DOCTRINA BÁSICA GENERAL

CONCEPTO

Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es

menester previamente realizar un análisis de los factores históricos que
propiciaron su nacimiento1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo
XIX produjo entre los hombres la división del régimen individualista y liberal.
Ello no implica desconocer la existencia en otras épocas de un derecho que
podría denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que desaparece
la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas nuevas formas
de prestación de servicios que surgía, formas que sin embargo, eran distintas
de las que existen en la actualidad.
Como ya se señaló, se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura
de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del poder de la nobleza,
creciendo paulatinamente el poder de la burguesía, quien fue dominando la
industria local a cuyo servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a
desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la división
social entre capitalistas y proletarios, con cuya aparición se dio nacimiento a
una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la apropiación que cada
una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminación en la
búsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía
para obtener la paz social, que se había visto alejada por los principios
emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales
fundamentos que originaron en derecho del trabajo los siguientes:

a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de

nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.

b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por

aplicación de los principios de libertad e igualdad llevados al campo de las
relaciones laborales, que implicó la negociación de la partes situadas en un
plano de igualdad, que permitió de esta forma la consagración de grandes
abusos del más fuerte 8quien mandaba sobre los medios de producción) sobre
el más débil.

c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del

económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte,
organización que siendo considerada como un delito es sus inicios, es
reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto
jurídico laboral.

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía,

permitió que acaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas

1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Págs.13 y sgts.
2
Gamonal Contreras, Sergio. "Introducción al Derecho del Trabajo". Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998

1
 2

socialistas y a la irrupción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado

intervenir.

"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del
trabajo emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del
derecho civil, consagrando la intervención estatal en la relación laboral,
protegiendo al trabajador y legitimando la acción colectiva de los mismos, por
medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez,
"del trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es
inseparable del sujeto que lo produce"3

TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles

de regulación por el derecho, hace que éste para poder adaptarse a la
cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras
palabras, frente a la indispensable satisfacción de las necesidades de los
hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello no
se obtiene por los principios propios del derecho común han de surgir
principios nuevos que posteriormente servirán de base para la creación de
disciplinas especiales.
El derecho del trabajo cumple con la función reguladora de todo
derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en
ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del hombre ha
exigido una consideración especial del ordenamiento jurídico, a fin de
implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad.
No es correcto pensar que el derecho del trabajo está llamado a regular
todas las relaciones laborales, sino que su contenido está configurado por las
condiciones y organización del trabajo dependiente y tiene por finalidad la
tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano,
realizado voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinación y
dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria,
en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una voluntad
ajena, como ha ocurrido en los regímenes de esclavitud, de servidumbre en la
Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios.
No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsión,
principalmente económicos, que obligan a trabajar a una persona
determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que se
desea y la persona para quien éste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la
persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en
virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin necesidad de
celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior,
se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del
riesgo de la explotación, es decir, es de cargo de la empresa asumir tal
circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la
dirección y fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica se

3
Gamonal. Ob. Cit. pág. 12
 3

traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse el trabajo

son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es
regulado por el derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo,
es decir, mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios
materiales o económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras
palabras, el trabajo debe ser realizado con la intención de obtener una
remuneración como contraprestación de su ejecución.

CONCLUSION: El trabajo objeto de regulación por el derecho del trabajo es:

libre, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinación
respecto de otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector privado.
Si no se dan estas características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo
podrá ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no
por el derecho laboral.

DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del
trabajo.
Así, Macchiavello señala que "el derecho del trabajo tiene por objeto
regular, con principios propios, las relaciones jurídicas individuales y
colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de actividades
laborativas retribuidas, subordinadas y privadas. 4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del trabajo
prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación."
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del derecho
que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las
personas naturales que obligan de modo total o parcial, su capacidad de
trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por
otra persona, natural o jurídica que remunera sus servicios6"
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta
disciplina presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el conjunto
de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y
protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales
económicamente débiles"7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es
"el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones
económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones
contractuales entre patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del
derecho del trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes
materias: a) del trabajo subordinado; b) de las organizaciones colectivas de
trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promoción,
defensa y negociación de mejores condiciones de trabajo; y d) de las
instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el ministerio del ramo

4
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pág. 45
5
Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurídica de Chile, T.1, pág, 25
7
Escríbar Mandiola, Héctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pág. 17
8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pág. 14
 4

encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y de la

elaboración y aplicación de las políticas del trabajo.

NATURALEZA JURÍDICA

En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el

derecho del trabajo será visto según las características que es posible
atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país.

4.1 Derecho público-derecho privado

Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise está

frente a una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario
del derecho privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscosulto
Ulpiano, y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene
que son categorías o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden
lógicamente a toda experiencia jurídica, otros como Posada afirman que debe
prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni teórico ni práctico. No es la
idea llegar a determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su
existencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurídico-laboral del
sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las críticas que se
han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y es común que
los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de valores
entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como derecho privado a aquél que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de
particulares y por Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y
actividad del Estado y demás organismos dotados de poder público y las
relaciones en que participan con ese carácter.

a) El derecho del trabajo como parte del derecho público

Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones
laborales individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y
principalmente por el carácter imperativo de las normas que lo conforman
debe ser considerado como parte del Derecho Público. Contribuyen a ello las
relaciones que presenta con el derecho Constitucional y el indudable interés
social que existe en la regulación justa y equitativa de las relaciones laborales.

b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado

Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad
a la primera guerra mundial era de derecho privado, posición que no fue
absolutamente superada en atención a la naturaleza de los sujetos que
intervienen en la relación labora, los que están constituidos por trabajador y
empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho público con

instituciones del derecho privado.
Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostenía que el
derecho del trabajo es derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas
instituciones propias de aquél, que forman parte indiscutible de su esencia,
 5

como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relación laboral entre

particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Público e igual
de esenciales en su estructuración, como lo es la existencia de contratos
colectivos, las normas de protección a la salud del trabajador y ciertas
instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social

Esta teoría señala que el derecho del trabajo es un tertium genus,
distinto del derecho público y privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas
naturales llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica de los
hombres, hizo que el derecho privado sólo pudiera considerar los fenómenos
de la producción y distribución como relaciones entre dos personas, cuyos
intereses habían de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia
conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado
se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida económica, dando origen
a lo que se conoce como derecho económico, entendido como el derecho que
regula la economía organizada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar
a las fuerzas económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en
el proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del
empresario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida
política, creándose al lado del derecho económico un derecho obrero, que parte
de la clase trabajadora y se impone al Estado como una medida de protección
del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurídicos se inspiran en
propósitos diversos y que en ocasiones parecen contradictorios y entran en
lucha, pero cada vez más va penetrando el uno en el otro, creando una nueva
relación que no puede ser atribuida ni al derecho público ni al derecho
privado, sino que representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho
social, que nace de la fusión de los dos estatutos mencionados. 9 (RADBRUCH,
1930)
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien sostiene que se está
frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en
singular armonía la regulación heterónoma (preceptos constitucionales y
legales) y la regulación autónoma (especialmente la colectiva), el ámbito
individual (contrato de trabajo) y el ámbito colectivo (contrato colectivo). Ello
implica la aplicación de ciertos principios propios del derecho del trabajo,
entendidos como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el
sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones
de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras
ramas del derecho11.

ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Tradicionalmente esta disciplina jurídica se ha dividido en las siguientes

ramas

A) Derecho individual del trabajo

9
RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930
10
Ob. Cit. pág. 28
11
ALONSO GARCÍA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, España1960
 6

Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales

individuales.

B) Derecho colectivo del trabajo

Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al
derecho sindical y a la regulación del proceso de negociación colectiva.

C) Derecho administrativo del trabajo

Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del
cumplimiento de la legislación laboral, particularmente de la Dirección del
Trabajo.

D) Derecho de la seguridad social

Conjunto de principios y normas que regulan la administración y gestión
del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y
funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción que le son propios.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha

atribuido al derecho del trabajo:

1.- Es un derecho nuevo.

Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la
orientación que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en
atribuirle esta característica a la disciplina, la cual encuentra su fundamento
en dos aspectos básicos: desde un primer punto de vista se afirma que
cronológicamente este derecho ha alcanzado su plena autonomía a partir del
s. 19 y principalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud
de del cual se creó la Organización Internacional el Trabajo. Conviene precisar
que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las últimas décadas
del s. 19, pero tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a
dar protección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria, pero
no tiene un contenido sistemático.
Desde un segundo punto de vista, nace como una reacción en contra de
los excesos que posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de
justicia social, como finalidad de los regímenes laborales es la idea que prende
en el nuevo espíritu de enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del
trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual
significaba que las relaciones entre trabajadores y empleadores quedaban
entregadas a la autonomía de la voluntad, lo que trajo como consecuencia una
serie de excesos y la consideración del trabajo como una mercadería, sujeta a
la clásica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sin mayores
limitaciones.
El derecho del trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho
común y pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.

2.- Es un derecho en evolución.

 7

En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca

incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado
origen.
Esta característica se traduce también en que se presenta como un
derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su
rápida evolución y su necesario carácter realista.

3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de
la época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible
que muchos de los aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás
lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente
estará relacionado al ámbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva,
citando a los profesores Rouast y Durand13, indica que se trata de un derecho
concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y debe variar en
función de las regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo
de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el
derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la
actividad económica.

4.- Es un derecho autónomo.

Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes
específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del
Trabajo y su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de
procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas
y de una administración laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una
producción literaria especializada que es el resultado de la expresión de los
principios propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras
separadas, destinadas a la enseñanza de esta disciplina en las universidades y
en la existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad
propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son
diferentes a los principios del derecho común.

5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para
su aplicación.

6.- Es de orden público.

Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime
entre los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido
definido por algún texto legislativo, aun cuando se encuentra presente en
todos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arigón, 14 puede
12
Ob. Cit. pág 31
13
André Rouast y Paul Durand: Precois de Législlation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pág.251.
14
Garmendia Argón, Mario. "Orden Público y Derecho del Trabajo". Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay,
2001
 8

señalarse que las teorías más significativas que pretenden explicar esta noción
pueden clasificarse en tres grandes grupos:

a) Orden público y naturaleza del interés en juego

Este grupo de teorías pone énfasis en el interés que está en juego en
cada relación jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el
orden público con la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en
tanto que el orden privado, atañe exclusivamente a la utilidad o interés
particular del individuo.

b) Orden público y organización jurídico-social

El orden público, según esta posición se relaciona con la idea de valores,
pautas o principios que sirven de sustento a la organización o armonía social y
consecuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad.
Estas tendencia habitualmente no relacionan la noción de orden público con el
derecho público, pues se desarrollan en una época de cuestionamiento de la
tradicional división del derecho en las dos ramas clásicas (público y privado).

c) Orden público del punto de vista instrumental

Estas teorías a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el
énfasis en los fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos
instrumentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el
mismo tiene en el plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde
este punto de vista, el orden público se manifiesta con perfiles diferentes
según sea la disciplina jurídica de que se trate, pero lo típico es la
imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden público se
manifestaría funcionalmente en la especial característica que poseen ciertas
normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía de la
voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables
frente a éstos.

Para fines didácticos se citará la definición que intenta el profesor Mario

Garmendia, para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial
trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social,
pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de
tutela privilegiada por parte del derecho. 15" De esta forma entonces, puede
decirse que como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores
de que se trate y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos
inciden se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los
particulares.

El orden público y el derecho del trabajo

Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un
derecho social, tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la
relación laboral, en una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo
que exige obviamente un también creciente intervencionismo del Estado en la
regulación de dichas relaciones, intervención que supone de esta forma "la
introducción de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que
exhibe la realidad16"

15
Ob. Cit. pág. 33
16
ïdem, pág. 72
 9

Con el nacimiento del derecho del trabajo, la noción de orden público de

la época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 17 es
replanteada. La autonomía de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza
a ser cuestionada, postulándose una nueva noción: el orden público social o
laboral, que invoca como uno de sus principios básicos precisamente el de la
limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento de la
imperatividad de las normas jurídicas. En la actualidad puede estimarse que
este concepto de orden público es una característica esencial del Derecho del
trabajo, el que, como ya se ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las
partes involucradas en la relación laboral, evitando así los posibles abusos que
se originan en la disparidad de las mismas.
Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad
de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que
sólo se da en relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero
no implica que los derechos contemplados en la legislación no puedan ser
mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta última característica es la que
algunos autores denominan “carácter unilateral del orden público laboral” 18 .
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los
derechos que otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por
regla general, renunciarse. (Art. 12 del Código Civil). En cambio, en derecho
del trabajo rige el principio exactamente contrario, característica, que ha sido
elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que encuentra su
expresión legislativa en el art. 5 del Código del ramo, que se analizará en
detalle oportunamente.

7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para
colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus
servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica, la inferioridad
económica.

8.- Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la
acción realizada por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho
Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de
principios universales, pero con modalidades propias en cada país. 19

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de protección a la

parte débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto de la
disciplina. Así entonces, se incluirá en esta expresión a todas las personas que
participan en las relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o
jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración,
prestación, recepción y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además
son sujetos del contrato individual de trabajo.
17
Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de
libertad.
18
Gamonal, ob. cit. pág 111
19
Ob cit. pág. 29
 10

Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el

Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurídicas que en forma directa
o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la
normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además
son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el
Estado.

1.- Sujetos individuales.

1.1 Empleador.
Está definido en el art. 3 del Código del Trabajo como "la persona
natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una empresa.
Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación
individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador.
Como lo señala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona
natural o jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa
particular no estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra
situación en que el empleador no revista la calidad de empresa.

1.2 Trabajador.
Está definido en el art. 3 letra b, que señala que lo es "toda persona
natural que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

 Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador"
por nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así.
Efectivamente, el Código del Trabajo del año 1931 diferenciaba entre
"empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en
cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al segundo
como "toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores
(definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en
un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artículo
3° N° 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda
diferenciación entre obrero y empleador y se comenzó a utilizar el término
genérico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es más importante,
uniformando asimismo la legislación aplicable a las dos categorías.

 Alcances de la definición legal de trabajador.

Según los términos del artículo 3 letra b)
El carácter personal de los servicios ha sido reconocido por la
jurisprudencia, pudiendo ser materiales o intelectuales.

a) Persona natural.
 11

A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona

natural, pues el derecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y
especialmente por la energía personal que aporta en el desarrollo de la relación
laboral.

b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa
por el artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo
159 N° 3 cuando señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del
trabajador.

c) Servicios intelectuales o materiales

En la actualidad y como ya se señaló, no tienen trascendencia la calidad
de la prestación que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o
intelectuales. Obviamente es difícil encontrar algún servicio que prescinda
absolutamente de alguna de las calidades señaladas.
d) Bajo dependencia o subordinación
La prestación de servicios se efectúa por cuenta ajena, es decir, el
producto de los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aquél por cuya
cuenta lo hace. Estos elementos (subordinación y dependencia y ajenidad) son
los primordiales en la relación laboral y serán analizados más adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo
diferencia de aquel trabajador a que se refiere la letra c) del artículo 3 que
dispone que "…se entiende por trabajador independiente: aquel que en el
ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores bajo su dependencia." Éste queda excluido de la aplicación
de las normas laborales precisamente por faltar la condición básica de
efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación

2 Sujetos colectivos.

.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a
través de su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de
su acción administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación
laboral, por medio de órganos que él mismo crea para esta finalidad;
finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribunales
especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas laborales;
también se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Código
para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.

2.2 Empresa.

 Concepto de empresa
El concepto de empresa20 es un tema de mucho análisis y que aún no se
encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de
estudios, siendo el principal de ellos el que busca responde la interrogante ¿De
qué está hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de
20
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en “Manual de
Derecho del trabajo”, ob cit. págs. 147 y siguientes así como en su obra denominada “Introducción al Derecho del
trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, págs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado “Trabajo, Empresa y Revolución”, pág. 41.
 12

considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una “comunidad humana”,

con todas las consecuencias que se siguen a una u otra posición. Así, en el
primer caso podrá ser susceptible de dominio, idea que no es posible concebir
en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-
institucional y la patrimonial21.

a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia
organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso
colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y
servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun
cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y
trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional
antagonismo de las partes que intervienen en la relación laboral aparece
atenuado.
Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupación
de personas que son dueñas del patrimonio, sino que constituye una
realidad propia.
Adhirieron a esta posición muchos autores franceses, entre ellos Paul
Durand y A. Rouast y en hispano américa Mario de la Cueva.

b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad
que nadie puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que
interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurídico-laboral distinta
del empresario. Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se
desarrollan múltiples relaciones jurídicas tanto laborales como económicas
y comerciales. Reconocen de esta forma que la empresa se muestra como
un centro en donde se actualizan las relaciones jurídicas laborales, pero no
existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de relaciones laborales
dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho,
sino que se la regula como un objeto de derecho, mientras que las
relaciones jurídicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales
deben ser personas naturales o jurídicas23.

 El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno

No existe un criterio único en torno al tema que permita concluir cuál es
la tendencia que nuestra legislación sigue en la materia:

A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (D.L 1552, de 13 de

septiembre de 1976) que señalaba:
“Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta
Constitucional asegura a todas las personas:
N° 20. La libertad de trabajo y su protección…

21
Ídem, pág 174.
22
M. Alonso García. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2° ed. Madrid, V.II pág 26.
23
Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. Pág 156 y 157
 13

…La ley establecerá los mecanismos que contemplen formas de

participación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que
constituye la empresa”
Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1980.
Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió no
incluir la citada definición, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una
cuestión aún no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima,
decidiendo el voto del Presidente24.

B) Estatuto Social de la Empresa

El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la
Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía:
"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la producción, comercio y distribución de bienes, o a la
prestación de servicios que, una dirección unitaria, persigue una finalidad
económica y social y se encuentra organizada con el concurso de
trabajadores e inversionistas."

D) Decreto Ley 2.200, de 1978

En su artículo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislación
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de
una individualidad legal determinada”.

Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos que

los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:

a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún su

configuración definitiva y es posible observar enfoques distintos de las
relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legislación
civil y comercial le interesará más la cuantía de los bienes que se aportan,
generan o comprometen y las personas que responden por ellos (directorios
o administradores) En cambio, la legislación laboral y de seguridad social
tiende a definir y tratar la empresa como una organización constituida por
personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc.

b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es
necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la
emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha
solas.

c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se
desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la
organización jurídica de que se trate.

d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de

separar de quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa.

“Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institución de

hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea
común. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del
24
Thayer y Novoa, ob. Cit. pág. 177
 14

directorio, o todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún

director; para otros el sindicato, o el comité paritario de seguridad
industrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de la institución,
pero no constituye una anomalía en el campo del derecho.” 25

 La definición de empresa en nuestra legislación vigente.

El Código señala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los
efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa
toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados
bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada"
De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral
ha adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como
una comunidad jurídica y considerando, además a los trabajadores como
parte importante de ella. Anteriormente se tendía a identificar la empresa con
el propietario de los medios de producción.
El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el
principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia
de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto
institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no
hay normas laborales que reconozcan al trabajador participación en la gestión
de la empresa, aunque sí pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a través de
una forma especial de remuneración, cual es la gratificación legal.
El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de
trabajo.

2.3 Organizaciones sindicales.

Nuestra actual legislación no define al sindicato, sino que se limita a
describir las distintas formas de organización sindical.
La concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de
derecho positivo, a pesar de lo cual señalaremos una definición enunciada por
el profesor Manuel Alonso García, quien lo define indicando que se trata de
toda asociación de empresarios o de trabajadores, de carácter profesional y
permanente, constituida con fines de representación y defensa de los intereses
de la profesión y especialmente para la regulación colectiva de las condiciones
de trabajo.
En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical está constituida por la representación
y legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la
facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del derecho del
trabajo es necesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro
de las cuales se señala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de
los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean
requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados
para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los
25
Idem, pág. 180
 15

instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones

legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios.

BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN

CHILE.

Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:

PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplicó al campo laboral los
códigos tradicionales, con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta
el Código Civil, el cual contenía normas laborales en su párrafo referente al
arrendamiento de servicios, contrato de confección de obra material, etc.
Merece especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1865,
que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio.
El Código de Minería de 1888 se refirió a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados en el
principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento Civil,
que consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como garantía o
protección a las mismas.

SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales

aisladas, y abarca desde el año 1906 al 1924. Se empieza a advertir una
preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión social. Ejemplos de
estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;
- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas
cunas.
Esta etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho
laboral.

TERCERA ETAPA: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desarrolla

entre 1924 y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiembre
de 1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de código
que había enviado al Congreso por el presidente Alessandri y versan sobre las
siguientes materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez;
- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliación y arbitraje, regulando lo que se
conoce hoy como negociación colectiva;
- ley 4057, sobre organización sindical;
- ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.

CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que fue una
recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Código
fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178,
haciéndose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta
1973. Como rasgo distintivo se aprecia que el Código estaba presidido por una
doble regulación del contrato de trabajo, pues se distinguía entre obrero y
 16

empleado particular. Este texto fue modificado por una profusa legislación,
tanto complementaria, como propiamente modificatoria.

QUINTA ETAPA: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo
el Código de 1931, pero en virtud de una legislación transitoria muchas de sus
disposiciones quedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones más
importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por
ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L.
198, impone importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les
está prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema de
directores designados.

SEXTA ETAPA: Dictación e la legislación laboral por vía de decre-tos leyes. Así
tenemos:
- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del trabajo y estableció
normas sobre procedimiento laboral. (La ley 18.510 restableció los juzgados
del trabajo, pero no las cortes).

SEPTIMA ETAPA: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del Trabajo,
vigente hoy día, pero con importantes modificaciones relativas a terminación
del contrato de trabajo (ley 19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a
organizaciones sindicales y negocia-ción colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de
1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código del Trabajo, el que con algunas modificaciones se
encuentra actualmente vigente.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de
crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o
instrumentales.

1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o
desarrollo. Son los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una
cierta regulación de las relaciones de trabajo, con independencia de la
voluntad de los interesados” 26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las
circunstancias políticas, las creencias religiosas, las concepciones filosóficas,
etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta categoría la
esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados
Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas
ideologías históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo,
individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.

Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal.

26
Thayer y Novoa, ob. Cit. pág 45
 17

2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitución.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.

2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de

ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitución política.
En relación con la Constitución como fuente del derecho del trabajo en
los estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro
de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, que asoma
tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto,
mientras las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran
la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con
ello la preocupación liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, las
constituciones políticas actuales incorporan en sus textos los llamados
derechos sociales, cuya formulación más general puede resumirse en el
derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más
concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el empleo,
derecho de sindicación, derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo
y derecho a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los arts.
19 Nº 16 y Nº 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización
del derecho del trabajo,27 que significa precisamente la incorporación de
cláusulas laborales a los textos constitucionales, que significa por un lado que
el Estado plasma los principios esenciales del derecho laboral en la
constitución y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidación
definitiva al adquirir rango constitucional28.

 La constitucionalización del derecho laboral en Chile. Breve reseña. Ver

cuadro.

 El Derecho del trabajo en la Constitución de 1980 29

27
Gamonal, ob. Cit. págs. 32 y siguientes.
28
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pág 33
29
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pág. 39 y siguientes
 18

Como ya se indicó, diversos normas laborales han sido incorporadas a

nuestra Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los
mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar dicha supremacía. El
profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:

a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas

constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias
laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los
ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la
Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control
pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los
de la Contraloría General de la República (Art. 88).
d) Tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Carta
fundamental, que dispone que “La Constitución asegura a todas las
personas. N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que las
normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos
constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art. 19.
e) Procede el recurso de protección (art. 20) respecto de las garantías que la
norma indica ((Art. 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre
elección y justa retribución; y 19 N°19, derecho a sindicalización).

 Principios laborales consagrados en la Constitución

La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden
público laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N° 16)

Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal
a.2 Libertad de contratación
a.3 Libre elección del trabajo
a.4 Los trabajos prohibidos

a.1 La libertad de trabajo

Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin
que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa
misma del nacimiento del derecho del trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la
posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros
sujetos; y también en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse
sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratación

Esta norma a no puede ser entendida como una garantía hacia el
empleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato
 19

de trabajo, sino que opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley
para proteger a la parte débil de la relación laboral.

a.3 Libre elección del trabajo

Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a
la libre elección del trabajo que deseen desempeñar.

a.4 Trabajos prohibidos

Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si
bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se
contempla la excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y
una ley lo declare así.

b. El principio de la justa retribución (Art. 19 N° 16, inciso 2)

De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el
utilizarse la expresión “justa retribución” obedece a la intención de
establecer una terminología más amplia, quedando comprendido cualquier
trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados
“beneficios o conquistas sociales” o formas más enriquecedoras que el
simple pago en dinero30.

c. Principio de la no discriminación (Art. 19 N 16, inciso 3)

La disposición prohibe toda discriminación que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Este
principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 al Código del Trabajo
que será comentado más adelante. Debe tenerse presente que la
Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha de
discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó por el
camino de lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de
sospecha abierta”31, es decir, cualquier criterio de discriminación que no se
base en la aptitud o idoneidad personal constituye –en principio- un factor
sospechoso de discriminación en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociación colectiva (Art. 19 N° 16 inciso 5)

La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa
en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la
ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades
de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella.” Si bien las modalidades de la
negociación pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carácter
restringido y no podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar
en los términos señalados en la Constitución.

e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N° 9 incisos 1 y 2)

30
Bulnes Aldunate, Luz. “La libertad e Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, pág. 210, citada por
Gamonal ob. Cit. pág 44
31
Lizama. Ob. Cit pág 70
 20

La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto

positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir,
como la imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo
mismo, garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los
trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno
ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo
comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del
sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningún sindicato. 32.
.
f. El principio de la autonomía colectiva o sindical. (Art. 19 N° 19 inciso 3)
Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos
para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para
organizar su trabajo interno, para disponer su disolución así como para
federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o
internacionales.

2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del
derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para
desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aquélla. Es
tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador
moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimiento de
sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del Trabajo.

3. Decretos con fuerza de ley.

Es una expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el
Poder Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la República.
Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no puede
delegar facultades en el Presidente de la República para dictar decretos con
fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que constituyan garantías
constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del
poder ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a
través de ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica
la ley.

5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la
ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin
embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia deban
interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho,
ésto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no
susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho
existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar
a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la
interpretación de los tribunales de justicia es también creadora y no sólo
interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que
es justo y oportuno.
32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pág 58.
 21

Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos

ante una imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la
legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los
organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través
de dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la
Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría General de la
República (esto último, en la medida que las normas laborales se apliquen en
el sector público, lo cual constituye una excepción).

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO

El origen de estas fuentes es prácticamente de este siglo, ya que en el
anterior no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran creadas
por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del principio de la
soberanía nacional, ningún cuerpo u organismo podía interponerse entre la
nación y sus representantes, de modo que las personas individualmente
consideradas no podían ser sino súbditos directamente vinculados a la
autoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.

Es una expresión del poder de dirección del empleador. En la legislación
comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa, a
través de organismos de participación, lo cual no ocurre en nuestro sistema.
Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno emana del empleador,
los trabajadores pueden impugnarlo y además está sujeto a un control de
legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.
Nuestro Código se refiere a esta institución entre los arts. 153 y 157. De
acuerdo al art. 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades
económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes,
contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones,
aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a
confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que
contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las
dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los
tribunales, los cuales incluso le han dado una característica que la ley no
señala, cual es, la de pasar a ser parte integrante del contrato individual de
trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los reglamentos
internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y, por lo mismo,
si en ellos se prohibe expresamente determinadas negociaciones relativas al
giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del art. 156 Nº2 del
Código del Trabajo" -hoy, del art.160 Nº 2 ).

2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de
grupos profesionales podría tener, como una de las variadas formas de
concreción, la concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo
que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En principio el
Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo
con la ideología imperante, que la dictación de normas de general aplicación
era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia inicial ha variado y
 22

hoy en día los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos de

trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del
derecho es que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por
ellas. Por esta razón es que el contrato individual de trabajo no se considera
como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del derecho del
trabajo a las convenciones colectivas por dos razones básicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha
reconocido aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo
y remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el
efecto normativo de la convención colectiva.

3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido
produce un efecto similar al de la convención colectiva.

4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino
en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al
nacimiento del derecho del trabajo y también conjuntamente con aquél, pero
ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del derecho laboral.
Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la
actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto
reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Código
Civil, según el cual las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse
por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de
ellas con la aprobación de la otra, concluyendo que la forma especial como las
partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una
cláusula tácita de éste, que puede incluso modificar o complementar las
estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una
empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad
de pago de las remuneraciones incorporada al contrato.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican
el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la
razón de que pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es
necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso más o menos
prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES

En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias

distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, las que están
constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre
los distintos estados con relación a aspectos laborales, fuente que en nuestro
país no tiene una expresión muy prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen
 23

relación con materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo
forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos,
administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas,
seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y
menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta
disciplina y es lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole
su carácter de rama autónoma del derecho.
Américo Plá los define como “Líneas directrices que informan algunas
normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que
pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas,
orientar la interpretación de las existentes y resolver los caos no previstos. 33”
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios
del derecho del trabajo presentan especial trascendencia como soporte
esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6
del Código del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos legales o, “a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo
se funda”. Aquí entonces, el juez será ilustrado por el contenido de estos
principios propios.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

2.- Principio protector.
3.- Principio de la continuidad.
4.- Principio de la primacía de la realidad.
5.- Principio de la buena fe.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

En derecho privado la regla general es que los derechos sean
renunciables, ya que el art. 12 del Código Civil dispone que podrán
renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al interés
individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
En materia laboral, la situación es la inversa, ya que el art. 5 del Código
del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
La noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos generales
como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más
ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un
acto voluntario, por el cual una persona se desprende y hace abandono de un
derecho reconocido en su favor.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación, una de carácter
jurídico pública y otra de carácter tutelar.

a) Fundamento jurídico público: la mayor parte de las leyes laborales tienden a

otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida
y salud, así como la de sus familiares (normas sobre mínimos, jornada de
trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas sólo
en su beneficio personal, sino que también en el de su familia y de la sociedad
toda.
33
Plá Américo, Los principios del derecho del trabajo” pág. 14
 24

b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en

virtud del principio de la autonomía de la voluntad podrían destruir todo el
derecho del trabajo.

De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual, el

ex-trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte
personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en
que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por
ejemplo el Servicio de Impuestos Internos.

2.- Principio protector.

Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el
derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde
al objetivo de establecer un estado preferente de una de las partes: el
trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es
asegurar la igualdad jurídica entre las partes, en el derecho del trabajo la
preocupación central parece ser la de proteger a una de ellas para así lograr
una igualdad sustantiva y real.
El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser de
la rama que nos ocupa, la cual históricamente nació como consecuencia del
hecho que la libertad de contratación entre personas con desigualdad de poder
económico conducía a abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no se
produce en relación con sus formas de aplicación.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos
distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intérprete debe
elegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favorable para el
trabajador.
b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de existir más
de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable,
aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos
sobre jerarquía de las normas.
c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una
nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más
favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposición se observa que son tres las reglas resultantes de un
mismo principio general, sin que pueda considerarse una regla subordinada a
otra.

3.- Principio de la continuidad.

Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de
trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con la
realización espontánea de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de
una relación prolongada.
Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la
más larga duración a la relación laboral, ello, en beneficio del trabajador.
En general, este principio presenta las siguientes proyecciones:
a) preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que
se haya incurrido.
 25

c) interpretación de las interrupciones de los contratos como simples

suspensiones.
d) prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.

4.- Principio de la primacía de la realidad.

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
señalan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

5.- Principio de la buena fe.

Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido
elevado a rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se
reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia personal
en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o comportamientos,
las cuales vienen a constituir obligaciones éticas que emanan del contrato y de
cuya infracción se originan determinadas consecuencias.

PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO DEL

TRABAJO

1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenzó a desarrollarse en los años 80, en Europa y como
respuesta a diversas crisis económicas de la época, institución que agrupa
a distintos fenómenos y que implica la posibilidad para el empleador de
adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a determinados factores
vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 se
entenderá la institución en dos sentidos:

 Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato

laboral y, en particular, las decisiones de despido" Esta definición
apunta a los aspectos institucionales del derecho del trabajo y a las
cláusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condiciones del contrato sea revisables día a día.

 Como la "sensibilidad de los salarios a la situación económica propia de

cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el
reconocimiento de la derogación del salario mínimo y la vinculación de
los salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y

obligaciones para ambas partes. Dentro de ellos se encuentra el derecho que
tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios personales.
Paralelamente a ello, el empleador goza de otras facultades que en doctrina
han sido denominadas potestades del empleador y que se traducen en las

34
El tema será tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La
flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurídicos", N° 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibáñez.
35
Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pág 280
 26

facultades de dirección, variación y disciplina 36 37. Estas potestades se

encuentran sujetas a distintos límites, entre los que figuran los derechos
fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades del
empleador se concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el
contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse más allá de la relación laboral ni
extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos de estos
derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitución
Política, sin referencia a una situación contractual específica, (libertad de
trabajo, de contratación, etc.) pero además se le reconocen otros por el Código
del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se citarán tres de ellos por
considerarse fundamentales:

a) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo

Se encuentra consagrado en el artículo 184 y asume la forma de una
obligación concreta para el empleador, en el sentido de que éste está obligado
a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
los trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las
faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurídicas, entre las
cuales se destaca la Ley 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, el Código Sanitario y el reglamento sobre
condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, Decreto
Supremo N° 594, dl Ministerio de salud, de 1999).

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra

El artículo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en tal
disposición se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los
derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, los que se conoce
como "ciudadanía en la empresa", "reconocimiento que está llamado a
constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma
ineludible, la interpretación del conjunto de las normas que regulan las
relaciones al interior de la empresa"38.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son
absolutos y reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías
constitucionales, la moral, el orden público y el bien común. Ningún derecho
fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino que mediante una
visión sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las
garantías constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes
del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de empresa y
en el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar al
empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del
ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este poder
necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras del respeto
pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderación
necesariamente deberá efectuarse en relación con el concreto conflicto
planteado, ya que será en el análisis fáctico y específico de cada caso en
36
Lizama. Ob. Cit. pág 66
37
Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
38
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo" julio de 2002.
 27

particular, en donde se deberá determinar la virtualidad protectora del

derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el ámbito laboral.39
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurídico-laboral hunde sus raíces en el
reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artículo 1 de la Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los
medios de control audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154
ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre
aquéllos.
El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el
reglamento interno contempla en su número 5 las obligaciones y prohibiciones
a que estén sujetos los trabajadores. El inciso segundo de la misma
disposición se encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que
dice relación con las medidas de control a que pueden ser sometidos los
trabajadores, las cuales, señala “sólo podrán efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida
para respetar la dignidad del trabajador.”
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de
carácter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son
utilizados sólo para vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización
obedece a requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o
por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que
tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

b) Derecho a no ser discriminado

La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3 que “Se prohibe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos.” Como ya se indicó, esta norma
establece “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” 40 al no indicar
los factores específicos de sospecha de discriminación.
Por su parte, el Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 2 reitera que
la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos
indicando que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Como se observa la ley
recurrió al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo
en la realidad tal enumeración no puede considerarse taxativa, pues la
Constitución no los limitó, por lo tanto, debe estarse a lo que ella señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato
de trabajo y aún en una etapa precontractual.

a) Discriminación precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso
de selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no
39
Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002
40
Lizama. Ob cit. pág. 70
 28

discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino

por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Código en el
artículo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminación las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado. Por el contrario señala que sí lo son
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través
de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso
final que dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación
de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción
o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir
para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se
encuentra o no en estado de gravidez”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, en relación a la
detección del virus de inmunodeficiencia humana.

b) Discriminación durante la relación laboral.

Como lo indica su designación, éstas se producen durante el desarrollo
de la relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que
escapen a los factores reseñados constituirán una práctica
inconstitucional.

II.- LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE

Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se

caracterizan por la dictación de leyes aisladas sobre materias específicas,
las que obedecían a la presión social que determinados sectores político-
económicos ejercían en determinado momento. Es así como a principios del
siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el panorama
laboral de la época. El ejemplo más claro lo constituyeron los conflictos de
los obreros del salitre en Tarapacá, que solicitaban medidas de seguridad y
 29

pago de salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los obreros de la

Compañía del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una
hora y media para almorzar (1906). Se producen importantes movimientos
en valparaiso (obreros marítimos) en Coronel y Lota (mineros del carbón) y
Magallanes (breros frigorífico) en que fallecen quemados los dirigentes.

En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que

con su oratoria brillante generó un impresionante movimiento popular, que
lo llevó al poder en 1920 y a su regreso a través de un golpe militar en
1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes
laborales chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N° 1.938, de
Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar
como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical, en 1907;
Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre
Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna,
en 1917; Ley de la Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del
Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsión dictada en
Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilación de Empleados
Civiles, de 20 de agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crédito Popular, en
1920.
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea
plasmada por la naciente Organización Internacional del Trabajo en el
sentido de que la paz universal no puede fundarse sino en la justicia social.
Estas ideas se concretaron un proyecto de código del trabajo, redactado
principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su Ministro del
Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la
época no quiso prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus
integrantes resistía violentamente la legislación social. "Sigo creyendo que
en el orden social, la represión violenta, la coacción por enérgica y exagerada
que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a
la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia.
Sólo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que
produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armonía de
los derechos y deberes recíprocos de los hombres en sociedad." 41
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar
("Ruido de sables") fueron rápidamente despachadas como desglosadas del
proyecto de Código del Trabajo las siguientes leyes, que constituyen la base de
nuestra legislación social y que posteriormente dieron lugar al Código del
Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N° 4.053, sobre
Contrato de Trabajo; Ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades
e Invalidez; Ley N° 4.055, sobre Accidentes del Trabajo; Ley N° 4.056, sobre
Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057, sobre Organización
Sindical; Ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N° 4.059, sobre
Contrato de Empleadores Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo,
presentó al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un
solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho
proyecto no alcanzó a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo
facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N° 178, de 13 de mayo de
41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pág. 26
 30

1931, el propio Ejecutivo promulgó el primer Código del Trabajo de Chile, bajo
el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta
la implementación del llamado Plan Laboral, que se puede señalar que
comienza con la dictación del D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15
de junio de 1978, que fijó normas definitivas al contrato de trabajo y a la
protección de los trabajadores, y derogó toda norma contraria o incompatible
con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, que
versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los obreros y empleados
en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron
vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las
asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el
decreto Ley N° 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de 1979,
sobre organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publica el
D.L. 2.758, que establece normas sobre negociación colectiva y el 10 de marzo
de 1981 el D.L. 3.648, que conjuntamente con la Ley N° 18.510 (14 de mayo
de 1986), modificada por la Ley N° 18.571 (6 de noviembre de 1986),
reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento.
Toda esta legislación fue objeto de múltiples modificaciones pudiendo
citarse por ejemplo la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981 que modificó
fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de 1981) que reguló el
trabajo de los hombres de mar, Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre
trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de
transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a
estudiosos de la época en que las variaciones experimentadas no sólo
obedecían al natural carácter mutante del mismo, sino a la falta de análisis
profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de estudiosos del
Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la Ley N°18.620, a través de la
cual se fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco
libros que incluían 454 artículos y comenzó a regir el 6 de agosto de 1987. Se
conformaba de la siguiente forma:
- Un Título Preliminar (artículos 1 a 6)
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral
- Libro II: De la protección a los Trabajadores
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal
- Libro IV: De la Negociación Colectiva
- Libro V: De la Jurisdicción Laboral
- Título Final
Este texto derogó una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758, y ordenó que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderían hechas a aquellas pertinentes del Código que por esta ley se
aprobaba.
El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó en el
Diario oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro I del Código de
1987 (sobre terminación de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas
sobre Terminación de Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
 Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato sin
expresión de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
 31

 Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 días a 330.

 Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.
 Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnización
por años de servicios.

El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 19.069, que

derogó los Libros II y III sobre Negociación Colectiva y Organizaciones
Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo nuevas normas sobre la
materia.

La ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 12 facultó al Presidente de la

República para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 19.010,
19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artículos 1,2 y 5 de la
misma ley 19.250 y las de la ley 18.620, que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N° 1, publicado en el
Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código del Trabajo.
Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco
Libros, más un Título Preliminar (artículos 1 a 6) y un Título Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones, es así
como la más importante de ella (conocida como la "Reforma Laboral") está
constituida por la Ley N° 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre
de 2001, cuya vigencia en lo principal entró a surtir efectos el 1 de diciembre
de 2001.
Nuevamente, la ley 19.759, en su artículo 8 transitorio facultó al
Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un
decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictara
el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. Ello se
hizo mediante el D.F.L. N° 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario
Oficial de 16 de enero de 2003, que es el texto que actualmente se encuentra
en vigencia. A este texto se le han introducido modificaciones por la ley
19.884, relativo a formalidades de los finiquitos y por la ley 19.889, que regula
las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de artes y
espectáculos.
Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005 que tipifica y sanciona el Acoso
Sexual, constituye la última modificación al Código, creándose los artículos
211-A y siguientes.

DERECHO DEL TRABAJO EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO CHILENO

La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la

"ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de
dependencia o subordinación"42. Su objeto es la regulación de las relaciones
jurídicas (individuales y colectivas) que se establecen entre quienes realizan un
trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para
otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los
resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).

AMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO

42
Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurídica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pág. 3.
 32

De acuerdo al artículo 1 inciso 1 del Código, "Las relaciones entre los

empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias" Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaración
indicada, ella se encuentra limitada por una serie de aspectos:

a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes

son trabajadores, lo que de por sí implica una limitación. (Art. 3 ).

b) Excluye de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de trabajadores: el

inciso 2 del artículo 1 la misma norma agrega que, sin embargo sus normas
no se aplicarán a los funcionarios de la Administración del Estado centralizada
y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los
trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que
éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto
especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún
estatuto especial puede señalarse a FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como
Codelco (D.L. 1350), Emporchi (ley N° 19.542) o TVN (ley N° 19.132) se les
aplica el Código del Trabajo.

c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos

especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (Ley N° 19.378) aplicable a
los profesionales y trabajadores que se desempeñen en los establecimientos
municipales de atención primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070,
de 1991 cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N° 1 de 1996).
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación
supletoria del Código, es decir, se sujetan a las normas del Código en los
aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que
ellas no fueren contrarias a estos últimos.

d) Situación del artículo 8 del Código, que que se refiere a ciertas relaciones
jurídicas que no constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de
la regulación del Código.

Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el

Libro II "De la Protección a los Trabajadores", en su título II "De la protección a
la Maternidad", en que por expreso mandato del artículo 194 inciso tercero
"Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de
cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en
general a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional."

d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores. La Ley N° 19.759

agregó al artículo 1 un inciso que expresamente indica que "Los trabajadores
que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se
regirán por las normas de este Código" El problema se ha suscitado con los
naturales cambios en la persona del notario, estableciéndose por la
jurisprudencia de la Corte Suprema, antes de la incorporación de este inciso,
que las notarías no son empresas en el sentido que las ha definido el artículo 3
del Código del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios son Ministros de Fe
Pública, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades,
deberes y obligaciones, están regulados por ley, como asimismo se encuentran
sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema,
 33

situación que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan una

actividad económica, en la que prima fundamentalmente la independencia e
iniciativa para la consecución del fin de producción o de servicios. Agrega la
misma sentencia, que la función de notario, conservador o archivero no puede
tampoco asimilarse a una empresa, de la manera que lo entiende el
Código del Trabajo en su artículo 3°, ya que sobre tales oficios los indicados
auxiliares de la administración de justicia no pueden celebrar actos y
contratos, ni tampoco son susceptibles de transmisión por causa de muerte.
Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a su respecto
el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artículo 4° del
Código del Trabajo"43
Lo señalado no implica sin embargo entender que las normas del Código
no son aplicables a los trabajadores de las mencionadas instituciones, sino
que, por el contrario, y como expresamente lo ha señalado la Corte Suprema,
las normas contenidas al respecto en el Código Orgánico de Tribunales deben
considerarse como especiales respecto de las indicadas en el Código del
Trabajo, en cuanto regulan las relaciones entre trabajador y empleador. Las
normas de ambos Códigos, al no oponerse, deben interpretarse de manera
lógica, lo que permite concluir que las normas de los dos textos legales
resultan aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley 19.759
al artículo 1 del Código del Trabajo44.

e) Situación de los estudiantes en práctica. El artículo 8 expresamente ha

señalado que no dan origen al contrato de trabajo los servicios que preste un
alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza
media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un
contrato de trabajo, queda exceptuado de la aplicación del Código. De no
mediar esta norma, las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de
una práctica profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una
relación laboral. Es así como se ha fallado que “para estimar que una
prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una práctica
profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley
ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los
servicios sean prestados por un alumno o egresado de una institución de
educación superior, y que estos servicios se presten por un tiempo
determinado” .45

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS

En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en

los Libros I y II del Código del Trabajo, DFL N° 1 publicado en el Diario Oficial
del 16 de enero de 2003.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tít. I)

43
Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999.
44
Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casación declarado desierto, Corte Suprema
rol 255-03)
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recurso s de casación en la forma y en el
fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01
 34

De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser individual o

colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el art. 7 lo define como una convención por la cual el empleador
y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales
bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439 del
Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter
patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como las
obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del trabajador y la de
pagar la remuneración convenida para el empleador, existen otras que
también revisten importancia como es la obligación del trabajador de acatar
las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y seguridad (arts.
153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art.
184).

2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Código Civil).

3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes.
Esta característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción
entre lo aportado por el empleador y la prestación del trabajador, pues
mientras para aquel el pago de la remuneración del trabajador implica un
esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo
personal. En todo caso nuestra legislación ha buscado lograr cierta
conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa retribución y al
establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente.

4.- Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación
-contrato de trabajo- y tiene una regulación jurídica propia, con sus elementos
tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación
de servicios, civiles o mercantiles.

6.- Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del
contrato, en detrimento de la autonomía de la voluntad.

7.- Es de tracto sucesivo.

 35

Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir,

las obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovándose
constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice
relación con la terminación del mismo)

8.- Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. (art.9)Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras
exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter
consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).

CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Primera clasificación.
 Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta
clasificación ha sido recogida en el Código den el artículo 6, que define
ambos tipos.

1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7.

2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificación
Según la duración del contrato

1. Contrato indefinido
Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil
del trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea
por voluntad del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de
terminación.

2.- Contrato a plazo fijo

Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de
contratos a plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada
a un periodo determinado. Ello implica que las partes se obligan
recíprocamente por un tiempo determinado, existiendo una certeza en cuanto
a su vigencia, precisándose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos
jurídicos.46 Nuestro Código se refiere al tema al tratar las cláusulas del
contrato (artículo 1) y al tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Esta tipo de
contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común
acuerdo y, por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo conforme a los
principios generales del derecho y especialmente con aquél que indica que
todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes.

46
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995
 36

Nuestro Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y,

excepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del
estado o reconocida por éste, puede ser de hasta dos años.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se
transforme en uno de duración indefinida, ello ocurre en dos situaciones:

a. por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con

conocimiento del empleador
b. como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del
empleador, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el
contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado
servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce
meses o más en un periodo de quince meses, contados desde la primera
contratación.

3. Contrato por obra o servicio

este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se
encuentra expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta
situación el artículo 159 N° 5, al señalar que el contrato de trabajo termina
con la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definición del art. 7 surgen los principales elementos del contrato

individual de trabajo:

Primer elemento
La intervención de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de
un contrato de trabajo.

 Algunos puntos inherentes a la intervención del empleador

1.- Representación del empleador.

El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este Código se
presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a
éste con los trabajadores, el gerente el administrador, el capitán de barco y, en
general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica".
De esta forma se ha consagrado una institución de gran utilidad para el
trabajador, que le permite en la práctica superar los posibles problemas que el
conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El
establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al
régimen general de representación vigente en nuestro sistema. La aludida
 37

norma es una manifestación más del carácter protector del trabajador que
presenta el derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja evidente
que en la generalidad de los casos se presenta el trabajador. Así entonces, se
consagró la validez y suficiencia de la representación aparente, visible, más
cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y
técnico de la situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del
derecho común.
La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere relevancia
al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desarrollo de la
relación laboral y, especialmente al momento de su término. De esta forma
tiene especial trascendencia en el ámbito judicial, permitiendo que las
demandas puedan prosperar procesalmente, como en el ámbito extrajudicial,
para que los dependientes estén en condiciones de ejercer válidamente los
derechos que el ordenamiento les franquea, cuando se trata de situaciones de
hecho que constituyan la única realidad que puedan conocer 47.
En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso sí, que la
persona a quien el trabajador atribuye la calidad de representante cumple con
las condiciones que la norma señala, esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica.48

2.- Principio de la continuidad de la empresa.

El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no
alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus
contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores"
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relación
laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones
jurídico laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela su
continuidad, protegiéndola de rupturas e interrupciones.
Este principio es una manifestación de la diferenciación que el
legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se
considera que el trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra
ligado a la organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada, que el
legislador ha denominado empresa, independientemente de quien detente su
titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse quela
empresa es un entre abstracto, constituido por la suma de diversos factores,
pero distinto de éstos y, consecuentemente, independiente de los cambios que
éstos puedan experimentar49.

47
Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte
Suprema, rol 4.905-00)
48
Es así como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que
ejerce funciones de administración no esté expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de
legitimación pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03.
Igualmente ha considerado que "…la supervisión constituye una de las funciones típicas y propias de la
administración, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una
función administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporándola al Código del Trabajo…"
(Rancagua, 9.11.200)
49
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2.059/175, 22 de mayo de 2000.
 38

Del punto de vista práctico ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y
obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos vigentes, los
que deben continuar desarrollándose en iguales condiciones con el o los
nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de actualizar los
contratos indicando quien es la nueva persona que ejerce la titularidad de la
empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma
reconoce expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores,
pero también de sus obligaciones, en atención a lo cual, la Dirección del
Trabajo50 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabajadores
consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto es regular el
comportamiento laboral de los dependientes durante su permanencia en la
empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de
trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado también de fijar los alcances
de esta norma señalando que la sola circunstancia de que dos empresas
tengan un mismo representante no basta para dar por establecido que ambas
configuren un solo todo, requiriéndose de otros antecedentes para establecer
dicha identidad51.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su
origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo el
traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios en la
organización misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como la
división, fusión, transformación o creación de sociedades filiales, situaciones
que también deben examinarse a la luz del artículo 4 en estudio.

Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o
fundamentales son dos:
a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinación o
dependencia del empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador
mediante una remuneración determinada.

Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento

y, particularmente, en la prestación de servicios personales del trabajador. Es
perfectamente posible que tal prestación la encontremos en otras figuras o
contratos, tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y aún en el
contrato de sociedad, en que es muy común encontrar el desarrollo de
actividades de trabajo, pero no con la connotación que tienen en el contrato
que nos ocupa.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos o no
frente a una relación laboral no bastará con examinar si existe o no prestación
de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados
personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir lo que se
entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean
desempeñados precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador
ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se celebra

50
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 1.607/35, de 28 de abril de 2003
51
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001
 39

teniendo en consideración la persona del trabajador, por sus particulares

características y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el art. 159
N° 3, que contempla como causal de terminación del contrato a la muerte del
trabajador. La muerte del empleador, por el contrario, no acarrea la
terminación del contrato de trabajo, por la norma de continuidad de la
empresa contenida en el art. 4 inciso 2.

La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo

Otro elemento importantísimo a considerar es que los servicios
personales sean prestados bajo dependencia y subordinación del
empleador, idea que no ha sido definida en el Código. La doctrina la ha
entendido desde un punto de vista jurídico, es decir, se traduce en el poder de
mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador sobre el
trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del contrato. Es
así como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede
dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas
disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. En términos más
concretos, la doctrina y la jurisprudencia han señalizado que este elemento de
manifiesta en situaciones como las siguientes:
a) obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las
oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos tales que la
concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su
arbitrio.
b) prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el contrato. El
trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3.
c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto a una
limitación en el tiempo de duración de la jornada.
d) sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efectivamente o
susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y controles acerca
de la forma y oportunidad en la ejecución de sus labores. Este poder de
dirección normalmente es ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la empresa y al
poder disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el
pago de la remuneración, como contraprestación a los servicios prestados,
tema que será tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia teórica,
ya que el art. 8 expresamente dispone que toda prestación de servicios en los
términos señalados en el art. 7 hace presumir la existencia de una contrato de
trabajo. En otras palabras, para determinar su existencia -y
consecuentemente el nacimiento de todos los derechos y obligaciones que le
son inherentes- debemos analizar la concurrencia de los elementos señalados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma
predominante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del
Trabajo, aun cundo también se han considerado otros como la ajenidad, la
inserción en la organización empresaria, la dependencia económica o la
hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual forma, se considera que no
siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del ámbito de
aplicación del derecho laboral, sino que debe estar acompañada de otros, tales
como el carácter personalísimo de la prestación de servicios, la voluntariedad,
la ajenidad y la onerosidad del trabajo.
 40

Sin embargo, la aplicación del criterio de subordinación y dependencia

no ha estado exenta de críticas, toda vez que muchas veces ha hecho
inexplicable la aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas situaciones.
Es así como se acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el
trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
económica y que puede incluso, gozar de una alta calificación profesional o
técnica, que en muchas ocasiones podrían hacer dudar de los alcances de esta
subordinación. Es precisamente en atención a estas críticas que se han
introducido otros criterios de determinación de la aplicación del Derecho del
Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras52

a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras

como las siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto

reaparecer aún tratándose de profesionales universitarios.

a.2 La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El

desempeño de labores a través de esta especial forma de organización no es en
sí fraudulento, pero sí lo es cuando lo que se busca es encubrir una relación
laboral con el fin de disminuir los costos que implica el cumplimiento de la
legislación social.

a.3 La subcontratación, que también hoy días se ha transformado en un

mecanismo de tecerización, y que se ha intentado remediar a través de la
introducción de responsabilidad subsidiaria o solidaria.

a.4 La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una

forma más moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. En
nuestra realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades
laborales.

b) La educación en general y la formación profesional en particular. A mayor

calificación mayores serán también las posibilidades de defensa y negociación
particular de que goce el trabajador.

c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por

ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales, implica la liberación de
tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la subordinación.

d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la

informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el
reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente
informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinación puede aparecer fuertemente disminuida.

La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros

factores o criterios configuradores o determinantes de la aplicación del
Derecho del Trabajo:
52
Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Alvarez, Oscar. "Crítica de la Subordinación". En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002
 41

a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo
es desde antes de su nacimiento del empleador, quien además asume los
riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto valor a este elemento que
hacen derivar de él a la dependencia53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de
la llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado como
institución fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que
provoca y determina su aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el
Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestación de servicios quedará regida
por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser considerado en
forma aislada, pues no permitiría dar una buena respuesta a aquellos casos
de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentándose como vendedora de un producto elaborado.

b) La inserción en la organización empresaria

Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada como
institución y en ella es la inserción n la organización empresaria el hecho que
otorga al trabajador, no solo su condición de tal, sino que le proporciona la
titularidad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la
organización. Sin embargo, tal inserción vendría en la práctica a servir de
fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no pudiendo
considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio único o
determinante.

c) La subordinación económica
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando
del empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que
ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco
ha sido capaz por sí solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho
del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una
fuerte dependencia económica entre actores y no por ello originar un contrato
de trabajo.

Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo para
determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo. Todos, cual más
o cual menos, dejan abierta las posibilidades de escape de ciertas relaciones a
la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino sea dar
nuevos alcances al concepto de subordinación, no haciéndolo recaer sólo en el
cumplimiento de horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento
personal del trabajador a la potestad de dirección del empleador,
independientemente de las circunstancias formales que lo rodeen. 54

Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios.
Los servicios ocasionales, esporádicos no dan lugar a una relación laboral.

53
En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernández. Ob. Cit. pág 64
54
Ermida y Hernández Ob. Cit. revista laboral Chilena, N° 5 2002, pág. 70
 42

CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO

Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un
contrato, semejante a los restantes contrato del derecho civil. Esta idea
encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que
se esgrimía como únicas fuentes a la ley o a los contratos, por lo tanto, las
obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo podían emanar de un
contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a determinar
frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lógica
civilística.

Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo

a) Contrato de arrendamiento
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el
arrendamiento de servicios. Esta posición que fue fervientemente defendida
por Marcel Planiol55. El tratadista alemán Philipp Lotmar criticó esta posición
sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba parte de su
patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así como el
trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el servicio.

b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el
contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa.
Esta posición se levantaba en contra de aquella que propugnaba que el
contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba
era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo que ocurre con la cosa
arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Esta posición obedece a la
consideración de la energía humana como una cosa, susceptible de ser
vendida.

c) Contrato de sociedad
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 56 quien
partiendo de la noción de empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo
se dan dos elementos : obra común de varias personas, cada una de las cuales
aporta algo y división en común de alguna cosa, elementos que podían ser
identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución que se daban en
el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la
existencia de una mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario
del empleador.

Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza

jurídica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere
esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El
Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres
en relación con las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus
preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no solamente
proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar a cada
55
Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pág 447
56
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem pág. 450
 43

hombre una posición social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo
constituye, no reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la
fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que profesional de la educación
procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza
en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las
mismas instituciones es distinta.”57

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la

diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que presenta las
siguientes particularidades:

a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal
no es única, sino que su formación, contenido y efectos están determinados
por el tipo de actividad de que se trate.

b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las

condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la
relación laboral los efectos sólo principiarán a producirse a partir del instante
en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos
jurídicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple
acuerdo de voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aquél
cumple, efectivamente su obligación de prestar un servicio. En otros términos,
el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y
condición económica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la
existencia de la prestación de servicio y es en razón de ella que impone al
trabajador y empleador cargas y obligaciones.

c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el

servicio que debe restarse y la correspondiente remuneración, no nacen ni el
deber de obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras
palabras, la prestación de servicios es la condición básica para la aplicación
del Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre

trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligación del
trabajador de ponerse a disposición del empleador para que éste a su vez use
la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al trabajador que
desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.

Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y

obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de
la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede
entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de trabajo como un
conjunto de derechos y obligaciones derivados de la prestación de los servicios.

Siguiendo al profesor de la Cueva 58 se pueden sintetizar las siguientes

conclusiones:

a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades

destinado a crear una relación jurídica y sus consecuencias.

57
De la Cueva, Mario. Ob cit. pág 453
58
Ob.cit pág 478 y siguientes.
 44

b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la

concurrencia de voluntades de empleador y empleador.

c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el

acuerdo de voluntades.

d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y , por lo

tanto, debe cumplirse puntualmente.

Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del

contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones
reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que se hubiere
pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso sí implicar una
disminución de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha
contemplado para los trabajadores

Situación de nuestra actual legislación

Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la
relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación
de esta realidad es la norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual
Toda prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha
jugado en esta materia la aplicación del principio de la primacía de la realidad,
que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos. Ello ha llevado también al reconocimiento de la institución de las
cláusulas tácitas incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las
partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la
teoría de la primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas
lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.

Situaciones que no importan contrato de trabajo

El art. 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones que no
importan contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público, (inc.2)
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (inc.2)
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación
o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado,
a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. En esta especial
situación, la empresa en que realice dicha práctica le debe proporcionar
colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios,
convenida anticipada y expresamente, lo que no constituye remuneración para
efecto alguno.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe

constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
uno en poder de cada contratante.
 45

La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar

por escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de
incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a
beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador
debe enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la
firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser
despedido sin derecho a indemnización alguna, a menos que pruebe haber
sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento
escrito. El empleador debe remitir el contrato a la Inspección dentro del plazo
de 15 días señalado y es importante que así lo haga, pues de lo contrario,
además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito hará
presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el
trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse
dentro de la lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se
limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su existencia..
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un
ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término
de la relación laboral, firmado por las partes.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13, cuyas

normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la
prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si
cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del
abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o
instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
3.- Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la prestación
de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes condiciones:
- cuenten con la autorización indicada en el número anterior.
- hayan cumplido con la obligación escolar;
- sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y
desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su
participación en programas educativos o de formación.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el
inspector del trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez
de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la
estimare inconveniente para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener
autorización alguna para contratar: ni de las personas señaladas
anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de
15 están afectas a las prohibiciones que establece el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores:

 46

1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se aplican

al menor las reglas del art. 246 del Código Civil, de acuerdo al cual se mira
como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, con las limitaciones de que no se podrán enajenar ni hipotecar en
caso alguno sus bienes raíces, sin autorización del juez, con conocimiento de
causa. Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer
las acciones correspondientes.
2.- En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de 8 horas
diarias
3.- Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que requieran
fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su
salud, seguridad o moralidad. Art. 14.
4.- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros
subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir con
esta exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias
mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia. Art. 14.
5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en
los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectáculos,
siempre que tengan expresa autorización de su representante legal y del juez
de menores. Art. 15.
6.- Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del
representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los menores de
15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas
al teatro, radio, cine, televisión, circo u otras actividades similares. Art. 16
7.- Se prohibe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con
excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia,
bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptúan de esta prohibición a los
varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios que determine el
reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza deban
necesariamente continuarse de día y de noche. Art. 18
8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las
normas señaladas, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones
inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del trabajo,
de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación
laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.

En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el

contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que queden
establecidas las condiciones en que el contrato se va a cumplir. La
enunciación del art. 10 no tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece
claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo
menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que señala
como estipulaciones posibles los demás pactos que acordaren las partes.
 47

Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean

omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente al punto
específico.
De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las
estipulaciones del art. 10 sean "esenciales", porque ello significaría que la
mención de ninguna de ellas podría omitirse, lo cual, resulta perfectamente
posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para
referirse a estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad
sancionada con la nulidad, sino que dicha omisión se castigará con multa. En
todo caso el punto será cuestión de prueba.

Art. 10 Nº 1.

"Lugar y fecha del contrato".

La estipulación del lugar tiene importancia, porque normalmente
coincide con el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser
un factor determinante de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya
que de acuerdo al art. 422 es juez competente en materias laborales el juez del
domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los servicios. Sin
embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir
con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La
comparación de ambas fechas permitirá determinar si el empleador ha
cumplido con su obligación de escriturar el contrato dentro del plazo legal
correspondiente.

Art.10 Nº 2

"Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y

fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualización es de ambas partes y además debe
mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en
los arts. 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El art. 19
exige que el 85% , a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo
empleador sea de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el
empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para
computar esta proporción.
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el
cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial
importancia para los efectos de computar la antigüedad del trabajador al
servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas materias,
tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado progresivo,
gratificación legal, e, incluso, complementando la exigencia del Nº 1, para
determinar el cumplimiento de la obligación del empleador de escriturar el
contrato en el plazo que exige la ley.

Art. 10 Nº3
 48

"Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en

que hayan de prestarse;El contrato podrá señalar dos o más funciones
específicas, sean éstas alternativas o complementarias"
Estamos frente a una de las estipulaciones más importantes del
contrato de trabajo, pues dice relación con la obligación principal del
trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador. La Dirección
el Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y clara, ya que el
trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a
las señaladas en el contrato.
La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a
establecer o consignar en forma clara y precisa el trabajo específico para el
cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con certeza la
labor que desarrollará y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del
empleador.
Adelantando ideas, señalaremos que esta enunciación tiene
relación directa con la causal de término de contrato contemplada en el art.
160 Nº 4 letra b), que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el
trabajador, entendiéndose por tal:
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas
en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las
convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a
desempeñarla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el
llamado ius variandi, según el cual el empleador podrá alterar la naturaleza de
los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, cumpliendo
algunas condiciones que analizaremos oportunamente.
El art. 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que
hayan de prestarse los servicios. Esta mención exige individualizar el
establecimiento o faena en que el trabajador deba desempeñarse. En este
punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que señala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se
entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprende la
actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes
y a los trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la Dirección
del trabajo ha dictaminado que el empleador no está facultado para obligar al
trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa.
Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no
puede quedar entregada al arbitrio del empleador, sino que deben indicarse en
forma expresa en el contrato.59

Art. 10 Nº 4
"Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones será tratado posteriormente)
En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma
de dinero que se paga periódicamente.

Art. 10 Nº 5

"Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la

empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo
dispuesto en el reglamento interno
(Este tema será tratado posteriormente)
59
Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39
 49

Art. 10 Nº 6

"Plazo del contrato;"

Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contrato
específico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de
duración indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la
terminación del contrato.

Art. 10 Nº 7

"Demás pactos que acordaren las partes".

Aquí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la

voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto
que sea lícito, en forma de cláusulas especiales. Si se estableciere un pacto
contrario a la ley acarrearía la nulidad de la estipulación, pasando ésta a ser
reemplazada por la ley. Normalmente estas cláusulas tienden a atacar
derechos irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen
cláusulas prohibidas.

Cláusulas tácitas

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la

repetición de ciertas prácticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando
obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una cláusula tácita del
contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un
contrato se interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho
las partes.

b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente

a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse
preferencia a estos últimos.

c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus

modificaciones. De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y
su escrituración ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o
validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él no
sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que además
aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo
de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y
espontánea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones existirán
acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no
implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido
voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya
sea en forma verbal o tácita solo se hará tangible mediante la repetición de
hechos, por lo que la mayoría de las veces será difícil distinguir con exactitud
su origen. Por esta razón se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos
por sobre lo acordado de palabra.
 50

MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro vías diferentes:

1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho común
expresados en el art. 1.545 del Código Civil que dispone que "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" .
El art. 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los
contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por
mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar
unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las reglas
señaladas por el art. 11, que dispone que deben consignarse por escrito y
firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o en documento
anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan
a las de los contratos individuales.(Art. 348)

3.- En virtud de disposición legal.

El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden reajustes a
las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia,
ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han concedido a los trabajadores
del sector privado.
A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación
pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros
puntos como por ejemplo con relación a jornadas de trabajo. (En efecto, la ley
18.018, eliminó algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de
ellas la modificación legal del contrato).Lo que sí continúa produciéndose son
modificaciones en cuanto al monto del Ingreso Mínimo Mensual.
Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con
relación a los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una
relación laboral, deberá contener en sus disposiciones transitorias normas
tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 señala que no será necesario modificar los
contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de
reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la
remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por
lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

4.- Por ejercicio del ius variandi.

La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la
forma de un contrato, lo cual implicaría que las obligaciones que emergen de
él son de cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado
del artículo 1545 del Código Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente
 51

celebrado es una ley para los contratantes. Dada la naturaleza de las

obligaciones laborales este principio no es rígido y su aplicación permite cierto
margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical del
régimen convenido."60 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del
empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del
contrato laboral"61. Esta posibilidad de modificación supone un quiebre
del principio de que los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo
consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para
modificar en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por
finalidad flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a
la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del poder de
mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada
en todas las legislaciones modernas. Esta facultad debe ser usada por el
empleador, respondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe
buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales
y el resguardo de las necesidades técnicas y administrativas de la empresa.

En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los

puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribución de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos
requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la
Dirección del Trabajo (D. 2123, 20 junio 1984, T y R. T.I, p.126), ha señalado
que debe entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una
disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales
como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia,
condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de
trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede
concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es
a nivel socio-económico general e incluso de índole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribución de la jornada.

En este caso los requisitos a cumplir son:
- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

60
De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316
61
Pozzo, Juan D. "Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204
 52

Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las

anteriores, la modificación es colectiva. No se podría ejercer individualmente
esta facultad.
- que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración,
sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60
minutos.
- que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo menos.
Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de
la modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el
plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos
primeras posibilidades, o de la notificación el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo
el que resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la
resolución del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro de
quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no sólo compete
al trabajador, sino que también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la
ley exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una
resolución, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato
por parte del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse
arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario público para su
control.
Adelantando ideas, señalaremos que esta norma del art. 12 no se
encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminación de
contrato de trabajo, particularmente con la contenida en el art. 160 Nº 4 letra
b), que señala como circunstancia de abandono del trabajo por parte del
trabajador la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la posibilidad de que el
empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un trabajador al
que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sería reclamar
de inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se resuelve este
reclamo, no podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una
situación injusta ya que en realidad podría existir menoscabo para el
trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su
estabilidad, ya que no está amparado por fuero.
 53

LA JORNADA DE TRABAJO

Según ya señaláramos, el contrato de trabajo es un contrato de tracto

sucesivo, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan se producen
con el transcurso del tiempo. La ejecución del contrato impone obligaciones de
contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratándose del
trabajador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha
establecido la regulación de la jornada de trabajo, que es precisamente el
medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios; es
una forma de constatar dicha prestación por parte del trabajador, ya que, por
ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo que permite
visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el capítulo IV del Libro I,
arts. 21 y sgtes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el
trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al
contrato”. Esta es la llamada “jornada activa” en contraposición a la “jornada
pasiva” que es la definida en el inciso 2° del art. 21, al disponer que “se
considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se
 54

encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le
sean imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo,
encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los
obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde,
repartidas en los tiempos más convenientes para librarse del rigor del sol. Sin
embargo, durante el siglo XIX, con la Revolución Industrial, la realidad fue
otra, con jornadas de trabajo realmente excesivas, incluso en Francia con los
decretos de la Convención de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera
de París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance por los
trabajadores franceses. En USA, el resultado del movimiento sindical culmina
con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauración del día del trabajo. Estos movimientos fueron el punto de partida
para la dictación de legislaciones en otros países, como también para la
celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la duración de la
jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que tal limitación tiene los siguientes
fundamentos:
a) de orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una
jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por
el contrario, éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir
de un determinado momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-
rendimiento, una correspondencia inversamente proporcional.
b) de carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la
jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de
dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la
conveniente y obligada disposición del trabajo preciso para el cumplimiento
de deberes familiares y sociales.
c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas
laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y
religiosos del trabajador.
d) de orden fisiológicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el
cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su
organismo.
e) de orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse
limitaciones a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u
ofrecimientos de tipo político. Sin embargo, cualquier finalidad duradera en
este sentido debe necesariamente ser consecuencia de objetivos generales
respaldados por el derecho.

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación. Según la forma de cumplirla

1. Jornada activa
2. Jornada pasiva.

1. Jornada activa.
Corresponde a la definición contenida en el art. 21,.que dispone que
jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al
 55

cumplimiento de la principal de las obligaciones que acarrea el contrato de

trabajo para el trabajador.

2. Jornada pasiva.
En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art.
21, que dispone que se considera también jornada de trabajo el tiempo en que
el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sea imputables.
En relación a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no
busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice
relación con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificación. Según su fuente

1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.

1. Jornada de trabajo legal.

Se distingue:
1.1 Jornada ordinaria propiamente tal.
1.2 Jornada mayor.
1.3 Jornada especial.

1. Jornada legal.
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado
tanto normas relativas a su extensión, como a los trabajadores afectos a ella.
Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador, no
pudiendo las partes convenir condiciones más gravosas.

1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22.

Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas
semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo, la ley 19.759, modificó
la disposición contenida en el art. 23 disponiendo que “la duración de la
jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales”, disposición
que entrará en vigencia a contar del 1 de enero del año 2005.

1.2 Jornada mayor. Art. 27

Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones
que determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas
categorías de trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores.
Debemos aclarar que para ellos, ésta constituye su particular jornada
ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el art. 27 de acuerdo al
cual la jornada debe distribuirse hasta por un máximo de cinco días a la
semana, no pudiendo permanecer más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta jornada, no inferior a una
hora, imputable a la jornada.

Requisitos para que opere

a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes

 56

a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandería, lencería o

cocina, los cuales, según lo ha señalado la Dirección del Trabajo 62 tienen la
jornada ordinaria de 48 horas semanales
a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del
público

1.3 jornada especial.

También nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste
ciertas características que la hacen especial. Las encontramos reguladas en
las siguientes disposiciones:

A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestación de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas,
al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso
compensatorios de los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho
período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su
duración, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos
trabajadores.

B.- Art. 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle
mayor flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en
verano la actividad aumenta. Se deja entregada al reglamento (D.S. 45, de
1986, que no es muy explícito en este punto) una jornada cuyo promedio
anual no exceda de 8 horas diarias, según se haga necesario por las
características de la zona o región, condiciones climáticas y demás
circunstancias propias de la agricultura.

C.- Art. 25, con relación a los siguientes trabajadores:

c.i choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana,

c.ii choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros
c.iii choferes de vehículos e carga terrestre interurbana
c.iv personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63, debiendo gozar

de un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas.
Se dispone igualmente que al arribar a un terminal, después de cumplir en la
ruta o en la vía una jornada de 8 o más horas, deberán tener un descanso
mínimo en tierra de 8 horas. En ningún caso, el chofer de la locomoción
colectiva interurbana o el de vehículos de carga terrestre interurbana podrá
manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un
descanso cuya duración mínima será de dos horas.

Situación descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera.

i. Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los

servicios interurbano de pasajeros: El tiempo empleado en los fines
62
Dictamen N° 3.116, de 20 de junio de 1984
63
A contar del 1 de enero del año 2005, se reduce a 180 horas mensuales
 57

señalados no es imputable a la jornada y su retribución o

compensación se ajustará al acuerdo de las partes.

ii. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: el tiempo de

descanso a bordo o en tierra no es imputable a la jornada y su
retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. En
cambio, los tiempos de espera se imputan a la jornada.

D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para
determinar su jornada hay que distinguir:

a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la

jornada no puede exceder de 12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta
jornada, de un descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada.

b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No están sujetos a

horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor,
debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas
diarias. Entre el término de ña jornada diaria y el inicio de la siguiente, el
descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas. El exceso
puede fraccionarse durante la jornada, incluyéndose en él el lapso
destinado a las comidas del trabajador.
2. Jornada de trabajo convencional.
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden
convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada
ordinaria. Así, por ejemplo, el art. 30 señala en su inciso 1° que “Se entiende
por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor”.

3. Jornada de trabajo extraordinaria.

Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella “que excede del
máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.Este trabajo
extraordinario genera una forma especial de remuneración, cual es el
sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada
extraordinaria tengan un carácter excepcional, de tal forma que el empleador
no puede imponerlas unilateralmente.

Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias.

1.- Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3
meses, pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de
pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de
la jornada pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su
naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita
que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo
en horas extraordinarias en virtud de la falta de cumplimiento de estas
exigencias. De la resolución de la Inspección puede reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes a la
notificación. Art. 31.
 58

4.- Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día. Art. 31 inc. 1.
5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período.
6.- No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un
permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por
el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32 inc. final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de
acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o
un reloj control con tarjetas de registro.

Tercera clasificación: según su duración

1. Jornada completa
2. Jornada parcial

1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras
partes de la jornada contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32
horas semanales. Obviamente, no puede exceder de 48 horas semanales y a
contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial

Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley

19.759, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2001, la que reglamentó la
denominada “jornada parcial”, que conceptuó como “la jornada de trabajo no
superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales 64.” En
estos términos, la jornada parcial no puede exceder de 32 horas semanales.
Las características del trabajo en jornada parcial serán analizadas más
adelante.

PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA

Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el
legislador ha dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Estas
situaciones están previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22.
Personas a quienes se aplica:
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con
facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización
superior inmediata.
c) Los contratados de acuerdo a las normas del Código para prestar servicios
en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos
d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y
demás similares que no ejerzan sus funciones en el local de
establecimiento.
e) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

64
De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005
 59

f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente

fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la
utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.

Consecuencias de esta exclusión.

a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Dirección del
Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe
dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situación del
art. 22 y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitación de
jornada, podría asignárseles alguna y, en ese caso, lo que exceda de ella
constituiría jornada extraordinaria.
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el art. 33,
que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj
control con tarjetas de registro.

JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.

Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma
transitoria y por razones calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la
empresa.

a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea

indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o
faena, cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las
maquinarias o instalaciones.

b) También debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situación

que contempla el art. 24 de acuerdo al cual el empleador podrá extender la
jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias
en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras
festividades. En este caso las horas que excedan el máximo de 48 horas
semanales o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como
extraordinarias. La disposición agrega que en este caso no procede pactarse
horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO

El art. 10 en su número 5 dispone que una estipulación del contrato es

aquella que determina la duración y distribución de la jornada de trabajo,
salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se debe estar a lo señalado en el reglamento interno. Por su parte, el art.
154 N° 1 indica que: “El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las
siguientes disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y
las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;”
Debemos señalar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones
en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28
inciso 1, el máximo semanal de 48 horas no podrá distribuirse en más de seis
ni en menos de cinco días. Además, en ningún caso la jornada ordinaria podrá
exceder de 10 horas por día. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la jornada
 60

de trabajo de manera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de

fuerza mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribución:

1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36

minutos.
2.- Jornada de lunes a sábado, podría significar una jornada de 8 horas
diarias.
3.- Jornada de lunes a sábado con medio día sábado de descanso, pero en este
caso las horas que no se trabajen ese día deben distribuirse en los restantes
días de la semana.
4.- Existe también el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso
dominical, en que la jornada puede distribuirse de lunes a domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las
condiciones vistas.

LOS DESCANSOS
Técnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo
con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos:
1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
3. Interrupción anual o de vacaciones pagadas.

1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34.

Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta
interrupción, ya que por razones principalmente de salud del trabajador no se
puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones especiales de
trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos partes, incluso
en el sistema de jornada única.
Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se dividirá en
dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para
colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar
la duración de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepción a
esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una
determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del
Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado del
Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la respectiva notificación. La ley no
ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso continuo”, pero se ha
entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus
procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24
horas sin interrupción. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la administración
pública y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en
que el trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de
movilización. Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador
a considerar la jornada única, proceso que comienza a imperar en épocas de la
Segunda Guerra Mundial, debido a las restricciones para el uso de
combustible. Esta llamada jornada única implicaba el descanso de media hora
vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un
descanso superior, sin embargo, según lo ha dictaminado la Dirección del
 61

Trabajo 65debe considerarse al respecto que si bien es cierto la ley fijó

expresamente sólo la duración mínima de descanso dentro de la jornada no lo
es menos que también fijó implícitamente un criterio para determinar los
límites de su extensión, que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este
descanso, la cual, según la definición del Diccionario de la Real Academia
Española significa “alimento moderado que se toma para reparar fuerzas”. En
esta forma, la Dirección concluye que también existe un límite máximo,
determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no
puede extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación, el
que puede ser superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo
ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular,
las que en caso de duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del
Trabajo
Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros períodos de
descanso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido en
forma condicionada la Dirección del Trabajo. (Dictamen 1765, 1985: “Resulta
jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones
diversas de la colación, cuando se acuerde que tales interrupciones serán de
cargo del empleador, y siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y
semanal de trabajo)
Algunas situaciones de descansos especiales.
a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores allí
mencionados, tienen derecho a un descanso dentro de la jornada, no
inferior a una hora. (Personal de hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado
el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina)
b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros, en que las partes pueden acordar trabajar por turnos, los cuales
no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10
horas entre turno y turno. En todo caso los choferes no pueden manejar
más de 4 horas continuas)
c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149)
d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas
especiales de descansos, autorizados por la dirección del Trabajo

2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1)

Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al cual los
días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar esos días.
El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día anterior al
domingo o festivo y termina a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las
alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos
de trabajo.

2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical

A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso
semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas en el art. 38 y
entre las cuales podemos distinguir dos tipos de situaciones, unas transitorias
y otras permanentes.

A.- Situaciones transitorias. 1 – 3 y 4

a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza
mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
65
Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996
 62

b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse

sino en estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de
la empresa.

B.- Situaciones permanentes.

a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en
alguna de estas situaciones la hace el propio empleador, lo cual ha sido
criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de reclamo para el
evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Dirección del Trabajo en
virtud de sus facultades generales de fiscalización podría intervenir.

En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos se

consideran como ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se
excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo
trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá
en la semana siguiente al día domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4 del art. 38 prevé la situación de que el trabajador pueda
acumular más de un día de descanso a la semana, estableciendo que en tal
caso, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de
remuneración de los días de descanso que excedan de uno. En caso de
acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo recargo de las horas
extraordinarias.
Tratándose de los casos a que se refieren los números 2 (Explotaciones,
labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos…)
y número 7 (establecimientos de comercio…) al menos dos de los días de
descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en
día domingo. Esta norma especial no rige tratándose de trabajadores que se
contraten por un plazo de 30 días o menos, y de aquellos cuya jornada
ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos).

Algunas situaciones de descansos especiales.

a) Situación del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestación de
servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en cuyo
caso las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos
semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días
compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en
dicho período bisemanal, aumentados en uno.
b) Situación del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el
Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los
hubiere, pueda autorizar en casos calificados y mediante resolución
 63

fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de

jornada de trabajo y descansos cuando no se puedan aplicar las normas del
art. 38 en atención a las especiales características de la prestación de
servicios. En este caso debe haberse constatado mediante fiscalización, que
las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
sistema.

3. Interrupción anual o descanso de vacaciones pagadas.

Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad nadie
discute, sin embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos
legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a
vacaciones. En la actualidad se encuentra contemplado en los arts. 66 y
siguientes del Código.
De acuerdo al art. 67 los trabajadores con más de un año de servicio
tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración
íntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en primavera o verano,
considerándose las necesidades del servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos básicos
de este derecho:
1.- Período de calificación: un año de servicios.
2.- Duración básica: 15 días hábiles, considerándose para estos efectos el día
sábado como inhábil (Art. 69)
3.- Contenido económico: remuneración íntegra.
4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.

Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razón de los
años de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para
un mismo empleador, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de
feriado por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es perfectamente
negociable.

Continuidad del feriado.

El art. 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre
10 días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

Prestaciones por el feriado.

De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su remuneración
íntegra, definida en el art. 71, para cuyos efectos hay que distinguir:

a) Trabajadores con sistema de remuneración fija

En este caso la remuneración íntegra está constituida por el sueldo.

b) Trabajadores con remuneraciones variables

En este caso la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en
los últimos 3 meses trabajados. Se entiende por remuneraciones variables los
tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo
impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante
entre uno y otro mes.

c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables

 64

La remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el

promedio de las restantes.

Sin perjuicio de las normas señaladas, durante el feriado debe pagarse

toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar
durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la
remuneración íntegra, como por ejemplo, algún aguinaldo.

Incompensabilidad del feriado.

No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de
pertenecer a la empresa, teniendo los requisitos para hacer uso de este
derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de
vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar su contrato antes de
cumplir la respectiva anualidad, caso en el cual el pago será proporcional.(Art.
73)

Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos
o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15
días hábiles para que el personal haga uso de su feriado. En este caso debe
concederse el feriado a todos los trabajadores, aun cuando individualmente
no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a
éstos se les anticipa. (Art. 76)

Excepción al derecho a feriado

El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de
las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos periodos dl año, siempre que
se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les

corresponda, y
b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la
remuneración establecida en el contrato

JORNADA DE TRABAJO PARCIAL

Como ya se señaló se consideran contratos de trabajo con jornada

parcial, aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a
dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás derechos
que el Código contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis
A). Al respecto la Dirección del Trabajo 66 ha aclarado que si bien gozan de los
referidos derechos, ello es con la excepción de aquellos que se reglamentan en
los arts. 40 bis a 40 bis D (Párrafo 5°)

Situaciones especiales.
1. Distribución de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden
pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador

66
Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002
 65

puede, con una anticipación mínima de una semana, determinar entre una
de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o periodo superior
siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice relación con la
distribución de la jornada y no con su extensión. Por otra parte, y si bien el
legislador no ha limitado el número de alternativas a pactar, éste queda
limitado por la obligación del empleador de dar certeza en cuanto a cuáles
son las condiciones del contrato.
Con relación a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada
debe ser continua y no puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se
ha entendido que la jornada diaria debe extenderse sin interrupción, sin
perjuicio de la interrupción para colación.

2. Colación. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada

diaria para colación, por un lapso no inferior a media hora ni superior a
una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que no procede interrumpir
para colación aquellas jornadas parciales que por su duración no se
justifique tal interrupción. (Por ejemplo, jornadas diarias de tres horas).
3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A
inciso 1, es decir, se hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30
y siguientes, lo que implica en la práctica, que pueda pactarse sobretiempo
para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo
dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres meses,
renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, sólo podrán pactarse hasta
un máximo de dos por día.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son
aplicables las reglas generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La
Dirección del Trabajo ha señalado que estos trabajadores, al igual que los
dependientes con jornada completa, tienen derecho a 15 días hábiles de
feriado anual con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la
misma forma que aquéllos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días
sábado, domingo y festivos que incidan en el periodo de descanso,
careciendo de relevancia para los efectos del cómputo del beneficio la
circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida
en menos de 5 días a la semana. Respecto de estos trabajadores, la
remuneración íntegra a que tienen derecho a percibir durante el feriado es
la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial.
Sin embargo, y siguiendo la interpretación de la Dirección del Trabajo,
tratándose de trabajadores remunerados exclusivamente por día,
contratados en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de
cinco días a la semana, no tienen derecho a percibir remuneración por los
días domingos uy festivos, por lo tanto, tratándose de trabajadores cuya
jornada parcial se encuentre distribuida en 5 días a la semana tendrán
derecho a semana corrida, pero no así cuando tengan su jornada
distribuida en menos de 5 días.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneración,
el inciso 2 del art. 40 bis B contempla una norma especial respecto de su
pago, según la cual el límite máximo de gratificación legal previsto en el art.
50 (4,75 IMM) puede reducirse proporcionalmente conforme a la relación
que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a
lo señalado por la Dirección del Trabajo 67, los contratos de trabajo con
67
Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002
 66

jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001, que

tengan pactado como tope el límite máximo de gratificación legal, deben
ser cumplidos en tales términos, no pudiendo el empleador en forma
unilateral, reducirlo en virtud de estas normas especiales.
7. Indemnización por años de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas
especiales para el cálculo del beneficio, señalando un concepto especial de
lo que debe entenderse por última remuneración, entendiéndose por tal el
promedio d elas remuneraciones percibidas por el trabajador durante la
vigencias de su contrato o de los útlimosm11 años del mismo. Con este
objeto, debe reajustarse cada una de las remuneraciones comprendidas en
el periodo a considerar. Una vez calculado el monto, debe compararse con
el que resulte de aplicar las normas del art. 163, pagándose la que resulte
mayor.

4.262/210 Bol.Ene 2003 Las horas extraordinarias laboradas por

p.113 trabajadores con jornada parcial, cuyo
sistema remuneracional está compuesto
por un sueldo base diario y por
comisiones, deben calcularse solamente en
relación al monto correspondiente al
sueldo, excluyéndose, por ende, las sumas
que correspondan a comisiones, no siendo
jurídicamente procedente considerar, para
estos efectos, un sueldo base de monto
inferior al ingreso mínimo mensual,
calculado proporcionalmente de acuerdo a
la jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES

Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador.

Su causa jurídica es precisamente la prestación de servicios por parte de éste,
noción que ya el art. 7 mencionaba al definir el contrato individual de trabajo.
En definitiva, el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del
trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades de subsistencia.
El Código las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: “De las
remuneraciones”; Cap.VI: De la protección a las remuneraciones”)

DEFINICION LEGAL
De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de
trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes
características:
1.- Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido
material de una obligación jurídica emanada de un contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
 67

3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en
especie, las que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de
contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones
de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto
previsional respectivo.

CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES.

Analizaremos tres clasificaciones:
1.- En dinero y en especie.
2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra.
3.- Fija, variable y proporcional.

1.- Remuneraciones en dinero y en especie.

Ya hemos dicho que las remuneraciones son las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que podemos
concluir que normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art.
54 que indica que las remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de
curso legal, sin perjuicio de lo que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se
refiere a los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador.
Atendido el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en especie
sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de las
remuneraciones en dinero.
Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término
de la Edad Media. Tal forma de pago era la resultante de las condiciones de la
época y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y servicios
destinados a atender las necesidades personales, familiares e, incluso,
profesionales del trabajador, cuestión que ha perdurado en zonas rurales de
los países en desarrollo hasta épocas recientes.
A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad,
especialmente en Inglaterra, hacía el pago mediante vales que servían a los
trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y otros en centros
comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero
sistema de trueque, el cual se prestó para innumerables abusos y fue imitado
por otros países y también se utilizó en Chile especialmente en las zonas
mineras del Norte. El término de este sistema fue el petitorio fundamental de
los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras del Norte en 1890,
tras lo cual se llegó a la primera huelga importante en nuestro país.
La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contenía
numerosas normas sobre la obligación de estipular y pagar el salario en
moneda de curso legal. Con idéntico propósito la Conferencia Internacional del
Trabajo aprobó en 1949 el Convenio N° 95 que establece que los salarios que
deban pagarse en efectivo deberán serlo sólo en moneda de curso legal y
deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma
que se considera representativa de moneda de curso legal.

2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra.

a) Por unidad de tiempo.

 68

Según el art. 44 la remuneración puede fijarse por día, semana,

quincena o mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al
mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de
trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la
unidad de tiempo respectiva.

b) Por unidad de obra.

Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su
monto se regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras
producidas por el trabajador. Esta forma de remuneración sólo es admisible en
algunas actividades y en relación con algunas tareas específicas (Art. 44)
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que
implique una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado
por unidad de tiempo y valores adicionales en razón de la productividad del
trabajador en esa unidad de tiempo. También puede pactarse que un mismo
trabajador en determinados períodos sea remunerado por unidad de tiempo y
en otros por obra, como ocurre en el agro o en la construcción.

3.- Remuneración fija, variable y esporádica.

a) Remuneración fija.
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra
preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él se consignan las
bases numéricas que permitan su determinación.

b) Remuneración variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de
determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y
cuya magnitud es imprevisible. Así, por ejemplo, el sobresueldo supone que se
hayan laborado horas extraordinarias o la participación y gratificación, la
existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la
celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42

1.- Sueldo. Art. 42 letra a)

Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados
en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin
perjuicio de la existencia de beneficios adicionales avaluables en dinero (Art.
10 inc. 2)
De la definición enunciada se concluye que el sueldo presenta las
siguientes características:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente en el
contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para
determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No
depende del acaecimiento de ningún elemento aleatorio.
b) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe
pagarse por períodos iguales.
 69

c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y

no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a
pagar.
d) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero,
sin perjuicio que también constituya sueldo los beneficios adicionales que
suministra el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible,
alimentación u otras prestaciones en especie o servicios, las cuales, para
constituir remuneración deben ser apreciables en dinero, fijas, periódicas y
contractuales.

2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b)

Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

3.- Comisión. Art. 42 c)

Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración
a trato, pues en definitiva la remuneración del comisionista estará
subordinada al número de operaciones que el empleador efectúe con su
colaboración.
Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base a
comisiones, siempre que se le garantice la obtención de una remuneración
mínima.

4.- Participación. Art. 42 d)

Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una
empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.

Características:

a) Sustantivamente representan una forma de participación del trabajador en

las utilidades de la empresa, por que podría despertar un mayor interés de
su parte en la buena marcha de la empresa. No obstante su indudable
importancia, lo cierto es que no ha tenido aplicación práctica considerable,
ni en Chile ni en el Derecho Comparado.
Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de
la relación laboral tradicional con la introducción de un elemento que es
propio del contrato de sociedad, sin que ello implique transformar el
contrato de trabajo.

b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es

exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la
cuantía, procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la participación y la gratificación,
pues el origen de estas últimas es legal y deben pagarse por mandato
legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que
se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos
individuales o colectivos.

c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la

participación el Código señala las siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado
 70

- De las utilidades de una empresa

- De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e)

Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador.
Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales
de la empresa con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues
gramaticalmente indicaría que se trata de una prestación graciosa o gratuita
en circunstancias que es una verdadera contraprestación en dinero por el
trabajo realizado, cuyo cálculo se determina en función de las utilidades
líquidas de la entidad empleadora.

Tipos de gratificación.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los
artículos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los
instrumentos colectivos de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos:
- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo
ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que está sujeta a la eventualidad que la
empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del
ejercicio financiero respectivo ha completado un año de servicios en la
empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a
completar un año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo
trabajado (Art. 52)

Gratificación convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de
gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la
aplicación de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales la que
determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite
establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no
existe una diferencia sustancial, por lo que habrá que concluir que se trata de
una o de otra según el estatuto formal con que se ha pactado. Así, se
asemejará más a una gratificación si se ha establecido en beneficio de todo el
personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que determina el
S.I.I.

Gratificación legal.
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a
cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales
podemos deducir algunos elementos:

1.- Entidades obligadas a gratificar.

 71

De acuerdo al art. 47 están obligados a gratificar los establecimientos

mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros
que persigan fines de lucro.

Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estén obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.

2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones.

De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los
requisitos ya señalados están obligadas a gratificar anualmente a sus
trabajadores en proporción no inferior al 30% de las utilidades o excedentes
obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada
trabajador se determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya
devengado en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.
La norma anterior implica que en el estudio operacional debe incluirse
a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación legal, es decir a
aquellos que han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de
la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios
tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados (art.
52)

3.- Concepto de utilidad.

De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la liquidación
que practique el S.I.I. para la determinación del impuesto a la renta, sin
deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el 10% por
interés del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I.
practicará también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de
gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal
con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada
al S.I.I., en tanto se practica la liquidación definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene además las siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en
la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de
las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo,
Dirección del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.

Situación especial del art. 50.

Esta norma establece una segunda forma de determinar el monto de
las gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con
cargo al 30% de las utilidades el empleador que abone o pague a sus
trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por
 72

concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese

sido la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma
equivalente a 4,75 IMM.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a
pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en
dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el
trabajador como retribución de los servicios prestados al empleador, como por
ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos o incentivos que
se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que reconozcan
como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de
variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador
al principio del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje de
variación, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por
el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25%
que corresponde.

SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN.

En el art. 41 inciso 2 se señalan algunas sumas que no constituyen

remuneración:

a) Asignación de locomoción.
Esta asignación tuvo su origen en los DL N° 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de
movilización a favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus
funciones debían trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algún medio de
transporte público.
La ley 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que
respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado
percibiendo esta asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de
trabajo, pero como asignación no imponible. Sin embargo, debe tenerse
presente que la Dirección del Trabajo 68 ha señalado que sólo es posible
concluir que, teniendo presente el carácter compensatorio de esta asignación,
sólo es posible concluir que no es imponible cuando su monto sea razonable
en relación a la finalidad para la que han sido establecidos, esto es, cuando se
entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para
él implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja.

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se
desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan
responsabilidad en el manejo de fondos para cubrir eventuales pérdidas de
dinero y/o mercaderías. Su origen es convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas.

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del
deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposición del
empleador para la realización de la obra que éste le encomienda.
68
Por ejemplo en Dictamen N° 2.648/203 de 29 de junio de 2000
 73

d) Asignación de colación.
También es convencional y consiste en la prestación en dinero o en
especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar
el mayor gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada
laboral o, simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances
dados por la Dirección del Trabajo respecto del bono de locomoción

e) Viático.
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento
del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no
sea considerado remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión
por el organismo previsional correspondiente.

f) Asignación familiar.
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida
por la ley. (DFL 150, 1982).

g) Indemnización por año de servicio.

Se analizará oportunamente.

BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45.

1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración
por tales días.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador
remunerado exclusivamente por día tienen derecho a la remuneración en
dinero por los días domingos y festivos y los compensatorios de ellos, a que se
refiere el artículo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al
pago de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que
han convenido un sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de
descanso, como serían los domingos y festivos y los compensatorios de éstos,
no darían derecho a remuneración. Por esta razón, la ley dispone sean
pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los días de descanso,
(domingo, festivos y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su
sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a
remuneración69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo
periodo de pago y se determina de la siguiente forma:

a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se

consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como
gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

b) Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el
trabajador esa semana.

PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR.

69
Dictamen Dirección del Trabajo N° 317/04, 20 de enero de 2003
 74

Esta situación se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su origen en

las leyes indianas que prohibían el traslado de indios de tierras frías a
calientes o viceversa, ante el peligro que ello podía significar para los
naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde debía realizar
sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableció que debía
pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente el art. 53 dispone que esta prestación se sujeta a las
siguientes reglas:
a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de
ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneración.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su familia que
viaja con él.
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por
culpa o por la sola voluntad del trabajador.

GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.

Por tales se entiende lo que el Código denomina “Normas de protección
a las remuneraciones” (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen en un conjunto de
normas que tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten múltiples
clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:
1.- Garantías relativas al pago.
2.- Garantías frente al empresario.
3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador.
4.- Garantías para la familia del trabajador.
5.- Garantías frente a los acreedores del trabajador.

1.- Garantías relativas al pago.

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago.
Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal,
no obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de
cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago, el empleador
deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto
pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas.

b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las
remuneraciones. La disposición señala que debe estarse a lo estipulado en el
contrato, pero los períodos que se convengan no pueden exceder de un mes.
Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones que tienen un
carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no
es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no
tienen tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras
prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y
nada se señalara en el contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo
mismo ocurre en los contratos de temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago.

Art. 56. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre
lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro
 75

de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Esta norma no es

perentoria, ya que las partes pueden acordar otros días u horas de pago.

2.- Garantías frente al empresario.

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
a) Irretenibilidad
b) Reajustabilidad
c) Publicidad del pago.

a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está
prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir,
retener o compensar con el sueldo los posibles créditos que tenga contra el
trabajador.

a.- Descuentos ordenados por la ley.

Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma obligatoria
debe efectuar el empleador, actuando para tal efecto como un verdadero
comisionado de la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
- Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador
es un simple recaudador del S.I.I. Los tributos calculados sobre las
remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago
ante el S.I.I.
- Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple
administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de
descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago
en el ente gestor previsional.
- Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. Se
encuentra reglamentado en el art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo al cual la
cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para
que el empleador proceda a su descuento es necesario que medie
requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el trabajador lo
autorice por escrito.
- Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de
viviendas y las obligaciones con cajas de previsión o con organismos
públicos.

b.- Descuentos permitidos por la ley.

Excepcionalmente el empleador deberá efectuar otros descuentos
destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario
que medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador. Art. 58 inc. 2.

c.- Naturaleza de los descuentos y tope máximo.

El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la
remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el
mayor remanente líquido para el uso personal y responsable de los haberes del
trabajador.
- Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público
y son de derecho estricto, por lo tanto, no podrían inventarse nuevas
formas en virtud de la autonomía de la voluntad.
- El total de las deducciones permitidas es del 15% de las remuneraciones
totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones
 76

ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos

obligados, sobre el remanente sólo podrá descontarse hasta un 15%.

d.- Prohibición de descontar ciertas sumas.

Art. 58 inc. 3. El empleador no podrá deducir, retener o compensar
suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de
habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas,
atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que
no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.
El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de las
estipulaciones del contrato concede alguna prestación para atender ciertas
necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del trabajador, el cual deberá
restituir en conformidad a las normas del derecho común.

B) Reajustabilidad.
La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual,
frente al atraso en el pago de las prestaciones éstas deben reajustarse según la
variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el
precedente a aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés
permitido para operaciones reajustables.

C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o más trabajadores
deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado
por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que
pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la
contabilidad de la empresa.

3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad).

El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al
pago del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de
los acreedores del trabajador y el interés también legítimo de éste y su familia
de poder disfrutar de la remuneración para poder vivir, consultó un resguardo
especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo
en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 UF
b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajador.

4.- Garantías para la familia del trabajador.

a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que las no rige el
principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un
50%, respecto de las personas que, de acuerdo al art. 34 del Código Civil
tienen derecho a solicitar alimentos al trabajador.
b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el
trabajador asigne para la mantención de su familia. La norma constituye
una excepción a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el
 77

trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en otros

sitios por períodos más o menos prolongados.
c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por
ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo
juez de Letras del Trabajo.
d) Art. 60. Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del
trabajador, caso en el cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a
la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo
de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares que señala el inciso
2, salvo que se trate de sumas superiores a 5 UTM anuales, caso en el que
exigirá posesión efectiva.

5.- Garantías frente al acreedor del empleador.

Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los arts.
61 y 2472 del Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores
en contra del empleador, uno de los cuales es el propio trabajador.
El art. 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera
clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor.
La situación se encuentra reglamentada en el art. 61.

LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la relación

laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que
dura en el tiempo. Esta situación implica el interés social en la mayor
duración posible de la relación laboral, situación que hoy es vista como una
manifestación más de la protección que se busca otorgar al trabajador a través
del derecho del Trabajo.
“El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una
extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración” 70
En la actualidad la existencia de la institución en análisis es una clara
manifestación del principio de la continuidad de la empresa. Es así como ya se
indicó que la legislación laboral muestra, como manifestación del mencionado
principio, una clara preferencia por los contratos de duración indefinida frente
70
“Derecho del Trabajo” Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pág 118
 78

a los de plazo fijo; a la admisión de las transformaciones del contrato; a la

resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por parte del
empleador; y también, al reconocimiento de la existencia de suspensiones e
interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en peligro su
subsistencia.
Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la
interrupción de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de la causa
de la suspensión. Normalmente las obligaciones que se suspenden serán la de
prestar servicios y la de remunerar.

Causales de suspensión71

Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como

algunos autores como Vásquez Vialard72 exigen para estar frente a esta
institución que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la
origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones
contractuales, enmarcada en los principios de colaboración, solidaridad y
buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relación laboral. El segundo, que
la causa sea de carácter momentáneo, o por lo menos que así se considere en
su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se
justificaría la suspensión.

Causales en nuestra legislación

El contrato puede suspenderse:

1) Por acuerdo de las partes

2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociación colectiva

1) Por acuerdo de las partes

Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en virtud de
la cual las partes definen las condiciones en que se producirá la suspensión de
sus obligaciones, sujetándola, por ejemplo a un determinado plazo. Si bien ello
ha sido considerado en general como procedente, su legitimidad deberá ser
analizada caso a caso, procurando siempre el resguardo de los derechos de los
trabajadores. Es así como la Dirección del Trabajo 73 ha indicado que no es
posible admitir el acuerdo de suspensión en situaciones en que no exista justa
causa o no sea de carácter momentánea, como ocurriría en aquellos casos en
que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas
Patrias o en vacaciones de invierno, tratándose de algún establecimiento
educacional.
Una especie de suspensión convencional podría darse en las situaciones
reguladas por los artículos 249 y 250 del Código, que permiten la celebración
de pactos en relación con los permisos sindicales.

2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador

71
“Derecho del Trabajo” Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 págs. 81 y siguientes.
72
Citado por Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edición, 1998, pág 258
73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
 79

Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra legislación, es decir,

que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas por el
empleador.

a) Incapacidad laboral temporal

Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna
enfermedad ya sea de origen común (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744),
certificada por la respectiva licencia médica regulada por el D.S N° 3,
de1984 y en lo relativo a la obtención del subsidio que pueda corresponder,
por las normas del D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensión de la
obligación de trabajar por parte del trabajador y de pagar las
remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no significa, sin
embargo el término de la relación laboral.

b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y siguientes del
Código del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y por
enfermedad del hijo menor de un año). Se confiere a la beneficiaria o
beneficiario en su caso, una licencia médica.

c) Servicio militar obligatorio

Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en virtud del
cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el
servicio militar o forma parte de las reservas nacionales movilizadas o
llamadas a instrucción. El servicio no interrumpe la antigüedad del
trabajador para todos los efectos legales. Si el personal de reserva es
llamado a servicios por periodos inferiores a treinta días el empleador debe
seguir pagándole sus remuneraciones, salvo que por decreto supremo se
disponga que son de cargo fiscal.

d) Separación provisional de un trabajador aforado

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y
en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y
fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado, con o sin
derecho a remuneración.

3. Suspensión por circunstancias inherentes al empleador

a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad
administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o
Dirección del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a
título de sanción. En este caso el trabajador está impedido de prestar
servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera para efectos de
la antigüedad del trabajador y el empleador continúa obligado a pagar las
remuneraciones.

4. Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva

a) Huelga
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de negociación
colectiva. De acuerdo al artículo 377 se entiende “suspendido el contrato de
trabajo” de los trabajadores y del empleador que se encuentren
involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los
 80

trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al

pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus
cotizaciones previsionales o de seguridad social.

b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisión del
empleador. En este caso éste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones
de los trabajadores afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se
encontraban en huelga.

Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de trabajo.

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una

y otra institución. Así, por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 74 utiliza la
expresión “suspensión” para referirse a aquellas situaciones en que la
paralización se deba a iniciativa del empleador reservando la expresión
“interrupción” para aquellas situaciones de paralización que se originen en la
esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para
referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligación del trabajador de
prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las remuneraciones. A
diferencia de lo que se indicó respecto de l suspensión, no se trata de
situaciones eventuales o momentáneas, sino previamente conocidas por las
partes, como ocurre en la situación del feriado anual o de los descansos
dominicales o en días festivos.

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

El Código del Trabajo se refiere a esta figura en el artículo 64, del cual se
permite concluir que la subcontratación es la figura que consiste en la
contratación por una empresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa,
(contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su
cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o
servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra empresa
74
Falchetti Roberto. “El contrato de trabajo”, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Plá Ob. Cit. Pág 259
 81

(denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio

requerido.
La ley en los artículos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de
la figura que se ha intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la
misma.
Al respecto debe tenerse en consideración la norma contenida en el
artículo 478 del Código del Trabajo, que castiga con una multa a beneficio
fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la contratación de trabajadores
a través de terceros. Esta norma se encuentra en concordancia con los
artículos 7 y 8 del Código, que determina la existencia de un contrato de
trabajo cuando concurren los elementos que lo configuran,
independientemente de la denominación que le hayan dado las partes.
Esta norma ha venido a regular la simulación laboral, sancionado las
siguientes situaciones:

1.Simulación de contratación de trabajadores, que sanciona de la siguiente

forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que será aplicada al empleador de 5 a
100 UTM.
b) El empleador y los terceros involucrados deben responder
solidariamente por los derechos laborales y previsionales que
correspondan al trabajador.
La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 474.

2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la

individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley
o la convención. Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier
alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas,
la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminución pérdida de derechos laborales
individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por años de
servicios) o colectivos especialmente el derecho a sindicalización o a negociar
colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentándose en
media UTM por cada trabajador afectado por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones
laborales que correspondan a los trabajadores involucrados.
La infracción es de conocimiento delos Juzgados de Letras del Trabajo,
con sujeción al procedimiento ordinario laboral, en el cual se podrá perseguir
el pago de las prestaciones adeudadas a los trabajadores.

Las acciones y derechos emanados del artículo 478 prescriben en el

plazo de cinco años contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles.

Según lo analizado, nuestro Código busca evitar que por la vía de

aparentar situaciones que no responden a una realidad se vulneren los
derechos de los trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la
complejidad de la actividad económica moderna, una empresa recurra a los
servicios especializados de otra para realizar determinada faena o actividad de
tipo complementaria. Esta figura, completamente lícita, responde a
 82

necesidades económicas tales como la búsqueda de disminución de costos,

mayor desarrollo tecnológico, u otros de este tipo. Sin embargo, también es
posible encontrar situaciones en las que simplemente el empleador busca
eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social,
promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de
un tercero que aparece contratando a otros trabajadores, pero que en realidad
actúa como un simple intermediario de la empresa principal, que en la
realidad de los hechos es la verdadera empleadora.
El autor uruguayo Américo Plá75 señala que un criterio fundamental
para distinguir la subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del punto
de vista racional se justifica por la índole de la actividad encomendada
contratar por separado, se estará frente a un verdadero contrato de trabajo
autónomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimitación de tareas, ello
constituye un factor más para considerar que estamos frente a una ficción.

Es así entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos

dentro del marco de la figura regulada en sus efectos por el artículo 64 es
necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Intervención de determinados sujetos:

 El dueño de la obra, empresa o faena
 El contratista o subcontratista
 Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista.

b) Que entre el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista exista

un contrato de índole civil o comercial, por el cual el primero encarga al
segundo la ejecución de determinada obra. Este contrato podría existir
también entre contratista y subcontratista, en su caso.

c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en la

contratación de los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista,
así como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario, sólo se
limita a controlar el resultado del trabajo encomendado al contratista.

d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla las

siguientes condiciones:
 Que sea una organización autónoma e independiente del dueño de
la obra, empresa o faena.
 Que esté dotada de medios suficientes tanto materiales como
personales para desarrollar la actividad de que se trate.
 Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se
encargue de la ejecución de obras o servicios.
 Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del desarrollo
de la gestión empresarial, vale decir, que actúe por su cuenta y
riesgo.
 Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su
propia actividad ejerciendo las funciones inherentes a su
condición de empleador.76

75
“Los Principios del Derecho del Trabajo” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edición, pág.378
76
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
 83

Efectos de la subcontratación contenidos en los artículos 64 y 64 bis

El artículo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria:

a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones

laborales y previsionales que afecten a los contratistas a favor de los
trabajadores de éstos.

b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus

subcontratista a favor de los trabajadores de éstos.

c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas

que afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la
responsabilidad del contratista, señalada en la letra b) anterior.

Excepcionalmente, el Código excluye de esta responsabilidad al dueño

de la obra que sea persona natural, cuando se encargue la construcción de
edificios por un precio único prefijado.

Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada

El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y
administrativa.

La Dirección del Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones:

a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de
los contratos individuales y colectivos del trabajo, del Código del Trabajo y sus
leyes complementarias, de los trabajadores del contratista o subcontratista,
según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena.

b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el íntegro o

declaración de las cotizaciones de seguridad social, y con la prevención de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, respecto de los
trabajadores indicados, empleados en la obra, empresa o faena.

c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los

trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en
el que se originan las obligaciones laborales y previsionales cuyo principal
obligado es el contratista.

d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al término de la

relación laboral, y mientras no se extinga por el correspondiente finiquito
debidamente cumplido, o por la alegación de la prescripción.

e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación, horas

extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso
previo, constituyen obligaciones laborales que se encuentran comprendidas en
la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, o del
contratista según el caso, por los trabajadores ocupados en las mismas y por
el periodo que trabajen en ella
77
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
 84

La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en orden a

la inclusión o no de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva
del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra,
empresa o faena. La razón para su exclusión radica principalmente en un
argumento de texto: la ubicación de la norma dentro del Capítulo VI, relativo a
la Protección de las Remuneraciones. Es así como en un fallo de 31de agosto
de 2001 señaló que la responsabilidad en análisis rige sólo durante la vigencia
de la relación laboral, si que pueda extenderse a las indemnizaciones por años
de servicios y por falta de aviso previo, porque éstas no son obligaciones
laborales ni previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a
cabo la obra o faena.

Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de

mayo de 2003, en que indicó que la responsabilidad subsidiaria posee límites.
Tales límites están dados desde un doble punto de vista, tanto jurídico como
fáctico. Jurídicamente, uno de los límites está establecido en el propio artículo
64 inciso final en cuanto a que no se extiende al caso de construcción de
edificios por un precio único prefijado encargado por una persona natural.
Desde un punto de vista práctico, por otra parte, debe estimarse extendida
sólo a aquellos casos en que el dueño de la empresa ha podido fiscalizar el
cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de
las que se pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable
subsidiario, éste no puede ser condenado en tal calidad,.
Otra limitación fáctica que indica nuestro máximo tribunal dice relación
con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales de las que
responde el dueño de la empresa, obra o faena han de entenderse en forma
proporcional a la obra encargada. Ello, por lógica y equidad. No se
corresponde con el sentido de justicia hacer responsable al dueño de la obra
de las obligaciones que hayan surgido con anterioridad a su vinculación con el
contratista o de éste con el subcontratista o con posterioridad a la obra,
empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el
responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o
demanda la concretización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica
le han reconocido. Cabe aplicar aquí, concluye la sentencia, el aforismo “donde
está el beneficio, está la carga”.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueño
de la obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el subcontratista y
con la efectividad de los servicios prestados por los trabajadores de estos
últimos. En otros términos, no es dable tampoco atribuir exclusiva
responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes
cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de obra78.
Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer
efectiva estar responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en
contra del empleador directo, demande también en forma subsidiaria a todos
aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse
como un requisito de procesabilidad en relación con el responsable

78
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad
subsidiaria al pago de las indemnizaciones por años servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las
remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posición se vería confirmada
por la posibilidad de información y derecho de retención consagrado en el artículo 64 bis.
 85

subsidiario, el que no podrá ser condenado si no ha sido demandado en esta

forma.79

Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le ha

conferido al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos:

 A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicite, sobre el

monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores,
como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tienen los
contratistas respecto de sus subcontratistas.
 Derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de
contratistas y subcontratistas el monto de que es responsable
subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no
acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales en la forma señalada anteriormente, o cuando fuere
demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.
 Derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora.

La Dirección del Trabajo ha señalado que sise pone término a los

contratos de trabajo y se adeudan las cotizaciones previsionales la
responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago por
subrogación subsisten mientras no se pague tales obligaciones y se
convalide los despidos.80

La misma disposición en análisis impone una obligación a la Dirección

del Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del dueño de la obra
empresa o faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se
constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de
sus subcontratistas.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Nos encontramos frente al fenómeno jurídico por el cual se extingue el

contrato de trabajo y queda por tanto disuelta la relación laboral, dejando de
existir entre las partes las obligaciones jurídicas, ético-jurídicas, patrimoniales
y personales que las vinculan.
La materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título V,
artículos 159 y siguientes.

I CAUSALES

Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya señalados y

para efectos didácticos, se dividirán en 4 grupos.

1.- Mutuo acuerdo de las partes.

79
Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000
80
Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001
 86

2.- Causales objetivas de terminación.

Nos referimos a hechos que provocan la disolución del vínculo por sí
mismo y que debido a su carácter afectan a condiciones objetivas de la
relación laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de
las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 Nº4)
b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159
Nº5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº6).

3.- Causales subjetivas de terminación.

Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de
alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la
voluntad de alguna de las partes en orden a poner término al contrato, como
ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de
trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de
una de las partes. Se encuentran reguladas en el art. 160 y dan origen al
despido justificado en el que si bien media un acto unilateral de alguna de las
partes, el despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de la
otra, lo cual hace procedente que aquella ponga término al contrato.
Según lo señalado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos
o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una
violación de las obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar
cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner
término al contrato observando procedimientos formales que la ley preceptúa.

4.- Despido causado. Art.161

5.- Desahucio
6.- Renuncia

ANALISIS DE LAS CAUSALES

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

Se encuentra contemplado en el art. 159 Nº1 y se trata de la resciliación
del contrato. En derecho común, el art. 1545 del Código Civil dispone que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha establecido
que las partes tienen la libertad y autonomía para decidir la disolución del
contrato con la consiguiente extinción de los efectos jurídicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el
momento en que se dé por terminada la relación laboral. Se ha puesto especial
cuidado en evitar que la terminación del contrato oculte la infracción a algún
derecho irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo acuerdo
debe constar por escrito y firmarse ante el presidente del sindicato o delegado
del personal o sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo
u otros ministros de fe que la disposición señala. De lo contrario no puede ser
invocado por el empleador. Los alcances de esta norma serán analizados más
adelante.
 87

Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o

ratificación) en el caso de contratos de duración no superior a 30 días salvo
que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo, el
trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término indefinido,

puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los principios del
Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe
contemplarse esta especie de terminación.
 Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de periodos
breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las empresas en
algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la contratación adicional de
mano de obra para Navidad en el comercio. También resulta útil cuando se
ha contratado para la realización de un determinado trabajo o servicio, lo
cual presenta la ventaja de poder cuantificar previamente la probable
duración del contrato.

 En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo

a prueba, por lo cual se suple esta omisión con esta forma de terminación.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo81 el establecimiento

de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente
por un tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en
cuanto a su periodo de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos,
denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus
efectos jurídicos.

Regulación jurídica de la causal.

a.- Duración del contrato: 1 año para la generalidad de los trabajadores y 2
años para los gerentes y personas con título profesional o técnico otorgado por
una institución superior del Estado o reconocida por éste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del
empleador, después de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma
en indefinido.
c.- También se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por
segunda vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de 2
contratos a plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses desde la
primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una
duración indefinida.

B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159
Nº 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el
contrato que se pacte se determine de manera precisa el trabajo, obra o
servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo por obra, tarea

81
Dictamen N° 3.872/197, de 1995
 88

o servicio determinado, incluyendo la realización de labores específicas de

temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se
trate de labores absolutamente definidas en cuanto a su duración. En otras
palabras, no se trata de cualquier terminación de los servicios, sino aquellos
que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse ajustado la
duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la
realización de la misma.

Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuración

de esta causal se pueden justificar en los siguientes:

a) Que se trate de una obra específica, determinada en el contrato.

b) La prestación de servicios no debe ser indefinida
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe entenderse
concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato

C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº 6).

El art. 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del
hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza mayor). La ley laboral no
distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre que sean
enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en todo caso
imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.

A.- Causales involuntarias.

Está constituida básicamente por la muerte del trabajador (Art.159 Nº

3).
Al fallecer el trabajador se termina automáticamente la relación laboral,
en razón de que uno de los elementos del contrato es la prestación de servicios
personales. Es una consecuencia del carácter intuito personae del contrato de
trabajo. La legislación comparada y muchos contratos y convenios colectivos
contemplan una indemnización para la viuda y los descendientes en el caso de
fallecimiento del trabajador.

B.- Causales Voluntarias.

Nos referimos aquí al despido originado por causales de caducidad, vale

decir, al término del contrato debido a una actuación del trabajador que
permite al empleador poner término al contrato de trabajo en forma unilateral,
sin derecho a indemnización por parte de aquél. En la actualidad se
encuentran contempladas en el art. 160.

1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente

comprobadas, que a continuación se señalan: (Art. 160 Nº 1).
 89

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones

La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada

su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente
probado. Estas conductas indebidas deben guardar estricta relación con las
funciones laborales del trabajador.

b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de

cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa.
Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la
violencia física. Debe entenderse configurada sólo en la medida que la agresión
se produzca respecto de las personas señaladas y en la empresa. Se trata de
una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los ambientes
de trabajo.

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona. Para su configuración la
jurisprudencia ha exigido la existencia del ánimo o intención de injuriar. Con
ello se descarta la simple crítica del actuar.

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se

desempeña

La conducta inmoral consiste en general en la realización de conductas

opuestas a los cánones considerados como normales por la sociedad. Es
importante destacar que esta causal opera tratándose de una conducta laboral
y no de una conducta privada. La vida privada del trabajador debe ser
respetada.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el
empleador. (Art.160 Nº 2).

La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar

a la empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre
que ello haya sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera de las horas
de trabajo. Se trata de una manifestación de la obligación de lealtad y de
prohibición de competencia desleal que emana del llamado contenido ético-
jurídico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio
personal o de un tercero ajeno al empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del
giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa
donde presta sus servicios.
 90

c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente

estipulada en el propio contrato de trabajo. (Puede ser también el Reglamento
Interno, en la medida que éste se considere parte integrante del contrato).

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante

dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual
período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de
parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina
cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la
marcha de la obra. (Art.159 Nº3).

Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia

del trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación
principal del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio,
no debe abandonarla. Si se enferma debe justificar su ausencia por medio de
la correspondiente licencia médica.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la
faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de
quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas
en el contrato. (Art. 160 Nº 4).

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de la

obligación del dependiente de trabajar. La ausencia debe ser, en todo caso,
intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e injustificada.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos. (Art. 160 N° 5)

Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por

una parte, con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra,
con la disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa
que puede tratarse de acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir,
el lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador o la seguridad, actividad
o salud de los trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y
debidamente comprobada.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,

maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. (Art.
160 Nº6).

Requisitos para que se configure:

 91

a) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado.

b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se
requiere el propósito de causar el perjuicio.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos
o mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe sólo a
fines de la empresa misma, sino que podría tratarse de bienes que
perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de
trabajo.

7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Art.160

Nº7).

Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obligación

grave, es decir, consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del
trabajador, teniendo en cuenta la labor específica pactada o también, ser de
índole más general, como sería la situación de los atrasos reiterados.

4.- DESPIDO CAUSADO.

Especial mención merece la causal contemplada en el art.161, que
dispone en su inciso 1 que el empleador podrá poner término al contrato de
trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento
o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los
mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de
la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el

cual había sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exigía expresión de
causa por parte del empleador, siempre que se pagase determinada
indemnización.
El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue criticado
por diversas razones. Se señalaba, en general, que esta norma no respetaba la
necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le
despedía.
La ley 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar el
despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente se
cancele una indemnización, lo que marca una importante diferencia con la
legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se ha
querido es centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico
o tecnológicas. Se trata que el empleador despida cuando por motivos de
carácter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los
hechos que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las partes. D
esta forma la causal apunta a que el trabajador sea despedido por alguna
causal objetiva, amén de su derecho a indemnización. Si en definitiva se
acredita que el despido no tienen fundamento alguno, se ocasionará un mayor
costo al empleador, pues la indemnización será recargada de la forma que se
analizará.

5. DESAHUCIO
 92

El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar al

trabajador, despidiéndolo sin expresión de causa, en las siguientes
situaciones:

1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos
casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de
carácter general y no de un simple mandato para ciertos actos específicos o
poderes especiales. Es un poder que debe identificarse con quienes
administran la empresa, encontrándose, normalmente, pocas personas en esta
situación.

2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese

despido va acompañado de una novedosa forma de indemnización que se
analizará más adelante.

3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de

tales emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará siempre
presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes
graduaciones. Así, ella será más tenue mientras menor sea la responsabilidad
de la labor desarrollada por el dependiente y más acentuada en la situación
inversa, llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del
trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los intereses del
empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no
obstante desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de facultades
de representación.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas implicará en
definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el trabajo que
efectivamente ha realizado el dependiente, que será lo que en verdad le
atribuirá el carácter de empleo de exclusiva confianza.

Requisitos o formalidades del desahucio.

1.- Debe ser dado por escrito.

2.- Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, no se

requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al
momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente
a la última remuneración mensual devengada.

3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo.
La Ley no ha señalado quÉ sanción se sigue frente al incumplimiento de
las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se
puede sostener que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendrá
como injustificado y dará lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley, que
analizaremos oportunamente.
De gran trascendencia práctica resulta la disposición del inciso final del
art. 161 en comento, de acuerdo al cual las causales de desahucio y
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no podrán ser invocadas
con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
 93

accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las

normas legales vigentes que regulan la materia.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante
el periodo de 30 días mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a
la licencia señalada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el
tiempo que dure la licencia. Así ha sido establecido por la Dirección del
Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta
Jurídica Nº75, p.91)
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese
desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tal acto será nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la

renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días
de anticipación, a lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del
trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral a través del cual el
trabajador pone término al contrato de trabajo sin expresión de causa. A
diferencia de la situación del desahucio que puede dar el trabajador, la
renuncia opera en cualquier situación.

II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner

término al contrato.

A.- Requisitos

a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de

las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes
anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De acuerdo a lo

dispuesto por la Dirección del Trabajo en la Circular 166 82 de 27 de
septiembre de 1999, modificada por la Circular 18, de 25 de enero de
200083 los documentos probatorios de pago previsional , son las planillas de
declaración y pago simultáneo, certificado que los organismos previsionales
puedan entregar tanto al trabajador como al empleador y la cartola
cuatrimestral de las AFP que envían al trabajador. Ello, sin perjuicio de que
las Superintendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos de
previsión que supervisan, un certificado especial a entregar al empleador.
La institución contralora ha señalado que el empleador no puede
acreditar el pago de cotizaciones previsionales al momento del despido con
un certificado del contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero
de 2003 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 18.844 que introdujo
modificaciones al Código, estableciendo que los organismos previsionales a
requerimiento del empleador o de quien lo represente, deben emitir un
documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales
82
Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123
83
Idem. Marzo de 2000, p. 152
84
Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletín Oficial de marzo de 2000 p. 139
 94

Pagadas”, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas
por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador
afectado, certificado que debe ser puesto a disposición del empleador de
inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados
desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la situación
específica de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiere
extendido por más de un año el certificado se limita a los doce meses
anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago
indicando el monto d las cotizaciones, intereses y multas. Si los certificados
no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas
cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos

Estos requisitos operan tratándose de las de las causales contenidas en

los artículos 159 números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del
Código del Trabajo. Se exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3 del art.
159 y la del artículo 152(trabajadores de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en:

 Las AFP
 INP
 Isapres
 CCAF
 Mutualidades de empleadores
 Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500
 Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a

informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a él le corresponde integrar, las mismas que debió haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el efecto
de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las
cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre durante los
periodos en que el trabajador se encuentra acogido a subsidio por incapacidad
laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al

momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato.
No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de término
del contrato los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido si,
efectivamente, las mismas se encontraban íntegramente pagadas ya que si el
empleador en la comunicación del término del contrato no adjunta los
comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisión, pero
 95

jurídicamente no se vincula con la obligación misma de pago de las

cotizaciones, sino que única y exclusivamente, con la forma de acreditación del
mismo, de suerte tal que no puede verse así, afectada la validez del despido.
Corrobora aún más esta conclusión, el mecanismo previsto por el propio
legislador para la convalidación del despido, cual es, precisamente, el pago de
cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas situaciones en
que el empleador sólo ha incurrido en una omisión respecto de la forma de
acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De
estimarse que las omisiones que digan relación con los comprobantes de pago
afectan la validez del despido importaría que el empleador jurídicamente está
imposibilitado de convalidar el despido mismo dado que no existen
cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión
susceptible de ser sancionada de conformidad al art. 477, es decir, con multa
a beneficio fiscal..85
Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el
plazo previsto por el Decreto Ley N° 3.500 para los efectos del pago de las
cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la
fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido
no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo 86

b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de

las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante
carta certificada acompañada de la documentación emitida por las
instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de
dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deberá pagar al trabajador las
remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo
durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envío
o entrega de la referida comunicación. La Dirección del Trabajo 87 fijó el alcance
de esta disposición señalando que las normas legales deben interpretarse en
forma armónica tomando en consideración los distintos preceptos que
configuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera que haya
entre ellos la debida correspondencia y armonía. De acuerdo a esta norma de
interpretación sostiene que el precepto en comento debe analizarse
conjuntamente con el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que
la acción para declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la
obligación de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses
contado desde la suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio
del organismo contralor- que se entiende suspendida la obligación del
trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento que se aplicó una o
más causales de terminación, sin sujeción a la obligación del pago que prevé
el inciso 1 del artículo 162. De esta forma, se entiende suspendida la
obligación del trabajador de prestar los servicios, pero no así la del empleador
de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo inciso 7 del art. 162, de
acuerdo al cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar
percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría
tenido derecho de no haberse suspendido la relación laboral, debiendo, por
tanto, enterar las cotizaciones previsionales que procedan. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensión
como "relativa".

85
Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000 pág. 168
86
Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003 p. 104
87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletín Oficial de diciembre de 1999, p. 13
 96

2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art.

160) y las del Nº5 y 6 del art. 159 (Conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada,
enviada al domicilio que el trabajador tenga señalado en el contrato.
b) Esa comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los 3 días
hábiles siguientes al de la separación del trabajador o de 6 días hábiles, si se
trata de la causal del Nº 6 del art. 1, es decir, caso fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos
en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las
cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo
señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de
las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se
mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

3.- Situación de la causal del art.161 inc. 1

Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga término al

contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio.
En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 días
de anticipación, con copia a la inspección del trabajo. Sin embargo, este plazo
no es necesario si se paga en dinero efectivo una indemnización sustitutiva del
aviso equivalente a la última remuneración mensual devengada.
La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente, el
monto total a pagar por concepto de indemnización por años de servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se
incurra con ocasión de estas comunicaciones que no digan relación con la
obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la
terminación del contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad
administrativa.

4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2

Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de causa,

mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. El Código sólo la
permite excepcionalmente tratándose de los siguientes trabajadores:

a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo

menos de facultades de administración
b) Trabajadores de casa particular
c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales
emane de la naturaleza de los mismos

Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embargo, no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al
momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo
equivalente a la última remuneración mensual devengada.
 97

c) Debe darse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.

Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser
invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.

5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo

acuerdo.

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la

renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días
de anticipación, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por
dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de la cual el
trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos conceptos pudiere
adeudársele y renuncia, por tanto, a toda acción judicial o extrajudicial a su
respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en
contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige
que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente
del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo, o que sea
ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar
también como ministros de fé, un notario público de la localidad, el oficial del
registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario
municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales
del artículo 159 N° 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la ratificación
del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante
certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas
planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las
cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si
corresponde, hasta el último días anterior al del despido. Para estos efectos los
organismos previsionales deberán emitir un documento denominado "
Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el
exacto cumplimiento de las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no
puede ser invocado por el empleador.
Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades
indicadas, gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus copia autorizadas,
respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.

III INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO

El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser

indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el art. 161.

1. Monto de la indemnización.
Existen dos posibilidades:

a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la

indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser inferior a la que
determina la ley.
 98

b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que ocurrirá

cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pactado una
indemnización inferior a la legal.

1.1 Indemnización legal. (Art. 163, inc.2)

El empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a

30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho
empleador. Esta indemnización tiene un tope máximo de 330 días de
remuneración, tope que no rige tratándose de trabajadores contratados con
anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnización en análisis es compatible con la sustitutiva del aviso
previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede el desahucio
y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la empresa.
El art. 176 establece que es incompatible con toda otra indemnización
que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere
corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra
el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último.
En esta situación el trabajador tiene derecho a optar por la que estime más
conveniente.

1.2 Indemnización sustitutiva.

En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnización de

carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalización
individual del régimen de pensiones creado por el D.L. 3.500, de 1980.

1.2.1 Características de esta indemnización.

1.- Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria, producto de un
pacto, ya sea de carácter individual o colectivo, entre trabajador y empresario.
2.- Es una indemnización a todo evento, cualesquiera que sea la causa que
origine la terminación del contrato de trabajo.
3.- Se refiere sólo al lapso posterior a los seis años de servicio, es decir, la
cotización respectiva se comienza a pagar desde el séptimo año de servicio del
trabajador y hasta el término del undécimo año de relación laboral, en el caso
de los trabajadores contratados después del 14 de agosto de 1981. Si ha sido
contratado con anterioridad no rige esa limitación.
4.- El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito.
5.- En los casos en que pacte esta indemnización sustitutiva el empleador
debe depositar mensualmente en la AFP a que se encuentre afiliado el
trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza
imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que
será de cargo del empleador (art. 165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el
art. 164 inc. 2 este aporte no puede ser inferior al 4,11% de las
remuneraciones mensuales imponibles que devengue el trabajador a partir de
la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneración máxima de 90
UF. (Este porcentaje significa aproximadamente una indemnización de 15 días
de remuneración por año de servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda
experimentar producto de la inversión de los fondos).
6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial que abrirá
la AFP a cada trabajador, lo que se rige por las normas establecidas por el D.L.
 99

3.500, relativas a la cuenta de ahorro voluntario, con algunas particularidades

emanadas de la naturaleza misma de esta cuenta especial:
a) Como se trata de una indemnización por término de la relación laboral los
fondos sólo podrán ser girados cuando el trabajador deje de prestar
servicios a la empresa respectiva (empleador) cualesquiera que sea la causa
de la terminación.
b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56
del Código del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya hecho
efectiva la indemnización, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo.
c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo
dispuesto en el art. 60 del Código, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cónyuge,
a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del
fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar
el estado civil respectivo. Esto opera sólo tratándose de sumas no
superiores a 5 U.T.A. El saldo, si lo hubiere incrementará la masa de bienes
de la herencia.
d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro
tienen el carácter de cotizaciones previsionales, aplicándose al respecto el
art. 19 del D.L. 3.500.
e) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores a un
4,11%, pudiéndose pactar uno superior, sin límite. Sin embargo, sólo los
que no excedan de un 8,33% y su respectiva rentabilidad no constituirán
renta para ningún efecto tributario. El retiro de estos aportes no está afecto
a impuestos.
f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá
efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aquél perciba.
g) Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme,
sobre los depósitos que se enteran en sus cuentas. Esto significa que las
AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la remuneración del trabajador
igual para todos los afiliados, como comisión.
h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones
establecido por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una AFP para el solo efecto
del cobro y administración del aporte analizado (art. 8)
i) Si se hubiere estipulado esta indemnización sustitutiva las
indemnizaciones previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se limitarán a
aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de
estipulación (art. 17).

1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe

El art. 167 establece la posibilidad de incluir también en la

indemnización sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto respectivo,
sujeto a la condición de no afectar la indemnización legal que corresponde por
los primeros 6 años de servicios.

Características de este pacto.

 100

1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya

indicada.
2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la última remuneración
mensual imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el
pacto.
3.- Este aporte se calcula por una remuneración máxima de 90 U.F.
4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las
cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer
mes de vigencia del pacto.
5.- Pueden suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la
totalidad de los períodos que exceda de los primeros 6 años de servicios.

2. Concepto de remuneración para los efectos de la indemnización

El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al

establecido en el art. 41 del Código y que resulta más restringido. Lo anterior
se aplica respecto de la indemnización a pagar en las situaciones
contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley.
Para los efectos anteriores la última remuneración mensual comprende
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los
servicios al momento de terminar el contrato.

1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalías o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador.
d) Tratándose de remuneraciones variables la indemnización se calcula sobre
la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses
calendarios.

2.- Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una
sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerará una remuneración mensual superior a 90
U.F. del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base
de cálculo.

4.- Reajustabilidad de la indemnización.

De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben
reajustarse según la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que se
puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago.
Desde el término del contrato la indemnización a sí reajustada
devengará también el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables.

3. Situación especial de los trabajadores de casa particular.

 101

El ART. 146 del Código del Trabajo define a los trabajadores de casa
particular como “... las personas naturales que se dediquen en forma
continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas
naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o
inherentes al hogar”.
Históricamente en nuestro país, los trabajadores de casa particular
siempre se encontraron marginados de la indemnización por años de servicios.
La ley 19.010, recogiendo una idea de diversos senadores y que hizo suya
Ministro del Trabajo de la época introdujo una indemnización para estos
trabajadores, la cual se encuentra regulada actualmente en el art. 163 incisos
4 y siguientes y posee las siguientes características:
a) Se trata de una indemnización absolutamente a todo evento, que incluso se
paga en el caso que el trabajador fuere despedido operando alguna causal
de caducidad imputable a él.
b) Tiene, en cierto modo, un carácter previsional al igual que la indemnización
sustitutiva que se crea en el art. 164, por cuanto se financia con un aporte
mensual del empleador, equivalente a un 4,11%, que se deposita en una
AFP.
c) El monto de esta indemnización queda determinado por los aportes del
periodo respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Por
consiguiente, está muy ligado al sistema previsional de capacitación
individual.
d) El aporte tiene una duración máxima de 11 años en relación con cada
trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la relación
laboral, o a contar del 1 de enero de 1991 tratándose de trabajadores
contratados con anterioridad a esa fecha.

IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168.

De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto

término por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es
injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado
ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que así lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el del
domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado los
servicios, a elección del trabajador. (Art. 422 del Código del Trabajo). El plazo
para reclamar es de 60 días hábiles contados desde la separación del
trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la
indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemnización
por años de servicio, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes
reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del

artículo 161, es decir tratándose de las casuales de necesidades de
funcionamiento de la empresa y desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las

causales del art. 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para
dicho término.
 102

c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las

causales del art. 160

d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del

art. 160, vale decir:
1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ...
6: perjuicio material causado intencionalmente...
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal
competente, se cancelará la indemnización correspondiente aumentada en un
100%.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador que despida
por estascausales consideradas muy serias para la persona del trabajador,
salvo que tenga la más absoluta certeza de su veracidad.

1.Situación especial del despido por la causal de necesidades de la

empresa, establecimiento o servicio. Art. 169

El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en el

artículo 169, que pueden resumirse en las siguientes:

A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole

causal, constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que
correspondan vale decir, la por años de servicios y la sustitutiva del aviso
previo, si éste no se ha dado.

B) Forma de pago:

a) Regla general: El Código contempla la obligación del empleador de pagar en

un solo acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse
el finiquito.

b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del

pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los
intereses y reajustes del periodo. Este pacto debe ser ratificado ante la
Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del mismo hace
inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancionado además, con
multa administrativa.

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al

juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles, para que se ordenen y
cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un
150%

d) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y

no ha hecho aceptación de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya
señalada. Si el Tribunal rechazare la reclamación, el trabajador sólo tendrá
derecho a las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de
servicio, según corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situación especial del desahucio. Art. 170

 103

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser

desahuciados sin expresión de causa y que tengan derecho a indemnización
por años de servicios. (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados, a
lo menos, de facultades generales de administración y aquellos que tengan
cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden
reclamar el pago de la indemnización que les haya cancelado dentro del plazo
60 días, contados desde la fecha de la separación.

V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un

incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de
los números 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se sujeta a las normas siguientes:

1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendrá

derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la siguiente
forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento grave
de las obligaciones que impone el contrato)
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebidas de
carácter grave…) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temerarias…) la
indemnización podrá ser aumentada en un 80%.

2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de

trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y
oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato
individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del empleador, de sus
obligaciones propias. La indemnización correspondiente surge, entonces, como
una sanción a dicho incumplimiento.

VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no

pueden ser despedidos sin autorización judicial.
De acuerdo al art. 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores
sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino
con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los
casos de las siguientes causales:
a) Art. 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.

1. Características generales del derecho a fuero

a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran
reguladas en la legislación, no siendo posible que las partes creen otras
diferentes.
 104

b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala
la ley.
c) El Código del Trabajo en el art. 174 trata sólo las normas procesales
relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados
especialmente para cada caso.

2. Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con
autorización previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio
de desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin
importar la mayor o menor gravedad de la causal de terminación en que ha
incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos más adelante, en
algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a despedir sin solicitar
el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se
ha aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más,
mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el contrato de
trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos
encontraríamos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el
desafuero.

3. Separación provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la
separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término
al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del
trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de sus remuneraciones y
beneficios debidamente reajustados y con el máximo de interés permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al período de separación, si es que
ésta se hubiere decretado sin derecho a remuneración. El período de
separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales
y contractuales.

4. Casos de fuero.

4.1 Fuero sindical.

4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.

De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio
y que reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de
fuero laboral desde que se comunique por escrito al empleador o empleadores
la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última. Si la elección se
postergare, el goce del fuero cesará el día primitivamente fijado para la
elección.
La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una
anticipación no superior a 15 días contados hacia atrás, desde la fecha de la
elección, y de ella deberá remitirse copia, por carta certificada a la Inspección
 105

del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si no se efectúa esta

comunicación.
Este fuero tiene lugar también, en los casos de renovación parcial del
directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero sólo
dos veces en cada año calendario.

Quienes son candidatos

De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos hay que
distinguir:
a) Para la primera elección de directorio lo son todos los trabajadores que
concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser
director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma,
oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos.

4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243

Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses después
de haber cesado en el cargo.

Situaciones en que el fuero no se extiende por el período de seis meses.

Cuando la cesación en el cargo se hubiere producido por:

- censura de la asamblea sindical;
- sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer
abandono del mismo; o
- por término de la empresa.

Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o

transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de
ellos.
4.1.3 Fuero del delegado sindical.

De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estén

afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o
transitorios, pueden designar de entre ellos uno o más delegados sindicales,
de acuerdo al número de trabajadores que los conformen y siempre que no se
hubieren elegido como directores del sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores
sindicales.

4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320

Se trata de un trabajador cuya función es servir de nexo de comunicación

entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como
asimismo, con las personas que se desempeñen en los diversos niveles
jerárquicos de la empresa o establecimiento. Puede también, representar a
esos trabajadores ante las autoridades del trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario
que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones
de número y representatividad para constituirlo.
 106

Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (Art.
302)

4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación

colectiva.(Art. 309 y 310)

Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a la

presentación del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la
suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes del
fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos
trabajadores cuando estén contratados a plazo fijo.

4.4 Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Art.

243 inc. 4

Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que termine su
mandato. El aforado es designado por los propios representantes de los
trabajadores y si hubiere más de un Comité gozará de fuero un representante
titular del Comité Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso
contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiere
constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo amparará sólo durante la vigencia del
respectivo contrato sin que se requiera solicitar su desafuero al término de
cada uno de ellos (Art. 243).

4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Código en el art. 158 dispone que el trabajador conservará la

propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere su
servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o
llamadas a instrucción.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación dándole
otro cargo de iguales grado y remuneración al que anteriormente
desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo
certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por
certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.

4.6 Fuero maternal.

De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el
período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad.
Según la Dirección del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto
mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de
sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un año.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término
del contrato en contravención al art. 174, la medida quedará sin efecto, y la
trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del
correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a
remuneración por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera
88
Dictamen N° 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Técnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.
 107

del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada

debe hacer uso de este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados
desde el despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de
descanso maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del
período de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

4.7 Situación de trabajadores en goce de licencia médica.

El art. 161 del Código dispone que las causales contempladas en ese
artículo (Necesidad de la empresa, establecimiento o servicio… y desahucio) no
pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. El tema
ha sido motivo de gran discusión, en orden a la vigencia del fuero que se
contempló en la Ley 16.781, de Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que
los beneficiarios de subsidios no podrán ser despedidos durante el período en
que lo perciban.

LA PRESCRIPCIÓN LABORAL

Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado

de establecer ciertas formas de prescripción extintiva como una manera de
lograr la seguridad en las situaciones jurídicas. La materia se encuentra
regulada básicamente en el artículo 480 del Código del Trabajo, cuyas normas
pueden sintetizarse en lo siguiente:

1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas
por el Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia. Se
distinguen dos tipos de situaciones:

a) Prescripción de los derechos regidos por el Código.

(Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Código del Trabajo
prescriben en el plazo de dos años contados desde que se hicieron exigibles.

b) Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos

(Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y contratos
regidos por el Código del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la
terminación de los servicios.
Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de trabajo, el
trabajador tendrá seis meses para accionar persiguiendo el pago efectivo de
sus derechos laborales adeudados por un lapso de hasta dos años contados
desde que fueren exigibles.

Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a

diferenciar entre derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que
emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del
artículo 480 (prescripción de dos años) y el inciso 2 en el segundo caso
(prescripción de 6 meses).

2. Reglas especiales
 108

Se han establecido plazos especiales con relación a ciertas prestaciones

adeudadas:

a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en
que debieron ser pagadas.

b) Acción para reclamar de la nulidad del despido.

(Art. 480 inciso 3) Esta acción prescribe en el plazo de seis meses
contados desde la suspensión de los servicios.

c) Acciones y derechos emanados de la situación del artículo 478.

Esta disposición regula la simulación de la contratación de trabajadores a
través de terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar,
disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y que tenga como resultado
eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o previsionales. El plazo
de prescripción que extingue las acciones y derechos que emana de esta
situación prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las
obligaciones se hicieron exigibles.

Normas que regulan la prescripción

a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos laborales no se

comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que los derechos
se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga al trabajador a
demandar durante la vigencia de la relación laboral, punto que no siempre
resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la relación laboral,
optando normalmente el trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados
para no poner en peligro la mantención de su fuente laboral.

b) La prescripción debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de

oficio, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil.

c) Aún de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten como

naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1470 N° 2 del Código Civil.

d) Los plazos de prescripción no se suspenden y se interrumpen en

conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524. (Art. 480 inc. 5).

Suspensión
No obstante lo indicado, la misma disposición en su inciso final establece
una norma que se ha entendido como una forma de suspensión del plazo, por
la interposición de un reclamo administrativo. Para que se dé esta forma de
suspensión es necesario que se reúnan las siguientes condiciones:

1) Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo

2) Que ese reclamo sea debidamente notificado
3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de
prescripción indicados en el art. 480. (Incisos primero, segundo, tercero y
cuarto)
4) La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca
en la acción judicial correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y
referirse a las mismas personas.
 109

Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de que se trate

se suspende y sigue corriendo concluido que sea el trámite ante dicha
Inspección y en ningún caso puede exceder de un año contado desde el
término de los servicios.

Interrupción
La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
2523 y 2524 del Código Civil, que contemplan dos casos de interrupción para
las prescripciones de corto tiempo:

1) desde que intervienen pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por

el acreedor, y
2) desde que intervienen requerimiento
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y
no a un simple reclamo ante la Dirección del Trabajo. Un punto discutido es si
es necesario notificar la demanda para que tal interrupción se produzca. Es
posible encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la última
tendencia es a exigir que se notifique la demanda para que se interrumpa la
prescripción,, en atención a lo dispuesto por el artículo 2518 inciso 3 del
Código Civil

CADUCIDAD
Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de
ejercicio dentro de un plazo perentorio
En nuestro Código encontramos dos situaciones de caducidad:

a) Despido con infracción a lo dispuesto en el art. 201

De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero durante el
periodo de embarazo y hasta expirado el descanso de maternidad. El inciso 4
de esta disposición señala que si por ignorancia del estado que origina el
derecho a fuero el empleador pone término al contrato de trabajo en
contravención con el art. 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora
volverá a su trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las
remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separa de sus
funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del plazo de
sesenta días.

b) Artículo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a
fin de que se declare injustificado su despido. Este plazo igualmente se
suspende por la interposición de un reclamo administrativo, en los términos
que indica la misma disposición en su inciso final, y el plazo sigue corriendo
una vez concluido el trámite ante la Inspección. Sin embargo, la misma
disposición agrega que en ningún caso puede recurrirse al tribunal
transcurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador.

A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la

sola interposición de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que
caduque el derecho de que se trata. Igualmente, la caducidad, a diferencia de
la prescripción, puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales
llamados a conocer del asunto .
 110

EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY 19.728

De acuerdo a lo señalado en le mensaje del Presidente de la República,

con el que se inició el proyecto de ley, los criterios orientadores del mismo son
básicamente dos:

1.- Mayor protección social

Se pretende logran un mayor progreso social en el marco de un

desarrollo económico estable y sostenido. Con ello se busca obtener resultados
de justicia y equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido, el
seguro respondería a la idea de proteger al trabajador cuando enfrenta la
cesantía y de apoyarlo en la búsqueda de un nuevo empleo.

2.- Mantención de niveles de ingresos durante el periodo de cesantía

El seguro busca atender el riesgo social de cesantía y la inestabilidad en

el empleo, por la trascendencia que estas contingencias tienen para el
trabajador, para su familia y para la sociedad entera. La realidad económica y
laboral indica que cada año hay una gran cantidad de empleos que nacen y
desaparecen de la economía. De allí que se hacía necesario, a juicio del
Gobierno, buscar un sistema que permitiese que cuando un trabajador pierda
su empleo, encuentre un mecanismo efectivo que le permita tener un ingreso
mientras busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin desincentivar dicha
búsqueda.

1. PERSONAS PROTEGIDAS

1.1 REGLA GENERAL

Estarán protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, regidos

por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales al 2
de octubre del año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la Ley).
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del
proyecto era el de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos
los trabajadores del sector público los que, por lo tanto, conservan su
régimen vigente a la fecha.

1.2 EXCLUSIONES

a) Trabajadores del sector público. El tema suscitó dudas, particularmente

con la exclusión de los funcionarios a contrata. La explicación del Poder
Ejecutivo al respecto dice relación con que "…si bien no existe
inamovilidad en los funcionarios del Sector Público a contrata, en la
práctica la rotación era muy reducida. En opinión del Ejecutivo, no
corresponde mezclar beneficios por término de la relación laboral de
regímenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y el
Código del Trabajo. Al respecto, la Dirección de Presupuestos, se
encuentra en conversaciones con la ANEF para diseñar un "nuevo trato"
con los funcionarios públicos que contemple protección similar a la del
seguro de cesantía, pero en condiciones de flexibilidad de los cargos
 111

públicos distintas a las existentes actualmente" 89 En definitiva fueron

excluidos, punto que no se conlleva con la supuesta aplicación del
principio de la universalidad de que daba cuenta el mensaje del
Presidente de la república, con que se dio inicio al proyecto.
En conclusión, los trabajadores del sector público continúan afectos a la
considerada insuficiente protección, conferida por el D.F.L. N° 150, de
1981.

b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema de

indemnización por años de servicios a todo evento, financiada por el
aporte del 4,11% mensual que efectúa el empleador.

c) Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

d) Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan.

e) Los pensionados que continúan trabajando, excepto los que lo sean por
invalidez parcial, en cuyo caso también estarán amparados por el
seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de la pensión de
invalidez, por lo que debe entenderse que comprende a aquellos
pensionados por invalidez parcial en una AFP y también por la
Ley16.744.

1.3 SITUACIONES ESPECIALES

1.3.1 Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio

determinado. (Arts. 3 y 21 y siguientes).

a. Están sujetos a un régimen especial de cotización de un 3% de la

remuneración imponible de cargo del empleador. Es decir, se exime
de cotización a los trabajadores temporeros, por lo que los recursos
acumulados en su Cuenta Individual de Cesantía corresponderá sólo
a las cotizaciones de cargo del empleador. No existe en este caso
cotización al fondo solidario.

b. La cotización especial es abonada íntegramente a su Cuenta

Individual de Cesantía

c. Al producirse el término del contrato el trabajador tienen derecho a

retirar, en un solo giro, el total acumulado en la Cuenta Individual de
Cesantía, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

 Acreditar el término del contrato

 Contar con un mínimo de seis cotizaciones continuas o
discontinuas, desde su afiliación al seguro o desde que se devengó
el último giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho
uso de este sistema

d. Si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida,

queda afecto al régimen general de seguro de desempleo, a contar de

89
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, pág. 439
 112

la fecha en que se hubiere producido tal transformación, o a contar

del día siguiente al vencimiento del plazo de 15 meses a que se refiere
el art. 159 Nº 4, según sea el caso.

1.3.2 Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la

ley.

Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del

Seguro, generándose en dicho caso la obligación de cotización tanto
para el trabajador como para el empleador

2. AFILIACIÓN AL SEGURO

Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional.

2.1 Afiliación automática

Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social, la afiliación
se produce en forma automática, por el hecho de iniciarse la relación
laboral, hecho que origina, además, la obligación de cotizar. Esto implica
que tratándose de un trabajador que comienza a trabajar por primera vez
posterioridad a la vigencia de la ley 19.728, esto es a contar del 2 de octubre
del año 200290, o que es recontratado a contar de esa fecha,
automáticamente y en forma independiente a su voluntad se incorpora a
este verdadero seguro social, naciendo los derechos y obligaciones que le
son inherentes, particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y
la obligación de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengarán a
contar de la fecha en que inicien o reinicien la relación laboral,
correspondiendo efectuar el primer pago de cotizaciones el mes siguiente de
producida la afiliación automática, por aquellas remuneraciones devengadas
el mismo mes de la afiliación.
Se establece la obligación del empleador de comunicar a la entidad
administradora del Seguro la iniciación o cesación de los servicios de sus
trabajadores, dentro del plazo de quince días contado desde que ocurra la una
o la otra. La infracción a esta obligación se sancionará con una multa a
beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicación se
efectuará de conformidad a las normas del inciso 6 del artículo 19 del D.L.
3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del trabajo, siendo
reclamables en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N°
14.972. En ningún caso esta falta de comunicación puede significar la no
afiliación del trabajador al sistema.
Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo formulario
de pago o de reconocimiento de deuda previsional. 91
No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el
trabajador un formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro de

90
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relación con el art. 2. La resolución que autorizó el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el Diario Oficial de Fecha 23
de septiembre de 2002
91
Circular N° 1 , SAFP, 5 de julio de 2002
 113

Cesantía, con el cual se formaliza su incorporación al seguro y se informan

los datos necesarios, que pasarán a integran la llamada Base de Datos de
Afiliados que debe llevar la Administradora. La no suscripción de tal solicitud
no implica falta de afiliación, y deberá efectuarse al momento en que el afiliado
solicite la prestación de un beneficio.

2.2 Opcional

Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del
Trabajo, que a la fecha de la vigencia de la ley 19.728 mantengan un contrato
de trabajo, a quienes se les da la posibilidad de optar por afiliarse al seguro.
Se sujeta a las normas siguientes:

a. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo

menos treinta días de anticipación, la que se hará efectiva el día 1º del mes
siguiente al de la recepción de la comunicación. Del punto de vista práctico,
para manifestar su opción al seguro, los trabajadores deben suscribir el
formulario Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, adjuntando en dicho
acto fotocopias por ambos lados, de su cédula de identidad legalmente válida.
La suscripción del formulario puede efectuarla en su lugar de trabajo ante un
representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atención de
público de la Sociedad Administradora 92. El trabajador cumplirá la obligación
de comunicación referida, a través de la Sociedad Administradora, que deberá
enviar al domicilio del empleador la copia del formulario de afiliación a más
tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción y afectará las
remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente al de la
suscripción, debiendo el empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en
la Sociedad Administradora el mes siguiente al de afiliación del trabajador.

b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro,
conservan la antigüedad que registren con su empleador para los efectos del
pago de la indemnización por años de servicios para el evento de terminar el
contrato por las causales del art. 161 del Código del Trabajo.

3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndose

cotizaciones de cargo del propio trabajador, del empleador y también un
aporte estatal.

3.1 COTIZACIONES

3.1.1 Cotizaciones de cargo del trabajador

El trabajador deberá cotizar una suma equivalente al 0,6% de su

remuneración imponible93, la cual será depositada en una cuenta

92
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002
93
Para los efectos de la ley 19.728, se estará al concepto de remuneraciones que señala el artículo 41 del Código del
Trabajo.
 114

personal que se creará al efecto, denominada “Cuenta Individual por

Cesantía”

3.1.2 Cotizaciones de cargo del empleador

El empleador deberá cotizar, a su cargo, una cotización equivalente a un

2,40% de la remuneración imponible del trabajador. El 1,6% será
depositado en la “Cuenta Individual por Cesantía” del afiliado, y el 0,8 %
restante será ingresado al “Fondo de Cesantía Solidario”

3.1.3 Situación de incapacidad laboral temporal.

a. La cotización de cargo del trabajador, debe ser retenida y enterada en

la Sociedad Administradora por la entidad pagadora del subsidio.

b. La cotización de cargo del empleador debe continuar siendo declarada

y pagada por éste.

c. Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la

última remuneración imponible efectuada para el Seguro,
correspondiente al mes anterior a aquél en que se haya iniciado la
licencia médica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo
contrato de trabajo.

3.1.4 Situación de un trabajador con dos o más empleadores

En este caso, se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las

remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de 90 unidades de
fomento. En otras palabras, para determinar el tope, no se suman las
distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad
Administradora deberá llevar saldos y registros separados en la Cuenta
Individual por Cesantía, con relación a cada empleador. (Art. 7).

3.1.5 Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones

a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los

efectos legales , algunos de los cuales la propia Ley se encarga de
detallar.

b. Se determinan considerando como base la remuneración imponible

del trabajador, que será la señalada en el artículo 41 del Código del
Trabajo, con un tope máximo equivalente a 90 unidades de fomento,
consideradas al último día del mes anterior al pago.

c. Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de

once años en cada relación laboral.
 115

d. Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el empleador

o por la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez
días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las
remuneraciones, o al día siguiente hábil si el plazo expirase en día
sábado, domingo o festivo.

e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las

cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio
que corresponde pagar a éste.

f. Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda

previsional en aquellos casos en que no se paguen oportunamente las
cotizaciones, siempre y cuando se haga dentro del mismo plazo en
que debieron ser pagadas.

3.1.6 Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores.

a. Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, el

empleador será sancionado con multa a beneficio fiscal de una
unidad de fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas
cotizaciones no se declararon o cuyas declaraciones sean incompletas
o erróneas.
Está exento de la multa el empleador o entidad pagadora de
subsidios que pague las cotizaciones dentro del mes calendario
siguiente a aquél en que se devengaron las respectivas
remuneraciones o subsidios, en aquellos casos en que siendo la
declaración incompleta o errónea, no existiesen antecedentes que
hagan presumir que es maliciosa.

b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente serán reajustadas

según la variación del IPC del periodo comprendido entre el mes que
antecede a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que
antecede al mes anterior a aquél en que se realice.

c. Por cada día de atraso la deuda devengará un interés penal

equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones
reajustables, aumentado en un 20%.

d. A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se

aumentará en un 50%.

e. Si en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado en

la forma señalada, resulta de un monto inferior al interés para
operaciones no reajustables, o a la rentabilidad nominal promedio de
los últimos doce meses del Fondo de Cesantía94, integrado por las
94
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
 116

cuentas individuales, reajustado en un 20% o en un 50% si han

transcurrido noventa días de atraso, se aplicará la mayor de estas
dos tasas, pero no se aplicará el reajuste.

f. El interés será capitalizado mensualmente

g. La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad

Administradora, la que está obligada a interponer dichas acciones,
siendo de su beneficio las costas de tal cobranza, la cual se sujeta a
las normas de la Ley 17.322

h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al respecto debe

hacerse presente que esa Ley nada tiene que ver con la materia ni
establece sanción alguna, por lo que presumiblemente se cometió un
error al señalar ese número. Tal vez se quiso hacer referencia a las
modificaciones introducidas por la Ley 19.631 al artículo 162 del
Código del Trabajo en el sentido de disponer que si el empleador no
hubiere efectuado el integro de las cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al
contrato de trabajo. El punto merecerá una aclaración.

i. La Sociedad Administradora está obligada a despachar la nómina de

empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los registros de
antecedentes comerciales y financieros que tengan por objeto
proporcionar antecedentes públicos, haciéndose aplicables las
normas de la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada.

j. Se establece además, una sanción especial para los empleadores que

no pagaren las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la
percepción de recursos provenientes de instituciones públicas o
privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento
productivo, ni tampoco podrán acceder a los programas financiados
con cargo al Fondo Nacional de Capacitación y Empleo, administrado
por el Sence, sin que previamente acrediten ante las instituciones que
administren los programas e instrumentos referidos, estar al día en el
pago de las cotizaciones

k. Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Código del Trabajo,
relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

l. El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el

derecho irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el
pago de todas las prestaciones que tal incumplimiento le impidió
percibir. En este caso, el empleador será obligado además, al pago de
las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que
corresponda. (Art. 17)

3.1.7 Fiscalización

promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.

 117

La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones

relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo.
Nada se indica sobre la fiscalización del cumplimiento por parte de las
entidades pagadoras de subsidio, por lo cual debe entenderse que quedarán
sujetas al control de sus respectivas entidades fiscalizadoras.

3.1.8 Prescripción

Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses

prescribe en el plazo de cinco años, contado desde la terminación de los
servicios.

3.2 APORTE ESTATAL

El Estado efectuará un aporte anual equivalente a un total de 225.792

unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas
mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales95. Este aporte fiscal
se entera íntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesantía
Solidario, que debe mantener la Sociedad Administradora, y cuya finalidad
es resguardar que trabajadores de escasos ingresos tengan un régimen de
prestaciones básicas si su cuenta individual por cesantía no se los permite.

Cotizaci 0, Cuenta
ón 6 Individual por
% Cesantía
Trabaja
dor

1, Cuenta
6 Individual por
% Cesantía

95
El artículo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro
ascenderá a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustará anualmente en función de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el año anterior.
 118

Cotizaci
ón
Emplea
dor
0, Fondo
8 Solidario
%

Aporte Ley Fondo

presupue Solidario
Estatal
sto

4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO

Después de una lata discusión en el Congreso se estableció la

administración en manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas
en relación con los costos que ello podría implicar. En definitiva, se optó por
una administración única, con el fin que la competencia se produzca antes de
la entrada en vigencia del sistema, es decir, al participar los interesados en un
proceso de licitación, al que nos referiremos más adelante. En efecto, “…la
administración del seguro de cesantía será adjudicada a quien ofrezca el
menor costo para los afiliados”96 Se discutió la posibilidad de entregar la
administración a las Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales el
costo marginal por asumir la administración de una nueva cuenta sería
ínfimo, como ha ocurrido con las cuentas de indemnización de los
trabajadores de casa particular. Se advirtió igualmente, que la creación de un
operador único pudiese implicar el establecimiento de un sistema monopólico
En definitiva se aprobó la administración a través de un operador único,
rechazando la intervención de las AFP a fin de no repetir la experiencia de la
lucha por la captación de afiliados. Se estimó que el proceso de licitación será
garantía suficiente de que quien se adjudique la administración será la
entidad más idónea para ello.

En definitiva entonces, la administración del Régimen de Cesantía estará

a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía,.

4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES

a) Debe tratarse de una sociedad anónima

b) Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una sociedad

extranjera constituida en Chile.

96
Exposición Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pág. 3463
 119

c) Debe tener giro único: su objeto exclusivo es el de administrar dos

fondos: el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario.

d) Estará fiscalizada por la Superintendencia de Administradoras de

Fondos de Pensiones

e) Será de duración indefinida, pero subsistirá solo hasta el plazo de

vigencia del contrato de administración, a cuyo cumplimiento se
procederá a su liquidación, por la Superintendencia de Administradoras
de Fondos de Pensiones. En todo caso, la duración del contrato será
establecida en la Bases de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser
superior a diez años97. (Art. 37)

4.2 FUNCIONES

a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la Ley

19.728.

b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones; abonarlas en el

Fondo de Cesantía Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales
por Cesantía; actualizar las cuentas; invertir los recursos, y pagar los
beneficios.

4.3 RETRIBUCIÓN

La Sociedad Administradora tendrá derecho a una retribución establecida

sobre la base de comisiones, de cargo de los aportantes, la que será
deducida de los aportes o de los Fondos de Cesantía. El valor base de las
comisiones se determinará en el contrato de prestación del servicio de
administración, con las siguientes limitaciones:

a) Las comisiones sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado

sobre base anual aplicado a los saldos que registren las cuentas
individuales por cesantía y la cuenta Fondo de cesantía Solidario. La actual
Administradora estableció una comisión de un 0,6% anual.

b) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores

cotizantes. Es decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando
la CIC ha mantenido saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado
en ella cotizaciones previsionales durante ese mes. (factor de permanencia).

c) El valor base determinado en el contrato sólo podrá aumentarse en el

evento en que se haya obtenido una rentabilidad nominal promedio
ponderado de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario de los últimos
treinta y seis meses, superior a la rentabilidad nominal promedio simple de
los tres Fondos E administrados por las AFP, de mayor rentabilidad, en el
mismo periodo, caso en el cual la comisión a cobrara será la comisión base
incrementada en un 10%. En todo caso, el incremento de la comisión no
podrá ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.

97
La actual adjudicación es por el plazo de 10 años.
 120

d) Por el contrario, la comisión base se reducirá en un 10% en cada mes en

que la rentabilidad nominal promedio a que nos referimos en la letra b)
anterior, sea inferior a la rentabilidad de los Fondos E, a que también
hicimos referencia en la letra anterior. En este caso, la disminución no
puede ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.

4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN

4.4.1 Normas generales

La adjudicación se efectuará mediante licitación pública, que se regirá

por las normas de la ley en estudio y por las que se determinen en las
Bases de Licitación, que serán aprobadas por los Ministerios del Trabajo
y Previsión Social y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales
se entenderán incorporadas al respectivo contrato98.

4.4.2 Quienes pueden participar.

a) Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar

b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia
de Valores y Seguros
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras
e) Las Compañías de Seguros
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
g) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras,
que cumplan con lo establecido en las Bases de Licitación

4.4.3 Del proceso de licitación

La licitación se adjudicará evaluando las ofertas técnicamente

aceptables atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones
b) Forma de reajuste de las comisiones
c) Calificación técnica para la prestación del servicio

La adjudicación del servicio se efectuará mediante decreto supremo

conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda99.

4.4.4 Constitución de la Sociedad Administradora

Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario quedará obligado a

constituir una sociedad anónima, de nacionalidad chilena o agencia de
una extranjera constituida en Chile, que será la que administrará el

98
Las Bases de Licitación fueron aprobadas por el Decreto Supremo N° 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l
99
La adjudicación fue efectuada mediante Decreto Supremo N° 39, del Ministerio del trabajo y Previsión Social de
2002 l
 121

Seguro. Para ello deberán cumplirse con todos los requisitos que se
establezcan en las bases de licitación.

La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado

desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual
se ha adjudicado el servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se
celebrará el contrato.

El inicio de las operaciones por parte de esta nueva entidad sólo se

podrá efectuar después de la autorización emitida al efecto por la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, quien
constatará previamente que aquélla se ajusta a la calificación técnica
aprobada.

En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete

Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionan en el país,
constituyendo la Sociedad Administradora respectiva 100, cuyo
funcionamiento fue autorizado por resolución de la Superintendencia de
AFP publicada en el Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La
adjudicación se efectuó por el plazo máximo permitido por la ley, es
decir, por 10 años, al cabo de los cuales deberá procederse a una nueva
licitación.

5. REGIMEN DE PRESTACIONES

Como ya se ha mencionado, en el esquema del régimen de seguro de

desempleo, se ha establecido la existencia de dos Fondos denominados Fondo
de Cesantía y Fondo Solidario, ambos administrados por la Sociedad
Administradora. El Fondo de Cesantía está compuesto por las Cuentas
Individuales por Cesantía. Cada uno de estos Fondos cumple un rol específico
en la materia.

5.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA CUENTA

INDIVIDUAL POR CESANTÍA

5.1.1 Requisitos

Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes
requisitos: (Art. 12)

a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes

causales
 Art. 159 N° 1: Mutuo acuerdo de las partes
 Art. 159 N° 2: Renuncia del trabajador
 Art. 159 N° 3: Muerte del trabajador
 Art. 159 N° 6: Caso fortuito o fuerza mayor
 Cualquiera de las señaladas en el artículo 160
 Por las causales contenidas en el artículo 161
100
El contrato por la administración de los fondos de cesantía, fue otorgado por escritura pública de fecha 25 de
abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doña Nancy de
la Fuente Hernández, y aprobado por Decreto Supremo N° 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social y de Hacienda.
 122

 Por aplicación del art. 171 inciso 1° (despido indirecto)

No se incluyen las causales contenidas en el artículo 159 N° 4 y 5,

porque en ese caso se retiran los fondos de una sola vez, según ya se
analizó101. (Art. 22).

b) Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12

cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al
Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro, si es que ya se
ha hecho uso del Sistema.

5.1.2 Mecanismo de pago (Arts. 15 y siguientes)

a. El trabajador desempleado tendrá derecho al retiro de los fondos

acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía, mediante giros que
podrá efectuar a partir del último día del mes siguiente al del término de su
contrato de trabajo.

b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada año de cotizaciones y fracción

superior a seis meses, con tope de 5 giros.

b.1 Si tiene derecho a un solo giro: retira el total acumulado en la Cuenta

b.2 Si tiene derecho a más de un giro:

 el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo acumulado

en la Cuenta, por el factor correspondiente, que se indica en la segunda
columna de la siguiente tabla:

Derecho a N° de giros Factor

2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0

 el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá al 90%, 80%

y 70%, respectivamente, del monto del primer giro.

 El monto del quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta

Individual por Cesantía

b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el último giro al cual tenga
derecho corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por
Cesantía.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de

cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho, caso
en el cual el beneficiario tiene la siguiente opción:

101
Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.
 123

a) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido

derecho en el mes siguiente, en el caso de haber permanecido cesante, o
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo periodo de

cesantía el número de giros no utilizados, siempre con el límite máximo de
cinco giros. El saldo mantenido en la cuenta, se incrementará con las
nuevas cotizaciones que se efectúen y se considerará como base para el
cálculo de la nueva prestación. (Art. 16)

5.1.3 Situaciones especiales

a) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra

antes de haber devengado el primer giro

En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente.

b) Trabajadores con dos o más empleadores

Como ya señalamos, los saldos se manejan en forma independiente, por

lo tanto, en principio debería tener derecho a obtener las cantidades que
corresponda, según las reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 inciso
final hace aplicable la opción ya explicada a esta situación, es decir, el
trabajador desocupado en uno de los dos empleos podría optar por mantener
el saldo en la cuenta o por retirar el monto correspondiente a la prestación de
un mes. El punto no está claro, pero parece ser procedente obtener el beneficio
en forma completa, con el número de giros que efectivamente corresponda,
pues no se advierte entonces la razón para haber dispuesto tratamiento
separados de los respectivos saldos. El proyecto original nada establecía al
respecto, y la disposición fue introducida después de una indicación del Poder
Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas modificaciones se establece con
claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos
trabajadores que mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos
pueden acceder al retiro de los Fondos acumulados en el saldo
correspondiente al empleador con el cual se ha dado término a la relación
laboral"102, lo cual parece corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse,
además, que no podrá acceder al Fondo Solidario, por continuar efectuando
actividades remuneradas.

c) Fallecimiento del trabajador

Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, se pagarán a la

persona o personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad
Administradora. Si nada ha dicho, se pagarán al cónyuge, hijos o padres, en el
orden indicado. (Art. 18)

d) Trabajador que se acoge a pensión.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en

un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.
(Art. 19) Debe recordarse que los pensionados -excepto por invalidez parcial-
que continúan trabajando no están afectos al seguro, por lo tanto, resulta
102
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, pág. 3316
 124

lógico que efectúen el retiro de sus fondos de una sola vez. Además, ellos están
amparados por su respectiva pensión.

5.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTÍA SOLIDARIO

Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad

la aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobre marcada importancia
tanto en cuanto a los recursos que lo integran como en las condiciones para
acceder a él.

5.2.1 Requisitos

a) Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía

Solidario, en el periodo inmediatamente anterior al despido;

b) Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en el N° 6 del

artículo 159 (caso fortuito o fuerza mayor) o en el artículo 161
(necesidades de la empresa o desahucio), del Código del Trabajo

c) Encontrarse cesante al momento de la solicitud

d) Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes

para obtener una prestación por cesantía por los periodos, porcentajes y
montos que se señalan en la tabla siguiente:

Porcentaje
promedio
Meses Remuneración Valor Superior Valor Inferior
últimos 12
meses

Primero 50% $ 125.000 $ 65.000

Segundo 45% $ 112.500 $ 54.000
Tercero 40% $ 100.000 $ 46.000
Cuarto 35% $ 87.000 $ 38.500
Quinto 30% $ 75.000 $ 30.000

 Los valores inferiores y superiores se reajustan el 1 de febrero de cada

año, en el 100% de la variación que haya experimentado el IPC en el año
calendario anterior.

 En el caso de trabajadores que, durante los últimos 12 meses, hubieren

percibido una o más remuneraciones correspondientes a jornadas
parciales, deben ajustarse los valores superiores e inferiores en forma
proporcional a la jornada promedio mensual de los últimos doce meses.
(Art. 25)

El artículo 15 advierte la situación de un trabajador que cumpla los

requisitos para acceder a las prestaciones de ambos Fondos, confiriéndole en
este caso la posibilidad de optar por recibir los beneficios con cargo al Fondo
 125

de Cesantía Solidario, situación que podría presentarse frente a una

terminación del contrato de trabajo por las causales de los artículos 159 N° 6
(Caso fortuito o fuerza mayor y por las del art. 161 (necesidades de la empresa
o desahucio).

De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben
haberse agotado previamente los recursos de la Cuenta Individual por
Cesantía.

5.2.2 Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de

Cesantía Solidario.

a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes
determinado, no pueden exceder el 20 % del valor acumulado en el Fondo
el último día del mes anterior. Si excediere este porcentaje, el beneficio a
pagar a cada afiliado se disminuirá proporcionalmente conforme al valor
total de beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla.
(Art. 26)

b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio

a las personas obtuvieren mediante simulación o engaño los beneficios del
Fondo sin tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor.
Igual pensa será aplacada a quienes faciliten los medios para la comisión
de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir
lo indebidamente percibido. (Art. 27)

c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa

justificada, la ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal e
Intermediación laboral, a menos que ella no le permita ganar una
remuneración igual o superior al 50% de la última devengada en el empleo
anterior. Igual efecto produce el rechazo por parte del cesante a una beca
de capacitación ofrecida y financiada por el SENCE. (Art. 28)

d) La prestación se devengará y pagará por mensualidades vencidas y no está

afecta a cotizaciones ni impuestos. ( Art. 29)

e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada. (Art. 29) El

derecho a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una
vez obtenido un nuevo empleo por el beneficiario. (Art. 24)

f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más

de dos veces en un periodo de 5 años. (Art. 24)

5.3 BENEFICIOS ADICIONALES

a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por cesantía,

conservan la calidad de afiliados al régimen de la Ley N° 18.469 durante
el periodo en que se devenguen las mensualidades respectivas, sin
perjuicio de las normas vigentes de desafiliación al sistema de Isapre, en
periodos de cesantía. (Art. 20)
 126

b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al

Fondo de Cesantía Solidario, que al momento de quedar cesante
percibían asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, tendrán
derecho a continuar percibiéndola.

5.4 CARACTERÍSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS PRESTACIONES

CONTEMPLADAS EN LA LEY

a) Las prestaciones del Seguro se pagarán al trabajador contra la

presentación del finiquito, la comunicación del despido o la certificación
del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del contrato.
(Art.51)

b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los

trabajadores afiliados al Seguro, tienen la calidad jurídica de
indemnizaciones por años de servicio, para todos los efectos legales, y
gozan del privilegio establecido en el N° 8 del artículo 2.472 del Código
Civil. (Art. 54)

c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta

a cotización previsional alguna, ni a impuestos., lo cual significa que
"estarán afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta". 103 (Art. 29)

d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables

una vez terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y
porcentajes previstos en el inciso 2 del artículo 57 del Código del
Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efectúen con cargo a
ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios.

e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de

Seguro de Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el D.F.L.
N° 150, de 1981.

6. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO

6.1 NORMAS GENERALES

La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de

acuerdo al cual los derechos que se establecen en la Ley 19.728 son
independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores en
el Título V del Libro I del Código del Trabajo (De la terminación del contrato
de trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se había establecido en
el mensaje del Presidente de la República, con el que se inició el proyecto,
señalándose que “se mantienen subsistente la responsabilidad directa del
empleador, en caso de despido por necesidades de la empresa…o por
desahucio del empleador”104

103
Circular N° 59, 04.09.2001, SII
104
Mensaje de S.E. , el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro
de cesantía. (Boletín Nº 2494-13)
 127

Se han establecido normas tendientes a consagrar en forma práctica la

referida independencia, es así como se indica que la incorporación de un
trabajador al Seguro no autoriza al empleador a pactar, ya sea por la vía
individual o colectiva, una reducción del monto de la indemnización por
años de servicios contemplada en el artículo 163 del Código del Trabajo.
(Art. 2). Sin embargo, no se trata de dos regímenes completamente aislados
uno del otro, toda vez que en aquellos casos en que el contrato de trabajo
termine por las causales del art. 161, ya mencionadas, el trabajador
afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnización por años de
servicios prevista en el inciso 2 del art. 163, calculada sobre la última
remuneración mensual definida en el art. 172 del Código, con un límite
máximo de 330 días de remuneración mensual, a menos que se haya
pactado, individual o colectivamente , una superior, caso en el cual debe
pagarse esta última.

A la indemnización anterior debe imputarse la parte del saldo de la

Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas
por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de
administración que correspondan.

6.2 ACCIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el

trabajador que acciona ya sea por despido injustificado, indebido o
improcedente en conformidad al art. 168, o por despido indirecto, conforme
al art. 171, tienen derecho a disponer del saldo de su Cuenta Individual
por Cesantía, a partir del mes siguiente al de la terminación de los
servicios.

Si el Tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el

empleador pague lo que corresponda a título de indemnización por años de
servicios, según las normas analizadas. Para estos efectos, a petición del
Tribunal, la Sociedad Administradora deberá informar, dentro del plazo de
cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, el
monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta Individual
por cesantía.

Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del Código del
trabajo, habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del
empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más
su rentabilidad.

Además, el Tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador las

sumas que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario,
presumiéndose para estos efectos que el trabajador mantuvo la calidad de
cesante durante los cinco meses siguientes al término del contrato. Es
decir, en este evento no se hará uso del Fondo Solidario.

7. LA COMISIÓN DE USUARIOS
 128

A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha

entregado la administración de un Sistema al sector privado, se ha
contemplado la intervención en la misma de los propios administrados. Ello se
ha traducido en la existencia de la denominada Comisión de Usuarios.

7.1 INTEGRACIÓN

Esta Comisión se integrará por las siguientes personas:

a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema,

elegidos por la organización más representativa de empleadores.

b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del sistema,

elegidos por la organización más representativa de trabajadores. 105

c) Por un académico universitario, que la presidirá, designado mediante

un decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión
Social y de Hacienda.

Los miembros de la Comisión durarán tres años en sus funciones,

pudiendo ser reelegidos por un nuevo periodo. Además, tendrán derecho a
una dieta de cargo de la Sociedad Administradora, la que deberá proveer
los recursos necesarios para el funcionamiento de la referida entidad. El
monto de las dietas será fijado en las bases de Licitación.

7.2 FUNCIONES

La Comisión tendrá como función básica la de conocer los criterios

empleados en la administración de la sociedad, pero no estará facultada para
intervenir en esa administración. Sus miembros podrán , sin embargo,
concurrir a la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin
derecho a voto.

En el cumplimiento de su labor, estará especialmente facultada para

conocer y ser informada por la Sociedad Administradora, de las siguientes
materias:

a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las

prestaciones del Seguro;

b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e

instrucciones sobre información de cotizantes en materia de rentabilidad y
comisiones, determinadas por la Superintendencia de Administradoras de
fondos de pensiones, y

c) En general, las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al

adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato d

105
El procedimiento de designación de representantes de los empleadores y trabajadores, será establecido por un
reglamento especial. Este reglamento establecerá, además los requisitos específicos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesación en sus cargos a que estarán afectos todos los miembros de la Comisión.
 129

prestación de los servicios de administración de los Fondos y el adecuado

ejercicio de las funciones que la ley asigna a la Sociedad Administradora.

Expresamente se señala que esta Comisión no estará facultada para

intervenir en la administración de la Sociedad Administradora.