2020 - 03 - 25

Juiz
constitucional:
Estado e poder
no Século XXI
REVISTA DOS TRIBUNAIS

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EL DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

2020 - 03 - 25
Juiz constitucional: Estado e poder no Século XXI
EL DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

EL DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS

DE PODER
CLAUS ROXIN1

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Professor emérito, Dr. Dr. h. c. mult., Universidade de Ludwig Maximilian Munique, Alemanha.

SUMÁRIO: 1. Desarrollo de la figura jurídica – 2. Sobre la polémica en torno al dominio de la

organización – 3. Opiniones divergentes – 4. ¿Se pueden trasladar los principios del dominio de la
organización al nivel de la dirección de empresas económicas?

1. Desarrollo de la figura jurídica

En el marco de la autoria mediata sólo existen tres formas de domínio del hecho. Éste puede
consistir en la exclusión de responsabilidade del actor directo o en su situación de error, y además
en el domínio de la organización delictiva que realiza el hecho.

Esta tercera forma de domínio del hecho como autoria mediata fue desarrollada prímeramente
por mí en 1963 (mil novecentos sesenta y tres) y buscaba captar como autores mediatos a los
autores responsables de crímenes violentos nacional-socialistas. Constituyó motivación directa de
esta reflexión el processo que se seguia em Jesuralén a Eichmann, quíen había organizado el
transporte de judíos a los campos de aniquilamento. La idea básica consistia en que el domínio de
un aparato de poder para cometer delitos, tal como se suele encontrar em crímenes realizados en
sistemas dictatoriales, garantiza la ejecución del delito ordenado, sin que el ejecutante – a
diferencia de la inducción – pueda impedirlo en caso de negarse a ello.

Según la última versión de mi doctrina, la autoria mediata a través de aparatos organizados de

poder está vinculada com tres presupuestos. El que da la orden tiene que ejercer poder de mando
en el marco de la organización (1); la organización tiene que haberse separado del Derecho en el
ámbito de sus atividades relevantes para el Derecho penal (2); y el ejecutante individual tiene que
ser reemplazable (fungible), de manera que, en caso de que no actuare, otro ocuparia su lugar (3).

En los crímenes nacional-socialistas – no solamente en el caso Eichmann – todos estes

requisitos podían demostrarse sin problemas. La orden de asesinar en los campos de
concentración nazis ocurría p. ej. Infringiendo el principio de la prohibición de matar y era
independiente de la disponibilidade del ejecutante individual porque, en caso de que los
ejecutantes individuales huberien falado, su actividad era asumida por otros.

Al principio, esta forma de autoria mediata no mereció la atención de la jurisprudência

alemana y no se recurrió a ella en el juzgamento de los crímenes nacional-socialistas. No obstante,
en la literatura había encontrado mayoritaria aprobación, y también fue muy discutida en el
extranjero.

Luego, en mil novecentos noventa y cuatro el Tribunal Federal Alemán (TFA) ha assumido esta
doctrina en el llamado processo de los “tiradores del Muro”, y ha condenado a los miembros del
Consejo Nacional de Defensa de la ex-República Democrática Alemana (RDA) como autores
mediatos de los disparos mortales en la frontera interna alemana (el Muro). Por cierto que el
Tribunal, en contra de mi intención, ha extendido esta doctrina para abarcar a los líderes de
empresas económicas, y posteriormente ha confirmado el reconocimiento de esta forma de
autoria mediata en numerosos fallos.

En el extranjero, la doctrina del domínio de la organización se ha impuesto ampliamente en la

jurisprudência, sobre todo en Latinoamérica. Esto ha ocorrido de la manera más impressionante y
minuciosa en el Perú, donde la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en su sentencia de siete de
abril de dos mil nueve, ha penado al ex Presidente Fujimori como autor mediato de los crímenes
cometidos por su comando de acción y, en los detalles, se ha basado en mí doctrina del domínio de
la organización. La sentencia de segunda instancia de la Primera Sala Transitoria de treinta de
diciembre de dos mil nueve ha confirmado el fallo de la primera instancia haciendo una exposición
detallada y manifestando su “profunda convicción” en cuanto a la corrección de la doctrina del
domínio de la organización.

También la Corte Penal Internacional reiteradamente ha hecho suya la doctrina del domínio de
la organización. Así p. ej., en la llamada “sentencia Katanga” de la Primera Sala de Procedimiento
Previo de mil novecentos noventa y ocho, se explica de manera aprobadora: “En la doctrina, se ha
desarrollado una concepción que reconoce la posibilidad de hacer penalmente responsable a la
persona que hubiera actuado a través de otro, independientemente de si el ejecutante (el actor
directo) también resultare penalmente responsable. Esta doctrina se basa en los trabajos
anteriores de Claus Roxin” (trad. libre).

2. Sobre la polémica en torno al dominio de la organización

En la literatura se ha reconocido mayoritariamente el domínio de la organización como forma

autónoma de autoría mediata, aún cuando las fundamentaciones no coincidan en todos los puntos.
Tambíen existen trabajos doctorales sobre el tema que defienden – con algunas modificaciones en
los detalles – la doctrina del domínio de la organización. “Sólo muy pocas voces se alzan
rechazando la construcción”, dice Joecks; y Heine resume: “En lo particular debería considerar-se
que, cuando se tratare de aparatos organizados de poder que se hubieran apartado como un todo
de las normas del Derecho, regiría con amplia seguridade la autoría mediata”.

Pese a ello también existe actualmente prestigiosos autores que rechazan la autoría mediata y
prefieren otras construcciones. No es posible aqui analizar esto en todos sus detalles. He discutido
con los críticos en numerosas tomas de posición a la cuales me remito. A continuación se tratarán,
a manera de ejemplo, todas las objeciones y soluciones alternativas importantes.

a) La objeción deducida a partir del principio de responsabilidad

El argumento más frecuente contra el reconocimiento de la autoría mediata es deducido del

principio de responsabilidad. En tempos recientes, aunque de manera diferente, ha sido
nuevamente esgrimida por Jakobs y Herzberg.

Jakobs reconoce plenamente el domínio fáctico del sujeto de atrás en el marco de

organizaciones delictivas: “No puede dudarse de la presencia de domínio en tales casos”. La
“desinhibición fáctica del ejecutante” se convertiría “en el equivalente funcional del defecto de
imputación que tiene el instrumento”.

No obstante, el “poder jurídico del hecho (…) se basa en la responsabilidad por la situación de
poder (…) Los que actuán en un aparato organizado de poder, precisamente no son instrumentos
porque actuán por su parte de manera plenamente responsable, y según ello, el que da la orden no
es autor mediato porque él, debido a la responsabilidad del ejecutante, no puede “proceder”
(durchgreifen) juridicamente (es decir, no puede decidir responsablemente sobre la realización del
tipo)”.

Pero no puede entenderse por qué la “responsabilidad por la situación de poder” tan solo
pueda alcanzar a aquél que actuare temporalmente “como último”, mientras que el sujeto de atrás
siga teniendo la mayor responsabilidad. Y es que de su orden y posibilidades de imposición
depende la comisión del delito mientras que el ejecutante, si bien también es responsable como
autor, debido a la intercambialidad de los esbirros individuales, no puede impedir el hecho (p. ej.
el asesinato de un interno del campo de concentración), de manera que, en sentido amplio, la
“última decisión” siempre queda em manos del sujeto de atrás que ordena el asesinato.

Jakobs continua diciendo: “Los grandes no son grandes sin los pequenos (…) El hablar de
autoría mediata utilizando un aparato organizado de poder oculta esta dependencia objetiva
mutua en los delitos de organización”. Pero este “depender uno del otro” se ve precisamente
reforzado por el hecho de que ambos son penados como autores. El ejecutante tiene el “domínio
de la acción” mientras que el sujeto de atrás, con ayuda del aparato dirigido por él y en el cual el
ejecutante tan solo es una ruedecilla del engrenaje, practica el domínio de la voluntad. Lo decisivo
no es el domínio sobre el actor imediato sino sobre la realización del tipo.

Herzberg considera la construcción del domínio de la organización como “fruto” de una

“concepción facticista errónea”. “Incluso si fuera cierto.., que (…) el aparato de poder funciona sin
problemas y por ello era segura, en el caso concreto, la comisión del delito ordenado (…) no se
podría fundamentar con ello uma autoría mediata”. No deberia entenderse el domínio del hecho
de manera “fáctica-naturalistica”, sino tendría que ser interpretado “normativamente”. En un
sentido normativo, el domínio del hecho dependería “de que al ocasionar el resultado típico, no
hubiera intervenido un actuar ajeno y punible según la norma respectiva”.

Pero no es razonable enfrentar una interpretación supuestamente normativa de la autoría

mediata con el dominio fáctico de los hechos declarado como irrelevante. Y es que, cuando el
sujeto de atrás domina realmente los sucesos, el reconocer la autoría mediata no constituye
ningún “facticismo” sino tiene un decisivo sentido normativo al caracterizar como responsable
primário al dador de la orden en las palancas del poder. En cambio, no se ve cuál sería la razón
normativa para desgravar al sujeto de atrás de su responsabilidad como autor mediato de una
realización típica cuando éste, en el marco de la organización dirigida por él, empleare esbirros
anónimos para cometer asesinatos.

b) Sobre la problemática de la “organización delictiva separada del Derecho”

Según mi doctrina, es requisito para la autoría mediata, que la organización se hubiera

apartado del Derecho en el ámbito de su actuar delictivo, es decir, que hubiera considerado que las
prohibiciones penales vigentes de manera general no la vinculan a ella. Esto rige para los
crímenes nazis de la “solución final” de la cuestión judia que llevó a millones de asesinatos, pero
también para los actos de impedir la “fuga de la república” en la República Democrática Alemana,
para atentados terroristas (piénsese en la muerte de miles de personas en el World Trade Center!),
así como para genocídios y “limpiezas étnicas”.

Se suele poner en duda este critério sobre todo indicando que no tendría una función
autónoma porque tan solo designaría la punibilidad de la conducta concreta. Perto con el
apartamiento del Derecho se quiere decir algo más que la punibilidad en el caso concreto. Y es que
esto assegura la ejecución sin problemas de delitos precisamente haciendo que el ejecutante no
deba temer el ser hecho responsable penalmente. Jakobs habla con razón de una “desinhibición
fáctica del ejecutante”, “cuando (…) se ha estabelecido de manera algo estable un mundo contrario
al mundo configurado por el Derecho, de manera que (…) para el ejecutante ya no importe en lo
absoluto la juridicidad de lo ordenado”.

La Corte Suprema peruana, en el fallo “Fujimori” de primera instancia, ha declarado que el

apartamiento del Derecho sería precisamente “trascendente” para la autoría mediata de los sujetos
de atrás, porque a través de ella se consolidaria el domínio sobre la organización y ella llevaría a
que “los ejecutores estén más predispuestos (geneigt) hacia la comisión del delito, en tanto estos
conocen e internalizan que no habrá norma o autoridad que pueda limitar o sancionar su actuar
delictivo” [en la publicación oficial de la sentencia: Parte III, Capítulo 2, 735, n. 3].

Solamente deben tenerse em cuenta dos aclaraciones. En delitos cometidos por el Estado, como
en los de los detentadores del poder nacional-socialista, la dirección estatal de la República
Democrática Alemana, y también en numerosas dictaduras en todo el mundo, basta con un
apartamiento del Derecho, que se limita a determinados campos de actividad (p. ej. la persecución
de minorias y opositores al régimen). Además, para la evaluación jurídica no importa el parecer de
los organizadores de los crímenes sino el punto de vista jurídico del Tribunal que conoce el caso.
Así, aún cuando p. ej. los miembros del Consejo Nacionalde de Defensa de la RDA hubieran
considerado conforme a Derecho las muertes para impedir la “fuga de la república”, con ello
manifiestan una actitud que se ha apartado de las normas jurídicas reconocidas.

c) La fungibilidad de los ejecutores y la seguridade del resultado al intervenir aparatos

organizados de poder

Este criterio tampoco há quedado libre de la polémica, pero há sido reconocido por le Tribunal
Federal Alemán, el Tribunal Penal Internacional y por las sentencias peruanas. Por cierto que para
la presencia de la autoría mediata fundada en un aparto de poder, no basta con que un grupo de
delincuentes se encuentre solamente vinculado a través de relaciones personales entre ellos. La
organización debe tener una existência independiente del cambio de sus miembros y no depender
de la buena voluntad de los indivíduos.

La frecuente objeción de que, en tal caso, el llamado a ejecutar diretamente los hechos podría
salvar a la víctima desobedeciendo la orden y que esto excluiria el domínio de los sujetos de atrás,
no es consistente. En los asesinatos en campos de concentración, en las “limpiezas étnicas” y en la
liquidación de opositores al régimen, el ejecutor individual casi no tiene poder para impedir los
hechos porque existen muchos otros sujetos ejecutores que participan y pueden asumir los hechos;
algo que acaso intimidaria a un solo ejecutor. En el caso de las órdenes de disparar en el Muro,
incluso un solo individuo no podía dejar escapar así como así a los fugitivos porque era observado
por otros que, eventualmente hubieran intervenido.

Si se dejara a la decisión no controlada del ejecutante el si va a cometer o no el hecho, no

estaríamos ante una organización en funcionamiento y con ello faltaria también un domínio de la
organización.

Por cierto que un domínio de la organización no puede ser excluído por el hecho de que, en
raros casos individuales, se podía frustrar el hecho ordenado, cuando p. ej. el guardián del campo
de concentración que ha recibido órdenes de disparar a matar a los “fugitivos”, deja escaparse a
una víctima sin que nadie se dé cuenta. Pero con ello sólo se ha probado que la autoría mediata, al
igual que en sus demás formas de manifestación, también puede quedarse excepcionalmente en la
tentativa. El TFA ha comprovado con razón, en relación con el domínio de la organización: “(…) en
la intervención de instrumentos bajo error o incapaces de culpabilidad son frecuentes los casos en
los cuales el autor mediato tiene mucho menos en sus manos la producción del resultado que en
los casos del tipo descrito” [trad. libre].

d) Los dadores de órdenes en la jerarquia intermedia

Ambos quiere restringir el domínio de la organización a la cúpula organizativa y no reconocer

la autoría mediata de los que tienen poder de mando en la jerarquia intermedia (como p. ej.
Eichmann) porque el domínio parcial que ellos ejercen no procuraria un domínio sobre la
organización.

Pero esto no pueder aprobarse. Y es que el domínio del hecho de los dadores intermedios de
órdenes se basa, como muestra precisamente el caso Eichmann, en que ellos, debido a su poder de
mando, tienen en sus manos el aparato que se les ha puesto a disposición y con ello la realización
del tipo, de la misma manera que el sujeto que se encuentra el la cúpula. El que este poder de
mando sea derivado “desde arriba” no cambia nada en cuanto a esto.

En el fallo Fujimori también se tiene el mismo critério: “Por tanto, todo aquél que en atención a
su jerarquia pone en funcionamiento la maquinaria del aparato de poder organizado para la
comisión del delito, deberá responder siempre como autor mediato” [en la publicación oficial:
parte III, capítulo II, 731, n. 3, al final]. Hace más de 50 años yo había dicho que el domino de la
cúpula organizativa sería “posibilitada precisamente por el hecho de que, en el camino del
planeamento a la realización del delito, cada instancia, de nível a nível, transmite la parte que le
corresponde de la cadena, aún cuando visto desde un punto de vista más elevado, cada uno de los
que dirigen por sí mismos aparezcan sólo como eslabones de una cadena global que, por encima
de estos hacia arriba culmina con el primer dados de la orden”. La literatura, en tanto explica el
problema, se ha aúnado mayoritariamente a mí posición.

e) ¿La resolución al hecho y la inclinación hacia del hecho del actor imediato como ulteriores
criterios del domínio de la organización?

Friedrich-Christian Schoeder basa la autoría mediata de los sujetos de atrás en organizaciones

delictivas en la “resolución al hecho” del ejecutante que existe desde al principio, mientras que M.
Heinrich, de manera similar, considera la “inclinación al hecho típica de la organización” del actor
directo, como fundamento de la autoría mediata de los sujetos de atrás.

Con ello se destaca algo cierto. Pero no se trata de un criterio autónomo del domínio de la
organización sino de disposiciones que se derivan de los tres elementos de este tipo de domínio tal
como ya he enunciado. Los ejecutantes está “resueltos al hecho” o “inclinados hacia el hecho”
porque la orden, en el marco de una organización de poder, ejerce una presión de adaptación,
porque el apartamiento del Derecho del aparato da pie para que el ejecutante crea que no deberá
temer consecuencias penales, y porque la intercambialidad del ejecutante hace que éste suponha
que su conducta no importará ya que, en caso de negarse, de todos modos otro va ejecutar el
hecho.

3. Opiniones divergentes

a) La inducción

Algunos autores que rechazan la autoría mediata consideran que los sujetos de atrás, situados
en la cumbre del aparato organizado de poder, serían inductores. Adí, Herzberg dice: “Hitler,
Himmler y Honnecker han propiciado los delitos de homicídio que ordenaron no como autores,
sino como inductores”, Köhler dice: “En los casos de ‘dominio de la organización’, que se deberá
determinar, entra en consideración la inducción”. También Renzikowski, Kutzner y Rotsch están a
favor de la inducción.

Pero cuando el autor debe ser caracterizado entre varios intervenientes en un hecho, como
“figura central” o como el principal responsable de los sucesos, aquél que ordena los hechos
criminales en el marco de una organización delictiva no puede ser despachado como una figura
marginal. Cuando Hitler o Stalin hacen matar a sus opositores, esto ha sido su obra (aún que no
sólo obra suya).

El dador de órdenes en el marco de aparatos organizados de poder no guarda ninguna

correspondencia con la imagen generalmente reconocida del inductor. Éste no puede ordenar la
comisión de hechos y no se encuentra con órganos ejecutivos sino tiene que buscar primero a un
autor de cuya voluntad depende. Ambos enfatiza con razón en “la imposibilidad, basada en lo
fáctico, de comparar la conducta de quien organiza y dá ordenes de crímenes massivos con la
conducta de un mero inductor a determinados hechos”. La diferenciación entre autoría y
participarción perderia su sentido sí no reflejara las relaciones reales de domínio.

b) Coautoría

También la admisión de coautoría ha encontrado algunos seguidores. Así, Jescheck/Weigend

opinan que el sujeto situado en el órgano central sería “coautor precisamente porque él domina la
organización”. La “comunidad de la decisión al hecho” se vería “producida por la consciencia de
los que dirigen y ejecutan en el sentido de que debe emprenderse determinado hecho o
determinados hechos (…) en correspondencia con las órdenes impartidas por la dirección”. Otto
opina que el ejecutante haría “suyo, de manera implícita, el plan criminal”. Jakobs quiere
fundamentar la comisión conjunta con las seguientes palavras: “Si el ejecutante utiliza modelos
preformados, entonces el hecho no solamente lleva su letra sino también la de aquél que produce
el modelo”. También Baumann/Weber/Mitsch y Frister abogan por la coautoría mientras que
Krey/Esser opinan de una manera muy incierta, que se deveria “dejar las coas como están con las
formas de intervención de la coautoría y la inducción”.

Según una concepción correcta, no se presenta ninguno de los presupuestos para admitir una
coautoría. La “comisión conjunta” que exige el art. 25, párrafo 2 StGB presupone uma decisión
conjunta y una ejecución conjunta del hecho. Ambas faltan.

La ejecución de una orden no fundamenta una decisión conjunta sino tan solo constituye el
cumplimiento de la decisión tomada unicamente por el superior jerárquico. Cuando se quiere ver
en ello un “hacer suya la orden” de manera implícita, también tendría que admitirse una decisión
conjunta de coautoría en toda inducción. El ejecutor no ejecuta una decisión conjunta sino
solamente un mandato que para él es vinculante.

Tampoco puede hablarse de una ejecución conjunta del hecho. Por regal general, el motivador
y el ejecutante ni siquiera se conocen, y el dador de la orden tampoco sabe nada cierto ni los
detalles sobre el lugar, la hora y la forma de la comisión de los hechos. Incluso si se hicieran bastar
actos preparatorios para la coautoría, el coautor tendría que prestar, en la preparación, alguna
contribución al hecho concreto. La orden de realizarlo no constituye tal contribución. Cuando
Jakobs considera suficiente un “modelo preformado”, se está contentando com un criterio típico de
la inducción. El plan delictivo que parte del inductor contiene a menudo un “modelo preformado”
pero no fundamenta la coautoría.

Cuando el legislador diferencia la “comisión conjunta” de la “comisión por otro”, con ello se
caracterizan, tal como Bloy correctamente analisa, formas estructurales divergentes de la
intervención delictiva, La coautoría tiene lugar entre sujetos del mismo nivel, o sea está
estructurada de manera horizontal, mientas que la autoría mediata lo está de manera vertical, de
arriba hacia abajo, es decir, transcurre de un motivador a un ejecutor. “Cuando – como aquí
ocorre – se tiene que ver con una conducta coordenada claramente de manera vertical, en la cual
el rol del sujeto de atrás está desde el princípio fijado a una ejecución del hecho por manera ajena,
esto habla claramente en contra de la coautoría y a favor de la autoría mediata” [trad. libre].

c) Joint Criminal Enterprise (JCE)

En el Derecho penal internacional antes que la doctrina del dominio de la organización hubiera
alcanzado supremacia, se empleaba la figura jurídica de la “empresa criminal conjunta” para
abarcar la criminalidad de sistemas; con esta figura también se trataron casos como los asesinatos
en campos de concentración y la responsabilidade por la extralimitación del plan común.

Pero, en los casos de extralimitación del plan, esto atenta contra el principio de culpabilidad y,
de manera similar a la construcción alemana de la coautoría, no hace justicia a la posición
dominante que tiene el dador de la orden situado en la cumbre de la organización.
Werle/Burghardt dicen acertadamente: “Aquél que está situado en la cumbre tiene la mayor
responsabilidad, no porque él (…) hubiera colaborado en un plan conjunto con otros para cometer
un delito, sino porque ha orquestrado las acciones de aquellos que cometieron el crimen
personalmente” [trad. libre].

d) Responsabilidad de los superiores jerárquicos

También aqui se trata de una figura jurídica que proviene del Derecho penal internacional y
que allí se empleaba anteriormente junto la “joint criminal enterprise”. La Sala Penal Especial de
la Corte Suprema del Perú dice al respecto: “Ella constituye un criterio de imputación que surgió y
se desarrolló al concluir la Segunda Guerra Mundial y que se aplicó en los juicios de Núremberg y
de Tokio” [en la públicación oficial: parte III, capítulo II, n. 743]. Se basa en uma omisión del
superior jerárquico que “incumple su deber de prevención, supervisión y sanción de todo delito
que pueda o sea cometido por sus subalternos” [ibidem]. El derecho alemán conoce una regla
correspondiente en el art. 357 StGB (Código Penal alemán).

Recientemente, Jakobs, después de haber defendido con anterioridad la construcción de la

coautoría ha tratado de reconducir el domínio de la organización en el sentido de la
responsabilidad del superior jerárquico, a una mera violación de deberes funcionariales de los
sujetos de atrás. “Si Fujimori no hubiera organizado los hechos en cuestión, sí que los había
tolerado a sabiendas, de manera que con ello ya habría lesionado los deberes de su cargo, y esto lo
habría hecho (…) como autor”. Pero, “en contra (…) de una opinión muy difundida”, esta violación
en autoría de los deberes del cargo también existiria sí Fujimori hubiera “hecho más” e “incluso
coorganizado” los hechos.

Pero ésta no es una solución feliz. Ella, desde le principio no permite abarcar el domínio de la
organización practicado fuera de los deberes funcionariales. Así, p. ej. la Corte Suprema peruana,
ya en el dos mil seis había condenado al líder de la organización guerrillera maoísta (“Sendero
Luminoso”) como autor mediato de los hechos cometidos por su gente, y para ello había enfatizado
que el domínio de la organización no se limitaria a las organizaciones estatales. Con el criterio de
la lesión de deberes funcionariales no pueden solucionarse tales casos.

Por otro lado, el punto de vista de la “tolerância a sabiendas”, en el cual se basa Jakobs, no
acierta al reproche que importa en estos hechos. Y es que, en la responsabilidad del superior
jerárquico se trata de responder por los hechos de otros, pero en el domínio de la organización
está en juego la imposición de hechos propios especialmente graves valiéndose del poder. Esto
fundamenta un reproche de injusto y culpabilidad que, de lejos, no es abarcado por el punto de
vista de la violación del deber de funcionario público.

4. ¿Se pueden trasladar los principios del dominio de la organización al nivel de la

dirección de empresas económicas?

Si bien el domínio de la organización encuentra su principal campo de aplicación en los delitos

de sistemas estatales, no se limita a ellos y puede también presentarse en organizaciones
terroristas, sediciosas o mafiosas, e incluso en contendas entre clanes, cuando las organizaciones
en cuestión estuvieren estructuradas jerárquicamente y fueren independientes del cambio de
alguno de sus miembros.

El TFA há trasladado ampliamente la figura jurídica también a las empresas económicas. Ya en

el fallo de los tiradores del Muro se decía lo seguiente: “También puede solucionarse de esta
manera el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de empresas económicas”.

En la época posterior, el TFA ha penado a los directivos de empresas económicas como autores
mediatos por delitos que habían partido de su empresa o contra los cuales simplemente no habían
intervenido. Así, en un fallo de la Segunda Sala, (que invoca la sentencia del Tribunal Federal
Alemán, tomo cuarenta, página doscientos dieciocho) se pena a los gerentes de una Sociedad de
Responsabilidad Limitada como autores mediatos de la eliminación de desechos contaminantes
(artículo 326 StGB) porque ellos eran responsables por haber dejado los desechos en manos de
sujetos que no disponían de la posibilidad de realizar su ordenada eliminación. El “domínio del
hecho sostenido por la voluntad del autor” de los gerentes es deducido de que ellos habrian
“aberto y trazado (…) el camino” hacia la eliminación ilegal de los desechos. Pero esto, en todo
caso, si bien puede fundamentar una inducción o una punibilidade por omisión, no puede, de
ningún modo fundamentar una autoría mediata a través de una empresa de eliminación de
desechos que ni siquiera estaba vinculada con la empresa y trabajaba bajo su propia
administración.

En un fallo de la Cuarta Sala se pena a los gerentes fácitocs de una Sociedad de Responsabilidad
Limitada como autores mediatos de los fraudes cometidos por los empleados, pese a que no pudo
comprobarse “ningún influjo concreto o siquiera conocimiento acutal de los inculpados en
relación con cada uno de los pedidos de mercancia”. Fue considerado suficiente con que, pese a la
incapacidad de pago, la empresa había seguido funcionando. Y es que “como autor con dominio
del hecho” entraria en consideración “también aquél que, a través de estructuras de la
organización, se aprovecha de circunstancias coyunturales que desatan cursos regulares”. Pero, al
faltar cualquier influjo de los hechos no puede haber, naturalmente, ningún dominio del hecho.
 Lo correcto es que las reglas desarrolladas para el dominio de la organización no deberían ser
trasladadas a las empresas económicas porque en ellas no se presenta ninguno de los
presupuestos necessários.

El poder de mando de los directivos no se extiende, desde el inicio, a la comisión de los delitos.
Las empresas económicas, por regla general, tampoco trabajan apartándose del Derecho sino en el
marco del Derecho vigente, de manera que se puede esperar que no se cumplan las ordenes
antijurídicas. Si, por el contrario y en casos aislados, algunas personas se juntarem para realizar
negócios fraudulentos o cualquiera otra conducta punible, faltaria, en todo caso, una organización
independiente de los intervenientes individuales. Los empleados tampoco son fungibles en el
sentido de que se pueda, sin más, reemplazar a aquel empleado que se negare a cometer delitos
por otro que estuviere dispuesto a hacerlo.

Por ello, en la literatura se ha rechazado prácticamente de manera general el traslado de la

figura jurídica de la autoría mediata a través de aparatos organizado de poder a empresas
económicas.

Por cierto que esto no cambia para nada el hecho de que exista una necesidad político-criminal
para hacer responder a los directivos de empresas económicas por delitos que hubieran provenido
de ellas. Existen numerosas propuestas para ello, pero esto no puede ser tratado aqui. Sea como
fuere, no es posible dar solución a estos problemas con la autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder.

FOOTNOTES
1.

Título original: “Die Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate” (…) Todas las traducciones de
otros autores citados son libres.

© desta edição [2015]