revender22.
A diferencia del mutuo, la restitución del dinero se subordina al arribo de la
nave al puerto de destino. El mutuante es, pues, quien soporta el riesgo del pereci-
miento del dinero o de las mercancías con él compradas y, por ello, como compen-
sación, se admite la eficacia del pago de intereses —usurae ex nudo pacto23— sin
20
El derecho justinianeo, en defecto de pacto, autoriza al juez a fijar uno prudencial.
21
Según Modestino D.22,2,1 [19Pand]: Se llama trayecticia a la cantidad de dinero que se trans-
porta por mar —Traiecticia ea pecunia est quae trans mare vehitur—. Principales textos en:
D.22,2 y C.4,33.
22
A) Primero, se usa en el comercio de importación. El armador carga, en su nave, el dinero
prestado y adquiere con él, en otro puerto, las mercancías. Es pues, el dinero el que «surca los
mares» —pecunia traiecticia— y no debe restituirse si perece el barco. B) Más tarde, se ex-
tiende al comercio de exportación. El armador, en el propio puerto, adquiere mercancías, que
vende, tras su transporte, en otro puerto —no se transporta el dinero, sino las mercancías con
él adquiridas— y si perecen en el mar el armador nada deberá restituir al capitalista. C) Por
último, se aplica tal régimen a todo préstamo hecho con fines de navegación —pago de salario
de los marineros, reparaciones del barco…—.
23
Dice Papiniano D.6,1,62pr [6Quaest]: El dinero se presta a interés a riesgo del que lo da —pe-
cunia periculo dantis foeneretur—.
Contratos reales
tener que acudir a la stipulatio ni aplicarse sus límites legales, hasta que Justiniano
fija, como máximo, el doble del interés normal, esto es un 12%24.
2. COMODATO
I. Concepto
El comodato —commodatum o commodare— es el contrato en virtud del cual,
una persona —comodante— entrega a otra —comodatario— una cosa no fungi-
ble, para que use de ella, gratuitamente, durante cierto tiempo y se la devuelva.
En síntesis, es la cesión gratuita del uso de una cosa o, si se prefiere: un prés-
tamo de uso. De ahí que las fuentes, también se refieran a él como utendum dare
—literalmente, dar para usar—. Según una antigua opinión, atribuida a Labeón
citado por Ulpiano D.13,6,1,1 [28Ed] se hablaba de commodare para las cosas
muebles y de utendum dare para las inmuebles.
II. Caracteres
Es un contrato real, bilateral imperfecto; gratuito; de derecho de gentes; de
buena fe y no traslativo de dominio.
A) Es un contrato real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa, en
consecuencia, la simple promesa de ceder el uso de algo sólo produciría efectos
jurídicos a través de la stipulatio.
B) Es bilateral imperfecto, porque si bien, en principio, sólo genera obligacio-
nes para una de las partes, el comodatario, sin embargo, eventualmente, también
pueden surgir para el comodante.
C) Es gratuito, porque está basado en la amistad; de mediar precio por el uso
temporal de una cosa, habría arrendamiento —locatio conductio rei—25 y si el
24
Se trataría por tanto de un contrato aleatorio, afectado por una condición suspensiva, en el que
el armador asume el riesgo de perecimiento del dinero o de las mercancías con el compradas.
25
Ulpiano, D.13,6,5,12 [28Ed]dice: Te di una cosa para que la dieras en prenda a tu acreedor
—Rem tibi dedi ut creditori tuo pignori daris— se la diste —dedisti— y no la rescatas —non
repignoras— para devolvérmela —ut mihi reddas—. Dice Labeón —Labeo ait— que tiene
lugar la acción de comodato —commodati actionem locum habere— lo que opino que es ver-
dad —quod ego puto verum esse— si no medió retribución —nisi merces intervenit— porque
entonces —tunc enim— (se habrá de intentar) la acción por el hecho —vel in factum— o la de
arrendamiento —vel ex locato conducto (agendum erit)—.
Ricardo Panero Gutiérrez
III. Elementos
A) Intervienen comodante —is qui commodat— y comodatario —is qui com-
modatum accepit—. a) El comodante, al transmitir la sola tenencia de la cosa, no
es necesario que sea su dueño, por tanto, cualquiera que la tenga —detente— jus-
ta o injustamente —el ladrón, por ejemplo, dice Marcelo— puede darla en como-
dato. b) El comodatario, podrá serlo cualquiera con capacidad para obligarse29,
excepto, lógicamente, el dueño de la cosa.
26
En derecho arcaico, como tal contrato se desconoce. Que quienes lo celebren estén unidos por
vínculos afectivos; que tales vínculos se considere, debían permanecer al margen del derecho
—ser coactivamente exigibles— y, en fin, que, en su caso, los interesados pudieran acudir a
una fiducia cum amico, son razones esgrimidas, en doctrina, para justificarlo. A fines de la
época preclásica obtiene su primer reconocimiento jurídico, al prometer acción, el Pretor en su
Edicto, a quien dijera haber recibido algo en comodato Esta acción, ajena al ius civile es por el
hecho —in factum— y tiende a la devolución de la cosa —reddere— y, en su defecto —eamque
redditam non esse— a su estimación objetiva en el momento de la sentencia —quanti ea res
erit—. Por último, quizá en el Edicto de Juliano, el contrato es reconocido por el ius civile y
amparado por una actio in ius concepta ex fide bona. Los textos se encuentran en la referencia
de n. 21.
27
Algún autor, al omitirse en la relación de acciones de buena fe que suministra Gayo 4,62, niega
este caracter.
28
Ulpiano D.13,6,9 [2Ed] afirma: Nadie dando en comodato la cosa —Nemo enim commodan-
do re— la hace —facit— de aquel a quien la da en comodato —eius, cui commodat—.
29
A) Respecto a los impúberes, dice Ulpiano D.13,6,1,2 [28Ed]: que no se obligan por la acción
de comodato —Impuberes commodati actionem non tenetur— porque no existe comodato
respecto a la persona del pupilo —quoniam nec consistit commodatum in pupilli persona— sin
la autoridad del tutor —sine tutoris uctoritate— hasta el punto que —usque adeo ut— aunque
hecho puber —etiamsi pubes factus— hubiera cometido dolo o culpa —dolum aut culpam
admiserit— no queda obligado por esta acción —hac actione non tenetur— porque no existió
Contratos reales
B) Siendo la finalidad del comodato el uso, por cierto tiempo, de algo, su ob-
jeto sólo lo podrán ser las cosas30 —muebles o inmuebles— cuyo uso no las con-
suma —no consumibles—. Pero, como la distinción entre cosa consumible y no
consumible se funda en su uso normal, nada impide se pueda celebrar el como-
dato sobre una cosa consumible, si se pacta un uso «anormal» que no compor-
te su consumición o destrucción, como por ejemplo —dice Ulpiano D.13,6,3,6
[28Ed]— ad pompam vel ostentationem31.
C) El acuerdo de voluntades y la datio rei —entrega de la cosa— serán elemen-
tos esenciales para la existencia de este contrato.
a) Respecto al acuerdo de voluntades, es necesario, en general, como en todo
contrato, una voluntad concorde de las partes y, en particular, por la propia fun-
ción del comodato, que dicho acuerdo de voluntad, recaiga sobre los siguientes
extremos: 1º) el uso de la cosa, que diferenciará esta relación de la del depósito;
2º) su gratuidad, que lo distinguirá de la relación arrendaticia —locatio conductio
rei— y 3º) sobre su caracter temporal, esto es, la ulterior restitución de la cosa
entregada —eadem species— que lo diferenciará de la donación32.
b) Respecto a la entrega de la cosa, baste reiterar comporta el mero traslado de
su tenencia o detentación —possessio naturalis— y que el comodante sigue siendo
propietario y poseedor.
desde un principio —quia ab initio non consistit—. Ulpiano D.13,6,3pr [28Ed] matiza: Pero
me parece —Sed mihi videtur— que si el pupilo se ha enriquecido —si locupletior pupillus
factus sit— se ha de dar la acción útil de comodato —dandam utilem commodati actionem—
según el rescripto del Divino (Antonino) Pío —secundum Divii Pii Rescripturum—. B) Según
Paulo D.13,6,2 [29Ed]: Tampoco se puede dar la acción de comodato contra un loco —Nec
in furiosum commodati actio danda esto— sino que se dará contra ellos la acción exhibitoria
—sed ad exhibendum adversus eos dabitur— para reivindicar la cosa una vez exhibida —ut
res exhibita vindicetur—. C) Por último, respecto a los alieni iuris, según Ulpiano D.13,6,3,4
[28Ed]: Si se ha comodado a un hijo de familia o a un esclavo —Si filio familias servove
commodatum sit— se habrá de reclamar tan sólo respecto al peculio —duntaxat de peculio
agendum erit— aunque contra el mismo hijo de familia —cum filio autem familias— cual-
quiera podrá también reclamar directamente —ipso et directo quis poterit—. Y también si se
hubiera dado en comodato a una esclava o a una hija de familia —Sed et si ancillae vel filia
familias commodaverit— deberá pedirse tan sólo respecto al peculio —duntaxat de peculio
erit agendum—.
30
Respecto a si el comodato puede recaer sobre derechos, en principio, debe rechazarse, aunque
las fuentes, a veces, parecen aludir a ello —en concreto, respecto al derecho de servidumbre, al
de habitación y al de uso—.
31
Otras hipótesis que pueden servir de ejemplo son: prestar géneros o mercancías para investigar
su constitución y características o de monedas para estudiarlas, determinar su antigüedad,
evitar falsificaciones o simplemente a efectos de su exposición al público.
32
Aún cabría aludir a la fijación de un plazo, o al menos un uso, que lo diferenciaría del precario,
revocable, en todo momento, por voluntad del concedente.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Efectos
A) Son obligaciones del comodatario
a) Servirse de la cosa, según el uso pactado y, en su defecto, conforme a su
propio destino y naturaleza económica. De no hacerlo así, el comodatario, incu-
rrirá en furtum usus33, salvo que tuviera razones para creer que el comodante, de
saberlo, no lo hubiera prohibido34.
b) Conservarla soportando los gastos normales propios de su conservación y
mantenimiento35.
c) Restituirla —eadem species— con sus accesiones y frutos —por ejemplo los
partos de los animales y el eventual lucro obtenido al darla en alquiler a otro36—
si éstos no se incluyeran en el uso para el que fue prestada. Tal restitución se de-
berá hacer en el plazo establecido37.
d) Responder por su pérdida o deterioro38.
Esta responsabilidad, en derecho clásico comprende, como regla general, los
supuestos de dolo, y —según Gayo 3.206— el custodiam praestare, esto es, el
de su hurto por terceros, aunque no el de perecimiento por fuerza mayor —vis
maior—39 y en derecho justinianeo, el observar una exactissima diligentia, es de-
33
Así, en I.4,1,6: si —Veluti si— habiendo alguno tomado en préstamo plata labrada —quis
argentum utendum acceperit— como para convidar a unos amigos a una cena —quasi amicos
ad cenam invitaturus— también se la llevara consigo a un viaje —et id peregre gestandi causa
commodatum sibi— lo lleva mucho más lejos —longius aliquo duxerit— o como han escrito
los antiguos —quod veteres scripserunt de eo— llevase a la guerra el caballo (comodado) —qui
in aciem equum perduxisset—.
34
Seguimos con Instituciones 4.1,7if. Distinción muy justa —optima sane distinctione— porque
no se comete hurto sin intención de hurtar —quia furtum sine affectu furandi non commiti-
tur—.
35
Gayo D.13,6,18,2 [9EdPrv] —aludiendo a un esclavo comodado— dice: los gastos de manu-
tención —Nam cibariorum impensae— pertenecen ciertamente, por razón natural —naturali
scilicet ratione— a aquel —ad eum pertinet— que lo hubiere recibido para servirse de él —qui
utendum accepisset—.
36
Ejemplos que refiere Pomponio D.13,6,13,1 [11Sab]. La razón es, según él: que nadie debe
obtener utilidad de una cosa —neque enim ante eam rem quaesti cuique esse oportet— antes
que la tenga a su riesgo —priusquam periculo eius sit—.
37
A falta de pacto expreso, será la bona fides, propia del contrato, la que determine su duración.
38
Pues —como matiza Ulpiano D.13,6,3,1 [28Ed]— con propiedad se dice —Proprie enim di-
citur— que no se devolvió la cosa —res non reddita— que se devuelve deteriorada —quae
deterior reddita—.
39
Gayo 3,205 y 206 refiriéndose al comodatario, que análoga al tintorero —fullo— y al sastre
—sarcinator— dice: que al recibir una cosa en comodato para usarla —ita hic quoque utendi
commodum percipiendo— es necesario que responda también por custodia —similiter necesse
habet custodiam praestare—… y le compete la acción de hurto —ipsi furti actio competiti— ya
Contratos reales
cir, aquella que pondría la persona más diligente en el cuidado de sus cosas —cul-
pa levis o diligentia in custodiando40—.
Esta regla general, presenta algunas variaciones. Se limita sólo al dolo, si: 1º)
así se pactó41; 2º) el comodato se hizo en interés exclusivo del comodante42 y 3º)
se hizo en interés del comodante y del comodatario43. Comprende el caso fortuito,
si: 1º) así se pacta o la cosa se entregó mediante la estimación de su valor —aes-
timatio44—; 2º) incurre en mora el comodatario y 3º) como dijimos, si comete
furtum usus.
que en este caso —quia hoc casu— el mismo está interesado en que la cosa se conserve —ipsius
interest rem salvam esse—.
40
Gayo D.44,7,1,4 [2RerCott] dice: El que recibió una cosa en comodato —Is vero qui utendum
accepit— si por fuerza mayor —si maiore casu— a la cual no puede resistir la debilidad huma-
na —cui humana infirmitas resistere non potest— por ejemplo un incendio, ruina o naufragio
—veluti incendio ruina naufragio— hubiere perdido la cosa que recibió —rem quam accepit
amisserit— está exento (no responde) —securus est—; pero por lo demás —alias tamen— es
compelido a guardar la más exacta diligencia para custodiar la cosa —exactissimam diligen-
tiam custodiandae rei praestare compellitur— y no le basta —nec sufficit ei— poner la misma
diligencia que pone en sus cosas —eandem diligentiam adhibere quam suis rebus adhibet— si
otro —si alius— pudiera custodiarla con más diligencia —diligentior custodire poterit—.
41
Ulpiano D.13,6,5,10 [28Ed] dice: A veces responderá solamente de dolo —Interdum plane
dolum solum— respecto a la cosa comodada —in re commodata— el que la pidió —qui roga-
vit— por ejemplo —ut puta— si alguno así lo convino —si quis ita convenit—
42
Un ejemplo, muy claro, proporciona Ulpiano D.13,6,10,1[29Sab] al decir: Si di una cosa a
alguien (un inspector) para que la examinara por tener interés en cuanto podía valer —Si res
inspectori dedi— si verdaderamente se la di por mi causa…—et si quidem mea causa dedi—
queriendo averiguar su precio —dum volo pretium exquirire— responderé sólo de dolo —do-
lum mihi tantum praestabit—.
43
Así, en ejemplo de Gayo D.13,6,18pr[9EdPrv]: Si hubiéramos invitado a una cena a un amigo
común —veluti si communem amicum ad coenam invitaverimus— y tú te hubieras encargado
del cuidado de esto —tuque eius rei curam suscepisses— y yo te hubiera dado en comodato el
servicio de plata… —et ego tibi argentum commodaverim— sólo debes responder de dolo —…
dolum tantum praestare debeas—.
44
Dice Ulpiano D.13,6,5,3 [28Ed]: Y si acaso —Et si forte— se dio estimada la cosa —res aes-
timata data— de todo riesgo —omne periculum— se ha de responder —praestandum— por
aquel que aceptó responder de la estimación —ab eo qui aestimationem se praestiturum rece-
pit—.
45
Gastos que deberán de ser de importancia, ya que los menores —como la manutención del
esclavo comodado, por ejemplo— corresponden al comodatario.
46
Refiere Gayo D.13,6,18,2 [9EdPrv]: por ejemplo—veluti— por los gastos hechos en la enfer-
medad de un esclavo —de impensis in valetudinem servi factis— o por los que se hubieran
Ricardo Panero Gutiérrez
V. Acciones
El cumplimiento de las obligaciones del comodatario y, en su caso, del como-
dante, está garantizado, respectivamente, a través de la actio commodati (directa)
y del correspondiente iudicium contrarium —actio commodati contraria—.
3. DEPÓSITO
I. Denominación y concepto
A) La palabra depositum, esta compuesta de positum —lo puesto— que deriva
del verbo ponere —poner, colocar, despojarse de algo— y la partícula de —que
alude a origen, procedencia, separación o alejamiento de algo con lo que se tenía
contacto—. Deponere —deponer o depositar— evoca, por tanto, la representa-
ción mental de colocar, poner a salvo y depositum —depósito— las de dejado o
confiado49.
hecho después de su fuga para buscarlo y recuperarlo —quaeve post fugam requierendi redu-
cendique eius causa factae essent—.
47
Dice Gayo D.13,6,18,3 [9EdPrv]: También el que a sabiendas dio en comodato tinajas con
desperfectos —Item qui sciens vasa vitiosa commodavit— si el vino o aceite echado en ellos se
corrompió o desparramó —si ibi infussum vinum vel oleum corruptum effusumve est— debe
ser condenado por esto —condemnadus eo nomine est—.
48
Africano D.13,6,21 [7Quaest] dice: Me diste en comodato una cosa y me la hurtaste —Rem
mihi commodasti eandem surripuisti— y después ejercitando tú la acción de comodato —dein-
de quum commodati ageres— y no sabiendo yo que había sido hurtada por ti —nec a te scri-
rem esse surreptam— el juez me condenó y pague —iudex me condemmnavit et solvi— y luego
descubrí que me había sido hurtada por ti —postea comperi a te esse surreptam— se preguntó
—quaesitum est— que acción tengo yo contra ti —que mihi tecum actio sit— Respondió que
ciertamente no tenía la acción de hurto —furti quidem non esse— sino que yo habría de tener
por razón de utilidad, la acción contraria de comodato —sed commodati contrarium iudicium
utile mihi fore—.
49
Tratan del Depósito D.16,3 y C.4,34 y Ulpiano D.16,3,1pr [30Ed]nos dice que:. Depósito es
—Depositum est— lo que se dio a alguien para guardar —quod custodiendum alicui datum
est—. Se llama así —Dictum ex eo— porque «se pone» —quod «ponitur»— y la preposición
«de» —praepositio enim «de»— aumenta el significante a depósito —auget depositum— para
mostrar —ut ostendat— que está encomendado a la fidelidad de aquél —totum fidei eius com-
missum— todo lo que pertenece a la custodia de la cosa —quod ad custodiam rei pertinet—.
En síntesis, depósito: es un hecho, que consiste en desprenderse —datum est, ponitur, deposi-
Contratos reales
II. Caracteres
El depósito es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito, de derecho de
gentes, de buena fe y no traslativo de dominio.
A) Es real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa, ya que el mero
encargo de custodiarla aunque fuera aceptado, no implicaría, por su carácter con-
sensual y no entregarse la cosa, más que un mandato para custodiar —mandatum
ad custodiendum—.
B) Es bilateral imperfecto, porque, en principio, sólo genera obligaciones para
una sola de las partes, el depositario, aunque, eventualmente, tras la perfección
del contrato —ex post facto— y durante la vida del mismo pueden surgir —como
en el comodato— algunas obligaciones para el depositante.
C) Es gratuito, porque de mediar cualquier tipo de retribución se convertiría en
arrendamiento de servicios —locatio conductio operarum—. Los juristas se fijan,
precisamente, en la gratuidad para decidir, ante supuestos similares, la proceden-
cia, o no, de la acción de depósito50. En época justinianea, el pago de una modes-
ta merced, entregada y recibida como muestra de gratitud y no como retribución
por la custodia, no desvirtúa la naturaleza de este contrato ni su gratuidad51.
III. Elementos
A) Las personas que intervienen, son: el depositante o deponente —deponens
o qui deposuit— y el depositario —qui depositum suscepit54—.
a) Para ser depositante basta con la mera tenencia material de la cosa —pos-
sessio naturalis— que se pretenda depositar. Por lo que: el esclavo —servus— el
filius familias o quien la detente injustamente —como el ladrón, fur o el atracador,
praedo— pueden tener esta condición.
b) El depositario, al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bas-
tará que tenga capacidad para obligarse. Por ello, podrá serlo el pupilo sin la
del deposito recibido no como merced —pretium depositionis non quasi mercedem accepit— y
en el otro a que la obtuviera como tal —nisi forte merces accesit—.
52
Si bien, desde antiguo, las gentes necesitan confiar la guarda de objetos valiosos a personas de
su confianza, el que a esto se reconozca como contrato de depósito es relativamente reciente y
en principio, su finalidad se cumple, según acredita Gayo 2,60, a través de la fiducia cum ami-
co. En el viejo ius civile no devolver la cosa depositada se considera delito y las XII Tablas 8,19
otorgan una «acción por el doble» contra el depositario. Ello no es más que la aplicación de
la normativa penal del hurto no flagrante —furtum nec manifestum— considerando —aquel
hecho— como una modalidad del mismo. En el ius honorarium —fines de la República— el
Pretor otorga al depósito eficacia jurídica y protege al deponente con una actio in factum. Su
fórmula —que transmite Gayo 4,47— establece que si no se restituye la cosa por dolo malo
—si rem dolo malo reddita non esse— el depositario debe satisfacer su estimación objetiva en
el momento de la sentencia —quanti ea res erit—. Más tarde —en el Principado— se integra
en el ius civile y resulta tutelado con una actio in ius ex fide bona —cuya fórmula también
refiere, en el mismo fragmento Gayo 4,47—. Ambas coexisten y el deponente podrá elegir la
más oportuna.
53
Dice Florentino D.16,3,4,1 [7Inst]: La propiedad de la cosa depositada —Rei depositae pro-
prietas— permanece en el depositante —apud deponentem manet— y también la posesión
—sed et possessio—.
54
Depositor aparece una vez en Digesto en texto de Ulpiano (en que cita a Juliano y Depositarius
cinco —siempre en textos de Ulpiano—.
Contratos reales
auctoritas tutoris55 y la única exclusión, por demás lógica, será quien, sin saberlo,
sea dominus de la res deposita56.
B) Siendo la finalidad de este contrato la guarda o custodia de lo que pueda
extraviarse, sólo las cosas muebles serán objeto de él. Estas, en línea de principio,
han de ser no fungibles, es decir, apreciadas por sus características particulares y
en el caso de que fueran fungibles —apreciadas por su peso número o medida—
dispuestas de tal manera que puedan identificarse, por ejemplo, según Ulpiano
D.16,3,1,41 [30Ed] cuando se entrega dinero en una bolsa sellada —pecunia in
sacculo signata—.
C) Los elementos formales son: el acuerdo de voluntades y entrega de la cosa.
a) El acuerdo de voluntades, en general, como en todo contrato, resulta pre-
supuesto básico y en particular, por la función del depósito, será necesario que
recaiga sobre: 1º) la entrega de la cosa —a diferencia del mandato—; 2º) su guar-
da y conservación —función económico social del depósito—; 3º) su gratuidad
—a diferencia del arrendamiento de servicios— y 4º) su no uso —a diferencia del
comodato—.
b) Respecto a la entrega de la cosa, se debe entender en el más amplio e inco-
loro de los sentidos, sin afectar en modo alguno a su propiedad o posesión57 y
sin que tenga que realizarla, en forma material, el propio deponente que podrá
hacerlo a través de otra persona58.
55
Ulpiano D.16,3,1,15 [30Ed] (se pregunta) si contra el pupilo —An in pupillum— en cuyo
poder se depositó sin la autoridad del tutor —apud quem sine tutoris auctoritate depositum
est— se dará la acción de depósito —depositi actio detur (quaeritur)—. Pero debe aprobarse
que —Sed probari oportet— si hubieres depositado en quien ya era capaz de dolo malo —si
apud doli mali iam capacem depossueris— se puede intentar la acción —agi posse— si cometió
dolo —si dolum commisit— pues también —nam et— se da acción contra él por cuanto se hizo
más rico —in quantum locupletior factus est datrur actio in eum— aún si no medió dolo —et
si dolo non intervenit—.
56
Con un carácter muy general, Ulpiano D.50,17,45 30Ed] nos ha venido recordando que: Ni
la prenda —Neque pignus— ni el deposito —neque depositum— ni el precario —neque preca-
rium— ni la compra —neque emptio— ni el arrendamiento —neque locatio— puede recaer en
la cosa propia —rei suae consistere potest—.
57
Gayo, destaca el carácter del depositario como possessor nomine alieno al decir: a través de
aquellos a los que hemos entregado la cosa depositada —per eos quoque apud quem deposue-
rimus— …se estima que poseemos… —ipsi possidere videmur—. En Tema 20,2,1, Posesión
Natural, tratamos de ello.
58
Dice Ulpiano D.16,3,1,11 [30Ed]: Si yo te hubiera rogado —Si te rogavero— que lleves a Ticio
una cosa mía —ut rem meam perferas ad Titium— para que él la guarde —ut is eam servet—
pregúntase Pomponio que acción puedo usar contra ti —qua actione tecum experiri possum,
apud Pomponium queritur—. Y opina —Et putat— que contra ti la de mandato —tecum
mandati— pero que contra el que hubiera recibido las cosas —qui eas res receperit— la de
depósito —depositi—.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Efectos
A) Son obligaciones del depositario
a) Guardar y conservar la cosa depositada, adoptando todas las medidas que
su naturaleza exija; b) no usarla, so pena de cometer, según Gayo 3,196,hurto de
uso —furtum usus— y c) restituirla, con todas sus accesiones y frutos produci-
dos59, aun antes del fin del término acordado, si la reclamara el deponente60.
En general, la responsabilidad del depositario se limita a la pérdida de la cosa
por dolo61, no haciéndolo por culpa62 ni, a diferencia del comodatario, por custo-
dia. En particular, tal responsabilidad, se puede agravar y responder el deposita-
rio, por culpa, en algunos casos. A saber: 1º) si así se pacta —Ulpiano D.2,14,7,15
[4Ed]; 2º) si se ofreció espontáneamente—Ulpiano, ibídem y D.16,1,35 [30Ed] y
3º) si el depósito se concluyó en su exclusivo interés63. Con Justiniano responde
de culpa in concreto64.
59
Ulpiano, por el carácter de buena fe de la acción de depósito, según afirma en D.16,3,1,23
[30Ed] matiza, en D.16,3,1,24:… y por esto —Et ideo— (se ha de decir) que se comprenden
en esta acción así los frutos —et fructus in hac actione venire— como toda causa —et omnem
causam— y los partos —et partum— de modo que no se comprenda la cosa desnuda —(dicen-
dum est) ne nuda res veniat—.
60
La fijación de un posible término beneficia, siempre, al deponente. Ulpiano D.16,3,1,22
[30Ed]—citando a Juliano— dice que: por este hecho comete dolo el depositario —hoc enim
ipso dolo facere eum qui suscepit—: por no devolver la cosa al que la reclama —quod re-
poscenti rem non reddeat—. También, Ulpiano D.16,3,1,46 [30Ed]respecto a un depósito a
devolver después de mi muerte —ut post mortem meam reddatur— dice que puedo ejercer la
acción de depósito, habiendo cambiado de voluntad —potero ego… agere depositi… mutata
voluntate—.
61
La actio in factum subordina, expresamente, la condena del depositario a que la cosa deposi-
tada —res deposita— «por dolo malo» —dolo malo— no se restituya —redditam non esse—.
En las fuentes, las referencias a limitar al dolo la responsabilidad del depositario son múltiples
y variados los vocablos que lo indican: tantum, non etiam, solum, non ultra, ex eo solo, dunta-
xat.
62
Pues, como dice Gayo D.44,7,1,5 [2Aur] —quia— quien a un amigo negligente encomienda
una cosa para su custodia —qui neglegenti amico rem custodiendam committit— debe quejar-
se de sí mismo —de se queri debet—.
63
Ulpiano D.12,1,4pr [34Sab]pone como ejemplo el caso en que el depositario quisiera comprar
unos predios; no tuviera dinero para ello; no quisiera recibirlo en concepto de préstamo hasta
hacer la compra; el deponente se tuviera que ausentar y entregara, en fin, el dinero, al depo-
sitario, en depósito, de manera que si llegara a comprar los predios, quedará obligado por el
préstamo y si no, por la actio depositi—.
64
Celso D.16,3,32 [9Dig]—en texto interpolado— dice: Si alguno —Si quis— no (es tan diligen-
te) como requiere la naturaleza de los hombres —non ad eum modum quem hominum natura
desiderat (diligens est)— salvo que cuide el depósito como hace con sus propias cosas —nisi
tamen ad suum modum curam in deposito praestat— no carece de fraude —fraude non caret—
Contratos reales
V. Acciones
A) Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones el deponente tiene la
actio depositi66, con la doble formula in factum e in ius —ésta ex fide bona—67 y
el depositario —como iudicium contrarium— la actio depositi contraria.
B) En el depósito realizado por el ladrón la restitución del objeto depositado
puede hacerse —en derecho justinianeo— al propio dueño, pero la acción, com-
pete al ladrón—depositante68—.
porque con buena fe no pondrá en aquellas menor diligencia que en sus propias cosas —nec
enim salva fide minorem iis quam suis rebus diligentiam praestabit—.
65
Africano D.47,21,61,5 [8Quaest], respecto al depósito de un esclavo que era ladrón —homi-
nem furem esse… in causa depositi—… lo justifica diciendo: es justo que a nadie (le sea perju-
dicial) el propio cargo —nemini officium suum— que aceptó por causa de interés de aquel con
quien contrató, no también suyo —quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi
causa susceperit (damnosum esse)—.
66
Dice Ulpiano D.2,14,7,15 [4Ed]: Si alguien pactase —Si quis pasciatur— no ejercer la acción
de depósito —ne depositi agat— según Pomponio —secundum Pomponium— vale el pacto
—valet pactum—. (Obviamente, este pactum ne depositi agatur se refiere al caso de culpa, si se
tratara de dolo —pactum ne dolum praestatur— sería nulo).
67
En derecho clásico, si el deponente no cumple sus eventuales obligaciones, además, el deposi-
tario goza del derecho de retener la cosa depositada —Ius retentionis—.
68
Trifonino D.16,3,31pr [9Disp] junto a Ulpiano y Marcelo nos dan cumplida noticia de la
concreta problemática que plantea, matizan lo que es propio de la buena fe y lo que es de equi-
dad y respecto a si aquella debe estimarse sólo respecto a quienes intervienen en el contrato o
también respecto a terceros.
Ricardo Panero Gutiérrez
Tiene como peculiaridad que contra el depositario infiel se da una actio in du-
plum por el doble del valor de lo depositado69.
De Ulpiano D.16,3,1,1 [30Ed], texto del Edicto, cabe deducir, las razones de
este distinto régimen. A saber: a) la causa fortuita del depósito —tumultus, incen-
dii, ruina, naufragii causa—; b) depender de la necesidad —ex necessitate— y no
de la voluntad —ex voluntate—; c) la situación del deponente, que no le permite
elegir, con libertad, por el inminente peligro —imminens periculum— al depo-
sitario idóneo y d) la conducta del depositario infiel, que denota una particular
perfidia —crescit perfidiam crimine, crece la perfidia del crimen—.
B) Secuestro
Hay secuestro cuando varias personas entregan, conjuntamente, una cosa a
otra —secuestratario, sequester— para que la guarde y devuelva sólo a quien se
encuentre en una determinada situación —por ejemplo, resultar vencedor en un
litigio sobre ella o de la apuesta, cuyo objeto constituye—.
Sus características especiales son: a) respecto al deponente: su necesaria plura-
lidad; la existencia de intereses controvertidos y considerarse que actúan con ca-
rácter solidario70; b) respecto al depositario —secuestratario— tener la posesión
y, por ello, poder ejercer en su defensa los interdicta71 y c) respecto a la restitución,
que: 1.º) en principio hay una indeterminación, en orden a la persona a la que
deba restituirse lo depositado; 2.º) tal restitución no dependerá de la reclamación
de alguno de los deponentes, sino del resultado del litigio o de la apuesta —cum-
69
Justiniano en I.4,6,23 se dice: Pedimos el duplo —In duplum agimus—… en ciertos casos por
la acción de depósito —depositi ex quibusdam casibus—. Algunos autores interpretan que no
siempre el depositario responde in duplum, sino sólo cuando niegue, fraudulentamente, haber
recibido el depósito.
70
Así, resulta de Florentino D.16,3,27 [7Inst]al decir: Aunque pueden depositar (en el depósito
ordinario) tanto muchos, como uno sólo —Licet deponere tam plures quam unus possunt—
sin embargo, en poder de un secuestratario —Attamen apud sequestrem— no pueden depositar
sino muchos —non nisi plures deponere possunt— porque entonces se hace esto —nam tum id
fit— cuando alguna cosa se pone en controversia —quum aliqua res in controversiam deduci-
tur— y así, en este caso —itaque hoc casu— se considera que cada uno depositó íntegramente
—in solidum unusquisque videtur deposuisse— lo que es distinto —quod aliter est— cuando
muchos depositan una cosa común —quum rem communem plures deponunt—. Con mayor
concreción, Paulo D.16,3,6 [2Ed]: Propiamente se depositó en secuestro —Proprie autem in
sequestre est depositum—lo que por muchos se entrega solidariamente —quod a pluribus in
soliudum certa conditione— para ser custodiado y devuelto —custodiendum reddendumque
traditur—.
71
Da la razón de ello; pues en este depósito se trata —enim agitur ea depositione— de que este
tiempo no corra para la posesión de ninguno —ut ne utrius possessioni id tempus procedat—.
Contratos reales
C) Depósito irregular
Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el
depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad.
Presenta como especialidades, respecto al depósito ordinario, las siguientes: a)
el deponente, debe ser, necesariamente, dueño de la cosa depositada, puesto que
transmite su propiedad —no la mera possessio naturalis—; b) las cosas deposita-
das, no sólo serán consumibles, apartándose del criterio general, sino destinadas,
precisamente, a un uso que las consuma y c) el depositario, podrá «usar» la res
deposita y consumirla, restituyendo, lógicamente, no la misma cosa —eadem spe-
cies— sino otro tanto del mismo género y calidad —tantundem—.
La transmisión de la propiedad del objeto depositado; el carácter fungible de
éste y el tener que restituir el tantundem, hacen que este contrato —muy difun-
dido en operaciones bancarias entre los argentarii— tenga hondas analogías con
el mutuo y plantear no pocos problemas a la hora de su diferenciación. Sin em-
bargo, el depósito irregular, fue para el acreedor, una figura más favorable que el
mutuo, pues la actio depositi —de buena fe— a diferencia de la condictio —de
derecho estricto— permitía el pago de los intereses pactados o debidos por mora
del deudor73.
72
Dice Pomponio D.16,3,12 [22Sab]: que además debe darse contra el heredero —quam et in
heredem eius reddi oportet—. El nombre aparece en Pomponio D.16,3,12,2 [22Sab] y Ulpiano
D.4,3,9,3 [14Ed].
73
Otras diferencias a destacar, cuando menos desde el prisma teórico son, que el depósito irregu-
lar: a) se puede celebrar en interés exclusivo del deponente —el mutuo siempre lo es en interés
del mutuario—; b) es contrato bilateral imperfecto —el mutuo siempre es unilateral—; c) que
genera, en su caso, el correspondiente iudicium contrarium, lo que no se da en el mutuo y d)
que se excluye el filius familias depositario oponga la exceptio sc. Macedoniani —propia del
mutuo—.
Ricardo Panero Gutiérrez
cum amico—) la propiedad de una cosa y que ésta, se obliga a volver a transmi-
tirla al fiduciante al llegar un día determinado o requerirlo éste74 y 2º) que este
término desaparece en época postclásica y se suele sustituir por el de prenda,
pignus, cuyos aspectos contractuales, en forma esquemática, pasamos a aludir,
precisando: A) su concepto; B) caracteres; C) elementos; D) efecto y E) acciones.
A) La prenda es un contrato en virtud del cual una persona —deudor pigno-
rante— entrega a otra —acreedor pignoraticio— una cosa, en garantía de una
obligación —propia o ajena— y ésta se compromete a restituirla al cumplirse la
obligación garantizada.
B) Es un contrato real; bilateral imperfecto; de derecho de gentes; de buena fe;
no traslativo de dominio y accesorio o de garantía.
C) Intervienen el deudor pignorante y el acreedor pignoraticio; recae sobre to-
da clase de cosas, que se puedan comprar y vender y requiere el correspondiente
acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa dada en prenda.
D) El acreedor pignoraticio tiene: a) como derechos; los de poseer —ius pos-
sidendi—, enajenar —ius distrahendi—, retener —ius retentionis— la cosa dada
en prenda, la impetratio dominii y la anticresis y b) como obligaciones; las de
conservar la cosa sin usar y restituirla, cumplida la deuda, o, en su caso, devolver
el excedente del precio de su venta —superfluum—.
El deudor pignorante tiene como derechos lo que son obligaciones para el
acreedor pignoraticio, y eventualmente, éste le deberá rembolsar los gastos ex-
traordinarios y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados por la prenda.
E) Compete al acreedor pignorante para obtener la restitución de la prenda
—o en su caso el superfluum— la actio pigneraticia in personam y al deudor pig-
noraticio el correspondiente iudicium contrarium.
74
Siendo múltiples los fines que pueden perseguirse a través de la fiducia cum amico nos hemos
limitado a los dos que, en este tema presentan mayor interés y que, en origen, cumplen la fun-
ción que, más tarde, dará lugar a dos concretos contratos: el comodato y el depósito.
Tema 36
Contratos innominados
Recapitulemos algunos aspectos que hemos venido destacando a lo largo del estudio
de los contratos y deben tenerse presentes en este tema. 1º) Que en Derecho Romano
clásico rige el principio de «tipicidad contractual». Esto es: no conoce una categoría
general de contrato y sí un número determinados de éstos, que constituyen, cada uno,
entidad individual. 2º) Que por medio de la stipulatio se puede dotar de eficacia jurídica
a todo acuerdo de voluntades, que, así, pasa a estar protegido por una acción —la propia
de la stipulatio—. Y 3º) Que siendo el acuerdo de voluntades —consensus— elemento
básico de todo contrato, Justiniano no se atreve a establecer lo que hoy llamaríamos
«principio de libertad contractual». Así, por un lado, mantiene la distinción, dentro de
los contratos, entre reales, formales y consensuales y por otro, afirma que todo acuerdo
de voluntades que implique una prestación a cambio de otra, el cumplimiento de la pri-
mera es causa de la segunda y genera, pues, la obligación de que se cumpla.
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y naturaleza jurídica
A) Los intérpretes bizantinos llaman innominados a los contratos cuya causa
civil está representada por cumplir una prestación para lograr otra a cambio1.
Etimológicamente, este término, equivale a «sin nombre» —(anónimos)— y se
contrapone a los contratos que «tienen» proprium o verum nomen, según las
fuentes. Cabe matizar que no es que carecieran de él, sino que no son reconocidos,
como figuras singulares, en el Edicto del Pretor, bajo una rúbrica especial. Hoy,
hablaríamos, con más propiedad, de contratos atípicos —no tipificados—2.
B) Los contratos innominados presentan hondas analogías con los reales, ya
que éstos, se perfeccionan por la entrega de una cosa y aquellos, por cumplirse
una prestación —que, como veremos, incluso puede consistir en tal entrega—.
La diferencia estriba en que, de un lado, la prestación, puede consistir, no sólo
en un dare —entrega de una cosa—, sino también en un facere —una actividad
o servicio— y de otro, que la «contraprestación» obtenida a cambio, no es —por
fuerza— la devolución de la cosa recibida, sino que, también puede ser y, en gene-
ral lo es, una prestación de distinta naturaleza que la primera.
1
En las fuentes aparecen designados como «anónimos» o «sinalágmas». La expresión «inno-
minados» aparece ya en un manual de Derecho Romano, francés, probablemente del s.XII: el
Brachilogus iuris civilis.
2
La única excepción es el precario que fue incluido, más tarde, en esta categoría de contratos.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. FORMACIÓN HISTÓRICA
En general, en la tutela jurídica de los contratos innominados —y a efectos
docentes— cabe señalar las siguientes fases.
1ª) En un principio —derecho arcaico— el acuerdo entre las partes no produ-
cía efecto jurídico alguno. Así pues —en un ejemplo de antes— Ticio, tras entregar
3
El texto, según se afirma alterado por los compiladores, dice así: Mi hijo natural es esclavo
tuyo —Naturalis meus filius servit tibi— y tu hijo natural es esclavo mío —et tuus filius mihi—.
Se convino entre nosotros —convenit inter nos— que tú manumitieras al mío —ut et tu meum
manumitteres— y yo al tuyo —et ego tuum—. Yo lo manumití —Ego manumissi— y tu no
lo manumitiste —tu non manumisisti—. Se preguntó porque acción me estás obligado —Qua
actione mihi teneris, quaesitum est—. En esta cuestión —In hac quaestione— puede verse el
tratado de todo lo que se da por causa de una cosa —totius ob rem dati tractatus inspici po-
test— el cual compete en estos casos —qui in his competit speciebus—. Porque o te doy para
que des —Aut enim do tibi aut des— o doy para que hagas —aut do ut facias— o hago para
que des —aut facio ut des— o hago para que hagas —aut facio ut facias— en cuyos casos se
pregunta que obligación nazca —in quibus quaeritur, quae obligatio nascatur—.
Contratos innominados
el buey carecería de todo recurso para lograr la entrega del caballo, prestación a la
que se había compelido Cayo —ni podría recuperar el buey que entregó—.
2ª) La notoria injusticia de esto; la indefensión que se operaba en quien cum-
plía; el enriquecimiento injusto de quien no lo hacía y su propia —y posible— ac-
tuación dolosa, motivó la aplicación de algunos mecanismo procesales, tendentes
si no a dotar al acuerdo de efectividad, si, al menos, posibilitar que quien había
cumplido, pudiera «volverse atrás» —«retroceder»— y restablecerse la situación
anterior4.
Pese a la evolución apuntada, el interés del acreedor no quedaba garantizado
lo suficiente, ya que, es obvio, si alguien acordó algo —el cambio del buey por el
caballo— sería por preferir, la contraprestación —ahora incumplida— ofrecida
por la otra parte.
3ª) A ello, procuró atenderse en derecho clásico, por una doble vía. a) Por un la-
do —bajo un punto de vista práctico— mediante las tentativas de los juristas para
incluir estos acuerdos no reconocidos por el ius civile en algún contrato «típico».
Baste recordar, por ejemplo, las disputas —sabinianos y proculeyanos— sobre si
en la compraventa el precio podía consistir en otra cosa que no fuera dinero. b)
Por otro lado —bajo un prisma teórico— a través de los esfuerzos, representados
por Aristón —jurista de la época de Trajano— citado por Ulpiano D.2,14,7,2
[4Ed] que tomando como base la idea aristotélica del sinalagma —obligación
recíproca— apunta el principio de que hay obligación siempre que alguien dé
algo para lograr, a cambio, una contrapartida, aunque aún habrá que esperar a la
época postclásica para que tal afirmación se consolide como principio.
4ª) En época postclásica, estos acuerdos pasan a ser contratos, al protegerse
por la llamada acción de palabras prescritas5. Esta acción, general y de buena fe,
procede siempre que exista una relación lícita, nacida de convención no protegida
por una actio6. Ahora, ya se puede exigir a la otra parte, el cumplimiento forzoso
de su prestación7.
4
Así: a) si la conducta del acreedor había sido la entrega de una cosa —dare— pudo lograr su
restitución, a través de la condictio ob causam —condición (de lo dado) por una determinada
causa— y b) si dicha conducta hubiera consistido en una actividad, en un hacer —facere— por
tanto irrecuperable, lograr la indemnización de daños y perjuicios, a través de la acción de dolo
—actio doli—.
5
En la Compilación se la designa, también, como: actio civilis; actio in factum; actio civilis in
factum; actio civilis incerti; actio incerti y, sobre todo, con la que referimos en el texto, actio
praescriptis verbis. Trata de la actio prescriptis verbis: D.19,5 y C.4,64.
6
Así lo refiere Celso D.19,5,2 [8Dig]al decir: Pues cuando faltan los nombres vulgares y usuales
de las acciones —Nam quum deficiunt vulgaria atque usitata actionum nomina— se ha de
ejercer la acción de palabras prescritas —praescriptis verbis agendum est—.
7
El cuando se produce esta transformación y el cómo y quién la hace son puntos debatidos en
doctrina. En síntesis, tres posturas destacan. 1ª) La de quienes consideran que la transforma-
Ricardo Panero Gutiérrez
ción es postclásica o justinianea. 2ª) La de quienes —sin perjuicio de reconocer como obra
bizantina el nombre de actio prescriptis verbis y la distinción de las 4 categorías de contratos
innominados— creen, que los juristas clásicos son los que inician la ampliación de las figuras
contractuales típicas aconsejando —por razones de utilidad— a las que tenían ciertas analo-
gías con ellas —por ejemplo, la permuta con respecto a la compraventa— una actio in factum
o una actio civil, que se iniciaría con una breve descripción —praescriptio— del concreto
negocio, por lo que se llamaría a «este actuar»: praescriptis verbis agere. Y 3ª) La de quienes
opinan que, en derecho clásico, los contratos innominados fueron protegidos, sólo, por ac-
ciones pretorias in factum, decretales, no edictales (previstas ya en album pretorio) de ahí la
multiplicidad de denominaciones que luego aparecerán en el Digesto, llevando a cabo el Pretor
—y el ius honorarium— la función supletoria del ius civile —supplendi gratia iuris civilis— e
introduciendo, en la esfera contractual, las relaciones que, en principio, no cabían por la tipi-
cidad de los contratos propios de aquel derecho.
8
Su nombre obedece —cfr. nt. ant.— a que dada la configuración «atípica» del contrato, se
sustituía su designación «nominal» por una breve descripción del contenido del mismo, que
figuraba al principio —prae scriptio—. Los otros dos medios de tutela fueron: a) la condic-
tio ob causam —condicción recuperatoria— llamada, ahora, condictio causa data causa non
secuta —condicción de lo dado por causa que no se cumplió— por la que podrá exigirse la
rescisión del contrato y cuya aplicación se limita al supuesto en que la inejecución contractual
sea debida a culpa del demandado —se logra, pues, la restitución de la prestación que había
adelantado el actor— y b) la condictio ex poenitentia —condicción de arrepentimiento— por
la que se podrá exigir la rescisión del contrato, al margen de que su incumplimiento fuera de-
bido a culpa o mora de la otra parte, obteniéndose la restitución de la prestación adelantada
como en el caso de la condictio causa data causa non secuta.
9
Esto no ocurre en los contratos bilaterales nominados.
10
Ya que con Justiniano los contratos innominados no son una categoría que abarque un núme-
ro limitado de formas concretas de contratos cabría citar algunos otros —como la donación
modal o la dote con pacto de restitución— pues, a fin de cuentas, tendrán tal carácter todos
aquellos pactos de prestaciones recíprocas en las que una de las partes ha cumplido la que le
corresponde y no se trate de alguno de los contratos típicos —«nominados»—.
Contratos innominados
I. Contrato estimatorio
A) El contrato estimatorio, según terminología de los comentaristas —aestima-
tum o datio in aestimatum— es el contrato en virtud del cual una persona entrega
a otra una cosa, previa tasación de su valor —res aestimata— para que la venda,
asumiendo quien la recibe la obligación de pagar esta estimación si consigue ven-
derla o devolver la cosa si no la vende.
B) Es el contrato innominado más antiguo; el único que estuvo dotado de
fórmula en el Edicto del Pretor y tuvo gran difusión entre comerciantes —al por
mayor o por menor— y en operaciones de corretaje11.
C) Es un contrato innominado del tipo do ut facias —doy para que hagas— y
antes de su configuración como tal, se discutió el poder incluirlo dentro de alguno
de los cuatro contratos consensuales12.
Precisemos alguna de sus diferencias respecto a tales contratos. a) No es una
compraventa, porque el adquirente no se obliga, en todo caso, a entregar «el pre-
cio» de estimación y puede restituir la cosa si no consigue venderla. b) Tampoco
es un arrendamiento, porque el riesgo de perecimiento de la cosa, antes de su
venta, compete a quien la recibe y no a quien la entrega. c) Ni un mandato de ena-
jenar, porque, quien asume «vender la cosa» no está vinculado, necesariamente,
a su cumplimiento y además puede obtener un beneficio —no sería, pues, gratui-
to13— si la vende por un precio superior al «fijado» que quedará en su poder. Y d)
11
Se está de acuerdo en que el nacimiento de su fórmula —como veremos en nt.sigt.— es el más
claro ejemplo de la formación histórica de los contratos innominados. De aestimatoria trata
D.19,4,3.
12
Así lo refiere Ulpiano D.19,4,3,1 [32Ed], al decir: Se propone la acción estimatoria —Actio
de aestimato proponitur— para quitar una duda —tollendae dubitationis gratia—. Porque
se dudó mucho —Fuit enim magis dubitationem— cuando se da «estimada» una cosa para
vender —quum res aestimata vendenda datur— si habrá la acción de venta por causa de la
«estimación» —utrum ex vendito sit actio propter aestimationem— o la de locación (arrenda-
miento de cosa) —an ex locato— como si pareciese que había dado la cosa en arrendamiento
para vender —quasi rem vendendam locasse videar— o la de conducción (arrendamiento de
servicios) —an ex conducto— como si hubiese tomado en arriendo unos servicios —quasi ope-
ras conduxisse— o la de mandato —an mandati—. Y así pareció mejor —Melius itaque visum
est— que se propusiera esta acción —hanc actionem proponi— porque siempre que se dude
sobre el nombre (naturaleza) de algún contrato —quoties enim de nomine contractus alicuius
ambigeretur— pero que se convenga que se de alguna acción —convenerit tamen aliquam
actionem dari— se ha de dar la acción estimatoria de palabras prescritas —dandam aestimato-
riam praescriptis verbis actionem— porque se hizo un negocio civil —est enim negotium civile
gestum— y ciertamente de buena fe —et quidem bona fide— por lo cual en este caso también
tiene lugar —quare omnia et hic locum habent— todo lo que hemos dicho respecto a las accio-
nes de buena fe —quae in bona fidei iudiciis diximus—.
13
Dice Paulo D.19,4,3,2 [30Ed]: Esta acción es útil —Haec actio utilis est— también si medió
retribución —et si merces intervenit—.
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Permuta
A) La permuta —permutatio— es el contrato en virtud del cual alguien trasmi-
te a alguien la propiedad de una cosa para obtener a cambio, la propiedad de otra.
En suma, es un simple trueque. Esto es, el cambio de dos cosas.
B) Constituye el prototipo de los contratos innominados del tipo do ut des —
doy para que des— en el que la entrega de una cosa, será la «causa» de la entrega
de la otra.
C) Presenta hondas analogías con la compraventa, siendo debatido entre sa-
binianos y proculeyanos, como vimos al tratar del precio en ésta si debía, nece-
sariamente, consistir en dinero —criterio proculeyano— o podía serlo otra cosa
—sentir sabiniano—.
Sus analogías, derivan de cumplir uno y otro contrato una función práctica
similar en la vida económica y de aplicarse a la permuta las normas de la compra-
14
Según Ulpiano D.19,5,13pr [30Sab]: no parece se constituyó sociedad —et societas non vide-
tur contracta— con aquel que no te admitió como socio de la venta —in eo qui te non admisit
socium distractionis— sino que exceptuó para sí cierto precio —sed sibi certum pretium exce-
pit—.
15
Ulpiano D.19,5,17,1 [18Ed] la duda inicial, en cuanto a la acción a ejercer y su posible so-
lución, según casos. Dice así: Si yo te hubiera dado unas perlas estimadas (valoradas) —Si
margarita tibi aestimata dedero— para que o me devuelvas las mismas —ut aut eadem mihi
afferres— o el precio de ellas —aut pretium eorum— y después se hubieran perdido —deinde
haec perierint— antes de venderlas —ante venditionem— ¿de quien será la pérdida? —cuius
periculum sit?—. Y dice Labeón —Et ait Labeo—… que si ciertamente yo como vendedor te
hice el ruego —si quidem ego te venditor rogavi— la pérdida es mía —meum esse periculum—
que si tú a mi —si tu me— es tuya —tuum— y que si ninguno de nosotros (hicimos el ruego)
sino solamente consentimos —si neuter nostrum sed duntaxat consensimus— te obligas sólo
a responderme del dolo y la culpa —te hactenus ut dolum et culpam mihi praestes—. Pero la
acción por esta causa será… la de palabras prescritas —Actio autem ex hac causa utique erit
praescriptis verbis—.
16
Dice Ulpiano D.19,3,1,1[32Ed]: Pero la «estimación» —Aestimatio autem— hace la pérdi-
da —periculum facit— del que tomó a su cargo la cosa —eius qui suscepit—. Así pues —aut
igitur— o deberá devolver sin menoscabo la misma cosa —ipsam rem debebit incorruptam
reddere— o la estimación —aut aestimationem— convenida —de qua convenit—.
Contratos innominados
venta, respecto a la evicción17 y vicios ocultos. Sin embargo, sus diferencias son
múltiples y afectan, prácticamente, a toda la estructura del contrato. Precisemos
las principales.
1) Respecto a la naturaleza jurídica, la compraventa es contrato consensual
y la permuta innominado18. 2) Respecto a sus elementos personales, en la com-
praventa quienes intervienen tienen distinto carácter y nombre —comprador y
vendedor— y en la permuta no hay diferencia entre los permutantes. 3) Respecto
a los elementos reales, en la venta hay cosa y precio y en la permuta no19. 4) Res-
pecto a los elementos formales, en la compraventa no existe datio rei. 5) Respecto
al contenido, en general, las obligaciones de comprador y vendedor son distintas
—los derechos de uno son obligaciones del otro— y en la permuta la misma. Y en
particular, en la compraventa el vendedor sólo se obliga a garantizar la pacífica
posesión de la cosa —uti frui licere—20por lo que puede vender la cosa ajena, no
así en la permuta pues, al ser traslativa de dominio, los permutantes deben ser
dueños de las cosas permutadas21. 6) Respecto a los efectos, en la compraventa,
el incumplimiento da lugar a la correspondiente indemnización —daños y perjui-
cios— y en la permuta a la opción entre el cumplimiento forzoso o la rescisión22.
17
Así, dice Paulo D.19,4,1 [32Ed]: Por lo cual si la cosa que yo hubiera recibido o dado —Un-
de ea res quam acceperim vel dederim— fuera revindicada después —postea evincatur— se
(responde) ha de dar la acción por el hecho —in factum dandam actionem respondetur—. Y
el propio Paulo, D19,4,2 [5Plaut] recuerda que: Dice Aristón —Aristo ait— que como la per-
muta es semejante a la compraventa —quoniam permutatio vicina esset emptioni— se ha de
(responder) también, de que está sano —sanum quoque— y exento de hurto y de daños —fur-
tis noxisque solutum— y de que no es fugitivo —et non esse fugitivum— el esclavo —servum
(praestandum)— que se diese por causa de permuta —qui ex causa daretur—.
18
Seguimos con Paulo D.19,4,1,2 [32Ed]:… De otra forma —alioquin— si la cosa no se hubiera
entregado —si res nondum tradita sit— diremos que la obligación se constituye por el mero
consenso —nudo consensu consitui obligationem dicemus— lo que solo está admitido en los
contratos que tienen nombre propio —quod in his duntaxat receptum est quae nomen suum
habent— como en la compra, en la venta, en el arrendamiento y en el mandato —ut in emptio-
ne, venditione, conductione, mandato—.
19
Seguimos con Paulo D.19,4,1pr [32Ed]: Pero en la permuta —At in permutatione— no se pue-
de discernir —discerni non potest— cual sea el comprador —uter emptor— y cual el vendedor
—uter venditor— y difieren mucho las obligaciones —multumque differunt praestationes—.
20
Y no siendo dueño el vendedor —adquisición a non domino— sólo será, en su caso, justa causa
para adquirir la propiedad por usucapión —iusta causa usucapionis—.
21
Y por esto dice Pedio, al que alude Paulo D.19,4,1,3 [32Ed], —Ideoque Pedius ait— que el que
da una cosa ajena —alienam rem dantem— no verifica permuta alguna —nullam contrahere
permutationem—.
22
Por otro lado, en la compraventa cabe la rescisión por lesión del vendedor en el precio —ultra
dimidium— que, al no existir éste, no es aplicable a la permuta.
Ricardo Panero Gutiérrez
IV. Transacción
A) La Transacción —transactio— es el contrato en virtud del cual cada una de
las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ponen fin a un litigio o
evitan que pueda surgir.
En resumen: a) su presupuesto, es una relación jurídica incierta o litigiosa —
basta que así sea tenida, aunque fuera sin fundamento—; b) su fin, sustituirla por
otra cierta e incontestable y c) el medio, el sacrificio de las partes —esto es, sus
recíprocas concesiones—.
23
Según Pomponio D.13,6,13,1 [11Sab]: Si obtuvo alguna ganancia el que recibió una cosa para
probarla —Si quem quaestum fecit is, qui experiendum quid accepit— por ejemplo si hubieran
sido jumentos —veluti si iumenta fuerint— se hubieren dado en arrendamiento —eaque locata
sint— entregará la misma —id ipsum praestabit— al que dio la cosa para probarla —ei qui
experiendum dedit— porque nadie debe obtener utilidad de aquella cosa —neque enim ante
eam rem quaesti cuique esse oportet— antes que la tenga a su riesgo —priusquam periculo eius
sit—.
24
La variedad de casos impide detenernos, como en los otros contratos, sobre sus analogías y
diferencias con ellos.
25
Dice Ulpiano D.19,5,20pr [32Ed]: Pregúntase Labeón —Apud Labeonem queritur— si yo
hubiera dado para probarlos caballos que tenía en venta —si tibi equos venales experiendos
dedero— de suerte que me los devolvieras dentro de 3 días si no te hubieran gustado —ut si
in triduo displicuissent redderes— y tú como jinete hubieses corrido con ellos y hubieses gana-
do —tuque desultor in his cucurreris et viceris— y después no quisieras comprarlos —deinde
emere nolueris— ¿habrá contra ti la acción de venta? —an sit adversus te ex vendito actio?—.
Y juzgo —Et puto— que es más verdadero —verius est— que se ha de ejercer la acción de
palabras prescritas —praescriptis verbis agendum— porque entre nosotros se trató esto —nam
inter nos hoc actum— que hicieras una prueba gratuita —ut experiendum gratuitum accipe-
res— no también que tomases parte en un certamen —non ut etiam certares—.
Contratos innominados
V. Precario30
A) El precario —precarium— de prex-precis —ruego— es el contrato en virtud
de la cual una persona —concedente, precario dans— entrega a otra —precarista,
precario accipiens— una cosa para que la use, gratuitamente, y devuelva cuando
se le pida31.
En suma es: la concesión, gratuita y revocable del uso de algo32.
B) Su origen es muy remoto y quizá se encuentre, como se destaca en doctrina,
en la antigua sociedad romana y en las especiales relaciones que se dan entre el
26
Con frecuencia aparece, en las fuentes, ligados el pacto y la transacción. Según Ulpiano D.2,15,1
[50Ed]: El que transige —Qui transigit— (transige) sobre cosa dudosa y pleito incierto —quasi
de re dubia et lite incetrta— y no acabado —neque finita (transigit)— pero el que pacta —qui
vero paciscitur— por vía de donación —donationis causa— concede por liberalidad una cosa
cierta e indubitada —rem certam et indubitatam liberalitate remittit—. De transactionibus
tratan: D.2,15 y C.4,2.
27
En tal caso sólo podría dar lugar, si se pretendía incumplir a una exceptio.
28
La forma sería la de la stipulatio Aquiliana, por la que se produciría la novación sobre la rela-
ción a transigir.
29
Según refieren Escévola D.2,15,3pr [1Dig] y Ulpiano D.2,15,8pr [5OmnTrib], respectivamen-
te.
30
Del precario se trata en Tema 20 al hablar de la posesión interdictal. Sus principales fuentes son
D.43,26 y C.10,9.
31
Ulpiano D.43,26(25),1pr [1Inst] lo define así: Es precario —precarium est— lo que, al que pide
con ruegos —quod precibus petenti— se le concede para que lo use —utendum conceditur—
mientras —quamdiu— consienta el que lo concedió —is, qui concessum patitur—.
32
Entre los principales usos del precario cabe destacar: a) los de venta con precio aplazado, ya
que el vendedor podía conceder en precario la cosa vendida al comprador hasta que fuera
pagado el precio en su totalidad (Ulpiano D.43,26,20 [2Resp]) y b) el de prenda, cuando el
acreedor pignoraticio deja la cosa pignorada al deudor por este título, que se resolverá al pa-
garse la deuda (Celso D.43,26,11 [7Xig]).
Ricardo Panero Gutiérrez
patrono y sus clientes, y en las que aquél, «a ruegos» de éstos, les dejaba disfrutar
de sus tierras o algunas otras cosas33.
C) La evolución de su tutela jurídica, se puede resumir en tres momentos. a) En
principio, es una mera situación de hecho, en todo momento revocable. b) Más
tarde, el concedente, que no por fuerza tenía que ser dueño de la cosa, tuvo frente
al precarista un interdicto especial: «de lo que por precario» —quod precario—
de carácter restitutorio y el precarista, frente a terceros, es amparado por el Pretor,
con interdictos posesorios, lo que comporta que la inicial situación de hecho pase
a ser auténtica posesión —possessio— en sentido técnico —ad interdicta—. c) El
precario, en fin, se convierte en contrato cuando al concedente —además de las
acciones que le competen como dueño— se le otorga una acción personal —actio
in personam— contra el precarista, lo que se debió conceder en fase avanzada
del derecho imperial. Con Justiniano aparece entre los contratos innominados y
tutelado por la actio praescriptis verbis.
D) En cuanto a su naturaleza jurídica, se debe distinguir de la donación y del
comodato, figuras con las que guarda analogías.
a) Respecto a la donación, recordemos: 1.º) la libre revocación del precario y
por tanto su carácter temporal34 y 2.º) el no ser iusta causa traditionis que posi-
bilite la adquisición de la propiedad del objeto cuyo uso se cede. Circunstancias
que no se dan en la donación.
b) Mayores analogías presenta con el comodato ya que, a fin de cuenta se trata
de la cesión temporal y gratuita del uso de una cosa35. Sin embargo, también son
hondas sus diferencias. Así se aprecian: 1.º) en su naturaleza contractual, ya que
el precario es un contrato innominado y el comodato real; 2.º) en la distinta situa-
ción36 del precarista y del comodatario, pues aquél es possessor y éste detentador
33
Relaciones extrajurídicas; basadas en la fides, y que comportan recíproca ayuda entre las par-
tes.
34
Ulpiano, D.43,26(25),1,1-2 [1Inst]tras catalogar al precario como una especie de liberalidad
—Quod genus liberalitatis— que viene del derecho de gentes —ex iure gentium descendit—
dice: Y se diferencia de la donación —Et distat a donatione— en que —eo— el que dona —qui
donat— da así —sic dat— para que no recobre (recobrar) —ne recipiat— pero el que concede
en precario —at qui precario concedit— da así —sic dat— como si hubiera de recobrar tan
pronto —quasi tunc recepeturus— como quisiera extinguir el precario —quum sibi libuerit
precarium solvere—.
35
Ulpiano D.43,26(25),1,3 [1Inst]dice: Y es semejante al comodato —Et est simile commodatum—
porque el que da en comodato una cosa —nam et qui commodat rem— la da en comodato de
modo —sic commodat— que no haga la cosa del que la recibe —ut non faciat rem accipientis—
sino para permitirle que use la cosa comodada —sed ut ei uti rei commodata permittat—.
36
También, según Ulpiano D.43,26,8,6 [71Ed], es distinta la responsabilidad, limitada la del
precarista —pese a la utilitas— sólo al dolo al que se equipara la culpa lata, lo que no es expli-
Contratos innominados
cable, como no sea por razones históricas. Recuérdese que el comodatario, en derecho clásico,
está sujeto al custodiam praestare.
37
Ulpiano D.43,26,4,1 [71Ed] advierte: Pero debemos recordar —Meminisse autem nos opor-
tet— que el que tiene en precario —eum qui precario habeat— también posee —etiam possi-
dere—.
38
El precario, a diferencia del comodato, puede recaer sobre derechos, sobre todo servidumbres.
Gayo D.43,26,3 [25EdPrv] cita, estos casos: Por ejemplo si me hubieras rogado en precario —
Veluti si me precario rogaveris— que te sea lícito pasar o conducir ganado por mi fundo —ut
per fundum meum ire vel agere tibi liceat— o que (tengas) estilicidio (verter gota a gota el agua
de lluvia) sobre el tejado o en patio de mi casa —vel ut in tectum vel in aream aedium mearum
stillicidium— o empotrar una viga en mi pared —vel tignum in parietem immissum (habeas)—.
39
Ulpiano D.43,26,2,2 [71Ed], lo justifica así: porque es equitativo por naturaleza —Est enim
natura equum— que uno use de mi liberalidad en tanto —tamdiu liberalitate mea uti— en
cuanto —quamdiu— yo quiera —ego vellim— y que yo pueda revocarla —et ut possim revo-
care— cuando hubiera cambiado de voluntad —quum mutavero voluntate—.
Tema 37
Las donaciones
1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto
Donación, deriva, según Paulo D.39,6,35,1 [6IulPap], de donis datio —«dar
un don»—. Así pues, refleja la idea de dación gratuita. Esto es, de entrega o tras-
misión —datio— de un don, dádiva o regalo —donis1— que se hace por mera
liberalidad. En nuestro derecho se define como: acto de liberalidad por el que una
persona —donante— dispone, gratuitamente, de una cosa en favor de otra perso-
na —donatario— que la acepta. En suma: es un regalo2.
II. Requisitos
El acto referido precisa tres notas: liberalidad; gratuidad y carácter dispositivo.
A) Acto de liberalidad
Implica: no estar obligado a hacerlo3 ni esperar algo a cambio —ausencia de
contrapartida—. Así, en sentido amplio: donación equivale a liberalidad, aunque
ésta no es requisito exclusivo de ella al ser aplicable, por ejemplo, a pluralidad de
contratos—comodato, depósito, mutuo, mandato— o disposiciones mortis causa,
—en particular el legado—. En síntesis: toda donación es un acto de liberalidad.
Sin embargo, no todo acto de liberalidad es una donación, bien por tratarse de
actos4 con su estructura propia, como todos los citados, bien por entenderse en
sentido jurídico y no económico5 como sería el caso de emancipar un hijo que
siendo «acto de liberalidad» no es donación.
1
Donis, proviene de donum —don, dadiva, regalo— que deriva de do-dare —dar—. Paulo
D.39,6,35,1 [6IulPaf] invoca haber sido tomada la palabra del gnego.
2
De donationibus, tratan: D.39,5; Fragmenta Vaticana 248-316 y C.3,29; 5,16 y 8,54-56.
3
Según Papiniano D.50,17,82 [9Resp]: Se considera: que se dona lo que se concede sin que a
ello obligue algún derecho —Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur—.
4
Respecto a la «tipicidad» Ulpiano D.29,5,19,5 [76Ed], recuerda: Pero tampoco contienen do-
nación las estipulaciones que se hacen en virtud de causa —Sed et hae stipulationes, que ob
causam fiunt non habent donationem—.
5
Así resulta de Ulpiano D.29,5,19,4 [76Ed] al decir: Si alguno le hubiere prestado dinero a
un esclavo —Si quis servo pecuniam crediderit— y después éste hecho libre —deinde is liber
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Acto gratuito
Se opone a oneroso y equivale a una disminución del patrimonio del donante
y un correlativo enriquecimiento en el del donatario. La donación es pues: «pa-
trimonial». En otras palabras, comporta la renuncia a un derecho ya adquirido
por el donante en favor del donatario. Lo que no se daría en la renuncia a una
herencia, al no haber sido aún adquirida6. Otros ejemplos podrían ser: prestar
fianza; dejar transcurrir en favor del deudor el plazo de prescripción o el tiempo
necesario para el usucapiente…
C) Acto dispositivo
Estos actos de liberalidad —sin contraprestación— gratuitos —con los efectos
patrimoniales indicados— pueden realizarse a través de distintos procedimientos:
la propia transmisión de la propiedad del objeto donado7 —in dando—; crear,
para lograrlo, un derecho de crédito en favor del donatario —in obligando— o,
simplemente, perdonar una deuda —in liberando—. Ello comporta una especial
motivación subjetiva —animus donandi—y plasma, en el genérico consentimien-
to que se exige en todo contrato, que al aplicarse a la donación, se debe entender
con independencia de los motivos internos del donante —caridad, generosidad,
vanidad, recompensa…— Esto es: si formal y externamente hay intención de fa-
vorecer a una persona a través del acto celebrado, habrá donación, aunque en el
fondo e internamente, tal acto, sea de interés para el donante. El donativo entre-
gado en forma ostentosa ante numeroso público podría servir de ejemplo.
factus— lo hubiera prometido —eam expromisserit— esto no será donación —non erit dona-
tio— sino pago de una deuda —sed debiti solutio—.
6
Piénsese en el depósito, en el no existe esta correlación entre deponente y depositario, al seguir
siendo aquél dueño e incluso poseedor jurídico.
7
Al ser, la donación atributiva de derechos, no habrá, donación si, por ejemplo a título de
precario se otorga una ventaja, gratuita al precarista, pues como Gayo D.50,17,51 [15EdPrv]
recuerda: no se considera que uno adquiera —Non videtur quisquam id capere— lo que nece-
sariamente debe restituir a otro —quod ei necesse est alii restituere—.
8
Así, por ejemplo: a) las Instituciones de Gayo, sólo las aluden, incidentalmente, junto a la venta
y los legados; b) en el Digesto, se tratan junto a algunas limitaciones de la propiedad y con las
materias relativas a los publicanos y a las manumisiones y c) en las Instituciones de Justiniano,
se incluyen entre las usucapiones y las personas a través de las cuales podemos adquirir.
Las donaciones
IV. Clases
Son múltiples los criterios por los que pueden clasificarse las donaciones. Entre
ellos, cabe recordar, los siguientes: A) Por su relación con la muerte del donante, se
distingue entre donaciones mortis causa e inter vivos. B) Por su causa o motivo, en-
9
La donación aparece en los manuales de Derecho Romano: a) en el estudio del negocio jurí-
dico o de los actos jurídicos en general; b) en derecho sucesorio —bajo el título: sucesiones y
donaciones— c) entre las obligaciones; d) entre los modos y causas generales de adquirir y e)
en capítulo aparte y separado de las tradicionales divisiones de derecho privado.
Ricardo Panero Gutiérrez
tre simples o remuneratorias. C) Por sus efectos, entre: puras, condicionales o mo-
dales. D) Por su objeto y extensión, entre: singulares o universales. Y, en fin, como E)
Por su forma de realización o de exteriorizarse pueden ser: a) in dando —donación
real a través de los modos derivativos de transmisión de la propiedad de lo donado
—mancipatio, in iure cessio o traditio—; b) in obligando —obligacional— si son a
través de las palabras —verbis— de la estipulación —stipulatio— ante un derecho
de crédito en favor del estipulante —donatario— y c) in liberando —liberatoria—si
se perdona, formalmente, una deuda —acceptilatio— del donatario10.
V. Elementos
A) Intervienen en la donación, el donante y el donatario. En general, donante
podrá ser quien tenga capacidad y la libre disposición de los bienes donados y
donatario, quien la tenga para adquirir. En particular, se prohíbe las donaciones
entre ciertas personas. Así: las del pater al filius in potestate, ya que no es posible
entre ellos relación patrimonial alguna11 y según Ulpiano D.24,1,1 [32 Sab] las
donaciones entre cónyuges —inter virum et uxorem— no así las ante nuptias.
B) El objeto de donación abarca todo lo que está en el comercio de los hombres,
incluidos los derechos. Las donaciones de todos los bienes —donatio omnium bo-
norum— jamás pueden ser fundamento de una sucesión universal por lo que el
donatario no podrá ser directamente demandado por las deudas del donante12.
10
De esta úlima clasificación se desprende que la donación no es ya un negocio jurídico típico,
sino una causa de atribución patrimonial gratuita —donationis— que se puede manifestar a
través de múltiples medios. a) En la donación real, el sentido técnico datio rei es = a transmi-
sión del dominio de lo dado; b) En la obligacional, el donatario —actuando como stipulator—
preguntaría al donante, por ejemplo: ¿Prometes darme 100? —Spondes centum mihi dari?— y
el donante —actuando como promissor— diría: ¡Prometo! —Spondeo—; c) En la liberatoria se
procedería como en b) aunque con signo contrario, el donatario preguntaría al donante: ¿Tie-
nes por recibido lo que te prometí? —Qod ego tibi promissi habesne aceptum?—. El donante
diría: Lo tengo por recibido —Habeo—.
11
Caracalla admite su convalidación mortis causa cuando el padre muera sin revocarla. La insis-
tencia de la legislación imperial al referirse a ella, denota que, en la práctica, como es natural,
resultaba frecuente. Sin embargo, a partir de la legislación de mediados del s. III valdrá como
fideicomiso. Valerio y Galieno amplían su convalidación, también, cuando el hijo se hubiera
emancipado, lo que se interpreta en el sentido que la donación a favor del filius no emancipa-
do, se considere como donación mortis causa o prelegado. En definitiva, la tradicional nulidad,
aún repetida formalmente por Justiniano, resulta superada, ya que la supedita a las mismas
formalidades que para las demás.
12
Carecen de eficacia hasta Diocleciano si no se han hecho todos los actos adecuados para
transmitir, en particular, todos los objetos que comprende o se ha verificado una stipulatio
comprensiva de ellos. Constantino, establece una forma legal para hacerse esta transmisión y
Justiniano, explícitamente, admite que pueda hacerse por un único acto. Es revocable por los
acreedores; el donatario no responde de las deudas, a menos que expresamente se hubiera com-
Las donaciones
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Tradicionalmente, se suelen distinguir las siguientes etapas.
A) En una primera fase —derecho arcaico— la donación es real. Esto implica:
la transmisión gratuita de la propiedad de una cosa13 a una persona y comporta
como notas: 1ª) Una razón, que es el puro y mero deseo de favorecerla; 2ª) unos
medios, que deben ser los adecuados para transmitir la propiedad del concreto
objeto donado —mancipatio, in iure cessio o traditio— y 3ª) unos requisitos,
circunscritos a una actividad dispositiva del donante —dare— y una disposición
receptiva del donatario —accipere o capere—.
B) En una segunda fase —derecho preclásico y clásico— se toma como punto
de referencia la Lex Cincia de donis et muneribus —204 AC—14. Su fundamento,
es proteger la débil voluntad del donante, frente a la fuerte persuasión coactiva
del donatario. Por ello, prohíbe dar y recibir dona et munera que excedan una
cantidad —modus donationis— que no conocemos —donatio inmodica— exclu-
yéndose de tal prohibición: a) las donaciones hechas entre ciertas personas —per-
sonae exceptae— ligadas por particulares vínculos familiares o cuasi-familiares15
o b) que cumplen determinado fin16.
prometido a ello y aún en tal caso lo hará por vía indirecta, se dirigirán los acreedores contra
el donante y este, a su vez, contra el donatario.
13
La adquisición, recuerda Gayo D.50,17,51 [15EdPrv], ha de ser definitiva: pues no se conside-
ra —Non videtur— que uno adquiere aquello —quisquam id capere— que tiene necesidad de
restituir a otro —quod ei necesse est alii restituere—.
14
En puridad es un plebiscito rogado por el tribuno de la plebe Cincio Alimento. El término
donum, don, dádiva o regalo, es genérico y comprende el de munus, que vendría a significar
cuando aquellos están impuestos por la costumbre, que se repiten periódicamente o que se
dirigen a compensar algún servicio. Era lex «imperfecta» por lo que no acarreaba la nulidad
de la donación ya hecha —donatio perfecta—. Por ello obligó, para aplicarse, a que el jurista
tuviera que distinguir entre distintos tipos de donación: 1º) las prohibidas y no prohibidas por
ella y 2º) las consumadas —perfectae— que serían válidas, y las no consumadas —imperfec-
tae— por haberse prometido pero aún no cumplido, concediendo el Pretor al donante, para
evitar su eficacia, si se pretendiera su cumplimiento, una excepción —exceptio legis Cinciae—.
A ella aludimos en n 17.
15
Como:1)cognados —consanguineos— entre el quinto o sexto grado respecto al sobrinus o
sobrina; 2)afines dentro del primer grado;3) cónyuges y prometidos; 4º) el tutor al pupilo —no
al revés—; 5) dueños y esclavos y 6) patronos y libertos.
16
Por ejemplo el de constitución de la dote que se admite al cognado cualquiera fuese su grado
de parentesco con la dotada.
Ricardo Panero Gutiérrez
17
Merced a Gayo 4,121, se ha destacado en doctrina que el Pretor concedería bajo el título de si
quid contra legem senatusve consultum factum esse —si algo se hiciera en contra de una ley o
senadoconsulto— una excepción perentoria, que llevaría el nombre de la ley defraudada. En
nuestro caso: exceptio legis Cinciae. Aún cabe, tratándose de promesa cumplida que el donante
pueda ejercer la condictio indebiti, para repetir lo pagado, pues, según Celso, precisamente
puede hacer esto, cuando, pudiendo, no se valió de una exceptio perpetua.
18
Según Papiniano FragmentaVaticana. 294 y 312, el donatario podrá contraponer a la exceptio
legis Cinciae esgrimida por los herederos del donante, la replicatio doli. Caracalla, lo confirma
y, desde él, se mantiene el principio: morte Cincia removetur. Aplicada, primero sólo a dona-
ciones reales y liberatorias, con Justiniano, se extiende a las obligacionales.
19
Donaciones «privilegiadas» en este sentido fueron: a) las que se hacen al Emperador o éste a
los particulares; b) las de fines piadosos —in causas piisimas—; c) para el rescate de prisione-
ros; d) para reconstruir el edificio destruido: e) las del tribunum militum a los soldados y e)
para constituir la dote.
20
Aunque se atenuará hasta el punto que de facto —no de iure— se llega a confundir con la
simple voluntad. Dado que en la donación formal y en la no formal se exige la traditio, aunque
con distinto carácter —como obligación del donante o como acto traslativo de dominio— se
explica que en los documentos posteriores a Justiniano se hable siempre de traditio y que se
confunda, por tanto, el momento de la perfección con el de la ejecución.
Las donaciones
21
El término modus, además de modalidad, en latín también significa «medida» y tal vez este
significado clarifique su idea conceptual, al deslindar el aspecto jurídico del económico. Si en
el ejemplo propuesto la donación es de 10.000 y el coste del monumento es de 1.000, al dismi-
nuir el beneficio del donatario, ahora 9.000, el modus, constituye la «medida» o el límite de la
liberalidad. Es obvio, que el modo siempre deberá ser inferior a lo donado, pues de otra forma
no lo aceptaríamos.
22
Es tradicional, en la romanística la siguiente precisión: el término aplaza; la condición suspen-
de y el modo obliga. Por tanto, el modo obliga pero no suspende y lo contrario es propio de la
condición.
23
Actio praescriptis verbis para pedir el cumplimiento forzoso del modo; condictio ob causam
para pedir el cumplimiento forzoso del modo—condictio ob causam: —ahora causa data causa
non secuta— para obtener la restitución de lo donado si media incumplimiento culposo del
modo por parte del donatario y la condictio ex poenitentia, para obtener la restitución de
Ricardo Panero Gutiérrez
lo donado, con independencia de la culpa o mora del donatario. Textos de interés: Ulpiano
D.23,3,9pr [31Sab] y C.8,54(53) 3,1.
24
Hay un solo texto, Paulo D.39,5,34,1 [5Sent], sobre estas donaciones. Dice así: Si uno —Si
quis— arrebató a otro del poder de ladrones o de enemigos —aliquem a lutrunculis vel hosti-
bus eripuit— y por esto recibiera de él alguna cosa —et aliquid pro eo ab ipso accipiat— esta
donación es irrevocable —haec donatio irrevovcabilis est— y no se ha de llamar retribución de
muy meritorio trabajo —non mercis eximii laboris appellandae est— porque no parece bien
que lo que se hizo en consideración a la salvación fuere estimado en cierta cantidad —quod
contemplatione salutis certo modo aestimari non placuit—.
25
La mancipatio familiae —venta del patrimonio hereditario por una moneda— antes de ser ver-
dadero testamento no fue más que una donatio mortis causa. Tratan este tipo de donaciones:
D.39,6 y C.8,56(57).
Las donaciones
pero restituirá si la persona amenazada por ese peligro lo supera, será, pues revo-
cada, igual que si el donatario le premuere26.
E) La donación mortis causa se distingue de la inter vivos, por su revocación,
ya que ésta, si es perfecta, no puede revocarse sin motivo lo que no ocurre en
aquella27.
F) En general, la donación mortis causa, dice Ulpiano, es perfecta y produce
su plenitud de efectos cuando sobrevenga la muerte del donante. Sin embargo, su
eficacia puede supeditarse a que se produzca un hecho futuro e incierto. Esto es,
a una condición28. Esta puede ser inicial o suspensiva, y su cumplimiento com-
portará el inicio de los efectos de la donación —sería el caso de que el donatario
sobreviva al donante— o final o resolutoria, cuyo cumplimiento determinaría el
cese de tales efectos —sería el caso de que el donante sobreviva al riesgo o peligro
en que la condición consiste—29.
26
Refiere Ulpiano D.39,6,2 [2Sab]:Juliano (dice)… hay tres especies de donaciones por causa de
muerte —Iulianus… tres esse species mortis causa donationum (ait)—: a) una, cuando alguien
(dona) no aterrado por temor alguno de presente peligro —unam, quum quis nullo praesentis
periculi metu conterritus— sino por la sola consideración de la muerte —sed sola cogitatione
mortalitatis (donat)—; b)… otra —…aliam— cuando alguno impresionado por un inminente
peligro —quum quis imminente periculo commotus— dona de tal manera que la cosa se haga
de inmediato del que la recibe —ita donat, ut statim fiat accipientis— y, c) (dice) que la tercera
especie de donación es —tertium genus esse donationis (ait)— cuando alguien impulsado por
algún peligro —si quis periculo motus— no la da —non sit det— de modo que al punto se haga
del que la recibe —ut statim faciat accipientis— sino solo cuando hubiera seguido la muerte
—sed tunc demum, quum mors fuerit insecuta—.
27
Dice Paulo D.39,6,35,2 [6IulPap]: Pero la donación por causa de muerte —Sed mortis causa
donatio— difiere mucho —longe differt— de la verdadera y absoluta donación —ab illa vera et
absoluta donatione— que se hace de manera —quae ita proficiscitur— que en ningún caso sea
revocada —ut nullo casu revocetur—. El criterio diferencial no estriba, pues, en que produzcan
efectos antes o después de la muerte del donante. Pues puede ocurrir que ante un inminente
peligro de muerte se entregaran los bienes en vida y la donación produjera sus efectos —aun
cuando pudieran ser precarios— antes de la muerte del donante, pese a ser mortis causa. Y a
la inversa, que donaciones inter vivos se celebren aplazando sus efectos, esto es la entrega de la
cosa, para después de la muerte del donante.
28
Esto permitiría, pese a estar prohibidas, hacer donaciones de un cónyuge a otro, pues sus
efectos no se producirían durante el matrimonio. Por ello, Ulpiano D.24,1,9,2 [32Sab] dice: Se
admitieron entre marido y mujer las donaciones por causa de muerte —Inter virum et uxorem
mortis causa donationes receptae sunt—.
29
Dice Ulpiano D.39,6,29 [16Ed]: Si una cosa fue donada por causa de muerte —Si mortis causa
res donata est— y sanó el que la donó —et convaluit qui donavit— se ha de ver si tendrá acción
real —videndum an habeat in rem actionem—. A) Y si ciertamente uno donó así —Et si qui-
dem quis sic donavit— que si le sobreviniese la muerte —ut si mors contigisset— la tenga aquel
a quien se la donó —tunc haberet cui donatum est— sin duda podrá el donante revindicar la
cosa —sine dubio donator poterit rem vindicare— habiendo muerto —mortuo eo— aquel a
quien se le donó (el donatario) —is cui donatum est—. B) Pero si se donó de modo que —Si
vero sic ut— la tuviera desde el primer momento —iam nunc haberet— y la devolviese —ut
Ricardo Panero Gutiérrez
4. REVOCACIÓN DE DONACIONES
Se entiende por revocación de donaciones la ineficacia de una donación perfec-
ta, por una causa incierta posterior a su formación.
32
En derecho clásico el régimen es complejo y cabe precisar que: 1) las donaciones no afectadas
por la lex Cincia son irrevocables, excepto la del patrono en favor del liberto —personae ex-
ceptae— que lo es al libre arbitrio del patrono; 2) cualquier otra donación afectada por la lex
Cincia se puede revocar dentro de los límites en que puedan ejercerse los medios que derivan
de la propia ley y 3) la donatio perfecta es irrevocable.
33
Si se trata de donación de la madre al hijo, Justiniano mantiene la antigua restricción de que no
haya contraído segundas nupcias. Pero, en las Novelas, lo admite, si el hijo ha atentado contra
la vida de la madre o sus bienes.
Ricardo Panero Gutiérrez
34
Texto de referencia es: CTh. 8,13,3 = C.8,55,8. Los intérpretes y las legislaciones modernas —
entre ellas la nuestra— ha extendido esta causa de revocación a todo tipo de donaciones y no
sólo al caso de superve-niencia de hijos, sino también al de supervivencia —cuando el reputado
muerto no lo está—. Sin embargo, debe reiterarse que, en Derecho Romano, está limitado su
campo al de las donaciones entre patrono y liberto.
35
Ello demuestra, como se ha destacado en doctrina, que la omnímoda potestad que tenía el do-
nante de revocar la donación al liberto, cuya última alusión data de Diocleciano —a.296— ya
ha desaparecido.
36
Razón insuficiente para otros pues debería preverse que el donante pudiera renunciar a la re-
vocación.
37
En época clásica se logra por el pactum fiduciae incluido en la mancipatio o una stipulatio
independiente.
38
A excepción del caso referido en el texto, la reversión sólo puede tener lugar a tenor de una
obligación aceptada por el donatario, excluyéndose en derecho clásico, pudiera «regresar»
automáticamente a éste, principio que mantiene Diocleciano, siendo Justiniano quien admita
el «retorno real» por el pacto celebrado entre las partes.
Tema 38
Obligaciones no contractuales
1
Por esta analogía Gayo 3,91,estudia el pago de lo indebido al lado del mutuo, diciendo: Tam-
bién el que aceptó lo no debido —Is quoque qui non debitum accepit— de aquel que le pagó
por error —ab eo qui per errorem solvit— se obliga por la cosa —re obligatur— pues se puede
entablar contra él una condictio —nam proinde ei condici potest— (Así): «Si resulta que debe
dar como si hubiese recibido en mutuo» —Si paret eum dare oportere ac si mutuum accepis-
set—.Trata de la conditio indebiti: D.12,6 y C.4,6.
2
Sigue Gayo 3,91if: Pero esta clase de obligación —Sed haec species obligationis— no parece
surgir del contrato —non videtur ex contractu consistere— porque el que entrega con inten-
ción de pagar —quia is qui solvendi animo dat— quiere más disolver un negocio que contraer-
lo —magis distrahere vul negotium quam contrahere—.
3
Si se hace por caso como transacción para evitar un litigio no procede la condictio, pues el
pago tiene otra causa.
4
La jurisprudencia tiende a ampliarlo a prestaciones inciertas y así, Ulpiano D.12,6,26 [26Ed],
alude al caso de operae que preste el liberto, sin deberlas, al patrono.
5
La existencia de una obligación natural, excluye el ejercicio de la condictio, ya que su principal
efecto es la solutio retentio —retención de lo pagado— a las que cabe asimilar, según Ulpiano
D.12,6,9 [66Ed], las que gozan del beneficio de competencia.
6
Ello equivale también, dice Ulpiano D.12,6,26,3 [26Ed], a existir una exceptio perpetua por
parte del deudor frente a la acción del acreedor.
Obligaciones no contractuales
7
A lo que puede añadirse —se podría decir ex tempore— según Pomponio D.12,6,16,1 [15Sab],
las obligaciones aún no exigibles por no haberse cumplido la condición o vencido el término
del que dependen. También Paulo D.12,6,10 [7Sab].
8
Según Juliano D.41,4,7,2 [44Dig]: De la cosa dada por error —Cuius per errorem dati— hay
repetición —repetitio est— de la dada con conocimiento —eius consulto dati— hay donación
—donatio est—.
9
Si el receptor —accipiens— es de buena fe, deberá restituir la cosa si está en su poder; si la
vendió, el precio de venta y si aún no lo cobró, la acción para reclamarlo. Si es de mala fe,
responde de su pérdida o deterioro, de los frutos percibidos (no de los intereses) y sin derecho
a las mejoras.
10
Llamada por los justinianeos causa data causa non secuta se aplica a los contratos innomina-
dos y también si se hace algo en previsión de un evento futuro que no llega a producirse, como
—en ejemplo de Paulo D.12,4,9pr [17Plaut]— si se constituye una dote y el matrimonio no se
celebrara.
11
Procede, para reclamar lo entregado a otro por hacer —o no hacer— algo reprobado por el de-
recho o la moral. Ulpiano D.12,5,2pr [26Ed], refiere como ejemplos de causa torpe, la entrega
de dinero para no cometer un sacrilegio o un hurto o no matar a un hombre. En estos casos la
prestación no es ilícita —es conforme a ley— pero produce un enriquecimiento injusto al con-
siderarse como deshonesto hacer lo que debemos cumplir por una compensación económica.
Así pues, tiene el carácter de torpe y produce un enriquecimiento injusto. La inmoralidad debe
darse sólo en el receptor, pues si se produce sólo en el trasmitente —como lo que, según Ulpia-
no D.12,5,4,3 [26Ed], se da a una meretriz— o en ambos, entonces no se ha de restituir. Rige,
en este último caso el brocardo medieval de que: «en una situación igual de inmoralidad —in
pari causa turpitudinis— es mejor la causa del que posee (que del que reclama)» —melior est
condicio possidentis—. De la condicción por causa torpe o injusta trata: D.12,5 y C.4,7,9.
12
Evita el enriquecimiento injustificado, si no tienen perfecta adecuación las otras condictiones.
Procede, pues, cuando la entrega se hace por una relación inexistente, imposible o cesada.
Ricardo Panero Gutiérrez
atribuido a Paulo D.13,2,1 [2 Plaut] para todos los casos previstos por la ley que
carezcan de una acción en particular.
13
Recordemos la afirmación de Pomponio D.50,17,36 [27Sab]: Culpa es —Culpa est— inmis-
cuirse uno —inmiscere se— en cosas (asuntos) que no le pertenecen (ajenos) —rei ad se non
pertinenti—.
14
Se ha mantenido, en doctrina, que la negotiorum gestio es creación típica y original del Dere-
cho Romano, sin parangón en otros pueblos de la antigüedad y fruto de la humanitas propia
de éste Derecho. Tratan de la negotiorum gestio: I.3,27,1;D.3,5 y C.2,18(19).
Obligaciones no contractuales
bitio, de ratum habere = tenerlo por hecho— se considera «como si»15 hubiera
habido mandato y el negocio pasa a ser propio del dueño.
Los juristas clásicos consideran la negotiorum gestio, en cierto modo, «como
un contrato», porque, como ya hemos anticipado, nacen para las partes la acción
de gestión de negocios, actio negotiorum gestio16 y Justiniano la termina incluyen-
do en la categoría de los «cuasicontratos».
III. Elementos
A) Intervienen el dueño del negocio —dominus negotii— esto es, la persona
en cuyo favor se actúa y que no ha de ser, necesariamente, el dueño de la «cosa
gestionada» —puede tratarse, por ejemplo de un usufructuario— y el gestor —ne-
gotiorum gestor— que actúa en beneficio de aquél, sobre el que se discute si debe
tener una especial intención de gestionar los negocios ajenos —animus negotia
aliena gerendi17—.
B) Los elementos reales estarían representados por los actos de gestión. En
general, pueden ser tanto jurídicos —tal sería el caso de constituirse el gestor en
fiador— como materiales —el salvar una cosa de un incendio, puede servir de
ejemplo—. En pocas palabras debe tratarse de un: a) negocio, negotium; b) ajeno,
alterius y c) oportunamente emprendido, utiliter coeptum.
a) El término negotium comporta, a su vez, que el acto o serie de actos del
gestor sean: 1º) voluntarios, pues si estuviese obligado a hacerlos nos encontra-
ríamos ante un mandato18; 2º) lícitos —no cabría hablar de gestión de negocios
15
Esta comparación —ratihabitio mandatu comparatur— aparece en las fuentes, en boca de
Sabino y Casio —citados por Ulpiano D.43,16,1.l4 [69Ed]— y Justiniano la aplica en general.
16
Ya Gayo 3,5,2 [3EdPrv] parece reconocer la típica nota de reciprocidad propia de los con-
tratos al referirse a la administración de los negocios del ausente y decir:… en este caso —eo
casu— nace de una y otra parte una acción —ultro citroque nascitur actio— que se llama de
negocios administrados —quae appellatur negotiorum gestorum— y Justiniano I.3,27 la inclu-
ye en los cuasicontratos.
17
Debido a las contradicciones de las fuentes, no hay una opinión doctrinal generalizada. Así,
en síntesis: a) para unos, la exigencia del animus se debe a Justiniano; b) para otros, fue una
creación de la jurisprudencia clásica, siendo, precisamente, Justiniano quien intentó eliminarla
y c) unos terceros, en fin, a tenor —según ellos— del distinto fundamento de las obligaciones
del gestor y del dominus, consideran que sólo si se da tal animus nacerán obligaciones para el
dominus negotii.
18
Si el dueño conoce la gestión y no se opone a ella estaríamos ante un mandato tácito. Así resul-
ta de Ulpiano D.17,1,6,2 [31Ed] al decir: Si yo hubiera consentido —Si passus sim— que al-
guien sea fiador por mí —aliquem pro me fideiubere— o de algún otro modo intervenga —vel
alias interveneri— me obligo por la acción de mandato —mandati teneor—. También Ulpiano
en D.3,5,5pr [10Ed] precisa: Nada importa que el gestor creyera, por error, haber recibido el
encargo (existe ausencia de mandato).
Ricardo Panero Gutiérrez
por ejemplo en el supuesto de quemar una casa para que su dueño pudiera cobrar
el seguro—; 3º) no personalísimos —imaginemos se pinta y firma un cuadro del
vecino artista— y 4º) no prohibidos por el dominus19.
b) La idea de ajeno —alterius— comporta la exclusión de cualquier interés
patrimonial por parte del gestor20. Por ello, quedarán excluidos los actos hechos
por ejemplo por el copropietario, socio o coheredero. Deben ser, pues, en ex-
clusivo interés del dominus negotii. Interés que debe calificarse desde un punto
de vista objetivo —así, por caso: nadie, objetivamente, quiere que se queme su
casa—.
c) El negocio ha de ser oportunamente emprendido —utiliter coeptum—. De-
be, pues, considerarse la gestión, en el momento inicial —initium spectandae est—
en atención a las circunstancias concretas que determinan su conveniencia, sin
perjuicio de que, a veces, el resultado previsto no se logre21, lo que ocurre —en
ejemplos de Ulpiano— si se repara una casa o cuida a un enfermo y luego aquella
resulta destruida por incendio o éste muere.
C) En cuanto a las formalidades, baste consignar que el gestor se obliga por
la gestio y responde, pues, a posteriori, por lo que hace —ex post facto— a dife-
rencia del mandato, en el que el mandatario lo hace por consensus y responde, a
priori, si no lo cumple.
19
Si el gestor actúa contra la prohibición del dueño —prohibente domino— excluido el ejercicio,
propiamente, de la actio negotiorum gestio, en derecho clásico se discute si cabe proceda, por
vía útil, por razón de los gastos efectuados y habiendo obtenido, objetivamente, un beneficio el
dominus. Justiniano C.2,18,24, niega la acción, a menos que la prohibición sea después de los
gastos efectuados, con el fin de eludir su pago.
20
Si el gestor actuase movido por su propio lucro o interés —depraedandi causa— mientras en
derecho clásico quedaba obligado frente al dominus —y no éste frente a aquél— Justiniano le
concede la actio in rem verso —de la ganancia obtenida— en los límites en que, efectivamente,
el dominus se enriqueció.
21
Algunos textos parecen tomar como referencia una presunta decisión del dominus. Esto es: un
criterio subjetivo, más que objetivo.
22
Aún en el caso —dice Paulo D.3,5,20(21)2 [9Ed]— que el dominus muriera.
Obligaciones no contractuales
que por ésta adquiera. A su vez, el dominus negotii deberá: reconocer las gestiones
en su favor desempeñadas y resarcir los gastos que pudieron comportar23.
La responsabilidad del gestor no es uniforme. Así: a) se limita al dolo —al que
se equipara la culpa lata— si actúa por necesidad apremiante y real; b) se extiende
a la culpa levis, en los demás casos y c) al caso fortuito si asume riesgos excesivos.
B) La tutela de la negotiorum gestio, está representada por la actio negotiorum
gestio —directa y contraria—. Se inicia otorgando el Pretor, en favor del gestor, una
actio in factum y más tarde, antes de Labeón, se incluye en el Edicto una fórmula
in ius y de buena fe, que sirve tanto para el gestor como para el dominus negotii24.
4. OBLIGACIONES EX DELICTO
Delito, en general, es todo acto ilícito, sancionado con una pena, del que nacen
obligaciones, llamadas por ello: obligationes ex delicto.
Los delitos son públicos —crimina— o privados —delicta25 o maleficia26—.
Los delitos públicos —crimina—: a) comportan un atentado al orden público,
como la alta traición —perduellio— o la muerte violenta de un paterfamilias —
parricidium—; b) se persiguen —hoy diríamos— «de oficio», por la comunidad
organizada de ciudadanos —Estado, en términos actuales— a través de un juicio
público —iudicium publicum— y ante tribunales —quaestiones— permanentes
—perpetuae— especializados en un determinado tipo de crimen27, y c) se sancio-
nan con una pena pública de carácter corporal o pecuniario28.
23
Dice Gayo D.3,5,2 [3EdPrv]: Y ciertamente así como es justo —Et sane sicut aequum est— que
él (el gestor) de cuentas de sus actos —ipsum actus sui rationem reddere— y que por esta razón
sea condenado —et eo nonmine condemnari— si hizo algo que no debió —quidquid vel non ut
oportuit, gessit— o si retiene alguna cosa de dichos negocios —vel ex his negotiis retinet— así
por el contrario —ita ex diverso— es justo —iustum est— si administró útilmente —si utiliter
gessit— que se le pague —praestari ei— todo lo que por tal motivo —quidquid eo nomine—
le falte —vel abest ei— o le haya de faltar —vel abfuturum est—. Ulpiano en D.3,5,44(45)pr
[4Op] reitera, sin más, la obligación.
24
Se discute existieran, desde un principio, las dos acciones o sólo una en favor del dominus.
25
Los términos delicia y crimina, así se ha matizado en doctrina, son propios del lenguaje vulgar,
sin una absoluta precisión técnica. En puridad, debería hablarse de un uso preferente por los
juristas, en uno u otro sentido. De privatis delictis trata: D.47,1.
26
El término Maleficia, tiene un cierto matiz retórico; se usa para aludir a cualquier hecho ilícito
y los juristas de la época clásica —salvo Gayo— parecen eludirla al referirse a los delitos pri-
vados.
27
A estos tribunales nos referimos en Tema 4.1.
28
La pena «capital» —la muerte a través de los summa supplicia—, la deportación —depor-
tatio— con precedente en la prohibición del agua y el fuego —interdictio aqua et ignis—, la
Ricardo Panero Gutiérrez
I. Concepto y requisitos
A) Según Ulpiano: Hurto es la sustracción de una cosa contra la voluntad de
su dueño34. Con más rigor, Paulo D.47,2,1,3 [39Ed] = I.4,1,1, lo define como sus-
tracción fraudulenta de una cosa —contrectatio rei fraudulosa— con ánimo de
lucro —lucri faciendi gratia— bien sea de la propia cosa —vel ipisius rei— o de su
uso —vel etiam usus— o de su posesión —eius possessionisve—.
B) En la definición de Paulo se observan tres requisitos: A) un desplazamiento,
sustracción, ingerencia o uso de una cosa, no consentido por su dueño —contrec-
tatio rei—; B) una intención o voluntad de hacerlo —fraudulosa— y C) un ánimo
de lucro —lucri faciendi gratia—.
a) Contrectatio rei, es lo que hoy llamaríamos elemento objetivo del delito y,
respecto a él, por vía de síntesis, baste consignar. 1º) que la contrectatio inclu-
ye, en general, no sólo la sustracción material de la cosa —amotio, propiamente
dicha35— sino otros casos en los que este hecho, no se produce materialmente,
como son el uso abusivo de la misma, hurto de uso —furtum usus36— y el de su
posesión ilegal —furtum possessionis —y 2º) que el término rei, según precisa
34
Así, Ulpiano D.47,2,46,7 [42Sab] dice: Sólo es ladrón —Solus fur est— el que sustrae algo —
qui attrectavit quod— sabiendo que lo hace contra la voluntad de su dueño —invito domino
se facere scivit—. Tratan de furtis: Gayo 3,183-208; D.47,2.
35
Gayo 3,195 (= I.4,1,6) dice: Se comete hurto —furtum autem fit— no sólo cuando —non
solum cum— alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella —intercipiendi causa rem
alienam admovet— sino en general —sed generaliter— cuando alguien —cum quis— emplea
una cosa ajena contra la voluntad de su dueño —rem alienam invito domino contrectat—.
Parte Gayo de una concepción materialista del hurto, representada por la admotio rei (sacar,
mover o trasladar de sitio una cosa) para pasar a otra más amplia, representada por la contrec-
tatio rei, que comporta cualquier uso o ingerencia en la cosa no consentida por su dueño.
36
Casos de furtum usus son recordados por Gayo 3,196, respecto al depositario que usa la cosa
depositada y el comodatario que da un uso distinto del pactado a la comodada.
Ricardo Panero Gutiérrez
37
Así, sería furtum possessionis, los supuestos: a) de que alguien reciba un pago, haciéndose pa-
sar por acreedor —Ulpiano—; b) del detentador —por ejemplo un depositario— que se niega
a restituir la cosa al dueño y empieza a poseerla para sí —Celso— y c) del propio dueño de
la cosa dada en prenda que toma su posesión antes de haber sido satisfecha la deuda que ga-
rantiza, sobre lo que dice Gayo 3,204: A veces, también —Aliquando etiam— alguien comete
hurto en una cosa propia —suae rei quisque furtum committit— por ejemplo si el deudor —
veluti si debitor—sustrae la cosa que dio en prenda al acreedor —rem quam creditori pignori
dedit subtraxerit—. Otros casos de furtum possessionis o de cosa propia, rei suae, son los del
nudo propietario respecto a la cosa usufructuada en detimento del usufructuario, según Paulo
D.47,2,15,1 [5Sab] y del dueño respecto al poseedor de buena fe, Gayo 3,200.
38
Gayo 2,51 dice: es rechazable la opinión (Sabino) de aquellos —Improbata sit eorum senten-
tia— que juzgaron que podía cometerse hurto de un fundo —qui putaverint fundi furtum fieri
posse—. Esto se consideraría rapina.
39
La explicación histórica, de las referencias de Gayo 3,199, sobre el liberorum hominum furtum,
según opinión autorizada en doctrina, es la aproximación originaria de la manus y de la patria
potestad al mancipium. En tales casos, la acción de hurto será sustituida por el interdictum de
liberis exhibendis et ducendis, sin perjuicio del posible crimen de secuestro —plagium— que
pudiera comportar.
40
Requisito que sólo figura en la Compilación y omite en las demás fuentes.
41
Por ello, según Gayo 3,208: La mayoría sostuvo —Plerisque placet— que como el hurto se
basa en la intención —quia furtum ex adfectu consistit— sólo se obliga el impuber por este
delito —ita demum obligari eo crimine impuberem— cuando está próximo a la pubertad —si
proximus pubertati sit— y por ello —et ob id— comprende que delinque —intellegat se delin-
quere—.
42
La existencia del dueño es imprescindible, pues no hay hurto si no hay a quien se le haga —nec
enim furtum sit nisi sit cui fiat— por ello si la cosa no fuera de alguien —res nullius— aunque
el teórico ladrón no lo sepa, no lo habrá.
43
Si interviene la voluntad del dueño, no hay furtum. Así, dice Gayo 3,198, si el dueño sorprende
al ladrón y consiente que se lleve la cosa.
44
Ulpiano D.47,2,50,2 [37Ed]—citando a Pedio— dice que: así como nadie comete hurto sin do-
lo malo —sicut nemo furtum facit sine dolo malo— así tampoco —ita nec— puede dar consejo
Obligaciones no contractuales
c) Lucri faciendi gratia.- Este fin o ánimo de lucro, se entiende en el más amplio
sentido y es distinto del animus furandi, ya que puede haber hurto sin fin de lucro,
como en el caso, que refiere Ulpiano D.47,2,39 [41Sab], de que alguien sustraiga
una esclava ajena por «deseo» —libidinis causa45—.
II. Clases
Existen distintos tipos de hurto y cada uno comporta diferente responsabili-
dad. La principal distinción —ya en las XII Tablas— contrapone hurto manifiesto
—furtum manifestum— y no manifiesto —nec manifestum—. El primero, se da
cuando el ladrón es aprehendido cometiendo el delito —hoy, diríamos «con las
manos en la masa»— o en el lugar del delito o con el objeto sustraído en su po-
der46. El segundo, por oposición al anterior, en las restantes hipótesis47. Por ello
dice Gayo 3,185: quod manifestum non est, id nec manifestum est.
III. Acciones
El hurto da lugar a varias acciones, unas civiles, cuyo fin es la restitución de la
cosa hurtada o la indemnización del perjuicio sufrido y otras penales, que tienden
a imponer al culpable un castigo —poena—. Ambos tipos de acciones podían
ejercerse simultáneamente.
o ayuda sin dolo malo —consilium vel opem ferre sine dolo malo posse—. Pero se considera
que da consejo —consilium autem dare videtur— el que persuade —qui persuadet— e impele
—et impellit— e instruye —atque instruit— con su consejo —consilio— para cometer el hurto
—ad furtum faciendum—. Da auxilio —opem fert— el que presta ayuda y servicio —qui mi-
nisterium atque adiutorium— para sustraer las cosas —ad surripiendas res praebetum—. Así
pues, consilium se refiere al dolo del cómplice o del inductor y opem a la ayuda o cooperación
material.
45
Así, si se sustrae una cosa para destruirla no hay furtum: se responde por el delito de daños.
46
Gayo 3,184, da noticia de las discusiones entre los antiguos juristas sobre a las circunstancias
que debían darse en el furtum manifestum, (que hemos resumido en Texto).
47
En derecho arcaico se distingue, según Gayo 3,183, cuatro clases de hurtos.Así, además de los
referidosa en nota anterior. a) El furtum conceptum —hurto encontrado, 3.186— cuando, en
presencia de testigos, se busca y encuentra el objeto hurtado, en casa de una persona, ladrón o
no —encubridor—; b) furtum oblatum —hurto endosado, 3,187— si era encontrada en poder
de otra persona a la que el ladrón se la había dejado, para alejar de sí las sospechas; y c) fur-
tum prohibitum —hurto prohibido, 3,188— cuando el ladrón prohíbe que se busque el objeto
hurtado en presencia de testigos. Deberemo añadir, aunque con escasez de datos, y como d), el
furtum non exhibitum —hurto no exhibido— cuando el ladrón no presenta la cosa hurtada y
buscada y que ha sido hallada en su poder. Justiniano I.4,1,4, dirá que estas hipótesis han caído
en desuso: por lo que todos —quod omnes— los que a sabiendas —qui scientes— hubieran re-
cibido y ocultado una cosa hurtada —rem furtivam susceperint et celaverint— quedan sujetos
a la acción de hurto no manifiesto —furti nec manifesti obnoxii sunt—.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Acciones civiles
Quien sufre el furtum no pierde los derechos que le competen como dueño de
la cosa hurtada o titular de alguna facultad conferida sobre ella. Por tanto, tiene
las acciones propias de su particular condición y además si es el dueño puede
ejercer y no sólo contra el ladrón, sino también contra sus herederos, la condictio
ex causa furtiva —con menos palabras, condictio furtiva— para obtener su res-
titución.
Esta acción presenta la particularidad de que el actor —dueño— reclama al
demandado —ladrón— que le transmita la propiedad de una cosa que es suya48 y
tiende a garantizar la responsabilidad del ladrón en los casos en que no proceda
la reivindicatio, ya que responderá aunque la cosa robada perezca por causa que
no le es imputable49.
B) Acciones penales
A tenor de los dos principales tipos de hurto, en síntesis, procuraremos seguir
su evolución.
a) En derecho arcaico y preclásico, si es furtum nec manifestum, la pena es del
doble del valor de la cosa hurtada —duplum— y si manifestum, las XII Tablas no
superan la composición voluntaria50, y será el Pretor, en su Edicto, quien la fija
48
Sigamos a Gayo 4,4: no se puede reclamar de otro una cosa nuestra así —non posse nos
rem nostram ab alio ita petere—: «Si resulta que el demandado debe dar» —Si paret eum
dare oportere— pues no se nos puede «dar» lo que ya es nuestro —nec enim quod nostrum
est nobis dari potest— ya que dare tiene el significado —cum scilicet id dari nobis intellega-
tur— que se nos de algo para que se haga de nuestra propiedad —quod ita datur ut nostrum
fiat— y no puede hacerse aún más nuestro lo que ya nos pertenece… —nec res quae nostra
iam est nostra amplius fieri potest—. No obstante para reprimir a los ladrones —Plane odium
furorum— disponiendo contra ellos de un número mayor de acciones —quo magis pluribus
actionibus teneatur— se ha admitido… —receptum est— pueda reclamarse la devolución de la
cosa —rei recipiendae— mediante una acción concebida en estos términos —etiam hac actione
teneatur—: «Si resulta que los ladrones deben dar» —Si paret eos dare oportere— aunque
ya disponemos contra ellos de la acción para reclamar lo que es nuestro —quamvis sit etiam
adversus eos haec actio qua rem nostram esse petimus—.
49
La razón, esgrimida por Trifonino D.13,1,20 [15Disp] y aludida al tratar de la mora es: porque
se considera —quia videtur— que el que desde un principio hubiese tomado una cosa en contra
de la voluntad de su dueño —qui primo invito domino rem contrectaverit— siempre (incurre
en mora) al restituir lo que tampoco debió quitar —semper in restituenda ea quam nec debuit
auferre (moram facere)—.
50
Según las referencias de las fuentes cabe esbozar el siguiente periplo evolutivo. Respecto a la pe-
na: A) Si el hurto es manifiesto —sin agravantes— y el ladrón es: a) persona libre impubes, será
azotado —verberatio—; b) si es pubes además entregado al ofendido —addictus— quedando en
situación similar a la del esclavo; c) si es esclavo, se procede a la pena de azotes y a despeñarlo
Obligaciones no contractuales
desde la roca Tarpeya. B) Si el hurto manifiesto es con agravantes —como nocturnidad o con
armas— se permite matar al ladrón siempre que se anuncie a voces —cum clamore—. A efectos
económicos téngase presente que: A) En el Ius civile y se trata de furtum nec manifestum, la pena
es del doble del valor de la cosa hurtada —duplum— y si manifestum, las XII Tablas no superan
la composición voluntaria; B) En el Ius honorarium es el Pretor, en su Edicto, quien fija en en el
cuádruplo del valor de lo hurtado —cuadruplum— y poco a poco, introduce una serie de actio-
nes in factum con diferentes penas, según las distintas modalidades de hurto; C) En el Ius novum,
desaparecen todas dichas modalidades como recordamos en el texto.
51
Por su carácter penal no podrá ejercerse contra los herederos del ladrón.
52
Como analogía a la actio furti, supone: a) dolo malo; b) se aplica sólo a los bienes muebles y c)
no procede contra los herederos del culpable —si se aprovechan del robo quedan sujetos a la
condictio sine causa—. Como diferencias, tiene: a) distinta cuantía y b) se toma en cuenta sólo
el valor de la cosa considerada en sí misma.
53
Gayo 3,209 dice: Quien arrebata con violencia cosas ajenas —Qui res alienas repit— también
se obliga por la acción de hurto —tenetur etiam furti— ¿Pues quien sustrae una cosa ajena más
contra la voluntad de su dueño —Quis enim magis alienam rem invito domino contrectat—
que quien la arrebata por la fuerza? —quam qui vi rapit?— Por eso se dice rectamente —Itaque
recte dictum est— que es un ladrón descarado —eum improbum furem esse—. Trata de los vi
bona rapta: Gayo 3,209; D.47,8 y C.9,33.
54
En derecho clásico, Gayo 4,8 y 182, tenía sólo carácter penal e infamante y es distinta de las
acciones de resarcimiento y acumulable a ellas. El texto del edicto del Pretor lo transmite Ju-
liano D.3,2,1 [1Ed].
Ricardo Panero Gutiérrez
bados si se ejerce dentro del año y el simplum si después de éste. Justiniano la con-
figura como acción mixta y el resarcimiento se incluye dentro del quadruplum55.
II. Régimen
A) La regulación de este delito se remonta a la lex Aquilia de damno iniuria
datum56, de fecha incierta (hacia el 286 AC). Esta ley constaba de tres capítulos,
de los que revisten particular interés el primero y el último. El primero, se refería
a los casos en que alguien hubiera matado, injustamente —iniuria— a un esclavo
o animal ajeno y la sanción impuesta al infractor era el valor máximo que, uno
u otro, hubiera alcanzado el último año. El último, aludía a toda clase de daños
55
Hay un caso en el que la violencia no comporta el ejercicio de la actio vi bonorum raptorum,
es cuando alguien se apodera de una cosa ajena, por la fuerza, creyendo que es suya. No existe
robo por su falta de intencionalidad, sin embargo, ya en el ius novum —para evitar que nadie
se tome la justicia por su mano— se establece que si la cosa efectivamente es suya pierde su
dominio y si no lo es, debe restituirla y, además a título de pena, pagar su valor.
56
Trata del damnum iniuria datum: Gayo 3,210-219 y ad legem Aquiliam: I.4,3; D.9,2 y C.3,35.
Antes existen disposiciones aisladas pero —así se destaca en doctrina— no puede hablarse de
una figura delictual unitaria. La lex Aquilia, según Ulpiano D.9,2,1 [16Ed], derogó las leyes
precedentes que trataban del daño injusto —Aquilia omnibus legibus quae ante se de damno
iniuriae locuta sunt derogavit— tanto las XII Tablas como otras —sive duodecim tabulis, sive
alia quae fuit—. Sin embargo, dejó vigentes algunas acciones. Así: la actio de pauperie —por
los daños producidos por los cuadrúpedos— la actio de pastu pecoris —contra el dueño del
animal que pasta en campo ajeno— la actio de arboribus sucissis —por la tala de árboles en
fundo ajeno y daños causados en las plantaciones— y la actio de aedibus incensis —por el
incendio de la casa ajena—. El Pretor completará la primera mediante un edictum de feris que
obligaba al dueño a responder de los destrozos causados por un animal —no doméstico— por
no tomar las debidas precauciones.
Obligaciones no contractuales
III. Requisitos
De la rica casuística suministrada por las fuentes, cabe fijar tres elementos que
configuran el delito de daños: A) iniuria —elemento objetivo—; B) culpa —ele-
mento subjetivo— y C) damnum —elemento causal—.
A) Iniuria —Ilicitud o antijuridicidad—. Es necesario que el daño sea injusto.
O sea: contrario a derecho. Así, se excluyen los casos en que el daño, deriva por:
a) autorizar o consentirlo la víctima61; b) el ejercicio de un derecho —el magis-
57
Gayo 3,217, se refiere a lo que comprende el término daño: de ahí —Unde— que (con esta pa-
labra se indique) no sólo las cosas quemadas o rotas o fracturadas —non solum usta aut rupta
aut fracta— sino también —sed etiam— las cosas rasgadas, golpeadas o derramadas —scissa
et conlisa et effusa— y de cualquier otro modo —et quoque modo— estropeadas —vitiata—
frustradas o deterioradas —aut perempta atque deteriores facta (hoc verbo continentur)—.
58
Ejemplos referidos por Gayo 3,212—y repetidos por Justiniano I.4,3,10— son: a) el del es-
clavo que había sido instituido heredero al que matan antes de la adición de la herencia, en el
que deberá incluirse el valor de la herencia perdida —hereditatis amissae quantitas—; b) el de
los esclavos gemelos o de una compañía de músicos o cómicos; c) el de la pareja de mulas y
d) el de la cuadriga de caballos. En todos estos casos, no sólo se hará la estimación de la cosa
perdida —non solum occisi fit aestimatio— sino se computará —sed eo amplius id quoque
computatur— lo que por tal causa hayan desmerecido las demás —quanto depretiati sunt qui
supersunt—.
59
Así, entre otros, a los causados: a) por cuadrillas de hombres armados (por el cuádruplo del
daño); b) en ocasión de calamidad pública, incendios, derrumbamientos, naufragios, abordaje
(por el cuádruplo); c) en ocasión de tumulto o revuelta (por el duplo); d) por los publicanos o
sus dependientes, en materia de tributos o confiscaciones (por el doble). Tratan de b) D.47,9 y
de c) D.39,4.
60
Concedió actiones utiles: al poseedor de buena fe, al usufructuario, titulares de otros derechos
reales y a los colonos y acciones ficticiae, a los peregrinos.
61
Según la vieja máxima: Volenti non fit iniuria. Excepto que tal consentimiento sea contra la
propia ley —contra legem— las buenas costumbres —contra mores— o ineficaz por otras ra-
zones.
Ricardo Panero Gutiérrez
62
Refiere Ulpiano D.47,10,13,1-2 [57Ed]: a) en general, que: Aquel que usa de un derecho pú-
blico —Is qui iure publico utitur— no se considera que hace esto para causar injuria —non
videtur iniuriae faciendae hoc facere— pues el ejercicio de un derecho no contiene injuria —iu-
ris enim executio non habet iniuriam— y b) en particular, que: Si alguno porque no obedeció
el decreto del Pretor —Si quis quod decreto Praetoris non obtemperavit— hubiere sido llevado
preso —ductus sit— no está en el caso —non est in ea causa— de ejercer la acción de injurias
—ut agat iniuriari— por causa del precepto del Pretor —propter Praetoris preceptum—.
63
Según Paulo D.9,2.45,4 [12Sab]: porque todas las leyes y todos los derechos permiten repeler
la fuerza con la fuerza —vim enim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt—.
64
En este caso existen algunas dudas entre los juristas. Celso, citado por Ulpiano D.9,2,49
[9Disp] excluye la iniuria: pues no lo hizo con injuria —nec enim iniuria hoc fecit— el que
quiso defenderse —qui se tueri voluit— no pudiendo de otro modo —quam alias non potest—
y la supedita a que se haga por fuerza mayor —nisi magna vi cogente fuerit factum—.
65
Hoy se tiende a sustituir el criterio de la responsabilidad subjetiva, enfoque interno o espiri-
tualística, por el de la responsabilidad objetiva, enfoque externo, en razón a la causalidad. En
derecho romano, Gayo 3,211, dice que: queda impune —Itaque impunitus est— el que sin
culpa ni dolo malo —qui sine culpa et dolo malo— por algún accidente causa un daño —casu
quodam damnum committit— y Ulpiano D.9,2,44pr [42Sab] que: En la ley Aquilia se com-
prende también la culpa levísima —In lege Aquilia et levissima culpa venit—.
66
Según Ulpiano D.7,1,13,2 [8Sab]: El que no labra el campo —nam qui agrum non proscin-
dit— el que no cultiva las viñas —qui vites non subserit— así como el que consiente que se
deterioren los acueductos —item acquarum ductus corumpi patitur— no estará obligado por
la ley Aquilia —lege Aquilia non tenetur—.
67
En ejemplo que refiere Paulo en D.9,2,31 [10Sab] Si el podador —Si putator— al desprender
una rama de un árbol —ex arbore ramum quum deiicerit—… mató a un hombre que pasaba
—hominem praetereuntem occidit— es responsable —ita tenetur— si aquella cayese en sitio
público —si is in publicum decidat— y él no dio voces para que pudiera evitarse su peligro
—nec ille proclamavit ut casus eius evitari possit—. Completamos con Gayo D.9,2,8 [7EdPrv]
que suministra el ejemplo del médico que tras iniciar —operar— la curación del enfermo hu-
biera abandonado después su curación. El que hubiere hecho bien la operación quirúrgica —
Qui bene secuerit— y hubiere abandonado la curación —et dereliquit curationem— tampoco
estará seguro —securus non erit— si no que se entiende que es reo de culpa —sed culpae reus
intelligitur—.
Obligaciones no contractuales
esta malicia o negligencia —iniuriae causa— sino por otra causa, por ejemplo de
«gloria o valor» —gloriae causa et virtutis68—.
Al aplicarse a los contratos la noción culpa —culpa contractual— se suele ha-
blar, ahora, de culpa extra-contractual o aquiliana, recordando la ley que la creó.
C) Damnum —Daño—. Por daño se suele entender la lesión de un bien tutela-
do por la ley y matizarse que su noción es económico-jurídica —la pérdida sufrida
por el propietario— y no material —la lesión causada en la cosa—. Por ello, más
que pensar en esta lesión, debe hacerse en la disminución del valor que sufre por
culpa de otro69.
Dos aspectos en particular deben considerarse: a) la necesaria relación de cau-
sa efecto entre la acción y el daño y b) que éste debe ser causado, directamente,
por el agente y directamente sobre la cosa.
a) La relación de causalidad es tema difícil ya que, por lo común, el daño
proviene de múltiples causas y determinar cual de entre ellas es la relevante no
siempre es fácil70. Parece lógico que si a la acción antijurídica —iniuria— antes
de producir el daño, sigue otra causa, completamente ajena al agente, de la que
deriva el daño, la responsabilidad del primero no tenga lugar o, si se considera, lo
sea en diversa medida71.
68
Ulpiano D.9,2,7,4 [18Ed] dice: Si ejercitándose alguno en la lucha —Si quis in colluctatione—
o en un pugilato libre —vel in pancratio— o los púgiles entre sí —vel pugiles dum inter se
exercentur— hubiera matado uno a otro —alius alium occiderit— cesa la ley Aquilia —cessat
Aquilia— porque se entiende causado el daño por causa de la gloria y del valor —quia gloriae
causa et virtutis— no por injuria —non iniuriae gratia videtur damnum datum—.
69
No necesariamente coinciden ambos aspectos e incluso, como se ha destacado en doctrina,
puede darse el caso que la lesión incremente el valor del objeto y por ella pueda lograrse un ma-
yor precio. Por ello, se negará la responsabilidad lege Aquilia por falta de daño. El ejemplo de
Ulpiano D.9,2,27,28 [18Ed], es revelador: Y si alguno hubiere castrado a un muchacho —Et si
puerum quis castraverit— y lo hubiere hecho de más precio —et pretiosorem fecerit— escribe
Viviano —Vivianus scribit— que deja de ser aplicable la ley Aquilia —cessare Aquiliam— pero
que se habrá de ejercitar la acción de injurias —sed iniuriarum erit agendum— o la del Edicto
de los ediles —aut ex Edicto Aedilium— o la del cuadruplo —aut in quadruplum—.
70
La doctrina moderna discute entre: causa proxima, la más cercana en el tiempo; causa adecua-
da, la de más incidencia y la equivalencia de causas: valorando todas para una participación
gradual en la responsabilidad.
71
Ulpiano trata la muerte de un esclavo y dice en D.9,2,15,1 [18Ed]: a) Si un esclavo herido
de muerte —Si servus vulneratus mortifere— después pereciera por ruina o naufragio u otra
herida —postea ruina vel naufragio vel alio ictu maturius perierit— no puede reclamarse por
haberlo matado —de occisso agi non posse— sino como habiéndolo herido —sed quasi de
vulnerato—. Pero si manumitido o vendido —Sed si manumissus vel alienatus— murió como
consecuencia de la herida —ex vulnere periit— (dice Juliano) que se puede reclamar como
habiéndolo matado —quasi de occiso agi posse (Iulianus ait)—. b) Escribe Celso, citado por
Ulpiano D.9,2,11,3 [18Ed] —Celsus scribit— si alguien hubiere causado una herida mortal —
si alius mortífero vulnere percusserit— y después otro lo hubiere rematado —alius postea exa-
Ricardo Panero Gutiérrez
nimaverit— el primero no queda ciertamente obligado —priorem quidem non teneri— como
si hubiera matado —quasi occiderit—, sino como habiendo herido —sed quasi vulneravit—
porque pereció por la otra herida —quia ex alio vulnere periit— y que el segundo —posterio-
rem— queda obligado porque mató —teneri quia occidit— Lo que aprueba Marcelo… y es lo
más probable —et est probabilius— para Ulpiano.
72
Expresión medieval, que no se acomoda al derecho romano, que, sus juristas, con el término
damnum aludían a la pérdida sufrida por el propietario y no a la lesión causada en la cosa.
Sin embargo Gayo 3,219, hablaría de un daño directo: si quis corpore suo damnum dedit y
podriamos contraponer a 3,212, en que sería indirecto.
73
Justiniano en I.4,3,16, mantiene el principio, pero matiza: Contra el que de otro modo causó
el daño —In eum qui alio modo damnum dederit— suelen darse acciones útiles —utiles ac-
tiones dari solent— por ejemplo —veluti— si alguien, a un esclavo ajeno —si quis hominem
alienum— hubiera encerrado —ita incluserit— para que perezca de hambre —ut fame neca-
retur—… o lo hubiera persuadido —aut alieno servo persuaserit— para que se subiera a un
árbol —ut in arborem ascenderet— o bajara a un pozo —vel in puteum descenderet— y al
subir —et is ascendendo— o al bajar —vel descendendo— se matase —aut mortus fuerit— o
hiriese en alguna parte del cuerpo —aut alqua parte corporis laesus erit—.
74
Seguimos con Justiniano I.4,3,16if: Pero si de diferente modo —sed alio modo— se hubiera
producido un daño a un tercero —damnum alicui contigit— como en estos casos no basta —
cum non sufficit— ni la acción directa —neque directa— ni la útil —neque utilis— de la Ley
Aquilia —Aquilia— se dispuso que el culpable —placuit eum qui obnoxius fuerit— quede
obligado por una acción por el hecho —in factum actione teneri—.
75
I.4,4pr ofrece además de las acepciones reseñadas en el texto las de: un hecho perjudicial, como
hemos tenido ocasión de ver en el daño injustamente causado —damnum iniuria datum— y el
de iniquidad o injusticia —iniquitas e iniustitia—. Pues aquel contra quien el pretor o el juez
Obligaciones no contractuales
II. Régimen
A) En derecho arcaico —ius civile— las XII Tablas (8,2) conocen algunos ca-
sos particulares de lesión u ofensa corporal, que comportan la imposición de una
pena privada. Estos son los de: a) lesiones graves, representadas por la mutilación
o ruptura de un miembro o inutilización de un órgano —membrum ruptum—
sancionadas con la venganza talional, a menos que ofensor y lesionado pactaran
una composición voluntaria; b) lesiones leves (8,3),como, magullamientos o frac-
turas —os fractum— castigadas con una composición fija —300 ases si la sufre
un hombre libre y 150 si era esclavo— y c) lesiones menores —(8,4) como una
bofetada— cuya sanción se fijaba en una composición fija de 25 ases78.
ha pronunciado una sentencia injusta —Cum enim praetor vel iudex non iure contra quem
pronuntiat— se dice que ha sufrido injuria —iniuriam accepisse dicitur—. Tratan de iniuriis:
Gayo 3,220-325; I.4,4; D.47,10 y C.9,35 (36).
76
Es de advertir: por un lado, que se sanciona más desde el punto de vista de la ofensa recibida
que del daño, realmente, causado y por otro, que su noción se fue ampliando hasta incluir el
impedimento del uso de una cosa pública y cualquier atentado a lo que hoy llamaríamos dere-
cho de la personalidad.
77
La distinción entre la simple iniuria y la injuria grave —atrox— tomando la segunda como
base, en síntesis es: a) la pena es superior; b) en derecho clásico, sólo el Pretor entiende de ella;
c) si se hace al esclavo trasciende a su dueño; d) el hijo emancipado y el esclavo manumitido
pueden perseguir a su padre y patrono. Es la distinción más importante y según Gayo 3,225:
la injuria es grave —atrox iniuria—: a) por el mismo hecho —ex facto— como si a alguien hie-
re —vulneratus— pega —verberatus— o apalea —fustibus—; b) por el lugar —ex loco— por
ejemplo si se produce en el foro —in foro— o en el teatro —in theatro— y c) por la persona
—ex persona— como, si una persona humilde atenta contra un magistrado o senador. Justi-
niano en I.4,4,9 añade: ex loco vulneris —por razón de la parte del cuerpo en que se hizo la
herida— por ejemplo en el ojo —veluti si in oculo quis percussus sit —o en la frente.
78
Comenta Gayo 3,223if y estas penas pecuniarias debieron parecer suficientes en aquellos tiem-
pos de extrema pobreza —Et videbantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae
istae pecuniariae poenae— Sin embargo debieron quedarse desfasadas. Es conocida la anécdo-
ta, narrada por el gramático del s II Aulo Gelio —y que toma de Labeón— que ante la escasa
cuantía de la última multa, referida en el texto, un civis iba por la calle repartiendo bofetadas,
acompañado de un esclavo que tras la iniuria, depositaba, en manos del ofendido, los 25 ases
de precepto.
Ricardo Panero Gutiérrez
79
Según Ulpiano D.47,10,15,2 y 24 [77Ed]: en público, siempre que tenga lugar contra las bue-
nas costumbres —adversus bonos mores— o sea para infamar o por envidia —ad infamiam vel
invidiam alicuius—. Resume Paulo D.47,10,10 [45Ed]: Se dice atentar contra el pudor—At-
tentari pudicitia dicitur—, cuando se hace —id agitur—, de modo que de púdico uno se haga
impúdico —ut ex púdico impudicuis fiat—.
80
Según Justiniano I.4,4,1, procede esto cuando: se sigue a una madre de familia, a un joven o
una joven —Sive matrem familias aut praetextatum praetextamve adsectatus fuerit—.
81
Por ejemplo como resulta del texto referido en n. anterior: si uno para infamia de alguien (con-
tra su buen nombre) —si quis ad infamiam alicuius— hubiera escrito compuesto o publicado
un libelo o versos infamantes —libellum aut carmen scripserit composuerit ediderit— o hiciera
con dolo malo que algo de esto se hiciera —dolove malo fecerit quod quid eorum fieret—.
82
Ser cumulativa, noxal, in factum y comportar «estimación», de acuerdo con su nombre, com-
pletan su naturaleza, según Gayo 4,182 e I.4,16,2.
83
Gayo 3,221 refiere el siguiente ejemplo. Así: en el caso de una hija mía casada con Ticio, la
actio iniuriarum me compete no sólo en nombre de la hija —non solum nomine filiae— sino
también en el mío —verum etiam meo— y también en nombre de Ticio —quoque et Titius
nomine—.
84
Seguimos con Gayo 3,222: por ejemplo —veluti— cuando alguien azota a un esclavo ajeno —
si quis alienum servum verberaverit— y en este caso se ofrece una fórmula —et in hunc casum
formulam proponitur—. Pero cuando alguien insulta a un esclavo —At si quis servo convicium
fecerit— o le golpea con el puño —vel pugno eum percussierit— no se ofrece ninguna fórmula
—non proponitur ulla formula— ni se concede a quien la pida temerariamente —nec temere
petenti datur—.
Obligaciones no contractuales
85
Desde este momento, y tratándose de iniuria atrox, si lo desea el interesado puede dirigirse a
los tribunales permanentes —quaestiones perpetuae—. Según Instituciones de Justiniano 4,4,8
fueron, los casos de: a) pulsatio —empujones—; b) verberatio —golpes— y c) domum introire
vi—violación del domicilio—. Ulpiano, comentando la lex Cornelia, en D.47,10,5if [56Ed], di-
rá: Se ve, pues —Apparet igitur— que toda injuria que se hace con la mano —omnem iniuriam,
quae manu fiat— se contiene en la ley Cornelia —lege Cornelia contineri—.
86
En la práctica, se reducen los delitos privados a los ataques corporales leves y lesiones contra
el honor.
87
Como veremos, por un lado, comprenden desde auténticos delitos dolosos, hasta supuestos
en los que se prescinde de la culpa y se parte de una «responsabilidad objetiva» y por otro,
de casos en los que se ha producido la muerte de alguien hasta otros que sólo comportan una
mera posibilidad de ello.
Ricardo Panero Gutiérrez
A) Caso que el juez hiciera suyo un proceso —Iudex qui litem suam fecerit—.
Implica que si el juez, por su ignorancia88 o conducta dolosa89 o negligente90 falta
a sus deberes, como tal, y perjudica a una de las partes, está obligado a resarcir el
daño causado.
B) Caso en que se derrama —effussum— o —vel— arroja —deiectum— algo
desde una casa a la vía pública en perjuicio de un tercero. Se concede, entonces,
la acción «de lo derramado o arrojado» —actio de efussis et deiectis— contra el
habitator de la casa91, sin tomar en cuenta si hubo o no culpa por su parte92. Si
el daño afecta a una cosa se responde por el doble de su valor —in duplum93—.
C) Caso del que puso —possitum— o —vel— suspendió —suspenssum— algo
sobre la vía pública, que amenace caer e hiciera temer un daño. El Pretor concede
la acción de «lo puesto y suspendido» —de positis et suspensis— contra quien
habita el edificio, cuyo fin es la obtención de una multa.
D) Caso de los dueños de una nave —nautae— posada —caupones— o esta-
blo —stabularii— que se obligan por los hurtos y daños cometidos por sus em-
pleados94. A tal fin, el Pretor concede al perjudicado una actio in factum contra
88
Su razón de ser debe buscarse: por un lado, en la fórmula, en la que se precisaban sus faculta-
des y debía servirle de pauta de conducta en su actuación y por otro, en la doble posibilidad
que tenía de renunciar a juzgar si no veía claro el asunto —rem sibi non liquere— y consultar,
en todo caso, a los iurisprudentes.
89
Dice Ulpiano D.44,7,5,4 [3RerCott]: Se entiende que el juez hace suyo el pleito —Iudex qui
litem suam facere intelligitur— cuando con dolo malo —quum dolo malo— hubiera pronun-
ciado sentencia en fraude de la ley —in fraudem legis sententiam dixerit—.
90
Gayo D.44,7,5,4 [3RerCott] utiliza: per imprudentiam y para Ulpiano D.5,1,15,1 [21Ed]: la
pena puede reducirse a la vera aestimatio litis. Trata de obligationibus, quae quasi ex delicto
nascuntur: I.4,5.
91
Trata de los que derraman o arrojan alguna cosa: D.9,3 e I.4,5,1. Ulpiano D.9,3,1pr [23Ed]
refleja el texto del Edicto. También Ulpiano, prosigue en D.9,3,1,9, sobre el que habita uno
—Habitare autem dicimus— en casa propia —vel in suo— o arrendada —vel in conducto— o
gratuita —vel gratuito—. Evidentemente el huésped no quedará obligado —Hospes plane non
tenebitur—… Y si habitaran muchos en un mismo aposento —Si plures in eodem coenaculo
habitent— de donde se arrojó alguna cosa —unde deiectum est— se dará esta acción contra
cualquiera de ellos —in quemvis haec actio dabitur— ya que —razona Gayo D.9,3,2 [6Ed-
Prv].— realmente es imposible saber —quum sane imposibile est scire— quien la haya arroja-
do —quis deiecisset— o derramado —vel effudisset—.
92
Se basa en la falta de diligencia del paterfamilias por no vigilar a las personas que están bajo
su potestad.
93
Si lesiona a un hombre libre la indemnización se fija por el juez —in bonum et aequum— y si
produce su muerte, llega a los 50.000 sestercios, teniendo entonces la acción carácter popular.
94
Trata de nautae, caupones y stabularii: D.4,9 e I.4.5,3.
Obligaciones no contractuales
los dueños por el doble de su valor —in duplum— sin perjuicio de que se puedan
ejercer las acciones que correspondan95.
95
A estos 4 casos se podrían añadir otros, tenidos con Justiniano como quasi ex delicta, y en es-
pecial los de: violación de sepultura —actio sepulchri violati— y corrupción del esclavo ajeno
—actio de servo corrupto—.
VI. DERECHO HEREDITARIO O
SUCESORIO
Tema 39
Conceptos fundamentales
1
En cuanto a su ubicación en las fuentes romanas, debe remarcarse que esta parte del Derecho
privado suele aparecer entre los diferentes modos de adquirir la propiedad. Así, Gayo, en 2,
dentro de su Ius quod ad res pertinet (tras sus rerum divisiones —1-18— y exponer los distin-
tos modos por los que se adquieren las cosas singulares, singularum rerum adquisitiones —19-
94—) pasa a analizar, en 97, de qué modo adquirimos las cosas a título universal —Videamus
itaque nunc quibus modis per uniuersitatem res nobis adquirantur— tratando primero las
herencias —Ac prius de hereditatibus dispiciamus—. Una sistemática similar fue acogida por
nuestro código civil (Libro 3º, título III).
2
Por ejemplo, el destino de una finca que era propiedad del difunto; el nombramiento de un
tutor; el pago del impuesto sucesorio; el cumplimiento de una manumisión testamentaria; la
constitución por acto mortis causa de un usufructo etc.
Ricardo Panero Gutiérrez
3
El verbo succedere, equivalente, lato sensu, a sustituir, reemplazar o heredar, significa continuar
en una determinada situación, colocarse en el lugar que ocupaba otra persona en virtud de un de-
recho propio. De sucesión en el lugar y derecho del difunto = successio in locum et in ius defuncti,
hablan, entre otros, Paulo D.2,13,9,1 [3Ed] y Ulpiano, D.8,4,13pr [6Opin].En n.13 excepciones.
4
En palabras de Gayo, 2,98, cuando somos instituidos herederos de una persona —Si cui here-
des facti sumus—… sus bienes pasan a ser nuestros —eius res ad nos transeunt—.
5
Casos respectivos serían: comprar A un cuadro a B o que aquél se lo deje al morir en testamento.
6
Idea que debe matizarse —se expresa en doctrina— puesto que la sucesión a título universal
debe entenderse más en sentido cualitativo —posibilidad de suceder en todo tipo de relaciones
jurídicas, menos las intransmisibles— que cuantitativo, ya que puede ocurrir que el heredero
no llegue a entrar en algunas de ellas, como por ejemplo en los bienes que el causante ha dejado
a los legatarios, o incluso sólo adquiera una parte o cuota, en caso de pluralidad de herederos.
7
También hallamos en las fuentes Gayo en 2,98; 3,77-79; 83 y 84 ejemplos de sucesión inter vi-
vos a título universal. Resumimos: la adrogatio (arrogación) de un pater familias por otro pater
familias, la conventio in manum de la mujer sui iuris. Casos en que realmente no se produce una
«sucesión» universal tal y como se entiende hoy, y si una mera «adquisición» por este título, ya
que el sucesor no se subroga en las deudas de su antecesor, que quedan teóricamente extinguidas
por capitis deminutio, lo que combatió el pretor, fingiendo, 3,84, no haber ocurrido. Otros casos
son: la bonorum sectio o procedimiento por el que el Erario y después el Fisco vendían los bienes
de una persona —por ejemplo, la comisión de un delito— y más reciente, la bonorum venditio.
8
Esta última fue desconocida como «sucesión» por los juristas clásicos que calificaron al legado
de simple adquisición —singulas res adquirimus, dice Gayo 2,19-94— puesto que no podía
Conceptos fundamentales
decirse que el legatario (= adquirente) se colocaba en la misma posición jurídica que tenía el
legante (= causante de la sucesión). O sea, la sucesión en sentido amplio —incluyendo tanto la
sucesión a título universal como la particular— parece no admitirse hasta la época postclásica.
Gayo trata de legatis en 2,191-289 y en 191 explica: por qué lo hace dentro de la genérica sis-
temática de quibs modis per universitatem res nobis adquiruntur; lo adecuado de tratarlos tras
las herencias —de hereditatibus— y más, entre las testamentaerias —quae nobis ex testamento
obveniunt—.
9
El concepto de hereditas es uno de los que más evoluciona en Derecho Romano. Así: desde una
concepción material, a la que aludimos en n 10, se configura como término jurídico, nomen
iuris —según Pomponio D.50,16,119 [3QM] y Ulpiano D.50,16,178,1 [49Sab]— y concepto
jurídico abstracto, iuris intellectum, según Papiniano D.5,3,50pr [6Quaest]: incluso aunque
carezca de cosas corporales —Hereditas etiam sine ullo corporis intellectum habet—.
10
Alude a esta concepción material Gayo 3,154 a) que nos recuerda que los hijos suceden, ipso
iure, al paterfamilias, en un patrimonio que, en cierto modo, ya les pertenecía en vida de éste.
11
La idea de universitas iuris es congruente con Gayo, 2,97 que al tratar de hereditatibus las
incluye quibus modis per universitatem res nobis adquiruntur. El caracter universal, sin lle-
gar a la abstracción de los intérpretes medievales encuentra su base en Africano D,50,16,208
[4Quaest] que identifica como universitas los bona hereditaria y la propia hereditas como
objeto del derecho del heredero. La denominación bienes —Bonorum appellatio— así como
herencia —Sicut hereditatis— (demosntrat) demuestra una especie de universalidad —univer-
Ricardo Panero Gutiérrez
[6EdProv]—: La herencia no es otra cosa —Nihil est aliud hereditas— que la su-
cesión —quam successio— en todo el derecho que tuvo el difunto —in universum
ius, quod defunctus habuit—. Las tendencias de la época postclásica y justinianea
se encaminan hacia una concepción más subjetiva, destacando que el heredero
continúa la personalidad jurídica del difunto12.
B) El posible contenido u objeto de la herencia es cuestión conectada direc-
tamente con su naturaleza. Recordamos, con Ulpiano D.37.1.3pr [39Ed], que
puede comportar ventajas e inconvenientes —commodum et incommodum— en
términos modernos activo y pasivo y contener todos los derechos y obligaciones
que formaban el patrimonio del causante a excepción de las relaciones intrans-
misibles13. Entre ellas cabe destacar: a) en la esfera pública, las magistraturas y
los cargos públicos y b) en la esfera privada, en general las relaciones vinculadas
a su persona, esto es: 1) en derecho de familia, la manus, la patria potestad y la
tutela; 2) en derechos reales, el usufructo, el uso y la habitación; 3) en derecho
de obligaciones, las ex delicto y contractuales intuitu personae como la socie-
dad, el arrendamiento en algunos casos, el mandato y las derivadas de una sti-
pulatio in faciendo y 4) en el derecho sucesorio, el ius delationis u ofrecimiento
de la herencia que no es ni enajenable inter vivos14 ni transmisible mortis causa,
sitas quandam— y derecho de sucesión —ac ius successionis y no cosas singulares— et non
singulas res.
12
Lo que será aplicable, según C.3,33,14 y Nov 48 a un segundo heredero o sucesivos sucesores
que se considerarian uno = unus esse videtur.
13
Un régimen particular se atisba en relación a los sacra, el ius sepulchri y el derecho de pa-
tronato, que sufren una doble regulación: la antigua, que impedía su delación a extraños no
miembros de la familia y la nueva, que la permite al igual que poder llamar como herederos a
extraños. Respecto a la transmisión de créditos, antes de Marco Aurelio no se admitía como
sucesión a título particular, pero sí como sucesión a título universal, inter vivos o mortis causa.
Dicho esto, y pasando a las deudas, o sea, la posible hereditas damnosa, no han faltado autores
que ponen de manifiesto la diferencia que existe en Derecho romano entre el término herencia
—«hereditatis» apellatio— entendida según Pomponio, nota 9, como palabra jurídica —iuris
nomen est— que comprende, sin duda, la herencia gravosa —sine dubio continet etiam dam-
nosam hereditatem— y el de patrimonio —patrimonium—, que está compuesto, según Paulo
D.50,16,39,1 [53Ed], por los bienes —«bona»— de cualquiera que quedan después de deducir
las deudas —quae deducto aere alieno supersunt—. De donde parece que no puede hablarse
de patrimonio compuesto solo por deudas, pero si de hereditas damnosa, esto es, herencia
formada exclusivamente por éstas.
14
Inter vivos, se admite la hereditatis venditio, o sea, la venta de la herencia como conjunto de
bienes [acto a posteriori] que no afecta a la delación ni la cualiad de hereder. Por ello el adqui-
rente, no es heredero del causante, sino adquirente a título particular del heredero. Gayo 2,34-
37 y 3,85-87, habla de la in iure cessio hereditatis = cesión ante el pretor de la herencia, que
solo se produce en la sucesión intestada iure civile, para combatir la prohibición, en ella, de la
successio in graduum et in ordinum actuando como cedente el agnado proximo y cesionario el
más lejano. Cesará con Justiniano al desaparecer la in iure cessio. Volveremos en Tema 40,2,III.
Conceptos fundamentales
15
Justiniano C.6,30,19, generaliza su transmisibilidad —transmissio Iustiniana— al establecer
que si el heredero moría antes de la aceptación o renuncia a la herencia, transmitía a los suyos
esta facultad, siempre que se realizara dentro del plazo pretorio —si había spatium delibe-
randi— o del año desde que se ofreció la herencia al heredero fallecido. Volveremos en Tema
40,2,III.
16
El término As, como la antigua moneda y el nº 12, preferible a 10 por sus mayores posibi-
lidades de división. Según las fuentes, I.2,14,5, las partes tienen nombres propios desde la
onza hasta el as: uncia (=1/12 parte); sextans (=1/6=2 onzas); quadrans (=1/4=3 onzas); triens
(=1/3=4 onzas); quincunx (=5 onzas); semis (=1/2=6 onzas); septunx (=7 onzas); bes (=2/3=8
onzas); dodrans (=3/4=9 onzas); dextans (=5/6=10 onzas); deunx (=el as menos una onza); as
(=doce onzas). Si no fuera suficiente esta división duodecimal, se subdividirían en múltiples
=24,36…
17
Que se funden en una única personalidad, la del heredero. Así, si por ejemplo el heredero debía
cierta cantidad de dinero al difunto, tras su fallecimiento confluyen en una sola persona —el
heredero— la posición de deudor y de acreedor, por lo que dicha relación se extingue —Pom-
ponio D.46,3,107 [2Ench] y Modestino 75 [8Reg]; o si el causante era usufructuario de un
bien del heredero (nudo propietario), tras su fallecimiento se extingue el derecho de usufructo,
y el uti frui vuelve al heredero —Papiniano D.7,1,57 [7Resp] y I.2,4,3—.
18
Ya Gayo 3,85 habla de la obligación del heredero frente los acredoreas —…heres manet et ob
id creditoribus ipse tenebitur—; Escévola D.26,7,59 [26Dig] de herencia paterna gravada con
deudas y Ulpiano D 3,2,6,6, [6Ed] precisa, porque el heredeo sucede en las deudas al difunto
—---quia heres… succedit…in aes alienum defuncti— Los intérpretes, tomando como base
ultra vires patrimonii de Papiniano D 35,2,11,5-6 [29Quaest], hablan de ultra vires hereditatis.
En época clásica se podía limitar la responsabilidad del futuro heredero antes de la aceptación.
Por ejemplo: pactando el llamado a heredar con los acreedores del difunto una rebaja de los
créditos —pactum ut minus solvatur, Ulpiano D.2,14,7,17 [4Ed)]— o produciéndose la adi-
Ricardo Panero Gutiérrez
3. LA BONORUM POSSESSIO
I. Herencia y bonorum possessio
Junto a la hereditas, institución propia del ius civile, surge en la República —2ª
mitad del s. II AC— la bonorum possessio = posesión de los bienes (hereditarios),
ción de la herencia por mandato de los acreedores —aditio mandato creditorum— incluyendo
entonces la liquidación de créditos sin arriesgar nada propio —Juliano D.17,1,32 [3UrsFer] y
Ulpiano 44,4,4pr [76Ed]—.
19
Así lo formulan los intérpretes a tenor de Pomponio D.29,2,27 [3Sab].
Conceptos fundamentales
20
Ulpiano D.37,1,3,2 [39Ed] define la bonorum possessio como: derecho de perseguir y retener
el patrimonio —ius persequendi retinendique patrimonii— o la cosa —sive rei— que fue de
alguno cuando muere —quae cuiusque, quum moritur fuit— La función del pretor queda
expresamente recogida por Justiniano, I.3,9pr al decir: el pretor dilató conforme a lo bueno y
a lo equitativo —praetor ex bono et aequo dilatat— el derecho de percibir las herencias —ius
percipiendarum hereditatem— constituido en estrechísimos límites por las XII Tablas —nam
angustissimis finibus constitutum per legem duodecim tabularum—.
21
Como dice Gayo 3,32, las personas que el pretor llama a la herencia —quos autem praetor uo-
cat ad hereditatem— no se hacen por eso herederos de derecho —heredes ipso quidem iure non
fiunt— pues el pretor no puede hacer herederos —nam praetor heredes facere non potest— ya
que estos lo son sólo por la ley o por una disposición análoga, como por caso, un senadocon-
sulto o una disposición del príncipe —per legem enim tantum uel similem iuris constitutionem
heredes fiunt, uelut per senatusconsultum et constitutionem principalem— pero como el pretor
les da la posesión de los bienes hereditarios —sed cum eis praetor dat bonorum possessio-
nem— se sitúan en el lugar de herederos —loco heredum constituuntur—. Resumimos: con la
bonorum possessio, en la práctica, al lado del heredero civil aparece un heredero pretorio.
22
Sobre los interdictos trataremos en la pregunta 4 de este Tema. Para pedir la restitución de los
bienes: a) de quien los tiene como heredero —pro herede— o sin causa —pro possessore— Ul-
piano D.43,2,1pr-1 [67Ed], trata del interdicto quorum bonorum = de cuyos bienes, del que
nos lega su fórmula; precisa su objeto, la totalidad de los bienes y su naturaleza, restitutiorio
y de adquirir la posesión; b) de quien los tiene, a título de legado —sigue Ulpiano D.43,3,1-2
[67Ed]— se concede al bonorum possessor el interdicto quod legatorum = lo que por legado,
reiterando que nadie puede tomarse la justicia por su mano, por lo que el legatario tampoco
podrá hacerlo—; c) y contra los deudores hereditarios el pretor protege al bonorum posesor
concediendo fórmulas en que se finge la cualidad de heredero («si heres esset»).
Ricardo Panero Gutiérrez
23
Así resulta en Gayo 4,17 legis actio sacramento in rem. De este modo, también el pretor intentó
evitar los efectos de la yacencia de la herencia y la usucapio como heredero —pro herede—.
24
Las noticias más antiguas que nos han llegado de la bonorum possessio —también hereditatis
possessio— son de un edicto de tiempos de Cicerón. En general, puede afirmarse: que esta es
siempre sine re; que existe ya un orden sucesorio de llamados y que se conocen la secundum
tabulas y la sine tabulis, ya que la contra tabulas sólo lo será a partir de Augusto. En el orden
formal cabe afirmarse que la bonorum possessio encuentra su definitiva sistematización en el
edicto de Adriano y que se producen ciertas modificaciones en tiempos de Antonino Pío.
25
Son ejemplos de bonorum possessio decretalis: la concedida al hijo cuya legitimidad era dis-
cutida, durante la controversia —ex edicto carboniano—; la acordada a la viuda que quedó
encinta —ventris nomine— y la otorgada a petición del curador de un loco —furiosi nomine—.
A ellos aludimos en Tema 10.5 en la missio in possessionem.
Conceptos fundamentales
26
El pretor concede la bonorum possessio secundum tabulas a los designados en un testamento,
siempre y cuando no exista alguien que tenga derecho a la posesión contra tabulas testamenti
o existiendo, no la quiera solicitar. De este testamento pretorio habla Gayo 2,119 y 147 y, en
general, de la bonorum possessio, D.37,11.
27
En general, de hereditatibus intestorum ex iure praetorium, trata Gayo 3,18-38. En Epítome
Ulpiano 28,7 se concede hasta en siete grados sucesivos. Se empieza por los descendientes, in-
cluso emancipados y adoptivos, pero no los dados en adopción, para acabar, si no hay a quien
pueda corresponder los bienes, pasando al pueblo como caducos, ex lege Iulia caducaria.
28
Esta bonorum possessio contra testamento —Ulpiano, Epítome 28,2-4— se da a los descen-
dientes naturales sólo si están emancipados y a los adoptivos sólo si siguen sujetos a la patria
potestad.
Ricardo Panero Gutiérrez
I. Acciones
Es lógico pensar que, como sucesor del difunto, el heredero podía ejercer todas
las acciones —reales y personales— derivadas de los distintos derechos y obliga-
ciones que había adquirido30. Sin embargo, dentro de las acciones, y centrados
en la esfera sucesoria, cabe afirmar la primacía de la hereditatis petitio o acción
de petición de herencia, que es la que protege al heredero civil —ex asse o pro
parte31; testamentario o intestado— en caso de controversia sobre su cualidad de
heredero, o cualquier cuestión relacionada con ella32 y con la finalidad última de
reclamar la herencia en su conjunto.
A) Idea conceptual. En síntesis, y analogía con la acción reivindicatoria, podría
decirse que si ésta es la acción que compete al propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario, para que se reconozca su derecho de propiedad, la ac-
ción de petición de herencia es la que se concede al heredero no poseedor contra
el poseedor no heredero, para que se reconozca su condición de heredero.
29
Así, tanto puede privarles de los bienes un heredero instituido iure civile, como un heredero
legítimo abintestato. Trata de la bonorum possessio cum re y sine re, de forma conceptual
Ulpiano Epítome 28,13. Gayo, 3,35-37, ofrece dos casos de bonorum possessio sine re y abre
la puerta en 38. En un principio, la bonorum possessio fue sine re, con el tiempo se admitió
cum re. Entonces y no antes, según doctrina, es cuando realmente pudo afirmarse la función
correctora del derecho honorario lo que se produce —según Gayo 2,120 y 151 a)— a partir
de un edicto de Antonino Pío. A considerar que la bonorum possessio cum re, hace que el he-
redero civil tenga exclusivamente la titularidad de la herencia. Además, como incorpora una
iusta causa usucapionis, el bonorum possessor puede incluso llegar a adquirir la condición de
propietario iure civile.
30
Por ejemplo, podía como propietario de una casa ejercer la reivindicatio para reclamarla o la
actio venditi, para exigir el precio de una compraventa, como vendedor.
31
Éste sobre la cuota hereditaria que le corresponda D.5.4 Si pars hereditatis petatur.
32
Podía, por caso, ejercerse contra un deudor del difunto que se negase a pagar al heredero, fun-
dando su negativa en la falta de su condición de heredero de la persona solicitante, y en donde,
en el fondo, lo que iba a analizar el órgano judicial competente —thema decidendum— era la
veracidad del título de heredero del actor.
Conceptos fundamentales
33
Principales fuentes de lo expuesto en el texto son: en cuanto a la terminología, la Rúbrica
de D.5,3 y C.3,31 de hereditatis petitione; el carácter mixto, tam in rem quam in personam,
C.3,31,7 y la nota bonae fidei I.4,6,28.
34
Más tarde se concede con carácter de utilis, a las personas que pudiesen encontrarse en una
situación análoga a la del heredero civil, como: el fideicomisario universal (hereditatis petitio
fideicommissaria); el Fisco en relación a los caduca; al que adquiera del Fisco dichos bienes, o
al bonorum possessor (hereditatis petitio possessoria).
35
Textos de interés de Ulpiano, en D.5.3, son; 11pr [15Ed], pro herede; 12 [67Ed] pro poosses-
sore; y 20,6 ficti possessores [15Ed] Como: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis
contestatio, o el que simula poseer. Si el poseedor se negaba a intervenir en el proceso, se podía
intentar contra él el interdictum quam hereditatem, por el que se le solicitaba la entrega de los
bienes hereditarios.
36
El SC Iuventianum está citado, literalmente, y comentado por Ulpiano D.5,3,20,6 [15Ed]. En
principio, creado para el Aerarium y la vindicatio caducorum se aplicó, desde época clásica, a
las peticiones hereditarias entre particulares. A) Si el poseedor era de buena fe debía restituir
los bienes hereditarios y aquello en que se hubiese enriquecido —quo locupletiores ex ea re
facti essent—. B) Si de mala fe respondía incluso de los frutos que hubiese debido percibir. Tam-
bién de los daños debidos a culpa leve y de los bienes enajenados teniendo en cuenta el valor de
la venta o el valor actual, a elección del actor. C) En el caso de pérdida de bienes hereditarios, si
ocurrió antes de la litis contestatio, momento a partir del cual todo poseedor era considerado
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Interdictos
Los principales interdictos38 (término que alerta se protege una situación po-
sesoria, en nuestro caso la bonorum possessio o herencia pretoria) son dos39. El
1º) es el interdictum quorum bonorum (= de cuyos bienes) interdicto restituto-
rio, similar a la hereditatis petitio —incluso en su evolución— que se concede al
bonorum possessor contra el que tiene uno, o varios, bienes hereditarios —ali-
quam rem hereditatem vel etiam totam hereditatem dice Gayo 4,144—sin una
iusta causa a título particular— ya como heredero —pro herede— mero poseedor
—pro possessore—o incluso que han dejado dolosamente de poseer —qui dolo
desiit possidere— o servido de la usucapión —usucapio pro herede—. El 2º) es el
interdictum quod legatorum (= lo que por legado) —a zaga de Ulpiano D.43,3,1-
2 [67Ed]— interdicto de adquirir la posesión por el que todo lo que se ocupa,
—quod quis occupavit— por causa de legado —quod legatorum nomine— sin
consentimiento del heredero —non ex voluntate heredis— debe restituirse a éste
—id restiutuat heredi—.
Confundidas en derecho justinianeo herencia civil y pretoria el interdicto po-
drá utilizarse por el heredero civil y la hereditatis petito como possessoria, por el
heredero pretorio. Sobre el interdictum quod legatorum, borradas las diferencias
de acciones civiles y pretorias se extiende al heredero civil su ejercicio.
de mala fe, sólo respondía el poseedor de mala fe; si después, respondían ambos, aunque el de
buena fe sólo por culpa. Ulpiano D.5.3.31.3 [5Ed] y Paulo D.5.3.40pr [20Ed].
37
Sobre esta acción volveremos al tratar la comunidad hereditaria, Tema 41.3.
38
Como útiles puede ejercer el bonorum possessor también las acciones que correspondian al
causante, fingiéndose en la formula que era heredero (Gayo 4,34).
39
Ya antes en n 22. A) La sedes materiae del interdictum quorum bonorum es D.43,2. Ulpiano
[57Ed] y Paulo [20Ed] nos lega: su formula, en pr; precisa su naturaleza como restitutorio y de
adquisición de la posesión de una universalidad de bienes, en 1; y su limitación en cuanto a los
poseedores de las cosas corporales (no deudores de la herencia) en 2. B) El interdictum quod
legatorum, figura D.43,3. Ulpiano, en 1-2 (67Ed) se limita a reproducior la regla, general, de
que nadie debe tomarse la justicia por su mano, lo que en su aplicación, particular, al legado
comporta que el legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe
pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero, concesión que se subordina a la presta-
ción por el bonorum possessor de una caución —cautio legatorum ervandorum causa— que
garantizase la restitución al legatario de la cosa legada. En derecho justinianeo, desaparecidas
las diferencias entre acciones civiles y pretorias, se concede a todo heredero.
Tema 40
La herencia: delación y aceptación
1. TIPOS DE HEREDEROS
En Derecho Romano se debe distinguir, a efectos de la adquisición o acep-
tación de la herencia, entre distintos grupos o clases de herederos1. Así, Gayo
2,152, dice que a los herederos se les llama: necesarios —necessarii— de derecho
propio y necesarios —sui et necessari— y extraños —extranei—.
A) Herederos necesarios —heredes necessarii— eran los que, automáticamen-
te, adquirían la herencia tras el fallecimiento del de cuius, sin necesidad de acep-
tación ni posibilidad de renuncia. A su vez, podían ser de dos tipos: «necesarios,
sin más» y «suyos y necesarios».
a) De los «Herederos necesarios sin más» —heredes necessarii tantum— trata
Gayo 2,153-155 y nos dice que eran los esclavos instituidos herederos y manu-
mitidos por el causante en el testamento2. Se llaman así, porque al tiempo de
fallecimiento del causante se hacen libres y herederos ipso iure, esto es, con inde-
pendencia de su voluntad3. La finalidad que con ello, por lo general, se pretendía
era la de atribuir un titular a una hereditas damnosa, o sea, cargada de deudas;
con ello, la posible venta del patrimonio —bonorum venditio— en favor de los
acreedores del difunto se realizaba en nombre del heredero y no del causante, por
lo que la nota de infamia o ignominia que la acompañaba, desprestigio social en
suma, correspondía al esclavo. El pretor, para atenuar los daños que podía pro-
ducir dicha situación al heredero, le concedió el llamado beneficium separationis,
o sea, el poder separar de la herencia el patrimonio que hubiese adquirido tras la
muerte del causante.
b) Sigue Gayo, 2,156-160, diciendo que: «Herederos suyos (o de derecho pro-
pio) y necesarios —heredes sui et necessarii—eran las personas que se encontra-
ban bajo la potestad del causante, adoptivos o de sangre, al tiempo de su muerte,
como por ejemplo los hijos y descendientes4. A diferencia de los anteriores, se
1
Según Justiniano I,2,14pr se permite instituir herederos así a los hombres libres como a los
esclavos, y de éstos, tanto a los propios como a los ajenos.
2
Con Justiniano no hace falta manumisión expresa; se sobreentiende del contexto del testamento.
3
Dice Gayo 2,153, que se llama así: porque —quia— quiera o no quiera —sive velit sive nolit—
en todo caso —omni modo— tras la muerte del testador —post mortem testatoris— se hace de
inmediato libre y heredero —protinus liber et heres est—.
4
También la esposa in manu, que está loco filiae, y la nuera in manu, que está loco neptis. Si la
mujer estuviese in potestate del pater del marido, sólo hereda de aquél por premoriencia de
éste.
Ricardo Panero Gutiérrez
2. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA
I. Concepto y clases de delación
A) El término delación viene de deferre, delatum (= ofrecer, ofrecido), de ahí
que la doctrina indistintamente hable de herencia deferida u ofrecida, y en con-
creto de delación —delatio— para aludir a la llamada al heredero para que acepte
la herencia. Así, dice, el jurista del s II, Terencio Clemens discípulo de Juliano—
D.50,16,151 [5IulPap]—: se entiendes deferida una herencia —delata hereditas
intelligitur— cuando puede adquirirse por aceptación —quam quis possit adeun-
do consequi—7.
Como acabamos de ver, sólo puede ofrecerse la herencia a un tipo de here-
deros, los extraños o voluntarios (extranei o voluntarii), ya que los necesarios
(necessarii), continúan como titulares de las relaciones jurídicas tras fallecer el
causante, por lo que no hace falta ofrecerles la herencia. En estos casos, también
lo indicamos, parece más preciso hablar de adquirir que de aceptar.
5
En estos supuestos, si la herencia era damnosa, se vendía en nombre del causante. Otra forma
de remediar los efectos de la adquisición de la herencia en los casos de descendientes y esclavos
eran, según doctrina, los supuestos de institución de heredero sometida a la condición de si el
futuro heredero quisiera aceptar —si volet—.
6
Por eso, Gayo dice: nuestros descendientes si no están bajo nuestra potestad son como extra-
ños si los instituimos herederos: ceteri qui testatoris iuri subiecti non sunt, extranei heredes
appellantur.
7
La delación viene a ser, como se ha destacado en doctrina, una situación de «posibilidad» —
expectativa de derecho— que se convierte en situación de actualidad —derecho efectivo— con
la adquisición. De ahí el necesario vínculo con la aditio referida por Terencio Clemens.
La herencia: delación y aceptación
8
El derecho romano no conoció —salvo algún caso aislado con Justiniano— los llamados «pac-
tos sucesorios», o sea, los acuerdos por los que se establecía el destino del patrimonio de una
persona.
9
La calificación de «legítima». atribuida a esta delación no es del todo exacta, pues también la
testamentaria y la forzosa pueden calificarse —y se califican— así, desde el momento en que
están previstas por la ley. Ulpiano D.50,16,130 [2IulPap] llama ex lege a la testamentaria.
10
Así, lo veremos en Tema 45: cuando el testador pretiere —olvida— a determinadas personas
que según la ley deben nombrarse o ser mencionadas, les deja una cuota menor a la establecida
por ella.
11
Según Ulpiano D.29,2,39 [46Ed], mientras se pueda adir la herencia en virtud de testamento
—Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas— no se defiere ab intestato —ab intestato non
defertur— La doctrina suele fundamentar este principio en la función originaria del testamento
como traspaso de un patrimonio a un único heredero.
12
Sin embargo este principio sufre algunas derogaciones, como parece resultar, por caso, en su-
puestos de invalidez parcial del testamento, según refiere Gayo 2,124.
13
Así, por ejemplo, si el testador había dispuesto en el testamento sólo de la mitad de la herencia
para sus dos herederos A y B, la otra mitad, se incorporaba al testamento como si también
respecto de ella hubiese dispuesto el causante. Es, en definitiva, una de las aplicaciones del ius
adcrescendi (derecho de acrecer), por el que A y B aumentarán su cuota hereditaria en propor-
ción a la que ya tenían. Hay alguna excepción a este principio, como el testamento militar, el
codicilo o la preterición de las hijas o nietos del testador, que concurren con los llamados por
testamento.
14
Augusto lo retrasa al tiempo de apertura del testamento y Justiniano vuelve al régimen antiguo.
Ricardo Panero Gutiérrez
15
Esto es, dependiendo de un hecho futuro e incierto. Transcribimos un ejemplo que proporcio-
na Celso: «Sea Ticio heredero de la mitad de la herencia —Titius ex semisse heres esto—; sea
heredero Seyo de la cuarta parte —Seius ex quadrante heres esto—; y sea heredero Ticio de la
otra cuarta parte, si subiere al Capitolio —Titius, si in Capitolium ascenderit, ex alio quadrante
heres esto—; si antes que suba al Capitolio se condujese como heredero —antequam Capi-
tolium ascendat, si pro herede gerat— será heredero de la mitad de la herencia —ex semisse
heres erit—; y si hubiese subido al Capitolio, será heredero también de la cuarta parte —si
Capitolium ascenderit, et ex quadrante heres erit— y no tendrá necesidad de conducirse como
heredero, porque ya es heredero —nec erit ei necesse por herede gerere, quippe iam heredi—.
En estos casos, el heredero podía —antes de cumplirse la condición— solicitar al pretor la
bonorum possessio. secundum tabulas testamenti, y así poseer los bienes desde la muerte del
causante. En ningún caso podía quedar la institución de heredero sometida a condición o tér-
mino resolutorio o final, pues vulnera el principio sucesorio romano semel heres semper heres
(= el que es heredero lo es para siempre).
16
El de cuius podía en testamento nombrar uno o varios herederos sustitutos con el único fin:
que si el heredero —instituido en primer lugar— no podía o quería aceptar la herencia, se les
ofreciese a ellos y evitar así la sucesión intestada. Es lógico que el segundo heredero, sustituto,
no pueda aceptar hasta que el primero instituido, no haya rechazado, pues mientras no se le
ofrece. Es obvio que la delación en la sucesión contra testamento siempre será posterior al
tiempo de morir el causante, pues antes deberá determinarse la ineficacia de aquél, por lo que
coincidirá con el ejercicio, con éxito, de la querela innoficiosi testamenti (Tema 45,3,I).
17
De Quinto Mucio Escévola y utilidad de su cautio, Tema 3,IV,B) y Ulpiano D.35,1,7pr [18Sab].
18
En doctrina, cabe hablar de «sucesión en la delación» si, por caso, al heredero sustituto se le
ofrece la herencia o si, tras ofrecerse a los herederos testamentarios, renuncian y se llama a los
ab intestato.
19
Es obvio que la delación en la sucesión contra testamento siempre será posterior al tiempo de
morir el causante, pues antes deberá determinarse la ineficacia de aquél, por lo que coincidirá
La herencia: delación y aceptación
3. LA HERENCIA YACENTE
I. Concepto
En el lapso de tiempo entre fallecimiento del causante y aceptación del herede-
ro los textos hablan de heriditas iacet. Adjetivando el término herencia yacente es
la herencia ofrecida pero todavía no adida24.
24
La herencia yacente excluye la hipótesis de herederos necesarios, pues a estos no se les ofrece,
sino que la adquieren directamente tras el fallecimiento del causante. Durante este tiempo, en
términos de los iurisprudentes —por ej. Ulpiano D-36,4,5,20 [52Ed] y 43,24,13,5 [71Ed] —:
la herencia yace, reposa en espera de tener un heredero. Aunque la doctrina matiza que esto es
en realidad un contrasentido, pues la hereditas iacens se trata de un patrimonio en constante
movimiento. Ulpiano D.5,3,20,3 [15Ed] lo afirma en general: hereditas et augmentum recipit
et deminutionem.
25
Así; una cosecha de uva que hay que recoger o una estipulación hecha por un servus heredita-
rius, esto es, un esclavo que forma parte de la propia herencia —n. anterior último texto—
26
Textos base para el carácter de res nullius de la herencia son: Gayo D.1,8,1pr [2Inst] —Res
hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt—; Juliano D.9,4,40 [22Dig],
también en cita de Marcelo D.47,2,69(68) [8Dig] y Paulo D.47,19,6 [1Ner] que la califica de
res sine domino. Al considerarse el hurto, lesión posesoria y no solo dominical, Marco Aurelio,
según Marciano D.47,19,1 [3Inst], condena el crimen de expoliación de la herencia, crimen
expilatae hereditatis del que trata D.47,19.
La herencia: delación y aceptación
27
La teoría hereditas sustinet personam heredis se asienta entre otros, en los textos de: Pomponio
D.9,2,43 [18Sab] y D.46,2,24 [5Plaut]; Gayo D.45,3,28,4 [3VerbOb]; Florentino D 29,2,54
[8Inst] y Celso citado por Ulpiano D.9,2,13,2 [18Ed] y 50,17,193 [38Dig] —de additione cum
tempore mortis continuanda—. Plantea un problema de seguridad jurídica, al poderse dar el
caso de que tal heredero jamás llegase a adir la herencia.
28
Se puede decir personae vicem sustinet defuncti, lo que presenta frente a lo anterior la ventaja
de que el difunto fue en algún momento propietario de los bienes hereditarios, a tenor, entre
otros, de: Juliano citado por Ulpiano, D.41,1,33,2 [4Disp] y 34 [4Cens]; Gayo D.28,5,31,1
[17EdProv]; Celso, citado por Ulpiano D 9,2,13,2 [18Ed]; Pomponio D.11,1,15 [18Sab] y
Paulo D 28,5,53(52) [2Reg].
29
Persona jurídica: Ulpiano D.43,24,13,5 [71Ed]; D.47,4,1,1 [38Ed] y C 4,39,9.
30
Como una de las aplicaciones de la usucapión aparece en la época arcaica la usucapio pro here-
de, Gayo 2,52-58, por la que el poseedor de algún bien hereditario puede adquirir la condición
de heredero si mantiene su posesión durante un año, sin que se haya producido la adición de
la herencia. Con ella se pretende evitar los retrasos en la aditio hereditatis por parte de los vo-
luntarios y la desatención al culto familiar. Tachada por Gayo, época clásica, de ímproba (55)
y lucrativa (56), Justiniano acaba por limitarla a dos supuestos concretos: a) el del heredero
que posee un objeto que no pertenece a la herencia, según Pomponio D.41,5.3 [3QM] y b) el
del poseedor de buena fe que se cree heredero, según Juliano D.41,3,33,1 [44Dig].
Ricardo Panero Gutiérrez
acepta, ade o entra en la herencia, (aditio hereditatis) —el verbo adire significa
entrar— no puede hablarse de su efectiva adquisición.
31
En cuanto a su naturaleza jurídica, y según la dogmática moderna podría configurarse como
un negocio jurídico: a) inter vivos; b) unilateral; c) causal; d) no formal —en la última época—
y e) neutro, pues resulta difícil encuadrarlo en los negocios onerosos o gratuitos.
32
Sin perder de vista la idea de que la bonorum possessio, en principio, debía solicitarse por el
interesado al pretor [adgnitio bonorum possessionis], quien la concedía o no, dependiendo de
las circunstancias que concurriesen.
33
En palabras de Gayo 2,164, se llama cretio porque viene de cernere que es tanto como discernir
y decidir —quia cernere est quasi decernere et constituere—.
34
Al tratar de los herederos voluntarii o extranei Gayo 2,161-173, lo hace también de la cretio, y
del ius deliberandi. Como ha puesto de relieve la doctrina, el término cretio también se refiere
a la cláusula testamentaria por la que se establecía esta forma solemne de aceptación que, en
un principio, era voluntaria [cretio imperfecta o sine exheredatione] y después el testador pudo
exigirla en el testamento [cretio perfecta], estableciendo un plazo para ello [normalmente 100
días] por lo que si el heredero no cumplía dicha formalidad, no podía aceptar ni renunciar a
la herencia. En este último supuesto, sólo dejando discurrir el plazo de la cretio se entendía
que el llamado renunciaba a la herencia. Gayo: A) proporciona un ejemplo de cretio perfecta
2,165: Ticio se mi heredero —Heres Titius esto—. Y acepta solemnemente dentro de los cien
días a partir de aquel en que tengas conocimiento del testamento y puedas hacerlo. Si no lo
hicieras así quedas desheredado —cernitoque in centum diebus proximis quibus scies poteris-
que. Quodni ita creveris, exheres esto—. A lo que el heredero, si quería aceptar, debía contes-
tar: puesto que Publio Mevio me instituyó heredero en su testamento, yo decido aceptar esa
herencia —Quod me Publius Mevius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo
cernoque— B) Además, la cretio podía revestir, otras dos modalidades, sigue Gayo 2,170-173:
a) cretio continua o certorum dierum [continua o de plazo fijo), en la que el plazo de tiempo se
computaba teniendo en cuenta todos los días a partir del fallecimiento del causante; y b) cretio
vulgaris (vulgar, por usarse más), en la que dicho plazo se computaba desde el momento en
que el heredero conocía la delación, teniendo en cuenta, en este caso, sólo los días hábiles. En
ambos supuestos, según Gayo, si antes de finalizar el plazo de la creación el heredero decide no
La herencia: delación y aceptación
(se cree, siete), por la que manifestaba su voluntad de aceptar la herencia. Forma
abolida, en el ius novum, por Arcadio, Honorio y Teodosio II35.
b) La Pro herede gestio36 o gestión como heredero, era la manifestacón tácita
de la voluntad de adir la herencia, deducida de la realización de ciertos actos res-
pecto a los bienes hereditarios que supondrían, sin duda, una voluntad de aceptar,
o no habría derecho a hacer sin tomar la condición de heredero.
c) La Aditio nuda voluntate o aceptación por la simple voluntad (aditio sim-
plex, la llama Constantino) implica la declaración expresa, pero no formal, de
aceptación de la herencia, siendo la única forma expresa del derecho justinianeo37.
la inicial rúbrica edictal, según Ulpiano D.4,2,1, quod vi metusve causa gestum erit [11Ed].
El propio Ulpiano, D.29,2,6,7 [6Sab], invocando a Celso, juzga nula la aceptación, no formal,
bajo «miedo» u otro temor —metu vel aliquo timore coactus— Si media «dolo», recuerda
Turio Antiano, D. 4,3,40 [1Ed] se puede ejercer la correspondiente actio o exceptio contra su
causante.
39
Respecto: a) furiosi, Africano D.29,2,47 [1Quaest] y Marcelo 63 [RegPom]; b) de furioso et
pupillo Paulo D 50,17,5 [2Sab]; c) infantes C 6,56,1; d) infantia maiores y auctoritas tutoris C
Th 8,18,8 6,30,18 y en cuanto a minores C 5,37,26,1 y, en Derecho clásico, Gayo 2,163.
40
Dice Paulo D 29,2,1 [2Sab]: quien puede adquirir toda la herencia —qui totam hereditatem
adquirere potest— no puede adquirirla en parte dividida —is pro parte eam sciendo adire non
potest—. También Ulpiano 29,2,2 [4Sab] y Paulo 80 [79] pr y 1 [5IulyPap].
41
Papiniano D-50,17,77 [28Sab] cita a la aceptación de la herencia —hereditatis aditio— como
uno de los actos legítimos —actus legitimi— que son los que no admiten plazo o condición —
qui non recipiunt diem vel conditionem— y Africano D.29,2,51,2 [4Quaest] ofrece este ejem-
plo: si alguien dijera así —si quis ita dixerit— si la herencia es solvente —si solvendo hereditas
est— acepto la herencia —adeo hereditatem— la adición es nula —nulla aditio est—.
42
Sobre vicios de la voluntad, n 38 y sobre el carácter personal y capacidad en la aceptación n
39.
43
Consecuencia del principio semel heres semper heres. Ulpiano D 4,4,7,10 [11Ed] if y Gayo
D.28,5, 89 [88]if [sCas] e I.2,14,9.
44
A excepción de la cretio exigida por el testador. Gayo 2,167, dice que el heredero es libre —ei
liberum est— en cualquier momento que quisiera —quocumque tempore voluerit— para acep-
tar la herencia —adire hereditatem—.
45
Sin olvidar la aplicación de la usucapio pro herede a la que ya nos referimos en n 30.
46
En la época justinianea se extiende dicho plazo a 9 meses o un año, invirtiendo la presunción
pretoria en el sentido de entender adida la herencia si se deja transcurrir el plazo sin que medie
La herencia: delación y aceptación
in iure, solicitada por los acreedores del difunto —postulantibus hereditariis cre-
ditoribus— y que consiste en la pregunta (interrogatio) que se formula al futuro
heredero acerca de su voluntad de aceptar o de renunciar a la herencia, delante
del propio magistrado (in iure).
contestación. C.6,30,22,13-14.
47
Los menores de 25 años, según Ulpiano D.4,4,22 [11Ed] podían, en su caso, solicitar la res-
titutio in integrum. También, si mediara engaño o fraude, el que renuncia, según Ulpiano,
D.4,3,9,1 [11 Ed] dispondría de la actio doli y si se usara la violencia, según Paulo, D.4,2,21,6
[19Ed] optar entre las acciones útiles, como si fuera heredero, o la actio quod metus causa.
48
Se admite incluso una renucia tácita —Ulpiano D.27,217,1 [7Sab] y Javoleno D.29,2,60 [1Post
Lab] —. Sin olvidar: el heres responde además de las cargas y legados impuestos por el testador.
49
Lo vimos en Tema 39,1,III,C).
50
Ultra vires, patrimonii es la expresión de Papiniano D,35,2,11,56 [29Quast].
Ricardo Panero Gutiérrez
Podía ocurrir, por ejemplo, que los acreedores del difunto tras su fallecimiento,
viesen que el cobro de sus créditos corría peligro, al integrarse en un patrimonio
poco saneado, el del heredero. Por ello, y en defensa de los intereses de estos acree-
dores —no de los del heredero—, el pretor les concede, en un Edictum de suspecto
herede, ciertos remedios o recursos.
A) La garantía del heredero sospechoso —satisdatio suspecti heredis—. Cuan-
do los acreedores del difunto sospechaban que el heredero actuaba de forma dolo-
sa podían solicitar al pretor que le obligase a prestar una garantía o caución para
el pago de sus deudas; si se negaba, el pretor, tras conocimiento de causa —causa
cognita— podía decretar la missio in possessionem de sus bienes, y de persistir en
su negativa, incluso la bonorum venditio de los mismos51.
B) La separación de los bienes —separatio bonorum—52. También, los acree-
dores del causante podían solicitar al pretor, la separación del patrimonio del
difunto y del heredero para así cobrar sus créditos del patrimonio del primero. La
petición requería, a diferencia de la anterior, haberse instado por los acreedores
del heredero un procedimiento ejecutivo contra su patrimonio53.
La jurisprudencia aparece dividida al resolver el problema que podía plantear-
se cuando, una vez solicitada y concedida la separación de los patrimonios, el del
causante fuese insuficiente para cubrir las deudas. La cuestión es: ¿podían dirigir-
se entonces, los que la solicitaron, contra el del heredero? Ulpiano, D.42,6,1,17
[64Ed] y Paulo D.42,6,5 [13Quaest] postulan un criterio negativo, sobre la base
de que los acreedores peticionarios irían entonces contra sus propios actos; Papi-
niano, D.42,6,3,2 [27Quaest] se manifiesta a favor, siempre y cuando los acree-
51
De Gayo 4,102 y Ulpiano D.42,5,31 [2OmnTrib] se desprende. A) Los acreedores del difunto
que habían solicitado dicha caución debían probar, ante el pretor, la pobreza del heredero y su
conducta dolosa B) Si solo podían probar su pobreza, el pretor prohibiría al heredero cualquier
tipo de enajenación de los bienes hereditarios, advirtiéndole de la nulidad de las mismas en
caso de contravención y que en modo alguno podrían usucapirse y C) si no podían demostrar
ni siquiera eso, el heredero disponía contra ellos de una actio iniuriarum.
52
Su fundamento estriba en evitar la dispersión del patrimonio hereditario, ya que los actos del
heredero no siempre pueden ser combatidos con la restitutio in integrum ob fraudem credi-
torem o son susceptibles de revocarse, aun pudiendo serles perjudiciales. Sedes Materiae en
D. 46,2 y C 7,72. Se podía solicitar, también, por los legatarios quienes, en su caso, cobraban
tras hacerlo los acreedores e incluso, de forma excepcional, hay en las fuentes hipótesis en que
pueden hacerlo los acreedores del heredero.
53
Hay pues dos procedimientos ejecutivos distintos, uno sobre el patrimonio hereditario y otro
sobre el del heredero. El fundamento de la separatio bonorum, según Ulpiano D.42,6,1,1
[64Ed], es evitar la injusticia que se produciría respecto de los acreedores del difunto, quienes
podían ver como sus créditos, perfectamente garantizados por el patrimonio de aquel, por el
solo hecho de su muerte y al concurrir con los acreedores del heredero, podría resultar insufi-
ciente.
La herencia: delación y aceptación
dores del heredero hubiesen hecho efectivos sus créditos, pues a fin de cuentas, los
créditos existían y deberían satisfacerse.
C) Por último cabe mencionar la restitutio in integrum, también como remedio
a la confusión hereditaria, pero en favor de los menores de 25 años —o incluso de
los mayores de 25— que hubiesen aceptado una hereditas damnosa54.
54
Sobre las restituciones in integrum, en general, Tema10,5,III. En cuanto a las referidas en texto:
la establecida en favor de los menores de 25 años, se denomina restitutio in integrum propter
aetatem y la postulada en favor de los mayores de 25, restitutio in integrum propter errorem, se
producía al concurrir un error sobre la consistencia de la herencia llamada, sustituyéndose en
época del emperador Justiniano por el beneficium inventarii. Sigue Gayo en 2,163, precisando
fue Adriano quien concedió tal dispensa incluso a los mayores de 25 años —divum Hadrianum
etiam maiori XXV annorum veniam dedisse— si después de aceptada la herencia —cum post
aditam hereditatem— aparecía una importante deuda que estaba oculta al tiempo de acepta-
ción —grande aes alienum quod aditae hereditatis tempore latebat apparuisset—.
55
Ya desde época clásica cabía la posibilidad de limitar la responsabilidad del futuro heredero antes
de la adición a través de dos actos privados: 1) pactando el llamado a heredar con los acreedores
del difunto una rebaja de los créditos —pactum ut minus solvatur— y 2) produciéndose la aditio
hereditatis por mandato de los acreedores —aditio mandato creditorum— incluyéndose enton-
ces la reducción de los créditos. Anticipado en Tema 39,1,III,C con textos en su n 18.
56
Según Gayo, 2,159, el mismo derecho tienen, ius abstinendi, la esposa que está bajo la manus,
porque ocupa el lugar de hija, y la nuera que está bajo la manus del hijo, porque ocupa el lugar
de nieta.
Ricardo Panero Gutiérrez
57
Puede ser útil diferenciar el beneficio de separación del beneficio de inventario. Adviértase que:
1) la separatio es en interés de los acreedores del causante y el inventario, del propio heredero;
2) aquella presupone la solvencia de una herencia, y éste lo contrario; 3) que la separatio pre-
tende evitar la confusión patrimonial y el inventario la responsabilidad ultra vires hereditatis
lo que no le impide hacer valer al heredero sus créditos contra la herencia y 4) que el pago a
los acreedores en la primera sigue las reglas del procedimiento ejecutivo de concurso y en el
inventario será según se presenten los acreedores.
Tema 41
La comunidad hereditaria: régimen y efectos
Igual que la propiedad de un objeto puede pertenecer a varias personas, o sea, que
existan varios copropietarios, el testador en el testamento puede instutuir o, en su caso,
la ley, llamar como heredero, a una persona o a una pluralidad de ellas, coherederos,
que no pierden por ello su carácter de sucesores a título universal. Se produce entonces
la llamada Comunidad hereditaria,
1. IDEAS GENERALES
I. Concepto y caracteres
A) Si comunidad [género] es la situación jurídica que se produce cuando la
titularidad de bienes o derechos pertenece pro indiviso (= sin dividir) a varias
personas y copropiedad o condominio [especie] una forma de propiedad en que
una cosa pertenece pro indiviso a varias personas, comunidad hereditaria es la
situación jurídica que se produce cuando varias personas, son llamadas a heredar,
conjuntamente, y a una misma herencia, por testamento o por ley.
B) En dicha comunidad vuelven a aparecer las notas generales de comunidad
y copropiedad, esto es: a) pluralidad de sujetos; b) unidad del objeto y c) atri-
bución por cuotas ideales, a las que deben añadirse algunas otras propias de su
carácter hereditario. Así, se dice de la comunidad hereditaria que es: α) universal
—no particular— como consecuencia de la concepción de la herencia como una
universitas; β) forzosa —no voluntaria— en cuanto nace con independencia de
la voluntad de las personas que la integran y por el solo hecho de concurrir al
llamamiento, se constituye pues, ipso iure, con la aceptación de la herencia por
varios coherederos1 y γ) incidental o transitoria —no permanente— puesto que
tiende a su disolución, y es más, recuerda Ulpiano, la sola voluntad de uno de los
coherederos puede disolverla2.
1
O sea, la propiedad y demás derechos reales, no los créditos y deudas que quedan divididas,
ya desde las XII Tablas 5,9, entre los coherederos. El principio se formula: nomina hereditaria
ipso iure dividuntur y su base textual: C.2,3,26 y 3,36,6.
2
En palabras de Ulpiano, uno solo puede pedir árbitro para la partición de la herencia —Ar-
bitrum familiae erciscundae vel unus petere potest—; porque es evidente que también un solo
heredero puede acudir ante el juez —nam provocare apud iudicem vel unum heredem posse,
palam est— por consiguiente, aun hallándose presentes los demás, y contra su voluntad, po-
drá uno solo pedir árbitro —igitur est praesentibus ceteris et invitis poterit vel unus arbitrum
Ricardo Panero Gutiérrez
Su duración es, pues, variable y baste precisar: 1) que se inicia con la apertura
de la sucesión a la que son llamadas varias personas; 2) se consolida con la acep-
tación de éstas y 3) que se extingue con la partición.
II. Régimen
El régimen de la comunidad hereditaria varía en el tiempo y cabe distinguir
entre un derecho arcaico, representado por el consortium inter fratres y la comu-
nidad por cuotas, consagrada en el derecho clásico.
A) En derecho arcaico aparece el consortium inter fratres (= comunidad entre
hermanos), llamado también consortium ercto non cito (= comunidad de domi-
nio no dividido), del que dan noticia Gayo 3,154 a) y Paulo D,28,2,11 [2Sab],
constituido a la muerte del paterfamilias por los sui heredes (personas sometidas
directamente a su potestad), como una forma de continuar en la comunidad do-
méstica, sin dividir la herencia, y poniendo en común las futuras adquisiciones de
los comuneros.
Su régimen interno en síntesis es: 1º) cada coheredero es titular de la herencia:
cotitularidad solidaria. Esto es, se le reconoce plena disposición sobre ella y 2º)
en consecuencia, a cada uno se le concede, por un lado, el ius prohibendi, esto
es, la posibilidad de vetar u oponerse a la actuación de otro coheredero, y por
otro, la posibilidad de salir del estado de indivisión solicitando al pretor la actio
familiae erciscundae o acción de partición de herencia, cuyo origen, según Gayo,
D.10,2,1pr [7EdProv] está en la ley de las XII Tablas —5,10—-.
B) En derecho preclásico y clásico, desaparecido el consortium inter fratres,
surge una nueva forma de comunidad hereditaria, la comunidad por cuotas, que
presenta las líneas de la copropiedad. Su régimen interno se distingue del anterior
por la atribución a cada uno de los coherederos de una cuota —ideal, no real—
sobre la totalidad de la herencia, que de alguna forma es la medida de su derecho.
Por ello, en su funcionamiento es útil distinguir entre los siguientes conceptos: a)
la cuota propia (ideal), sobre la que el coheredero tiene plena disposición y b) la
cosa común (real), sobre la que, α) si se trata de actos de disposición material,
como su uso y administración cada coheredero tiene plena libertad, salvo que
algún otro ejerza el ius prohibendi y β) si se trata de actos de disposición jurídica,
como la enajenación o gravamen de la cosa, se necesita el previo consentimiento
unánime de los comuneros.
poscere—. Su primera manifestación procesal, según Gayo 4,17 a), fue la legis actio per iudicis
arbitrive postulationem. Tratamos de ella en Tema 9.III,2.
La comunidad hereditaria: régimen y efectos
III. Consecuencias
La comunidad hereditaria origina una serie de disposiciones especiales, de las
que: A) unas, regulan que alguno, o algunos, de los llamados no llegase a adir la
herencia: el acrecimiento; B) otras, que algún coheredero quisiese, tras la acepta-
ción, dividir la herencia: la partición de la herencia y C) otras, en fin, que, en su
caso, el reparto de la herencia fuese equitativo: las colaciones. Ello es el esquema
del tema que pasamos a desarrollar.
2. EL ACRECIMIENTO
El acrecimiento, derecho de acrecer o ius adcrescendi equivale —como vimos
al tratar del condominio o copropiedad— a incremento o extensión y también se
manifiesta en la esfera sucesoria3, como una de las consecuencias derivadas del
llamamiento de varias personas a una misma herencia.
En general, cuando uno o varios de los llamados no pueden, o quieren, acep-
tar la herencia, se dice que su parte acrece o aumenta, proporcionalmente, a los
demás. De este modo el acrecimiento implica un incremento del derecho de los
llamados que no renuncian, sobre la totalidad de la herencia4.
No obstante, para que pueda producirse el acrecimiento, además de la exis-
tencia de una o varias cuotas vacantes, es necesario que se den las siguientes
circunstancias: 1ª) que no exista heredero sustituto y 2ª) que no se produzca la
transmisión o enajenación de la delación.
3
Tanto en la sucesión testada como intestada, y en la sucesión civil como pretoria. Así, recuér-
dese que puede darse el derecho de acrecer en caso de que el testador sólo haya dispuesto de
una parte de su herencia. Lo recuerda Ulpiano D.28,5,13,2 [7Sab], pues en virtud del principio
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (nadie puede morir en parte testa-
do y en parte intestado), desde el momento en que se abre la sucesión testada no puede abrirse
la intestada, por lo que el derecho del heredero se incrementa en relación a la parte de que no
haya dispuesto el testador. Otra de las aplicaciones de este acrecer, como veremos, tiene lugar
en los legados.
4
Nos encontramos ante un incremento cuantitativo que no puede producirse en caso de here-
deros necesarios y es otra de las manifestaciones del principio de elasticidad del derecho de
propiedad, ya que el derecho de cada uno de los llamados se encuentra limitado (presionado)
por los derechos de los demás. Así, si uno de ellos no quiere o no puede aceptar la herencia,
desaparece de alguna forma dicha presión, e incrementa el derecho de los que han aceptado.
Por ello, se ha dicho, que en puridad, más que un derecho de acrecer es un derecho de no de-
crecer. Para su régimen, Celso 32,80 [35Dig]. La claridad de su afirmación: las partes se hacen
por los que concurren: concursu partes fiunt se destaca, constantemente, en doctrina.
Ricardo Panero Gutiérrez
5
O sea, que en el caso de que la aceptación de la cuota propia sea anterior, se entiende que desde
el fallecimiento del causante se le defirió al heredero la totalidad de la cuota final, esto es, la
inicial más el acrecimiento, por lo tanto no debe entenderse existen dos distintas delaciones.
6
Dicha agrupación o coniunctio podía ser, según Paulo, D.50,16,142 [6IulPap] de tres tipos.
Para su explicación vamos a partir del supuesto en que el testador instituye herederos a tres
personas A, B, y C: 1) coniunctio re et verbis: se produce cuando A y B son instituidos en la
misma cuota (re), y dentro de la misma frase (verbis): «sean A y B mis herederos en la mitad
de la herencia y C en la otra mitad»; 2) coniunctio re tantum: se produce cuando A y B son
instituidos en distinta frase (non verbis) pero en la misma porción (re): «sean mis herederos A
en la mitad de la herencia, C en la otra mitad. También B en la primera mitad»; 3) coniunctio
verbis tantum: se produce cuando A y B son instituidos en la misma frase (verbis) pero sin de-
signación de la cuota: «sean mis herederos A y B. También sea mi heredero C». En la sucesión
intestada esta cuestión no ha lugar, ya que es la ley la que realiza los llamamientos, por lo que
si un llamado no llega a adquirir, su cuota acrece a los demás del mismo grado.
7
Gayo trata en materia de legados, de la pluralidad de legatarios, según sus quattuor genera, en
particular en: 2,199; 205; 215 y 223.
8
De ello nos da noticia Gayo 2,206-208 y Epitome Ulpiano 24,12-13. Están legitimados para
solicitar la cuota vacante —excepto los descendientes y ascendientes hasta el tercer grado que
se rigen por el derecho antiguo—: 1º los herederos casados y con hijos; 2º los legatarios casa-
dos y con hijos y 3º el Erario o el Fisco.
La comunidad hereditaria: régimen y efectos
3. LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
Como hemos dicho, la comunidad hereditaria es incidental, o sea, puede fina-
lizar en cualquier momento, bien por acuerdo de los coherederos —división por
acto privado— o bien, a falta de éste, por petición de cualquier coheredero al
magistrado, de la actio familiae erciscundae —división judicial9—.
La actio familiae erciscundae10 aparece en la Ley de las XII Tablas 5,10, según
Gayo 4,17 a) y D.10,2,1pr [7Edprv], y presenta una peculiaridad procesal: el que
las partes no tienen intereses contrapuestos, como es habitual, sino convergen-
tes, pues, todos tienden a un mismo fin, a saber: la partición de la herencia y la
subsiguiente adjudicación por el árbitro —arbiter familiae erciscundae— de las
cuotas —esta vez reales y materiales, no ideales o abstractas— a cada coheredero.
Justiniano la calificara de: civil, mixta y de buena fe11.
Sólo están legitimados para solicitarla los herederos civiles12, esto es, las perso-
nas que adquirieron la herencia con el fallecimiento del causante o, a quienes en
su caso, se les ha deferido la herencia y la han aceptado.
Son objeto de la partición, entre otros: los bienes de los que el causante era
propietario o poseedor de buena fe, los adquiridos por el servus hereditarius du-
rante la yacencia de la herencia, las accesiones de los bienes hereditarios etc…; en
cambio, no entran en el reparto, por ejemplo, los bienes extra commercium ni los
usucapidos por un tercero13.
9
Igual dijimos que podía todo copropietario salir de la indivisión por la actio communi dividun-
do.
10
La voz Familia es utilizada en uno de los significados prevalentes en el latín primitivo y equiva-
le a patrimonio o, si se quiere matizar, aun más, patrimonio familiar. De Familiae erciscundae
tratan: D.10,2 y C.3,36,38.
11
Tal y como afirma Ulpiano D.10,2,2,3 [19Ed] en el juicio de partición de herencia —In familiae
erciscundae iudicio— cada uno de los herederos —unusquisque heredum— tiene el carácter de
demandado y de actor —et rei, et actoris partes sustinet—. Justiniano, en Instituciones 4,6,20
y 28, recoge los aspectos recogidos en el texto y ser, mixta: tam in rem quam in personam.
12
Asi se afirma en Gayo D.10,2,1,1 [7EdPrv] y desprende incluso del texto de Ulpiano citado en
nota precedente, sin embargo, en las fuentes se recoge la posibilidad de que el pretor concediese
la actio familiae erciscundae con carácter utilis en algunos casos, por ejemplo, cuando la suce-
sión se refiere a bonorum possessores o en el caso de que se hubiese deferido a algún arrogado
la cuarta, ya que éste no se hace ni heredero, ni poseedor de los bienes.
13
La jurisprudencia romana expone numerosos ejemplos al respecto. Así, se habla de que forman
parte del juicio de división de herencia los malos medicamentos, los venenos, las palomas y
abejas mientras conservan la costumbre de volver a nosotros, los predios, las cosas ajenas que
el difunto posee de buena fe, el parto dado a luz, la cosa que fue legada bajo condición, ya que
se considera interinamente de los herederos, lo que el río agregó por aluvión al fundo, lo que
con dolo o culpa hubiese hecho alguno como heredero en la herencia etc…
Ricardo Panero Gutiérrez
4. LAS COLACIONES
I. Concepto
Las colaciones —de confero, collatum = traer, llevar, aportar— cabe definirlas
como: las aportaciones de bienes que debían realizar determinadas personas a la
masa hereditaria, como presupuesto necesario para poder participar en la división
de la herencia y con el fin de asegurar un reparto equitativo16.
Se trata de una figura pretoria y que, históricamente, surge por la necesidad, en
los supuestos de pluralidad de herederos, de equiparar a los distintos descendien-
tes del causante cuando algunos de ellos habían recibido, del de cuius, y con ante-
rioridad a su fallecimiento, ciertas aportaciones, o incluso cuando habían tenido
la oportunidad de llevar a cabo adquisiciones por su cuenta —al ser sui iuris— y
otros no —alieni iuris— Ulpiano D.37,6,1pr [40Ed].
II. Clases
Las fuentes nos dan noticia de tres tipos de colación:
14
Según Ulpiano D.10,2,24,4 [19Ed], la acción de partición de herencia sólo puede ejercerse
una vez, y si se dejaran indivisas algunas cosas, puede intentarse respecto de ellas la acción de
división de la cosa común.
15
En ocasiones, dada la incomodidad que ofrece el pago o cobro de las porciones por adjudicar,
el juez se decanta por reunir entera toda la condena sobre la persona de uno solo de los cohere-
deros y adjudicarle todos los bienes; éste, por su parte, estará obligado a hacer efectiva la cuota
correspondiente a cada uno de los demás.
16
La palabra colación refleja la idea, acogida en derecho moderno, de que algunos herederos
forzosos, han de llevar a la masa hereditaria lo que antes habían recibido, gratuitamente, del
causante, juzgándose como anticipo de su futura legítima. De la legítima tratamos en Tema
45.3.
La comunidad hereditaria: régimen y efectos
17
Por tanto, su origen hay que ir a buscarlo en el llamamiento que realiza el pretor, en la bono-
rum possessio sine tabulis testamenti y en la bonorum possessio contra tabulas, a los descen-
dientes, sin tener en cuenta si estaban o no bajo la potestad del causante. Los requisitos para
que se produzca son: 1) la apertura de la sucesión intestada o contra testamento, no la testa-
mentaria y 2) la petición por parte de un emancipado de la bonorum possessio. Trataremos de
la sucesión intestada en el ius honorarium en Tema 44,3 y en 45 de la contra testamento.
18
Se trataba, de fingir que el emancipado no tenía un patrimonio, al igual que pasaba con el
suus —fictio suitatis—. Por lo tanto quedaban excluidos la dote, el peculio castrense o lo
conseguido a través de un cargo honorífico. Piénsese que lo que adquiría el alieni iuris revertía
directamente en el patrimonio del pater.
19
Por ejemplo, el ejercicio de la acción de división de la herencia.
20
Diferencias respecto a la collatio emancipati son: 1ª) que la hija contraido matrimonio sine
manu, sigue perteneciendo a la familia del padre y 2ª) que en la dote profecticia los bienes
colacionables procedían del propio padre. Se busca igualdad entre descendientes y la dote se
tiene como un adelanto a cuenta hecho a la hija.
Ricardo Panero Gutiérrez
21
Ya antes, León —C.6,20,17— establece que los descendientes que suceden a su ascendiente, ab
intestato o contra testamento, han de colacionar en favor de los coherederos, emancipados o
no, la dote o donatio ante nupcias recibidas del causante.
Tema 42
El testamento en general
1. IDEAS INTRODUCTORIAS
I. Concepto y Caracteres
A) El testamento es una institución muy antigua que tiende a asegurar, por el
nombramiento de un nuevo jefe, la continuidad de la familia, tanto en lo personal
como en lo patrimonial. En términos simples, es el acto por el cual una persona
—el de cuius— regula el destino de su patrimonio para después de su muerte1. En
sentido amplio, y recogiendo sus carácteres, el testamento es un acto de última
voluntad, unilateral y personalísimo, hecho en forma solemne ante testigos y en
todo caso revocable, por el que se nombra heredero y también pueden recogerse
otras disposiciones de carácter patrimonial o personal2.
B) A tenor de la definición apuntada, el testamento se caracteriza por ser un
acto: 1) del ius civile, esto es, en principio3, sólo accesible a ciudadanos romanos;
2) de última voluntad o mortis causa, por producir efectos sólo tras el fallecimien-
to del causante; 3) unilateral, pues requiere para su constitución solo la voluntad
del testador; 4) personalísimo, puesto que dicha voluntad no puede manifestarse
a través de un representante legal o voluntario; 5) formal o solemne, al precisar
una serie de formalidades establecidas por la ley que variarán según tipos y épocas
y que impiden la libre manifestación de la voluntad del testador4 y 6) de carácter
1
Según Ulpiano Epitome 20,1 el testamento es la manifestación legítima de nuestra voluntad —
testamentum est mentis nostrae iusta contestatio— hecha con las solemnidades debidas —in it
solemniter facta— para que surta efecto después de nuestra muerte —ut post mortem nostram
valeat—. Para Modestino D.28,1,1 [2Pand] es: la declaración conforme a derecho que mani-
fiesta nuestra voluntad —voluntatis nostrae iusta sententia— sobre lo que cada cual quiere que
se haga después de su muerte —de eo, quod quis post mortem suam fieri velit—. Definiciones,
que destacan por su vaguedad y, sobre todo, por la falta de referencia a la institución de here-
dero, su disposición principal. Según el gramático Seyo Pompeyo Festo, s II, testamentum, de
testatio, a su vez de contestari, es acreditar con testigos. Ulpiano D.21,8,20,8, [1Sab] habla de
manifestación del causante ante testigos, suprema contestatio.
2
Instituciones Justiniano, 2,10pr dicen: se llama testamento —Testamentum ex eo appellatur—
porque es testimonio de la mente —quod testatio mentis est—.
3
En el a. 212, Constitutio Antoniniana, cesa esta nota, ya mermada al introducirse el fideicomi-
so.
4
En este sentido la doctrina distingue entre el tiempo de la confección del testamento por el
testador y el de la perfección, entendiendo por éste, aquel en el que se dan cumplimiento a las
formalidades exigidas por la ley. Papiniano D.28,3,1 [1Diff] precisa el término solemniter y
CTh. 4,4,5 los de iure ac solemniter.
Ricardo Panero Gutiérrez
revocable, pues, como precisan las fuentes, la voluntad del testador es variable —
ambulatoria est voluntas defuncti— hasta el último momento de su vida —usque
ad vitae supremum exitum—. Así, de todos los testamentos escritos, en principio,
sólo tendrá valor el último5.
II. Importancia
Las fuentes literarias dan noticia de la importancia que para la sociedad roma-
na representaba el testamento. Sirvan de ejemplo, las tres siguientes referencias.
Para Cicerón el testamento es el acto de mayor trascencia a realizar por un civis
en su vida. Una lex privata, análoga, en su trascendencia, al de la lex publica.
Quintiliano, en el hipotético anverso de una moneda, califica el hacer testamento
de solacium mortis por el civis que habiéndolo cumplido podía morir ya en paz, y,
en el reverso de aquella su falta. Plauto esgrime y usa como amenaza la expresión
¡intestato moritur! deseo que se convierte en maldición e impediría vivir tranquilo
al civis afectado y destinatario de ella.
5
La regla se basa en la generalización de Ulpiano D.34,4,4 [33Sab].
6
El Testamentum calatis comitiis es oral y público; ante los comicios curiados, convocados al
efecto dos veces al año —24 de marzo y 24 de mayo— quae comitia bis in anno testamentis
faciendis destinata erant y en presencia del pontifex maximus. Ante la ausencia de datos y las
dificultades prácticas que plantea, pronto cae en desuso y desaparece junto con estos comicios.
Parece configurarse como escalón entre la sucesión intestada y la testamentaria. El carácter de
la actuación de la asamblea —simple testigo o influyendo en la aprobación o desaprobación
de su voluntad, como si se tratara de votar una ley—; la procedencia etimológica del verbo
testor, que puede significar prestar o pedir testimonio—; su contenido —ya heredis institutio,
o mera adrogatio por la que el arrogado heredaba como hijo, o incluso, contener simplemente
legados— son, entre otros, problemas de orígines y difícil solución.
7
El Testamentum in procinctu; Procinctu es = al ejército dispuesto y armado. Se otorgaba, en
tiempo de guerra, antes de ir a la batalla, oralmente, manifestando el testador su voluntad, en
forma privada ante los compañeros más próximos. Por su carácter, perdía su validez una vez
que el testador volvía de la batalla.
El testamento en general
añadió, 102, después, una tercera clase de testamento, que se hace por medio del
bronce y de la balanza —Accessit deinde tertium genus testamenti, quod per aes
et libram agitur— y otorgaba por quien sin haber hecho testamento se encontraba
en peligro de muerte —si subita morte urguebatur— mancipando su patrimonio
(de ahí su nombre, per mancipationem peragitur) por una sola moneda —man-
cipatio familiae o nummo uno— a un amigo —emptor familiae—pactando con
él —pactum fiduciae— que dispusiera del mismo en favor de un tercero, según las
instrucciones que le indicaba8. De este modo, la persona designada en el pacto no
podía considerarse heres sino simplemente adquirente del emptor.
En palabras de Gayo, 2,103, es la única forma de testar que perdura en época
clásica, si bien en este momento se admite que la declaración del testador, que
antes era siempre oral —nuncupatio, de nuncupare = nombrar en público— se
traslade a unas tablas enceradas —tabulae ceratae— presentadas a los testigos
para que las sellen —signatio— y pongan sus nombres —superscriptio— siendo la
mancipatio mera formalidad para realizar la institución de heredero y producién-
dose la adquisición, no en favor del que actúa en dicho acto, sino de las personas
indicadas por el testador y en el momento de su fallecimiento9.
B) Formas del Ius Honorarium (Derecho preclásico y clásico). A partir del s. I
AC el pretor basándose en esta última forma de testar, por el cobre y la balanza,
y en un intento de simplificarla, según Gayo 2, 119 y 147, concede la bonorum
possessio secundum tabulas testamenti, D.37,11, a la persona que le presente las
tablas del testamento selladas —lo que es nuevo— por siete testigos —lo que no
lo es, pues son los 5 que intervienen en la mancipatio, el libripens y el emptor—
y si no hay nadie a quien corresponda por derecho legítimo la herencia10. Tal
y como se recoge en las Instituciones de Justiniano, 2,10,2-3, —de testamentis
ordinandis— estamos ante otra forma de testar admitida esta vez iure honorario.
Su importancia fue tal que si, en principio, el testamento civil prevalece sobre el
pretorio se concluirá por decir que el posterior deroga al anterior sin importar su
naturaleza (civil o pretoria).
8
Es, según doctrina, una aplicación de la mancipatio fiduciae causa, que convierte al familiae
emptor en titular fiduciario del patrimonio.
9
Hoy sin embargo, resume Gayo 2,103if se instituye en el testamento un heredero a quien se
encomienda el reparto de los legados, y permanece el otro como comprador de la familia, por
mera fórmula y para imitar el derecho de los antiguos —nunc vero alius heres testamento
instituitur, a quo etiam legata relinquantur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitationem
familiae emptor adhibetur—. Las nuevas formas del acto las narra Gayo 2,104. Sobre este
tratamiento, también Epitome Ulpiano 20,2-10.
10
Esta bonorum possessio secundum trabulas, primero sine re, como aparece en el texto, y en
ejemplos que suministra Gayo 2,119, desde Antonino Pío se concede cum re. Así, Gayo 2,120,
refiere que si se concede, a tenor de un testamento no válido según el derecho civil por faltar el
acto mancipatorio, puede ejercer contra el heredero civil ab intestato una exceptio doli.
Ricardo Panero Gutiérrez
11
También cabe hablar durante un tiempo de testamento civil frente al pretorio, con mínimas
diferencias, pero a partir del s.V se abrogan las dos formas y prevé un único tipo de testamento.
12
La doctrina distingue entre el testamento ológrafo, cuando es el propio testador el que redacta
y escribe el testamento, y alógrafo, cuando es un tercero el que lo hace.
13
No podían actuar, en general, como testigos, por ejemplo, los locos, los sordos, los mudos,
las mujeres etc. En I.210,6, se resume quienes Testes adhiberi possunt. No existen en derecho
romano ni el testamento conjunto —realizado por dos personas a la vez— ni el recíproco, esto
es, aquel en que los testadores se nombran recíprocamente herederos. Sin embargo, Valentinia-
no, a 446, sin que se recoja en la Compilación, reconoce validez al testamento recíproco entre
cónyuges que debía concederse caso por caso por autorización imperial y a requerimiento de
aquellos.
El testamento en general
14
En los testamenta: a) pestis tempore conditum, para evitar el contagio no se requiere la presen-
cia simultánea —sí sucesiva— de los testigos, ni tan siquiera que se pongan en relación directa
con el testador [Diocleciano, a.290, C.6,23,8]; b) los ruri conditum podían realizarse con cinco
testigos —y no siete— pudiendo, los que sabían escribir, firmar por los que no sabían, siendo
necesario que todos conociesen el contenido del testamento [Justiniano, a.534, C.6,23,31]; c)
los del caeci, por la circunstancia personal del testador, debían dictarse a un tabularius —no-
tario— delante de siete testigos, e incluso podía hacerse que lo escribiera un octavo testigo
estando los demás presentes, tras su lectura ante los testigos y el testador, éste debería confir-
marlo [Justino c.521, C.6,22,8 e I.2.12,4]; d) se sanciona la validez del testamento parentum
inter liberos, que eran los escritos por el padre y en el que aparecían los nombres de sus hijos o
nietos, sus cuotas —en letras— y la fecha de su otorgamiento [Aparece por influencia helenís-
tica a partir de Diocleciano, Constantino y Teodosio y Justiniano lo recoge en Nov 18,7 a 536
y 107,1 a 541] y e) el testamento del analfabeto, en que era necesario un octavo testigo para
firmar por el testador [Teodosio II y Valentiniano III, a.439, Nov. Teod. 16,3]. De la Iglesia,
Obras Pías y su exención de requisitos legales, dan noticia: CTh. 16,2,4; C. 1,2,13-14 a 470 y
25(26) a 530.
15
Este régimen especial del que da noticia Gayo 2,109-111, primero se inicia con concesiones
temporales —a través de constituciones, sobre todo mandata— de Julio César, Tito y Domi-
ciano y en forma definitiva con Nerva y Trajano. Desde entonces la jurisprudencia (D.29,1
de testamento militis) y los rescriptos imperiales (I,2,11 y C.6,21) dedican su atención a un
testamento válido iure civile et iure praetorio que terminará por constituir una forma especial
de testamento.
16
Hagan pues sus testamentos —Faciant igitur testamento— concluye Ulpiano D.29,1,1pr
[45Ed] del modo que quieran —quo modo volent— o de la manera que puedan —quo modo
Ricardo Panero Gutiérrez
de la mayoría de los principios del derecho sucesorio romano17, por lo que, a títu-
lo de ejemplo, en modo alguno exhaustivo, y, quizá como más destacados, baste
recordar, los tres siguientes: A) que no se aplica: la regla nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest y admite, pues, sin problemas, la institutito
ex re certa; B) que tampoco se aplica el principio semel heres semper heres, por lo
que cabe la heredis institutio sujeta a condición resolutoria o hasta un cierto día;
y C) que pueden coexistir varios testamentos…18.
Pueden acogerse a su régimen los soldados de mar y tierra y los civiles que
sigan al ejército y mueran en territorio enemigo. Su vigencia alcanza desde el en-
rolamiento hasta el licenciamiento y en algunos tiempos, incluso, desde antes de
entrar en la milicia hasta un año de su salida si el licenciamiento fue honroso. Con
Justiniano se ciñe al tiempo de campaña y no al de guarnición19.
2. TESTAMENTO Y CODICILO
I. Denominación; concepto; origen y evolución
A) El de cuius podía completar su testamento con un documento separado, un
pequeño código, Codicillus, diminutivo de codex, que venía a ser un apéndice, e
incluso redactarse sin que existiese aquél, o con anterioridad o posterioridad al
poterint —y baste para hacer la división de sus bienes —sufficiat ad bonorum suorum divisio-
nem faciendam— la nuda voluntad del testador —nuda voluntas tesatatoris—.
17
Así, como indica Gayo, 2,109, aunque no hayan presentado el número de testigos exigido,
o vendido el patrimonio, o hayan hecho la nuncupatio, el testamento no por ello deja de ser
válido.
18
Tampoco rigen, Gayo 2,110, las incapacidades de la lex Iunia ni, 2,111, Iulia et Papia Poppaea
y se admite la sucesión a favor de algunas personas a las que la ley niega la testamenti factio
passiva. Los bienes hereditarios no están sujetos a la reducción de la Quarta Falcidia —Gayo
D.29,1,17,4 (15EdProv] y Trifonino 29,1,18 [18Disp]—. Es inaplicable la Querella inofficiosi
testamenti —Ulpiano D.5,2,27,2 [48Sab] y ni aun el militar puede acusar de inoficioso el tes-
tamento de un militar = De inofficioso testamento militis dicere nec miles potest— C.3,28,9—.
Es válida la institutio ex re certa —Papiniano D.29,1,12 [6Resp]; Paulo 29,1,37 [7Quaest]—.
No se exige la expresa desheredación de los sui, Ulpiano D.38,2,12pr [44Ed]. Se puede di-
vidir la herencia entre dos personas como si fuesen dos herencias independientes —Juliano
citado por Gayo, D.29,1,7,1 [15EdProv]—. Se admite la coexistencia de varios testamentos,
D.29,1,19pr [4Disp] y Papiniano 36,1 [6Resp]. También, Ulpiano D.29,1,15,4 [45Ed] y Trifo-
nino D 29,1,41pr [18Ed], admiten la condición y término pero se mantiene, sin embargo, todo
lo relativo a la validez del negocio jurídico, y así, por caso, no es válido el testamento militar
cuando se ha establecido una institución de heredero sometida a una condición ilícita.
19
Epitome Ulpiano 23,10; Ulpiano D.29,1,42 [45Ed]; I,2,11,pr y C.6,21,17 20 De este modo se
le facilitaba al testador la posibilidad de ampliar su testamento sin tener que abrirlo de nuevo
o de cumplir con las formalidades propias de éste.
El testamento en general
mismo20. Así como el testamento, para su válidez, debía contener por fuerza la
institución de heredero, la del codicilo dependía, justamente, que no la contuvie-
se21.
B) El codicilo puede pues definirse como un acto unilateral, no solemne, escrito
a modo de carta, revocable, que contiene una o varias disposiciones mortis causa,
excepto, la institución de heredero, desheredaciones y sustituciones.
C) El origen del codicilo hay que buscarlo en la época de Augusto22 y se enlaza
con la figura del fideicomiso, que no era más que una sucesión libre de las forma-
lidades del ius civile, siendo el codicilo el escrito que lo contenía.
D) Con el tiempo, el codicilo se irá aproximando al testamento en cuanto a
sus requisitos y formalidades y, en general, en época postclásica, puede afirmarse
que sólo la existencia o no de la heredis institutio, distingue ambas figuras en ese
momento. Teodosio II, extiende al codicilo el requisito formal del testamento re-
lativo a la necesaria intervención de siete testigos y Justiniano: acoge lo anterior;
limita el número a cinco y reitera el principio que el codicilo no puede contener
la institución de heredero.
20
Lo que sí podía ordenarse en testamento es, dice Papiniano D.28,5,78(77] [17Quaest] que
fuese válida la institución de heredero hecha en el codicilo.
21
Así lo recuerda Gayo 2,273, aunque sí encomendar al que ha sido heredero que restituya a otra
persona toda o parte de la herencia. También en I.2,25,2.
22
En Instituciones de Justiniano, 2,25pr se recuerda lo siguiente respecto al origen de los codi-
cilos: «Consta que antes de los tiempos de Augusto no había estado en uso el derecho de los
codicilos, sino que Lucio Léntulo, de quien tomaron también origen los fideicomisos, fue el
primero que los introdujo. Pues como estuviese por fallecer en África, escribió codicilos confir-
mados por testamento, en los que pidió a Augusto por fideicomiso que hiciese alguna cosa; y
como el divino Augusto hubiese cumplido su voluntad, después los demás, siguiendo su autori-
zado ejemplo, ejecutaban los fideicomisos, y la hija de Léntulo pagó legados que en derecho no
debía. Pero dícese que Augusto convocó a los jurisconsultos, entre los que se hallaba también
Trebacio, cuya autoridad era entonces la más grande, y les preguntó si podía admitirse esto, y
si el uso de los codicilos no estaba en discordancia con el fundamento del derecho; y que Tre-
bacio aconsejó a Augusto que dijese que esto era utilísimo y necesario a los ciudadanos a causa
de los grandes y largos viajes, que hacían los antiguos, durante los que, si alguno no pudiese
hacer testamento, pudiera no obstante hacer codicilos. Tras aquellos tiempos, como también
Labeón hubiese hecho codicilos, ya para nadie era dudoso que los codicilos eran admitidos con
perfectísimo derecho».
Ricardo Panero Gutiérrez
23
La confirmación puede hacerse con verba imperativa, si se quiere que tengan eficacia civil las
disposiciones o con verba precativa, si se quiere tengan valor fideicomisario.
24
Asi lo precisa Gayo 29,3,11 [11legIulPap] y resulta de Juliano D.29,7,2,2 [37Dig] y 3,2
[39Dig].
25
Ulpiano 29,7,1 [4Disp] y Juliano D.29,7,2,2 [37Dig] que habla de ficcion codicilar.
El testamento en general
26
Claridad, concisión y razonamiento se encuentra en Epitome Ulpiano, 20,10-16, que resumi-
mos: a) El hijo de familia, no puede testar —Filius familias testamentum facere non potest—
porque no tiene nada —quia nihil suum habet— de que poder testar —ut testari de eo possit—;
b) el impubes, aunque sea sui iuris, porque todavía no tiene la plena madurez de juicio —quo-
niam nondum plenum iudicium animi habet—; c) el mudo —mutus—, porque no puede pro-
nunciar las palabras propias de la declaración de testamento —quoniam verba nuncupationis
loqui non potest—; d) el sordo —surdus— porque no puede oír las palabras del comprador
—quoniam verba familiae emptoris exaudire non potest—; e) el loco —furiosus— porque no
tiene inteligencia —quoniam mentem non habet— para disponer de sus bienes —ut testari de
sua re possit—; f) el pródigo —prodigus— porque le está vedada la disponibilidad de su patri-
monio —quoniam commercium illi interdictum est— y por lo tanto, no puede venderlo —et
ob id familiam mancipare non ptest—; g) el latinus Iunianus porque la ley Junia se lo prohíbe
expresamente —quoniuam nominatium lege Iunia prohibitus est—; h) el que pertenece a la
clase de los dediticios, porque ni como ciudadano romano puede testar —quoniam nec quasi
civis Romanus testari potest— porque es extranjero —quod sit peregrinus— ni como extranje-
ro —nec quasi nec quasi peregrinus— porque no pertenece a ciudad alguna —quoniam nullius
certa ecivitatis civis est—y por lo tanto no puede testar con arreglo a la ley de su ciudad —ut
secundumcivitate is suae testetur—. Tres advertencias al margen de los fragmentos del Epito-
me: 1ª) que los Latini Iuniani curiosamente, no podían tener herederos y su patrimonio pasaba
al patrono manumitente [recordemos la matización del teólogo Salviano: vivunt cuasi ingenui
moriuntur ut servi; 2ª) que en derecho postclásico e influjo del cristianismo, tampoco pueden
testar el apóstata, el maniqueo y el herético y 3º) que Justiniano en I.2,12pr trata de Quibus
non est permiussum testamenta facere.
Ricardo Panero Gutiérrez
tutore auctore —Epitome 20,15—)27; el mudo o el sordo, una vez introducidas las
formas escritas de testar, habiendo solicitado previamente al emperador la debida
autorización28.
B) El poder ser instituido heredero, nombrado legatario, tutor, testigo y, en ge-
neral, vocatus ex testamento —testamenti factio passiva— requería que la perso-
na fuese libre, ciudadano y sui iuris29. Sin embargo, de nuevo, vuelven a plantear-
se numerosas excepciones en las fuentes, con referencia a cualquiera de los tres
status. Y así, como ejemplo, tienen testamenti factio passiva, entre otros: a) los
esclavos del testador, si éste al tiempo les concede la libertad —según Gayo 2,189
convirtiéndose en heredes necesarii (2,153-155)— manumisión que se entiende
implícita con Justiniano —I 2,14,pr—; los esclavos ajenos, si su dueño ostenta la
testamentifactio cum testatore— Gayo D.28,5,31pr [17 EdPrv] —; b) los Latini,
con carácter general —lo que resulta de las normas especiales restrictivas para los
Iuniani—30 y c) los filii familias, aunque siendo extraños adquirirán por y para su
paterfamilias.
En cambio no pueden ser instituidos en un testamento las personas inciertas,
—incertae personae31— esto es, aquellas de las que el causante no pudo hacerse
27
La forma de liberarse es por coemptio fiduciaria. Suprimida la tutela agnaticia de la mujer por
Claudio también se suprime la coemptio por Adriano —Gayo 1,115 a) y 2,112-213—.
28
Con Justinianeo, C,6,22,10, sólo son incapaces los sordomudos de nacimiento. En cuanto al
que está en poder de los enemigos —I,2,12,5—, se dice que el testamento que hizo entre ellos,
no es válido, aunque hubiere vuelto; pero el que hizo mientras estuvo en la ciudad, vale por
derecho de regreso, si hubiere vuelto, o es válido por la ley Cornelia, si allí hubiere fallecido.
Sobre el derecho de regreso, postliminium y la fictio legis Cornelia, Epitome Ulpiano, 10,4;
23,5 y Gayo, 1,129.
29
La mujer, según una lex Voconia, del 169 AC, no puede ser instituida heredera por quien figura
en el censo con una fortuna de 100.000 ases, aunque si adquirir la herencia por fideicomiso,
Gayo 2,274, o recibir por legados tanto como cualquier heredero, 2,226. Desaparece en época
imperial.
30
Vid, nota 26 g) y 1º). Id. Epitome Ulpiano 22.3 y 17,1: lo adquirido es caducum y pasa al Fisco.
31
Epitome Ulpiano 22,4 despues de afirmar: Incerta persona heres institui non potest, ofrece
como ejemplo: aquel que llegase el primero a mi funeral, sea el heredero —quisquis primus ad
funus meum venerit, heres esto—. Ejemplo que utiliza ya, en materia de legados, Gayo 2,238,
junto a los de: todo el que acuda a mi funeral —quicumque ad funus meus venerit—; al que
case a su hija con mi hijo —quicumque filio meo in matrimonium filiam suam conlocaverit— o
a los primeros que sean designados cónsules después de mi testamento —qui post testamentum
scriptum primi consules designati eerant—. Sin embargo sería válido si se hace con una desig-
nación clara como: aquel de mis parientes actuales que acuda primero a mis funerales —ex
cognatis meis qui nunc sunt qui primus ad funus meus venerit—. Precisa Paulo D.50,16,70
[73Ed] que el heredero del heredero se considera incierto. Tampoco pueden instiutuirse he-
rederos los dioses, exceptuando, según Epitome Ulpiano, 22,6, aquellos que se permite por
senadoconsulto o por las constituciones de los Príncipes, como son Júpiter Tarpeyo, Apolo
Didimeo de Melaso, Marte en la Galia, Minerva Troyana, Hércules Gaditano, Diana de Efeso
y Celeste de las Salinas de Cartago.
El testamento en general
una idea precisa, y de las que Gayo 2,238, ofrece distintos ejemplos. Por ello, la
testamenti factio passiva de las personas jurídicas32 y de los distintos tipos de
póstumos —nacidos después de la confección del testamento— Gayo 2,130 sólo
se reconoce en época avanzada33.
Así como la testamenti factio activa se requiere desde la confección del testa-
mento hasta el fallecimiento34, la testamenti factio passiva, se requiere además en
un tercer momento —así pues: Tria tempora—, éste es el de la adición de la he-
rencia, estableciéndose que, los posibles cambios en cuanto al derecho a heredar,
ocurridos en el tiempo intermedio entre la confección del testamento y el falleci-
miento del causante, no perjudican al llamado a heredar35.
32
Antes del principado, incertae personae son: las civitates, municipia y coloniae (Epitome Ul-
piano 22,5. Durante el principado se les reconoce el poder recibir legados y fideicomisos.
Así:a) respecto a las civitates, un SC Aproniano admite el fideicomiso universal, según Paulo
D.36,1,27 (26) [ Sent], y una constitución de León, a 469, presupone su testamentifactio passi-
va para toda clase de adquisición mortis causa C.6,24,12 = 11,32(31)3; b) los municipia, dice
Ulpiano D.38,3,1pr [49 Ed], si tienen derecho de patronato sobre libertos puden ser llamados
a su sucesión ab intestato; c) los collegia pueden ser instituidos herederos solo en virtud de
privilegia con Diocleciano, año 290, C. 6,24,8; y d) en paulatina ampliación, el populus ro-
manus y por analogía las corporaciones públicas y los collegia privados terminarán adquirien-
dola. En suma, con Justiniano, se extiende la testamentifactio passiva a toda asociación lícita,
C.6,48,1,10 y ya antes en derecho postclásico cristiano gozan de ella: las Iglesias; obras pías y
los conjuntos de personas sin designación individual tales como los pobres, cautivos eclesiásti-
cos.
33
Cabe destacar, entre las distintas clasificaciones de los póstumos, la que distingue entre postu-
mi sui, que son los que nacen tras el fallecimiento del causante y que adquieren la condición
de sui respecto del testador, y los postumi alieni, que son los que nacen tras el fallecimiento
del causante, y pertenecen a otra familia [= no están entre los sui heredes del testador] —.
Gayo, 2,241, dice: Postumo…alieno inutiliter legatur y entiende por alienus postumus el que
al nacer no ha de estar entre los sui heredes del testador —qui natus inter suos heredes testa-
tori futurus non est—. En derecho justinianeo se puede instituir a cualquier postumo, propio
o ajeno —I.2,20,26-28; 3,9pr y C.6,348,1— A continuación enunciamos, las categorias de
postumi a las que, históricamente, se fue reconociendo testamentifactio pasiva, remediando
que su falta de contemplación por el testador, Gayo 2,130, acarreara la nulidad del testamen-
to. Estos fueron: 1) Legitimi [Epitome Ulpiano 22,19]; 2) Aquiliani —de Aquilio Galo, según
Escévola, D.28,2,29pr [6 Quaest]—; 3) Velleani primi [D.28,2,29,12]; 4) Velleani secundi [D
28,2,29,13-14] —de la lex Iunia Vellaea— y 5) de Salvio Juliano, Iuliani [D.28,2,29,15].
34
De este modo, si el testador adquiere la necesaria capacidad para testar tras la confección
del testamento, éste no se convalida, pero el pretor puede conceder al instituido en el mismo
que lo solicite, la bonorum possessio secundum tabulas testamenti. Si en cambio, el testador
sufre, tras la confección del testamento, una capitis deminutio, el testamento se hace irritum, a
excepción de los supuestos anteriormente analizados de cautiverio de guerra, en los que podía
aplicarse o el ius postliminii o la fictio legis Cornelia. Parece ser que en el derecho justinianeo
se requiere la testamenti factio sólo en los dos momentos, aunque en el tiempo intermedio se
hubiese perdido.
35
No hay que olvidar que el momento del fallecimiento del causante se retrasa con la lex Papia
Poppaea al tiempo de la apertura del testamento y tener presente que estamos centrándonos en
Ricardo Panero Gutiérrez
II. Capacitas
Como veíamos en su momento36 uno de los objetivos de la política de Augus-
to fue el aumento de la natalidad, y con ésta y otras finalidades, se configuró su
legislación matrimonial. En síntesis, con la Lex Iulia de maritandis ordinibus (a.
17 AC.) y la Lex Papia Poppaea (a. 9 DC.) se introdujo una especial aptitud para
coger, capere, o adquirir los bienes hereditarios denominada capacitas. Así, la
posible incapacitas no afectaba a la delación de la herencia, sino a la adquisición
efectiva de la misma37.
Según lo establecido en dichas leyes eran incapaces para coger o adquirir —
capere—38 los bienes hereditarios los varones de 25 a 60 años y las mujeres de 20
a 50 años: a) En todo caso y cuantía, si estaban solteros/as —caelibes— o viudos
o divorciados, salvo si, contraían matrimonio en los cien días siguientes al falle-
cimiento, o en el plazo establecido para la aceptación formal; b) En la mitad de
herencias y legados, cuando estaban casados pero no tenían hijos —orbi— en el
caso de varones, y carecían del ius liberorum (menos de tres o cuatro hijos según
fueran ingenuas o libertas) en el caso de las mujeres; c) Sólo en una décima parte
de la herencia, en lo que se refiere a la sucesión recíproca de los cónyuges, si no
tenían hijos.
Existieron excepciones a dicha capacitas como: la establecida en favor de los
cognati del causante dentro del sexto grado y afines próximos; sí se conseguía del
príncipe el ius liberorum, o si el marido estaba ausente. Justiniano, C.6,1,1, dero-
ga la legislación caducaría de Augusto, siendo el caso de las feminae probosae el
único que en esta época se mantiene.
III. Indignitas
Así como la falta de capacitas es compatible con la delación de la herencia, la
indignitas lo es, no sólo con la delación, sino incluso con su adquisición. A partir
del Principado, al heredero o legatario que observa una conducta desleal o inmo-
los supuestos de sucesión testamentaria. Por contra, si lo que se abría era la sucesión intestada,
también el llamado a heredar debía tener los mismos requisitos establecidos hasta el momento,
excluyendo esta vez, el tiempo de la confección del testamento.
36
Tema 17,7: Las segundas nupcias.
37
Así, podía ocurrir que una persona que tuviese la necesaria testamenti factio passiva, pudiese
ser heredero y no llegar a adquirir los bienes hereditarios por carecer del ius capiendi.
38
Si tenían hijos de matrimonios anteriores la porción aumentaba tantas décimas como hijos
tuviesen. Se agregan una o dos décimas cuando se pierden uno o dos hijos comunes. Prinicpales
Fragmentos que sirven de base al texto: Gayo, 2,111, 286 y 286 a); Epitome Ulpiano, 15; 16;
17,1 y 22,3 [Sobre las décimas; Sobre la capacidad de adquirir entre marido y mujer el total de
sus bienes; Sobre los bienes caducos] Fragmenta Vaticana 158 y 214-219 y C.6,51,1.
El testamento en general
39
Los supuestos contemplados en las fuentes son, además de los que figuran en el texto, entre
otros: la muerte del decuius por el heredero; falta de persecución de los asesinos del causante;
enajenación de todo o parte de la herencia en vida de aquél ignorándolo; discusión sobre el
status del testador; omisión del rescate del causante o de asistencia si es furiosus; apertura del
testamento antes de haber torturado a los esclavos incumpliendo el SC Silaniano; impugnación
infundada del testamento como falso o inoficioso; destrucción del testamento del paterfamilias
por el hijo para suceder ab intestato y liberarse del pago de legados; falsificación en propio
beneficio de una clausula testamentaria; actuación dolosa o violenta para impedir se otorgue
testamento o se modifique el otorgado; liberto que denuncia su patrono de comercio prohibi-
do; la mujer que ha cometido stuprum…
40
Tema 7,3,II, A) Mos gallicus.
Ricardo Panero Gutiérrez
1) El lugar de apertura era el foro, la basílica —in foro vel basilica— o la ofi-
cina recaudadora del impuesto —statio vicesimae— y el plazo de tres a cinco días
tras el fallecimiento del causante. 2) Intervenían: la autoridad pública —pretor en
Roma o gobernador en provincias—; en lo posible, la mayor parte de los testigos
que participaron en el otorgamiento, para reconocer los sellos y las firmas; los
allegados del de cuius y, en fin, los posibles herederos. 3) Sus fomalidades son: el
reconocimiento del testamento —inspectio—; la ruptura de los sellos y las cintas
—linum— que unían las tablas; su separación —dissociatio tabulae— y la lectura
de su contenido —recitatio—41. Más tarde, se solía copiar —descriptio— y archi-
var, levantándose acta.
41
Parece ser que se seguían las mismas pautas para la lectura de los codicilos.
42
La doctrina distingue entre invalidez del testamento como acto, e invalidez de las disposiciones
en él contenidas y en este último caso, matiza, entre invalidez por causa de la institución de
heredero —que puede conllevar la de todo el testamento— o de otra disposición. Hay que te-
ner presente, también, que aunque los términos e idea de los tipos de invalidez aparecen en las
fuentes romanas, la distinción entre invalidez e ineficacia es posterior aunque basada en dichas
fuentes. Es notorio que la interpretatio prudentium se ocupó de casos concretos y que, en ellos,
utiliza una variada terminología. Gayo 2,114-151 —testamenta secundum regulam iuris civilis
facienda— ofrece claros ejemplos de ello. Tomando como base, a Papiniano D.28,3,1 [1Def.]
y las referencis de Gayo y Epítome Ulpiano, 23, cabe intentar resumir: Se dice que (a) el tes-
tamento no es conforme a derecho —non iure factum o iniustum— si faltan las formalidades
esenciales, jurídicamente, exigibles [produce una nulidad ab origine] —herede non solemni
modo instituto—y se da en casos de: ausencia de heredis institutio, carencia de testamentifactio
activa o passiva; (b) que carece de valor —nullius momenti o inutile— cuando fue preterido el
hijo que estaba in potestate —suo herede praeteritio— (c) que se rompe —ruptum— revocado
por otro testamento —posteriore testamento— por el que puede haber un heredero o por la
aparición de un heredero de propio derecho —suus— [o sea, invalidez sucesiva] —adgnatione
postumi vel quasi adgnatione—y (d) que se hace irrito —irritum o infirmatur— [a veces en
las fuentes como sinónimo de ruptum] cuando no llega a haber adición de herencia —capitis
deminutione testatoris—o no quedase ningún heredero —nemo extiterit heres—.
43
También por incapacidad o inexistencia de herederos instituidos o vicios de la voluntad.
El testamento en general
44
Salvo en los supuestos en que, Epitome Ulpiano 23,5, tras una capitis deminutio máxima, se
apliquen el ius postliminii o la fictio Legis Cornelia. No hay que olvidar que la pérdida de la
capacidad de obrar —por ejemplo en los supuestos de enfermedad mental— no afecta a la
validez del testamento ya otorgado.
45
Gayo, 2,151 y Epitome Ulpiano 23,2 Por ejemplo, incumplirse la condición a que se somete la
heredis institutio. No hace falta (interesa) que haya heredero, sino si pudo haberlo.
46
La caducidad se establece por constitución de 418, de Teodosio II y Honorio, CTh. 6,23,21,5;
del testamentum posterius imperfectum, se trata en otra, del 439, de Teodosio II y Valentinia-
nio III, C 6,23,21,5. El régimen de Justiniano se fija en año 530, C. 6,23,27.
Tema 43
Contenido del testamento
1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
I. Importancia
Entre las disposiciones que puede contener un testamento1 destaca por su im-
portancia la institución de heredero —heredis institutio—. En las fuentes romanas
aparece la idea de que aquél toma su fuerza de dicha institución que, según Gayo,
2,229, es principio —caput— y fundamento —fundamentum— de todo testa-
mento —totius testamenti—2. En atención a ello, la moderna romanística califica
a la institución de heredero como condición necesaria y suficiente para que exista
testamento. Necesaria, porque sin ella no cabe hablar de él; suficiente, porque sólo
con ella existe. Ulpiano D.28,5,1,3 [1Sab] sirve de base a esta formulación, al ma-
nifestar que puede hacerse testamento con 5 palabras —quinque verbis potest fa-
cere testamentum— diciendo —ut dicat—: Sea Lucio Ticio mi heredero —Lucius
Ticius mihi heres esto— y tras reflexión, matizar, que esta escritura corresponde
al que no testó por escrito, que lo podrá hacer sólo con tres palabras —qui poterit
etiam tribus verbis testari— diciendo —ut dicat—: Sea heredero Lucio —Lucius
heres esto— porque sobran el «mi» y el «Ticio» —nam et mihi et Titius abun-
dat—.
Con el tiempo la institución de heredero sufre una serie de modificaciones que
afectan principalmente a sus requisitos formales. Así, mientras en una 1ª) fase,
propia del ius civile: a) debe ser la primera disposición —ante heredis institu-
tionem inutiliter legatum, recuerda Gayo 2,229—; b) hacerse en forma solemne
—solemni more facta sit—; c) empleando términos imperativos y precisos —im-
1
Las disposiciones testamentarias pueden clasificarse, según doctrina, en: 1) atributivas (así: la
institución de heredero, los legados, manumisiones, nombramientos de tutores, fideicomisos y
sustituciones); 2) de revocación (ademptio legati o libertatis); 3) de conversión (cláusula co-
dicilar); 4) distributivas (divisio parentis inter liberos, adsignatio libertorum) y 5) derogativas
(dispensa de la cautio legatorum servandorum causa, dispensa de colacionar o de inventariar).
2
En el mismo sentido, según Papiniano D.29,7,10 [15Quaest]: antes de la institución de he-
redero no puede legarse —ante heredis institutionem legari non potest— porque la fuerza y
el poder del testamento comienzan a partir de la institución —quoniam vis et potestas testa-
menti ab heredis institutione incipit—. Sin embargo, ya desde la época clásica, son varias las
excepciones que se establecen en relación a la validez del testamento cuando la institución de
heredero carece de validez, como por ejemplo el supuesto del ejercicio, con éxito, de la querella
inofficiosi testamenti.
Ricardo Panero Gutiérrez
perativa et directa verba— y d) en latín3, más tarde, en una 2ª) fase, y sobre todo
a partir de una constitución de Constancio del a. 3394, C.6,23,15, cesan estas exi-
gencias formales y bastará que conste la institución en forma clara, sin necesidad
de utilizar palabras concretas —Quibuscunque verbis uti— pudiendo precederle
otras disposiciones testamentarias e incluso no ser necesario se escriba en latín.
II. Modalidades
En virtud del principio semel heres semper heres = una vez heredero siempre
heredero, la institución de heredero no puede someterse a condición resolutoria
o a término inicial resolutorio o final. Si en el testamento existiesen condiciones o
términos de este tipo, o imposibles, inmorales o ilícitos, se tendrían por no pues-
tos5.
Ello no obsta, para que la misma quede sometida a una condición suspensiva o
inicial —por ejemplo: Sea Ticio mi heredero si llega a la pubertad—cuyo cumpli-
miento, en su caso, determinará la adquisición del carácter de heredero.
3
Basta para existir testamento el uso de una de estas afirmaciones: Titius heres esto, Titius heres
sit, Titium heredem esse iubeo = T. se heredero, sea heredero T. o mando a T. ser heredero.
4
Atribuida erróneamente en el código a Constantino, fallecido dos años antes.
5
Según Justiniano 2,14,9: El heredero puede ser instituido pura o bajo condición —Heres et
pure et sub conditione institui potest— pero no desde cierto tiempo o hasta cierto tiempo —ex
certo tempore aut ad certum tempus non potest— por ejemplo a los cinco años después de mi
muerte —post quinquennium quam moriar— o desde tales calendas —vel ex Kallendis illis— o
hasta tales calendas —aut usque ad kalendas illas— sea heredero —heres esto— El dia añadido
—diemque adiectum— se tiene por no puesto —pro supervacuo haberi placet— considerán-
dose como si el heredero hubiese sido instituiudo puramente —et perinde esse, ac si pure heres
institutus esset—. 10 La condición imposible se tiene por no escrita —imposibilis condicio pro
no scripta habetur Trato en general: D.28,7; 35,1 y C.6,25.
6
I.2,14,6-8 y D.28,5,17 [7Sab] La razón última de agotar el as es la incompatibilidad sucesoria.
Contenido del testamento
se consideran instituidos en partes iguales, esto es, en las que resulten de dividir
el as por el número de herederos instituidos. Así, en el ejemplo propuesto, Ticio y
Mevio heredarán por mitad.
B) Herederos con designación de parte —Heredes cum parte—: si el testador
instituye como herederos a una pluralidad de personas determinando las cuotas
que corresponden a cada uno, hay que distinguir distintas hipótesis, que depende-
rán de que las cuotas establecidas agoten, no agoten, o superen el as.
a) Si agotan el as hereditario. Así, si establece que Ticio y Mevio sean sus he-
rederos cada uno en la 1/2 de la herencia, cada heredero recibe la cuota indicada
por el testador;
b) Si no agotan el as, por ejemplo cuando el testador establece que Ticio y
Mevio sean sus herederos, cada uno en 1/3 de la herencia (= 4 onzas por cabeza).
Cada coheredero ve su cuota incrementada, ius adcrescendi, en proporción a lo
que queda y a su propia cuota, lo que supone un acrecimiento proporcional y, en
definitiva, que cada uno adquiera, en el ejemplo propuesto, la 1/2 de la herencia
(6 onzas por cabeza)7;
c) Si superan el as [I.2,14,8]: si plures unciae quam XII distributae sunt] por
caso, cuando el testador establece que sean Ticio y Mevio sus herederos, cada uno
en 8/12 partes. El efecto es el contrario al anterior, esto es, cada coheredero ve su
cuota reducida en proporción a lo que sobra y a su cuota hereditaria. Se trata, en
este caso, de un decrecimiento proporcional, que en el ejemplo propuesto supone
que al final cada uno de ellos adquiere 6/12 partes de la herencia y, en definitiva,
en la práctica, comporta el que se divide al as en tantas fracciones como hizo el
testador.
C) Herederos con designación de parte y herederos sin designación de parte
—Heredes cum parte y heredes sine parte—: si el testador hubiese establecido
cuotas hereditarias solo para algunos de los coherederos. En este supuesto tam-
bién es preciso distinguir las tres hipótesis anteriores: a) si los heredes cum parte
no agotan el as hereditario: los heredes sine parte concurren por igual en lo que
resta del patrimonio hereditario —ex reliqua parte—; b) si los heredes cum parte
completan todo el as hereditario: la solución está en formar con el patrimonio
hereditario dos ases8 —dupondium— [= duo asses pondo] uno para repartir entre
7
Por ejemplo si el testador hubiese establecido que Ticio y Mevio fuesen herederos, cada uno de
ellos en 1/4 parte de la herencia (3 onzas), y que también fuesen herederos Sempronio y Cayo.
Dado que resta sin repartir por el testador la mitad del as hereditario (6 onzas), estos dos últi-
mos concurren al reparto de la misma, en partes iguales, por lo que en definitiva, cada uno de
los cuatro herederos adquiere 1/4 parte de la herencia (3 onzas).
8
Existirían pues 24 onzas a dividir; las 12 del primer as agotadas, y las otras 12 del segundo a
dividir entre los otros herederos.
Ricardo Panero Gutiérrez
los heredes cum parte, y el otro entre los heredes sine parte9; c) si los heredes cum
parte superan el as: se recurre a la solución anterior10.
9
Si Ticio y Mevio fueran llamados a la totalidad de la herencia, superando en su llamamiento
el as hereditario, 8/12 cada uno; estos según el testador deben recibir cada uno de ellos la 1/2
del as hereditario (6 onzas cada uno); pero si a la vez el testador llama como herederos a otros
dos, Sempronio y Cayo, sin designación de cuotas, se considerará que el as hereditario tiene
24 onzas —se duplica— y Sempronio y Cayo son llamados por igual a estas otras 12 onzas. El
resultado de interpretar la voluntad del causante es: que cada uno de los herederos recibe 1/4
de la herencia (cada uno de los herederos 3 onzas), lo que en definitiva equivale a dividir el as
en dos partes.
10
Justiniano, C.6,37,23, a través de una constitución del a. 530 modifica estas reglas al disponer
que en los supuestos de superación del as, debe deducirse que el testador quiso disminuir las
precedentes cuotas con las sucesivas. Veamos la diferencia: a) Derecho clásico Ticio 8/12 y Ca-
yo 6/12 = T 8/14 y C 6/14; b) Derecho Justinianeo, I.2,14,6-8, Ticio disminuye 2/12 = T 6/12
y C 6/12.
Contenido del testamento
concurran con instituidos regularmente, ya que en este caso se les considera como
legatarios11.
2. LAS SUSTITUCIONES
I. Denominación, concepto, finalidad y naturaleza
A) Substitutio, en latín, es palabra compuesta de statuo = establecer, instituir y
del prefijo sub = bajo, con idea de dependencia o subordinación. De ahí sub statuo
y que substitutio, signifique sustituir, reemplazar o ponerse en lugar de.
B) La substitutio o sustitución es la disposición testamentaria por la que se
nombra a uno o a varios herederos sustitutos, para el caso de que el primer insti-
tuido no llegue a serlo.
C) La finalidad perseguida es evitar la apertura de la sucesión intestada y, como
se matiza en doctrina, no supone el nombramiento de sucesivos herederos12, y sí,
siguiendo a Gayo, 2,174, de distintos grados de herederos.
D) Se trata, en cuanto a su naturaleza, de una institución de heredero sometida
a una condición: la de que el instituido en primer lugar no llegue a ser heredero.
O sea: es una institución de heredero subordinada a otra preferente.
II. Tipos
Las fuentes citan tres tipos de sustituciones: A) vulgar —substitutio vulgaris,
Gayo 2,174-178—; B) pupilar —substitutio pupillaris, Gayo 2,179-185—y C)
cuasi pupilar (o ejemplar) —substitutio quasi pupillare, I,2,16,1 y C.6,26,9—.
A) Sustitución vulgar
La sustitución vulgar es la disposición testamentaria por la que el testador
nombra un heredero sustituto para el caso de que el instituido en primer lugar
[grado] no quiera o no pueda adquirir la herencia. Así, cuando el testamento se
redacta de esta forma: Sea Ticio mi heredero —Titius heres esto—. Si éste no lo
fuese —Si Titius heres non erit— sea mi heredero Cayo —Caius heres esto—.
11
No hay unanimidad en la jurisprudencia romana respecto si el heres ex re certa responde o no
de los créditos y deudas de la herencia.
12
Recuérdese que ello iría en contra del principio, tantas veces citado, que establece que el que es
heredero lo es para siempre (semel heres semper heres). Hay, pues, una llamada sucesiva, pero
no una adquisición sucesiva. Textos bases sobre la sustitución: D.28,6 y C 6,26.
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Sustitución pupilar
La sustitución pupilar es la disposición testamentaria por la que el pater fa-
milias16 nombra un heredero sustituto al hijo impúber, sólo para el caso de que
éste fallezca sin haber llegado a la pubertad, y por ello, sin posibilidad de hacer
testamento, por falta de testamenti factio activa. Así, por ejemplo, Gayo 2,179. Se
formula así: Sea heredero mi hijo —Filius meus heres esto—. Si mi hijo muriese
antes de los 14 años. —Si filius meus infra XIV annum decesserit— (o antes que
hubiese llegado a su tutela) = (si prius moritur quam in suam tutelam venerit) —
entonces sea heredero Ticio —Titius heres esto—17.
La validez de la sustitución se somete a un hecho concreto: que el filius familias
muera sin haber alcanzado la pubertad, y por tanto, sin haber podido testar18. Y
su finalidad, de nuevo, es evitar que se abra la sucesión intestada sobre la herencia
13
Ejemplo: si el heredero deviene incapaz tras fallecimiento del causante y antes de la delación.
14
El número de sustituciones puede no tener fin y rematarse la cadena designando como ultimo
sustituto un esclavo propio —heres necessarius— con lo que se evitaría, con seguridad, la aper-
tura de la sucesión ab intestato. Gayo 2,174-175 e I.2,15pr-1.
15
Que ejerciese la patria potestad sobre el hijo, o de ser un extraño, la hubiese adquirido. Según
Gayo 2,183 se puede nombrar sustituto a un póstumo.
16
Por un título de delación que es suyo, personal. Así, la sustitución puede ser condicional y la
institución no, o viceversa.
17
Según Justiniano, I.2,16pr si el hijo no hubiere llegado a ser heredero, el sustituto se hace
entonces heredero del padre; mas si el hijo hubiese sido heredero, y hubiese fallecido antes
de la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Porque se ha establecido en las
costumbres, que cuando los hijos sean de una edad en la cual no pueden ellos mismos hacer
testamento para sí, se lo hagan sus ascendientes.
18
Además cabía la posibilidad de que se extinguiese la sustitución cuando se producían, entre
otros, los siguientes supuestos: si el impúber salía antes de la potestad del pater, en vida del
Contenido del testamento
mismo; si el sustituto moría antes que el instituido; si el testamento paterno era inválido; si el
sustituto olvidaba nombrar un tutor al impúbero, tras el fallecimiento del pater etc…
19
Utilizando terminología romana, el testamento del padre en estos casos se denomina testamen-
tum paternum, testamentum principale, o tabulae superiores o priores; y el del hijo, testamen-
tum pupillare, secundae tabulae, o tabulae inferiores.
20
Es la denominada causa Curiana. La cuestión planteada —de la que nos da noticia Cicerón:
De Oratore 1,39,57; Brutus 39,52; Topica 10,44; Pro Caecina 18— es la siguiente: Coponio
otorga un testamento en el que instituye herederos a sus hijos si llega a tenerlos y en el supues-
to de que murieran antes de llegar a la pubertad, nombra sustituto a Manlio Curio. Coponio
murió sin hijos. Quinto Mucio Escévola, defensor de los herederos ab intestato de Coponio,
manteniendo una posición aferrada a la letra —verba— del testamento, mantuvo que para que
Manlio Curio —el sustituto— llegara a ser heredero se requerían dos presupuestos, a saber:
que Coponio tuviera hijos y que estos murieran antes de la pubertad. No dándose el primero,
no puede producirse el segundo y por tanto Curio no podía heredar. Lucio Licinio Craso, de-
fensor del sustituto Manlio Curio argumentó, en razón a la voluntad —voluntas— del testador
y que ésta era «que si no existieran hijos que llegaran a la pubertad, fuera Curio heredero»,
expresando de este modo que la sustitución pupilar llevaba implícita la vulgar.
21
Modestino D.28,6,4pr-1 [Heur] señala que cuando el padre hubiese sustituido al hijo impú-
bero para un caso, se entienda que lo substituyó para uno y otro caso, ya si el hijo no hubiese
sido heredero, ya si lo hubiese sido y hubiese fallecido impúbero.
Ricardo Panero Gutiérrez
3. LOS LEGADOS
I. Denominación, concepto, origen y caracteres
A) Legado, de legare, de legem dare = ley dada. Y como tal debe cumplirse.
B) Según doctrina, es una disposición mortis causa, contenida en testamento
o codicilo confirmado, sobre bienes o derechos concretos y cargo al heredero24.
22
No hay que olvidar que la madre se considera principio y fin de su propia familia.
23
En caso de pluralidad de sustitutos nombrados por distintos ascendientes, cada uno lo será en
la parte de la herencia que provenga del ascendiente que lo nombró.
24
En las fuentes encontramos distintas definiciones del legado calificadas por la doctrina de di-
vergentes e incluso poco satisfactorias. Así, según Florentino D.30,116pr [11Inst] el legado es
una segregación de la herencia —delibatio hereditatis— con la cual quiere el testador —qua
testator ex eo— que sea dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del herede-
ro —quod universum heredis foret, alicui collatum velit—; según Epitome Ulpiano, 24,1, el
legado es —legatum est— lo que como ley —quod legis modo— esto es, imperativamente —id
est, imperative— se deja en testamento —testamento relinquitur—; para Modestino D.31,36
[3Pand] es una donación dejada por testamento —donatio testamento relicta—; y por último,
Contenido del testamento
C) Su origen está en las XII Tablas 5.3, donde se afirma, según Gayo 2,224:
tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio —Uti legassit… suae
rei, ita ius esto—. Así, las declaraciones de la mancipatio familiae, que en princi-
pio, parece sirven para atribuir legados, tienen carácter de leges privatae.
D) En síntesis, legado es: una sucesión mortis causa atítulo particular.
para Justiniano, I.2,20,1, en una definición muy próxima a la anterior, afirma que el legado es
cierta donación dejada por un difunto —donatio quaedam a defuncto relicta—.
25
La fuente clásica de legatis es Gayo 2,191-245 que se podría esquematizar así: 1 Legatorum
quattuor genera, 192-223; 2. De modo legatorum, 2,224-228; 3 De inutiliter relictis legatis
229-245.
26
La forma de este legado, en Gayo 2,193, sería: Titius hominem Stichum, do lego = «Doy y lego
a Ticio mi esclavo Estico». Se llama —2,194— per vindicationem [= de propiedad] porque,
convierte al legatario en Dominus ex iure Quiritium del objeto legado, sin actividad específica
alguna del heredero, disponiendo como tal, y desde ese mismo momento, de la protección de la
rei vindicatio. Sólo pueden legarse así —2,196—: las cosas que fueron del testador, con arreglo
al Derecho quiritario, al tiempo de hacer testamento y al de su muerte, salvo las que se pesan,
cuentan o miden, que basta que al tiempo de la muerte del testador le perteneciesen. Afirma
Gayo 2,195 que mientras, para los sabinianos era justamente la aceptación de la herencia la
que producía la adquisición del derecho de propiedad, para los proculeyanos, la cosa se hacía
del legatario sólo cuando éste aceptaba el legado [criterio que llegó a prevalecer].
27
Este legado atribuye al legatario un derecho de crédito por el que puede pretender un dare o un
facere. Así, Gayo 2,201: Heres meus Stichum servum Titio damnas esto dare o facere [Epitome
Ulpiano 24,4] = «Quede mi heredero obligado [literalmente damnatio = condena, de damnare
= condenado] a dar elesclavo Estico a Ticio». A diferencia del anterior, 2,204, la cosa legada
no entra en la propiedad del legatario de forma directa y es necesario que el heredero se la
transmita a través de alguna de las formas acostumbradas (mancipatio, in iure cessio, traditio).
Por ello, se pueden legar todas las cosas, presentes o futuras, incluso las que no pertenecen al
testador, con tal que se puedan dar. Si no se produjera dicha transmisión, el legatario estaría
protegido por la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, cuyo fin último
radicaría en la transmisión de la propiedad por parte del heredero. Si el legado estaba sometido
a una condición o término, el pretor podía, previa petición del legatario, requerir del heredero
una caución o garantía denominada cautio legatorum servandorum gratia.
28
Es aquel legado en que el heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa,
sino a permitir (pati = sufrir, tolerar = sinere id est pati) que el legatario ejecute su derecho
Ricardo Panero Gutiérrez
apropiándose de la misma. Así, por caso, en ejemplo de Gayo 2,209: Heres meus damnas esto
sinere LutiumTitium hominem Stichum sumere sibique habere «Quede mi heredero obligado a
permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él». Por este motivo, es necesario
que al menos al tiempo del fallecimiento del testador el objeto sea de la propiedad del testador
o del heredero. Así, lo precisa Gayo 2,211 y lo califique de categoria intermedia, 2,210, en este
aspecto, entre el vindicationem y damnationem Se trata, en definitiva, de un legado obligatorio
pero que impone al heredero una obligación de no hacer, de permitir. En todo caso, el legatario
adquiere la propiedad de las res mancipi sólo por usucapión. La acción que en este caso prote-
ge al legatario es la actio incerta ex testamento.
29
El legado de precepción o elección preferente, proviene de praecipium sumere, pues praecipium
est sumere —Gayo 2,217— y su traducción es elegir con preferencia, según los Sabinianos,
sería coherente con la siguiente forma expuesta por Gayo 2,216: «Que Lucio tenga prefe-
rencia sobre el esclavo Estico» (para apoderarse de él). Titius hominem Stichum praecipito.
La doctrina lo concibe como legado de propiedad en favor de un coheredero, pues para que
exista preferencia en la elección, primero tiene que poder elegir, lo que solo correspondería a
un coheredero, al que se le permitiría separar cierto bien de la herencia. Sobre el sentido de
praecipere los proculeyanos lo hacen derivar de capere = apoderarse, siendo superfluo el prefijo
prae y pudiendo beneficiar a alguien que no fuera coheredero.
30
Este legado de optio, posibilita elegir entre varias cosas del testador, por lo común entre escla-
vos y genera un acto solemne de electio, la adquisición del esclavo elegido. El objeto sería la
propia optio y la forma, según Epitome Ulpiano 24,14: Hominem optato, eligito = Escoge el
esclavo, elige, «Que Ticio opte por mi esclavo». La servi optio, debió ser muy antigua y es uno
de los actus legitimi, según Papiniano D.50,17,77 [28Quaest]. La jurisprudencia, con el paso
del tiempo, lo va equiparando con el legado vindicatorio y Justiniano, I.2,20,3 y C.6,43,3, lo
llega a confundir con una variante del legado alternativo, siendo la opción transmisible a los
herederos del legatario.
31
Esta especie de legado, dice Gayo en 2,254 [cuyos efectos eran, en su época, los de un legado per
damnationem]se llama de partición —quae species legati partitio vocatur—porque el legatario
se parte la herencia con el legatario —quia cum herede legatarius partitur hereditatem—Así, el
testador impone al heredero dividir la herencia con el legatario, partitor: por ejemplo, según
Epitome Ulpiano 24,25: «divida mi heredero con Ticio mi herencia» —heres meus, cum Titio
hereditatem meam partito, dividito—; parece ser que en principio —Gayo 2,254-257— se crea
como un remedio para evitar las cargas que suponía la condición de heredero y repartirlas a
través de estipulaciones recíprocas por las que los intervinientes se comprometían a atender las
deudas y transferir los créditos en proporción a sus cuotas. Mientras que para los sabinianos,
el heredero sólo estaba obligado a la aestimatio (en dinero) de la cuota Pomponio D.30,26,2
[5Sab] atribuida por el testador; para los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir
los bienes correspondientes. Para Justiniano, se podrá elegir entre la entrega o su estimación.
Contenido del testamento
32
Es válido, dice Gayo 2,197, según el senadoconsulto Neroniano el legado hecho por vindi-
cación de una cosa que no perteneció al testador, ya que por él se dispuso que lo legado con
palabras que no eran las exigidas, se considere como si hubiese sido legado en la forma más
adecuada —optimo iure— que es el del legado por obligación.
33
No se puede legar: a) a incertae personae —Gayo 2,238 e I.2,20,25— salvo, que se establezca
una indicación concreta para determinarlas; b) ni post mortem —Gayo 2,235 e I.2,20,35—; c)
ni a título de castigo —nomine poenae, Gayo 2,236 e I.2,20,36— Si se admite la sustitución.
34
Sin embargo, a esa regla general, se dan, con frecuencia, excepciones o atenuaciones que refie-
ren: Gayo 2,238 ss; Epitome de Ulpiano 24,18 ss; 25,7 Pauli Sententiae 32,6,13 e I.2,20,24 ss.
35
Esto hace que se establezcan unas normas en cuanto a su adquisición, que pueden quedar resu-
midas en dos: 1ª) si los legatarios son llamados conjuntamente: el objeto del legado se divide por
partes iguales; 2ª) si los legatarios son llamados alternativamente: en derecho clásico lo adquiere
el primero que lo reclama y en derecho justinianeo se ordena que la partícula aut —o— valga
como et —y— por ello se considera como si todos hubiesen sido llamados conjuntamente.
Ricardo Panero Gutiérrez
a partir de entonces la posibilidad de que lo sea cualquier otra persona que obten-
ga un beneficio en la sucesión36.
B) Puede ser objeto de un legado cualquier cosa, propia o ajena (excepción he-
cha, Epítome Ulpiano, 24,22 e I.2,20,10 de los objetos del legatario) de existencia
presente o futura, genérica o específica, corporal o incorporal, esto es, incluso los
derechos. En suma, todo lo que tenga un valor patrimonial y no sea extra com-
mercium, o sea, se trate de una carga jurídicamente posible37.
C) En las fuentes encontramos, entre otros, los siguientes tipos de legados por
razón del objeto, el legatum: 1) speciei, [= de especie] que versa sobre un objeto
preciso y determinado38; 2) generis, [= de género] que recae sobre una cosa no
determinada individualmente, sino comprendida en una categoría genérica39; 3)
optionis, [= de opción] que en derecho clásico suele consistir en la elección —op-
tio— entre varios esclavos del testador40; 4) partitionis, [= de partición] que es el
de parte de una herencia41; 5) de una universalidad de cosas, que comprende todas
las cosas que forman parte de un conjunto42; 6) de prestaciones periódicas, que es
el de una cantidad de cosas fungibles —en general dinero o alimentos, cuya pres-
tación debe hacerse en determinados periodos43; 7) nominis, [= de crédito] que
36
También en este caso es preciso matizar el supuesto de una pluralidad de herederos. Así: 1º) si
el testador no indica expresamente quien es el gravado: cada heredero se entiende lo está en
proporción a su cuota hereditaria; 2º) si se impone el legado a varios coherederos indicándose
a cada uno por su nombre: rige el principio de la responsabilidad en la medida de la cuota,
perjudicando en todo caso al legatario la insolvencia de uno de los coherederos y 3º) si el lega-
do se impone alternativamente a varias personas: se considera a estos responsables solidarios,
pudiéndose dirigir el legatario contra cualquiera de ellos.
37
En cambio, en los fideicomisos, y tras una constitución de Severo, se permite el de emancipación.
38
El legatario adquiría la cosa con los aumentos o disminuciones sufridos antes de la muerte del
causante. El problema podía plantearse cuando la cosa estuviese gravada con algún derecho
real.
39
Sólo si se trataba de un legado vindicatorio la cosa debía pertenecer al testador, siendo la elec-
ción del legatario. En el legado damnatorio la elección recaía en el heredero.
40
La optio era un acto solemne, puro, de carácter adquisitivo, irrevocable y semejante a la cretio,
que se hacía tras la aceptación de la herencia.
41
Tratado en texto y nota 31.
42
Hay que diferenciar dos subtipos: el unum legatum, que forma un solo cuerpo, cuyo objeto
permanece aunque incremente o disminuya, por ejemplo, un rebaño y el plura legata, cuando
el testador expresa nominalmente muchas cosas.
43
Se considera que hay tantos legados como prestaciones periódicas deban cumplirse. El legado
se extingue por la muerte del beneficiario. Sin embargo, se considera que hay un solo legado
cuando el objeto es una cantidad o suma a pagar en distintos plazos. En estos casos, el legado
no se extingue por la muerte del legatario, sino que sus herederos pueden cobrar lo que resta
para el pago completo. En el caso de alimentros es similar al anterior entendiendo, también,
que hay una pluralidad de legados a hacer efectivos en distintos momentos. Su objeto está
formado por todo lo que es necesario para el sustento de una persona (ej: vestido, comida, ha-
bitación etc…). Se trata de un legado que no está sujeto a los límites de la ley Falcidia. En caso
Contenido del testamento
de ordenarse la prestación de alimentos hasta la pubertad del legatario, cesa esta obligación,
según Adriano, a los 18 años en los varones y a los 14 en las hembras.
44
A través de este legado el heredero está obligado a ceder sus acciones al legatario. Sin embar-
go, a partir de una constitución de Diocleciano ya no es necesaria dicha cesión, puesto que se
concede al legatario una actio utilis.
45
La declaración del testador de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era teni-
da como falsa demonstratio y el legado era válido. Más tarde se equipara al legado de crédito,
por lo que era ineficaz si la cosa no se debía.
46
La validez del legado depende de que la situación del legatario-acreedor resulte mejorada inte-
resándole reclamar vía testamento antes que en virtud de la primitiva obligación.
47
Con él, el heredero no puede solicitar la deuda al deudor, ni al heredero de éste, ni a un terce-
ro; al contrario, podrá ser reconvenido por el deudor, para que le libere de la obligación. Este
legado también puede consistir en renunciar al gravamen que pesa sobre la cosa del legatario.
48
Entre estos legados cabe destacar los: a) de usufructo, incluso el universal sobre todos los bie-
nes de la herencia; b) de peculio, sobre los bienes que el legatario ya venía usando en vida del
causante de la sucesión; c) de los servicios de un esclavo; d) de dote, que era el legado de la dote
que el testador había recibido de la mujer o de su pater, de su valor pecuniario, o de ciertos
bienes de ella; e) de objetos del ajuar de la mujer etc…
49
Hay que matizar que con las leyes caducarias, Epítome Ulpiano 24,31, el momento se retrasa
a la apertura del testamento y que Justiniano, C.6,51,1,1-e 5, vuelve al de la muerte.
Ricardo Panero Gutiérrez
denominado dies cedens, delación, se considera que el legatario ya tiene una ex-
pectativa de derecho sobre el legado, transmisible a sus herederos50; y 2) con la
aceptación, momento llamado dies veniens, la mera expectativa sobre el legado,
se convierte en derecho exigible51.
Ulpiano, con relación a la stipulatio, dice, en D.50,16,213pr [1Reg] «Ceder»
el día significa —«Cedere» diem significat— comenzar a ser debido el dinero; —
incidere deberi pecuniam—«Llegar» el día significa —«Venire» diem significat—
haber llegado el día —eum diem venisse— en que el dinero puede pedirse —quo
pecunia peti possit—.
50
Ulpiano D.36,2,7,1 [20Sab] afirma que desde el dies cedens el legatario está seguro de adquirir
el legado. Sin embargo las fuentes contemplan una serie de excepciones en relación al momento
del dies cedens: 1) en el legado sujeto a una condición, el dies cedens no coincide con el falle-
cimiento del causante, sino con el del cumplimiento de la condición a que éste se somete; 2) en
el legado de usufructo, de uso, de opción, el concedido a un esclavo propio manumitido en el
testamento o el legado concedido a un esclavo legado a su vez a otra persona, el dies cedens se
retrasa al tiempo de la aceptación de la herencia por parte del heredero. En todos estos casos
está claro que coinciden en el tiempo el dies cedens y el dies veniens, por lo que parte de la
doctrina se plantea la virtualidad del mantenimiento de la distinción entre ambos momentos.
51
Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis del retraso injustificado por parte del heredero voluntario
en la aceptación de la herencia, a sabiendas de la grave enfermedad del legatario, con miras a
un posible fallecimiento del mismo, sin que éste hubiese podido transmitir ninguna expectativa
sobre el legado a sus propios herederos.
52
Gayo 2,224-228 De modo legatorum: leges Furia, Voconia, Falcidia.
53
Los cognados hasta el 6º y del 7º el sobrinus natus. El espíritu de la ley, al ser un límite cuanti-
tativo, fue fácilmente burlado a través de la constitución de pequeños legados, que sin superar
el límite establecido, podían agotar todo el patrimonio hereditario. Así, si el causante tenía un
patrimonio de 5000 ases, podía agotarlo, sin burlar la ley, dejándolo a cinco legatarios (1000
ases a cada uno de ellos).
Contenido del testamento
2ª) A mediados del s.II AC, año 169 AC una Lex Voconia testamentaria, Gayo
2,226, determina que: nadie puede recibir a título de legado una cantidad supe-
rior a la que adquiera el heredero54.
3ª) Finalmente, Gayo 2,227, en el año 40 AC., la Lex Falcidia, zanjará la cues-
tión al establecer que: el testador no puede legar más de 3/4 partes de la herencia.
De este modo asegura 1/4 parte al heredero; parte que, en atención a la norma
de la que procede, se denomina quarta falcidia. Más tarde, el contenido de esta
norma se extenderá a todo tipo de disposiciones mortis causa55.
El cómputo de la quarta falcidia se realiza de la siguiente manera: 1º) se toma
como base el patrimonio hereditario al tiempo del fallecimiento del testador, de-
ducidas las deudas, el valor de los esclavos manumitidos, los gastos funerarios,
de liquidación de la herencia, de confección del inventario etc. 2º) calculado ya
el activo patrimonial, se comprueba lo que valen los legados. Si exceden de las
3/4 partes de la herencia, se reducen proporcionalmente, hasta que quede libre la
quarta56.
VI. El prelegado
Prelegado es término de comentaristas, asentado en una serie de textos y que
implica el legado en favor de uno de los coherederos57. Presupone, por tanto, una
54
Se vuelve con ella a establecer un límite cuantitativo también fácil de burlar, pues el testador
podía distribuir su patrimonio entre un gran número de legatarios, dejando de este modo muy
mermada la porción del heredero. Así, si el patrimonio del causante era de 100 ases. Este podía
constituir 9 legados de 10 ases cada uno de ellos y el resto, 10 ases, para el heredero.
55
El contenido de la lex Falcidia está recogido por Paulo D.35,2,1pr [LegFalc]. Su extensión a
los fideicomisos se operó por un sc Pegasiano, del a 75, por el que el heredero puede retener
una quarta parta, llamada, en este caso quarta pegasiana. En época de Justiniano, fundido el
régimen de legados y fideicomisos, se habla, genéricamente, de quarta falcidia. Un problema
concreto se plantea en relación a la valoración de los créditos y las deudas condicionales. En
derecho justinianeo se ofrecen dos posibles soluciones: a) o se calculan por su valor en venta al
tiempo del fallecimiento del causante, o b) salvaguardan sus derechos el heredero y legatario
mediante cauciones —cautio quod legatorum o stipulatio Falcidia— por las que se comprome-
ten a considerar puros tanto el crédito o la deuda condicionales, o para el caso de incumplirse
la condición, a dar el primero cuanto hubiese pagado de menos, o a restituir el segundo, cuanto
consiguiese de más.
56
De ahí se afirme en doctrina que el legado de precepción es un tipo de prelegado, pero no el
único.
57
Sólo sería posible, en su caso, si el heredero instituido y a la vez favorecido por un legado,
renunciase a la herencia, entrando otro en su lugar.
Ricardo Panero Gutiérrez
4. LOS FIDEICOMISOS
I. Denominación y concepto
A) El término fideicomiso proviene de los latinos fidei = confianza, lealtad y
commitere = encargar, encomendar [fidei tuae committo, en palabras de Gayo]
Por ello, lo que en definitiva subyace en un fideicomiso es un simple encargo a una
persona basado en la confianza.
B) Se define el fideicomiso —Epitome Ulpiano 25,1— como lo que se deja, no
con palabras civiles, o sea precisas y legales, sino en forma de ruego, y se apoya,
no en las prescripciones rigurosas del Derecho civil, sino en la simple voluntad del
que lo deja. Según doctrina, el fideicomiso es la disposición mortis causa— no por
fuerza testamentaria— por la que una persona —fideicomitente— encomienda
a la buena fe de otra —fiduciario— que realice algo en favor de un tercero —
fideicomisario—59. Por lo tanto, la estructura del fideicomiso es siempre la misma,
equiparable a la de un legado obligatorio
58
Sin embargo, dicha nulidad puede dar lugar a curiosos resultados: a) si se deja un objeto al
coheredero juntamente con un extraño, adquiere éste por acrecimiento la parte ineficaz del
legado; b) si se lega un mismo objeto a varios coherederos, cada uno de ellos recibe por dere-
cho de acrecer, la parte del legado del otro que resulte ineficaz; c) si son llamados a la herencia
en cuotas distintas, el legado se adquiere en proporción inversa a la cantidad de la asignación
hereditaria. Así, el instituido en cuota menor, se beneficia del prelegado en mayor medida.
59
Un caso de fideicomiso, referido por Gayo 2,250, podría ser: «Te pido y ruego, Lucio Ticio,
que tan pronto como puedas aceptar mi herencia, la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo».
Fideicomitente sería en este caso el testador, esto es, la persona que establece la disposición
[disponente]; fiduciario-heredero sería Lucio Ticio; y el fideicomisario-beneficiado Gayo Seyo.
Podrían hacerse, los fideicommissa: pura, condicional o a término —pure, sub condicione vel
ex die certa—. En tiempos de Justiniano, los términos de los fideicomisos que están más en uso
son: pido, ruego, quiero, mando y encomiendo a tu fidelidad, que reproducen los suministrados
por Gayo, 2,249.
60
Por caso, los inconvenientes de falta de: testamenti facio passiva, capacitas, imposibilidad de
otorgar testamento por pquien se encontraba fuera de Roma y en fin, la superación de los
Contenido del testamento
límites establecidos para los legados en disposiciones como las leges: Aelia Sentia, Iunia Nor-
bana, Iulia de maritandis ordinibus, Papia Poppaea, Furia, Voconia, Falcidia y senadoconsultos
adrianeos. las que ofrecemos una síntesis en el texto.
61
Ulpiano D.30,1 [67Ed] [interpolado] Las differentiae entre legados y fiedeicomisos, reseñadas
en el texto, tienen su base en Gayo, que distingue entre las existentes en su tiempo, qui nunc
sunt, 2,269-283 y las de antes, qui erant olim, 2,284-288. Síntesis en Epitome Ulpiano, 2,25,1-
13.
62
La total fusión se opera en el 529, aunque el legado sigue pudiendo tener estructura real u
obligatoria, y el fideicomiso universal manteniendo su propio régimen.
63
Según Gayo, 2,251, Restituida la herencia —Restituta autem hereditatem— el que restituyó —
is qui restituit— no por eso deja de ser heredero —nihilo minus heres permanet— pero el que
la recibió —is vero qui recipit…— ocupa el lugar de heredero —… heredis loco est—. En otro
tiempo —Olim— recuerda Gayo 2 252, no ocupaba lugar de heredero —nec heredius loco
erat—…sino de comprador de la herencia —sed potius emptoris— ya que la transmisión, debía
realizarse a través de una venta fingida del patrimonio hereditario: mancipatio nummo uno.
Sin embargo, y dado que la mancipatio era solo la causa de la transmisión, era necesario hacer
Ricardo Panero Gutiérrez
B) Fideicomiso de familia
Es aquel en que el testador encarga a su heredero fiduciario conserve la he-
rencia durante su vida y, a su muerte, la transmita a personas pertenecientes a su
familia.
Según doctrina es una figura especial de sustitución fideicomisaria en la que
el testador pretende vincular la herencia a la familia, estableciendo un orden su-
cesivo de restituciones. Cada beneficiario actúa com si fuera usufructuario, y al
carecer de poder de disposición, se sustraen estos bienes al libre tráfico. Es el
fundamento de las grandes familias nobiliarias de derecho medieval y modeno,
hasta que la Revolución Francesa abolió todo tipo de fideicomisos, mayorazgos
y vinculaciones perpetuas, aunque, Justiniano, en Novela 159,2, establece como
límite la cuarta generación64.
una transmisión particular de cada objeto singular mediante stipulationes emptae et venditae
hereditatis —estipulaciones de la herencia comprada y vendida— añadidas a la venta y que
regulaban las relaciones entre comprador y vendedor, sobre todo en lo concerniente a créditos
y deudas.
64
Son textos de interés: Papiniano D.31,69,3-4 [19Quaest]; Modestino D.31,32,6 [9Reg] y
C.6,38,5, El límite prejustinianeo, parece, fue, el primer grado. Esto es, hasta la primera gene-
ración de los que aun no habían nacido al tiempo de la muerte del disponente.
Contenido del testamento
C) Fideicomiso de residuo
Es aquel en que el testador encarga a su heredero fiduciario que al tiempo de
su fallecimiento —o en otro anterior precisado— restituya a un tercero, no lo que
hubiese recibido, sino lo que quedase de la herencia —residuum—.
Tenía dos modalidades pues su objeto puede ser: a) bien lo que quedara de la
herencia, o sea, el resto —de eo quod supererit— o b) si quedara algo —si quis
supererit—. El problema fue fijar los límites en los que el heres fiduciarius podía
consumir los bienes de la herencia. En época clásica se atiende a su arbitrio y
buena fe y en la justinianea, Novela 108, año 541, se límitita a las 3/4 partes de
la herencia. El fideicomisario pues, logra, al menos, una 1/4 parte que queda re-
servada65.
65
Como se ha destacado en doctrina, es una especie de quarta Falcidia a la inversa.
Tema 44
La sucesión intestada
1
«Sucesión legítima» no debe interpretarse lato sensu como equivalente a «de conformidad con
la ley» —pues entonces la sucesión testamentaria también lo sería— sino en un sentido más
restringido o sea, en el de que es la propia ley la que llama, directamente, a los herederos. De
este modo la ley, cuando falta testamento, realiza una serie de llamamientos sucesivos —no
conjuntos— a las personas que considera deben recibir el patrimonio del causante.
2
Según Instituciones de Justiniano 3,1pr: muere intestado —intestatus decedit— el que no hizo
en absoluto testamento —qui aut omnimo testamentum non fecit— o no lo hizo conforme a
derecho —aut non iure fecit— o habiéndolo hecho llegó a ser roto o írrito —aut id quod fece-
rat ruptum irritumve factum est— o no quedó ningún heredero de los instituidos —aut nemo
ex eo heres extit—. También de interés I.3,1,7 y 8.
Ricardo Panero Gutiérrez
a los parientes más cercanos al de cuius. Este último criterio será, a través del ius
novum, el que se impone en la Compilación de Justiniano.
3
Estos no tienen la consideración de sui heredes cuando están fuera de la potestad del causante,
ya sea por ejemplo, por emancipación, por adopción de un tercero, o en el caso de las hijas, por
matrimonio cum manu.
4
No son sui heredes los hijos de las hijas, ya que forman parte de la familia del marido; se en-
tiende, siempre que la persona —o personas— de la que procedan haya dejado de estar bajo
la potestad del ascendiente porque haya fallecido o incluso por capitis deminutio (caso de la
emancipación), hechos que dan lugar a una successio in locum (= derecho de representación).
5
Ya que está en el lugar de una hija —quia filiae loco est—.
6
Sin embargo, y a diferencia de la anterior, ésta ocupa el lugar de los nietos. Y lo mismo hay que
decir, según Gayo, de la que esté bajo la manus del nieto por causa de matrimonio, y que se
encuentra en el lugar de la bisnieta.
7
Adviértase pues, que los vínculos de sangre no son condición necesaria —caso del adoptado o
de la uxor in manu— ni condición suficiente —caso del emancipado— para tener el carácter
de suus.
La sucesión intestada
8
Tal y como nos cuenta Gayo, 3,10, son agnados los que están unidos por legítimo parentesco.
Legítimo parentesco es aquel que se establece por personas de sexo masculino —virilis sexus—.
Así, los hermanos nacidos de un mismo padre son agnados entre sí, por lo que también se
llaman consanguíneos, y no se requiere que tengan la misma madre. También, es agnado el tío
paterno con el hijo del hermano y recíprocamente.
9
Además, si bien en un primer momento no se distingue entre agnados varones o hembras, a
partir de la República, la jurisprudencia limita la sucesión de las mujeres a las hermanas del
causante. La ley de las XII Tablas autoriza la sucesión legítima entre madre e hijos en este se-
gundo llamamiento y siempre que la madre estuviese sometida a la manus del marido.
10
O sea, el descendiente de grado ulterior, por ejemplo el nieto, sólo es llamado en el caso de que
no viva el descendiente que le precede, su padre. Vid. Gráfico 1.
Ricardo Panero Gutiérrez
g
1
M H1 H2 H3 H4
N1 N2 N3 N4
1/3 1/3
1/6 1/6
=Causante
M= Esposa in manu; H1= Hijo in potestate; H2=Hija casada in manu; H3=Hijo in
potestate premuerto; H4=Hijo emancipado; N1,2,3,4=Nietos
2 A
g
h1 h2
S1 S2
Todo
3 A
g
h1 h2 h3
S1 S2 S3 S4
11
Para evitar las consecuencias derivadas de dicha norma, el pretor introdujo, lo vimos en el
Tema 40.2.III, la in iure cessio hereditatis.
12
Respecto a los tipos de herederos, Gayo, 2,152-173, hay que recordar aquí, que la mujer no po-
día tener personas sometidas a su potestad, no podía ser, en definitiva, pater familias, ni tener
Ricardo Panero Gutiérrez
sui heredes. Gayo 3,14, La herencia de la madre en caso de apertura de la sucesión intestada
corresponde a los agnados y a los gentiles. Sin embargo, como relata Ulpiano, más tarde, por
los emperadores Antonino y Cómmodo, se dispuso que las herencias legítimas de las madres,
que no estaban sometidas al poder del marido, perteneciesen a los hijos, excluyendo a los con-
sanguíneos y a los demás agnados.
13
Entre las iniquitates emendatae, Gayo 3,18-25, destacan, la exclusión de los hijos emancipados
frente a los hijos adoptados, que sí son llamados; la de los hijos de un peregrino si no se les
somete a la patria potestad en el caso de que se les conceda la ciudadanía romana; la de los
agnados que han sufrido una capitis deminutio y la de la mujer no sometida a la manus.
14
Las cláusulas del Edicto en que se prometía la bonorum possessio empezaban por la palabra
«unde» de ahí que la misma se mantenga.
15
Ya que si están sometidos, por ejemplo por adopción, a la potestad de otro, entran en el grupo
de los cognati.
16
No tienen la consideración de liberi, los hijos adoptados por el causante y después emancipa-
dos, ni la mujer o la nuera remancipada. Comentará Justiniano que menos derecho tienen los
adoptivos que los naturales: porque los naturales emancipados retienen por el beneficio del
pretor su condición de hijos, aunque la pierdan por derecho civil; pero los adoptivos emanci-
pados pierden igualmente por el derecho civil su condición de hijos, y no son favorecidos por
el pretor.
17
En palabras de Paulo, la cognatio es el género mientras la adgnatio es la especie.
La sucesión intestada
g
4
*
H1 H2 H3 H4
N1 N2 N3 N4 N5 N6 N7
1/4
1
1/16
4 1/8 1/8 1/8 1/12 1/12 1/12
1/16
H1= Sui heredes; H2= Hijo in potestate premuerto; H3= Hijo emancipado; H4=
Hijo emancipado premuerto. N1,2,3,4,5,6,7=Nietos. *Ver cuadros 5 y 6
18
Hoy, el término sobrinus, en el lenguaje vulgar, equivaldría a primo segundo, siendo el conso-
brinus, el primo-hermano.
19
También regula el pretor la sucesión intestada de los libertos, Gayo 3,39-76 con el siguiente
orden de llamamientos: 1) a los hijos del liberto; 2) al patrono e hijos del patrono; 3) a los
cogandos del liberto; 4) a los agnados del patrono; 5) al viudo o viuda del liberto; 6) a los
cognados del patrono. A falta de todos los anteriores, el pretor puede decretar la venta de los
bienes del liberto, con la finalidad de pagar a los acreedores del mismo.
Ricardo Panero Gutiérrez
5 g g g
H3 H3 H3
N3 N4 N3 N4 N3 N4
20
No dos, ya que ello supondría una clara injusticia frente a los demás llamados.
La sucesión intestada
H3 H3 H3
N3 N4 N3 N4 N3 N4
1/4
1 N3=1/16
1/8 1/8 H3=1/8
4 N4=1/16
21
Esto es, tres hijos si era una ingenua y cuatro si era una liberta. Constituciones Imperiales pos-
teriores favorecen la sucesión de la madre, independizándola de la tenencia del ius liberorum.
Así: Constantino otorga a la madre carente del ius liberorum, un tercio de la herencia del hijo
y Valente, Valentiniano (a. 369) —CTh. 5,1,1-2 y 7—y luego Justiniano interpretan, lato sensu,
tal disposición. Principales textos referencia Epitome Ulpiano 26,8; D.38,17; I.3,3.
22
Epitome Ulpiano 26,7 e I 3,4, en general y pr en particular.
Ricardo Panero Gutiérrez
de concurrir con ella las hermanas consanguíneas del difunto, dividiendo enton-
ces la herencia por la mitad.
2) El senadoconsulto Orficiano —sc.Orphitianum, de la época de Marco Aure-
lio (a. 178)— que regula la sucesión del hijo en la herencia de la madre y le llama
con preferencia a todos los agnados e incluso a los consanguíneos, siempre que no
tenga derecho el marido —sine manu conventione—23.
A través de ambos senadoconsultos madre e hijo se convierten en sucesores
según el ius civile, no en bonorum possessores.
I. Orden de llamamientos
Se llama sucesivamente a los siguientes grupos o clases de parientes:
1º) a los hijos y descendientes del causante, sin tener en cuenta la patria potes-
tad, el sexo o el grado de parentesco24;
2º) a los ascendientes paternos y maternos del causante, a sus hermanos ger-
manos (de padre y madre) y a los hijos de los hermanos germanos premuertos;
3º) a los hermanos de vínculo sencillo, ya sean por parte del padre (consan-
guinei) o por parte de madre (uterini), y también a los hijos de los hermanos
premuertos;
23
Por lo tanto, pueden ser hijos legítimos, legitimados, adoptivos o naturales. Nov 118,1 De des-
cendentium successione; Nov 118,2 de ascendentium successione; Nov. 118,3 de successione
ex latere veniunt.
24
Excepcionalmente se establece, a través de la Novela 53.6 (a. 537) y Novela 117.5 (a. 542)
la posibilidad de que herede la «viuda pobre», si el marido gozaba de buena posición —locu-
ples— y se trataba de matrimonio legítimo disuelto por muerte. Si concurre con hijos comunes
la cuota es en usufructo; si concurre con hijos del marido, adquiere una cuota hereditaria en
propiedad. Este tipo de sucesión entra dentro de una serie de supuestos denominados por la
pandectística alemana «sucesión extraordinaria», y entre los que también se encuentra la quar-
ta divi Pii, que se establece, a partir de la época clásica, en favor de los impúberos; y la sexta
parte correspondiente a los hijos ilegítimos, propio del derecho justinianeo (Novela 89.12 del
a. 539), por el que los hijos nacidos de concubinato tenían derecho, en ausencia de hijos legíti-
mos y de la mujer, a una sexta parte del patrimonio del padre natural.
La sucesión intestada
g
7
½ H1 H2 ½
N1 N2 N3
H1 y 2= Hijos; N1,2,3=Nietos
25
Este llamamiento no se contempla en la Novela 118 y se aplica la normativa de la bonorum
possessio unde vir et uxor—I.3,9,7—. En concurrencia con los familiares de la Novela 118, so-
lo hereda la «viuda pobre». Si concurre con 4 o más descendientes del de cuius, le corresponde
una porción viril y si con menos, una cuarta parte de la herenecia —quarta uxoria—. Con hijos
comunes la cuota es en usufructo. Jamás podrá superar el montante de 100 libras de oro.
26
Hay determinados entes que ya desde el derecho clásico tienen un derecho preferente respecto
de la sucesión del Estado. Estos son, entre otros, el cuerpo militar, la iglesia, el monasterio o la
curia a la que el de cuius pertenecía.
Ricardo Panero Gutiérrez
g
8
H1 H2
N1 N2 N3
g
9
H1 H2
N2 N3
1/2 1/2
10
P M
g
11
AP ap AM
P M
g
12
todo
AP AM
P M
g
13 P
g
h1 h2
1/2 1/2
La sucesión intestada
14 P
h1 h2
S1 S2 S3
1/3
15
P
g
h1 h2
1/3 1/3
Ricardo Panero Gutiérrez
1/3
16
P
g
h1 h2
S1 S2
17 P
g
h1 h2
1/2 1/2
La sucesión intestada
18 P
h1 h2
S1 S2 S3
27
Respecto a los libertos el derecho juastinianeo fija como orden: 1) descendientes del liberto; 2)
patrono, hijos naturales del patrono y colaterales hast el 5º; 3) colaterales del liberto hasta el
5º; 4º) cónyuge supçerstite.
Tema 45
La sucesión forzosa o contra testamento
1. IDEAS GENERALES
Admitida la posibilidad de que una persona establezca por testamento el des-
tino de su patrimonio para después de su muerte, surge el problema de la pro-
tección de aquellas otras —descendientes, por ejemplo— que deberían, de forma
natural, adquirir dichos bienes. Por ello, el derecho, establece límites a la absoluta
libertad de testar del causante y da preferencia a determinadas personas —los
parientes más próximos— en contra, a veces, de la voluntad del propio de cuius.
En estos casos es cuando la doctrina habla de sucesión forzosa, legítima o
contra testamento: a) forzosa, por darse, necesariamente —de ahí también nece-
saria en términos de la pandectística— por existir ciertos parientes próximos: b)
legítima, por establecerse por la propia ley y c) contra testamento, por prevalecer
sobre éste.
La doctrina, en su estudio, distingue dos épocas: 1ª) Sucesión legítima formal,
en la que el derecho —su nombre lo advierte— incide en la forma del testamen-
to e mpone una serie de limitaciones. Asi: que los sui heredes deben ser institui-
dos o desheredaros —las dos caras de una misma moneda— y nunca olvidados
[= o preteridos]. 2ª) Sucesión legítima real, en la que el derecho incide, ahora,
en el contenido del testamento y exige que el testador deje a determinadas per-
sonas una parte concreta de la herencia —hoy llamada «legítima»— aunque sin
necesidad de precisar el título —heredero, legatario, fideiciomisario— por el que
lo hace.
I. Iure civile
A) El viejo ius civile, según recuerdan Gayo 2,123 y Epitome Ulpiano 22,14,
nos dice que los herederos por derecho propio —sui heredes—han de ser institui-
dos o desheredados —sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi— Lo que
en definitiva supone que el testador debe tener en cuenta en el testamento, si los
tiene, a los descendientes que estaban directamente sometidos a su potestad al
tiempo del fallecimiento1, ya sea para instituirlos herederos —sin que sea necesa-
rio lo haga en una cuota concreta— o para desheredarlos —sin necesidad, en este
de que señale la causa de ello—. Habiendo ya tratado de la institución, heredis
institutio, lo haremos, ahora, de la desheredación, exheredatio, y de la preterición,
o sea el olvido, praeteritio, de los mentados herederos.
B) Según la doctrina, la desheredación surge para posibilitar la institución de
heredes extranei cuando existen heredes sui, y se considera como la condicio iuris
de una válida institución de aquellos. En cuanto a la forma en que debía hacerse,
se establecen una serie de requisitos, a saber: 1º) utilizar verba sollemnia2; 2.º)
realizarla en el testamento —no en codicilo3—; 3º) que fuese total, por lo que no
valía la exheredatio ex re certa; 4º) en principio pura, esto es, no sometida a con-
diciones o términos y 5º) que la de los hijos varones —incluso los póstumos4 y los
adoptivos no emancipados— se hiciera nominalmente —nominatim— mientras
que la de los restantes sui, bastaba hacerse en forma impersonal y en conjunto
—exheredatio inter ceteros5—.
C) La preterición —pasar por alto, silenciar— se producía cuando un deter-
minado suus no había sido instituido ni desheredado en el testamento: había sido
olvidado. Sin embargo, para determinar los efectos producidos, reflejados en Ga-
yo 2,123-129, hay que distinguir según quién hubiese sido preterido:
1
Que son, entre otros, los hijos e hijas del causante, los demás descendientes sometidos a su po-
testad, y los postumi sui, Gayo 2,130, esto es, los hijos nacidos tras el fallecimiento del mismo.
Aludimos a los sui heredes en Tema 44.2 y Gayo se refiere a ellos en 3,1-8.
2
Así, por ejemplo, según Gayo 2,127: Ticio, mi hijo, sea desheredado (Titius filius meus exheres
esto) o incluso así: Mi hijo sea desheredado (Filius meus exheres esto), si no hay otro. En 2,123,
se reitera que la desheredación debe ser nominatim so pena de nulidad —inutiliter testabitur—.
3
Por tanto, seguía la suerte del testamento. Por ello, si éste no fuese válido, tampoco valía la
desheredación, y el suus podía llegar a heredar si se abría la sucesión intestada.
4
En palabras de Gayo 2,132, así: Cualquier hijo mío que naciere sea desheredado —Quicumque
mihi filius genitus fuerit exheres esto—. En un primer momento tras la institución de heredero,
y más tarde, incluso podía hacerse antes, o sea, al principio del testamento.
5
O sea, Gayo 2,128, la de las hijas, nietos/as y demás [ceterae] descendientes. Sin embargo, tal
y como matiza, en 2,132, a las hembras se las solía desheredar inter ceteros, pero entonces era
necesario que se les legase algo para que no pareciese que habían sido preteridas por olvido.
La sucesión forzosa o contra testamento
6
A tenor de Gayo 2,123 recuerda que la jurisprudencia romana disiente a la hora de determinar
la validez del testamento, en el caso que el hijo hubiese fallecido antes que el padre. Para los
proculeyanos, el testamento era válido, dado que tomaban como referencia el momento de la
apertura de la sucesión; en cambio para los sabinianos, el testamento era nulo, ya que tomaban
como referencia el momento de la confección del testamento. Esta última fue la opinión acogi-
da por Justiniano. En el caso de un póstumo, el testamento se califica de ruptum o irritum.
7
Piénsese que esta última hipótesis suponía, en la práctica, una excepción al principio de que
nadie puede morir en parte testado y en parte intestado (nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decedere potest).
8
Esto es, la cuota que les hubiese correspondido si se hubiese abierto la sucesión intestada con-
curriendo con los demás designados.
9
Así, en ejemplo de Gayo 2,124, si el testador había instituido a sus dos hijos varones y había
preterido a la hija, ésta concurría con los anteriores, correspondiéndoles a cada uno de ellos
1/3 de la herencia; si en cambio, los dos instituidos hubiesen sido herederos extraños o volun-
tarios, la herencia se hubiese dividido por la mitad correspondiendo a la hija preterida la 1/2
de la misma.
10
Tanto en el caso de los sui —iure civile— como en los liberi —iure praetorio— nos referimos
al primer llamamiento de la sucesión intestada.
Ricardo Panero Gutiérrez
11
Gayo,2,135 y Epítome Ulpiano,22,23. Piénsese que la mujer o hija preterida conseguía más
solicitando la posesión de los bienes que la herencia civil, ya que en este último caso sólo podía
acceder a la mitad del patrimonio.
12
En el primer caso la doctrina habla de bonorum possessio originaria, mientras que en el segun-
do de bonorum possessio derivada. Los juristas romanos señalan que en este último supuesto
existe una contra tabulas bonorum possessionis petitio commisso per alium edicto.
13
Así los realizados en favor de ascendientes o descendientes y los de dote, si los hubiese en favor
de la mujer o nuera del causante. Tras un edicto especial —de legatis praestandis contra tabulas
bonorum possessione petita— se estableció que corría a cargo de los bonorum possessores, en
proporción a sus cuotas, el pago de legados que dejó el testador a ascendientes y descendientes,
y a la mujer o nuera a título de dote.
La sucesión forzosa o contra testamento
14
Justiniano I.2,18pr relata que como las más de las veces los ascendientes o desheredan u omi-
ten sin causa a sus hijos, se ha introducido que puedan ejercitar la acción de inoficioso testa-
mento los hijos que se querellan de que injustamente han sido o desheredados o preteridos, so
pretexto de que, cuando hicieron el testamento, no se hallaban en su sano juicio. Más dícese
con esto, no que verdaderamente estuviese loco, sino que a la verdad había hecho testamento
legalmente, pero no conforme a los deberes de la piedad; porque si realmente estuviera loco, el
testamento es nulo. Son, también, textos básicos sobre el concepto de inoficiosidad: Marciano
D.5,2,2 [4Inst]; Marcelo, D.5,2,5 [3Dig] Sentencias de Paulo, 4,5,1.
15
O incluso con el ejercicio de la hereditatis petitio.
16
También el pretor en esta época instaura una sucesión legítima real en relación a la herencia
del liberto. Gayo 3,40-41 y en general, Epítome Ulpiano 29,1. Así, si el liberto no tiene hijos o
si teniéndolos los ha desheredado, debe necesariamente dejar al patrono la mitad de sus bienes.
Y por ella se le confiere al patrono la bonorum possessio contra tabulas testamenti (llamada
también bonorum possessio dimidiae partis), incluso en el caso de que los herederos instituidos
en el testamento hayan renunciado al mismo, o cuando el liberto, no habiendo testado, tuviese
un hijo adoptivo. Para evitar que esta promesa edictal no se llegase a cumplir —por ejemplo
cuando el liberto disminuía dolosamente su patrimonio— el pretor introdujo dos acciones
arbitrarias: a) actio Fabiana, caso de que existiese testamento; y b) la actio Calvisiana, en los
demás supuestos. Con ellas se podían revocar las donaciones o enajenaciones hechas en fraude
del patrón.
17
No importaba el título por el que se otorgaban los bienes —fuese como heredero, legatario,
fideicomisario o incluso donatario— lo principal era que no se llegase a la cuota legitimaria
computando el valor de todos ellos.
18
Tanto herederos según el derecho civil —officium pietatis erga parentes— como según el
derecho pretorio —officium pietatis erga liberos—. Así: los descendientes, ascendientes, los
hermanos/as germanos (de padre y madre) y los consanguíneos del de cuius (sólo de padre)
—Ulpiano D.5.2.1 [14Ed]; CTh. 2,19,1-3; C.3,28,27—. Si el llamado en primer lugar en la
sucesión intestada no quiere ejercerla, compete su ejercicio al llamado en segundo lugar, y así
Ricardo Panero Gutiérrez
sucesivamente. Es útil tener en cuenta que la querela no puede transmitirse a los herederos del
querellante a excepción de dos supuestos: que éste haya preparado el pleito o que los herederos
sean hijos.
19
Producida la apertura de la sucesión intestada, el actor podía obtener una porción superior.
Sin embargo, esto depende de contra quien se entable la acción. Si se entablaba contra alguno
de los legitimarios y prospera, lo normal era que se decretase la nulidad parcial del testamento
respecto de dicha porción y recibiese el demandante lo que le hubiese correspondido ab intes-
tato.
20
Textos de referencia: Sententiae Paulo 4,5,7; I.2.18,3; C.3,28,30-36 y Nov. 115.
La sucesión forzosa o contra testamento
21
Textos base: Fragmenta Vaticana 280; Paulo, D 31,87,3-4 [14Resp); I,2,18,3; C.3,29.7 y 30,1.
22
Aparte se recogen otras causas como la exheredatio bona mente o non notae causa, esto es, la
desheredación por parte del testador de un legitimario furiosus, cuando al no confiar en el cu-
rador, optaba por desheredar al demente nombrando a la vez un heredero a quien encargaba,
vía fideicomiso, la conservación de la cuota legitimaria, y su entrega en caso de curación del
enfermo.
23
Del año 536. La fecha de dicha constitución se sitúa, pues, entre la promulgación del Código
repetitae praelectionis y la Novela 115.
24
En cuanto a la herencia del liberto, éste sólo tiene la obligación de dejar al patrono un tercio
de su patrimonio, cuando sea superior a cien áureos, y además no tenga liberi. I.3,7,3 y 3,9,6.
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5ª EDICIÓN
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