Derecho del Transporte y de las Telecomunicaciones

Material

INTRODUCCIÓN AL DERECHO MARÍTIMO, AERONÁUTICO, ESPACIAL Y

TELECOMUNICACIONES

Material de estudio para la asignatura “Derecho de la Navegación y Aeronáutico”, Carrera de

Abogacía, Educación a Distancia, Universidad Blas Pascal

Prof. Ab. GUILLERMO FORD *

Ab. JOSE E. ORTEGA **

Córdoba, diciembre de 2001

* Profesor Titular Derecho de la Navegación y Aeronáutico (Modalidad

Presencial) Universidad Blas Pascal. Autor del material que se
corresponde con el Módulo 1, Unidad 1; Módulo 2, Módulo 3; Módulo 4 y
Módulo 5.
** Jefe de Trabajos Prácticos Derecho de la Navegación y Aeronáutico

(Modalidad Presencial) y Tutor Encargado de la misma asignatura

(Modalidad a Distancia). Compilador del material, Colaborador en los
diferentes módulos actualizando la jurisprudencia, y autor del que se
corresponde con la Unidad 2 del Módulo 1.
MÓDULO 1: CONCEPTO Y CONTENIDO DE LAS RAMAS JURÍDICAS AUTÓNOMAS QUE
INTEGRAN ESTA ASIGNATURA

UNIDAD 1: CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS DERECHOS MARÍTIMO,

AERONÁUTICO Y ESPACIAL

1.1 Concepto de derecho de las navegaciones

1.2. Doctrina de la Unidad
1.3 Necesaria Intervención del Estado en estas materias.
1.4 Derecho de las Telecomunicaciones y Derecho de las Navegaciones.
1.5 Importancia de las actividades marítima y aérea en el comercio exterior

UNIDAD 2: CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO DE LAS

TELECOMUNICACIONES

2.1Concepto
2.1.1 Introducción necesaria.
2.1.2 Telecomunicación: Acepción Vulgar.
2.1.3 Telecomunicación: definición técnica.
2.2 Derecho de las Telecomunicaciones y “Derecho de las Navegaciones”.
2.3 Dimensión actual de las telecomunicaciones
2.3.1 Panorama
2.3.2 Evolución de las políticas estatales
2.4 Organismos Internacionales:
2.4.1. Caracterización:
2.4.2 La Unión Internacional de Telecomunicaciones -U.I.T.-
2.4.3 La Conferencia Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL)
2.4.4 CCITT (International Telegraph and Telephone Consultive Comittee)
2.4.5. AHCIET (Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y Empresas de
Telecomunicación)
2.4.6 Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA):
2.4.7 INTELSAT (Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite).
2.4.8 INMARSAT (Organización de Telecomunicaciones Marítimas por satélite).
2.4.9 APT (Asia - Pacific Telecommunity)
2.4.10 Organismos europeos
2.4.11 El Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas de la O.M.C.
2.5 La legislación sobre telecomunicaciones.
2.5.1 Generalidades:
2.5.2 Características de la legislación sobre telecomunicaciones.
2.5.3 Las telecomunicaciones y el ejercicio de las libertades fundamentales
2.5.4 Las telecomunicaciones como servicios
2.5.5 ¿Servicio público o servicio universal?
2.5.6 El Libro Azul de la UIT -LA:
2.6 La legislación Argentina
2.6.1 Introducción. Fundamentos constitucionales.
2.6.2. La Constitución de 1853/60.
2.6.3. La Constitución Reformada.
2.6.4 El marco normativo
2.7 INTERNET: breve caracterización

MÓDULO 2: AMBITOS Y VEHÍCULOS MEDIANTE LOS QUE SE DESARROLLA LA

NAVEGACIÓN

UNIDAD 3: ÁMBITOS EN LOS QUE SE DESARROLLA LA NAVEGACIÓN

3.1 Vías Navegables

3.1.1. Clasificación
3.1.2 Concepto y naturaleza jurídica del alta mar
3.1.3 Antecedentes
3.1.4 Consecuencias de la libertad de los mares
3.1.5 Aguas Jurisdiccionales
3.1.6 Tesis latinoamericana:
3.1.7 Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (LEY 20.645, DEL AÑO 1974)
3.1.8 Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (MONTEGO BAY, JAMAICA,
EL AÑO 1982).
3.1.9 Ley 23.068
3.1.10 Puertos
3.1.11. Régimen de los Puertos. Generalidades
3.1.11.1 Régimen de la Ley de Navegación:
3.1.11.2 Ley 24.093. Provincialización y Privatización portuaria
3.1.12 La seguridad de la vida humana en el mar
3.1.12.1 Convención de Londres de 1948 para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar.
3.1.12.2 INMARSAT
3.1.12.3 Líneas de carga máxima:
3.2 Espacio Aéreo
3.2.1 Concepto:
3.2.2 Soberanía de los Estados
3.2.3 El espacio aéreo y el derecho de dominio.
3.2.4 El problema del ruido:
3.2.5 Legislación argentina:
3.2.6Circulación aérea
3.2.6.1 Régimen internacional:
3.2.6.2 Régimen nacional - Código Aeronáutico
3.2.7 Infraestructura aeronáutica
3.2.8 Aeródromos y su clasificación
3.3 Espacio superior o ultraterrestre
3.3.1 Régimen jurídico
3.3.2 Límite entre el espacio aéreo y el espacio superior - Diversas teorías

UNIDAD 4: VEHÍCULOS CON LOS QUE SE DESARROLLA LA NAVEGACIÓN

4.1 El buque
4.1.2 artefacto naval
4.1.3 Clasificación:
4.1.4 naturaleza jurídica:
4.1.5 Individualización:
4.1.6 La llamada “nacionalidad”
4.1.7 Tonelaje del arqueo:
4.1.8 Cota - sociedades de clasificación
4.1.9 Documentación del buque y del artefacto naval
4.1.10 Régimen de propiedad
4.1.11 Modos de adquisición de dominio
4.1.12 Modos de adquisición en particular
4.1.12.1 Compraventa
4.1.12.2 Prescripción
4.1.12.3 Contrato de construcción
4.1.12.3 Abandono a favor de aseguradores
4.1.13 Modos de adquisición de derecho público:
4.1.13.1 Confiscación o comiso
4.1.13.2 Requisa
4.1.13.3 Apresamiento
4.1.13.4 Abandono en favor del estado
4.1.14 Publicidad naval
4.1.15 El Registro Nacional de Buques
4.1.16 Crédito naval
4.1.16.1 Privilegios e Hipotecas
4.1.16.2 Características de los privilegios
4.1.16.3 Régimen legal
4.1.16.4 Hipoteca naval
4.1.17 Embargo de buques:
4.1.17.1 Concepto
4.1.17.2 Marco regulatorio
4.1.17.3 Jurisdicción y competencia
4.2 La aeronave
4.2.1 Concepto
4.1.17.4 Interdicción de Navegar:
4.1.17.5 Abordaje, Asistencia y Salvamento u otros accidentes de navegación:
4.1.17.6 Inembargabilidad:
4.2 La aeronave
4.2.1 Concepto
4.2.2 Clasificación
4.2.3 Naturaleza Jurídica
4.2.4 Nacionalidad y Matriculación
4.2.5 Régimen de Dominio
4.2.6 Recaudos para adquirir aeronaves argentinas
4.2.7 Formalidades de adquisición
4.2.8. Privilegios aeronáuticos
4.2.9 Hipoteca sobre aeronaves
4.2.10 Embargos
4.2.11 Abandono a favor del Estado Nacional

MODULO 3: CONTRATOS USUALES

UNIDAD 5: CONTRATOS DE UTILIZACION Y TRANSPORTE

5.1 Introducción
5.2 Clasificación:
5.3 Contratos de utilización:
5.3.1 Contrato de locación:
5.3.2 Fletamento a tiempo (sin transporte):
5.3.3 Fletamento total o parcial (con transporte):
5.3.4 Contrato de transporte de mercaderías:
5.3.5 Conocimiento de embarque
5.3.5.1 Introducción:
5.3.5.2 Funciones del conocimiento:
5.3.5.3 Contenidos formales del conocimiento:
5.3.6 Contrato de transporte de personas
5.3.7 Transporte de equipaje
5.3.8 Contrato de remolque
5.4 Ventas marítimas
5.5 Crédito documentario
5.5.1 Introducción
5.5.2 Operatoria
5.5.3 Modalidades del crédito documentario
5.6 La Carta de Crédito
5.7 Otros medios de pago

UNIDAD 6: TRANSPORTE MULTIMODAL (transcripción Ley 24.921)

MODULO 4: REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD, AVERIAS, ASISTENCIA Y

SALVAMENTO Y SEGUROS

UNIDAD 7: RESPONSABILIDAD

7.1 Responsabilidad marítima

7.1.1 Concepto:
7.1.2 Antecedentes de la limitación de la responsabilidad del armador
7.1.3 La limitación de la responsabilidad del armador
7.1.4 Modalidades de Limitación
7.1.5 Créditos Incluidos y excluidos del sistema limitativo:
7.1.6 Responsabilidad en el transporte de mercaderías por agua
7.1.7 Responsabilidad del transporte de personas por agua
7.1.8 Responsabilidad en el transporte de equipajes
7.1.9 Responsabilidad en el transporte gratuito
7.2 Responsabilidad aeronáutica
7.2.1 Régimen internacional
7.2.1.1 Responsabilidad del transportador aéreo internacional
7.2.1.2 Reunión Especial de la OACI –Montreal 1966
7.2.1.3 Acuerdo IATA-CAB (Interline Traffic Agreement). MONTREAL –4 de Mayo de 1966
7.2.1.4 Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al
transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 y modificado por
el Protocolo hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955 Guatemala 1971.
7.2.1.5 Conferencia Internacional de Derecho Aéreo. Protocolos de Montreal- 1975
7.2.1.6 Análisis concluyente.
7.2.2 Responsabilidad del explotador frente a terceros en la superficie
7.2.3 Responsabilidad por retraso en el transporte aéreo de cargas.
7.2.4 Crítica del límite de responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros
7.2.4.1 Retrospectiva y perspectiva
7.3 Responsabilidad espacial
7.3.1 Características generales
7.3.2. Tratado de principios de 1967
7.3.3. Tratado de responsabilidad de 1972
7.3.4 Supuestos de responsabilidad no legislada

UNIDAD 8: #

UNIDAD 9: SEGUROS

9.1. Seguros Marítimos

9.2 Seguros sobre intereses vinculados a los efectos
9.2.1 Generalidades
9.2.2 Cláusulas usuales
9.2.3 “Institute cargo clauses”. Cláusula “Contra todo riesgo” (CTR)
9.2.4. Cláusula “libre de avería particular” (LAP)
9.2.5. Cláusula “Con avería particular” (CAP)
9.2.6. Algunas cuestiones relevantes
9.2.6.1 Relación con las Incoterms.
9.2.6.2 Pólizas flotantes
9.2.6.3 Pagos a término
9.3 Seguro sobre intereses vinculados al buque
9.4 Seguro del flete por ganar
9.6 Seguro del precio del pasaje
9.7 Seguro sobre lucro esperado
9.8 Seguro de responsabilidad por daños a terceros
9.9 Normas procesales
9.9.1 Acción de abandono
9.9.2 Pronto pago provisorio
9.9.3 Prescripción

MÓDULO 5: PERSONAL DE LA NAVEGACIÓN

UNIDAD 10: PERSONAL MARITIMO

10.1 Concepto
10.2 Clasificación
10.3 Personal embarcado
10.4 Personal terrestre
10.5 Régimen de a bordo
10.6 El capitán
10.6.1 Concepto.
10.6.2 Facultades del capitán
10.6.3 El capitán como oficial del registro civil
10.6.4 Diario de Navegación
10.6.5 El capitán como representante del armador
10.6.6 Despido del capitán
10.6.7 Relación con el Práctico
10.7 Contrato de ajuste:
10.7.1 Concepto
10.7.2 Naturaleza jurídica:
10.7.3 Indemnizaciones
10.7.4 Goce de licencias:
10.7.5 Rescisión del contrato de ajuste:
10.7.6 Sistematización legislativa:
10.8 Personal terrestre
10.8.1 El armador.
10.8.2 El agente marítimo:
10.8.3 Perito naval:
10.8.4 Ingenieros y técnicos de la construcción naval:

UNIDAD 11: PERSONAL AERONÁUTICO

11.1 Concepto:
11.2 Clasificación:
11.3 Habilitación:
11.4 Comandante de la Aeronave
11.4.1 Concepto:
11.4.2 Naturaleza jurídica de la figura
11.4.3 Atribuciones, derechos y obligaciones:
11.4.4 Otros tripulantes
11.5 Personal de Superficie
11.6 Apéndice: Tripulación Espacial (breve caracterización).
MODULO 1: CONCEPTO Y CONTENIDO DE LAS RAMAS JURÍDICAS AUTÓNOMAS QUE
INTEGRAN ESTA ASIGNATURA

UNIDAD 1: CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS DERECHOS MARÍTIMO,

AERONÁUTICO Y ESPACIAL

1.1 Concepto de derecho de las navegaciones

El término “navegación”, de raigambre latina, ha sido entendido tradicionalmente como

el desplazamiento guiado por el hombre de una embarcación a través un medio acuático, sea
marítimo, fluvial o lacustre.

Por natural semejanza, la aparición en la historia más reciente de la cultura humana

de vehículos aptos para desplazarse en el ámbito aéreo y espacial, permitió la adaptación
analógica de dicho vocablo, al tomarse en consideración un factor común consistente en la
natural hostilidad que el desplazamiento guiado por estos tres espacios implica para el
Hombre.

Sin perjuicio de ello, es evidente que nos encontramos frente a una fenomenología
distinta en las tres actividades, que permitió acuñar los términos navegación aérea o
aeronavegación y navegación espacial, entre otros, para distinguir semánticamente tres
hechos tecnológicos estrictamente diferentes.

Como se verá más adelante, las tres actividades navegatorias, cada una en un
momento histórico particular, irrumpen en la historia de la cultura humana, generando
problemas propios y originales que suscitaron la atención del Derecho, para dar lugar a ramas
jurídicas de contenido sistemáticamente autónomo.

Estas tres ramas de la ciencia jurídica son denominadas comúnmente en la

actualidad, Derecho Marítimo (o de la navegación por agua); Derecho Aeronáutico (o de la
aeronavegación), y Derecho Espacial (o de la navegación por el espacio ultraterrestre).

En su conjunto pertenecen a un grupo pedagógicamente designado como "Derecho

de la Navegación" o con mayor rigor metodológico "Derecho de las Navegaciones", tal cual
como prefiere denominarlo nuestro Gran Maestro, Manuel Augusto Ferrer (h).

Estas Materias, sin perjuicio de manifestarse como ramas de la ciencia jurídica

perfectamente autónomas, reconocen un núcleo en común caracterizado por la regulación
jurídica de una actividad dominada por el desplazamiento de vehículos a través un medio más
o menos fluido, en donde el hombre no puede, en principio, sobrevivir por su propia
naturaleza.

Según nos enseñara Ferrer en su obra “Derecho Espacia”, el vehículo “Buque”

(vulgarmente, barco), se desplaza con propulsión a vela o mecánicamente, aprovechándose
de la sustentación natural que lo mantiene a flote en el agua (medio fluido).

La aeronave, a través de diversas tecnologías, se sustenta en el aire (medio más

fluido que el agua).

Finalmente, el vehículo cósmico, u objeto espacial, se desplaza en el espacio

ultraterrestre a través de un medio en donde la cohesión molecular es tan difusa, que ya no se
puede hablar de fluidez. Pero en todo caso, el vehículo aprovecha las leyes físicas (acción-
reacción) y se sustenta en sí mismo para poder avanzar.

En todos estos desplazamientos, la subsistencia de la vida humana depende

exclusivamente del soporte tecnológico que le proporcionan dichos vehículos o sus
actividades auxiliares.

1.2 Doctrina de la Unidad

Este factor común representado por la abstracción de un elemento que caracteriza a

los tres derechos (el desplazamiento de un vehículo por un medio más o menos fluido), ha
sido tomado como argumento por parte de la doctrina para argumentar la existencia de un
sólo derecho de la Navegación, negando autonomía científica fundamentalmente al Derecho
Aeronáutico y al Derecho Espacial.

El Maestro Italiano Antonio Scialoja, fundador de la teoría de la Unidad del Derecho de

la Navegación, sostenía en síntesis que los mismos principios jurídicos abstractos básicos y
fundamentales que se aplican a la actividad marítima, se podían aplicar perfectamente a la
actividad aeronáutica, no justificándose, por ende su tratamiento científico autónomo.

Esta teoría ha tenido en el Orden Nacional grandes y calificados adherentes.

Fundamentalmente el gran profesor Federico Ortiz de Guinea, de la Universidad del Litoral,
lamentablemente ya fallecido, pero cuyo pensamiento se ha extendido a sus discípulos, Jorge
Douglas Maldonado, Mario Casanova, Hernán Carrillo, Adrián Alzueta, Julio Cesar
Alzueta1.Entre nosotros, profesa esta teoría el Profesor Dr. Luis César Romero Basaldua,
profesor titular de la Cátedra “B” Derecho de la Navegación de la Universidad Nacional de
Córdoba.

Nosotros, desde nuestra humilde posición, como lo revelaremos más adelante,

estimamos que no obstante es dable reconocer la gran semejanza de las actividades de que
se trata y que muchos principios y normas se pueden aplicar analógicamente a las mismas,
también es posible advertir en ellas grandes disimilitudes que dificultan un tratamiento jurídico
exactamente uniforme.

En efecto la tecnología empleada en las tres actividades, es totalmente diferente.

Existe, como bien dice Jorge Bengolea Zapata, una “fenomenología” diferente en las tres
áreas que justifica un enfoque diferenciado por parte del derecho respecto de las tres ramas.
Por ejemplo, la posibilidad de provocar daños por la caída de una aeronave, o cosas
desprendidas de la misma, o por el ruido de la misma, es un problema tecnológico totalmente
propio de la actividad aérea y requiere un tratamiento jurídico especializado y particular,
totalmente ajeno a lo conocido en la actividad marítima. Lo mismo puede predicarse de los
objetos espaciales susceptibles de reingresar e impactar en la superficie terrestre,
eventualidad que no es asimilable de ninguna manera a la actividad de la navegación por
agua.

Finalmente, esta realidad, innegable, ha sido reconocida tácitamente en los hechos

por el propio Antonio Scialoja, quien como autor del anteproyecto que diera lugar a la sanción
del Código Italiano de la Navegación de 1942, que pretendía abarcar la navegación marítima y
aérea en un sólo cuerpo sistemático, basado en la doctrina de la unidad, no tuvo otra
alternativa que dar un tratamiento separado a la normativa relativa al derecho de la navega-
ción por agua separándola de la que regula la navegación aérea.

Sin pretender agotar el extenso debate que esta cuestión ha provocado en la doctrina
nacional e internacional durante décadas y que será materia de referencias especiales en
otros capítulos, me detengo en hacer notar al lector que toda ciencia jurídica deduce principios
abstractos que pretenden fundar la regulación de actividades concretas. Todo derecho
autónomo, no se agota en principios abstractos, sino que se proyecta en normativas concretas
que deben atender los aspectos específicos de cada actividad.

Postura analógica. Similitudes y diferencias entre el Derecho Marítimo, el Derecho

Aeronáutico y el Derecho Espacial.

1
Romero Basaldúa, Luis; Derecho Marítimo, Ed. Lerner, 1996, p. 52.
 Como anticipamos esta pequeña obra parte del supuesto de la existencia de una gran
analogía entre el Derecho Marítimo, Aeronáutico y Espacial, sin reconocer unidad o
precisamente identidad entre las mismas, lo que implica necesariamente destacar que existen
similitudes, pero también diferencias.

1. En cuanto al ámbito:
Tanto en el mar libre (alta mar), como en el espacio ultraterrestre, se caracterizan por
el predominio de la libertad de los desplazamientos y de las actividades conexas. Sin
Embargo, mientras que el estado actual del Derecho Internacional Público del Mar admite el
ejercicio de maniobras de índole militar en áreas libres, el Derecho Espacial impone que dicho
desplazamiento o actividad debe realizarse exclusivamente con fines pacíficos y en provecho
y en interés de todos los países.

En el Derecho Aeronáutico, la plena libertad de desplazamiento, corresponde sólo al

espacio aéreo que cubre las zonas de libre navegación o territorios no sometidos a soberanía
alguna (Antártida, p. ej.) y no al espacio aéreo que cubre los Estados, en donde impera la
plena soberanía de los mismos, con la salvedad del precario reconocimiento al derecho de
sobrevuelo pacífico (fuertemente controlado por el Estado subyacente) y para efectuar escalas
de índole técnica.

2. En cuanto a los vehículos:

En los tres derechos encontramos semejanza en cuanto a la llamada, nacionalidad o
abanderamiento, que es el instituto que permite la aplicación de la ley del Estado en cuyo
registro se inscribe el vehículo para aquellos hechos, actos o delitos acaecidos o sucedidos en
zonas o áreas en donde no impera la soberanía de ningún Estado.

La llamada nacionalidad, que en realidad es atribución de jurisdicción de un Estado de

registro sobre dicho vehículo, también tiene la función de establecer en qué Estado particular
recae el control administrativo del vehículo en sus aspectos de seguridad (construcción,
mantenimiento, requisitos de idoneidad de su tripulación, etc.)

También es dable advertir, en cuanto al buque y la aeronave se refieren, que

representan una excepción al tratamiento que el derecho común atribuye a los bienes
muebles, ya que con respecto a aquellos, se aplican varias instituciones que son
características de los bienes inmuebles e que normalmente son impropias de los bienes
muebles (Hipoteca, pacto de retroventa, pacto de reserva de dominio, etc.)
 Pero merecen destacarse diferencias en los riesgos específicos que provocan los
distintos medios de propulsión. En los buques, los mayores riesgos se presentan en plena
navegación, mientras que en aeronaves los riesgos se acentúan en el despegue y aterrizaje.
Los vehículos espaciales participan de un nivel similar de peligros en el egreso, ingreso y
desplazamiento por el espacio superior, al menos en el estado actual de la técnica.

Los vehículos espaciales, conforme el régimen internacional, presentan la

particularidad de que el desprendimiento en distintas etapas, no permite presumir el abandono
de la propiedad de tales objetos por parte de sus titulares, siendo que la institución de
presunción de abandono a favor del Estado es común en el Derecho Marítimo y el Derecho
Aeronáutico.

3. En cuanto al factor Humano:

El personal que tripula los tres vehículos (buque, aeronave, vehículo espacial), está
caracterizado por la "especialización" o idoneidad que se materializa en una habilitación formal
otorgada por la autoridad competente.

En todos los casos se encuentran en una situación de subordinación que excede el

marco del derecho laboral común, a tal punto que algunos autores, como Ferrer, califican
dicha relación como "cuasi-militar". No obstante se puede advertir como diferencia, que el
régimen a bordo del personal marítimo se encuentra reglamentado desde antiguo, debido en
parte a las largas travesías marítimas que imponen una normatividad más rigurosa y extensa.
El personal aeronavegante, por el contrario, se encuentra, en principio, sometido a las
disposiciones del derecho laboral común.

Dentro de este factor humano, tanto la figura del capitán del buque como del
comandante de la aeronave y del vehículo espacial, se encuentran dotados de funciones de
carácter público y privado, aunque las facultades del primero, en razón de la mayor extensión
de la travesía, se encuentran minuciosamente reglamentadas por la legislación.

4. En materia contractual:
El derecho marítimo y el aeronáutico tienen en común ciertas modalidades contractua-
les como los denominados contratos de "Utilización” que producen efectos muy singulares.

También predomina en ambos campos la generalización de formularios tipo como

forma instrumental de los contratos de utilización y de transporte, impuestos por los usos y
costumbres y consolidados a través de la intervención de diversas corporaciones u
organismos internacionales de Derecho Privado. Esto ha motivado medulosos debates e
interpretaciones jurisprudenciales acerca de la validez o nulidad de ciertas cláusulas
predispuestas (atributivas de jurisdicción, limitativas de responsabilidad, etc.).

En otro orden de ideas, el factor netamente diferenciador del contrato de transporte

aéreo respecto del marítimo, está constituido por el factor “celeridad” que domina a la
actividad aérea y que logra imprimir mayor énfasis a la exigencia de la ejecución del traslado
en tiempo oportuno, en comparación con la mayor flexibilidad que presenta el Derecho
Marítimo en esta cuestión.

Por otra parte, el transporte aeronáutico en razón de su elevado costo de explotación

y baja rentabilidad, se ha diferenciado paulatinamente del marítimo, por la tendencia a la
concentración empresaria y la formulación de acuerdos interempresariales tendientes al
aprovechamiento conjunto de flotas, equipos e infraestructura comercial que contribuyen al
racionalización de costos en beneficio de precios más económicos para el usuario.

5. En cuanto a la responsabilidad:
Uno de los aspectos considerados típicos del derecho marítimo y aeronáutico es la
cuestionada institución de la limitación de la responsabilidad, que constituye una clara
excepción al principio civilista de la restitución integral en materia de daños.

El Derecho Espacial, por el contrario, prevé un régimen internacional de

responsabilidad absoluta e ilimitada, con la característica muy especial de haber sido la
primera rama de la ciencia jurídica que coloca el deber de reparación directamente en la
cabeza del Estado de lanzamiento del Objeto, independientemente de la condición jurídica
particular del ente o persona que materialmente lo ejecuta.

En otro orden de ideas, mientras que en el Derecho Marítimo predomina la

responsabilidad subjetiva, con algunas pocas excepciones, en el Derecho Aeronáutico se
aplica un sistema de responsabilidad subjetiva en el campo del transporte aéreo de personas
y cosas, y un sistema de responsabilidad objetiva con respecto a los daños causados a
terceros en la superficie.

En el Derecho Espacial, predomina la responsabilidad objetiva de los Estados, salvo

una limitada excepción.

6. Instituciones de Socorro:
Aquel deber natural de humanidad de auxiliar a buques en peligro y a los náufragos,
originó las instituciones marítimas de la asistencia y salvamento, las cuales, si bien de carácter
voluntario, una vez concretadas, generan derechos y obligaciones entre asistentes y asistidos,
tales como el derecho a la percepción de un “salario”, término que designa a una remunera-
ción que no tiene relación con la que nace de las relaciones de índole laboral.

En el Derecho Aeronáutico, no solamente encontramos que se agrega una institución

más (la búsqueda), sino que la misma se transforma en obligatoria una vez producido el
requerimiento de la autoridad competente. La asistencia y salvamento aeronáuticos, a
diferencia de lo que sucede en Derecho Marítimo, siempre tiene carácter obligatorio para los
comandantes, en la medida de sus posibilidades.

El socorro también está instrumentado en el Derecho Espacial (convenio de

Devolución de Astronautas y restitución de objetos lanzados al Espacio de 1968), colocando
en la cabeza de los Estados, la responsabilidad de la integridad física e inmediata devolución
de los cosmonautas rescatados dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones.

7. Avería Común:
También relacionado con la seguridad de la vida humana, el Derecho Marítimo y el
Derecho Aeronáutico, cuentan con el instituto de la Avería Común, que es aquel daño o gasto
intencional cometido u ordenado por quien tiene la autoridad máxima de la expedición, con la
finalidad de conjurar un peligro inminente, o bien atenuar las consecuencias de un siniestro o
evento dañoso ya producido. La solidaridad que media en el riesgo de la expedición marítima
o aérea justifica una equitativa distribución de los costos de reparación del daño en la cabeza
de todos los beneficiados por el acto de avería, en proporción a sus respectivos intereses. Su
origen se remonta a la vieja costumbre de la "echazón”, receptada por la "Lex Rodia de Jactu"
cuatro siglos antes de Cristo.

El Derecho Espacial no ha generado, en cambio, una institución similar consolidada

jurídicamente. La tendencia expresada en la práctica de la actividad espacial en casi medio
siglo, ha generado la costumbre de que los elevados costos de los daños efectuados
intencionalmente tanto por comandantes, como por autoridades terrestres de telecontrol de los
artefactos, para atenuar las consecuencias de un siniestro o conjurar peligros inminentes a la
vida y seguridad de tripulantes y terceros, sean soportadas exclusivamente por los respectivos
operadores.

1.3 Necesaria Intervención del Estado en estas materias.

En las tres ramas jurídicas se destaca el papel del Estado que, como gerente del bien
común, reglamenta y controla la actividad, tanto en sus aspectos materiales, como humanos,
con miras a lograr el máximo de seguridad posible, a través de la reducción a un mínimo
tolerable (que depende de la tecnología del momento) del riesgo específico del tipo de
navegación de que se trata. Esta función Estatal, es insoslayable, ya que no se concibe la
existencia de estas ramas jurídicas, sin esta impronta publicista (Predominio del Derecho
Público sobre el privado).

Mucho más opinable es la intervención del Estado como “promotor” de la industria

naviera o aeronáutica, ya que dicha gestión estatal encaminada a fomentar dichas actividades
en manos de empresas nacionales (Política naviera o Política Aérea), depende de la
orientación de la política macroeconómica del Estado en su conjunto, sobre todo en estos
últimos tiempos. No obstante es necesario destacar, que la experiencia de los países
desarrollados, especialmente Estados Unidos de América, indica que no obstante imperar en
ellos una política de libertad de mercados en su orden interno, en materia marítima y aérea, no
se ha considerado conveniente dejar de lado en forma absoluta ciertas herramientas de orden
legal y jurisdiccional de tono proteccionista, tendientes a mantener el control del mercado en
manos de nacionales, desalentando la actividad de empresas extranjeras.

Dentro de una alternativa proteccionista de las actividades navales y aeronáuticas,

existe la posibilidad de que el Estado asuma directamente la gestión empresaria, como modo
de asegurar el control efectivo y el vínculo genuino entre el país y las respectivas flotas
mercantes marítimas y aéreas. Esta postura fue la tradicional en la República Argentina,
(ELMA, Aerolíneas Argentinas), hasta que el Gobierno Nacional actual cambió radicalmente
esta óptica, a partir de diversos instrumentos legales (Ley de Reforma del Estado, Decretos de
Desregulación, Eliminación de regímenes de reservas de cargas, privatización de Aerolíneas
Argentinas, etc.). Durante el presente curso analizaremos con más detenimiento la
conveniencia o inconveniencia de tales políticas alternativas.

1.4 Derecho de las Telecomunicaciones y Derecho de las Navegaciones.

Como innovación respecto de los programas de la misma asignatura, pero de otras

universidades, no hemos querido dejar de incluir, al menos de manera muy somera, el estudio
del Derecho de las Telecomunicaciones, por la inmediata y evidente conexidad que existe
entre éstas con las actividades, marítimas, aérea y espacial, como medio de soporte y auxilio,
por una parte y como co-integrante, del gran conjunto de especialidades que se denominan
genéricamente “Derecho de la Comunicación” y que devienen del derecho natural y
fundamental del Hombre a comunicarse, proclamado desde hace ya cinco siglos por Francisco
de Vitoria.
1.5 Importancia de las actividades marítima y aérea en el comercio exterior

Actividad Marítima: La posición geográfica “periférica” de la República Argentina,

respecto de los grandes centros económicos del Mundo, y la característica de poseer un gran
litoral marítimo que tradicionalmente la ha conectado con Europa, Asia y Norteamérica, hace
depender en la actualidad a su comercio exterior casi en un 95% de los transportes marítimos.

Es decir que el país, básicamente importa y exporta por vía marítima, por lo que todo
lo concerniente a esta actividad, constituye un factor importante en la composición de los
precios finales de los productos (caso de los fletes) que se importan para insumo de industrias
o para el consumo final. Al mismo tiempo, la industria de la marina mercante, a la vez
constituye en sí misma una industria en que genera anualmente miles de millones de dólares
de ganancia; que lamentablemente egresan de la República Argentina para beneficiar
empresas navieras radicadas en otros países, impactando negativamente en la balanza
comercial del país, toda vez que nuestra Nación por razones de política económica, ha
abandonado como prioridad la posesión de una flota mercante de bandera nacional.

Por otra parte, desde el punto de vista de la Defensa Nacional, lamentablemente se

olvida que la posesión de una flota mercante propia, debe integrar conjuntamente con las
carreteras, los ferrocarriles y las aerolíneas, la infraestructura de transportes básicos con que
un país que pretende ser desarrollado, pueda soportar sin mayores dificultades las frecuentes
oscilaciones en la oferta de transporte de bandera extranjera, que pueden obedecer a
múltiples causas; fundamentalmente de naturaleza política y económica, sin contar con las
serias limitaciones que nuestro país presenta al integrar una región geográficamente
periférica.

Cualquier país, mucho más el nuestro, está sometido a dichas fluctuaciones de la

oferta por acondicionamientos originados en conflictos bélicos, en las recesiones económicas
de alcance global o a simples cambios de prioridad en la estrategia de mercado de los
Estados.2

2
Ejemplo claro de esta realidad, lo constituyó la Segunda Guerra Mundial, en cuyo transcurso la gran
mayoría de los buques que arribaban a puerto argentino (de nacionalidad británica, estadounidense, etc.)
quedaron afectados al tráfico militar o al constante hostigamiento de armadas enemigas. Dicha carencia
abrupta de transportes, provocó una gran acumulación de stock de productos agroindustriales (base de
nuestra economía), con la consiguiente pérdida de divisas y, correlativamente, la imposibilidad de
importación de insumos para la incipiente industria y de productos manufacturados para consumo
masivo. Dicha situación de verdadero estancamiento de la economía nacional, tuvo que solucionarse
mediante la creación durante el gobierno del presidente Ramón Castillo, de la primera Flota Mercante
del Estado, antecedente inmediato de la posterior empresa naviera E.L.M.A. S.E.
 Todos los países desarrollados, muchos de ellos como Estados Unidos de América,
pese a su conocida posición de “campeones” del mercado libre, han advertido con la
suficiente seriedad esta cuestión, imprimiendo a su acción legislativa una marcada tendencia
proteccionista encaminada a beneficiar con medidas legales y reglamentarias a la industria
naval nacional, asumiendo plenamente su costo, incluso a través de subsidios directos o
indirectos, el establecimiento de “cupos” denominados “reservas de carga” y estableciendo
mecanismos que tiendan a asegurar el vínculo genuino y el control efectivo entre el Estado y
los buques que ostentan la bandera nacional.

De ahí que observar la cuestión de la marina mercante desde un punto de vista

exclusivamente economista o eficientista, procurando la sola rebaja de los costos en beneficio
del consumidor (incidencia de fletes, intermediación y servicios conexos en el precio final de la
mercadería destinada al usuario), puede conllevar, a la postre, severos desajustes en la
macroeconomía del país; fenómeno éste que lamentablemente puede observarse en otros
sectores de la economía como el industrial: fuga o lisa y llana destrucción de la empresa
nativa, fuga de divisas a otros Estados, mayor desocupación y grandes desequilibrios
socioeconómicos.

Lo dicho no significa asumir una posición “estatista” de la economía, ni mucho menos

legitimar la mala administración o lisa y llana corrupción que ha predominado en empresas
explotadas directamente en manos de funcionarios del Estado Argentino, sino generar
soluciones que sin caer en extremismos, propendan a situaciones de verdadero equilibrio,
tomando en consideración la totalidad de los factores que entran en juego. Proponer una
mayor defensa de la empresa nacional (naviera, aérea o de cualquier índole) no equivale a
sostener la Empresa del Estado Argentino, sino (cosa muy distinta) una empresa liderada por
argentinos, que emplea mano de obra nacional y cuyo producto beneficie económica y
socialmente al conjunto de la comunidad nacional.

En otro orden de ideas, interesa particularmente destacar que nuestra situación

mediterránea, lejos de eximirnos de responsabilidad en el tratamiento de estos temas, nos
compromete cada día más como hombres de Derecho, ya que las nuevas tecnologías que
han permitido una mayor unitarización y aceleración los transportes (caso de los
contenedores), y el fenómeno de la apertura y globalización, han contribuido de igual manera
a acercar los problemas y conflictos de orden jurídico que antiguamente, casi inevitablemente,
(por evidentes razones de distancia) quedaban reservado a un tratamiento local de los
grandes puertos de la república Argentina.
 Actividad Aeronáutica: El transporte aéreo comercial, no puede, en principio, competir
con el transporte marítimo en cuanto a la relación costo-capacidad de porte. Este último
permite trasladar grandes volúmenes de carga a un costo muy reducido 3, siendo
prácticamente el único medio apto para el transporte granelero a gran escala (p.ej. petróleo,
carbón, cereales, etc.).

Pero el transporte aéreo tiene la gran ventaja del factor celeridad que disminuye
considerablemente la exposición de la mercadería a diversos riesgos que pueden presentarse
durante los traslados marítimos, que son normalmente de duración mucho más prolongada.
Dicha disminución de riesgos, se traduce en un menor costo de seguro que tiende a
compensar el mayor costo de la hora-avión con relación al transporte por agua, aptitud que lo
hace sumamente conveniente para el traslado de artículos de alto valor unitario y escaso
volumen y peso. (p.ej. electrónica) Este factor celeridad, por otra parte, lo convierte en el
medio más apto para la traslación de mercaderías altamente perecederas de escaso volumen
y peso (p.ej. flores, pequeños animales de cría, etc.).

Otra ventaja que puede señalarse del transporte aéreo respecto del transporte
marítimo, es su mayor flexibilidad en cuanto a infraestructura, lo que favorece enormemente
su accesibilidad a cualquier de zonas geográfica. Los buques necesitan necesariamente de la
sustentación acuática, sea el mar, sea un río navegable o un lago y, por supuesto, toda una
infraestructura portuaria muy compleja. El espacio aéreo, por el contrario conecta a todos los
países sin mayores obstáculos, salvo las limitaciones de autonomía de vuelo de cada
aeronave.

Por ello, si bien la envergadura de la demanda de servicios de transporte marítimo es

incomparablemente mayor que la del transporte aéreo, constituye éste un medio alternativo de
traslado, que para algunos sectores de la producción puede resultar el más apto, por lo cual
no debe ser descuidado por el Estado como elemento de su infraestructura macroeconómica.

“...Inicialmente se le asignó un rol subsidiario al transporte de pasajeros, pero la

modificación y desarrollo de la técnica traslaticia del embarque/desembarque y manipuleo de
la carga, le otorgó una relevancia progresiva en la comercialización del conjunto de servicios
aéreos...”4.

3
Por ejemplo la relación de costo de recorrido entre el transporte por agua y el carretero es de 4 a 1. Esto
significa que el transporte carretero es cuatro veces más caro que el transporte por agua.
4
Cosentino, Eduardo E., "Régimen Jurídico del transportador aéreo", ed. Abeledo Perrot, 1986, pág.
210.
 Por último, aún desde una posición localista mediterránea, aspirar a una sólida
formación en ciencias sociales no permite dejar de lado la importancia que tienen todas estas
cuestiones para el futuro desarrollo del país, no solamente desde nuestra eventual función de
asesoramiento o representación de intereses privados de exportadores o importadores, sino
desde la perspectiva de futuros administradores y dirigentes de Estado.
UNIDAD 2: CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO DE LAS
TELECOMUNICACIONES

2.1 Concepto

2.1.1 Introducción necesaria.

Al leer el vocablo “telecomunicación”, miramos, observamos, un puñado de símbolos,

que nuestra mente, en rápido recorrido, vinculará con un algo, con un segmento de la realidad.
De igual modo actuamos si dicha palabra nos llega a través del oído, de boca de nuestro
profesor, o -por qué no- de un interlocutor ocasional. Esto nos lleva a afirmar que al operar
como detonante, en algún rincón de nuestra mente, de una representación de un determinado
hecho o fenómeno real, ese sonido -o su representación gráfica- tiene un significado5.

En este orden de ideas, podemos concluir -no sin tomar un atajo- en que toda la
palabra de uso común, aceptada Convencionalmente por una determinada comunidad, es una
parcelación artificial de la realidad6. Los hombres convienen, acuerdan, aceptan, delimitar
cierto sector de lo que los rodea con un nombre, expresado por un sonido -en forma oral- o
por medio de símbolos -en forma escrita-. El conjunto de éstos, estructurados como sistema 7

que servirá para la comunicación, relación, trato o vínculo entre estos hombres, será el
lenguaje8.

En una primera aproximación, distinguiremos al lenguaje natural -el que utilizamos en

forma cotidiana o vulgar-, del lenguaje artificial -de empleo mucho más restringido, reservado
al discurso estrictamente científico-. Este último se divide en: a) Técnico: cuando las mismas
palabras que utilizamos vulgarmente adoptan a determinados efectos una precisa definición:
vgr. “repetir”, cotidianamente, no es lo mismo que “repetir” en los términos de nuestro Código
Civil-; b) Formal: lenguaje abstracto, expresado por medio de fórmulas -vgr. tal como ocurre en
el álgebra y la lógica formal- 9.

Se preguntará el lector, hacia dónde apuntamos con esta digresión. Simplemente, a

ubicar dentro del universo del lenguaje, al vocablo “telecomunicación”. Aún a riesgo de

5
Cfr. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni - “Introducción al conocimiento científico” - EUDEBA, 1988 -
Capítulo I, punto 1.1;
6
Cfr. Guibourg y otros, Ob. Cit., Capítulo I, punto 1.1
7
Decimos “sistema”, porque “... los símbolos deben estar ordenados en una estructura más o menos
orgánica y tener atribuida cierta función propia como parte del lenguaje, caso contrario llamaríamos
lenguaje a una sopa de letras...” (Cfr. Fosco Luis, “Nociones sobre lenguaje” en “Ciencia, Derecho y
Sociedad”, Facultad de Derecho y Cs. Soc. U.N.C., 1998, Tomo II, pág. 110)
8
Cfr. Guibourg y otros, Ob. Cit., Capítulo I, punto 1.1
dispersarnos o a aburrir, entendemos imprescindible delimitar la porción de realidad que
pretendemos estudiar, y de esta manera cimentar con alguna precisión al modesto armazón
científico-jurídico que pretendemos construir en esta Introducción. Así, ya estamos recordando
lo que es comunicarnos, y cuán importante es hacerlo con exactitud, con el necesario rigor,
con propiedad. El destino quiso, asimismo, que este trabajo verse sobre lo que representa,
desde el punto de vista de la ciencia del derecho, telecomunicarnos. Razón de más para
intentar precisión a lo largo de estas páginas.

En principio, procuraremos advertir si nuestro vocablo posee acepciones vulgares y/o

científicas, y así adentrarnos en su significado.

2.1.2 Telecomunicación: Acepción Vulgar.

Es dable decir, morfológicamente hablando, que la expresión “telecomunicación” es una

voz compuesta, formada por la unión de dos raíces: “tele”, y “comunicación”.

“Tele”, conforme al diccionario10, es un “... prefijo que significa lejos”; “comunicación”,

es la “... acción o efecto de comunicarse. Trato, correspondencia entre dos o más personas
(...) correos, telégrafos, teléfonos, etc.”11. Mientras que “comunicar” es la acción de “...
descubrir, manifestar o hacer saber a uno alguna cosa. Conversar, tratar con alguno de
palabra o por escrito (...)”.

Finalizando, y siempre con arreglo al diccionario, “telecomunicación” es el “tipo de

comunicación telegráfica, telefónica o radiotelegráfica entre una estación transmisora y otra
receptora situada a gran distancia; puede ser por radiodifusión o por televisión”.

Se ha dicho que el desarrollo de la civilización se ha debido particularmente a la

capacidad del hombre para comunicarse, para hacer saber al otro y para recibir de éste
determinada información, utilizando en ese aprendizaje y en ese intercambio sus sentidos de
la vista y el oído. Así, “... la gente ha buscado constantemente medios para transmitir
información hacia distancias muy lejanas. Cualquiera está familiarizado con dichos métodos,

9
Cfr. Guibourg y otros, Ob. Cit., Capítulo I, punto 1.1.1.
10
Cfr. Diccionario Enciclopédico “Océano”. Ediciones Océano-Éxito S.A. - Barcelona (España).
11
Es interesante referir la definición del Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de
Economía (Dirección Víctor de Santo, Editorial Universidad, Bs. As., 1999): “Trato. Unión que se
establece entre ciertas cosas, mediante pasos, escaleras, cables y otros recursos (...) En plural
(comunicaciones) la expresión comprende los correos, telégrafos, radiotelefonía y cualquier medio de
relación entre los distantes”.
como las señales de humo que hacían los indios, los faros alumbrados con hogueras o los
semáforos que señalan con banderas 12”.

La comunicación es inherente y central en el ser humano13, puesto que como tantas

veces se ha dicho “... todo acto humano es un acto comunicativo. El hombre busca agruparse,
forma colectivos que tienden a la satisfacción de necesidades básicas, secundarias y de
convivencia, para alcanzar objetivos comunes que a su vez interpretan requerimientos
individuales que llevan a la propia realización”14.

El prefijo “tele”, repetimos, se deriva del griego y significa lejos, a distancia; y

cualquier vocablo que a él se vincule se relacionará con la idea: junto al término de etimología

12
P.H. Smale, “Introducción a los sistemas de telecomunicaciones”, Traducción de Rodolfo Piña García
y María Aurora Molina Pichis - Editorial Trillas, México, 1993, Capítulo 1, pág. 9;
13
Resulta ilustrativa la definición entregada por el Diccionario de Filosofía de José Ferrater Mora,
Alianza Editorial, Madrid, 1982: “El problema de la comunicación ha sido tratado por la psicología,
por la antropología filosófica, por la filosofía del lenguaje y por la semiótica. Aquí nos referiremos a
dos aspectos del mismo: al que llamaremos lingüístico y al que calificaremos de existencial estos dos
aspectos parecen, a primera vista irreconciliables: el sentido lingüístico de la comunicación no puede
reducirse al sentido existencial y viceversa. (... ) así los lingüistas sostienen que toda comunicación es
en el fono, transmisión de información, y por consiguiente transferencia de símbolos, de modo que la
llamada comunicación existencial tiene que ser a si mismo simbólica. Los existencialistas, por otra
parte, mantienen que toda comunicación lingüística y simbólica se da dentro de una actitud, de una
situación, de un horizonte, etc. (...). I- Aspecto lingüístico: la comunicación lingüística es transmisión de
información, en su sentido muy amplio de información, es una comunicación de tipo simbólico, o mejor
dicho, semiótico (...). Los filósofos que se han ocupado de la comunicación desde este punto de vista se
han interesado especialmente por las nociones de signo, de denotatum de un signo, y del llamado
intérprete de un signo (cualquier organismo para el cual algo es un signo). (...). Matemáticos,
ingenieros, técnico de la informática, etc. Se han ocupado de cuestiones relativas a la comunicación.
Una cuestión simple es la que se transmite en una red telefónica. Vemos en ella problemas relativos a
interferencias y a redundancias que se hace presentes asimismo en la comunicación humana (...) la
teoría de la comunicación es en buena parte teoría de los mensajes. Los problemas de la comunicación
lingüística han llevado a replantearse cuestiones relativas a la naturaleza de la inteligencia, siguiendo
en parte las investigaciones impulsadas por la llamada cibernética. (...). II- Sentido existencial. Se halla
según Jasper, en el límite de la comunicación empírica. Esta se manifiesta en diversos grados: como
conciencia individual, councidente con la concuiencia de pertenencia de una comunidad; como
oposición de un yo a otro (con diversas formas de aprehensión del ser otro: en cuanto objeto, en cuanto
sujeto, etc.); como aspiración a una trascendencia objetiva. La comunicación existencial no es el
conjunto de dichas formas de comunicación empírica, aunque se manifiesta mediante ellas, y las
descubre a todas y a cada una como insuficientes. La comunicación existencial, única e irrepetible,
tiene lugar entre seres que son sí mismos y no representan a otros- a comunidades, ideales o cosas-.
Sólo en tal comunicación el sí mismo existe para el otro sí mismo en mutua creación. Ser sí mismo no es
ser aisladamente, sino serlo con otros sí mismos en libertad. El problema de la comunicación en sentido
existencial (y, en general, interpersonal) ha sido tratado de un modo y de otro por la mayor parte de los
filósofos que es usual (aunque no siempre correcto) llamar existencialistas...”. Ferrater Mora plantea
que frente a las dos tesis existen dos soluciones: una consiste en negar totalmente la tesis contraria lo que
implica que el que sostiene esta última no usa el término en forma apropiada. El otro camino implica
construir un pensamiento filosófico “...que posea suficiente poder explicativo para poder alojar en sí
ambas formas de comunicación sin necesariamente confundirlas...”. La opinión del autor citado se ubica
en ésta última tesis, la que compartimos.
14
Cfr. Álvaro Rojas Guzmán, “La comunicación organizacional productora de redes de conocimiento y
sentido individual y colectivo”, en “Contribuciones”, Nº 2/2000, CIEDLA, pág. 55.
griega “fono” -sonido- indica la actividad de hablar a distancia; la palabra “televisión” indica la
acción de ver a distancia; el término “telégrafo” denota escribir a distancia, etc.

Esta asociación de elementos, tan gráficamente descripta por los vocablos cuya
definición pretendemos desentrañar, implica una complicación adicional para el hombre del
derecho, quien necesariamente debe conocer la realidad que subyace al régimen jurídico que
regula la actividad de que se trate.

Los abogados, a lo largo de nuestra actividad tribunalicia, docente, de investigación,

etc., nos acostumbramos a comprender fenómenos diversos, lo que como bien se ha
señalado, adquiere una complejidad significativa en materia de telecomunicaciones, por la
altísima especificidad de ciertos conceptos que los ingenieros y demás expertos en
telecomunicaciones manejan con total fluidez (vgr. onda radioeléctrica, espectro, transmisión,
canal, redes, enlaces, etc. -por nombrar a los más simples-), los cuales generalmente son
utilizados en las reglamentaciones normativas, para complicar aún más el panorama 15.

Es por eso necesario continuar avanzando, aproximándonos en cuanto nos sea

posible, y sin desviar el objetivo del texto, hacia nociones propias del lenguaje técnico.

2.1.3 Telecomunicación: definición técnica.

Establecida ya una noción corriente del término, se hace preciso avanzar hacia
definiciones científicas. Y surgen inevitables, dos cuestiones:
a) ¿Puede definirse a la telecomunicación como hecho técnico?
b) Si eso es posible ¿Será viable partir de allí para llegar a la definición jurídica? Y
dentro de nuestra ciencia del Derecho, ¿De qué fuentes debemos abrevar para
alcanzar tal objetivo?

Respondiendo al primero de los interrogantes, P.H. Smale, en su libro “Introducción a

los sistemas de telecomunicaciones”, define a la telecomunicación como al “... proceso de
transmitir energía de información a grandes distancias con ayuda de medios electrónicos. La
energía de información -explica Smale- es enviada a su destino ya sea por medio de alambres
conductores apropiados para ese fin, llamados líneas de transmisión, o en forma inalámbrica a

15
Carmen Chinchilla Martín señala en “El régimen jurídico de las telecomunicaciones: introducción”,
pág. 12, que “... no es solamente un problema de lenguaje el que tiene que afrontar el jurista que quiera
conocer el Derecho de las Telecomunicaciones, es fundamentalmente un problema de formación, o más
exactamente, de carencia de la formación necesaria para ‘entender’ los fenómenos que esas
definiciones describen, fenómenos que los físicos o los ingenieros de telecomunicaciones manejan con
total normalidad, y que, sin embargo, a nosotros los juristas nos parece que pertenecen al mundo del
más allá, esto es, de lo que no se ve ni se toca, y por tanto, resulta incomprensible”
través de la atmósfera por un enlace de radio”. “En telecomunicaciones -continúa el referido
autor- una cierta forma de información o energía “inteligente” es convertida en energía
eléctrica para poder de este modo mandarla a un punto distante. Ya en su destino, la energía
eléctrica se convierte de nuevo a su forma original. (...) Algunas formas familiares de energía
que contienen información son los sonidos que produce la voz humana, la música, las
fotografías fijas o en movimiento, entre otras16”.

Según se produzca por línea o por el aire, la telecomunicación requerirá determinados

elementos básicos: “Fuente” (origen de la información humano o máquina), “Señal electrónica”
(que se transmite), “Línea de enlace” y “Destinatario” (receptor de la información).

La energía que se emite desde la fuente, requerirá de un “transductor” -dispositivo o

aparato que convierte una forma de energía a otra- para empezar su viaje. También pueden
requerirse elementos adicionales, como un amplificador -o varios- en determinados puntos del
sistema para elevar la fuerza de la señal. En ambos sistemas, el “ruido electrónico” podrá
provocar interferencias o distorsiones en la señal, lo que puede ser corregido o disminuido.
Por último, los gráficos muestran sistemas simples, de un solo sentido o unidireccionales, tales
como la radio doméstica y la televisión. Sin embargo, existen otro tipo de sistemas, muy
utilizados, como los teléfonos, que tienen capacidad de información en ambos sentidos. De
todas formas, los gráficos pueden ilustrar también este tipo de sistemas, si se los interpreta
duplicando su sentido en la dirección opuesta. Allí tendremos un sistema bidireccional o
circuito.

Con respecto a los tipos de señales que producen los transductores -que, recordemos,
convierten la energía para poder ser transmitida-, decimos que las hay de dos tipos: las
analógicas, que son las que siguen directamente la variación de la energía original -como
micrófonos-, y las codificadas, que son aquellas que se producen en forma de códigos
predeterminados, que pueden ser interpretados por seres humanos o por las máquinas en
ambas terminales del sistema, por ejemplo, las producidas por teleimpresoras, que imprimirán
la letra o figura de la tecla que se oprima, y en general, todo tipo de transmisión digital.

Esta breve introducción, que caracteriza al hecho técnico, nos permite abordar con
mayores elementos la definición jurídica de telecomunicación. Todos los hechos descriptos,
algunos devenidos de la técnica, otros originados en la propia naturaleza, son importantes
para el derecho, y de una u otra forma, moldean los conceptos que nuestra ciencia ha
elaborado.

16
P.H. Smale, ob. Cit., pág. 10;
 Comunicar, de acuerdo a lo expuesto, es transmitir algo, entre un extremo emisor -
compuesto por sujetos únicos o múltiples- y otro receptor. Será necesario, como apunta la
doctrina17, identificar qué vamos a transmitir -contenidos: voz, imagen, sonido signos, señales,
escritura, y en general cualquier información susceptible de ser transmitida a distancia, como
así también cómo lo vamos a transmitir -medios: soportes a través de los cuáles se transmite,
que pueden ser materiales o físicos (papel, carteles en la vía pública, redes, etc.), o
inmateriales (ondas radioeléctricas, redes inalámbricas, sistemas satelitales, etc.).

En honor a la brevedad, y a los efectos de adentrarnos directamente en el tema

evitando -por ahora- discusiones doctrinarias, iremos directamente a la definición que brinda
nuestro derecho positivo: “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos,
imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios
ópticos u otros sistemas electromagnéticos” (Ley Nacional de Telecomunicaciones N º 19.978
-L.N.T.- , art. 2º, y Decreto 62/90, Anexo I, punto 19.1, texto agregado por Decreto 677/90, art.
1º).

Se advierte que el legislador ha procurado englobar, en una sola definición, al

fenómeno a regularse jurídicamente18. El art. 2º de la L.N.T. distingue además entre
“sistemas” -la radiocomunicación, la radiodifusión, la telegrafía, la telefonía-, y “servicios” -
radiodifusión, el télex, el servicio espacial, etc.-. Completando el punto 19.1 del Decreto 62/90
define también al “servicio de telecomunicaciones” -en general-, como al “... transporte de
señales, imágenes visuales, voz, música y otros sonidos por medio de hilos, sistemas
radioeléctricos, sistemas ópticos y/u otros medios que utilicen energía eléctrica, magnética,
electromagnética o electromecánica”19.

La L.N.T. habla, en primer lugar, de “toda transmisión, emisión o recepción”. La

transmisión, es “la acción y efecto de transmitir; (...) Envío de energía electromagnética con
una distribución organizada, es decir, bajo la forma de señales interpretables y dotadas de un

17
Cfr. José Luis Montoto Guerreiro, “Aspectos conexos a la regulación de las telecomunicaciones.
Privacidad”, La Ley 5/12/2000.
18
Tal como lo expresa Chinchilla Martín, en ob. cit., pág. 13 “... el término ‘telecomunicación’ designa
un género que, como se verá, tiene muchas especies, pues comprende todo tipo de comunicación a
distancia realizada mediante la utilización de unos medios técnicos o mecánicos concretos: el hilo, la
radioelectricidad, los medios ópticos y, en general, los sistemas electromagnéticos”.
19
Se distingue, con razón, entre sistema y servicio. El primer término, hace referencia al medio a través
del cual se producirá la telecomunicación: la infraestructura que se utilizará -telefónica, telegráfica,
radiotelefónica, televisiva, etc. El segundo, se refiere a la prestación, la actividad en sí misma, que como
analizaremos infra, es considerada un servicio público, aun cuando sea brindada en muchos Estados por
empresas privadas.
contenido de información; proceso técnico y estado de funcionamiento de los aparatos que
realizan dicha transferencia de energía (...) 20”.

Para que se produzca la transmisión, deberá existir, como ya sabemos, un envío de

energía que tomará una forma o “señal” -“magnitud de naturaleza física empleada en
telecomunicaciones”- 21 que podrá ser analógica o codificada -o incluir a los dos sistemas-;
deberán existir en el proceso, en consecuencia -y a grandes rasgos- dos partes, una de las
cuales será el emisor, es decir, quien produce o lanza la señal, noticia, información, datos,
etc.; la otra será el receptor, destinatario de la comunicación -que puede único o plural-, que
podrán valerse de distintos elementos o aparatos para cumplir con su cometido, con arreglo a
la graficación y explicaciones ya desarrolladas.

Dentro del concepto de telecomunicación, en síntesis, se comprende todo: telefonía,

telex, telefax, video, videotex, radio, televisión, Internet, correo electrónico, servicios
radioeléctricos de radioastronomía, investigación espacial, etc., como así también “ ... la propia
infraestructura de estas actividades, esto es, las redes que sirven para transmitir señales,
enlazar puntos de conexión, etc.” 22.

Insistimos esto: la telecomunicación -los servicios de telecomunicación- puede

manifestarse a través de distintos sistemas- con sus respectivas modalidades o señales-; y así
en la radiocomunicación se dará a través de ondas que cruzarán el espectro radioeléctrico -el
éter-; en la telegrafía y, también en la telefonía, se dará en principio a través del hilo o cable;
en la radiodifusión, estaremos -igualmente prima facie- frente a una forma específica de
radiocomunicación cuyas emisiones se producirán a través del aire, por señales de radio o
televisión, etc. 23.

Decimos en principio, porque, como veremos, asistimos actualmente a una gigantesca

revolución en este ámbito, que a través de la utilización de formas combinadas en el proceso
de emisión -recepción, que incluyen la irrupción de la microelectrónica, la aparición de nuevos
equipos de transmisión, la comunicación mediante satélites o transportada a través de fibra
óptica, etc., ha generado la aparición de nuevos servicios y sistemas, que han cambiado el
rumbo del mundo. De esto, nos ocuparemos infra.

2.2 Derecho de las Telecomunicaciones y “Derecho de las Navegaciones”.

20
Cfr. “Diccionario Enciclopédico Océano”.
21
Cfr. “Diccionario Enciclopédico Océano”
22
Cfr. Chinchilla Martín, ob. cit., pág. 14
23
Se ha dicho que “... dentro del género de las telecomunicaciones, y atendiendo al medio técnico que
utilizan como soporte, hay que distinguir tres especies: las radiocomunicaciones, las
 A lo largo de su rica y trascendente historia, el Derecho de la Navegación ha
experimentado una continua evolución.

Es que el inquieto espíritu humano, ha determinado que la comunicación 24, en

definitiva -a nuestro entender y tal como lo enseña Manuel Augusto Ferrer (h)- objetivo del
hecho navegatorio, se lleve a cabo a través de espacios o ámbitos y vehículos que, sin
excluirse, constituyen modalidades claramente diferenciadas 25.

telecomunicaciones por cable, y las telecomunicaciones por satélite” (Cfr. Chinchilla Martín, ob. cit.)
24
Retomamos los conceptos planteados en las notas 8, 9 y 10.
25
Este enfoque quizá no haya sido expresamente consagrado por Ferrer en su producción doctrinaria,
amén de que en muchas de sus clases o conferencias ha hecho referencias a la cuestión. De todas formas,
buena doctrina sostiene criterio similar, en especial algunos prestigiosos constitucionalistas, a los que
nos referiremos infra. Tomamos como punto de partida al “ius communicationis”, acuñado por
Francisco de Vitoria especialmente en dos de sus Relecciones: “De potestate civili” y “Prior de Indis”.
Como bien lo expresa José M. Desantes-Guanter en su trabajo “Los mensajes simples en el ius
communicationis de Francisco de Vitoria”- Revista “Persona y Derecho”, Nº, pág. 191 a 209-, a quien
seguimos en este punto, para el dominico burgalés -salmantino por adopción-, el ius communicationis es
natural, porque lo es el hecho mismo de comunicarse: “todos somos llevados por naturaleza a la
comunicación, como Aristóteles observa”, señala, concluyendo en que el hombre que rechazara la
comunicación “dejaría de ser hombre”. La comunicación es natural, y también lo es la comunidad -la
sociedad-, ya que si el hombre necesita de los demás hombres, y manifiesta esa necesidad a través de la
comunicación, la comunidad implica que, en ella, los seres humanos estarán integrados, ayudándose
mutuamente. No en vano, la raíz de ambos términos es el vocablo “común”. El entendimiento -que
conjuntamente con la sabiduría y la palabra distinguen al hombre de los demás animales, constituyendo
los vehículos de la comunicación-, “sólo con doctrina y experiencia se puede perfeccionar, lo que en
soledad de ningún modo puede conseguirse”, agregando que “la palabra es el anuncio del
entendimiento y para eso fue dada, como dice Aristóteles”. Ahora bien: el entendimiento y la
comunidad, no sólo se nutren del ejercicio de la palabra, sino también -y fundamentalmente- de la
voluntad del ser humano “A su vez la voluntad -dice Vitoria en La Potestad Civil-, cuyos ornamentos
son la justicia y amistad, quedaría del todo deforme y defectuosa, alejada del consorcio humano; la
justicia, en efecto, no puede ser ejercitada sino en la coexistencia humana, y la amistad, sin la cual no
disfrutamos del agua, ni del fuego ni del sol, como Cicerón dice en muchos lugares, y sin la cual, como
Aristóteles enseña, no hay ninguna virtud, perece totalmente sin la comunicación”. A partir de esta
elaboración doctrinaria, que incluye a la posibilidad y a la necesidad de comunicación del ser humano, y
la facultad de éste de llevarla adelante a su libre albedrío, aunque en un contexto de justicia y amistad -
vale decir, salvados los intereses dignos de protección-, el catedrático de la Universidad de Salamanca
planteó su argumento para justificar la acción de los españoles en América, sentando los lineamientos de
la libertad de comunicación, en sus tres aspectos: libertad de expresión, libertad de informar y derecho a
la información -de los que nos ocuparemos infra-. Para Vitoria, el “ius communicationis”, en cualquiera
de sus planos, implica que se está comunicando algo. Ese algo es el mensaje. No hace un estudio
sistemático del mismo, pero sus referencias a él son permanentes. Desantes-Guanter, en la obra citada,
acierta al afirmar que “Hoy el tratamiento del mensaje se hace fundamentalmente en función del medio o
de los medios de comunicación social a través de los cuales los mensajes se difunden. Vitoria no tiene
en cuenta -porque no los puede tener- los medios de comunicación social. Pero esta deficiencia,
históricamente justificada, resulta una ventaja cuando se quiere analizar los mensajes- o el derecho a
emitirlos y el derecho a recibirlos, agregamos nosotros-, algo que es lo que es, en sí mismo considerado,
independientemente de cada medio. (...). La información es un fenómeno eruptivo en cuanto a que los
adelantos técnicos, por una parte, y el progreso científico, por otra, imprimen un movimiento acelerado
a las doctrinas sobre los medios y los modos informativos. Pero la realidad de los sujetos y del objeto de
ius communicationis no ha variado”. A lo largo de sus obras, Vitoria analiza a los mensajes en general,
y a los mensajes en particular. Entre éstos, señala dos categorías: a) los mensajes “simples”- Cfr-
 Siguiendo al Prof. Stanley Harms, citado por Aldo Armando Cocca 26, las
comunicaciones evolucionaron de la siguiente manera: a) Conversación, iniciada hace
aproximadamente 500 mil años en pequeños asentamientos humanos, la cual da nacimiento

Desantes-Guanter, ob. cit.-, a los que divide en mensajes “de hechos” y “de ideas” -que contrariamente
a lo que puede suponerse, el profesor de Salamanca no reducía a la comunicación religiosa, sino que la
extendía a todo tipo de mensaje científico o cultural-, y b) los mensajes “compuestos”, o mensajes de
juicios u opinión, clasificación que no ha perdido vigencia. En el mensaje simple, en su estado más
elemental, encontramos, a nuestro entender, la raíz del llamado “Derecho de las Navegaciones”: la
necesidad del hombre de comunicarse, lo llevó a recorrer espacios, y a procurar nuevos medios para
acortar distancias, para poder llevar su mensaje cada vez más lejos. Todo mensaje es difundible, enfatiza
Vitoria, salvo excepciones que vienen dadas por la armonización del “ius communicationis” con otros
derechos. La prueba histórica -dice Vitoria-, consiste en que, “en el principio del mundo, era lícita toda
comunicación, y cuando las tierras se repartieron y los hombres se disgregaron, no estuvo en su
intención prohibirla, entre otras cosas porque va contra la naturaleza el impedir la compañía y
consorcio de los hombres cuando ningún daño cusan”. Independientemente de su principal objetivo,
cual era, la justificación de la dominación española en América, partiendo de una tesis jurídica
superadora de las montadas hasta el momento, como las concesiones del Papa en las Bulas Alejandrinas,
la potestad universal del emperador o la superioridad natural del español frente al indio, y sin perjuicio
del uso o del abuso que de su contenido doctrinario hicieron otros a lo largo de la historia, encontramos
en esta sencilla, profunda y contundente argumentación, complementaria del pensamiento aristotélico-
tomista, al móvil de la aventura navegatoria: la comunicación, también esencia -obviamente- de la
telecomunicación, actividad abordada en este capítulo del compendio. Según la óptica vitoriana, “ius
communicationes” es “ius peregrinandi” y “ius comercii”, puesto que como los hombres necesitan del
intercambio impedirlo sería ir en contra del derecho natural, lo que evidentemente abre todo un universo
de posibilidades en las relaciones entre comunicación o información, transporte, servicio (público o
privado) y comercio (el derecho de exigir información para comerciar, el transporte como servicio, la
proyección comercial del transporte, el transporte de información, el valor comercial de la información,
etc.). En consecuencia, libre comunicación es libre navegación y libre intercambio -sin perjuicio de las
normas que reglamenten el ejercicio de estos derechos-, y así lo ratifica la doctrina nacional e
internacional. Martín Alonso Pinzón en su obra “Doctrinas Internacionales Americanas”, Ediciones
RIL, Santiago de Chile, 1998, pág. 132, nos dice: “La doctrina vitoriana, que parte de nociones
aristotélicas acerca de las relaciones de comunicación, construye una red de vínculos jurídicos
internacionales en el ámbito del a sociedad humana universal: el derecho de peregrinar, el del libre
comercio, la libre navegación, el libre uso de los bienes naturales, derechos naturales que implican
correspondientes obligaciones internacionales de prohibir los obstáculos para el ejercicio de aquellos
derechos y de cooperar positivamente a su mejor realización y vigor”. Por qué no considerar, que
aquella idea vitoriana de “totus orbis”, de concebir a la humanidad como una suerte de persona moral
que agrupa a todos los estados sobre la base del derecho natural, tiene que ver con la noción de
globalización producida por total intercomunicación del planeta, alimentada por la navegación en sus
formas clásicas y perfeccionada hasta la sofisticación por las telecomunicaciones que quizá, produce los
mismos efectos entre estados más y menos desarrollados que otrora, produjeron las naciones
conquistadoras sobre los pueblos conquistados, y que quizá requiera, como ideó Vitoria y profundizaron
iusnaturalistas como Grocio (recordemos su doctrina acerca de la sociedad universal regulada por el “jus
humanae societatis” y rememoremos la posición de Vitoria respecto del derecho universal, cuyos
sujetos activos son los hombres, quienes se encuentran directamente legitimados para exigir derechos y
cumplir obligaciones en la comunidad universal sin perjuicio de la existencia y rol de las entidades
estatales), de un orden reglado eficaz, sobre la base del derecho natural, para su ordenación, procurando
garantizar la equidad, la libre competencia, el fin de los monopolios, la solidaridad, la cooperación
internacional, etc. Sobre las tesis de Vitoria, además de los trabajos citados, recomendamos: “La
información como derecho”, J.M.Desantes Guanter, Ed. Nacional, Madrid, 1974; “Obras de Francisco
de Vitoria. Relecciones teológicas”, O.P.Urdanoz, Madrid, 1960; etc.
26
Cfr. Aldo A. Cocca, “Epílogopara publicistas”, en “Régimen Jurídico de las Comunicaciones
(Publicultura)” Maximiliano Márquez Alurralde, Ed. Depalma, 1986, pág. 195.
al derecho de opinión; b) Alfabetización, alrededor de 5.000 años en ciudades, sumándose el
derecho de expresión; c) Comunicación de alcance general, hacia la segunda mitad del siglo
XIX, habiendo el hombre recorrido al mundo y estableciéndose en todos los continentes
centros urbanos productores y receptores de comunicación, naciendo el derecho a la
información; d) Nuevo mundo de la comunicación, promediando el siglo XX, caracterizado por
la globalización; e) Orden Cósmico, ubicado por el citado profesor de la Universidad de Hawaii
entre la segunda y la tercera década del siglo XXI, lo que a nuestro criterio se ha anticipado
con el Proyecto de Estación Espacial internacional iniciado en 1998 y que culminará en el
200627, en la que nuevamente el derecho a establecerse, aquel que estuvo intrínsecamente
vinculado al “ius communicationis” de Vitoria, cobrará protagonismo.

En este mismo sentido, y para ilustrar con mayor precisión el rol que a nuestro criterio
juega la comunicación en la evolución de la sociedad global, vale la expresión del investigador
Néstor García Canclini 28 quien anticipa que el hombre del siglo XXI construye una forma de
organización caracterizada por:

- Diferentes patrones de asentamiento y convivencia urbanos;

- Reelaboración de lo propio a partir el predominio de los bienes y mensajes de la
economía y la cultura globalizada;
- La redefinición del sentido de pertenencia e identidad con base en la participación en
comunidades transnacionales o desterritorializadas de consumidores;
- El tránsito del ciudadano como representante de la opinión pública al ciudadano
como consumidor, interesado en disfrutar de una cierta calidad de vida;

- Las redes creadas a partir de la comunicación, la informática y las

telecomunicaciones son propias de un mundo con pensamiento de síntesis.

Es evidente que todo este desarrollo jamás podría haberse realizado sin que la
voluntad del ser humano por comunicarse lo hiciera apoyarse en la técnica para comenzar a
diseñar instrumentos y objetos que facilitaran el cumplimiento del cometido. El derecho,
invariablemente el último invitado en llegar a la cita, se fue encargando de normar o regular
estas nuevas realidades.

27
En este sentido, debemos hacer presente que el 1 de noviembre de 2000, partió desde Kazajstán el
primer módulo habitable de origen ruso, con las tres primeras personas que vivirán fuera de la Tierra por
117 días (dos rusos y un norteamericano), en una etapa más del proyecto, que culminará con el ensamble
final de la estación espacial, que tendrá el aspecto de un edificio de siete pisos con una vida útil de diez
años, 460 toneladas y a un costo de 60.000 millones de dólares concebida para funcionar como un centro
de investigación en órbita permanente, con capacidad para 7 astronautas y 52 computadoras. Participan
en el proyecto Alemania, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, EE.UU, Francia, Holanda, Japón,
Italia, Noruega, Reino Unido, Rusia, Suecia y Suiza.
28
Cfr. N.G.Cianclini, “Consumidores y ciudadanos. Conflictos multiculturales de la globalización”,
 Así al derecho regulatorio de la navegación por mar, erróneamente puesto en
cautiverio por el legislador napoleónico dentro del Código de Comercio29, hasta que adquirió -
por el solo peso del sentido común- autonomía en el siglo veinte, sucedió el hecho técnico de
la navegación aérea, y su posterior regulación internacional e interna -para algunos estados
equivocadamente subsumida aún en el derecho marítimo, en lo que constituye un debate
propio de otras páginas de este texto-. La evolución se profundiza cuando objetos y vehículos
tripulados por el hombre marcaron el rumbo de la navegación por el Universo, haciendo la
salvedad de que en este caso, como excepción a la regla, la sociedad internacional
institucionalmente organizada acordó instrumentos que se anticiparon en buena parte a los
hechos concretos devenidos de la actividad humana en el espacio superior.

Cada una de estas modalidades ha originado una novedad legislativa, doctrinaria y

científica, que a los efectos de su mejor estudio, dada la analogía que existe en muchos de
sus aspectos, se continúa enseñando como una unidad o compendio didáctico: como
“Derecho de la Navegación”, o más precisamente, “Derecho de las Navegaciones”, para
distinguir claramente la existencia de ramas autónomas dentro de esta suerte de
ordenamiento general.

En este orden de ideas, la aproximación y regulación jurídica al hecho técnico de las

telecomunicaciones obliga a efectuar ciertos rodeos, advirtiendo -tal como ocurre con los
derechos Marítimo, Aeronáutico o Espacial, su carácter multidisciplinar, que no se queda en lo
teórico o “en mera propuesta metodológica”30: de hecho, el abogado que escoja esta
especialidad, deberá dominar instrumentos y categorías constitucionales vinculadas a la
protección de libertades y derechos fundamentales -expresión, información, comunicación,
defensa del consumidor, etc.-. A su vez, las regulaciones y autorizaciones estatales
características de la prestación de los distintos servicios introducen instituciones típicas del
Derecho Administrativo. Por cuerda separada, los actuales procesos de privatización,
liberalización y desmonopolización, conducen a regulaciones y problemas típicos del Derecho
Comercial y del Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia. Finalmente, el
carácter transfronterizo de los procesos de telecomunicación, ubican al hecho técnico como un
problema básicamente internacional, que en regiones continentales integradas, adquirirá
vocación comunitaria.

citado por Álvaro Rojas Guzmán, en ob. cit., pág. 56.

29
Subordinación que se generalizó en el Viejo y Nuevo Mundo por la influencia militar, política y
cultural que Francia ejerció sobre buena parte del planeta durante los siglos XVIII y XIX.
30
Cfr. R. Uría Meruendano, “El Derecho y las Telecomunicaciones”, en “Derecho de las
Telecomunicaciones”, ob. cit., pág. 96.
 Por todo ello, ¿Cabe concebir al Derecho de las Telecomunicaciones como una
disciplina autónoma? ¿O debe considerárselo como un ítem específico de otra rama del
derecho -Civil, Comercial, Administrativo, Internacional Público y/o Privado, etc.?-. ¿Puede
entendérselo como una modalidad propia dentro del denominado “Derecho de las
Navegaciones”, que de esta manera admitiría que la navegación espacial no es el último
peldaño en su evolución? La respuesta no es sencilla, y no hemos encontrado doctrina que
aborde decididamente el punto desde este enfoque.

Aceptamos la denominación “Derecho de las Navegaciones”, como comprensiva de

ramas autónomas. Cada una de estas divisiones, aborda problemas específicos,
determinados por los espacios que transitan, aun cuando tras regulaciones legislativas
diferenciadas existan principios básicos análogos y un concreto objetivo común: acortar
distancias, comunicarse.

En este sentido el “Derecho de las Telecomunicaciones”, entendiendo por tal al

conjunto de normas y principios jurídicos, que regulan el hecho técnico de la telecomunicación
-medios de transmisión de información y contenidos- en cualquiera de sus formas, y a todas
las relaciones humanas que en virtud del mismo se produzcan 31-, que cada día cobra más
vigor, a tenor de la gigantesca revolución que en las últimas décadas se ha generado en el
sector, la que ha impactado decididamente en el Derecho -y que analizaremos en las páginas
que siguen-, no nos parece que se diferencie demasiado de los Derechos Marítimo,
Aeronáutico y Espacial, tal como lo ilustraremos en los párrafos que siguen.

31
Este concepto, pretende seguir la línea de trabajo propia de las Cátedras de Derecho de la Navegación
de las Universidades Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba y Blas Pascal, y del Instituto de
Derecho Aeronáutico, Espacial y de las Telecomunicaciones de Córdoba -encontrando en la
denominación del mencionado centro académico otro elemento justificativo de la inclusión del Derecho
de las Telecomunicaciones dentro del Derecho de la Navegación-. Decimos normas jurídicas, que
pueden ser de carácter público y privado porque, como ya veremos en detalle, no sólo se nutre de
reglamentaciones de carácter público de orden técnico -referidas a la prestación de servicios y a las
características de los distintos sistemas-, sino que también -y cada vez más- genera relaciones de carácter
privado, dado que no obstante su carácter de servicio público, las telecomunicaciones son operadas en la
actualidad, en buena parte del mundo, por empresas privadas; las normas también pueden categorizarse
como de carácter nacional e internacional, porque el Derecho de las Telecomunicacines no sólo incluye
reglamentación nacional, sino, que -como bien lo indican Dromi Ekmekjdian y Rivera en su “Derecho
Comunitario”, Capitulo X, por su propia naturaleza -tal como acontece en las restantes disciplinas que
integran el Derecho de la Navegaciones, posee un pronunciado carácter internacionalista, que se refleja
en los Convenios Internacionales y en instituciones como la U.I.T., INTELSAT, INMARSAT, etc.
Incluimos también a la dimensión comunitaria o regional, en el marco de los procesos de integración que
se vienen dando en el planeta, consolidada en modelos como el de la Unión Europea, y avizorada en el
contexto del Mercosur, mediante el cual órganos supranacionales a los cuales los estados le han atribuido
competencias que le son propias, generan las normas que impulsan y reglamentan al proceso de
integración, cuyos sujetos activos y pasivos son los Estados miembros de dicho esquema de integración
y sus ciudadanos. Hablamos de relaciones humanas, porque como apunta José Luis Montoto Guerreiro
(ob. cit.) “La idea de relación es medular, no solamente porque es la infraestructura del tejido social
sino porque, además, las relaciones son los canales por los que circula la información”.
 En primer lugar, y tal como lo hemos explicado párrafos arriba, a la conformación del
derecho de las telecomunicaciones confluyen regulaciones de derecho público y privado,
internacional, comunitario o regional, nacional y local, de derecho contractual y legal, de
regulación legislativa (tratados, leyes, etc.) y de regulación administrativa (reglamentos)32, tal
como ocurre en las ramas clásicas del “Derecho de las Navegaciones”33.

En segundo término, se destaca su fuerte carácter internacionalista, propio de las

disciplinas que integran el “Derecho de las Navegaciones”, materializado por la existencia de
una pluralidad de organismos intergubernamentales que generan el marco institucional común
para relaciones y producción de instrumentos jurídicos multilaterales.

Decimos además que, tal como ocurre con los sectores naviero, aeronáutico, espacial,
se le reconoce a este rubro una doble proyección: como sector independiente de la actividad
económica y como medio fundamental para realizar otras actividades económicas, a través de
sus redes de transporte de telecomunicaciones 34, reconociendo en consecuencia
fundamentos constitucionales comunes, tal como lo veremos infra. Su carácter de prestación
que cubre necesidades públicas o de interés común, nos motiva a caracterizarla, tal como
ocurre con los servicios marítimos, aeronáuticos o espaciales, como servicio público, lo que
será profundizado en capítulos posteriores.

Como es sabido y será materia de estudio de esta obra, tal como ha ocurrido con los
sectores marítimo, aeronáutico e inclusive con el espacial, los servicios de telecomunicaciones
son prestados en la actualidad en su gran mayoría por operadores privados, sin que esto
implique que el Estado, antiguo prestador, se desentienda del mismo. Los nuevos marcos
regulatorios han reservado al sector público importantes funciones de control sobre los
prestadores, con lo que se resaltan -en analogía con las ramas marítima, aeronáutica y
espacial- aristas reglamentaristas y dinamicistas de esta rama del derecho, vinculadas a la
permanente necesidad de actualizar normas en función del avance tecnológico, como así
también a la protección de los usuarios y a la defensa de la competencia -como veremos en el
párrafo que sigue-. Por otra parte, y tal como ocurre con las ramas del Derecho de las

32
Cfr. Roberto Dromi, “Derecho Telefónico”, Ed. Ciudad Argentina, 1998, pág. 8.
33
Ello nos conduce a lo que se denomina “integralidad” o “plenitud”, carácter analizado en este libro al
abordar los de los derechos marítimo y aeronáutico. Las diversas normas concurren, no obstante su
origen diverso, a un mismo fin, cual es el de logar un justo equilibrio entre los diversos intereses
comprometidos. Ello conduce, como lo explica Lena Paz, a la reunión de las mismas en un sistema
unitario y orgánico, calificado por la especialidad de la materia que se regula, además de permitirnos
llegar por la vía de la inducción a los principios generales de la rama de que se trate.
34
Cfr. Roberto Dromi, ob. cit., pág. 9.
Navegaciones, los factores de orden político ejercen influencia significativa en el proceso de
elaboración normativa.

Dentro de este contexto -quizá como la significativa exteriorización del mismo en

términos sociales- encontramos otro fenómeno que contribuye a aproximar a estas ramas
jurídicas. La evolución del sistema económico mundial ha generado en su decurso nuevos
modelos de contratos, en los que se produce un claro cambio de estructura. Del contrato
clásico de negociación individual, se muta a formas en la que los empresarios productores de
servicios -los más fuertes en el actual estadio “posindustrial” de la civilización- imponen
contenidos a los usuarios en fórmulas de adhesión, quebrando la autonomía de la voluntad y
surgiendo una nueva fase individualista, inequitativa e insolidaria, signada por la total
desprotección del usuario o consumidor. Surge entonces una “contratendencia”, en la que la
sociedad y el estado asumen, por un lado, el compromiso de contrarrestar la presión de los
grupos económicos diseñando instituciones y herramientas jurídicas destinadas a defender al
ciudadano común en relaciones contractuales que como bien se sostenido, si bien nacen
desiguales y son impuestas estructuralmente, deben ser funcionalmente equitativas, justas y
éticas 35. Además, por cuerda separada, se desarrollan instituciones y legislación
antimonopólica y de defensa de la competencia36. Billetes o pasajes, conocimientos para
embarque, contratos de provisión de servicios de telefonía básica o móvil, etc., constituyen
instrumentos que deben ser analizados bajo este prisma.

Por último, encontramos una fundamental interrelación entre estas ramas del
derecho, toda vez que los sistemas de telecomunicaciones 37 constituyen un elemento de
apoyo esencial para las actividades marítimas, aeronáuticas y espaciales, en las que existen
regulaciones y organismos nacionales e internacionales cuya competencia las incluye, tales
como INTELSAT o INMARSAT.

35
Cfr. Carlos A. Ghersi, “Responsabilidad de empresas telefónicas. Derecho y reparación de daños a
los usuarios”, 1994, Editorial Hammurabi, págs. 21 a 50.
36
Si bien los juristas coinciden en que el primer antecedente es la llamada “Ley Sherman”, sancionada
en el año 1890 en los Estados Unidos, decimos que la legislación regulatoria de la competencia, también
llamado “Derecho Antitrust” o “Derecho Antimonopólico” experimentó un decidido impulso a partir
del Tratado de Roma de 1957, mediante el que se crea la Comunidad Económica Europea, cuyos
artículos 85 y 86 sientan las bases para posteriores reglamentaciones comunitarias y nacionales.
37
En este sentido destacamos desde la actividad de los servicios de telecomunicaciones durante las
travesías -que se estudia en otras páginas-, hasta los novedosos sistemas de “e-track”, servicios
informáticos que permiten al portador de una tarjeta hacer sólo una reservación telefónica o mediante
Internet para los vuelos, sin necesidad de reunirse físicamente con el pasaje, completándose el sistema
cuando el pasajero ingresa en Migraciones en un panel similar a los dispositivos de alarma de
supermercados. El e-track leerá la tarjeta del pasajero (que posee un chip identificado como
“Radiofrequence Indentification Device” y reconocerá que éste ha reservado el vuelo, por lo que se
emitirá el boarding-pass inmediatamente y el pasaje, sin que ni siquiera sea necesario exhibir la tarjeta
de crédito (será leída automáticamente). Se estima que con este sistema será necesario llegar al
aeropuerto tan solo veinte minutos antes de la partida del vuelo.
 A su vez, en conexión con lo dicho en el párrafo anterior, las telecomunicaciones
comparten ámbitos con el resto de las actividades navegatorias: el espectro radioeléctrico o
espacio aéreo -en afinidad tan profunda que alguna doctrina ha propuesto distinguir al
“Derecho Aéreo”, inclusivo de las telecomunicaciones (difusión de ondas, transmisión de
energía, etc.), del “Derecho aeronáutico”, específicamente restringido a la actividad aviatoria-
38; las profundidades marítimas en la telecomunicación por cable; el espacio superior en las
comunicaciones por satélite -destacando la estrechísima vinculación que existe entre el
nacimiento del Derecho Espacial y la regulación de la actividad satelital-; la utilización del
cable y del satélite por la Internet 39, etc.

Las semejanzas y la interdependencia descrita someramente, lleva a estas ramas a

compartir, desde una perspectiva analógica, principios, normativa e instituciones, por lo que,
concluimos, pueden enseñarse conjuntamente, respetando su autonomía legislativa y
científica, en el marco del llamado “Derecho de las Navegaciones”.

Esta opinión encontrará algunos reparos: distintos aspectos y ciertas diferencias

referidas a los ámbitos, vehículos, sujetos, contratos, responsabilidad, etc., seguramente se
utilizarán como argumentos para pretender excluir a esta rama del compendio navegatorio.

Desde ya, aclaramos que esta “Introducción” no pretende abordar tales cuestiones de
manera exhaustiva. Consideramos que es interesante, reporta utilidad desde un punto de vista
teórico y práctico, y resulta pertinente por las razones expuestas, abordar el estudio del
Derecho de las Telecomunicaciones desde esta perspectiva. Y tal como lo manifestáramos en
nuestra primera edición, sin que lamentablemente se recogiera el guante, dejamos para la
cátedra y el debate doctrinario, el agotamiento de esos temas, bastándonos por el momento
dejar sentada y brevemente fundamentada nuestra postura.

En lo que sigue, haremos un somero análisis de la situación de las

telecomunicaciones en el mundo, para posteriormente considerar el ordenamiento jurídico que
rige al sector en nuestro país.

2.3 Dimensión actual de las telecomunicaciones

38
Cfr. Maximiliano Márquez Alurralde, ob. cit., págs. 179-180.
39
En la que constituye la forma más sofisticada de “navegar” (tal como, en otra feliz coincidencia, se
denomina usualmente a la actividad de operar en la red), pues se materializan completas formas de
telecomunicación con imágenes y sonido en tiempo real, acceso a las más variadas fuentes de
información, etc., tal como si se hubiera producido el transporte físico de quien “navega” hacia el sitio al
2.3.1 Panorama

En todo el planeta, las telecomunicaciones han dejado de sentir su paso arrollador. Su

rol, su importancia, se multiplica a un valor exponencial. Las empresas del sector crecen día a
día40, ofreciendo nuevos servicios y nuevas posibilidades de desarrollo, y acumulando miles
de millones de dólares de ganancias, lo que las convierte en uno de los lobbys económicos
más poderosos del orden mundial41.

Los servicios y sistemas brevemente caracterizados en acápites anteriores se

entremezclan y actualizan continuamente, creando nuevas alternativas y desafíos
tecnológicos. Las novedades generadas en torno a las posibilidades de digitalización de las
transmisiones, la fibra óptica, la radiodifusión por cable, los teléfonos celulares -ya por la
tercera generación-, el universo de opciones que ofrece Internet, la transmisión de datos, las
comunicaciones personales vía satélite, las videoconferencias, los accesos inalámbricos a los
servicios, etc., analizados en forma individual o integrados entre si 42 determinan ya la vida del
hombre, y han transformado sus conductas, su modo de vivir, de comportarse en sociedad, de
efectuar actividades culturales, económicas, comerciales, etc., en las que utiliza o tiene la
posibilidad de utilizar -aún en sus quehaceres más cotidianos o íntimos-, alguno de los muy
variados servicios de telecomunicaciones referidos, creándose una auténtica “sociedad de la
información”, en la que el uso de estos medios es fundamental para anticiparse y adaptarse a
los múltiples cambios que ellos mismos generan. De allí que sea tan importante detenerse en
cómo se regula ese uso.

que se dirige la telecomunicación, sin haber efectuado transporte o movimiento corporal alguno.
40
A modo de ejemplo, basta citar un artículo de La Nación de fecha 25/11/2000, donde se afirma que el
tráfico de voz y datos por las redes de telecomunicaciones, en todo el mundo, se duplica cada tres meses.
41
Cfr. Banegas, “El motor tecnológico de las telecomunicaciones”, citado por Liliana H. Clement en
“Regulación de las Telecomunicaciones por Satélite”, Tesis, 1998, "Las telecomunicaciones que ya en
la década de los sesenta eran consideradas el tejido nervioso de las sociedades avanzadas y en los
ochenta, su sistema circulatorio, son consideradas hoy el motor de las economías modernas".
42
Se considera que en el corto plazo la mayoría de los servicios de telecomunicaciones van a estar
fuertemente integrados entre sí, procurando interconectar acceso a Internet, computadoras y
radiodifusión en diferentes formatos. Sólo en materia de televisión digital, que romperá las barreras entre
Internet y televisión, se calcula que el número de conexiones crecerá de 62 millones a principios de 2001
(ubicadas físicamente en EE.UU, Europa occidental, Japón y Australia) a más de 350 millones para el 1º
de enero de 2006 (con más penetración en países en vías de desarrollo, pero con un aumento del 80 % en
el Primer Mundo). En cifras los ingresos del sector pasarán de 3.000 millones de dólares durante 2000, a
62.000 millones en 2005. Más de la mitad de estos ingresos se generarán en EE.UU, y un 5 % en los
países en desarrollo (Cfr. diario La Nación del 24/12/2000, pág. 6, sección 2).
 El mundo asiste, entonces, a un huracán de cambios. Transformaciones que impactan
sobre los ciudadanos-usuarios, y que, consecuentemente, deben ser asimiladas por sus
representantes en los órganos de Gobierno de los distintos Estados.

¿Y cuáles son las políticas que los Estados están articulando en materia de
telecomunicaciones? Como anticipo, afirmamos que éstos, sin duda, se han visto
desbordados por esta meteórica transformación, que genera sorpresas todos los días, además
de billones de dólares43.

2.3.2 Evolución de las políticas estatales:

En una rápida síntesis, podemos advertir:

a) Una situación inicial de establecimiento de monopolios estatales, en buena parte

del mundo. Se consideró que competía al Estado intervenir en la economía no sólo mediante
regulaciones, sino también con empresas que garantizaran la provisión de bienes y servicios a
la comunidad. Se adujeron específicamente para el sector, además, razones de “seguridad
nacional”-. Así, el servicio básico de telecomunicaciones -considerado desde siempre como
“servicio público”, aspecto del que nos ocuparemos infra- se calificaba además como
“monopolio natural”, que incluso debía subvencionarse para que todos puedan acceder a él,
sobre la base del control de una infraestructura estratégica 44.

Asimismo, debe destacarse -luego volveremos sobre este punto- que la

telecomunicación partió básicamente del telégrafo, en su evolución de alámbrico a
inalámbrico, desarrollo técnico en que se sumaron posteriormente las radiocomunicaciones y
la radiodifusión por modulación de amplitud -AM-. Ello motivó que rigieran para éstos
servicios, durante algún tiempo, por analogía, las disposiciones vigentes en materia
telegráfica, actividad prestada por los servicios de correo central, estatal por excelencia.
Después llegó el completo desarrollo de la radiodifusión y de la telefonía, en el marco de lo
que se denominó modelo “PTTs -Post, Telegrafh & Telephone”-, en el cual la regulación,
gestión y financiación de las telecomunicaciones, consideradas como un servicio de titularidad

43
Solamente en nuestro país, el sector de las telecomunicaciones facturó en el 2000 aproximadamente
11.500 millones de dólares, lo que representó un crecimiento del 4 % respecto de 1999 (Cfr. La Nación,
31/12/1999).
44
Cfr. Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas -F.I.E.L.-, “El fracaso del
Estatismo”- ED. Sudamericana, Bs.As., 1987- Cap. 21, t “Regulaciones y Estancamiento”, Ed.
Manantial, Bs.As., 1988 -Cap. I-; J.E. Ortega, “Regulaciones en Argentina” (Córdoba, 1994 -
Monografía presentada como trabajo de adscripción en la Cátedra “A” de la asignatura Derecho de la
Navegación, Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la U.N.C., aprobada con “Distinguido”);
estatal, se encomiendan a un organismo inserto en la estructura estatal 45. La excepción es
Estados Unidos, cuyo sistema legal no considera a las telecomunicaciones como un servicio
público de titularidad estatal, correspondiendo a la iniciativa privada su operación,
reservándose la autoridad pública competencia regulatoria, arbitral, de administración del
espectro y de determinada infraestructura 46. Es el llamado modelo de las “Public Utilities”, que
sin perjuicio de lo expresado ha sufrido trascendentales cambios en los últimos años 47.

b) Una segunda etapa, en la que con mayor o menor rapidez según los estados se
avanza hacia una nueva política. El establecimiento original de numerosas regulaciones al
sector y la prestación de los servicios por empresas estatales, cede ante una corriente
privatizadora, desreguladora y desmonopolizadora, acelerada por el desarrollo de nuevas
aplicaciones tecnológicas que redujo costos, aumentó la demanda de servicios clásicos y
alternativos, que por generar soluciones concretas a las necesidades de los usuarios se
fueron consolidando, generándose una carrera tecnológica y económica que desbordó la
posibilidad estatal de seguir conteniendo a la actividad mediante la prestación del servicio por
sus propias empresas. Se supera al monopolio, que se va sustituyendo gradualmente por un
nuevo régimen centrado en la competencia48.

45
Cfr. Javier Cremades García, “Telecomunicaciones en Europa y en España” en “Derecho de las
Telecomunicaciones”, Ed. La Ley Actualidad-Ministerio de Fomento, 1997, pág. 9. “Es por tanto -
continúa el autor- el mismo Estado el titular monopolístico del derecho a explotar redes y servicios.
Todos los países europeos occidentales, a excepción de España, han organizado las telecomunicaciones
siguiendo este modelo”. Incluimos en el grupo a los estados latinoamericanos y asiáticos.
46
Se considera que la actividad de la administración es fundamentalmente externa y dirigida a garantizar
intereses esenciales de los consumidores y usuarios, lo que no implica dejar totalmente librado al
mercado el desenvolvimiento de la actividad, por el contrario, el estado puede intervenir en éste,
alterando su propia dinámica en beneficio de intereses sociales. Conforme la famosa sentencia “Mumm.
Illinois” de 1877 esta tesis queda definitivamente consolidada, en lo que como lo ha reflejado la doctrina
se produce un acercamiento a los requerimientos de la técnica continental del servicio público. Los
primeros órganos fueron creados en Connecticut y Missour a partir de 1879, en 1910 se otorga a la
Interstate Commerce Comission competencia para regular servicios de teléfonos y telégrafos, en 1912 la
“Radio Act” otorga a aquélla la potestad de crear un registro de usuarios, en 1927 una reforma de la
norma posibilita la creación de la Federal Radio Comisio, que además administra el espectro
radioeléctrico y asignación de frecuencias con fines comerciales y finalmente en 1934 se constituye la
Federal Communications Commision, órgano regulador de las telecomunicaciones a nivel federal, que
sustituye a la anterior y que va asumiendo nuevas funciones en la medida en la que se incrementan los
servicios de telecomunicaciones (televisión, comunicaciones por satélite, telefonía móvil, etc.).
47
No obstante, como lo veremos, EE.UU mantuvo un monopolio de hecho a favor de la empresa AT &
T, la cual surge de la interconexión de numerosas empresas prestatarias de servicios telefónicos locales
(el llamado “Bell System”) y que a partir de fines del siglo pasado comenzó a adquirir compañías
independientes de empresas locales de telefonía. Fue demandada por prácticas monopólicas en repetidas
oportunidades, hasta que en los 80, cuando contaba con unas veinte empresas operadoras de servicio
telefónico local, prestaba un poco más del 90 % de las comunicaciones de larga distancia y poseía
fabricante de equipos y empresas de I + D, se procede a quebrar su monopolio por decisión judicial,
comenzando la etapa de liberalización.
48
Cfr. Javier Cremades García, ob. cit., pág. 10.
 Se ha dicho que la estatización y el monopolio natural están destinados al fracaso
ante causas tales como la marcada interferencia político-partidaria en el desarrollo de las
empresas, la pérdida del profesionalismo gerencial -debido a que los cargos estratégicos con
ocupados por políticos de turno-, políticas erráticas en el desarrollo de inversiones y de
investigación y baja capacitación de los recursos humanos como consecuencia del
gerenciamiento poco profesionalizado, uso de las tarifas como variable macroeconómica,
generación de prácticas corporativas y de importantes focos de corrupción, tráfico de
influencias, etc.49.

Así, el rubro fue abierto a la inversión privada, capaz de proporcionar la tecnología y el

apoyo financiero necesario para garantizar prestaciones de óptima calidad, actualización
tecnológica y eficiencia, generándose una importante inversión en infraestructura
(mejoramiento de la instalada e instalación de nuevas redes) y surgiendo rápidamente un
auténtico -y dinámico- “mercado de las telecomunicaciones” 50. Las PTTs se reconvierten, en
función del nuevo rol del estado, cual es asegurar la prestación de servicios en las mejores
condiciones, extensibles a cualquier parte del territorio, transportado mediante infraestructura
tecnológicamente apropiada y moderna, a precios accesibles y en el que avanzada la
liberalización, se creen condiciones de competencia y de protección a los usuarios que
importen reglas de juego seguras y justas para regular la convivencia entre el Estado, los
prestadores y los consumidores.

En todas las latitudes soplan vientos de cambio, especialmente en servicios de

telefonía, y con mayor lentitud en los de radiodifusión:

a) Europa: con cierto retraso, y a partir de las definiciones brindadas por el conocido
Libro Verde de las Telecomunicaciones (1987), la Unión Europea comienza una nueva etapa,
que culmina con la completa desmonopolización y liberalización, desde 1998, de cuyos
detalles nos ocuparemos en otras páginas. De entre los países miembros de la Unión, Gran
Bretaña privatizó el servicio en 1984, implementando la libre competencia; con posterioridad,
Holanda (1994)51, Alemania (1995)52, España (1997)53, Francia54, los países nórdicos55, etc.,

49
Cfr. F.I.E.L., Obs. Cits.;
50
Cfr. Dromi, Ekmekdjian y Rivera, “Derecho Comunitario”- Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As.,
1995- Cap. X, pág. 406;
51
En ese año comienza a cotizar en bolsa la Compañía Holandesa de Correos y Telecomunicaciones.
52
Se sanciona un nuevo regulatorio que transforma en sociedades anónimas a los servicios postal, de
telecomunicaciones y bancario. En 1996 se formaliza la oferta pública de acciones de Deustche
Telecom.
53
Privatización total de Telefónica de España. No obstante, en 1987 se dicta una ley de ordenación de
las telecomunicaciones, conforme a las exigencias del Libro Verde, modificada en 1992, 1995, 1996,
complementada con un plexo normativo en el que se destaca la ley de liberalización de 1996.-
54
Hacia 1995, ya había desmonopolizado los servicios de telefonía celular y de valor agregado.
siguieron en etapas ese camino. Se avanza en el establecimiento de redes transeuropeas de
la información. Progresó significativamente la privatización y liberalización en los países del
Este56. En materia de servicios de radiodifusión, los avances comunitarios son mucho más
dificultosos, atrapados en discusiones sobre la categorización del fenómeno (exclusivamente
cultural o cultural y económico), lo que abre diferentes perspectivas de regulación. No
obstante la sanción de un marco normativo sobre televisión, y el gradual reemplazo de
regímenes nacionales cerrados por regulaciones más abiertas, expertos en la materia y
doctrina muy calificada viene reclamando desde hace tiempo más esfuerzos 57.

b) América Latina: México, Venezuela, Chile, Argentina, Perú, Brasil, Paraguay y la

República Dominicana han privatizado sus telecomunicaciones. Además, se han puesto en
funcionamiento nuevos servicios, que igualmente son prestados por empresas privadas. En
algunos países, como Argentina, se ha iniciado el régimen de liberalización, con competencia.
En la vereda opuesta, Costa Rica 58 y Uruguay 59 mantienen el monopolio estatal, a pesar de
iniciativas gubernamentales que hasta ahora no lograron consenso en la población. Cuba, a
mediados de los ’90, privatizó su telefonía celular y vendió el 49 % de su operadora estatal a

55
Hacia mediados de la década del 90, ya habían abierto la competencia en telefonía básica, celular y
otros servicios.
56
Hacia 1997 se estaban llevando procesos de privatización en ocho países de Europa del Este.
57
José Martín y Pérez de Nanclares, en su libro “La Directiva de Televisión: fundamento jurídico,
análisis y transposición al derecho de los estados miembros de la Comunidad Europea”, Editorial
Colex, 1995, pág. 570, resume esta postura: “A modo de corolario, se constata la ineludible necesidad
de lograr en este sector normativo mayores dosis de fantasía jurídica para regular un fenómeno
transfronterizo que, al abrir una nueva comunicación está poniendo en entredicho todo tipo de
categorizaciones sociológicas, semióticas y, sobre todo, jurídicas, aparentemente consolidadas desde
hace décadas. Por mucho que el legislador se empecine, las ondas no entienden de mojones”
58
El servicio es prestado por el ICE, que monopoliza además la prestación de la energía eléctrica.
Recientemente la justicia declaró inconstitucional la división del monopolio, que inclusive lo abría a la
inversión privada. En 1987, se había otorgado una concesión a Millicom, que operó desde 1989 a 1995,
debido a que el Tribunal Constitucional de Costa Rica interpretó que la concesión otorgada violaba el
derecho exclusivo del ICE.
59
Uruguay posee una operadora estatal -ANTEL-, que no obstante su correcto funcionamiento y su
importante inserción por habitante, presenta atrasos en materia de inversión, incorporación de nueva
tecnología y desarrollo de servicios con valor agregado, de telefonía rural y celular (en este segmento
existe también una prestadora privada). De todas maneras, su sujeción a privatización fue propuesta a la
ciudadanía por el Poder Ejecutivo Nacional, siendo rechazada por un recordado referendum de fecha 13
de diciembre de 1992, hecho político que, para muchos, marcó el principio del ocaso del entonces
Presidente, el conservador Luis Alberto Lacalle Herrera. En la actualidad, existe un firme propósito del
actual mandatario, Jorge Batlle, incluido y votado en el presupuesto 2001, para efectuar una profunda
transformación de la Antel, sin privatizarla, pero convirtiéndola en un holding de compañías: una de
ellas será la propia Antel, que seguirá manejando la telefonía básica, y dos empresas privadas de capital
mixto, Ancel (telefonía celular) y Anteldata (transmisión de datos). La desregulación y la
desmonopolización se darían en sucesivas etapas, controladas por una Unidad Reguladora de Servicios
de Comunicaciones, que controlará el nuevo mercado con el objetivo de promocionar la libre
competencia. La fuerte oposición de izquierda (Frente Amplio) ya anunció que presentará recurso de
referendum, tal como ocurriera en el primer intento.
un grupo mexicano, cediendo la operación de sus servicios internacionales a multinacionales
como Stet -italiana- y AT & T, MCI y Sprint -norteamericanas-.

c) Estados Unidos, Japón, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Israel: rige el sistema
de libre competencia. En los EE. UU., fue aprobado en febrero de 1996 un nuevo marco
regulatorio que culmina el proceso de liberalización iniciado en la década del 80, cuando casi
todo el mercado de servicios de telecomunicaciones estaba en manos de la empresa AT & T.
Entre otros importantes aspectos, la ley modifica el concepto de servicio universal, modifica
los regímenes de telefonía local, larga distancia e interconexión, libera las tarifas de TV por
cable -a excepción de los servicios básicos-, permite a compañías de TV por cable ofrecer
servicios de telefonía - y a éstas la recíproca-, liberaliza la cantidad de estaciones y empresas
de radio o TV que en una sola persona física o jurídica puede poseer, y autoriza los
multimedios -estaciones de radio y TV y diarios- en una misma localidad, etc. Se considera
que el norteamericano es el primer mercado global con plena competencia. Se ha señalado
que en los países que han liberalizado sus infraestructuras de telecomunicaciones, se han
podido constatar tres efectos económicos positivos: presión a la baja de las tarifas, mayor
gama de servicios junto con una mayor calidad de la oferta, y un significativo aumento del
consumo y de los beneficios de unos y otros como consecuencia final60.

d) China: quebró el monopolio con la constitución de una segunda operadora, que

aunque también posee mayoría estatal, suma capitales y tecnología privados a través de
asociaciones del tipo join ventures con multinacionales como Eriksson, AT & T, Northern, IBM,
etc. Ha proyectado ambiciosos planes de instalación de líneas telefónicas, que todavía
resultan insuficientes ante los 1.200 millones de habitantes que constituyen su población.

e) India: ha abierto el camino a la desmonopolización y privatización de las

telecomunicaciones.

Esta reseña ofrece al lector, entendemos, un pantallazo de las tendencias mundiales,

que con el desarrollo de las páginas, profundizaremos en los aspectos que consideremos
necesario destacar.

2.4 Organismos Internacionales:

2.4.1. Caracterización:

60
Cfr. Javier Cremades García, ob. cit., pág. 91. Y agrega: “... En casi todos los países mencionados, los
antiguos monopolistas han perdido importantes cuotas de mercado, pero han incrementado
significativamente su facturación y sus beneficios. Ese es el habitual iter por el que la competencia,
consecuencia de la previa liberalización, suele hacer transitar a las antiguas PTT’s”.
 Motivada su creación y trascendencia por el contundente hecho de que las
telecomunicaciones ya no reconocen fronteras, existen numerosos organismos
internacionales, de carácter intergubernamental la mayoría -en algunos casos de orden
comunitario-, con competencia en el tema.

Dentro de las tipologías reconocidas doctrinariamente 61, podemos considerarlas como

organizaciones de fines específicos en materia de cooperación técnica y científica (la gran
mayoría) y de cooperación económica (para el caso de la Organización Mundial del
Comercio). Por su composición, es dable distinguir a organizaciones internacionales que
operan como autoridad universal y/o regional de aplicación (por ejemplo, la U.I.T. para el
primer supuesto y las que rigen en el ámbito de la Unión Europea para el segundo), de
aquellas encargadas de la competencia y del comercio internacional (Organización Mundial
del Comercio), advirtiéndose un tercer gran grupo, cuyo cometido es la prestación de
determinados servicios (INTELSAT, INMARSAT). Finalmente, reseñaremos también a ciertas
asociaciones de carácter privado, pero con significativa influencia en la definición de políticas
públicas (AHCIET).

Su composición es esencialmente interestatal, su base jurídica Convencional y su

estructuración orgánica es la característica de este tipo de instituciones -con órganos
permanentes, asambleas plenarias, organismos de integración restringida que asegura el
gobierno y un secretariado administrativo-. Suelen expresarse a través de Recomendaciones y
Resoluciones, realizando también tareas de asesoramiento. Inclusive han trabajado en
conferencias o actividades conjuntas, produciendo importantes documentos.

Algunos de estos organismos, han surgido con la generalización de los servicios de

correo y de telégrafos, en el siglo pasado. Otros, más recientes, nacen con la revolución que a
partir del lanzamiento del primer satélite artificial surge en el sector: gigantesca sucesión de
cambios que inclusive modificó la estructura de las organizaciones más tradicionales -como la
UIT, a partir de la convocatoria a Conferencia Administrativa Extraordinaria de 1963-,
produciéndose en consecuencia importante normativa, a saber: la resolución de Naciones
Unidas 1721/61, que prescribe que las telecomunicaciones por satélite deberán ponerse a
disposición de todos los países de la Tierra sin discriminación, y el comienzo de la codificación
del Derecho Espacial: el “Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los
Estados en la Explotación y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros
Cuerpos Celestes” de 1967, el “Acuerdo sobre Salvamento y Devolución de Astronautas y

61
Sin perjuicio de la numerosa literatura existente sobre el tema, tomamos como referencia a Manuel
Diez de Velazco, Las Organizaciones Internacionales (octava edición), Editorial Tecnos, Madrid, 1994,
Restitución de Objetos Espaciales” de 1972, el “Convenio sobre Registro de Objetos lanzados
al Espacio Ultrarrestre” de 1974/76, el “Acuerdo” y el “Acuerdo Operativo” de la Organización
Internacional de Telecomunicaciones por Satélite -INTELSAT- de 1971/73, el “Convenio
Consultivo” y el “Acuerdo de Explotación” de la Organización internacional de
telecomunicaciones marítimas por satélites -INMARSAT-, entre los más importantes.

A continuación, destacamos las instituciones internacionales más relevantes del

sector, y una breve reseña de sus lineamientos sobresalientes:

2.4.2 La Unión Internacional de Telecomunicaciones -U.I.T.-

Creada el día 9 de mayo de 1932, mediante la Convención de Madrid, fusionándose la

Unión Telegráfica Internacional y la Unión Radiotelegráfica Internacional62, en 1947 63 se
convirtió en una agencia especializada de la O.N.U, con sede en Ginebra. Constituida
inicialmente por 20 miembros, se integra en la actualidad por 189 países. En cuanto a la
condición de integrantes, existen los denominados “Miembros” (con mayúscula) que son las
administraciones nacionales de los estados signatarios, y los “miembros” (con minúscula), que
son las empresas de explotación internacionalmente reconocidas, -los operadores
internacionales de telecomunicaciones- 64 y organismos públicos o privados con intereses en
las telecomunicaciones, que en la actualidad son aproximadamente seiscientos.

Luego de las reformas de 1992 y 1994 65, la U.I.T. presenta la siguiente estructura: a)
Conferencia de Plenipotenciarios, órgano soberano deliberante de la Unión, con los siguientes
sectores específicos de actuación: Radiocomunicación, Normalización y Desarrollo de las
Telecomunicaciones, encargados de realizar estudios de tipo técnico y recomendaciones; b)
El Consejo, mandatario de la Conferencia de Plenipotenciarios, con un antiguo rol de
contralor; c) Las Conferencias mundiales de telecomunicaciones internacionales, encargadas
de la revisión y puesta al día del Reglamento Internacional de Telecomunicaciones; d) La
Secretaría General, encargada de preparar las políticas y los planes de la U.I.T., coordinando
las actividades de la misma.

pág. 41 y sgts.
62
La primera había sido constituida mediante la Convención de París, el 17/5/1865, y la segunda
mediante la Conferencia de Berlín de 1906.
63
Convención de Atlantic City, que entró en vigor el día 1 de enero de 1949. Existen Conferencias
posteriores: Buenos Aires de 1952, Ginebra de 1959, Montreux de 1965, Málaga-Torremolinos de 1873
y Nairobi de 1982.
64
Tales como France Telecom, Telefónica de España, British Telecom, etc.
65
En diciembre de 1992 se aprueba en Ginebra la Constitución y el Convenio de la U.I.T. vigente a la
fecha. En Kyoto, dos años después, se adoptan por la Conferencia de Plenipotenciarios los instrumentos
de enmienda a la Constitución y Convenio, actualizándose algunas normas. Todo fue aprobado por ley
nacional 24.484.
 Entre los fines más importantes de la U.I.T., encontramos mantener y ampliar la
cooperación internacional, como así también promover y proporcionar asistencia técnica a los
países en vías de desarrollo, impulsando la mejora y utilización de los medios técnicos y su
más eficaz explotación66. Como medios para conseguir los fines anteriores, se destaca:
efectuar la distribución de las frecuencias del espectro radioeléctrico y llevar el registro de
asignaciones de frecuencias, coordinar esfuerzos para mejorar la utilización del espectro de
frecuencias, coordinar esfuerzos a favor del desarrollo armónico de los medio de
comunicación, fomentar la colaboración entre los miembros en el establecimiento de tarifas,
fomentar la creación y perfeccionamiento de redes en países en desarrollo, etc.

En la actualidad, la UIT funciona como una Agencia especializada de la ONU -existen

numerosos organismos especializados, tales como la Unión Postal Universal 67, la
Organización para la Aviación Civil Internacional o la Organización Consultiva Marítima
Internacional -las dos últimas estudiadas en otras páginas de este libro-, o la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura y la Organización Internacional
del Trabajo, por nombrar algunas, en otras áreas-.

La finalidad central de la UIT es la armonización entre los Estados de los objetivos de

cooperación internacional para el mejoramiento y el empleo racional de las
telecomunicaciones y para favorecer el desarrollo técnico y comercial de éstas 68. Su régimen
jurídico está constituido por el Convenio Internacional de Telecomunicaciones, los distintos
reglamentos establecidos para cada modalidad en particular: telegrafía, telefonía,
radiocomunicaciones, y las recomendaciones de los comités consultivos internacionales.

Como bien lo expresa García Ruiz Angulo 69, “La utilización del espectro de
frecuencias radioeléctricas y de la órbita de los satélites geoestacionarios está regulada en el
derecho internacional de las telecomunicaciones en el marco de la UIT”. Organismos técnicos
específicos que reportan a ella son los encargados de asignar las bandas de frecuencias: en
materia de radiodifusión, a través de las Conferencias Administrativas Mundiales de
Radiocomunicación y de las Conferencias Administrativas Regionales. El poder de policía

66
Cfr. José F. Estévez Rodríguez, “El derecho europeo de las telecomunicaciones” en “Derecho de las
Telecomunicaciones”, ob. cit., pág. 205.
67
Creada en el Segundo Congreso Postal Internacional, celebrado en París en 1878. Mediante el
Acuerdo aprobado por la Asamblea General de la ONU el 15 de noviembre de 1947, que entró en vigor
el 1 de junio de 194, esta organización pasó a ser un organismo especializado de la ONU, continuando
en Berna su sede.
68
Cfr. Fernández Shaw, Félix -“La Organización Internacional de las Telecomunicaciones y de la
Radiodifusión”, ps. 42-80, citado por Dromi, Ekmekdjian y Rivera, Ob. Cit., pág. 408.
69
García Ruiz Angulo, Juan José -“Los satélites de telecomunicaciones”, p. 93, citado por Dromi,
Ekmekdjian y Rivera, Ob. Cit., pág. 408.
sobre el espectro radioeléctrico es ejercido por la Junta Internacional de Reparto de
Frecuencias. Por cuerda separada, en materia de comunicaciones espaciales o vía satélite, la
Resolución 1721 de la ONU recomienda a la UIT realizar la distribución y asignación de
posiciones orbitales y frecuencias con fundamento en los principios de justicia e igualdad. La
regulación de este servicio se halla en el Reglamento de Radiocomunicaciones.

La UIT es una organización intergubernamental, en la que participan representantes

de casi todos los países del mundo, pero que actualmente, dados los gigantescos polos
empresarios del sector, que por sí solos manejan presupuestos equivalentes o mayores a los
de numerosos estados, debe acoger a todos los actores de sector, para no perder su liderazgo
mundial. Actualmente, está incorporando entidades privadas, lo que favorece la capacidad
financiera de la organización, con aporte que supera al 10 %. De todas formas, como se
afirmó en el III Congreso de Telecomunicaciones 70, para que la UIT responda mejor es
necesario que encuentre nuevas formas de financiamiento, y brinde nuevos servicios.

2.4.3 La Conferencia Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL)

Es ésta la única organización internacional que reúne a todos los miembros de la

Organización de Estados Americanos. Fue establecida por la Asamblea General en 1994 con
la estructura que la conocemos actualmente, aunque es una institución de vieja data y
tradición internacional. Es un organismo de carácter eminentemente técnico, dotado de
autonomía a tal efecto, cuyo objetivo principal es facilitar y promover el desarrollo de las
telecomunicaciones en la región, actuando como entidad asesora de la OEA en asuntos
relacionados con su materia.

Posee tres Comités Consultivos Permanentes: Servicios Públicos de

Telecomunicaciones (PCC.I), Transmitiendo (PCC.II) y Radiocomunicación (PCC.III). A esta
estructura se adiciona un Comité de Coordinación, encargado de evaluar el programa de
actividades o plan de trabajo, presupuesto y criterios o estrategias de la CITEL para la
representación en reuniones internacionales y regionales.

Promediando la década del ’90, se planteó su redefinición debido a diversas causas 71:

a) Como es sabido, la transformación de las comunicaciones generó nuevos, numerosos e

importantes problemas reglamentarios; b) La convergencia tecnológica y la “mundialización” a
nivel de empresas nacionales que han creado redes que ofrecen cobertura mundial provocó,
como se reseña más arriba, la aparición de operadores mundiales; c) Sin perjuicio de que la

70
Cfr. III Congreso Nacional de Telecomunicaciones, Bs. As., noviembre de 1994.
71
Cfr. III Congreso nacional de Telecomunicaciones, Bs.As., noviembre de 1994.
CITEL debía mantener su marco natural, era necesario actualizarlo para intentar incorporar en
su agenda debates o foros capaces de analizar los aspectos políticos y reglamentarios de las
telecomunicaciones -tarifas, competencia, etc.-.

El reporte anual 2000 de la OEA, señala como avances significativos de la CITEL para
el último año, entre otros, a los siguientes: adopción de un libro de referencia sobre el servicio
universal en las Américas, desarrollado conjuntamente con UIT y AHCIET; aprobación de una
versión actualizada del Libro Azul, conjuntamente con UIT; desarrollo de pautas y prácticas
para las regulaciones de la interconexión; presentación y adopción a UIT de las propuestas
comunes para la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones, la Asamblea Mundial de
Regularización de Telecomunicaciones, la Conferencia Plenipotenciaria y la Conferencia
Mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones; realización de un proyecto piloto en tele
educación; inicio de un programa de estímulo al comercio electrónico; desarrollo y adopción
de un marco de cooperación reforzada con otros órganos de telecomunicaciones regionales e
internacionales; desarrollo de documentos sobre normas de coordinación en diferentes áreas.

2.4.4 CCITT (International Telegraph and Telephone Consultive Comittee)

Es un organismo con competencias técnicas, que determina estándares

internacionales. Es un órgano permanente de la U.I.T., y sus recomendaciones, generalmente
fruto de una complicada negociación internacional, “...son determinantes en las características
técnicas de los equipos fabricados y vendidos a lo largo y a lo ancho de todo el mundo”72.

2.4.5 AHCIET (Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y Empresas

de Telecomunicación)

Se trata de una asociación privada sin fines de lucro, constituida en Madrid en julio de
1982, conformada por más de 50 empresas operadoras de telecomunicaciones en 20 países
de América Latina y España73, con intereses en I + D, telefonía pública, rural, transmisión de

72
Cfr. José F. Estévez Rodríguez, ob. cit., pág. 202. “En efecto -continúa el autor-, las recomendaciones
de la CCITT con aprobadas por consenso en el seno de la organización internacional y ello las dota de
un gran valor y peso específico, no sólo ante el mercado sino también ante las propias Administraciones
Nacionales”
73
Según su presentación institucional en Internet (www.ahciet.es)“Nuestra misión es ser punto de
encuentro de las telecomunicaciones Iberoamericanas a fin de ofrecer a nuestros socios actividades,
productos y servicios orientados a desarrollar gestión inteligente de la información, formación
profesional, aplicaciones sociales y oportunidades de negocio en el mercado. AHCIET impulsa además,
convenios de cooperación con organismos internacionales, fabricantes y proveedores de servicios con el
objetivo de generar la más completa información en ámbitos regulatorios, tecnológicos, comerciales y
vectores orientados al desarrollo de la sociedad global de la información.”
datos, normalización, etc. Su estructura consta de una Asamblea General, un Comité
Ejecutivo y una Secretaría General. Ha desarrollado trabajos con organismos de
telecomunicaciones nacionales, regionales e internacionales.

2.4.6 Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina

(ASETA):

Es un organismo internacional de cooperación, coordinación y asesoría, constituido en

el marco del Acuerdo Subregional Andino, que agrupa a empresas operadoras de servicios de
telecomunicaciones, con el propósito de coadyuvar al desarrollo armónico de las
telecomunicaciones y contribuir al proceso de integración de la Comunidad Andina de
Naciones.

ASETA posee personería jurídica propia y carece de fines de lucro. Su sede se

encuentra en Quito, Ecuador. Está integrada por las siguientes Empresas:
Bolivia: Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL S.A.); Colombia: Empresa
Nacional de Telecomunicaciones (Empresa de telecomunicaciones de Bucaramanga S.A.
(E.S.P. - TELEBUCARAMANGA); Empresas Municipales de Cali (EMCALI); Interconexión
Eléctrica S.A. (E.S.P. - ISA), Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá
(E.T.B.); Ecuador: Impsat, Bellsouth, Andinatel S.A., Pacifitel S.A., Empresa Pública Municipal
de Teléfonos, agua potable y alcantarillado (ETAPA); Venezuela: Compañía Anónima
Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); Movilnet; Telcel C.A.; Perú: TE.SA.M.

A través de ASETA se han coordinado y ejecutado importantes proyectos y eventos

para las Telecomunicaciones de la Comunidad Andina74.

2.4.7 INTELSAT (Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite).

74
Entre ellos se destacan: El Plan Maestro del Sistema Andino de Telecomunicaciones para el período
1994 - 2000, realizado con el apoyo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT.;
Reactivación del Proyecto de Satélite propio para la Subregión, con la participación de empresarios
privados y públicos, y con una norma comunitaria aprobada para la utilización comercial del recurso
órbita-espectro en los países de la Comunidad Andina; Planificación del Corredor Andino Digital ,
autopista de la información de la Subregión, que interconecta las redes digitales de los cinco países de la
Comunidad Andina - Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia-; Promoción y coordinación de la
participación de sus Empresas Miembros en el Proyecto Cable Submarino Panamericano; Ejecución de
Interconexiones Fronterizas a través de enlaces directos entre localidades limítrofes de los países de la
Comunidad Andina para crear zonas de integración fronterizas; Elaboración de la Norma Andina de
Señalización por canal común CCITT No: 7. Coordinación del Grupo Andino en Telecomunicaciones
Y2K (GTAT-Y2K), que permitió la realización de actividades conjuntas por parte de las Empresas
Miembros para la solución oportuna de los efectos relacionados por el cambio de milenio, en los
sistemas de telecomunicaciones.
 Es la organización satelital más antigua que existe. Tiene como antecedentes al
acuerdo Provisional, que establecía el Régimen Provisional para el Sistema Mundial
Comercial de Comunicaciones por Satélite, y el Acuerdo Especial, ambos firmados en el año
1964. Su régimen jurídico está constituido por: a) El Acuerdo Relativo a la Organización
Internacional de Telecomunicaciones por Satélite” - “Acuerdo”-; b) Acuerdo Operativo. Estos
instrumentos fueron firmados en Washington, el 20 de agosto de 1971 y se encuentran en
vigencia desde el 12 de febrero de 1973. Argentina ha ratificado los mismos por ley 19.928.

El “Acuerdo” se encuadra en las disposiciones del Tratado sobre los principios que
deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, del 27 de enero de 1967,
particularmente el Artículo 1º del mismo, que establece que el espacio ultraterrestre deberá
utilizarse en provecho e interés de todos los países.

La organización tiene como principios rectores de su actividad y de sus objetivos la

“No discriminación” y el “uso pacífico”. En cuanto a su naturaleza jurídica, huelga aclarar que
INTELSAT es una persona jurídica. Por otra parte, constituye un sistema comercial de
telecomunicaciones por satélite, la cual está integrada por un conjunto de estados. Teniendo
en cuenta estos aspectos, como así también los mecanismos de aporte financiero y de
reembolso de capital, es posible definirla como una cooperativa internacional de Estados, cuyo
objeto social principal es la “concepción, desarrollo, construcción, establecimiento,
mantenimiento y explotación del sistema satelital” -art. II Acuerdo- 75.

Con arreglo a este objetivo principal, entre los propósitos más importantes de la
organización podemos mencionar: Suministrar capacidad satelital para: a) Proveer servicios
internacionales y nacionales públicos de telecomunicaciones; b) Proveer servicios
especializados públicos de telecomunicaciones, internacionales y nacionales, no destinados a
fines militares.

75
Sin perjuicio de que la doctrina es conteste en este punto, vale la pena citar un dictamen de la
Procuración del Tesoro (Dict. 20/98, Rev. P.T.N. Nº 29, pág. 313): “Intelsat es una empresa cooperativa
internacional de costos compartidos, creada por diferentes Estados soberanos con el propósito de
desarrollar, establecer y explotar un sistema comercial de telecomunicaciones por satélite, en la cual
los países miembros participan por intermedio de una sola entidad por país denominada ‘signatario’
(...) al operarse la privatización de las telecomunicaciones y pese a que el Acuerdo lo autorizaba a
delegar el carácter de signatario ante INTELSAT en una entidad privada, el Estado Nacional prefirió
no hacerlo y al designar a la Secretaría de Comunicaciones como su representante ante la Junta de
Gobernadores de la entidad internacional, puso de manifiesto su voluntad de reservar para sí el
carácter de signatario argentino exclusivo, de acuerdo con el pliego de Bases y Condiciones aprobado
por el Decreto Nº 62/90”.
 Como se expresó anteriormente, INTELSAT goza de personalidad jurídica. Tiene
plena capacidad, en consecuencia, para el ejercicio de sus funciones y el logro de sus
objetivos. Puede concertar acuerdos con Estados y organizaciones internacionales, contratar,
adquirir bienes y disponer de ellos y actuar en juicio -Art. IV Acuerdo-.

La organización cuenta con la siguiente estructura institucional:

a) Asamblea de Partes76: participan de ella los Estados en igualdad de condiciones.
Considera todos aquellos asuntos de interés primordial para las Partes, en tanto Estados
soberanos, y define la política general y los objetivos a largo plazo de la organización. Sus
principales áreas de competencia son las siguientes: analizar las resoluciones,
recomendaciones y puntos de vista de la Reunión de Signatarios y de la Junta de
Gobernadores; enmendar el Acuerdo y expresar opinión en cuanto a enmiendas del Acuerdo
Operativo; Decidir respecto a las relaciones oficiales con Estados y Organismos
Internacionales; Decidir respecto a las quejas y al retiro de los Estados Partes de la
organización; Confirmar la designación del Director General y decidir la estructura del Órgano
Ejecutivo;

b) Reunión de Signatarios77: en ésta participan todas las entidades designadas por las
Partes para desempeñar dicha función. Su cometido es fundamentalmente consultivo, a saber:

76
“Parte”, es el miembro de loa Asamblea de INTELSAT, que representa a un Estado determinado.
Este término debe ser recordado, a los efectos de analizar la estructura institucional de INMARSAT.
77
“Signatario”, es la parte o la entidad de telecomunicaciones pública o privada designada por la Parte
para la firma del Acuerdo Operativo, la cual tiene responsabilidades financieras y gananciales en la
Organización. De acuerdo a esta definición, el signatario puede ser: a) Un órgano del Estado o la
autoridad regulatoria; b) Una PTT o empresa pública de telecomunicaciones, como la ex ENTel; c) Una
empresa privada de telecomunicaciones. Este concepto se repite en la estructura institucional de
INMARSAT. La Reunión de Signatarios, hace referencia a los Signatarios en relación a sus intereses
como inversores en lo concerniente a temas tales como establecimiento y modificación de tarifas por el
uso del sistema, determinación de la capacidad del segmento espacial, etc. Yendo a la situación de
nuestro país, en un principio Argentina había designado a ENTeI para representarla, conforme el Decreto
N° 5655/72 (B.O. 06/09/72). ENTeI además de los aportes de capital e inversión como Signatario,
efectuaba los pagos correspondientes en función de la capacidad satelital utilizada como operador
monopólico de los servicios de telecomunicaciones que brindara en ese tiempo. La capacidad satelital
adquirida o arrendada por ENTeI a INTELSAT era utilizada para la prestación de esos servicios y otra
parte era comercializada a distintos usuarios de capacidad satelital que prestaban otros servicios, que esta
no proporcionaba, como por ejemplo servicios de Televisión. La privatización cambió substancialmente
esta situación. En primer término implicó el desdoblamiento entre el Signatario y el operador. Se optó
por retener la calidad de Signatario para el Estado, es decir, se lo delegó en la CNC, la que asume las
tareas de control y regulación. "El Estado Nacional conservó la decisión sobre la definición e
implementación de la política satelital en general" (conf. Dictamen de la P.T.N. del 20/6/95 Expte N°
18.106/94), mientras que la prestación de los servicios quedó en manos privadas. En la actualidad tal
representación, nuevamente se modifica, procediéndose a retomarla la Secretaría de Comunicaciones de
la Presidencia de la Nación. Respecto a quien es obligado a efectuar los aportes, el dictamen 20/98 de la
P.T.N, del 23/2/98, en el mismo expediente, establece: “Entre las condiciones del Pliego que Telintar
S.A. aceptó cumplir, se cuenta la obligación de efectuar los aportes de capital ante Intelsat, la cuay
constituye por ende una de las contraprestaciones a su cargo (...) El Estado Nacional no ha transferido
emite opinión con respecto a propuestas de modificación al Acuerdo y Acuerdo Operativo,
prepara informes relativos a la ejecución de la política general y planes a largo plazo de
INTELSAT, decide respecto al retiro de un Signatario y expresa opinión referida a quejas de
éstos y de los usuarios, decide todas aquellas cuestiones vinculadas a los aumentos de topes
de capital a recomendación de la Junta de Gobernadores, fija la participación de inversión
mínima que dará derecho a un Signatario a estar en la Junta de Gobernadores -art. IX-, etc.;

c) Junta de Gobernantes -J. de G.-: se integra de la siguiente manera: 1) Un

Gobernador por cada Signatario que tenga una participación no menor al mínimo establecido
por la Reunión de Signatarios; 2) Un Gobernador por cada grupo de signatarios cuya suma de
participaciones de inversión no fuera menor a la participación mínima establecida por la
Reunión de Signatarios; 3) Un Gobernador por cada grupo de no menos de cinco Signatarios
que pertenezcan a una de las Regiones Administrativas de la U.I.T. La cantidad de
Gobernadores elegidos por este mecanismo no podrá exceder en ningún caso el número de
cinco ni más de dos Gobernadores de una misma Región. La elección de Gobernadores por
este mecanismo es totalmente independiente de la participación en la inversión. La J. de G.
Tiene bajo su responsabilidad la concepción, el desarrollo, la construcción, el establecimiento,
la explotación y el mantenimiento del sistema, desempeñando para ello las siguientes
actividades: adopta las políticas, planes y programas necesarios, decide políticas financieras y
aprueba presupuestos, sanciona reglamentos para adquisiciones y aprueba contratos de
adquisiciones, contrata préstamos y establece términos y condiciones sobre acceso al
sistema, asignación de capacidad y tasas de utilización;

d) Órgano Ejecutivo, presidido por un Director General. Este es el representante legal

de INTELSAT y responde directamente ante la J. de G., actuando de plena conformidad con
las políticas y directivas de ésta. Es designado por la J. de G., con la confirmación de la
Asamblea. Puede ser despedido unilateralmente por la J. de G.

Dado que el origen de las organizaciones satelitales se produjo en condiciones

absolutamente distintas a las actuales, no visualizándose en aquel momento la posibilidad de
desarrollar sistemas satelitales a través de esfuerzos estatales individuales o mediante la
iniciativa privada, tal como -merced al desarrollo tecnológico y económico operado- ocurre
hoy, la estructura fundacional de INTELSAT está siendo objeto de un intenso debate y

a la licenciataria -Telintar- su carácter de inversor en Intelsat por consiguiente sigue siendo ante ésta el
obligado principal a realizar los aportes correspondientes (...) no corresponde hacer lugar al pedido de
desdoblamiento de la cuenta de aporte del signatario argentino (...) pues la propiedad de los derechos
derivados de los aportes de capital efectuados por dicha firma con posterioridad a la fecha de la toma
de posesión son del Estado Nacional (...) no puede admitirse que la licenciataria haya asumido, luego
de la privatización de Entel, el carácter de signatario argentino”.
replanteo, dado su nuevo rol, insistimos, en el concierto mundial. En ese marco, la
organización tiende a la flexibilización de su estructura, a un mayor dinamismo en sus
relaciones comerciales e incluso a la posibilidad de efectuar modificaciones profundas en
cuanto a su objeto, habiéndose aprobado por 144 estados, el 17 de noviembre del 2000, un
plan para la privatización de la organización en el 2001.

En cuanto a la necesidad de hacer más dinámicos los mecanismos comerciales del

sistema, la organización ha aprobado el mecanismo de Acceso Directo 78 -sin intervención del
signatario- para la contratación de facilidades satelitales por parte de los usuarios. Esto fue
iniciativa del Signatario argentino - aprobado mediante Resolución 95/CNT-, y ya está siendo
adoptada por los distintos Estados. Finalmente, se ha planteado propuestas en torno a la
modificación del objeto social de INTELSAT, a los efectos de eliminar el límite de
transmisiones satelitales públicas, pudiendo en consecuencia brindar otro tipo de servicios,
como por ejemplo la transmisión directa de televisión a los usuarios finales.

2.4.8 INMARSAT (Organización de Telecomunicaciones Marítimas por satélite).

Tiene su origen en una iniciativa de la OMI, que oportunamente se planteó la

posibilidad de utilizar la tecnología satelital para el beneficio de la navegación internacional.
Fue creada en 1979 -16 de julio-, año en el que entraron en vigencia el Convenio Constitutivo
y el Acuerdo de Explotación. Argentina ha ratificado dichos instrumentos a través de la ley
22.049.

El Convenio Constitutivo se enmarca en el “Tratado sobre los principios que deben

regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del Espacio Ultraterrestre,
incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, particularmente en el art. 1º del mismo, que declara

78
Hay cuatro niveles de acceso directo a INTEI.SAT definidos de mayor a menor como: a) Acceso
operacional y técnico: Tiene acceso electrónico a los sistemas de información de INTELSAT en relación
a cuestiones operacionales y técnicas; b) Acceso para cuestiones comerciales y sobre servicios. Este tipo
de acceso faculta para participar en reuniones con personal de INTELSAT con el objeto de tratar
cuestiones sobre disponibilidad de capacidad, tarifas y aspectos comerciales. A su vez. los aquí
involucrados reciben el Manual Tarifario y la Guía de Servicios de INTELSAT; c) Acceso contractual.
Dentro de este marco se pueden encargar servicios directamente a INTELSAT. lo que supone recibir
facturas directamente de INTELSAT y pagarlas de forma directa también. El acceso directo se obtiene
cuando el Signatario da su autorización por escrito. El alcance del acceso directo puede variar en función
de la autorización del Signatario. El Signatario es nombrado por el gobierno miembro. d) Acceso con
inversión: Este último estadio da derecho a invertir directamente en INTELSAT y percibir un
rendimiento sobre las inversiones. Y a su vez, participar anualmente en el ejercicio de participaciones de
inversiones. Dentro de este último rango se encuentra nuestro país. Sugerimos ampliar con L. Clement,
ob. cit.
que el espacio ultraterrestre debe utilizarse en provecho y en interés de todos los países. El
“uso pacífico” y la “no discriminación”, ya referidos al exponer sobre INTELSAT, constituyen
los principios rectores de la actividad y los objetivos de la organización.

Es una persona jurídica, cuya naturaleza jurídica se define como una cooperativa
internacional de estados, consistiendo su objetivo principal en la provisión de facilidades
satelitales para comunicaciones marítimas. En la actualidad, provee capacidad satelital para
todo tipo de comunicaciones móviles, sean estas marítimas, aeronáuticas o terrestres.

INMARSAT está compuesta por los siguientes órganos:

a) Asamblea de Partes: ésta determina las actividades, fines, política en general y

objetivos a lo largo plazo de la organización, elige cuatro representantes al Concejo, decide
sobre relaciones oficiales de la organización con Estados y organismos internacionales,
modifica el Convenio y decide respecto a la exclusión de uno de sus miembros;

b) Concejo: Se compone de 22 signatarios. Dieciocho de éstos, representan a cada

signatario o grupo de signatarios con la mayor participación de inversión en la organización;
Cuatro signatarios, son elegidos por la Asamblea en base a la representación geográfica y
considerando a los países menos desarrollados. Sus funciones son: Proveer la capacidad
satelital necesaria para alcanzar las finalidades de la organización de acuerdo a los
instrumentos constitutivos, determinar políticas de actuación, planes, programas, etc., informar
a la Asamblea sobre las actividades que desempeña y la situación financiera de la
organización, establece el tope de capital de su organización, adopta el régimen
administrativo, presupuestario, financiero, y derechos de utilización de capacidad satelital.

c) Director General: es designado por el Concejo y ratificado por las Partes en la

Asamblea. Puede ser destituido por el Concejo, ante quien es responsable. Es el funcionario
ejecutivo principal, representante de la organización y su responsable legal. Designa a los
miembros de la Dirección, con acuerdo del Concejo.

En la actualidad, INMARSAT está sufriendo un proceso similar al de INTELSAT. Se

redefinió su estructura mediante un grupo de trabajo específico -Future Structure Working
Group-. Como se ha dicho, “El sistema es propiedad de un consorcio de empresas de
explotación estadounidense y tiene por fin brindar comunicaciones para la Marina de los
Estados Unidos. El segmento espacial está abierto a todos los barcos de todas las naciones
sobre bases no discriminatorias independientemente de que este sea de propiedad de la
empresa o alquilado”79.

Finalmente, INMARSAT ha evolucionado permanentemente desde sus orígenes en lo

que respecta a su objeto social. Si bien comenzó como una organización destinada a la
provisión de capacidad satelital para comunicaciones marítimas por satélite, hoy se define
organización internacional de comunicaciones móviles por satélite.

2.4.9 APT (Asia - Pacific Telecommunity)

Fue creado en 1979, bajo los auspicios de la Comisión Económica y Social para Asia
y el Pacífico en virtud de un Acuerdo Intergubernamental. Mantiene vinculación con la ONU, y
tiene sede en Bangkok. Tiene 28 miembros, y entre sus objetivos se cuentan promover la
cooperación internacional en el campo de las telecomunicaciones a nivel regional, promover
las inversiones en infraestructura de las telecomunicaciones y cooperar en el ámbito de la
estandarización. Su importancia es medular, habida cuenta que abarca un área geográfica
inmensa y contiene al 66 % de la población mundial. Está integrada por países y economías
dispares, aunque con un gran potencial de crecimiento, tales como Nueva Zelanda, Australia,
los llamados tigres asiáticos, la India, Vietnam, etc. Pueden participar de la organización las
empresas operadoras y proveedores de servicios.

2.4.10 Organismos europeos

Dentro del esquema continental europeo, encontramos una serie de organismos con
competencias específicas. Nombramos en primer lugar a CEPT (Conference Europeenne des
Postes et Téléphones), constituida en 1959 y cuyas competencias son técnicas, ejercidas a
través de órganos dependientes: la ECTRA (European Committee for Telecommunication
Regulatory Affairs) y el CERP (European Commitee form Postal Regulation). Ha transferido
funciones a la ETNO y al ETSI, que analizaremos a continuación.

El ETSI (European Telecommunications Standard Institute) fue creado por la Unión

Europea, en 1988, con sede social en Sofía Antípolis (cerca de Niza, Francia). Elabora normas
europeas de telecomunicaciones y áreas comunes de actividad (tecnología de la información,

79
Cfr. L.Clement, ob. cit., punto IV.c. Anticipando las ideas de apertura de la organización, el
lanzamiento del Proyecto INMARSAT-P a mediados de la década de los ‘90, para la prestación del
servicio de telefonía celular a escala global vía satélite, se realizó por fuera de la estructura de la
organización, mediante un consorcio en el que participa INMARSAT, con el 30% del capital; los
signatarios que lo deseen, e inversores privados, en un porcentaje no superior al 30%. Esta iniciativa
constituye un ejemplo cabal de la tendencia general hacia la privatización de la organización. Por otra
parte, es un signo clave de la diversificación de los servicios que se ha planteado concretamente.
radiodifusión). Su estructura consta de una Asamblea General, una Asamblea Técnica y un
Secretariado, y sus miembros, además de los estados y los operadores, también son los
fabricantes, los usuarios y los proveedores privados de servicios.

La ETNO (Asociación Europea de Operadores Públicos de Telecomunicaciones),

asociación sin fines de lucro creada en Madrid en 1992. Constituye un foro que fija y ejecuta
posiciones comunes. Participan como miembros 33 operadores europeos, estructurados
mediante una Asamblea General, Comité de Dirección, Consejo de Administración y
Secretariado Permanente, con sede en Bruselas. Posee además grupos de trabajo
especializados.

EURESCOM (Instituto Europeo de Investigación y Estudios Estratégicos de

Telecomunicaciones), se constituyó en 1991 como sociedad por acciones, mediante la firma
de un Protocolo de Acuerdo. Su sede está en Heidelberg (Alemania). Su objeto es contribuir al
desarrollo e introducción armonizada de las redes y servicios de telecomunicaciones a escala
europea. Estimula proyectos de I + D. Consta de una Asamblea General, una Junta de
Gobernadores (ejecutiva) y un Grupo Asesor Estratégico con grupos de trabajo.

Finalmente, citamos a EUTELSAT (Organización Europea de Comunicaciones

Regionales por Satélite). Fue creada en 1977 por estados y operadores reconocidos en el
CEPT. Su objeto consiste en implantar un sistema europeo de telecomunicaciones por
satélite, complementario de la red mundial. Cuenta con 47 países miembros.

2.4.11 El Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas de la O.M.C.

La Organización Mundial del Comercio fue creada en 1994, mediante el “Acuerdo

General sobre el Comercio de Servicios” firmado en Marrakesh. En el conjunto de
disposiciones que emergen del instrumento, se incluyen en un Anexo las referidas a
telecomunicaciones básicas, creándose el grupo referido, encargado de informar
periódicamente sobre la marcha de las negociaciones, interviniendo en las mismas la totalidad
de los gobiernos signatarios. Argentina ha aprobado por ley 24.425, el acta final en la que se
incorporan los resultados de la Ronda Uruguay, las decisiones, declaraciones y
entendimientos intergubernamentales y el Acuerdo de Marrakesh. En febrero de 1997, se
realizaron negociaciones en el sector, formalizando Argentina una comunicación mediante la
que se expresa que al 8 de noviembre de 2000 no existirá limitación de acceso a los mercados
en los servicios telefónicos básicos, tanto local como de larga distancia nacional e
internacional, lo cual se ha cumplido.
2.5.3 Las telecomunicaciones y el ejercicio de las libertades fundamentales

El primero de los aspectos señalados, el derecho fundamental a la libertad de

comunicación, nos enfrenta con una triple distinción 80, a saber:

a) Libertad de expresión: El carácter social del ser humano se materializa, como ya lo

hemos estudiado, en su necesidad de manifestarse, tanto en la relación interpersonal -con una
o varias personas determinadas-, como en una dimensión social -a la comunidad,
indeterminadamente-.

Reclama del poder público -y también de los particulares- una abstención, y es su presupuesto
la libertad de pensamiento -actividad interna del ser humano, no manifestada exteriormente,
posibilitada por su capacidad de entendimiento-, por definición incoercible 81 . Así, a través de
la continua y libre elaboración intelectual, el hombre irá conformando sus propias pautas
culturales, creencias y módulos del pensamiento -ideología- que, repetimos, expresará en sus
creaciones, intereses, opiniones, relaciones, elección de opciones, etc., en la doble dimensión
social e individual. En opinión de la Corte, “... La garantía constitucional que ampara la
libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre a las manifestaciones
vertidas a través de la radio y la televisión, en tanto estas constituyen medios aptos para la
difusión de las ideas”. (Magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Belluscio,
Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, “Servini de Cubría, María Romilda s/
amparo”, 8/09/92 T. 315, P. 194382. En otro fallo completa: “... No todo lo que se difunde por
la prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio
,goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino aquello que por su
contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas” (Voto de los Dres.
Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López). Mayoría: Nazareno, Bossert. Voto: Moliné

80
Cfr. E. García Llovet, Ob. Cit., Capítulo III, Sección Primera, Pág. 133 in fine. Ver, asimismo, lo ya
expuesto al abordar en 1.4 el “ius communicationis”.
81
Cfr. Germán Bidart Campos, “La Constitución Argentina”, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1966,
Cap. II, pág. 34.; Humberto Quiroga Lavié “Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, Bs. As., 1984, pág.
190 y s.s.: “... Libertad de conciencia: es el punto de toque -el límite existencial- donde el hombre
abandona su animalidad y nace como tal (...) La Corte ha sostenido que la libertad de conciencia
consiste en no ser obligado a realizar un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales (F:214:139)”
82
Expresa la conocida sentencia que “La radiofonía y la televisión son las que gozan de protección más
atenuada, fundamentalmente por su intensa penetración en el seno del hogar, donde el amparo del
individuo a gozar de su intimidad desplaza los derechos de quien allí se entromete y además porque sus
transmisiones son singularmente accesibles a la infancia”.
O'Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez. Disidencia: Belluscio, Petracchi. S., V. c/ M. , D.
A. s/ medidas precautorias. 3/04/01 T. 324, P. 975 LL. 16-05-01, nro. 101.996)83.

Como derecho individual, también supone la libertad de no expresarse -aspecto

negativo-, vale decir, no exteriorizar ideas, creencias o adhesiones que no se comparten, o
que aun compartiéndolas, no se desean hacer públicas84. Nos queda por decir, que no cubre
con su garantía la difusión individual o social de mensajes lesivos de los derechos a la
intimidad, “... aquel por el cual todo individuo puede impedir que los aspectos privados de su
vida sean conocidos por terceros o tomen estado público” 85; la imagen, “... aspecto -la efigie-
que representa a la persona física, cuya divulgación es -como principio- de exclusiva
incumbencia de su titular” 86-; el nombre; el honor; la inviolabilidad del secreto profesional,
bancario, fiscal, de negocios, periodístico; etc. 87.

La doctrina 88 y jurisprudencia argentina -en particular, a partir de la famosa sentencia

de la Corte en el caso “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A. s/Daños y

83
Se lee en el mismo fallo: “Dada la estrecha relación existente entre los medios de comunicación
y el concreto ejercicio de la libertad de expresión -desde que aquéllos constituyen el ámbito natural
para la realización de los actos amparados por esa libertad y que ordenan primordialmente a ese
fin su actividad- toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de
inconstitucionalidad”
84
Cfr. G.Bidart Campos, ob. cit., pág. 34; H.Quiroga Lavié, ob. cit., pág. 190 y 191.
85
Cfr. H.Quiroga Lavié, ob. cit, pág. 191: “El derecho a la intimidad ha tomado en los últimos tiempos
una pertinencia insitada en razón de la creciente tendencia la publicidad que ha imbuido el tiempo
contemporáneo y las formas sofisticadas de penetración que la técnica ha ideado para introducirse en
los ámbitos reservados (...) Entendemos que la protección del ámbito reservado de la vida humana se
encuentra en el art. 19 C.N. (...) sin embargo, en otras cláusulas, la Constitución operativiza dicha
protección a través de la consagración de la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de la
correspondencia (art. 18 C.N.)”; Jorge A. Carranza, en “Los medios masivos de comunicación y el
derecho privado”, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1975, Segunda Parte, Pág. 42, nos brinda la siguiente
definición: derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento que permiten la libre
ejercitación de la personalidad moral que el hombre asume al margen y antes de lo social”.
86
Cfr. Jorge A. Carranza, ob. cit., pág. 42.
87
Cfr. Jorge A. Carranza, ob. cit., pág. 42 y 43. De todas maneras, y como también expresa el autor,
todos estos derechos específicos no constituyen sino desprendimientos del derecho de la intimidad o “a
la vida privada”, límite en definitiva de la libertad de comunicación y del ejercicio del ius
communicationis, como ya hemos expresado en 1.4. “Este derecho-género - plantea Carranza,
refiriéndose a la intimidad- es comprensivo de todo cuanto atañe a la esfera personal del secreto, la
intimidad y la reserva -verdadera dimensión moral de la personalidad- y sobre él se ha dado en
investigar desde el ángulo jurídico tan sólo ahora, cuando la proliferación de los medios de difusión y
el incesante progreso tecnológico que hace de apoyo generador de aquéllos, provoca la creciente
invasión de la esfera privada y determina, como su necesaria consecuencia, la imperativa y urgente
atención normativa del nuevo fenómeno”. Comprende en su definición al “derecho que compete a toda
persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona,
de su conducta y de sus empresas, sean llevados al comentario público, o con fines comerciales, cuando
exista un legítimo interés por parte del Estado o de la sociedad”. -Cfr. Díaz Molina, citado por Carranza
en ob. cit., pág. 44.-
88
J.Carranza, J.Sáez Capel, Dromi, M.Zavala de González, R.Pizarro, D.Fernández Rubio, J.Bustamante
perjuicios” 89-, se han hecho eco de esta interpretación, en numerosos pronunciamientos, lo
que ilustramos con un fallo, de notable interés jurídico, proveniente de un tribunal inferior: en
autos “Menta, Haidée N. c/ Perfil S.A. y otros”, del 11-9-1996, la Sala “A” de la Cámara
Nacional en lo Civil dispuso: “El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo que
permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras perturbaciones a la vida privada, y
está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. Protege la vida íntima de
las personas, la privacidad a la que todos tienen derecho, aunque tengan una intensa
actividad pública. Si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje
constitucional, igual jerarquía tiene el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la
carta magna. Por ello, la publicación de la nota periodística donde se hacía referencia a la
enfermedad de la actora, quien falleció durante la tramitación del proceso, carece de
justificación, pues afectaría su privacidad. La intromisión a la intimidad, vulnerando la
tranquilidad espiritual y el derecho a no ser importunado, configura un agravio moral que debe
ser indemnizado, sin que sea necesario un obrar culposo o doloso de los responsables de la
publicación, pues se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva que trasciende la
intención de dañar”90.

Más allá de la prensa, y respecto de las telecomunicaciones, se ha dicho que el

secreto de las comunicaciones telefónicas es un derivado lógico de la intimidad, la que se
integra por la tranquilidad, la autonomía, y el control del ámbito de reserva personal 91. Para las
personas físicas o jurídicas, el derecho de comunicarse con libertad, en secreto y con
resguardo de la intimidad, constituye un derecho autónomo -al decir de la doctrina española-,
que no se vincula a otros, y que debe ser protegido por la normativa y las autoridades 92.

b) Libertad de informar: Su contenido no es otro que la libre difusión de hechos o

acontecimientos veraces. Se plantea, de esta forma, la necesidad de un distingo entre la
información y la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, pues en la práctica estas dos
actividades -entendidas como sub-géneros de la comunicación- implican el ejercicio de dos
derechos distintos.

La libertad de información, derecho autónomo que nos ocupa en este punto, supone la
difusión de noticias- mensajes “simples y de hechos” en la siempre actual clasificación

Alsina, etc.
89
Fallos, 306:1982.
90
Extracto del sumario, DJ, Año XIV Nº 15, pág. 928 y ss. En el caso, la famosa actriz Nélida Lobato,
había iniciado juicio a la Editorial perfil en 1982, continuado luego por sus herederos, ante una
publicación en la que se daba cuenta de su enfermedad (cáncer), desconociendo la actora el mal que la
aquejaba, lo que quedó probado en autos.
91
Cfr. D. Ferreira Rubio (1982), citada por Dromi (1999).
92
Cfr. Dromi (1999), ob. cit., pág. 192, con citas a Jiménez de Parga y Herrero-Tejedor Algar (1998,).
formulada por Francisco de Vitoria- y presupone un proceso de investigación, selección, etc.,
que también debe darse en libertad -el llamado “derecho de acceso a la información”-, con los
límites impuestos por el derecho a la intimidad y sus derivados.

La difusión de hechos veraces o “deber de veracidad” impone tener en cuenta una

serie de prescripciones. Se ha dicho que se trata “de una obligación de medios que exige ser
diligente y prudente al recoger y transmitir la información. Es decir que se debe actuar sin
culpa aunque la información resulte inexacta, y se debe evitar el agravio al honor y reputación
de otro”93.

La Corte Suprema de Justicia, en el caso “Campillas”94, estableció bases objetivas de

prudencia que deben tenerse en cuenta al informar: “debe ser atribuida directamente a la
fuente, usar el modo potencial del verbo y reservar la identidad de la persona involucrada” 95.
Por ello, ante casos de información falsa, los tribunales han considerado que “La información
errónea brindada por un medio de comunicación no origina responsabilidad civil por los
perjuicios causados, si se han utilizado los cuidados, atención y diligencia para evitarlos” 96.

c) Derecho a la información: Nos hemos ocupado, en los puntos a) y b), del emisor de
la noticia u opinión. Pero ¿Qué ocurre con el destinatario o receptor del mensaje, que podrá
ser único o plural de acuerdo a la modalidad de telecomunicación que se utilice? La libre

93
Cfr. Jorge Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, 1997, Vol. IV, pág. 325,
citado por el mismo autor en “Nota a fallo. La libertad de prensa y el deber de veracidad”, L.L., Año
LXII Nº 152, pág. 7. “El derecho de informar está condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso
y diligente de esta actividad, el cual no comporta la garantía de que la información sea cierta, ni
impone restricción alguna a la libertad de expresión que halla su límite natural en el derecho que cada
uno tiene de recibir una información veraz o creíble aunque sea intrínsecamente falsa”.
94
Autos “Campillay, J.C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular”, Fallos, 308:789, LL, 1986-C, pág.
406 (Con nota de Alterini y Filippini), ED, 118-305. Sobre el fallo, aparte de las notas citadas, pueden
consultarse artículos de Cárdenas (LL 1986-C, pág. 984), Barrancos y Vedia (LL 1986-D, pág. 978),
Bianchi (LL 1997-B, 1283), Pizarro (LL Año LXII, Nº 155, pág. 1 y ss.), entre otros. En el caso, el actor
demanda a los tres diarios, a raíz de que los mismos habían difundido una información que lo calificaba
como integrante de una banda dedicada al narcotráfico. La fuente era un comunicado de la Policía
Federal, inexacto, que los diarios reprodujeron sin revelar su origen. Se hizo lugar a la demanda en todas
las instancias, sosteniendo que “un enfoque adecuado a la seriedad ... imponía propalar la información
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el ilícito ... el hecho que tales publicaciones se
hayan limitado a transcribir un comunicado policial -al margen de la responsabilidad de dicha
autoridad, extraña a este proceso- no excusa la atribuible a los editores, toda vez que éstos hicieron
‘suyas’ las afirmaciones contenidas en aquél, dándolas por inexcusablemente ciertas”.
95
Cfr. Bustamante Alsina, en ob. cit., “... el informador que respeta estas pautas, no incurre en culpa y
no es responsable”.
96
Cfr. CNCiv., sala K, febrero 25-1998, “Galardón S.A. c/ Clarín E.G.E.A. S.A. y otro”, LL LXII Nº
152 pág. 6 (nota a fallo de J. Bustamante Alsina ya citada). En el caso, Clarín dio cuenta del comentario
de un empresario textil sobre la situación de su competencia, dando por cerradas una serie de empresas,
entre las que se encontraba la sociedad actora, que luego de solicitar la rectificación de la información -
atento a que lo informado era falso-, inicia la demanda que fue desestimada.
recepción de la información es el contenido de este derecho, que cobra radical importancia
ante el avance meteórico de los medios de comunicación, en todas sus formas, sobre el
individuo y sobre la comunidad toda, problema al que se suman los múltiples procesos de
concentración que se están manifestando en la dinámica del sector, que implican pérdida de
pluralismo97.

Sintetizando, toda relación humana tiene un contenido de información, y encierra una

comunicación, tanto la que se produce de modo presencial o próximo, como la que se produce
en un entorno telemático, con la ayuda de medios electrónicos -independiente de cuál de
éstos se utilice-, que puede ser individual o plural o social, la cual no está necesariamente
enmarcada por la vecindad, sino que genera un nuevo concepto o especie dentro del género
de las comunicaciones, superador del arraigo geográfico. Este será el que constituye objeto
del derecho de las telecomunicaciones. En este contexto, la protección adecuada de los
derechos individuales tiene singular importancia, la cual se encuentra diluida por el poder
económico de las empresas prestadoras y por el desconocimiento de la alta tecnología
característica de las telecomunicaciones actuales 98.

2.5.4 Las telecomunicaciones como servicios

Después de esta rápida reseña del primero de los problemas que enfrentamos al
abordar el estudio de la legislación en materia de telecomunicaciones, nos ocuparemos del
segundo de ellos: los servicios de telecomunicaciones, como actividad económica. Nos
aproximamos, en este sentido, al derecho fundamental de libertad de empresa: facultad de
constituir unidades u organizaciones productivas o distributivas de bienes o servicios 99.

97
Con respecto al objeto del derecho enunciado, enseña García Llovet en la obra citada, “al menos
desde una interpretación literal de los preceptos constitucionales y de los desarrollos doctrinales en la
materia el objeto del derecho sería derecho a la noticia, el derecho al hecho excluyéndose el derecho a
la opinión, al conocimiento de ideas ajenas. Si aceptamos la distinción entre información y opinión
como objetos de dos libertades distintas con una fundamentación autónoma puede ser coherente el
reconocimiento de un derecho a la noticia prescindiendo de un “derecho a la opinión.” En definitiva,
estamos frente al derecho que tiene todo individuo de conocer los hechos que le interese conocer -con
los límites ya expuestos-, diferente a la posibilidad de investigar -derecho a la información, propio de
quien difunde noticias- y cuya consecuencia revestirá, para el ser humano, la posibilidad de ser
comunicado de determinadas realidades, sobre las que éste luego podrá opinar, haciendo uso de la
libertad de expresión.
98
Cfr. José Luis Montoto Guerreiro, ob. cit.
99
García Llovet, en la obra citada, enmarca este derecho fundamental dentro de márgenes amplios,
definidos por el derecho constitucional económico: en efecto, la Constitución consagra un modelo de
Estado, y también un modelo económico. Así llega a la conclusión de que en el caso español -asimilable
a nuestra realidad constitucional, especialmente después de la Reforma de 1994-, aun cuando el
constituyente no lo establece expresamente, no puede evitar que una lectura de texto indique que se ha
elegido al modelo de “economía social de mercado”, emparentada a los modelos constitucionales
económicos europeos, al que se caracteriza como “... modelo de relaciones económicas que,
reconociendo un papel importante a la iniciativa privada y garantizando el derecho de propiedad,
 Ahora bien, ¿cuál es el marco en el que se desarrollará este derecho? Los límites
están dado por la naturaleza de los servicios que se lleven a cabo: desde el punto de vista de
su licitud, es obvio que no podrán ejercerse actividades perjudiciales para el bien común. Por
otra parte, el valor económico-social de los servicios de telecomunicaciones, trasciende a de
las meras “prestaciones de mercado”, por lo que como hemos visto exigen del Estado un rol
de garante frente a la comunidad, debido a que factores tales como la muy costosa instalación
de la infraestructura, la necesidad de efectuar su provisión sin interrupciones, en iguales
términos de calidad y precio a todos los habitantes de un mismo estado -sin interesar el grado
de rentabilidad económica de cada operación individual o de cada zona del territorio en
particular-, su estratégico rol cultural, educativo, comercial, etc., implican que el mismo no
puede ser dejado al mero juego de las leyes de la oferta y la demanda.

Esta necesaria garantía que el Estado debe prestar en virtud del interés general, nos
lleva a la noción de servicio público, que caracterizada doctrina nacional ha definido como
“prestaciones de interés comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de
ejecución per-se o por terceros, bajo fiscalización estatal”100. Para el Dr. Juan Francisco

disciplina simultáneamente ambas instituciones y el ejercicio de los derechos integrados en éstas para
preservar los intereses generales y garantizar derechos de terceros” -ob. cit., pág. 172-. El Estado
ejerce control sobre las empresas, ordenando en general a la actividad económica, y regulando
especialmente aquellas actividades que por su naturaleza necesitan de una protección más elevada, dado
que su deficiente o nulo funcionamiento puede lesionar gravemente a la sociedad, y esto implica que se
limite la libre iniciativa privada en algunos sectores; asimismo, el Estado puede, sin excluir la iniciativa
privada -y hasta subordinándose a ella, como indica la doctrina-, concurrir al mercado como oferente de
bienes y servicios -tendencia de la que, como hemos visto, se ha abusado en el pasado y que hoy
mediante la privatización y desmonopolización se está corrigiendo-. Esta última afirmación ha generado
conflictos en la doctrina, pues no son pocos los que pretenden limitar al Estado a cumplir con un único
rol de ordenador de la actividad económica. Opinión que no compartimos, pues entendemos que,
conjuntamente con el control, el Estado debe garantizar la provisión de los servicios públicos -cuyo
concepto abordaremos en lo que sigue-, aún de aquellos que no despierten -por su escasa o nula
rentabilidad- el interés privado, y de los que sean deficitariamente prestados por los operadores
particulares. Sostenemos, respaldándonos en calificada doctrina, que los ciudadanos tienen derecho a
exigir al Estado la prestación digna de todos los servicios públicos, por sí o por otros, y será menester de
los entes reguladores -autoridades de contralor- y de la Justicia, determinar cuándo éstos son prestados
con deficiencia. Abonando la tesis de la analogía entre las legislaciones española y argentina en esta
cuestión, valga la opinión de Dromi, ob. cit. (1999), pág. 37 in fine: “Entendemos aplicable a nuestra
regulación en la materia lo expresado sobre el nuevo derecho de las telecomunicaciones español en
tanto se alinea ‘sobre dos ejes fundamentales en la novedosa implantación: la libre competencia
generalizada a todos los elementos y partes del sistema ... y el mantenimiento de los contenidos que
forman parte de una genérica -y renuente a desaparecer, pese a todo- misión de servicio público. Lejos
de ser incompatibles entre sí, como pudiera parecer a primera vista, ambas actitudes o principios se
complementan e integran para dar sentido y explicación cabal de todo el entramado legal de las
telecomunicaciones actuales...’, Chillón Medina, José Ma., Legislación de Telecomunicaciones, Madrid,
Tecnos, 1997, p. 21.”.
100
Cfr. Menem, Eduardo y Dromi, Roberto. “La constitución reformada”. Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1994, pág. 152. Y agregan: “La Constitución, al imponer a las autoridades el deber de
proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, está reconociendo el derecho de
los usuarios a un nivel de prestación adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida. Advertimos
Linares101, servicio público es “la prestación mediante entrega de cosas y servicios,
individualizados y concretos para satisfacer necesidades colectivas, y primordiales de la
comunidad, sea por la Administración, o sea por particulares, que requieran el
establecimiento, en este segundo caso de un régimen de potestad pública, que comprende
exigencia de un título conferido por el Estado, más otros requisitos accidentales de control por
éste”102.

La declaración de una determinada actividad como servicio público -nominación que,

como bien se ha dicho, obedece en la generalidad de los casos a factores ideológicos y
económicos coyunturales, lejos de constituir una categoría meramente jurídica 103 - excluye,
inmediatamente de producida, a la libre iniciativa privada en el sector. Pero no implica que con
arreglo a los procedimientos correspondientes, esa actividad podrá ser prestada
posteriormente por particulares, en forma exclusiva o compartida con la Administración
Pública104.

¿Y cuáles serán los fundamentos en los que se basa la consideración de los servicios
de telecomunicaciones como públicos? Recapitulando sistemáticamente lo expresado en
páginas anteriores, señalamos los siguientes, a saber:

que esos niveles (...) son exigibles a todos los prestadores, ya se trate del Estado o de los particulares
(concesionarios, licenciatarios). (...) en el ámbito de los servicios públicos, ello se traduce en propender
a que los caracteres de continuidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y regularidad se
concreten en su más alta expresión, especialmente este último, en el que le corresponde al Estado
establecer las normas, y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia de la
prestación”.
101
Citado por L. Clement en ob. cit.
102
Sobre la noción de servicio público, es muy completa la referencia formulada por Dromi (1999), pág.
22 in fine.
103
Cfr. Enrique García Llovet, ob. cit. Pág. 177. Liliana Clement, en ob. cit., nos dice: “Pocas
instituciones como el servicio público han sufrido los cambios operados en la doctrina, en la dinámica
del derecho administrativo y en consecuencia en el mundo legislativo. El servicio público es una
modalidad de regulación estatal de una actividad, es un régimen de carácter potestativo que disciplina
un cometido de prestación, sea que lo realice la administración o los particulares”. De ahí que se tan
difícil encontrar un concepto -tanto en los propios ordenamientos jurídicos como en los tratadistas- del
servicio público -nosotros preferimos dar una simple noción del mismo, apoyándonos en doctrina muy
calificada-, enunciando además sus notas características y algunas actividades consideradas servicios
públicos. De todas formas, en la actualidad los especialistas en Derecho Administrativo parecen poner
énfasis en caracterizarlo como “a toda actividad de una colectividad pública destinada a satisfacer una
necesidad de interés general” -Cfr. Laubadere, citado por García Llovet en ob. cit., pág. 177 y 178-,
resaltando especialmente este último aspecto: la noción de interés general, de necesidad pública a
satisfacer.
104
En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia: “Frente al derecho subjetivo de exigir la prestación del
servicio por parte del usuario, existe la obligación jurídica del Estado, o del particular autorizado
(concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo conforme a la necesidad de uno y a la
propia naturaleza implícita en todo servicio público” (Cámara Nac. Civil y Com., Sala 3ª, 16/12/94,
“Biestro de Bover, Amelia T. C/Telecom Argentina”, citado por Dromi, ob. cit., pág. 20)
 a) Las estructuras tecnológicas, y la utilización de los espacios: estamos frente a
servicios que utilizan distintos espacios -éter, tierra firme para el tendido de postes y cables
aéreos o subterráneos, medio submarino, etc.-, para transmisiones. Estamos frente a la
utilización de recursos escasos, explotados intensamente con numerosos fines: telefonía,
radiodifusión, radiotelegrafía, ayuda a la navegación, defensa nacional, seguridad y orden
público, etc. La libre prestación, sin control estatal sobre la asignación de frecuencias, calidad
del servicio, tarifas a cobrar, instalación de infraestructuras, etc., provocaría el desorden total,
y con él la imposibilidad de contar con el servicio 105.

b) El internacionalismo: ya hemos enunciado al mismo, como una de las notas

características del Derecho de las Telecomunicaciones. Estas, en la actualidad, no conocen
de fronteras, y en consecuencia esto provoca que sean reglamentadas internacionalmente.
Tratados propios del Derecho Internacional Público, crean organismos -ver 2.3- que atribuyen
a cada Estado las frecuencias, que deberán ser respetadas en el marco del interés público
mundial. Y normas jurídicas internacionales, reglamentan el funcionamiento y las
características de numerosos sistemas y servicios, vgr. el Convenio Internacional de
Telecomunicaciones, aprobado en Nairobi, Kenya, el 6 de noviembre de 1982, ratificado por
ley nacional 23.478, para citar alguno.

c) La dimensión económica-financiera: la cada vez más poderosa estructura

del sector, que han configurado el nacimiento de un mercado de billones de dólares, obliga a
los Estados y a los organismos internacionales a tomar determinados recaudos, destinados
fundamentalmente a impedir la constitución de monopolios u oligopolios privados que
impliquen pérdida de pluralismo, lesiones a la libre competencia y desprotección de los
ciudadanos-usuarios. La absoluta desregulación, sin control, implica la imposibilidad de
garantizar el uso igual y equitativo de los medios de telecomunicación a los ciudadanos.

d) La participación de los ciudadanos en los procesos de comunicación social: los

servicios de telecomunicaciones constituyen un instrumento fundamental en la conformación
de la opinión pública. El valor de la información ha crecido a valor exponencial, y esto lleva a
plantear hoy, el advenimiento de la “sociedad de la información”. En este sentido, los Estados

105
Cfr. García Llovet, ob. cit., pág. 200. Dromi, ob. cit. (1999), pág. 22, “... En un contexto de
sustitución de la gestión estatal de los servicios públicos, por una gestión subsidiaria a cargo de
particulares (licenciatarios o concesionarios, en el caso específico de los servicios telefónicos), el papel
del Estado como ordenador y coordinador de los intereses que confluyen, se centra en la regulación y
control” J.C.Laguna de Paz, “Televisión Privada: Gestión Indirecta de un servicio público”, en
“Derecho de las Telecomunicaciones” (ob. cit.), pág. 451, expresa respecto del caso español: “La
Administración dirige, controla y ordena la gestión del servicio: Con la titularidad del servicio, la
Administración asume la responsabilidad de garantizar su prestación, incluso en el caso de que su
gestión sea contratada”. A tal efecto, expone el autor, la Administración tiene reconocidas facultades
que permiten garantizar la buena marcha del servicio, por lo que no puede desprenderse de ellas.
y los organismos internacionales deben garantizar la libertad de emisión y recepción-, la
protección de la intimidad -en su sentido de derecho género-, el pluralismo -resguardo de la
libertad de expresión, pero también protección a la existencia del mayor número posible de
fuentes de información-, y la prestación de los servicios en óptimos estándares de calidad.

La expansión económica que provoca la consolidación de “gigantes” privados

todopoderosos, la generalización veloz de redes universales “multiuso” de carácter oficial y
empresarial, utilizando INTERNET, o estructuras satelitales cuyos propósitos son lisa y
llanamente oscuros 106 están generando numerosas dificultades a los Estados, en especial a
los llamados “periféricos”, y es aquí donde más que en ningún otro aspecto la posibilidad de
control del servicio público no debe fallar: de esto nos ocuparemos en detalle infra.

Como servicios públicos, los servicios de telecomunicaciones participan de los

caracteres con los cuales la doctrina ha individualizado a aquél: continuidad107, regularidad108,
uniformidad109, generalidad110, obligatoriedad 111 y calidad y eficiencia112.

Ha dicho la jurisprudencia nacional -en un fallo que a nuestro criterio esclarece y

facilita la comprensión de lo desarrollado- que “El servicio telecomunicaciones es un servicio
público esencial de alcance nacional e internacional. El interés público, cuya satisfacción
constituye la finalidad de la prestación, justifica el régimen de derecho privado”. (CFed San
Martín, Sala I, 14/3/1994, Transcot S.A. c/ Addani S.R.L., José), DJ, 1994-1-1025113.

2.5.5 ¿Servicio público o servicio universal?

106
Por ejemplo, la conocida red “Echelon”, destanada según calificada información a capturar todo tipo
de señales electrónicas de conversaciones por teléfono, fax y correo electrónico en todo el mundo, o la
red de ... ¿Seguridad? denominada “Enfopol”, sistema que pretende que la Red pudiese ser transparente
a la investigación policial, en cuyas bases técnicas se habla de que todas las comunicaciones, origen,
destino, contenido de los mensajes, puedan disponerse en tiempo real por la “autoridad competente”.
107
Debe prestarse en forma ininterrumpida, toda vez que la necesidad que cubre se haga presente. Para
asegurar su concreción se ha previsto: la reglamentación del derecho de huelga (decreto 2184/90), la
aplicación de la imprevisión para que en caso de crisis económica no se paralice el servicio; la
prohibición de ejecución forzosa de bienes afectados a un servicio público; la ejecución del servicio en
forma directa por el Estado en caso de rescate del servicio concedido (caducidad de licencia conforme
los términos del Pliego) y las disposiciones vigentes en materia de concursos para usuarios y
prestadores.
108
Debe prestarse conforme a normas preestablecidas por la autoridad regulatoria.
109
Debe prestarse en igualdad de condiciones para los usuarios, sin discriminaciones ni privilegios.
110
Al tratarse de prestaciones de interés comunitario, implica que puede exigirse y usarse por todos los
habitantes, sin exclusión alguna.
111
El Estado, o en su caso las empresas prestadoras tienen la obligación de prestarlo.
112
En los términos establecidos por el art. 42 de la Constitución Nacional, que será abordado infra.
113
Ello motiva, en el caso de autos, que no pueda deslindarse “... de la actividad práctica y concreta que
conforma al servicio público, los locales e instalaciones de la licenciataria que tienen relación directa
 Frente a esta posición, un importante y calificado sector de la doctrina nacional y
comparada entiende que, ante la evolución del concepto tradicional de servicio público
motivada como ya hemos visto, y entre otros factores, por la aproximación entre los modelos
de gestión continental y norteamericano, la desintegración vertical de actividades competitivas
y no competitivas en cada sector, la privatización de empresas públicas y desmonopolización
de actividades, el desarrollo tecnológico, el advenimiento de la sociedad de la información,
etc., es hora de “desideologizar” la política económica, procurando nuevos conceptos que
denoten con mayor precisión la nueva y dinámica realidad económico social: competencia,
servicios diferenciados, innovación, calidad, etc.

Surge entonces la noción de “servicio universal”, prestación esencial a la que el

mercado por sí solo no daría respuesta y que la autoridad entiende que debe ser cubierta,
porque constituye un estándar mínimo al que los usuarios tienen derecho, la cual se enanca
en los siguientes caracteres 114: a) La no calificación como servicio público de una actividad o
sector en su conjunto, sino sólo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de
aquel; b) El abandono del concepto de reserva (titularidad de la actividad a favor del Estado,
idea de concesión como transferencia de una competencia originariamente administrativa,
etc.); c) Se crea un régimen abierto, aun cuando se mantenga la autorización reglamentada.

La ley norteamericana de telecomunicaciones de 1996 -que toma el concepto de

“servicio universal”, y la profundización de los procesos de liberalización acaecidos en la Unión
Europea, también impactan de un modo significativo, entre otros servicios públicos, sobre el
sector de las telecomunicaciones. A partir de una serie de comunicaciones y disposiciones 115,

y con el fin de lograr una plena compatibilidad entre el concepto tradicional del servicio público
y las libertades básicas inherentes al Mercado Único Europeo, la Unión Europea también

con la satisfacción del interés público perseguido”.

114
Cfr. Gaspar Ariño Ortiz, “Servicio público y servicio universal” en “Derecho de las
Telecomunicaciones” (ob. cit.), pág. 761 y ss. Del mismo autor, “Economía y Estado”, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
115
Directiva 90/388/CEE relativa a la competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L 192
de 24.7.1990 y Bol. 6-1990, punto 1.3.96), cuya última modificación la constituye la Directiva 96/19/CE
en relación con las comunicaciones móviles y personales (DO L 74 de 22.3.1996 y punto 1.3.112 del
presente Boletín). Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la aplicación de
la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal, DO L 321 de 30.12.1995 y Bol. 12-1995, punto
1.3.124. Comunicación de la Comisión relativa al desarrollo del servicio universal de
telecomunicaciones en un entorno competitivo, COM(93) 543 y Bol. 11-1993, punto 1.2.100
Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de
televisión por cable, COM(94) 440, COM (94) 682, Bol. 10-1994, punto 1.2.71, y Bol. 1/2-1995, punto
1.3.101. Resolución del Consejo relativa a los principios del servicio universal en el sector de las
telecomunicaciones, DO C 48 de 16.2.1994 y Bol. 1/2-1994, punto 1.2.100. Resolución del Parlamento
Europeo relativa al Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de
las redes de televisión por cable, DO C 151 de 19.6.1995 y Bol. 5-1995, punto 1.3.80. Resolución del
Consejo sobre el establecimiento del futuro marco reglamentario de las telecomunicaciones, DO C 258
de 3.10.1995 y Bol. 9-1995, punto 1.3.82
incorpora en su ordenamiento jurídico la expresión “servicio universal”, el cual presenta las
siguientes características:
a) Debe basarse en los principios de universalidad, igualdad y continuidad a fin de
permitir el acceso a un conjunto mínimo de servicios definidos de calidad determinada, y la
prestación de dichos servicios a todos los usuarios, a un precio accesible;
b) A fin de establecer un marco normativo equilibrado en toda la Comunidad, se
requieren principios de prestación comunes;
c) Debe asegurarse su prestación por razones sociales;
d) Para asegurar la mayor cobertura territorial que sea posible, deben establecerse y
garantizarse las interconexiones entre las diferentes redes públicas;
e) Cuando el servicio sólo pueda brindarse a costa de pérdidas comerciales, podrá
financiarse, mediando autorización del ente regulador, mediante transferencias internas,
cuotas de acceso u otros mecanismos que garanticen el respeto a las normas de
competencia;
f) Se priorizará el mantenimiento y desarrollo de las redes más pequeñas, menos
evolucionadas tecnológicamente o periféricas;
g) La noción de servicio universal es flexible, y evolucionará de acuerdo al progreso
tecnológico, el desarrollo del mercado y las exigencias de los consumidores.
h) La calidad y contenido de la prestación está estandarizada, y dado que importa un
derecho para los usuarios, deben existir procedimientos de resolución de conflictos accesibles,
económicos y expeditivos, resueltos por una entidad independiente.

Esta construcción conceptual, influyó en la última generación de textos legales

regulatorios de las telecomunicaciones -post privatización-, incluido nuestro país. Ello implica,
para algunos, el fin de la consideración de las telecomunicaciones como servicio público 116,
aunque para otros este concepto no altera ni sustituye la naturaleza de los servicios de
telecomunicaciones en orden a la satisfacción de necesidades públicas, independientemente
de las prestaciones mínimas garantizadas, resultando además “... irrelevante quién es el
encargado de ejecutar ese obrar público”117.

Esta breve caracterización por cierto no agota el tema: apenas introduce a él. Se
profundizará en los capítulos que siguen, cuando nos ocupemos de las recomendaciones del
Libro Azul de la UIT, y posteriormente, del objeto medular de esta Introducción: la legislación
nacional vigente.

116
Ariño Ortiz, en ob. cit., pág. 758, propone un “digno entierro” a la noción, afirmando que “el viejo
concepto de servicio público--monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme- ya no viene a llenar las
necesidades y las preferencias de la población a la que dice servir. Hoy hay que abrir camino a las
nuevas realidades, más competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad
social demanda”
2.5.6 El Libro Azul de la UIT -LA-:

Este importante documento, que recoge la experiencia privatizadora latinoamericana

vale decir, establece una serie de pautas o previsiones que, aconseja, debe tener en cuenta
una nueva legislación sobre la materia.

El LA consta de 11 Capítulos y 187 parágrafos. En el primero de ellos, “Introducción”

señala que el documento será un “... instrumento dinámico o un punto de partida para estudios
ulteriores”, surgido ante el vacío existente en materia de asesoramiento jurídico en la materia.
En efecto, se plantea, ni la CITEL ni la UIT “... han prestado suficiente atención a la asistencia
a sus administraciones en lo referente al establecimiento de un marco jurídico y regulatorio de
las telecomunicaciones que les ayudase a hacer frente al nuevo entorno cambiante de las
telecomunicaciones”. En el Capítulo II, “Instrumento Básico para las telecomunicaciones”
comienzan a plantearse, en forma general, las características más convenientes para una
futura legislación, a saber: a) Flexibilidad: cuanto más alta sea la jerarquía del órgano
legislativo, más general debe ser la norma; b) Delegación de autoridad: el marco jurídico debe
depositar en un “Órgano Regulador” el establecimiento de la política, normas y reglamentos
del sector, para evitar demoras; c) Objetivos: se deben establecer en la ley, incluyendo la meta
básica de satisfacción del interés público y social; d) Participación pública: la ciudadanía en
general y las instituciones privadas interesadas, deben tener la posibilidad de conocer el
proceso de regulación, participando en él. Posteriormente, se indican una serie de epígrafes
que pueden constituir posibles artículos, tales como “1) objetivos (...) velar por la satisfacción
del interés público y social; administrar y controlar el espectro radioeléctrico, 2) Órgano
regulador: debería estar separado de toda compañía de explotación de telecomunicaciones de
forma que pueda actuar con independencia e imparcialidad. El Órgano debería tener la
suficiente autonomía en lo político, económico y administrativo para establecer sus propias
reglas de procedimiento, desempeñar todas sus funciones, adoptar normas y reglamentos (...);
3) Clasificar los servicios de telecomunicaciones y establecer los conceptos básicos y políticos
que los rigen (...) clasificar estaciones (...) asignar frecuencias (...) autorizar los tipos de
equipos (...); 4) Establecer la política general respecto a precios y tarifas, teniendo en cuenta
por un lado la necesidad de proteger al público, y por otro, la carga administrativa que supone
la vigilancia adecuada de estos temas (...); 5) Tasa; 6) procedimientos administrativos -
reglamentación, procedimientos generales, de regulación, de adjudicación, de apelación (las
que deben incluir reconsideración en el Órgano Regulador), participación pública, plazos-, 7)
Sanciones: (...) éstas pueden incluir multas, suspensión de la explotación y revocación de
licencias (...) no obstante, (...) deben ir acompañados de sanciones pecuniarias (...); 8)

117
Cfr. Dromi (1999), ob. cit., pág. 22, in fine.
Estructura económico-financiera: presupuestos, fuentes de ingreso y relaciones con el Tesoro
Nacional del Órgano Regulador.”. No obstante lo dicho, se advierte en el punto siguiente del
Capítulo, titulado “Normas y Reglamentos”, una profundización de lo expresado. Así, se
establecen minuciosamente:
a) El régimen de licencias -idoneidad, período, renovación, formalidades, adjudicación
concesión transferencia, etc.
b) Características, potestades y funciones del Órgano Regulador: éste establecerá y
ejecutará las políticas de telecomunicaciones, sancionará normas, administrará el espectro
radiomagnético, se ocupará de la planificación estratégica del sector y la normalización de los
servicios -cuando correspondiera-, controlará los servicios de medios de comunicación de
masas -TV por aire y por cable, radiodifusión sonora, distribución multicanal terrenal y por
satélite, etc.- Podrá atender también asuntos internacionales. Será independiente e imparcial.
Gozará de autonomía presupuestaria. Podrá ser una entidad colegiada o un organismo a cuyo
frente se encuentre un “Director”. Sus miembros deberían ser nombrados por personas o
instituciones distintas e independientes, por períodos fijos, y ser inmunes a las disputas
políticas, además de no tener intereses en compañías del sector. El órgano debería dictarse
su reglamento interno y organizar su estructura. Podrá delegar ciertas potestades regulatorias
o administrativas a pequeños grupos o paneles. Por último, debería estar separado de la
órbita de proveedores de servicio, aunque resulte complejo y carpo para países en desarrollo -
por lo que deben establecerse certeras previsiones presupuestarias, cuyo financiamiento
provendrá, entre otras fuentes, de las tasas y tarifas por autorizaciones o licencias.

El Capítulo III, “Monopolio y Competencia”, procura fundamentar el cambio de

paradigma que se verá cristalizado en la legislación que se propone en el documento. En
efecto, luego de plantear que “La distribución de energía eléctrica, el suministro de gas natural
y la distribución de agua a los domicilios son ejemplos históricos de monopolio natural...” y que
“... en este sentido, el mercado tradicional de telecomunicaciones inalámbricas se ha
considerado históricamente como un monopolio natural...”, se señala que “Las nuevas
tendencias de las radiocomunicaciones tienden a superar la inexorabilidad de los monopolios
naturales en las telecomunicaciones, aún en materia de telefonía local. Las
telecomunicaciones celulares y personales ofrecen aún nuevos elementos a considerar por los
entes decisorios. De la misma manera, las técnicas de comprensión pueden hacer cambiar
drásticamente los conceptos de distribución de imagen, incluyendo la televisión por cable”.
Todo esto, en definitiva, avizora una nueva etapa en el rubro, que deberá estar signada por la
competencia. Dentro de los beneficios que ésta ofrece, el documento destaca: “...a) Mayor
eficiencia; b) Mejor respuesta a las necesidades de la clientela (incluyendo precios y tarifas
más atractivos); c) Innovación. Un entorno competitivo -continúa- crea fuertes incentivos para
que los proveedores del servicio sean eficaces de forma que, ofreciendo buenos productos
con precios interesantes, no pierdan clientela ante sus rivales. La satisfacción de las
necesidades del cliente debe considerarse como un estímulo comercial y nunca, como podría
ocurrir en condiciones de monopolio, como un problema...”. Se acepta que “... Evidentemente,
puede haber razones, distintas de un país a otro, que induzcan a la concesión de una
explotación monopolística en determinadas situaciones, como pueden ser: a) Monopolios
naturales; b) Deseo de promover empresas de riesgo; c) Otros, dependiendo de las leyes
nacionales y las políticas estratégicas...”, por lo que el Órgano Regulador deberá evaluar, en
uso a sus facultades, “... si la competencia se traducirá probablemente en una oferta de
comunicaciones mejor, más económica y de mejor respuesta...”.

Después de este planteo general, comienza a analizar la situación de cada servicio en

particular, y se concluye en que es necesario, para satisfacer el interés público, que se regulen
los monopolios se servicios básicos de telecomunicación. En este sentido, “... La función de la
legislación y del Órgano Regulador consiste en no dejar al público sin derecho a recurso ni a
la merced del monopolista de un servicio fundamental...”.

El capítulo IV está referido a “Regulación y desregulación”, definiendo a la primera

como a la “... venta de las acciones con derecho a voto de una compañía de propiedad estatal
(...) a entidades privadas”. A continuación, señala que ambos conceptos son totalmente
distintos, consistiendo el segundo de los referidos en la “... libertad para crear y ofrecer nuevos
servicios, así como para mejorar los existentes en un contexto de mercado abierto...”. Si bien
tienden a ir asociados en la práctica, pueden darse por separado. El documento advierte
también que si bien, en teoría “... una compañía de explotación de telecomunicaciones de
propiedad estatal puede funcionar con la misma eficacia que una compañía privada (...) la
historia muestra que esto no suele suceder frecuentemente, en la región de América. El
escenario cotidiano muestra gobiernos sin dinero para invertir, desvío de ingresos de sus
compañías de explotación al tesoro nacional para utilizarlos finalmente en otros programas
más urgentes, imposición de techos en el presupuesto de la compañía, interposición en la
gestión, intervención política nombrando al director general (...) distorsión en las tarifas,
etc....”. La privatización, en este orden de ideas, se presenta como una solución al problema;
aunque son varios los elementos que considera un país a la hora de vender sus activos en
empresas, y suele suceder que se entienda necesario mantener un cierto control de la
compañía. Todo esto puede preverse a través de los Órganos Reguladores y de las
condiciones en las que se produzca la privatización. Incluso, algunos estados han seguido el
camino de la descentralización. Incluso, algunos estados han seguido el camino de la
descentralización administrativa, técnica y financiera de las empresas: el Libro Azul nos dice
sobre el punto que “... cada país sabrá escoger soberanamente la que más le satisfaga”.
Finalmente, se señala que uno de los objetivos de la legislación de las telecomunicaciones
debe ser la provisión de un servicio universal al público o, por lo menos, que el público usuario
tenga la posibilidad de acceder a él a un costo razonable. Normalmente, los monopolios
subvencionan el servicio básico telefónico a partir de otras fuentes, por ejemplo entre el de
larga distancia y el internacional a los locales, entre las distintas categorías de usuarios -de
comerciales o profesionales a residenciales-, o distintas zonas geográficas (Vgr., eso ocurre
en nuestro país, en la que todo el sistema telefónico nacional subsidia -a través de un costo
superior- a las comunicaciones entre la Capital Federal y el Gran Buenos Aires, que en una
gran extensión abonan llamadas locales: así, una llamada de Córdoba a la localidad de
Argüello -distante 10 Kms. del centro de la ciudad, y dentro del ejido urbano de ésta- se paga
con pulsación de larga distancia, y una comunicación entre una localidad del Gran Buenos
Aires, por ejemplo Tigre, con la Capital Federal, o con otra localidad del GBA situada en el otro
extremo del conurbano distante a lo mejor a 50 Kms. O más, se paga como llamada local.).
Esto puede tener fundamentos muy atendibles, y si un país decide privatizar el monopolio de
explotación de las telecomunicaciones, y junto a ello permitir la competencia, “... tiene que
considerar seriamente la forma en la que continuará asegurando o fomentando el objetivo de
servicio universal. Si no hay reglas para la provisión de determinados servicios y la explotación
de éstos, es muy probable que los nuevos competidores sólo se dediquen a los más
interesantes...”.

En el Capítulo V, “Regulación y desregulación” -continuación del anterior-, se

establecen algunos lineamientos generales sobre la necesidad controlar técnica, social y
políticamente a los prestadores del servicio de las telecomunicaciones.
El órgano Regulador, en atención a sus facultades, tratará de controlar: “... a) La entrada (y
salida), es decir, la oferta (o el cese de suministro) del servicio; b) Los precios y tarifas; c) las
normas de calidad; y d) Las condiciones del servicio que incluyen, si procede, la obligación de
dar servicio a todos los clientes en términos razonables y sin discriminación.”. Sobre la
regulación del precio, el Órgano Regulador establecerá una tasa de retorno -rendimiento fijo
sobre la inversión de la compañía- y un precio máximo por cada servicio o conjunto de éstos.
En el caso de servicios competitivos, establece el LA, “... es axiomático que los órganos
reguladores deberán eliminar las prácticas regulatorias de aquéllas áreas en que su aplicación
resulta ineficaz y costosa, orientando su labor a las actividades en las que la regulación puede
utilizarse adecuadamente para limitar la capacidad de las compañías que tienen poder de
mercado para actuar en contra del bienestar de usuario...”.

Los Capítulos posteriores -“Procedimientos Administrativos”, “Funciones del Poder

Legislativo y del Poder Judicial”, “Métodos de concesión y renovación de licencias”. “Estándar
de interés público y social”, “Requisitos previos para la entrada del sector privado en las
telecomunicaciones” y “Aspectos de la política de medios de comunicación social”- son una
nueva vuelta de tuerca sobre la especificidad del documento, que reitera las ideas fuerzas ya
desarrolladas por lo que en honor a la brevedad, no las comentaremos. Simplemente,
traeremos a colación, cuando lo consideremos oportuno, algunas de sus expresiones al
analizar los muchos institutos, servicios o prestaciones y caracteres de la legislación vigente
que aún nos quedan por tratar.

Como el lector podrá apreciar, el “Libro Azul” de la UIT constituye la base obligatoria
para comenzar a analizar la nueva legislación sobre telecomunicaciones que, a raíz de los
cambios ya evaluados, empieza a debatirse, y en muchos casos, a sancionarse y ejecutarse
en el mundo, inclusive, en nuestra República Argentina.

2.6 La legislación Argentina

2.6.1 Introducción. Fundamentos constitucionales.

Lo ya estudiado en materia de evolución de las políticas estatales y características

básicas de la legislación en materia de telecomunicaciones -con sus fundamentos en materia
de libertades y límites constitucionales-, tiene directa aplicación en lo que sigue, al abordar
concretar las principales características de la legislación nacional en la materia.

Comenzaremos analizando la cuestión en el texto constitucional de 1853/60, para

posteriormente considerar los aspectos modificados o incluidos en la reforma de 1994.

2.6.2. La Constitución de 1853/60.

La Constitución de 1853/60 plantea el tema, aunque parcialmente, pues en la época

de su sanción no se conocían aún numerosos medios de telecomunicación. En primer lugar,
garantizando en su art. 14 las libertades de:
a) “Trabajar y ejercer toda industria lícita”: facultad de elaborar y transformar los
productos naturales, u organizar dichas actividades. El límite estará dado por el orden público,
y por la obligación del Estado de asegurar la provisión de determinados servicios públicos.
b) “navegar y comerciar”: el tránsito por los espacios o ámbitos físicos -a los que hoy
se suma el aéreo- es libre, como también lo es la actividad del comercio, reservada en
principio a la iniciativa privada;
c)“publicar las ideas por la prensa sin censura previa”: en aquel momento, el medio
más común de expresión de las ideas era el periodismo escrito; hoy se suman a él los medios
de comunicación social, como la radio y la televisión y la propia Internet, sin perjuicio de que
interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia, y la propia ratificación argentina del Pacto
de San José de Costa Rica, que hace expresa alusión a los dos primeros, y el dictado de
normas expresas para el tercer supuesto, lo han confirmado;
d) “enseñar y aprender”: es la libertad que posee todo individuo de transmitir sus
experiencias y conocimientos y de recibirlos, eligiendo su contenido y orientación así como los
destinatarios o los maestros. Supone la libertad de cátedra, y el derecho a no ser obligado a
recibir determinada educación. En estos tiempos, las enormes potencialidades que para la
educación ofrecen las telecomunicaciones, y el uso que se hace de estos medios técnicos
para ofrecer y dictar servicios educativos, nos motivan a incluirla en esta reseña. Los
ciudadanos tienen derecho a enseñar y aprender por cualquier medio, presencial o a
distancia.
e) “profesar libremente el culto”: es la libertad de practicar creencias religiosas, de
exteriorizarlas -recordemos que a nivel de conciencia sería incoercible-, siempre que no
afecten el orden, la moral o la seguridad pública. En la actualidad, el culto puede “tele
expresarse” o “telecomunicarse”, lo que de hecho ocurre por diferentes medios de
comunicación, con los límites reseñados.
e) “usar y disponer de la propiedad”; “asociarse con fines útiles”: garantías que
aseguran la participación igualitaria del capital privado en los procesos de venta de activos del
Estado, desregulación y desmonopolización- etc.

Asimismo, y dado que todos los derechos se ejercen “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”, en el art. 67, inc. 12, se establecía, como competencia del
Congreso de la Nación:

a) “Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las

provincias entre sí”: hoy también deben incluirse al comercio aeronáutico, la utilización
comercial del espacio aéreo como espectro radioeléctrico y a la utilización de redes. Como
bien expresa Bidart Campos, se establece competencia congresional para reglar el comercio
exterior, y de las provincias entre sí. En cuanto al primero, dice el renombrado
constitucionalista, “... la norma juega en concordancia con el régimen aduanero de carácter
federal, también a cargo del Congreso. Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino
también comunicación; o sea comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión
de mensajes, la navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, los
servicios telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas,
pensamientos, imágenes, noticias, etc.” 118.
b) “Arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nación”: Se refiere a los
correos, pero se entiende que, por analogía, deben incluirse todas formas de comunicación:

118
Cfr. Germán Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar,
Bs.As., 1993
telégrafos, teléfonos, radiodifusión, etc. El art. 4 º, asimismo, establece que el Gobierno
Federal provee a los gastos de la Nación con fondos del Tesoro Nacional, que constituye, de
entre otros recursos, de la “renta de correos”.

Se ha establecido, en definitiva, la jurisdicción federal en los ámbitos objetos de

nuestro estudio. ¿Y cuál es el fundamento? En general, se ha interpretado que las provincias
han cedido a la órbita federal la regulación y el control sobre todas aquellas actividades que
por su naturaleza sean o puedan tener carácter interprovincial y/o internacional: el correo, y
por analogía el telégrafo, el teléfono, etc.119.

Además, deben tenerse en cuenta el referido aspecto de la libertad de expresión, y al

inc. 16 del art. 67 -“Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, (...) promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables (hoy también utilización del espacio aéreo, en su doble
carácter de ruta navegable y espectro radioeléctrico) (...) la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos
interiores, por las leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios
y recompensas de estímulo” 120.

Un ilustrativo fallo ya citado en este trabajo, estableció lo siguiente: “La prestación del
servicio público telefónico está incluido en la expresión ‘comercio’, delinc. 12 del art. 67 de la
Constitución Nacional, como así también en los supuestos de los incs. 13 y 16 del mismo; todo
ello por lo demás, concorde con el propósito del Preámbulo de promover el bienestar general,
con los objetivos enunciados por el inc. 16 del art. 67 y las facultades otorgadas al congreso
en el inc. 28” (CFed San Martín, Sala I, 14/3/1994, Transcot S.A. c/ Addani S.R.L., José), DJ,
1994-1-1025121.

119
Bidart Campos, en ob. cit., págs. 170 y 171, da sustrato a esta afirmación, aunque afirmando que en el
caso del Correo -que siguiendo el criterio de la analogía debería extenderse a todos los servicios de
comunicaciones, cosa que extrañamente él omite realizar- “... el inc. 13 (...) se refiere sin duda a los
correos federales (...); pero no impide a las provincias tener, en jurisdicción local, mensajerías y otros
medios de comunicación. Del texto constitucional, arts. 4 y 67 inc. 13 no surge ningún tipo de
monopolio a favor del Estado federal en materia de correos, pudiendo fácilmente inferirse que está
habilitada la concesión del servicio a particulares”. Esta tesis es apoyada por Sagues -Elementos de
Derecho Constitucional; T1, Bs. As., 1993, pág. 674-. No resulta clara esta interpretación, y no la
compartimos. De hecho, el servicio de correos, regulado originalmente por ley 20.216 y modificatorias,
recién fue desmonopolizado efectiva y expresamente mediante decreto 1187/93. Creemos que una cosa
es la jurisdicción federal, que surge clara para todo tipo de servicios de comunicación, y para toda la
actividad de comunicación en general -en el sentido que le damos a la misma en esta obra-, y otra es la
cuestión del monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos, cuya evolución es objeto de
estudio en nuestro trabajo, remitiéndonos a todo lo expresado sobre el particular supra e infra.
120
Cfr. Carlos A. Tau Anzoátegui, “Una ley provincial de telecomunicaciones y la jurisdicción
nacional”. Rev. La Ley, 1988- E, Pág. 219
121
“... Siendo así -continúa el fallo-, resulta manifiesto que cuando la Nación actúa como poder
2.6.3. La Constitución Reformada.

Como es sabido, la Reforma de 1994 no modifica el capítulo de “Declaraciones,

derechos y garantías”, con lo que se mantienen vigentes las referidas en el punto anterior.
Aunque consagra, en la Sección titulada “Nuevos Derechos y Garantías”, una serie de
cláusulas que vinculan directamente al tema, a saber:
a) Protección de los consumidores y usuarios -art. 42-: en particular, en lo que se refiere a la
defensa de la competencia en la relación de consumo, al control de los monopolios
naturales o legales y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos 122. Dispone también
el artículo que los usuarios tendrán derecho a la libertad de elección 123. Se establece
además que las autoridades provean a la protección de tales derechos 124, a la educación
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales 125, al de la calidad y eficiencia

concedente del servicio público telefónico nacional, no lo hace en virtud de una gracia o permiso
revocable o precario de la provincia, sino con plena jurisdicción y en ejercicio de un derecho emanado
de su naturaleza constitucional, fundado a su vez en el deber de ‘promover el bienestar general’ y más
concretamente en el de cumplir los objetivos enunciados en los antes dicho incs. 12, 13, 16 y 28 del art.
67 de la Constitución Nacional”
122
Cfr. Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, ob. cit., pág. 151: “El fin que explica la ratio essendi del
Estado es el bien común. Este impera como causa orientadora de la existencia estatal, en las palabras del
preámbulo cuando dice “promover el bienestar general”. Hoy la cuestión se centra en la regulación que
tiene que practicar el Estado sobre los entes privatizados respecto a la calidad en la gestión y en la
prestación del servicio”.
123
Destaca Sarmiento García -ob. cit., pág. 154-, citando a Pritz y a Gordillo, que entre las
consecuencias más importantes de la norma se infiere que la regla es la regulación y la libre competencia
y la excepción el monopolio, privilegio o exclusividad, como así también que deben ser interpretadas
extensivamente las normas referidas a la competencia y a los derechos del usuario y restrictivamente las
de privilegio y derechos del concesionario; no obstante debe resaltarse que la lucha contra el monopolio
no debe llevar a excesos, puesto que la economía de empresa no puede ser absoluta, sino que debe ser
controlada oportunamente por las fuerzas sociales y el estado, salvaguardando los principios de
subisidiariedad y solidaridad.
124
“Cuestiones vinculadas con la prestación del servicio telefónico,
como la facturación excesiva de pulsos, deben ser resueltas mediante la
aplicación del art. 42 de la Constitución Nacional. En efecto, la
protección que la Constitución brinda al usuario de servicios públicos no
se trata de frases que sirven para exhibir linduras literarias, sino de
normas jurídicas obligatorias y vinculantes. La obligación de las
autoridades de proveer protección a los derechos de usuarios y consumidores
para proteger a la vez la calidad y eficiencia de los servicios públicos,
alcanza sin duda alguna a los jueces, que también son autoridades en cuanto
órganos del poder judicial”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala CNFedCivyCom)(SalaI) 10?06?1997, “Ruiz, Mercedes A. c. Telecom Argentina -Stet France” La
Ley, 1998-A, 304.

125
“Dado que la empresa prestataria del servicio telefónico brinda el
servicio en forma monopólica, resulta acorde con el principio que regula el
art. 42 de la Constitución Nacional que en cumplimiento de sus obligaciones
con respecto a los usuarios, que cuentan con escasas posibilidades para
 de los servicios públicos 126 y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios. Se consagran, como medios de protección, vías procesales como la acción de
amparo -art. 43- y los que establezca la legislación -ley 24.240 como marco general 127 y
la normativa específica que resulte aplicable en los casos de servicios que tengan una
reglamentación especial-, la reafirmación del ejercicio del poder de policía del Estado, la
organización de asociaciones de consumidores y usuarios, los nuevos marcos
regulatorios, y la “necesaria participación” 128de las asociaciones de consumidores y
usuarios de las provincias en los organismos de control 129.

b) Derecho al Secreto Periodístico -art. 43, Tercer Párrafo, in fine-: El art. 43 de

la Constitución Reformada consagra, como garantías procesales, al amparo, el hábeas corpus
y el hábeas data, para tomar conocimiento de datos personales y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos púbicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos130. Establece una sola excepción, al disponer expresamente que “No

ejercer un control adecuado de la debida prestación del servicio, le sea

exigido con mayor rigor y estrictez”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala I 06/10?1997, “Ruiz, Mercedes A. c. Telecom Argentina -Stet France” La Ley, 1998-A, 304
126
La doctrina (Sarmiento García, Pritz, Dromi, etc.) indica que “calidad” debe interpretarse como
“buena calidad, superioridad o excelencia”, y que la “eficiencia” implica el logro del resultado de la
prestación del servicio en los mínimos costos económicos y sociales. Se agrega que dichos niveles de
calidad, son exigidos por la Constitución y las leyes que en su consecuencia se han dictado a todos los
gestores del servicio (Estado, licenciatario, concesionario).
127
La ley 24.240 tiene sobrada aplicación en materia de prestación de servicios de telecomunicaciones,
lo que se ilustra con el siguiente fallo: “El actor cuestiona el encuadre en la categoría ‘comercial’
hecho por la empresa prestataria del servicio telefónico indicando que solicitó
la línea como ‘profesional’ y que luego de recibir dos facturaciones con la
categoría ‘comercial’ reclamó por escrito el correcto encuadre de la línea
y si bien de los elementos arrimados a la causa no puede determinarse qué
tipo de línea se requirió mediante la solicitud de servicio, también lo es
que la empresa no acreditó que fuera la categoría comercial la solicitada
cuando la aludida solicitud de servicio obra incuestionablemente en su
poder, por lo que aplicando el principio de la carga probatoria dinámica y
las disposiciones de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D,
4125), que establecen como regla obligatoria que en caso de duda se estará
a la interpretación más favorable para el consumidor, corresponde hacer
lugar al reclamo imponiendo a la demandada la devolución de las sumas
percibidas de más por la errónea categorización de la línea Telefónica del
actor”. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro 3 de Quilmes, 29/12/1997,
”Parody, Alejandro A. c. Telefónica de Argentina S. A.” LLBA, 1998-447.
128
“El poder administrador es quien debe adoptar la medida concreta
que permita la participación previa de los usuarios y consumidores a la
decisión de prorrogar el periodo de exclusividad de la licenciatarias del
servicio básico telefónico nacional e internacional. Ello así, pues debe
contar con la libertad necesaria para cumplir su función de gestor de
intereses públicos”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala IV “Youssefian, Martin c. Secretaria de Comunicaciones”, La Ley, 1998-D, 712 - La Ley,
1998-B, 487, con nota de Estela B. Sacristan - DJ, 1998-3-794 - ED, 178-794.
129
Cfr. Dromi, R. Y Menem, E., ob. cit., págs. 153 a 158.
130
En su consecuencia, se ha dictado la ley 25.326.
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. Concuerda con lo
dispuesto en el art. 32 -libertad de expresión-, aludiéndose concretamente a “periodistas,
informadores o profesionales de los medios de difusión”131. Sin lugar a dudas, este derecho se
entronca con el libre acceso a la información. Su límite será, naturalmente, el orden público -
vgr., el deber de colaborar con la justicia. Frente a esta facultad, la jurisprudencia ha sido
categórica: “El requerimiento efectuado para que las empresas periodísticas revelen el origen
y/o la fuente informativa de los artículos resulta incompatible con lo dispuesto por el art. 43,
párrafo 3º, de la Constitución Nacional que específicamente prohíbe la afectación del secreto
de la fuente de información periodística” -CNFed. Crim. y Correc., sala I, setiembre 4-997,
Moschini, Roberto M., D.J., Año XIV, Nº 15, pág. 925-.

Con respecto a la competencia del Congreso, el nuevo art. 75, que sustituye al antiguo
67, establece:
a) Inc. 13: “reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre
sí”: se suprime la distinción entre marítimo y terrestre, receptando la doctrina expuesta supra.
Constituye comercio, en este sentido, “la producción, transacción, negociación, tráfico,
transporte o comunicación de bienes cuyos efectos trasciendan los límites territoriales del
país”132. La Procuración Nacional del Tesoro ha establecido que “Las comunicaciones
interjurisdiccionales se hallan comprendidas en la cláusula comercial del artículo 75, inciso 13
de la Constitución Nacional, cuya regulación ese texto atribuye al Congreso de la Nación” 133.

b) Inc. 14 “Arreglar y establecer los correos generales de la Nación”: se suprimen las

postas, antiguas paradas para cambio de caballos, propia del siglo pasado. Se reafirma la
competencia federal en materia de correos, y por extensión de las comunicaciones en su
conjunto, ratificando su condición de servicio público.
c) Inc. 17: Se establece una “cláusula del nuevo progreso”, mediante la cual el
Congreso debe proveer “... lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo...”, etc.,
remitiendo a su lectura y a lo expresado oportunamente al comentar el viejo inc. 16 del art. 67.

De lo expresado, queda claro que el constituyente de 1994 no sólo no modificó la

jurisdicción federal en materia de telecomunicaciones, sino que, aprovechando la construcción
doctrinal elaborada a partir del nacimiento de los distintos sistemas y servicios, actualizó las
cláusulas de la Carta Magna, reafirmando su sentido.

131
Cfr. Dromi, R. y Menem, E., ob. cit., págs. 173 a 176
132
Cfr. Dromi, R. y Menem, E., ob. cit., pág. 239
133
Cfr. P.T.N., Dictamen 167/92, 2/12/89, Expte. 725/98. Senado de la Nación (Dictámenes 227:169),
Rev. P.T.N. nº 30, pág. 262.
2.6.4 El marco normativo

Como hemos adelantado, nuestro país participa, a partir de un programa ejecutado

durante la década de 1990, de esta transformación en las relaciones entre el Estado y la
economía que incluyen la ya nombrada privatización, la liberalización y la desmonopolización
de los servicios.

Este movimiento privatizador se ha visto plasmado en una serie de leyes, decretos y

resoluciones que se han ido dictando sucesivamente, desde los últimos meses del año 1989,
con la sanción de la Ley de Reforma del Estado 23.696, hasta la fecha, que han significado,
para el sector de las telecomunicaciones, una casi completa reformulación, aún en proceso.

2.7 INTERNET: breve caracterización

Sin pausa y con prisa, se instaló entre los actores económico sociales la INTERNET,
punto de partida de la denominada “autopista de la información”, uniendo periódicos y otras
publicaciones periodísticas, entretenimientos, educación, mensajería, transacciones
comerciales, rutinarias actividades de oficina, etc., en un nuevo lenguaje que incluye la
escritura, el video y el sonido, elementos que sumados, conforman un auténtico multimedio,
que además es interactivo, vale decir, capaz de recibir y transmitir, de modo tal que desde
nuestra computadora personal podamos receptar la información, y actuar sobre ella
clasificándola, seleccionándola, pidiendo más sobre los temas que nos intereses,
elaborándola, etc.

INTERNET, fue creada en la década del ’60, como resultado de un programa del
Departamento de Defensa norteamericano, La ARPA, -oficina avocada al desarrollo de
proyectos de investigación-, diseño un programa de alta seguridad a pedido del Pentágono,
que soportara todo tipo de tráfico -audio, texto y video-, sin depender de una terminal única
que lo controlara, evitando de este modo que las comunicaciones internas se corten ante
ataques militares. Este primer sistema, llamado “ARPAnet” se complementó con un protocolo -
lenguaje- de comunicaciones que permitiera a todas las redes hablar el mismo idioma,
llamado “Transmisión Control Protocolo/ Internet Protocol”, de donde se extrajo luego el
nombre INTERNET. Así, investigadores de distintas universidades de los Estados Unidos
comenzaron a trabajar en el sistema, compartiendo información, subsidiados por ARPA. En la
década de los ’80, la Fundación Nacional de Ciencias norteamericana, comenzó a destinar 18
mil millones de dólares por año a las universidades, para que se conectaran a la red, y
siguieran desarrollando al sistema en su conjunto. A partir de este año, el subsidio
mencionado se interrumpió, pasando a financiar el funcionamiento de la INTERNET, lisa y
llanamente, el mercado.

La situación actual, nos muestra que la Word Wide Web -sistema de comunicaciones
de INTERNET, surgido en 1989, que agrupa toda la información cargada en la red, incrementa
su tráfico a impresionante velocidad. Se afirma que son más de 625 millones las
computadoras que, de un modo u otro, están interconectadas y en condiciones de acceder a
los distintos servicios de la red -ingreso a bancos de datos, actividades educativas, grupos de
discusión sobre los más variados temas, correo electrónico, servicios profesionales,
transacciones comerciales, de bolsa, bancarias, casinos, entretenimientos, sexo, música, cine,
radiodifusión, etc.- todos los días. En Argentina, según datos de agosto de 2001, la cantidad
de usuarios asciende a 3,2 millones, con un total de 1,3 a 1,4 millones de cuentas, 6 % del
cual tiene acceso de “banda ancha”, es decir, sin necesidad de conexión telefónica134. El
movimiento de información que genera la red, y la importancia económico-social que aquél
implica, plantean a reguladores y juristas un desafío superlativo. Según un estudio efectuado
por Cisco System, en diez años las soluciones de negocios de Internet generarán un 40 % de
la productividad de los EE.UU, ahorrando las empresas la suma de 500 mil millones de
dólares gracias a esas tecnologías. En 2001, Europa el gasto por Internet para Navidad
aumentó 160 % respecto de 2000, con un monto total de 4.100 millones de euros.

En materia de costos, INTERNET -en el mundo- baja cada día sus tarifas. Los
distribuidores mayoristas del servicio, ofrecen a los usuarios menús que incluyen distintas
prestaciones, a precios muy competitivos -un mensaje por E- Mail es un 95% más barato que
una transmisión por fax-, que hoy hasta permiten la posibilidad de realizar llamadas a larga
distancia pagando el tiempo de conexión local a la red. Con respecto a la practicidad en su
uso, es a todas luces evidente que el desarrollo tecnológico permite un continuo avance hacia
sistemas de acceso más sencillos y operativos. Las PC vienen cada vez mejor preparadas
para acceder a las redes, a través de hardware y software de manejo muy sencillo y de fácil
actualización que, como ya dijimos, posibilitan no sólo el acceso a la transmisión de datos,
sino también de video, sonido y de comunicaciones personales en tiempo real.

Respecto a los principios éticos que debe presidir la utilización de la red, son
innumerables los hechos puntuales que muestran con descarnado rigor las amenazas que día
a día se ciernen sobre ella: curiosos -traviesos- y delincuentes que intentan quebrar archivos
secretos de organismos públicos y empresas, ladrones que ingresan a cuentas bancarias
ajenas, perversos “cibernautas” que inventan destructores virus que en cuestión de segundos
aísla del sistema a miles de usuarios, mensajes subidos de tono que no siempre encuentran

134
Cfr. Consultora Price & Cooke, citados por Comercio y Justicia, 22 de agosto de 2001.
buena recepción, el envío indiscriminado de mensaje con fines promocionales -“spamming”-,
registros de dominios en la red con nombres de famosos y empresas conocidas por parte de
especuladores denominados en la jerga “ciberocupas”, la evasión impositiva a través de las
transacciones electrónicas, la ilegal promoción de juegos de azar, etc.

De estrecha vinculación con esta cuestión, es la registración de dominios en la web.

Su administración global compete a ICANN (Corporación de Internet para la Asignación de
Nombres y Números), entidad establecida por el Departamento de Comercio de EE.UU. en
1998 para que asumiera, en lugar del gobierno federal, la responsabilidad de mantener los
esquemas de direccionamiento que dirigen la información por la Internet. Los “nombres de
dominio” son aquellos que identifican a los servidores en Internet, compuestos por el nombre,
un sufijo que indica el rubro (.com, .edu, .biz, .info, .mil) y el país de origen (ar, br, cl, uk, es,
etc.); mientras que los “números de dominio” integran el sistema de direccionamiento interno
utilizado por los enrutadores de Internet para dirigir el tráfico. A medida que los nombres de
dominio adquieren cada vez más valor (sobre todo en el ámbito comercial, donde los nombres
de dominio pueden ser también nombres de marcas), ha aumentado la intensidad de los
conflictos sobre los derechos de uso de los nombres. El nombre de dominio es necesario para
existir en la Internet, de manera que el control de la concesión de nombres de dominio podría
utilizarse para ejercer otras formas de reglamentación, por ejemplo, negando direcciones a
sitios que no cumplan determinadas normas o rechazando el anonimato de un sitio. En
Argentina el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto tiene a su
cargo, a través de NIC-Argentina, la administración de los dominios de Nivel Superior
nacionales (los que tienen terminación “.ar”), sus servicios de registro y la promoción del
desarrollo de la infraestructura y tecnología Internet, delegando a nivel mundial el servicio de
registro, control y revocación de dominios. El modo de registración puede realizarse por la
misma web, siendo gratuito en el país y tarifado en otros estados. Se hacen críticas al
sistema, se lo considera burocrático, ineficiente y existen casos, por ejemplo España, en que
ES-NIC, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de ese país, ha sido llevado a
juicio por supuestas irregularidades en su gestión.

Como bien se ha dicho, “Internet ha creado una dimensión con nuevos bienes
jurídicos a proteger... En ese ámbito, también hay diferentes prioridades y valores que la
comunidad considera como de protección valiosa”135. En sus orígenes, los científicos que
utilizaban casi exclusivamente a la INTERNET definieron una serie de pautas de buen
comportamiento en un código denominado “Netiquette”, insuficientes ante el volumen actual
de usuarios. Aún hoy, no existen mecanismos tecnológicos o legales neutrales, ni mucho

135
Cfr. A. Pardini, “La imperiosa necesidad de legislar la Internet”, Comercio y Justicia, 29 de
diciembre de 2000.
menos universales136, a pesar de las numerosas “soluciones” propuestas por las empresas y
aunque los estados, a escala individual y comunitaria, hayan comenzado a regular, sino a la
Internet en sí misma, al menos su uso.

Sin duda, no será fácil que la tecnología ofrezca per se una solución aceptable. Se
postulan y se experimentan numerosas propuestas tecnológicas para abordar las necesidades
de protección de datos personales, como así también para tornar selectivos o controlados los
accesos a determinados contenidos considerados inadecuados (PICS o Plataforma para la
Selección del Contenido en Internet), sin que resulte claro a quien se protege, con qué fines y
bajo qué parámetros éticos.

Lawrence Lessig, profesor de Derecho de la Universidad de Harvard y gran experto en

comunicaciones digitales -razones por las cuales fue designado por el gobierno
norteamericano para dirigir las investigaciones sobre prácticas anticompetitivas de Microsoft-
ha estudiado profundamente estos temas y ha llegado a una conclusión. En un conocido
artículo denominado “Tiranía en la infraestructura. La CDA es mala, pero PICS puede ser
peor”137, cuyo título ya nos informa sobre su tesis, Lessig afirma que “las leyes afectan al ritmo

136
Resulta muy difícil hablar de una regulación para una actividad que parece alimentarse pura y
exclusivamente del impulso individual de sus usuarios, pero es así, y éste es el nuevo desafío de los
juristas. Como bien lo expresa el documento “Sociedad de la Información”, publicado en el sitio oficial
de la Unión Europea -www.europa.eu.int- “El comercio electrónico e Internet son mundiales por
naturaleza. Por esa razón, deben fijarse normas comunes mínimas a nivel internacional. Para ello, la
Comisión trabaja con varias organizaciones multilaterales tales como la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE),
etc. A este respecto, uno de los resultados más importantes a escala mundial es el Acuerdo General de
la OMC sobre el Comercio de Servicios (GATS) en telecomunicaciones, que abre a la competencia una
parte importante del mercado mundial de los servicios de telecomunicaciones. La Unión Europea
participa también en conversaciones internacionales con sus principales socios (los Estados Unidos,
Japón, los países candidatos a la adhesión, los estados del Mediterráneo, etc.). La Comisión apoya
también la iniciativa "Global Business Dialogue on e-commerce (GBDe)", foro donde se reúnen
representantes de la comunidad empresarial mundial para encontrar soluciones de alcance
internacional en materia de autorregulación y ayudar a los gobiernos a establecer normas mundiales
sobre comercio electrónico”. Como hemos sostenido desde 1994, un tratado internacional, impulsado en
el marco de las comisiones específicas de la O.N.U., con la supervisión de los organismos
internacionales del área de telecomunicaciones -como la U.I.T.- que de un cauce a la naturaleza jurídica
de la red, y establezca pautas básicas de funcionamiento del tráfico de la información y de los distintos
servicios on-line, estableciendo sanciones para quienes de un modo u otro, lesionen derechos como el de
la propiedad, el nombre, el honor, la intimidad, la propia imagen, de autor, la inviolabilidad del secreto
profesional, correspondencia y negocios, el espionaje en todas sus formas, entre otros, y esboce un
mecanismo internacional de solución de controversias, sea el paso necesario para la regulación segura y
sostenida en el tiempo de esta actividad, como desde siempre ocurrió en nuestro Derecho de la
Navegación, tan importante en las relaciones jurídicas que impulsaron el desarrollo del hombre.
137
Wired 5.07: Cyber Rights Now, Julio 1997. Se refería a la Ley de Decencia de las Comunicaciones,
ley de censura de Internet de Estados Unidos que fue derogada por el Tribunal Supremo de aquel país
tras declararla inconstitucional, y a la Plataforma para la Selección del Contenido en Internet, protocolo
que ya se está utilizando para etiquetar los contenidos de la Red y proceder a su clasificación y posterior
filtrado.
del cambio tecnológico, pero las estructuras del software pueden recortar más la libertad. A
largo plazo, las argollas construidas por los programadores pueden constreñirnos mucho
más”. Más claramente aún se pronunció en otro trabajo suyo, “Reading the Constitution in
Cyberspace” (45 Emory L.J. No. 3, 1996), donde afirma tajantemente: “La arquitectura del
ciberespacio -el software que lo constituye- se está convirtiendo rápidamente en algo que
facilita mucho más las discriminaciones en el acceso y la distribución que cualquier tecnología
equivalente en el espacio real”.

Para Lessig, hay tres formas posibles de regulación del ciberespacio: las propias
normas y usos que los internautas van estableciendo en sus prácticas, la procedente de la
legislación tradicional y la que instaura la propia tecnología y el software. La decisiva
diferencia de esta última con respecto a las otras dos es que, si se impone, no hay libertad
para elegir seguirla o violarla. Las reglas están insertas en el mismo código informático. No
hay forma de eludir la necesidad, por ejemplo, de introducir una contraseña si ésta se requiere
para acceder a una página web (salvo rompiendo el mismo código, por supuesto).

Hay otro aspecto que agrava más esta situación. Mientras las normas establecidas por
el uso o por la ley dependen, en buena medida, de la aceptación que los individuos dan a las
mismas, las normas del código instaurado en la arquitectura de Internet bien pueden ser
establecidas al margen de un proceso serio de reflexión, debate y aceptación por parte de los
usuarios138. A menos que se en forma seria y responsable se llame la atención sobre estas
cuestiones y promuevan el control ciudadano de la tecnología y la participación en el diseño
de la arquitectura del ciberespacio mediante mecanismos institucionales y legales. De lo
contrario, quedaremos expuestos a la imposición tecnológica de empresas privadas, muchas
veces más poderosas que el propio Estado regulador. Parafraseando al Maestro Ferrer,
determinar la naturaleza jurídica y regulación de Internet, no debe ser labor de informáticos,
sino de juristas.

138
Como bien lo apunta Lessig en su trabajo citado, “Como parte de la infraestructura de la Web, PICS
será una herramienta extremadamente versátil y robusta; no sólo para los padres que quieren proteger
a sus hijos, sino también para los censores de todo tipo. PICS hará más fácil que países como China o
Singapur ‘limpien’ la Red; hará más fácil que las compañías controlen lo que pueden ver sus
empleados; hará más fácil que las bibliotecas o las escuelas impidan que sus usuarios vean sitios
controvertidos. PICS facilita la censura porque inserta las herramientas de censura en la misma
arquitectura de la edición en línea. Como ha descrito Simson Garfinkel, columnista de HotWired , PICS
es ‘la tecnología de censura global más efectiva que se haya diseñado jamás’. Todo esto pone a los
ciberactivistas en una situación difícil. Por lo general, sus esfuerzos se han centrado en los sistemas de
regulación de Internet patrocinados por el gobierno. Han dejado de lado la forma más preocupante de
regulación en línea: la impuesta por el cambio de arquitectura de la Red. El código informático, más
que la ley, define los verdaderos parámetros de la libertad en el ciberespacio. Y como la ley, el software
no es neutral en sus valores.
 No es esta “Introducción...” la instancia en la cual corresponda profundizar la
necesaria reflexión que debería generar un debate para ayudarnos a comprender mejor la
naturaleza del ciberespacio y la orientación a seguir sobre su regulación. El inspirado apunte
de Lessig sobre los casi seguras consecuencias de adoptar una actitud torpemente
reverencial hacia la tecnología (o su complementaria y no menos torpe oposición a toda
regulación legal) no debería pasar desapercibida por quienes deben concertar las bases de
esa difícil tarea de normación.
MÓDULO 2: AMBITOS Y VEHÍCULOS MEDIANTE LOS QUE SE DESARROLLA LA
NAVEGACIÓN

UNIDAD 3: Ámbitos en los que se desarrolla la navegación

3.1 Vías Navegables

3.1.1 Clasificación

La navegación por agua, se desarrolla en diversos escenarios que han tenido variado
tratamiento jurídico a través de los siglos, marcado, sobre todo, por los usos y costumbres
internacionales.

Recién en el siglo XX, la comunidad internacional pretendió sistematizar dichos

ámbitos acuáticos. De esta manera la convención de Ginebra de 1958, establece una
clasificación cuatripartita de los espacios acuáticos internacionales distinguiéndolos de la
siguiente manera:

Aguas interiores
Mar territorial
Zona Contigua
Altamar

No obstante lo expuesto, la complejidad de los distintos intereses defensivos y

económicos de los Estados, no permitieron en dicha oportunidad establecer unanimidad para
fijar la extensión de las últimas tres áreas.

En 1982, la Convención Internacional de Derecho del Mar de Montego Bay (Jamaica),

respondiendo a la introducción del concepto de "mar patrimonial" incorpora una nueva zona, la
llamada "zona económica exclusiva" y determinando la extensión de todos los espacios
marítimos a partir de las líneas de base. De esta manera, en el ámbito internacional actual
nos permite establecer la siguiente clasificación:

Aguas interiores
Mar territorial: 12 millas náuticas a partir de las líneas de base.
Zona Contigua: 12 millas náuticas a partir del límite exterior del mar territorial y hasta
las 24 millas náuticas tomadas a partir de las líneas de base.
 Zona Económica exclusiva: desde el límite exterior de la zona contigua alcanza hasta
las 200 millas náuticas medidas desde las líneas de base del Estado ribereño.
Mar libre o alta mar

3.1.2 Concepto y naturaleza jurídica del alta mar

El alta mar o mar libre puede definirse como aquella parte del mar que no está
sometida a la soberanía ni a actos jurisdiccionales de ningún Estado.

Distinguimos "actos jurisdiccionales" de soberanía, ya que advertiremos que las

distintas áreas denominadas "jurisdiccionales", no solamente no admiten una soberanía plena,
que el Estado rivereño puede ejercer solamente limitados y precisos actos, encontrándosele
vedado -incluso- aplicar penas privativas de la libertad. Tal es el caso de la zona económica
exclusiva donde los "derechos soberanos" sobre se limitan a la explotación, conservación, y
administración de los recursos naturales vivos o no vivos de la zona.

Introduciéndonos en el tema de la naturaleza jurídica del alta mar, la Doctrina ha

adoptado históricamente diversas posiciones con distinto grado de acierto.

Se ha señalado, por ejemplo que el mar libre es " res nullis", o cosa de nadie, toda
vez que el alta mar no pertenece a ningún Estado en particular. Esta teoría, no resiste el
menor análisis pues admitir que una cosa que no es de nadie, es reconocer automáticamente
la paradoja de que es susceptible de apropiación por parte de cualquier Estado; consecuencia
ésta que a más de inviable, sería absolutamente repudiable por la comunidad internacional.

Desde otra óptica, también se pensó en el alta mar como una "res communis", idea
de condominio o copropiedad. Pero toda propiedad implica inexorablemente posesión, siendo
que los usos y costumbres internacionales no admiten que el alta mar pueda ser objeto de
aprehensión ni ocupación. En otro orden de ideas no resulta jurídicamente correcto aplicar por
extensión institutos propios del Derecho Privado al Derecho Internacional Público.

Superando la tesis anterior resulta más adecuado recurrir a la figura de la "res

communis usus" o cosa de uso común que se ajusta plenamente a la realidad al dejar
definitivamente de lado la idea de propiedad, poniendo el énfasis en el aprovechamiento
común de este ámbito en beneficio de la comunicación entre los pueblos, que es el objetivo
que justifica en sustancia la existencia de la libertad de los mares.
 No podemos dejar de mencionar que la Comunidad Internacional a través de la O.N.U
y de la propia Convención de Montego Bay de 1982 aspiran a la consagración del concepto de
"patrimonio común de la Humanidad", para la superficie de los mares extendiendo el
concepto ya aplicado a los recursos de los fondos marinos. Pero es necesario destacar que el
estadio actual del Derecho Internacional Público permite o al menos tolera la actividad militar
en el ámbito y la actividad pesquera descontrolada, lo cual es en realidad es absolutamente
incompatible con un concepto de patrimonio común de la humanidad. Estimamos ver en esta
posición un positivo anhelo de la Comunidad Internacional, pero por el momento,
absolutamente no operativo.
.
Finalmente resta destacar que en este ámbito particular, en donde en teoría no impera
la soberanía ni jurisdicción de ningún estado, la nota de juricidad está dada por la aplicación
de la Ley del Pabellón o nacionalidad de los buques que lo surcan. Los buques se rigen, en
principio, por la ley del Estado que les otorga la matrícula. Ningún estado, en mar libre, puede
ejercer actos jurisdiccionales sobre buques que no sean de su propio pabellón.

3.1.3 Antecedentes

El alta mar fue producto de fuertes restricciones ejercidas por los Estados durante
toda la historia. Como adelantamos, recién en el siglo XX, la comunidad internacional decidió
reconocer para este ámbito un estatus jurídico de plena libertad.

La historia antigua nos revela que el imperio Romano literalmente se apropió del Mar
Mediterráneo después de las Guerras Púnicas denominándolo "Mare Nostrum". En la Edad
Media, Venecia se consideraba dueña del Adriático y Génova del Mar de Liguria; Inglaterra,
por su parte, del Canal de la Mancha, que aún hoy denomina "English Channel", y así
sucesivamente.

El tratado de Tordesillas firmado por España y Portugal en 1494, sirvió para establecer
los derechos de ambas naciones sobre las tierras recientemente descubiertas en América y a
las que se llegaran a descubrir; y fundamentalmente, para evitar conflictos en la navegación.

El Papa Alejandro VI, por bula pontificia, concede a Portugal todas las aguas y tierras
situadas al este de una línea divisoria de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las
islas del cabo verde; o sea el Océano Atlántico, lo que provocó la lógica reacción de Inglaterra
y Francia, que se vieron marginados de esta distribución y continuaron asediando las rutas
españolas, conjuntamente con corsarios y piratas.
 En el plano de las ideas, durante el siglo XVI florece la doctrina del Padre Francisco
de la Victoria, fundador de la Escuela Teológica Española de Derecho Natural. Vitoria, desde
su cátedra de Salamanca, introduce una idea revolucionaria para la época, que es la de la
"libertad de los mares", justificada en el derecho natural de los pueblos a la igualdad y a
comunicarse entre sí (ius comunicationis).

Su doctrina de "mare liberum", es compartida en el siglo siguiente (XVII) por Hugo

Grocio, quien defiende los derechos de los buques holandeses pescar en aguas costeras
inglesas. Sostenía que los mares eran libres porque dada su fluidez y naturaleza movible y su
gran extensión no son susceptibles de ocupación efectiva. Por otra parte señalaba que toda
ocupación supone una cantidad limitada de bienes que se sustrae al uso general, mientras
que los mares son inconmensurables e inagotables.

En 1639 el jurista inglés Seldem refuta a Grocio en "Mare Clausum" (mar cerrado),
sosteniendo que los mares son susceptibles de apropiación, ya que son perfectamente
delimitables y ocupables.

Hoy la libertad de los mares constituye un principio indiscutido por la Comunidad

Internacional fundado en la necesidad de asegurar a todos los Estados la comunicación
intercontinental como consecuencia del principio de igualdad y del derecho al comercio
internacional.

3.1.4 Consecuencias de la libertad de los mares

a) Libertad de navegación: la libertad de los mares, trae como primera consecuencia,

libertad de navegación, es decir, el derecho que cada Estado, con litoral marítimo o sin él,
tiene de hacer navegar los buques que ostentan su pabellón, con la única limitación de tolerar
y no obstaculizar el ejercicio de idéntico derecho por parte de los demás Estados (Convención
de Ginebra de 1958).

Sin perjuicio de lo expuesto la libertad de navegación se ve restringida por los el

ejercicio de los siguientes derechos:

b) Derecho de visita, registro o encuesta: Es la facultad que tiene cualquier buque

público de abordar a un buque privado en alta mar para constatar si la documentación del
mismo concuerda con la bandera que ostenta. Esto constituye un modo de prevenir y reprimir
delitos tradicionalmente considerados internacionales como la piratería o en el infame tráfico
de esclavos.
 c) Derecho de persecución: es la facultad que tienen los buques públicos de cualquier
Estado de prolongar la persecución en mar libre que fuera iniciada en aguas jurisdiccionales
en contra de un buque privado que ha cometido delitos o infracciones contemplados en la
legislación del Estado ribereño. El derecho de persecución cesa cuanto es interrumpido por
cualquier motivo o el buque objeto de la persecución ingresa a aguas jurisdiccionales de otro
Estado.

d) Derecho de apresamiento: todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier

otro lugar no sometido a la jurisdicción del ningún Estado a un buque o aeronave pirata o a un
buque capturado a consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas y detener
a las personas e incautarse de los bienes a su bordo. Los tribunales del Estado que efectúa la
presa, son los competentes en estos procedimientos.

d) Restricciones en tiempo de guerra: en tiempos de guerra los buques se encuentran

sometidos a graves restricciones, fundamentalmente los pertenecientes a banderas de países
beligerantes, que corren el riesgo de ser capturados o lisa y llanamente hundidos. Asimismo,
los buques de países neutrales pueden ser objeto de derecho de visita a los efectos de
verificar el cumplimiento de las normas de neutralidad que impiden en el Derecho
Internacional de Guerra, efectuar contrabando de pertrechos a favor de uno u otro bando e
impiden dirigirse a puertos objeto de bloqueo.

e) Libertad de pesca: No obstante el reconocido ejercicio de esta libertad, la actividad

depredatoria de buques de distintas naciones ha llegado a niveles preocupantes y al peligro
de extinción de muchas especies marinas. Tanto la Convención de Ginebra de 1958 sobre
Pesca y conservación de recursos vivos del mar, como la Convención sobre el Derecho del
Mar de 1982 se ocupan del tema. En esta última se impone la colaboración interestatal para
que sus naciones no afecten la conservación de los recursos vivos en la Alta Mar, así como se
prevé la situación de los países que comparten una zona de explotación de recursos
disponiendo un sistema de negociación para procurar el conservacionismo y organismos
subregionales o regionales de pesca. Los mamíferos marinos en Alta Mar tienen el mismo
régimen de conservación y administración, que los que se encuentran en la zona económica
exclusiva.

f) Libertad de colocación de cables submarinos: Por imperio de la Convención de

Ginebra de 1958, todo Estado tiene derecho a tender cables y tuberías sobre el lecho del mar.
Con anterioridad, la Convención de París de 1884, completada por la declaración del 23 de
marzo de 1887, preveía penas para los que causaran deterioros a los cableados y la acción de
daños y perjuicios para el caso de que el daño fuese por culpa o negligencia, o en de
naturaleza voluntaria. El tribunal competente es del Estado de nacionalidad del buque que
haya cometido el hecho y la vigilancia se halla a cargo de los buques de guerra.

g) Libertad de sobrevuelo: es el derecho de todos los Estados de hacer volar sobre

mar libre las aeronaves de su nacionalidad cualquiera sea su tipo y características. Este
constituye una natural extensión de la libertad de navegación acuática surgida del avance
tecnológico y la aparición más reciente de la aeronavegación.

h) Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho

internacional: al igual que la libertad, de sobrevuelo, este derecho se encuentra expresamente
reconocido por la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. Sobre estas "islas" tiene
jurisdicción exclusiva el Estado que las construye, pudiendo establecer una zona de seguridad
en torno a ellas, razonable y de acuerdo a las normas del derecho internacional. Pueden
utilizarse sólo con fines pacíficos y se prohíbe todo reclamo de soberanía fundado en su
emplazamiento.

i) Libertad de investigación científica: Este derecho se encuentra reconocido por el art.

87 inc. "f" de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, y se encuentra limitado por el
respeto a los intereses de los otros Estados y a la exigencia de una finalidad pacífica.

3.1.5 Aguas Jurisdiccionales

Antecedentes: El Código Civil Argentino establecía en la primitiva redacción su art.

2340 que "son bienes públicos del estado general o de los estados particulares: 1- los
mares adyacentes, hasta la distancia de una legua marina, medida desde la línea de la
más bajas mareas; pero el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad
del país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro
leguas marinas medida de la misma manera".

Resulta de utilidad hacer notar que Vélez Sarsfield, no utiliza el término "mar territorial"
sino el concepto de dominio público sobre mares adyacentes. En cambio en la nota del
artículo expresa que sigue la tesis inglesa que sostuvo siempre el dominio de los mares
territoriales hasta la distancia de cuatro leguas marinas. La legua marina equivale a tres millas
náuticas (1852m), por lo que es lógico deducir que nuestro codificador incorporó a nuestro
sistema legal un mar territorial con soberanía plena sobre las tres primeras millas contadas
desde las más bajas mareas y una zona contigua de doce millas contadas desde la misma
manera.
 LEY 17.094, DEL AÑO 1967: En su art.1, establece que la soberanía de la Nación
Argentina se extiende al mar adyacente hasta 200 millas marítimas desde las líneas de más
bajas mareas, salvo en los golfos de San Matías, Nuevo y San Jorge, a partir de la línea que
une los cabos que forman su boca. En este punto es necesario hacer notar que no se emplea
para nada el término "mar territorial" ni “zona contigua".

El art. 2, extiende dicha soberanía nacional al lecho del subsuelo de la zonas

submarinas adyacentes al territorio hasta una profundidad de 200m, o más allá, hasta donde
la profundidad de las aguas suprayacentes permitan la explotación de los recursos naturales.

Pero la dificultad de interpretar que dichas 200 millas constituyen un verdadero "mar
territorial" es aparentemente incompatible con la disposición del art. 3, de que la libertad de la
navegación y aeronavegación no quedan afectadas por esta ley. Si como hemos estudiado
más arriba, la libertad de navegación constituye un derecho connatural al mar libre o alta mar,
nuestros legisladores habrían incurrido en una desmedida liberalidad, ya que en el mar
territorial impera el mero "paso inofensivo" que no es lo mismo que libertad de navegación.
Por tal motivo, muchos autores niegan que estas 200 millas marinas constituyan un verdadero
mar territorial. Sin embargo para otros autores de significación de nuestro medio, dicha área
constituye un ámbito plenamente equiparable al mar territorial, ya que nada impide que el
propio Estado en pleno ejercicio de su soberanía consagre derechos más amplios en su mar
territorial, sin afectar la tipificación de las aguas.

LEY 17.500, DEL AÑO 1967: Considerada como la reglamentación prevista en el art.
4 de la ley 17.094 en su art.1 establece que los recursos del mar territorial argentino son de
propiedad del estado nacional. El art. 2 fija dos zonas para la explotación de dichos recursos:
una primera zona, hasta las 12 millas de la costa reservada a buques de pabellón nacional,
que puede ser ampliada; y una segunda zona, entre las doce y las 200 millas, donde las
embarcaciones extranjeras pueden desarrollar actividades, previo otorgamiento de
autorizaciones o licencias especiales.

LEY 17.711, DEL AÑO 1969: Al modificar el art. 2340, establece: "Quedan
comprendidos entre los bienes públicos: ..1) los mares territoriales hasta la distancia
que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional
sobre la zona contigua...”. La reglamentación en este caso ya estaba dictada meses antes, y
es la ley 17.094, con la ambigüedad antes descripta, de no establecer categóricamente si
estamos ante la presencia de un mar territorial no.
 LEY 18.502, DEL AÑO 1970: Por ella, se establece que las provincias ejercen
jurisdicción sobre el mar territorial adyacente a sus costas hasta una distancia de tres millas
marinas, sin perjuicio de la jurisdicción del Estado Nacional en toda la extensión del mar
territorial.

ACUERDO DE REAFIRMACIÓN FEDERAL: del 24 de abril de 1990, teniendo en

cuenta que las provincias preexisten a la Nación y conservan los poderes no delegados a
ésta, se firmó el Acuerdo de Reafirmación Federal entre los gobernadores y el presidente de la
Nación, donde se reconoce a las provincias el dominio y jurisdicción sobre los recursos
naturales renovables hasta las 200 millas náuticas e internacional.

3.1.6 Tesis latinoamericana:

En virtud de la "Convención de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y Zona

Contigua" no había fijado las distancias de las respetivas zonas en razón de la profunda
diversidad de criterios al respecto, los países latinoamericanos comienzan a proponer un mar
territorial de 200 millas con libertad de navegación en la declaración de Santiago de 1952
firmada por Chile, Perú y Ecuador.

Lo siguieron en 1960, Argentina, Brasil, Uruguay, Nicaragua, Panamá, Costa Rica, El

Salvador, con reivincaciones de tono análogo al reservarse derechos exclusivos de pesca y el
paso inocente para las primeras doce millas, mientras sostienen para las 188 restantes la
existencia de libertad de navegación y la posibilidad de la pesca por parte de buques
extranjeros con la debida autorización del estado ribereño.

A esta tesis se opusieron inicialmente Estados Unidos de América, Canadá, México,

Venezuela, siendo acompañadas posteriormente por grandes potencias navieras como Japón
, Unión Soviética, Alemania, etc., quienes proponen solamente doce millas desde la línea de
base y al solo efecto de la pesca y la explotación de los recursos vivos del mar.

La Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, celebrada en Caracas en 1974, no

llega a ningún acuerdo sobre la extensión del mar territorial, y solo se avanza sobre un nuevo
concepto alternativo que es "zona económica exclusiva".

Al aprobarse este concepto de Z.Z.E, se lo hace a partir de la línea de base y hasta

las 200 millas, dejándose establecido que los países ribereños no ejercen soberanía en esta
zona. Esta tesis fue rechazada por los países latinoamericanos con el apoyo de Gran Bretaña.
 Esta diferencia es el motivo de la distinción de mar territorial - con soberanía- y zona
económica exclusiva o mar patrimonial -sin soberanía- a los efectos de la explotación de los
recursos, verdadero engendro de la Convención de Nueva York de 1976.

3.1.7 Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (LEY 20.645, DEL AÑO 1974)

Este convenio bilateral fue suscripto por Argentina y Uruguay para arreglar
definitivamente sus cuestiones de límites.

En su art. 1° establece que el Río de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta

Gorda hasta la línea recta de Punta del Este con la Punta Rasa del Cabo San Antonio.

En su art. 2 se fija también una franja de jurisdicción exclusiva adyacente a las costas
de cada Estado, dividiendo el río en dos partes: una que va desde el límite exterior hasta la
línea imaginaria que une Colonia -R.O.U.-, con Punta Lara -R.A.-, donde la franja costera tiene
un ancho de siete millas náuticas; y la otra, desde la línea hasta el paralelo de Punta Gorda,
de dos millas marinas.

El art. 72 , agrega que ambas partes garantizan la libertad de navegación y sobrevuelo

en los mares bajo sus respectivas jurisdicciones más allá de las doce millas marinas medidas
desde las correspondientes líneas de base , y en la desembocadura del Río de la Plata a partir
de su límite exterior.

3.1.8 Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (MONTEGO BAY,
JAMAICA, EL AÑO 1982).

Este convenio ya se encuentra en vigencia y la República Argentina lo ha ratificado;

por tanto es ley para la República Argentina. No obstante es menester aclarar que aunque no
lo hubiera ratificado, incorporó sus principios básicos en la ley 23.086 de Aduanas.

El art. 3, fija la extensión del mar territorial hasta un límite que no exceda de doce
millas náuticas medidas a partir de líneas de base o líneas de bajamar a lo largo de toda la
costa.

El art. 4, señala como límite exterior del mar territorial a la línea que está una distancia
igual a la extensión del mar territorial.
 El art. 33, fija una Zona Contigua de una extensión no mayor a las 24 millas náuticas
contadas desde las líneas de base, a los efectos de la fiscalización sanitaria, migratoria y
aduanera.

El art. 55, establece que la Zona Económica Exclusiva es un área situada más allá del
mar territorial y adyacente a este, sujeta a un régimen jurídico específico.

El art. 66, señala que el Estado ribereño tiene soberanía sobre esa zona a los fines de
exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales vivos y no
vivos.

Y el art. 57, dice que dicha Zona Económica Exclusiva, no podrá extenderse más allá
de las 200 millas náuticas, contadas desde la línea de base.

3.1.9 Ley 23.068

Este cuerpo legal, constituye el régimen actual argentino y establece básicamente las
siguientes disposiciones:

a) El mar territorial argentino, se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas
a partir de las líneas de base. La Nación posee en él soberanía plena, así como sobre de
espacio aéreo, el lecho y subsuelo de dicho mar y reconoce a los buques de terceros Estados
el derecho de paso inocente.

b) La Zona Contigua, se extiende más allá del límite exterior del mar territorial, hasta
una distancia de 24 millas náuticas medidas a partir de las líneas de base. En esta franja La
Nación ejerce su poder de policía a los fines de la prevención de infracciones en materia fiscal,
sanitaria, migratoria y aduanera, y reconoce el derecho a la libre navegación.

c) La Zona Económica Exclusiva, se extiende más allá del límite exterior del mar
territorial, hasta una distancia de 200 millas náuticas a partir de las líneas de base .La Nación
ejerce en esta zona una competencia económica sobre los recursos renovables, considerados
de su propiedad exclusiva. La libertad de navegación y aeronavegación para buques y
aeronaves públicas y privadas, se encuentran plenamente vigentes en el ámbito comprendido
más allá del mar territorial; y, a estos fines se considera como alta mar.
 d) Plataforma Submarina o epicontinental: Alcanza hasta los 200 metros de
profundidad, o más allá, en tanto la profundidad de los mares admita la explotación de los
recursos naturales.

3.1.10 Puertos

Los puertos son Lugares naturales o artificiales ubicados en la costa al abrigo de los
vientos y dispuestos para seguridad de las naves y para operaciones de tráfico y armamento.
Originariamente, fueron lugares o rías naturales, destinadas al arribo forzoso de los buques,
para su asilo o refugio. Se han convertido en un factor muy importante como medio de facilitar
el comercio exterior de los países

a) Puerto Franco: es aquel dotado de una organización aduanera especial y que

puede recibir, transformar y reexpedir por mar toda clase de mercaderías, sin que estas
tengan que abonar aranceles de importación o exportación, salvo cuando son destinadas al
interior del país.

b) Puerto Seco: Constituye un eufemismo para denominar al lugar de las fronteras en

donde está emplazada una aduana particular.

La Ley de Navegación 20.094, los considera "bienes públicos" destinados a la

navegación y sujetos a la "jurisdicción nacional"; de uso "público o privado, conforme lo
disponga la autoridad competente (conf. arts. 8, 10 y 11).

3.1.11 Régimen de los Puertos. Generalidades

Los puertos y radas, ubicados dentro de las aguas territoriales, se encuentran sometidos a la
soberanía de los Estados según la Convención de Ginebra de 1958.

Principio de Libertad de Acceso: Sin embargo, los Estados deben permitir a los
buques mercantes de los demás países entrar a sus puertos, cargar y descargar mercaderías
y pasajeros, así como realizar reparaciones o abastecimiento. No obstante pueden rehusarse
a admitir buques de cualquier género, en sus puertos militares, o navíos de guerra en sus
puertos comerciales.

Bajo condiciones de reciprocidad, todo Estado debe asegurar a los buques de otro
Estado, libertad de acceso y tratamiento igual.
 Esa igualdad de trato está referida a la atribución de lugares en los muelles,
facilidades de carga y descarga, derechos y tasas de todo tipo percibidos por el Estado del
puerto, etc.

La Administración General de Puertos, perteneciente al Estado Nacional, tenía a su

cargo la explotación y conservación de muelles y puertos hasta la promulgación del decreto
817/92, cuyo artículo 2° estableció la disolución de este organismo, la que "se efectivizará
cuando hayan sido privatizados, transformados o transferidos los puertos que se
encuentran bajo su jurisdicción". Por su parte, los servicios de practicaje, amarre y
seguridad continúan a cargo de la Prefectura Naval Argentina, ya que constituyen tareas
esenciales para la seguridad de la navegación. A la Administración Nacional de Aduanas, le
corresponde en cambio, la fiscalización y autorización del despacho y embarque de efectos y
la respectiva percepción de los aranceles de importación e importación de los bienes que
ingresan al territorio aduanero general a través de los puertos de ultramar.

En el ámbito de la República Argentina existían hasta fines de la década del 90

alrededor de medio centenar de puertos; el 50% de navegación marítima, y el 50% restante,
de navegación fluvial.

La experiencia de décadas de administración estatal de los puertos no fue en

apariencia positiva para nuestro comercio exterior ya que la compleja estructura administrativa
de los puertos, los servicios monopólicos estatales, la falta de flexibilidad y el excesivo
reglamentarismo, elevaron progresivamente la ineficiencia operativa y los costos de los
mismos con el consecuente encarecimiento de los fletes de exportación e importación de
mercaderías. Dicho situación resulta agravada por la naturaleza, ya que la gran mayoría de los
puertos de la República Argentina son de aguas poco profundas y poco calado, por lo que
requieren de constante dragado y este constituye un costo adicional que se desplaza en
definitiva a los costos del transporte de mercaderías.

3.1.11.1 Régimen de la Ley de Navegación:

Las "Normas Administrativas de la Navegación", previstas en la Ley 20.094,

establecen que La Prefectura Naval, en representación de la "autoridad marítima” es la
encargada de conceder autorización para la entrada y salida de los puertos. Puede prohibir la
navegación en los mismos, cuando las condiciones meteorológicas o hidrográficas resulten
peligrosas o de los buques no se hallen en condiciones de navegabilidad. Puede también
introducir cambios en los sitios de amarre, y todo lo relativo señalamiento y seguridad de los
puertos.
 Por su parte, el Reginave en su título III contempla la conducta que deben ajustar los
buques en cada puerto en particular, disponiendo que deben recibir tres visitas: la sanitaria, la
policial y la aduanera.

3.1.11.2 Ley 24.093. Provincialización y Privatización portuaria

En el año 1992, en consonancia con el Decreto 817/92, se promulga la controvertida

ley 24.093 sobre actividades portuarias.

Su propósito anunciado es contribuir a la desregulación y desburocratización de las

actividades portuarias facilitando su privatización y descentralización.

Conforme esta ley, la habilitación de los puertos corresponde al Poder Ejecutivo, quien
debe comunicar dicha decisión al Congreso de la Nación dentro del plazo de diez días hábiles
contados a partir de la fecha del decreto respectivo. Esta norma es flagrantemente
inconstitucional ya que es facultad exclusiva del Congreso la habilitación de puertos.

La Ley clasifica los puertos según la titularidad del inmueble en nacionales,

provinciales, municipales y de los particulares. Según su uso en públicos y privados.

Son considerados puertos de uso público aquellos que por su ubicación y

características de la operatoria deben prestar obligatoriamente el servicio a todo usuario que
lo requiera.

Por otra parte, la ley considera puertos de uso privado aquellos que, ofrezcan y
presten servicios a buques, armadores, cargadores y recibidores de mercaderías, en forma
restringida a las propias necesidades de sus titulares o de los terceros vinculados
contractualmente con ellos. Dicha actividad se desarrollará -agrega - dentro del sistema de
libre competencia, tanto en materia de precios como de admisión de usuarios.

Los artículos más severamente criticados por parte de la doctrina son el once y el
doce que establecen la provincialización y la privatización de los puertos pertenecientes a la
jurisdicción nacional.

El artículo 11 prevé que a solicitud de las provincias y/o de la Municipalidad de la

ciudad de Buenos Aires, en cuyos territorios se sitúen puertos de propiedad y/o administrados
por el Estado Nacional, el Poder Ejecutivo les transferirá a título gratuito, el dominio y/o la
administración portuaria.

En caso de que tales jurisdicciones no demostraren interés por la mencionada

transferencia de dominio o administración de esos puertos, el Poder Ejecutivo podrá
mantenerlos bajo la órbita del Estado nacional, transferirlos a la actividad privada o bien
desafectarlos.

Lo interesante es que por el art. 12, en el caso de los puertos de Buenos Aires,
Rosario, Bahía blanca, Quequén y Santa Fe, considerados los únicos realmente rentables, la
transferencia a las jurisdicciones provinciales queda extrañamente condicionada a la previa
constitución de sociedades de derecho privado o entes públicos no estatales que tendrán a su
cargo la administración de cada uno de esos puertos.

La norma agrega que estos "entes" se organizarán asegurando la participación de los

sectores particulares interesados en el quehacer portuario, comprendiendo a los operadores,
prestadores de servicios, productores usuarios, trabajadores y demás vinculados a la
actividad. Las provincias en cuyo territorio se encuentre emplazado el puerto y el o los
municipios en cuyo o cuyos ejidos se halle situado el puerto también tendrán participación en
los entes, de acuerdo a la modalidad que establezca el estatuto respectivo de cada puerto.
Las personas jurídicas que administren y exploten los puertos mencionados tendrán la
facultad de determinar el propio tarifario de servicios, debiendo intervenir en el mismo puerto
el producto de su explotación, conforme lo establezca el estatuto respectivo.

3.1.12 La seguridad de la vida humana en el mar

Como consecuencia de conocidas tragedias que provocaron miles de muertes en la

navegación marítima, tanto en el orden internacional, como en el orden nacional, los Estados,
han avanzado en dictar normas reglamentarias sobre construcciones, navegabilidad e
inspecciones de buques; sobre equipos de salvamento, extinción de incendios, achiques de
inundaciones a bordo; y en la navegación, en todo lo relativo a
balizamientos y señales.

3.1.12.1 Convención de Londres de 1948 para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar.

Esta Convención Internacional, introduce un "Reglamento", dividido en seis capítulos

dispuestos de la manera siguiente:
 Disposiciones Generales: Régimen de visitas e inspecciones de los buques, antes de
entrar en servicio y luego, cada doce meses. Califica a los buques como de pasajeros cuando
transportan más de doce personas sin contar la tripulación.

Construcción de buques: navegabilidad, estabilidad con averías, líneas de carga,

compartimentos estancos, medios de achique, de detección y extinción de incendios en
buques de pasajeros y carga, etc.

Medios de salvamento: numero número de equipos, chalecos salvavidas, balsas,

aparatos de radio, etc.

Radiotelegrafía y radiotelefonía: servicios de escucha, frecuencias de socorro, auto-

alarma, etc.

Seguridad en la Navegación: mensajes en casos de peligro (S.O.S. "Save Our Ship" -

Salve nuestro buque-), riesgos respecto a hielos flotantes, derrotas en el Atlántico norte, etc.

Transportes de granos y mercaderías peligrosas: precauciones para impedir el

desplazamiento de Ia carga, disposiciones sobre estiba bodega o cubierta, etc.

En el "Anexo B" de esta Convención se agrega el "Reglamento" para evitar colisiones

en el mar. Comprende trece reglas, y trata en general de las luces y marcas de navegación.

Las reglas en cuanto a luces se refieren, deben cumplirse en todos tiempos, desde la
puesta del sol hasta su salida.

En caso de visibilidad limitada, se impone el uso de señales sonoras a reducir la

velocidad, por ejemplo el caso de niebla, bruma, nieve, fuertes chubascos, etc.

El hecho de poseer radar, no exime al buque de las obligaciones de observar

estrictamente las "reglas", en caso de visibilidad defectuosa.

3.1.12.2 INMARSAT

La Organización Consultiva Marítima Internacional. -OCMI- constituyó en 1979 un

sistema internacional marítimo de comunicaciones por satélite -(INMARSAT) que tiene por
finalidad mejorar las comunicaciones marítimas, especialmente las de socorro y seguridad. El
sistema también se emplea para el enlace de buques entre sí, con las compañías navieras; y
entre los pasajeros o tripulantes a bordo con las personas en tierra. En 1985, fue hecho
extensivo a las comunicaciones con las aeronaves; y, en 1989 a los móviles terrestres, con lo
cual, las comunicaciones de INMARSAT quedaron afectadas a los servicios móviles y las de
INTELSAT, a los servicios fijos.

3.1.12.3 Líneas de carga máxima:

Esta líneas fueron introducidas en la "Convención Internacional sobre líneas de

Carga" celebrada en Londres en 1930, y constituyen una marcación externa del buque que
señala el límite máximo de hundimiento que debe tener el buque y sirve para determinar el
franco bordo de este último. Las Líneas de carga máxima varían según el tipo de agua (salada
o dulce) y la región geográfica (temperaturas) que está surcando el buque, ya que estas
condiciones determinan variaciones en la sustentabilidad del buque. El franco bordo es el
espacio que media entre esa línea de máxima carga y la línea de cubierta, que debe quedar
libre de inmersión al cargarse el buque.

Las líneas de carga máxima son calculadas y determinadas por una sociedad de
clasificación durante la construcción del Buque, mientras que el franco bordo es asignado y
marcado en nuestro país por la Prefectura Nacional Marítima, organismo que otorga dos tipos
de certificados: el internacional para buques de 150 toneladas, de arqueo total y el franco
bordo nacional para los buques mayores de 50 ton. de arqueo. Estos certificados tienen una
validez de cinco años y deben llevarse entre los documentos de a bordo. Quedan exceptuados
del franco bordo las embarcaciones menores de 50 ton. de arqueo total. Ningún buque puede
hacerse a la mar sin su certificado de franco bordo, y el control de la Prefectura consiste en
verificar que la nave no se encuentra cargada más allá de lo permitido de acuerdo a sus líneas
de carga: tropical, de agua dulce, salada, y de invierno para el Atlántico Norte.

3.2 Espacio Aéreo

3.2.1 Concepto:

Para fijar un mejor concepto del espacio aéreo, debemos comenzar haciendo una
distinción entre éste y el aire. El espacio es el continente, y el aire el contenido.

Lo que tiene relevancia jurídica es en realidad el espacio aéreo como ámbito o medio
donde se desarrolla la aeronavegación.
 El aire, como masa gaseosa, resulta totalmente inapropiable. El espacio, en cambio,
es susceptible de apropiación, ya que es actualmente delimitable y controlable gracias al gran
avance tecnológico y militar.

Podemos definir al espacio aéreo como aquél ámbito que se encuentra por sobre los
Estados y espacios marítimos no sometidos a soberanía alguna y que está compartimentado
lateralmente por la proyección vertical de los límites geográficos territoriales de los países,
incluyendo los de sus aguas jurisdiccionales. El límite superior es la altura donde comienza el
espacio ultraterrestre.

Dentro de los límites descriptos y que le competen a cada Estado impera la totalidad
del orden jurídico de cada uno, con las limitaciones impuestas por el Derecho y las costumbre
internacional, tal como es el caso de los derechos de sobrevuelo y escala técnica que se les
confiere a las aeronaves extranjeras, conforme el Convenio de Chicago y la norma de jus
cogens que impone la aceptación por parte de los Estados de todos aquellos desplazamientos
de vehículos cósmicos dentro del espacio aéreo nacional que tengan como destino el espacio
ultraterrestre, o bien su reingreso a la tierra.

3.2.2 Soberanía de los Estados

En los primeros tiempos de la aviación surgieron dos tesis extremas: la teoría de la

libertad absoluta y la teoría de la soberanía absoluta. Ambas derivaron en posiciones
intermedias o relativas.

La teoría de la libertad absoluta surge de Fauchille. Fue el primero en defenderla y

luchó tenazmente por su consagración en el ámbito del Derecho Internacional Aéreo. Sus
ponencias fueron tratadas en las reuniones de Gante en 1906, París en 1910, Madrid en 1911.
A la manera de Hugo Grocio pensaba que el aire es libre y los Estados tienen solamente
derechos necesarios para su conservación.

Sus partidiarios negaban la soberanía, porque ésta, era vista como un impedimento
para la navegación aérea y porque, el aire, por su naturaleza fluida no podía ser objeto de
derecho.

Su error consistía en no advertir la diferencia entre espacio aéreo como continente y

aire como contenido, ya que la soberanía no se vincula directamente con la propiedad y el
ejercicio del dominio, sino que consiste en una potestad del Estado, que le permite ejercer su
jurisdicción y poder de policía.
 En otro orden, la teoría de libertad limitada, sostiene por su parte también la libertad
de espacio aéreo, pero admite restricciones, que le quitan el carácter extremo que perjudica a
la libertad absoluta. Las razones de la limitación están fundadas en general en principio de la
seguridad; ésta debe entenderse en el sentido de los derechos se defensa y de conservación
de los Estados

La teoría extrema de la soberanía absoluta y sin restricciones de los Estados, sobre el

espacio aéreo, ha tenido aceptación en la legislación positiva a través del Convenio de París
de 1919, la Convención de Aviación Civil Internacional (Chicago de 1944), y del Art. 1 de
nuestro Código Aeronáutico.

Dentro de la postura crítica a la soberanía absoluta, se encuentran las teorías

intermedias que pretenden limitarlas. Una de ellas, es la teoría de las zonas que emplean
analógicamente las aguas jurisdiccionales y no jurisdiccionales pero trasladándolas a un plano
vertical. La primera zona que linda con la superficie de la tierra sería sometida a la soberanía
de los Estados, como el mar territorial y la parte superior, libre, tal como sucede en alta mar.

Aparte de que esta concepción no soluciona el inconveniente de la determinación de

las extensiones de cada zona, es altamente criticable ya que la asimilación mar y espacio
aéreo no solamente es imposible, obvias diferencias naturales y porque las actividades que se
desarrollan en ellos, son también diferentes, sino porque los riesgos para los Estados
subyacentes son los mismos, cualquiera sea la altura de vuelo. Un proyectil dejado caer desde
10.000 metros de altura produce tanto o más daño que uno arrojado desde los 100.

Como bien expresa Manuel Augusto Ferrer, en realidad ha mediado una falsa
contradicción entre soberanía y libertad, ya que el hecho de que un Estado proyecte su
soberanía sobre un ámbito, no le impide reconocer derechos que son connaturales a la
naturaleza humana, como el derecho de tránsito que hunde sus raíces en el derecho natural
del hombre a comunicarse. Esto es precisamente lo que se prevé en el Convenio de París de
1919, cuando se reconoce el derecho de “paisaje inofensivo” y se fijan las zonas prohibidas de
vuelo; y luego, en la Convención de Chicago de 1945, cuando se sustituye el concepto por el
“tránsito inocente”. Completado éste, mediante el Acuerdo de Tránsito, que en su Art. I hace
extensivo a las aeronaves afectadas a servicios de itinerario fijo (transporte regular), el
derecho al “sobrevuelo” y a la “escala técnica”.

3.2.3 El espacio aéreo y el derecho de dominio.

 Si en un principio nos dejamos llevar por los principios generales del Derecho Civil
tradicional sabemos que la propiedad del suelo se extiende materialmente al subsuelo y al
espacio situado encima del fundo.

El Código de Napoleón, recepta esta concepción en su Art. 552, cuando dice: "La
propiedad del suelo lleva consigo la propiedad de lo que hay encima y debajo". De haberse
aplicado literalmente estos principios, no hubiera sido posible el desarrollo de la aviación.

Algunos códigos civiles como el Portugués de 1867 y el Alemán en el Art. 905,

precursores de la doctrina moderna, prescriben: “El derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio arriba de la superficie del suelo y al cuerpo de tierra bajo la misma. No
puede, sin embargo, prohibir los actos que emprendan a tal altura o a tal profundidad que no
tenga interés en impedirlos”.

Pero el mayor esfuerzo de adaptación del derecho a la nueva realidad tecnológica

vino de mayo de la jurisprudencia. En Francia fue, donde la doctrina judicial alcanzó mayor
desarrollo sentando los siguientes principios:

Teoría de la “facultad legal”, según la cual, el dueño del suelo no tiene la propiedad del
espacio aéreo, sino solamente una “facultad de apropiación” o “capacidad para construir”.

El dueño del terreno tiene el dominio hasta el infinito del espacio, pero no de todo este
espacio, sino solo hasta donde ejerce posesión efectiva.

Las propiedades privadas deben gravarse con una “servidumbre de paso”, en

beneficio de la circulación aérea.

El dominio ilimitado del espacio aéreo no tiene asidero político, sino sólo en la en la
aquella parte realmente susceptible de ocupación.

El espacio aéreo pertenece al propietario del suelo hasta donde pudiere resultar
“utilizable”, “aprovechable” o de su “interés”.

En otro orden de ideas, también se empleó la teoría del “abuso del derecho” en el
caso “Clement Bayard contra Coquerel”, al negar al propietario del fundo a oponerse al pago
de aeronaves sobre el mismo.
 Soluciones análogas llegaron la doctrina y jurisprudencia de los países anglosajones.
En EE.UU., las teorías que mejor acogida tuvieron son las de “las zonas de posesión efectiva”,
la de la “servidumbre” y la de “negación del derecho del propietario, salvo en cuanto éstos
signifiquen una posesión o aprovechamiento del espacio aéreo”.

En nuestro país, el Código civil y Comercial establece en su ARTÍCULO 1945.- Extensión. El

dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios.
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en
que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a
su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble,
si no se prueba lo contrario.
Pero el art.6 del Código Aeronáutico, resuelve definitivamente la cuestión, al prescribir que:
“Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad oponerse al paso de una aeronave. Si le
produjese perjuicio tendrá derecho a indemnización''.

3.2.4 El problema del ruido:

Como consecuencia de la aparición de los aviones a reacción, se producen ruidos a

niveles nunca igualados antes, que han originado una serie de nuevos conflictos. En estos
casos, los dueños del suelo, reclamantes intentaron impedir el paso de las aeronaves
mediante la invocación del “trespass” (violar o traspasar el límite), de la “nuisance”
(incomodidad o molestias) y del “damage” (avería o daños y perjuicios).

La Corte Suprema de las EE.UU., destacó que la doctrina de la extensión ilimitada del
dominio ha perdido actualmente vigencia reconociéndolo solo en la extensión que pueda
“ocupar o utilizar”. No obstante ordenó indemnizar a los dueños del suelo, pues los vuelos a
baja altura causan una verdadera “servidumbre” que grava al inmueble y restringe el derecho
de dominio.

También en Francia, se admitió la demanda contra Air France, por daños producidos
por el ruido, pero el Tribunal no la fundó en la violación del derecho de dominio, sino en los
“daños a los terceros en la superficie”, disposición que defiende mejor y más objetivamente los
derechos de la víctima.
 La O.A.C.I. aprobó en l947 el Anexo 16 sobre “Protección del Medio Ambiente”, con
un volumen sobre Ruido y la categorización de aeronaves en tres fases -antiguas rigurosas,
reactores de segunda generación, aeronaves de nueva generación-. Estas restricciones a las
aeronaves contaron con cierta resistencia de la I.A.T.A., la C.L.A.C. y la A.F.C.A.C., por
razones económicas, en especial para los países en desarrollo, atento a las grandes
dificultades existentes para la readaptación de su material vuelo a dichas normas.

En 1988, solo Latinoamérica y El Caribe contaban con más de 180 aeronaves

comerciales de reacción no ajustadas al anexo 16. -Ruido-. En octubre de 1990, volvió a
aprobar una nueva resolución -2/1-, sobre ruido en relación a aeronaves de la fase 2, instando
a los países a eliminarlas, recién después del 1 de abril de 199, y siempre que la aeronave
cuente con una antigüedad de 25 años, fijando como fecha adecuada de su retiro total, recién
el 1 de abril del año 2002.

Esto implica un sensible avance hacia la concreción de un acuerdo mundial para evitar
los efectos del ruido.

3.2.5 Legislación argentina:

El Código Aeronáutico Argentino introduce al ruido como causal de responsabilidad,

conjuntamente con los perjuicios causados por impacto, al tratar la responsabilidad con
respecto a los daños causados a los terceros en la superficie (art. 155 C.A).

Conforme esta última disposición la persona que sufra daños en la superficie tiene
derecho a ser indemnizada con sólo probar que el daño proviene de una aeronave en vuelo o
de una persona caída o arrojada de la misma, o del ruido anormal de aquella.

Como puede advertirse, al no exigir al damnificado la carga de la prueba de la culpa

del daño y solamente la prueba de la existencia del nexo causal entre el perjuicio y el paso de
la aeronave o las personas o cosas caídas o arrojadas, o el ruido anormal, el sistema de
responsabilidad es de naturaleza objetiva.

El inconveniente de hermenéutica se presenta con la interpretación que debe

asignársele al término “ruido anormal”, ya que en la práctica todo ruido tiene esas
características. Lo normal es el sonido. En otro orden de ideas, los parámetros de tolerancia
de la persona humana ante intensos niveles de ruido y su prolongación en el tiempo varían
conforme los sujetos, lo que hace dificultoso aplicar el precepto a la práctica sin riesgo de
incurrir en verdaderas subjetividades.
 Por ello, desde el punto de vista de la correcta técnica jurídica es conveniente la
supresión del término “anormal”, ya que el espíritu de la norma tiende principalmente a la
tutela de los derechos de los terceros de una manera muy amplia.

3.2.6Circulación aérea

3.2.6.1 Régimen internacional:

Circulación aérea es el movimiento ordenado y seguro de las aeronaves en vuelo

tendiente a evitar accidentes y otros infortunios.

Tanto la Convención de París de 1919 como la Convención de Chicago de 1944 establecieron

el principio de soberanía absoluta y exclusiva de los Estados sobre el espacio aéreo que los
cubre. Al mismo tiempo, restringieron dicha soberanía con las dos primeras libertades del aire,
derecho de sobrevuelo y de escala técnica.

El principal propósito de ambas Convenciones, al crear el C.I.T.E.J.A, y luego el Comité

jurídico de la O.A.CI., fue el de “uniformar” las normas, hasta lograr la unificación del Derecho
Aeronáutico. Al mismo tiempo, a través de la O.A.C.I se busca lograr la plena igualdad de los
Estados miembros, unificando los “procedimientos “, tanto para las aeronaves nacionales,
como para las internacionales extranjeras, evitando el trato discriminatorio o las cláusulas de
“nación más favorecida”.

La Convención de Chicago de 1944 establece numerosas disposiciones, aplicables al

tránsito de aeronaves. Sintéticamente expresamos sus ideas principales:

- Aplicación del principio de la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo.

- Aplicación del principio circulación a través de las dos primeras libertades de aire
(Sobrevuelo y escala técnica), dejando reservadas las tres restantes (libertades comerciales)
para ser otorgadas por cada país en acuerdos bilaterales y bajo condiciones de reciprocidad.
- Reserva el tráfico de cabotaje para ser explotado exclusivamente por cada país.
- Los Estados se reservan la facultad de restringir la circulación dentro de cada país,
fijando zonas prohibidas al vuelo, por razones militares o de defensa nacional, o por motivos
que cada Estado considere necesario para sus intereses, con la condición de aplicar un trato
igualitario para aeronaves nacionales y extranjeras..
- Los Estados partes se reservan el derecho a exigir el ingreso de las aeronaves a sus
respectivos territorios, por rutas predeterminadas.
 - Los Estados partes se reservan el derecho a exigir el control de aeronaves que
ingresen a su territorio en los aeródromos aduaneros.
- Compromete a los Estados partes a adoptar medidas necesarias para asistencia a
las aeronaves extranjeras, la investigación de accidentes de aviación, la prohibición de
embargos o detenciones por razones de derechos de propiedad industrial.
- Regula la emisión de certificados de aeronavegabilidad a cargo de cada Estado, con
plena validez entre los Estados miembros.
- Establece el principio de la nacionalidad única de las aeronaves, a través de la
matrícula, inscripta en los respectivos Registros Nacionales de Aeronaves.
- Exige la portación de documentación a bordo de las aeronaves, como el diario de a
bordo, certificado de matriculación y aeronavegabilidad, patentes y licencias del personal
aeronavegante, manifiestos de carga y listas de pasajeros.
- Prohíbe el transporte de municiones y pertrechos de guerra, del Estado de la
matrícula de la aeronave a otro, sin el consentimiento de este último.

3.2.6.2 Régimen nacional - Código Aeronáutico

a) Circulación libre:

Art. 3: “El despegue, la circulación y el aterrizaje de las aeronaves es libre en el

territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales, espacio aéreo que los cubre, en cuanto no
fueren limitados por la legislación vigente”.

El tránsito será regulado de manera que posibilite el movimiento seguro y ordenado de

las aeronaves. A tal efecto, la autoridad aeronáutica establecerá las normas generales
relativas a circulación aérea. Las disposiciones relativas al aterrizaje se aplican al “acuatizaje”.

b) Aterrizaje y despegue de aeronaves

Art. 4: “Las aeronaves deben partir o aterrizar en aeródromos públicos o privados. No

rige esta obligación en caso de fuerza mayor o tratarse de aeronaves públicas en ejercicio de
sus funciones, ni en casos de búsqueda, asistencia y salvamento, o de aeronaves en
funciones sanitarias.

Las aeronaves privadas que no están destinadas a servicios de transporte aéreo

regular o las que realicen transporte exclusivamente postal, pueden ser dispensadas de la
obligación que prescribe este artículo, conforme a las disposiciones que establezca la
reglamentación”.
 c) Aterrizaje en aeródromos privados

Art. 5: “Excepto en caso de fuerza mayor, ninguna aeronave debe aterrizar en

aeródromos privados sin autorización de su propietario.

El aterrizaje en propiedades privadas no autoriza al propietario e impedir la

continuación del vuelo”.

La jurisprudencia ha establecido que “El hecho de que una aeronave se encuentre

estacionada en una plataforma operativa del aeropuerto sin autorización, no configura el delito
de violación de domicilio reprimido por el art. 150 del Cod. Penal, pues la plataforma no puede
ser considerada como casa de negocio ajena o sus dependencias”. (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala I 2000/06/23 “Barcones, Dario H.” L.L., 2000-F, 94.

d) Circulación y el derecho de propiedad.

Art. 6: “Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una

aeronave. Si le produjese perjuicio, tendrá derecho a indemnización”.

e) Vuelos prohibidos

Art. 7: “Cuando se considere comprometida la defensa nacional, el Poder Ejecutivo

podrá prohibir o restringir la circulación aérea sobre el territorio argentino”.

f) Zonas prohibidas

Art. 8: “la actividad aérea en determinadas zonas del territorio argentino, puede ser
prohibida o restringida por razones de defensa nacional, interés público o seguridad de vuelo”.

g) Transporte de cosas peligrosas

Art. 9: “El transporte de cosas que importe un peligro para la seguridad del vuelo, será
reglamentado por la autoridad aeronáutica.
 En ningún caso se autorizará el transporte de elementos peligrosos en aeronaves que
conduzcan pasajeros, salvo el material radiactivo que podrá ser transportado conforme con las
reglamentaciones que dicte la autoridad competente y sujeto a la fiscalización”.

h) Documentos

Art. 10: “Ninguna aeronave volará sin estar provista de certificados de matriculación y
aeronavegabilidad y de los libros de a bordo que establezca la reglamentación respectiva”.

Las aeronaves que se construyan, reparen o sufran modificaciones no efectuarán

vuelos sin haber sido previamente inspeccionados y los trabajos aprobados por la autoridad
aeronáutica o por técnicos expresamente autorizados por ésta. Igual procedimiento se seguirá
cuando haya vencido el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave”.

i) Equipamiento radioeléctrico

Art.11: “Las aeronaves deben estar equipadas con aparatos radioeléctricos para
comunicaciones y estos poseer licencia expedida por la autoridad competente. La autoridad
aeronáutica determinará qué aeronaves podrán ser exceptuadas de poseer dicho equipo”.

j) Control

Art. 12: “La autoridad competente podrá practicar las verificaciones relativas a las
personas, aeronaves, tripulaciones y cosas transportadas antes de la partida, durante el vuelo,
en el aterrizaje o en su estacionamiento y tomar las medidas adecuadas para la seguridad del
vuelo”.

k) Protección del vuelo

Art. 13: “Los servicios de protección al vuelo serán prestados en forma exclusiva por el
Estado Nacional.

La planificación, habilitación, contralor y ejecución de los servicios, estarán a cargo de

la autoridad aeronáutica. Sin embargo, esta podrá por razones de utilidad pública, efectuar
convenios con empresas privadas para la realización de aspectos parciales de aquellos.

Los servicios estarán sujetos al pago de las tasas que abonaran los usuarios. El poder
ejecutivo determinara estos servicios y los importes a satisfacer por su prestación”.
 Art.14: “El Poder Ejecutivo podrá acordar la conexión y coordinación de los servicios
de protección al vuelo con otros países”.

l) Entrada y salida de aeronaves del territorio argentino

Las aeronaves extranjeras previo su ingreso al territorio argentino necesitan

autorización: las públicas del poder ejecutivo y las privadas de la autoridad aeronáutica.
(art.15).

Art. 16: “la entrada a territorio argentino de aeronaves públicas o privadas,

pertenecientes a países vinculados a la república por acuerdos sobre la materia, se ajustarán
a las cláusulas de dichos acuerdos”.

Art. 17: “la autoridad aeronáutica podrá disponer excepciones al régimen de ingresos
de aeronaves extranjeras, privadas o públicas, cuando se trate de operaciones de búsqueda,
asistencia y salvamento, o de vuelos que responden a razones sanitarias o humanitarias”.

Art. 18:”para realizar actividades aéreas en territorio argentino, las aeronaves

extranjeras deben estar provistas de certificados de matriculación y aeronavegabilidad, libros
de a bordo y licencia del equipo radioeléctrico, en su caso. Cuando existan acuerdos sobre la
materia, regirán las cláusulas de éstos”.

Art. 19: “las personas que desempeñen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves
extranjeras deben poseer, para el ejercicio de las mismas, certificados de idoneidad aceptados
por la autoridad aeronáutica argentina o expeditos de conformidad con los acuerdos
internacionales en que la Nación sea parte”.

Art. 20: “las aeronaves que lleguen del exterior o salgan del país deben hacerlo por las
rutas fijadas a tal fin y aterrizar en o a partir de un aeródromo o aeropuerto internacional o de
un aeródromo o aeropuerto especialmente designado por la autoridad aeronáutica donde se
cumplan las formalidades de fiscalización.
Salvo caso de fuerza mayor, las aeronaves no aterrizarán entre la frontera y el aeródromo o
aeropuerto internacional, antes o después de cumplir con los requisitos de fiscalización”.

Art. 21: “las aeronaves privadas que no se destinen a servicios de transporte aéreo,
deberán cumplir los requisitos de fiscalización en el aeródromo internacional más próximo a la
frontera”.
Excepcionalmente y en cada caso, podrán ser dispensadas de esta obligación por la autoridad
aeronáutica, la que indicará la ruta a seguir y aeródromo de fiscalización”.

Art. 22: “Cuando por razones de fuerza mayor una aeronave hubiese aterrizado fuera
de un aeródromo o aeropuerto internacional o del aeródromo o aeropuerto designado en el
caso del artículo anterior, el comandante o en defecto de éste cualquier otro miembro de la
tripulación, estará obligado a comunicarlo de inmediato a la autoridad más próxima.
No podrá efectuarse el desplazamiento de la aeronave sino en caso de necesidad para
asegurar el salvamento o cuando lo determine la autoridad competente”.

Art. 23:”las aeronaves autorizadas para circular sobre el territorio argentino sin hacer
escala no estarán sometidas a formalidades de fiscalización de frontera.
Deberán seguir la ruta aérea fijada y cumplir con las disposiciones correspondientes.
En caso de aterrizaje por razones de fuerza mayor, deberá procederse de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo anterior”.

Art. 24:”si una aeronave pública extranjera hubiese penetrado en territorio argentino
sin autorización previa o hubiere violado las prescripciones relativas a la circulación aérea,
podrá ser obligada a aterrizar y detenida hasta que se hayan producido las aclaraciones del
caso”.

3.7 Infraestructura aeronáutica

Está constituida por todos los servicios de tierra, edificios e instalaciones que
contribuyen a la aeronavegación y a su seguridad. Los ejemplos comunes son las
comunicaciones, servicios de meteorología, prevención y combate de incendios, prevención
de accidentes, servicios de pista, control de tránsito aéreo, aeródromos y su personal, etc.

3.2.8 Aeródromos y su clasificación

Se clasifican en públicos y privados. Son públicos los destinados al uso público sin
interesar la condición de su propietario. Son privados todos los demás.

Por otra parte se denominan aeropuertos a aquellos aeródromos públicos con

servicios e intensidad de vuelo que justifiquen tal denominación. La autoridad aeronáutica es
la encargada de determinar que aeródromos públicos reúnen dichas características.
 Los aeropuertos pueden ser de cabotaje o internacionales y dependen del Comando
de Regiones de la Fuerza Aérea Argentina.

Aeropuertos internacionales son aquellos aeródromos públicos que cuentan con

servicio de sanidad, aduana y migraciones.

3.2.9 Limitaciones al dominio

Son restricciones al derecho de dominio de superficiarios en beneficio de la seguridad

de vuelo. Se llaman Áreas o superficies de despeje de obstáculos en un aeródromo las
superficies imaginarias, oblicuas y horizontales por encima se las cuales no deben sobrepasar
ningún obstáculo, construcción o plantación. Coincide con el plano que siguen las trayectorias
de las aeronaves

Previo a la habilitación de un aeródromo, los obstáculos que afecten un plan de

despeje de obstáculos deben ser eliminados cuando sean consideradas, pero dicha
eliminación no es posible sino recurriendo al régimen general de expropiación por utilidad
pública, es decir indemnizando a los propietarios.

Si una construcción transgrede las superficies de despeje de obstáculos, después de

la existencia de un aeródromo, los obstáculos deberán ser eliminados sin indemnización,
previa intimación por parte del propietario del aeródromo. Sin en el término de 30 días no
fueran removidos dichos obstáculos, la autoridad aeronáutica podrá intimar a su remoción y
requerir judicialmente su demolición.

Señalamiento de obstáculos: Es una obligación legal a cargo del propietario del

obstáculo que constituya un peligro para la aeronavegación. Es el caso típico de torres,
edificios altos, y cualquier construcción sobresaliente.

3.3 Espacio superior o ultraterrestre

El espacio superior o ultraterrestre son todos los inconmensurables ámbitos del

cosmos que se hallan a partir del límite superior del espacio aéreo de la tierra.

3.3.1 Régimen jurídico

 El régimen jurídico general de dicho ámbito está regulado internacionalmente por el
Tratado sobre los Principios que deben regir la actividad de los Estados en la exploración y
utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, comúnmente
denominado “Tratado del Espacio”, que fuera abierto a la firma simultáneamente en
Washington, Londres y Moscú, el 27 de enero de 1967.

Los principales principios de este tratado son los siguientes:

a) Libertad de tránsito: El tratado del espacio reconoce este derecho a libre

desplazamiento como consecuencia de una “comunes opinión” anterior al Tratado, y
precedido de varias manifestaciones expresadas en Resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas. Esta libertad de desplazamiento está recogida en el primer artículo del
tratado, cuando luego de declararlo “abierto” para su exploración y utilización, en condiciones
de igualdad, agrega:”... y habrá “libertad de acceso “a todas las regiones de los cuerpos
celestes”.

b) Negación de Soberanía: complementando el principio anterior, los Estados partes

renuncian expresamente a las reivindicaciones de soberanía en el espacio ultraterrestre y
cuerpos celestes, sea por proyección vertical de sus fronteras o por ocupación de cuerpos
celestes en particular. Dentro de esta idea principal del tratado, los cosmonautas son
considerados como “enviados de la humanidad”.

c) Exigencia de actividad pacífica: todas las actividades desarrolladas en el ámbito del

espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes debe efectuarse con fines pacíficos y en
beneficio de toda la humanidad. Expresamente se prohíbe el emplazamiento de armas
nucleares o de destrucción en masa en órbita terrestre y la instalación de bases militares o la
realización de maniobras militares en los cuerpos celestes en particular. Dicha prohibición no
alcanza al personal militar que se encontrare desarrollando actividades de investigación
científica o cualquier otra tarea no vinculada con su estado militar.

d) Responsabilidad Internacional: Los Estados son internacionalmente responsables

por los daños ocasionados por objetos lanzados al Espacio. Constituye el primer antecedente
de un instrumento de derecho internacional positivo y vigente que consagra legislativamente el
deber de los Estados de indemnizar internacionalmente por los daños producidos por sus
nacionales.
 e) Cooperación internacional: las actividades de los Estados en este ámbito deberán
desarrollarse en interés y provecho de todos los países y respetando el principio de
cooperación internacional.

3.3.2 Límite entre el espacio aéreo y el espacio superior - Diversas teorías

a) La línea Von Karma - Halley, expuesta posteriormente por el príncipe Hannover,

conocida también , como “corredor de sustentación mínima” , está dada por las alturas más
bajas de las órbitas satelitarias, o sea, las más bajas alturas a las que pueden llegar en sus
órbitas los satélites. Correspondería al perigeo- punto más bajo- , más debajo del perigeo,
entran a ser atraídos por la tierra. Y al entrar, atraídos por la fuerza de la gravedad, los
satélites se queman con el roce de la atmósfera. Conforme a esta teoría, debajo del perigeo,
estaría el espacio aéreo, y por encima del mismo, el espacio superior.

b) Composición del Aire: Donde termina la atmósfera, o sea, donde se acaba el aire tal
como nosotros lo conocemos, por efecto de la fotodisociación del oxígeno molecular en
oxígeno atómico. Esto se produce a una altura entre los 80 y 100 km. de altura.

c) Aerosustentación dinámica: Conforme este criterio el espacio aéreo termina donde

cesa el efecto aerodinámico o de la aerosustentación de las aeronaves por ausencia de
densidad suficiente del aire. Este criterio es considerado relativo debido al avance constante
de la tecnología aeronáutica que permite elevar cada vez más el nivel de altura de las
aeronaves en vuelo.

d) Orbita satelitaria más baja: La órbita satelitaria más baja, está próxima a los 120km.
de altura.

La realidad impone la dificultad de determinar el límite entre ambos espacios por

medios físicos, científicos o técnicos porque son mudables en función de la evolución
tecnológica, por lo que es inexorable regular este aspecto por vía Convencional entre todos
los Estados del Mundo. Hasta el momento ni por vía de la Comisión del Espacio ni por
intermedio de la Organización de Aviación Civil Internacional, se ha logrado llegar a un
instrumento de derecho internacional que fije categóricamente una altura uniforme, de manera
semejante a la labor desarrollada en el ámbito de los derechos jurisdiccionales de los Estados.

El Dr. Manuel Ferrer (h) en su obra “Derecho Espacial” propone ubicar ese límite
“alrededor de los 90 km. de altura”.
 El Comité Jurídico de la C.N.I.E propuso en 1970 fijar ese límite a los 100 km. de
altura.

En las Naciones Unidas, el representante de Francia, en 1967, propuso fijarlo

Convencionalmente, a los 80km. de la superficie de la Tierra.

Canadá e Italia, ese mismo año, proponían fijar la línea de soberanía nacional a una
altura máxima de100 Km.

En los últimos años el problema no pudo ser considerado en Naciones Unidas “por
falta de tiempo”. Mientras tanto la Asamblea General, pide al a Comisión sobre la utilización
del Espacio Ultraterrestre con fines pacíficos (COPOUS), que continúe estudiando dicha
cuestión junto a otras como la radiofusión directa por satélites.

UNIDAD 4: VEHÍCULOS CON LOS QUE SE DESARROLLA LA NAVEGACIÓN

4.1 El buque

4.1.1 Concepto:

Para nuestro Código de Comercio, el término buque comprendía además del casco y
la quilla, los aparejos y demás accesorios (botes, mástiles, anclas, provisiones, cordajes y
demás útiles fijos o sueltos). No existe aquí una conceptualización abstracta, sino más bien
una descripción de los objetos complementarios del mismo.

El buque constituye el elemento objetivo del derecho de la navegación por agua,

indispensable para toda aventura marítima; por ende, es inconcebible la regulación jurídica de
la actividad de la navegación por agua, sin contemplar este vehículo y su particular
complejidad técnica.

Desde el punto de vista de la conceptualización jurídica del mismo, que constituye un

presupuesto estrictamente necesario para atribuirle un régimen jurídico particular, es esencial
para alguna doctrina que este objeto posea condiciones actuales de flotabilidad. Para otros,
además de esto último, debe poseer condiciones de navegabilidad. Otros autores, consideran
que debe poseer además, inscripción en la matrícula, y tonelaje aceptable; exigiendo otros,
medios de propulsión propios.
 La Ley 20.094 en su artículo 2, lo define como “Toda construcción flotante
destinada a navegar por agua”, por lo que ha optado por otorgar verdadera importancia a la
flotabilidad y al destino navegatorio, que en realidad implica admitir que el buque
temporariamente pueda encontrarse innavegable, sin perder su condición jurídica. Por ende
se debe excluir de esta definición a aquellas construcciones flotantes que no tengan destino
navegatorio, aunque superficial o externamente tengan apariencia de embarcaciones (Buques
museos, restaurantes, etc.).

4.1.2 Artefacto naval

Por oposición al buque, el artefacto naval “Es toda construcción flotante auxiliar de la
navegación, pero no destinada a ella, aunque sirva para navegar por cortos trechos, para el
cumplimiento de sus fines”.

Dichos artefactos navales no están destinados a un desplazamiento navegatorio pero

constituyen objetos que contribuyen o facilitan la navegación. El ejemplo clásico está
constituido por las boyas que sirven para la señalización de obstáculos sub-acuáticos, como
buques hundidos o la señalización de canales en aguas de baja profundidad como el Río de la
Plata. Muchos, incluso pueden tener aspecto externo de barco o ser un barco
permanentemente fondeado, como es el caso del conocido Pontón “Recalada” que se
encuentra situado de manera permanente en la entrada del Río de la Plata; el mismo es
operado por personal de la Prefectura Naval para control de la seguridad en la zona y es la
base de donde embarcan los prácticos para asesorar náuticamente a los capitanes de los
buques que ingresan. Otros ejemplos son los faros flotantes, grúas flotantes, y las dragas que
son máquinas flotantes utilizadas para profundizar el calado de las vías navegables
reduciendo la posibilidad de varaduras.

4.1.3 Clasificación:

Los buques se pueden clasificar por su afectación en “públicos” o “privados”. Son

buques públicos los destinados al servicio del “Poder Público”; los demás son privados,
aunque pertenezcan al Estado nacional, provincial y municipal. Por ende, la calificación de
público no depende tanto de su pertenencia al patrimonio estatal como de su afectación a
servicios públicos esenciales e indelegables a los particulares (policía, aduana, prefectura,
etc.). La condición de público de un buque lo hace insusceptible de ser objeto de medidas
embargos e interdicciones. Por otra parte como hemos visto anteriormente, los buques
públicos tienen internacionalmente la facultad de ejercer el derecho de visita, encuesta o
registro o proseguir persecuciones contra buques privados en aguas libres.
 También se clasifican en buques “mayores” y “menores”, teniendo en cuenta el
tonelaje de arqueo. Son buques mayores los que poseen 10 toneladas de arqueo o más y
buques menores los que tienen menos de 10 toneladas de arqueo. La diferencia incide en
varios aspectos del régimen jurídico, como observaremos más adelante.

De acuerdo a la actividad que desarrollan se dividen en “comerciales” (de carga,

pasajeros y mixtos), y “no comerciales” (científicos, meteorológicos, de recreos o de sport -
yates-). Desde otro punto de vista se puede distinguir en fluviales y de mar; de cabotaje y de
ultramar.

Una división que tiene importancia en el marco del comercio marítimo internacional es
la de buques Liners o Buques Tramps. Los buques liners son los que se encuentran
sometidos a itinerarios y frecuencias estables y coinciden normalmente con empresas
navieras que se encuentran nucleadas alrededor de una Conferencia de Fletes (buques
conferenciados). Los buques Tramps o vagabundos, son aquellos que no tienen itinerario fijo y
operan al margen de las Conferencias de Fletes; por tal motivo también se los denomina “no
conferenciados” u “off sider”.

A su vez los buques tramps, pertenecen en su amplia mayoría a banderas de

139
conveniencia , lo que se traduce en un elevado grado de siniestralidad por falta de control
de seguridad por parte de los Estados que les acuerdan la matrícula y el uso del pabellón.

4.1.4 Naturaleza jurídica:

Desde un primer enfoque, el buque puede ser considerado un patrimonio de

afectación común como consecuencia de la solidaridad que existe entre el buque, la carga y
todos los interesados en la expedición marítima. En este orden de ideas existe un origen
común con las primeras proto-sociedades de la alta Edad Media (colonna y commenda). Estas
formas societarias eran inspiradas en el derecho del mar pseudo rodio y estructuradas sobre
la idea de comunidad de ganancias y pérdidas de todos los interesados en la travesía 140.

Por otra parte, las Ordenanzas de la Marina de Luis XIX y nuestro Código de
Comercio lo consideraban como “una cosa mueble”.

139
. Los buques banderas de conveniencia son aquellos que no guardan ningún vínculo genuino con el
Estado que formalmente les concede la matriculación y les autoriza a enarbolar su pabellón. Ejemplos
tradicionales de estas banderas, son Panamá, Honduras, Liberia, Chipre, Singapur, Mónaco, etc.
140
.Galmarini, Hugo, "Régimen de Limitación de Responsabilidad del Armador", en "La Organización
Marítima Internacional", Su dinámica - Los Convenios, Ed. Lerner, l992, p.86.
 Atilio Malvagni, en su proyecto de ley lo consideró “un mueble registrable”,
coincidiendo González Lebrero y el criterio empleado en el Código Aeronáutico para
caracterizar a las aeronaves.

Nuestros legisladores, apartándose de la división tradicional entre cosas muebles e

inmuebles le atribuyeron la naturaleza de “bien registrable” (Conf. art. 155 L.N.), en atención a
la importancia económica de buque en sí mismo y de los intereses y derechos que pueden
involucrarse en torno a su explotación141.

Esta particular calificación, se materializa a través de varias soluciones legales que se

aplican en torno a este vehículo que se apartan notablemente del régimen jurídico general
aplicable a los bienes muebles, a saber:

a) Toda transmisión de la propiedad del buque debe hacerse por escritura pública o
por documento privado debidamente autenticado;

b) Derogación para los buques, del principio del art. 2412 del Código Civil por el cual
la posesión “vale por título”;

c) Amplicación de la hipoteca en vez de prenda para el caso de los buques mayores;

d) Registrabilidad de todos los actos de constitución, modificación o extinción de la

titularidad de dominio, y otros actos trascendentes en la vida jurídica del buque, como los
contratos de locación, los fletamentos a tiempo de buques mayores, embargos y otras
medidas cautelares, hipotecas, etc.;

e) Posibilidad jurídica de aplicación de cláusulas prohibidas para la compraventa de

los bienes muebles como el pacto de retroventa o pacto de reventa;

f) Viabilidad jurídica de la adquisición de la Propiedad por prescripción. (Art. 162).

141
La jurisprudencia ha resuelto que “Conviene poner de resalto la naturaleza jurídica del ‘buque’, y a
ese respecto conforme lo que surge de la ley 20.094, art. 154 nos demuestra que se trata de una
universalidad de hecho pues es una ‘cosa mueble registrable’ cuya composición resulta de la fusión de
muchas otras, materiales, físicas y documentales que son imperiosas para su navegación, servicio,
maniobra y trabajo; ello así, pues cuando un buque es botado, si bien puede navegar, para completar su
función es indispensable agregarle los elementos que le permitan cumplir el rol para el que fue
construido en los astilleros”. (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 16/06/1994, Carroza
Francisco c. Neptunia S. A., L.L., 1998-E, 787
4.1.5 Individualización:

Los buques se individualizan el su nombre, Número, Puerto Matrícula y Tonelaje de

Arqueo.

a) Nombre: conforme establece la reglamentación, el nombre debe exhibirse

externamente en la “popa” o parte de atrás del mismo, en letras de 11 cms. de alto por 8 cms.
de ancho. El nombre de un buque no puede repetirse idénticamente en otro de iguales
características, para prevenir la posibilidad de fraude o sustitución en perjuicio de acreedores
o evasión de la acción de la justicia.

b) Número: el número de matrícula del buque o artefacto naval es el de inscripción en

el registro correspondiente.

c) Puerto de Matrícula: debe ser exhibido exteriormente debajo del nombre en letras
de tamaño más pequeño. El Art. 51 de la Ley de Navegación dispone que la inscripción en la
matrícula, confiere al buque la nacionalidad argentina y el derecho a enarbolar el pabellón
nacional.

El puerto de matrícula es aquél en donde se radica el registro en el cual se encuentra

inscripta la matrícula del buque. La matrícula revela documentalmente la vida jurídica del
buque. El certificado de matrícula expedido por el registro constituye uno de los documentos
principales que debe encontrarse a bordo y revela sintéticamente su vida jurídica; en éste
debe constar datos como el nombre del buque y el de su propietario, el número de matrícula,
el arqueo total y el neto, los contratos de locación, los de fletamento a tiempo y demás datos
contenidos en el folio de su inscripción.

Tanto la inscripción como el cese de un buque de la matrícula nacional, constituyen

actos discrecionales del Estado, en virtud del interés público que existe en tales medidas
(Conf. art. 56 L.N.) como consecuencia de la Política Naviera del Estado.

Sin perjuicio de la valoración de utilidad que toda alta o cese de bandera puede tener
para el Estado, para la inscripción en la matrícula nacional es necesario la previa verificación
de varios aspectos:

- El cumplimiento de las exigencias reglamentarias sobre su construcción.

- La existencia de condiciones de navegabilidad e idoneidad.
- La existencia de domicilio en la república de su propietario.
 Si se trata de una copropiedad naval, que la mayoría de los copropietarios cuyos
derechos sobre el buque o artefacto naval excedan la mitad del valor de éstos, posean
domicilio en el país.

Si fuere titular de la propiedad una sociedad, que ésta se haya constituido en el

extranjero, tenga en la República sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley respectiva.

En caso de buques extranjeros, la existencia de pasavante expedido por la autoridad

consular argentina. Y si hubiese estado inscripto en el registro extranjero también el cese de
bandera. Este no se requiere cuando el buque extranjero sea vendido judicialmente por orden
de los tribunales del país.

Por otra parte, para configurarse el cese de bandera se deben presentar las siguientes
condiciones:

- Innavegabilidad absoluta, o pérdida total comprobada y declarada por la autoridad

marítima.
- Presunción fundada de pérdida, después de transcurrido un año desde la “última
noticia” del buque o artefacto naval.
- Por desguace.
- Por cancelación de la inscripción a solicitud de su propietario.

4.1.6 La llamada “nacionalidad”

La nacionalidad es un atributo exclusivo de las personas y no de las cosas. Por ende

cuando la ley habla de “nacionalidad” emplea un eufemismo para atribuir la jurisdicción del
Estado Nacional a ese vehículo.

Esta atribución de la jurisdicción de un Estado a un buque está justificada en la

necesidad de aplicar el derecho en zonas geográficas no sometidas a la jurisdicción de ningún
Estado, como es el caso del mar libre. En consecuencia todos los hechos y actos acaecidos o
cometidos a bordo del buque en Alta mar se encuentran, en principio, regidos por la ley del
pabellón del mismo. Este principio, amén de encontrase cimentado en usos y costumbres de
antigua data, se encuentra receptado en los textos legales tanto nacionales como
internacionales (título V, Ley 20.094, Tratado de Montevideo de 1940, Convenciones de
Bruselas de 1952 sobre competencia Civil y Penal en materia de abordajes, etc.)
 El principio de la nacionalidad de los buques implica un vínculo lógico entre ellos y el
Estado que les acuerda la matrícula. Según sea el mayor o menor grado de interés del
Estado en que dicho vínculo sea genuino, exigirá mayores o menores requisitos de
matriculación. Para algunos países, lo constituirá la nacionalidad de su propietario o de sus
tripulantes, o el lugar de construcción del buque. Para otros menos exigentes (caso de la
República Argentina) solamente el domicilio. Finalmente existe una serie de países
denominados “banderas de conveniencia”, que no exigen ningún requisito que implique
vincular realmente al buque con el pabellón (Panamá, Honduras, Liberia), etc. En materia de
buques militares extranjeros, la Corte Suprema tiene resuelto que “Los buques de guerra son
asimilados a los órganos del Estado de su pabellón, siempre que se encuentren al servicio
del Estado y al mando de un responsable, cuyos actos de servicio son un modo de expresión
de la soberanía del Estado al cual sirven, y están exentos, en principio, de la jurisdicción de
otro Estado, ya que no pueden escindirse de la inmunidad de que gozan el buque de guerra
y el Estado al cual pertenece” (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez,
Rodolfo C. Barra y Julio S. Nazareno). Magistrados: Levene, Belluscio, Petracchi, Moliné
O'Connor, Boggiano. Voto: Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno. Compañía Arenera del
Río Luján SA. c/ De Castro, Francisco y otros s/ indemnización. 1/09/92. T. 315, P. 1779)

4.1.7 Tonelaje del arqueo:

Es la capacidad de los espacios internos cerrados de un buque. También es

denominada tonelada moorson ya que el británico Moorson fijó su medida standar en 100 pies
cúbicos (2,83 metros cúbicos).

Existen tres diferentes tonelajes de arqueo:

a) El arqueo total: es el volumen total de los espacios cerrados de un buque.

b) El arqueo bajo cubierta: es el volumen de los espacios cerrados comprendidos

entre el casco y la cubierta.

c) El arqueo neto o comercial: es el arqueo total, deducido los espacios

correspondientes puente, máquinas, depósitos, alojamientos de la tripulación, y todos aquellos
ambientes no destinados al transporte de pasajeros o mercaderías
 En nuestro país, el arqueo es efectuado por la autoridad marítima, de acuerdo con las
normas reglamentarias. Debe expedir un certificado de portación obligatoria a bordo.

4.1.8 Cota - sociedades de clasificación:

Cota es la “clase” de un buque. La otorga una Sociedad de Clasificación, en virtud de

la categoría del buque y representa el valor técnico del mismo.

Las sociedades de clasificación son instituciones técnicas de derecho privado

fundadas para asesorar e informar a los constructores, navieros, aseguradores, cargadores y
cualquier interesado en la condiciones de seguridad y navegabilidad de un buque. El prestigio
y la confiabilidad de las principales es de tal envergadura que sus certificados son reconocidos
por las autoridades marítimas de los Estados como si proviniesen de organismos públicos.

En el ámbito de los seguros marítimos, influye en la determinación del riesgo

asegurable y el costo de la prima.

Las sociedades de clasificación más representativas son: “Lloyd’s Register of Shiping”,

fundada en I745; “Bureau Veritas” de Francia; “Bureau of Shiping” de EE.UU.; “Registro
Italiano, Navale e Aeronáutico” y “Veritas Hellene” de Grecia.

4.1.9 Documentación del buque y del artefacto naval

La gran complejidad técnica del buque y el cúmulo de intereses involucrados en la

explotación del mimo, justifican que la ley exija documentar todos los hechos significativos que
se producen a bordo y los aspectos de seguridad, para que tanto la autoridad marítima, como
todos los interesados, puedan contar con la base instrumental suficiente para efectuar sus
verificaciones o probar los derechos que oportunamente pretendieren invocar.

a) Libros de a bordo:
Diario de Navegación
Diario de Máquinas
Diario de Radio
Libro de Rol
Libro de Quejas
Libro de Guardia
Cuaderno de Bitácora.
 b) Certificados y documentos de a bordo:
Certificado de Matrícula
Certificado de Arqueo
Certificado de Francobordo
Lista de Pasajeros
Un ejemplar de la Ley de Navegación
Conocimientos de la carga transportada, etc.

Diario de la navegación:
En este documento, que debe estar rubricado y foliado por la autoridad marítima,
deben asentarse en detalle todos los hechos y actos producidos bordo, durante el viaje, y que
pudieren tener alguna importancia para cualquiera de los interesados en la expedición.
Fundamentalmente deben insertarse los detalles de posición del buque, su derrota y las
maniobras efectuadas; las observaciones meteorológicas y fenómenos que pudieren afectar a
la navegación en general (Pej. Tormentas, Presencia de icebergs, bajíos no incluidos en las
cartas, etc.). Deben constar también los actos cumplidos por el capitán como delegado de la
autoridad pública y los consejos celebrados por el capitán con los oficiales. Deben
consignarse también, accidentes y siniestros; echazones; asistencia y salvamento prestados
o recibidos; visitas, registros y requisas; enfermedades, nacimientos, defunciones,
desapariciones, polizontes, delitos o faltas graves cometidos a bordo y cualquier otro
acontecimiento o novedad que sea de utilidad para cualquier interesado en el viaje (conf. Art.
207 de la L. N.).

Dichos asientos tienen valor de instrumentos públicos en la medida en que constituyan

asientos que realiza el capitán del buque en condición de delegado de la autoridad pública. El
resto solamente tiene valor de instrumento privado, y, en consecuencia, su autenticidad debe
ser corroborada por otros elementos de prueba.

Diario de máquinas:
Con las mismas formalidades del diario de navegación el jefe de máquinas debe
asentar todos aquellos desperfectos y tareas de mantenimiento efectuadas en las máquinas
en cumplimiento de la reglamentación. Conjuntamente con el diario de navegación,
constituyen documentos muy importantes para la determinación de las causas de abordajes y
otros infortunios marítimos.

Libro de rol:
Este libro debe ser llevado por los buques mayores de 50 ton. de arqueo total y debe
contener, nombre, apellido y número de matrícula del capitán y demás tripulantes, con
indicación de la habilitación y empleo correspondientes, así como las condiciones sintéticas de
los contratos de ajuste, los desembarcos de personal y causas de los mismos.

Libro de quejas:
Se exige en los buques de pasajeros y está a cargo del comisario de a bordo. En este
documento los pasajeros pueden asentar notar los reclamos y quejas referidos a la calidad del
servicio.

Libro de guardia:
En éste se registran las novedades durante la guardia cuando el buque está puerto y
reemplaza en dicho período al Diario de Navegación y al Libro de Bitácora.

Diario de radio:
En este diario se anotan las comunicaciones radiales con tierra y con otros buques, la
posición y hora de esos tráficos y las señales de alarma radiotelecráficas y de socorro.

4.1.10 Régimen de propiedad

Como expresamos al hablar del tema de la nacionalidad de los buques, muchos

países siguen el criterio de la “nacionalidad” del propietario como criterio de asignación de
bandera. Algunos exigen la propiedad total del buque por sus nacionales como EE.UU.,
Rusia, Inglaterra, Alemania, Japón, España, Brasil, Chile, etc.; otros, exigen dos tercios y
algunos solamente la mitad, como Francia.

Nuestro país, prescinde del criterio de la “nacionalidad” para seguir el del domicilio. La
Ley de Navegación, siguiendo el proyecto Malvagni, exige para inscribir un buque en nuestra
matrícula, acreditar el domicilio de su propietario en el país. Si se trata de una copropiedad
naval, exige que la mayoría de los copropietarios cuyos derechos sobre el buque, o artefacto
naval exceden la mitad del valor de éstos, se domicilien en el país. Y si el titular de la
propiedad fuere una sociedad, que ésta, se haya constituido de acuerdo con las leyes de la
Nación, o que habiéndose constituido en el extranjero, tenga en la República, sucursal,
asiento, o cualquier otra especie de representación permanente, de acuerdo con lo dispuesto
en la ley respectiva Art. 52, incs. b y c, de la Ley de Navegación.

4.1.11 Modos de adquisición de dominio

 La propiedad de un buque se puede adquirir por todas las formas conocidas y
prescriptas por el Código Civil y Comercial, con algunas modificaciones propias del Derecho
Marítimo.

Los modos de adquisición se pueden clasificar en originarios y derivados, siendo los

originarios la presa, el comiso, la ocupación, la construcción, la prescripción adquisitiva y el
abandono; y los derivados, compraventa, donación, permuta, aporte societario, y la sucesión.

Desde otro punto de vista también cabe clasificarlos en modos de Derecho Privado y
Modos de Derecho Público. Como modos de derecho privado, podemos señalar a la
compraventa, la permuta, la donación, el aporte societario, la prescripción, el contrato de
construcción, el abandono a favor de los aseguradores, y la sucesión. Los modos de Derecho
Público son el comiso, la requisa, el apresamiento y el abandono.

4.1.12 Modos de adquisición de derecho privado

4.1.12.1 Compraventa

La compraventa de buques se rige el Derecho común, en todo aquello no

especialmente regulado por la Ley de Navegación.

En cuanto a la forma del contrato, la ley dispone que todos los actos constitutivos,
traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez (10)
toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, debe
hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad.

Tratándose de un buque de matrícula nacional, cuando los referidos actos se realicen

en el extranjero, deben hacerse por instrumento otorgado por el cónsul argentino respectivo,
quien remitirá testimonio autorizado de aquél al Registro Nacional de Buques.

El acto jurídico debe, asimismo, inscribirse en el Registro Nacional de Buques al solo

efecto de ser oponible a terceros, de lo contrario, el contrato es válido entre las partes.

La sanción de nulidad pone de manifiesta que la forma elegida por la ley está
impuesta “ad solemnitatem” en esta clase de buque, en cambio, para los buques menores
de diez toneladas las formalidades son menos rigurosas.
 Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros
derechos reales sobre buques menores de diez (10) ton. de arqueo total, o sobre una o más
de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por instrumento privado con las firmas de
los otorgantes certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional de Buques. Solo producen
efectos con relación a terceros desde la fecha de su inscripción. La reglamentación
determinará los casos en que procederá la exención de los requisitos previstos en la ley.

4.1.12.2 Prescripción

Nuestra ley dispone que la adquisición de un buque con buena fe y justo título,
prescribe la propiedad por la posesión continua de tres años. Si faltare alguna de las referidas
condiciones, la prescripción se opera a los diez años.

4.1.12.3 Contrato de construcción

La construcción de buques en función de la seguridad de la vida humana en el mar es

objeto de control técnico por parte de la autoridad marítima. Dicha vigilancia técnica determina
incluso la eventual paralización de la obra de construcción ante el incumplimiento de las
normas o especificaciones técnicas reglamentarias.

Ahora bien, desde el punto de vista del derecho privado el contrato de construcción
del buque asume la forma del denominado contrato de especificación.

El contrato puede ser por cuenta propia o por empresa. En el primer caso, los riesgos
de la construcción corren por cuenta del propietario-constructor que es la misma persona.

En cambio, en el sistema de construcción por empresa, también llamado “por

encargue” o “a forfait”, el constructor-astillero proporciona no solamente la mano de obra, sino
también los materiales. El precio se fija en cuotas o a destajo.

En atención al principio de que “la cosa perece para su dueño”, es importante

determinar en este contrato quien debe asumir los riesgos de pérdida. En este sentido, la ley
dispone que, salvo pacto en contrario, el buque es de propiedad del comitente a partir de la
colocación de la quilla o del pago de cualquiera de las cuotas, y este derecho puede hacerse
valer contra terceros siempre que se hubiese cumplido con la inscripción en el registro; de lo
contrario, se presume que el buque es construido por cuenta del constructor.
 El constructor responde de los vicios ocultos que se descubran dentro de los 18
meses a contar desde la entrega del buque al comitente, siempre que le sean denunciados,
dichos vicios, dentro de los 60 días subsiguientes a la fecha de su descubrimiento. La acción
prescribe por el transcurso de un año, contada a partir de la fecha de la denuncia. Como
podemos advertir, este régimen amplía notablemente los plazos para el reclamo de los vicios
rehibiditorios o acción rehibiditoria, que en el Código Civil está establecida en tres meses.

4.1.12.3 Abandono a favor de aseguradores

Esta institución opera dentro del marco del contrato de seguro. Por vía contractual y
dentro de las condiciones generales de la póliza, se encuentra normalmente la cláusula de
abandono de la propiedad de la cosa por parte del asegurado a favor de la empresa
aseguradora, cuando ésta última debe indemnizar al asegurado en caso de naufragio o
pérdida total del buque. La empresa aseguradora adquiere de forma irrevocable la propiedad
del buque y puede disponer libremente del mismo para recuperar, si fuere factible, al menos
parte de la suma pagada a través de la venta a terceros de los restos comercializables.

4.1.13 Modos de adquisición de derecho público:

4.1.13.1 Confiscación o comiso

Esta forma de adquisición constituye corrientemente una pena accesoria. El Estado

tiene la facultad de decomisar y adquirir la propiedad de un buque cuando el mismo ha sido el
instrumento mediante el cual se cometió determinado delito (Conf. Art. 23 Cód. Penal), como
el contrabando o la piratería. Sin embargo el Estado no puede confiscar el buque cuando la
propiedad del mismo pertenece a un tercero sin responsabilidad alguna en el acto delictuoso.

4.1.13.2 Requisa

Es una de las formas anómalas de expropiación o expropiación de urgencia en tiempo

de paz o de guerra. En estos casos suele disponer de la propiedad privada de un buque, bajo
su responsabilidad. A diferencia de la expropiación normal, la indemnización es posterior a la
posesión o apoderamiento por parte del Estado de la cosa.

4.1.13.3 Apresamiento

El apresamiento es el apoderamiento en tiempo de guerra de un buque de bandera

beligerante o de un buque neutral que se encuentra violando la neutralidad a través del
contrabando de guerra o transgrediendo un bloqueo declarado. Una vez que el buque
apresado es traído a puerto nacional, dicho apresamiento debe legitimarse a través de un
proceso contencioso administrativo llevado a cabo en la Justicia Federal, que debe culminar
con un pronunciamiento judicial de “buena presa”. La sentencia sirve como título de propiedad
a favor del Estado y debe inscribirse en el Registro Nacional de Buques. Si el tribunal declara
que el buque apresado no constituye buena presa, debe ser restituido a su propietario y
debidamente indemnizado.

4.1.13.4 Abandono en favor del estado

Cuando los buques, artefactos navales y aeronaves, se encuentren hundidos o

varados en nuestras aguas jurisdiccionales; y constituyan un obstáculo o peligro para la
navegación, y los propietarios o representantes legales de los mismos no los extraen en un
plazo de dos a cinco meses, de intimados se opera la presunción jure et te jure de abandono
de los mismos en favor del Estado. La declaración administrativa debe inscribirse en el
registro nacional de buques.

El propietario o representante debidamente autorizado puede limitar su

responsabilidad por los gastos de extracción o remoción, haciendo abandono voluntario y
expreso de los bienes en favor del Estado.

4.1.14 Publicidad naval

Los efectos de la publicidad naval son declarativos y no constitutivos. Los actos

jurídicos celebrados que importen adquisición, modificación o extinción de derechos sobre un
buque son válidos entre las partes, aun cuando no fueren oponibles a terceros.

Todos los actos constitutivos, traslativos o extíntivos de la propiedad u otros derechos

reales sobre un buque mayor, deben formalizarse por escritura pública o por documento
privado autenticado, bajo pena de nulidad. Tratándose de buques menores, es suficiente el
instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas.

En ambos casos, sólo tendrán efectos frente a terceros desde su inscripción en el

Registro Nacional de Buques. En su defecto ambas partes responden solidariamente.

4.1.15 El Registro Nacional de Buques

 El Decreto 19.170/71 creó el Registro Nacional de buques, sobre la base del Registro
de la Propiedad Naval del año 1956 y aprobó un Reglamento Orgánico de 47 artículos
destinados a regular la Matrícula de la Marina Mercante Nacional y el Registro Especial de
Yates (REY). Este registro, de características cerradas, fue abierto a los buques y artefactos
navales extranjeros por el Dec. 1493 en agosto de 1992.

El Registro Nacional de Buques depende de la Prefectura Naval Argentina, Comando

en Jefe de la Armada (Actual Jefatura de Estado Mayor). Comprende tres divisiones:

Contralor Registral: percibe los aranceles y controla la procedencia de las

inscripciones.
Matrícula: lleva el registro o matrícula de todos los buques, embarcaciones y
artefactos navales de matrícula nacional, con sus características y modificaciones.
Dominio: que inscribe los títulos y documentos que creen, modifiquen o extingan
derechos reales sobre buques o artefactos navales,

En este registro deben inscribirse obligatoriamente:

a) Los buques, embarcaciones o artefactos navales, estatales o privados;
b) Los documentos por los que se constituyan, declaren, modifiquen, transmitan o
extingan derechos reales sobre buques, embarcaciones y artefactos navales de la Matrícula
Nacional;
c) Los embargos, interdicciones o inhibiciones, sobre buques nacionales o extranjeros.
d) Los contratos de locación, fletamento a tiempo y de construcción de buques, etc.

Efectos de los asientos:

Los asientos del registro tienen efecto retroactivo a la fecha de su constitución, para
los instrumentos públicos, presentados dentro de los 45 días de la fecha de su otorgamiento.
A este plazo deben agregársele 15 ó 30 días de validez del certificado de dominio para
escriturar, según que el escribano se domicilie o no en la Capital Federal.

Validez temporal de los asientos:

Prendas: 5 años.
Embargos, interdicciones e inhibiciones: 5 años. - hipotecas: 3 años.
Anotaciones provisionales: 180 días.

Publicidad de los asientos

El Registro es público, respecto de quienes tengan un interés justificado, acreditado
por las certificaciones que expida el propio Registro. Ningún escribano podrá otorgar escritura
pública sin tener a la vista el título inscripto en el Registro y el certificado expedido por el
mismo. La seguridad jurídica y los efectos retroactivos, aconsejan utilizar el instrumento
público en lugar del privado, tanto para los buques mayores como menores.

4.1.16 Crédito naval

4.1.16.1 Privilegios e Hipotecas

Privilegio, en términos generales, es el derecho de un acreedor de cobrar

preferentemente en relación a otros. En el Derecho Marino el privilegio asume además una
característica particular que es la de operar como un verdadero “derecho oculto” que tiene
efectos similares a derechos reales de garantía, sólo que en este caso, son legales y no
Convencionales. Parte de la doctrina los considera auténticas “hipotecas legales”.

La hipoteca, en cambio es un derecho real de garantía que sólo puede ser constituido
por su propietario.

4.1.16.2 Características de los privilegios

a) Preferencia: Los privilegios de la Ley de Navegación son preferidos a cualquier otro

privilegio general o especial. El Art. 471 instituye un sistema cerrado para estimular las
inversiones en el sector.

b) Cesión y Subrogación: La cesión de un crédito privilegiado o la subrogación en los

derechos del titular del crédito, importa simultáneamente la cesión del privilegio o la
subrogación en los derechos que éste trae aparejado. Esto significa que los privilegios
marítimos siguen al buque cualquiera sea el cambio de propiedad, matrícula o pabellón; o sea
que, el privilegio se traslada a los importes, precios o indemnizaciones que sustituyen los
bienes sobre los cuales recaían (conf. art. 472 L.N.)

c) Los intereses debidos gozan de privilegio por un año, igual que el capital, salvo el
caso de hipoteca sobre el buque, buque en construcción o adquisición de buques en cuyos
casos se extienden por dos años.

A diferencia del Derecho Aeronáutico, no es necesaria la inscripción de los privilegios

para su eficacia. A diferencia de los privilegios del C.C C., aquí, como en la prenda o
hipoteca, el acreedor privilegiado puede hacer vender el buque enajenado legítimamente a un
tercero.
4.1.16.3 Régimen legal

a) Privilegios sobre el buque

Art. 476 L.N. : - “Son privilegiados en primer lugar sobre el buque:
Los gastos de justicia hechos en interés común de los acreedores para la
conservación del buque o para proceder a la venta y distribución de su precio;
Los créditos del capitán y demás individuos de la tripulación, derivados de contrato de
ajuste, de las leyes laborales y de los convenios colectivos de trabajo;
Los derechos impuestos, contribuciones y tasas retributivas de servicios, derivados
por ejercicio de la navegación o de la explotación coiliercial del buque;
Los créditos por muerte o lesiones corporales que ocurren en tierra, a bordo o en el
agua, en relación directa con la explotación del buque;
Los créditos por hechos ¡lícitos contra el propietario, el armador o el buque, no
susceptibles de fundarse en una relación contractual, por daños a las cosas que se
encuentren en tierra, a bordo o en el agua, en relación directa con la explotación del buque-;
Los créditos por asistencia y salvamento, remoción de restos náufragos y
contribuciones en averías gruesas.

Son privilegiados en segundo lugar:

Los créditos por averías a las cosas cargadas y equipajes;
Los créditos que tengan su origen en contratos de locación o fletamento de un buque
o en un contrato de transporte;
Los créditos por suministros de productos o de materiales a un buque, para su
explotación o conservación;
Los créditos por construcción, reparación o equipamiento del buque o por gastos de
dique;
Los créditos por desembolsos del capitán, y los efectuados por los cargadores,
Retadores o agentes por cuenta del buque o de su propietario;
El crédito por el precio de la última adquisición del buque y los intereses, debidos
desde los últimos dos (2) años.

Los créditos incluidos en el primer grupo son preferidos al crédito hipotecario, que
tomará su lugar después de ellos y con preferencia a los del segundo grupo.

Los privilegios descriptos son también privilegiados sobre los fletes y precio del
pasaje, que nazcan durante el mismo viaje.
 Subrogación real
Se extienden como créditos a favor del buque nacidos durante el viaje;
- Las indemnizaciones por daños materiales no reparados, sufridos por el buque.
- Las contribuciones por avería común por daños materiales no reparados, sufridos
por el buque.
- El salario de asistencia o de salvamento, deducida la porción del capitán y
tripulantes.

Se exceptúan las indemnizaciones del seguro y subsidios del Estado.

Prelación:
Los créditos vinculados mismo viaje son privilegiados en el orden del Art. 476; excepto
los créditos por asistencia y salvamento, remoción de restos náufragos y contribución por
avería gruesa, los cuales, tienen preferencia sobre los demás al momento en que se
efectuaron las operaciones que los originaron. Los de igual categoría en caso de insuficiencia,
concurren entre sí a prorrata.

Los créditos privilegiados del último viaje, son preferidos a los de los viajes
precedentes, salvo los derivados de un contrato único de ajuste. Esto altera un principio
básico del derecho común: Prior in tempore potior in jure.

Extinción:
Los privilegios sobre el buque se extinguen:
- Por el trascurso de un año, salvo que antes, el buque haya sido objeto de embargo o
apresamiento judicial. Ese plazo no corre cuando por ministerio de la ley, no se pueda
proceder al embargo o apresamiento del buque.
- Por la venta judicial del buque conforme a esta ley -que el buque se encuentre en el
país, hechas las notificaciones del caso- y a partir del depósito judicial del precio, sin perjuicio
de la subrogación real prevista en el art. 472 de la L.N.
- Por la enajenación voluntaria, transcurridos tres meses desde la inscripción en el
Registro Nacional de Buques. Si el buque se encuentra fuera del país, el plazo se computará
desde el regreso a puerto argentino.

Cómputo:
El plazo de un año se comienza a contar:
- Para la asistencia y salvamento, desde la terminación de las operaciones.
- Para los daños personales Y equipaje, desde el desembarco del pasajero.
- Para los efectos a bordo desde la terminación de la descarga.
 - En los demás casos, a partir desde que el crédito se origine y sea exigible.

Privilegios sobre el buque y artefacto naval en construcción:

- Los gastos de justicia en interés común de los acreedores.
- Los créditos del constructor, siempre que el contrato se haya inscripto en el Registro
Nacional de Buques.

El privilegio del constructor se extingue con la entrega del buque al comitente; pero, no
se extinguen los demás privilegios por la transferencia de la propiedad a terceros.

b) Privilegios sobre las cosas cargadas:

- Los derechos aduaneros.
- Los salarios de asistencia y salvamento y la contribución por avería gruesa.
- El flete y los gastos de carga y descarga cuando correspondieran.
- El capital e interés en el caso del Art. 213 -obligaciones contraídas por el capitán
para el cuidado de la carga-. Este privilegio se extingue dentro de los 30 días de la descarga,
si antes los efectos no pasaron a poder de terceros.

c) Privilegio sobre del equipaje.

El precio del pasaje, mientras el equipaje se encuentre en poder del transportador.

4.1.16.4 Hipoteca naval

La hipoteca es un derecho real accesorio constituido por su propietario en garantía de

un crédito en dinero. En nuestro ámbito legal, la hipoteca debe aplicarse a los buques
mayores. Puede hipotecarse el buque aún en construcción y o sus partes indivisas.

Formalidades:
Debe constituirse por escritura pública o documento privado debidamente autenticado
e inscripto en el registro Nacional de Buques. Debe también efectuarse el asiento
correspondiente y en el certificado de matrícula y en el título de propiedad. Los buques
menores de diez toneladas son susceptibles de prenda.

Contenido del instrumento

a) Nombre, apellido, filiación, nacionalidad, profesión y domicilio de las partes.
b) Datos de individualización del buque.
e) Naturaleza del contrato al cual accede.
d) Monto del crédito, intereses, plazos y lugar de pago.
 e) Constancia del pago de salarios, aportes jubilatorios hasta el último viaje inclusive.

Si se trata de un buque en construcción deben incluirse las mismas menciones salvo

las de los incisos b) y e). Los datos previstos en el inciso b) se sustituirán por la
individualización del astillero y de la grada sobre la cual se construye o se construirá el buque
y los elementos, equipos y materiales destinados a la construcción aunque no estuvieran
incorporados.

La hipoteca puede ser constituida por:

a) El propietario.
b) El copropietario, sobre su parte indivisa, con el consentimiento de la mayoría, o
bien, los copropietarios sobre la totalidad por mayoría de los dos tercios -2/3- o autorización
judicial.
e) Un mandatario debidamente autorizado.
d) Por el capitán, conforme a lo previsto en los arts. 213 y 506 de la L.N.
La hipoteca se extiende a las indemnizaciones del seguro y salvo pacto en contrario, no se
extiende a los fletes y precios del pasaje.

Extensión del derecho del acreedor:

Integran la hipoteca a título de subrogación real, los siguientes créditos a favor del
buque:
a) Las indemnizaciones originadas en daños materiales no reparados, sufridos por el
buque.
b) Las contribuciones por avería común, por daños materiales, no reparados, sufridos
por el buque.
c) Las indemnizaciones por daños no reparados, sufridos por el buque con motivo de
una asistencia o salvamento, siempre que el auxilio se haya prestado con posterioridad a la
inscripción de la hipoteca en el Registro Nacional de Buques.
d) La indemnización de seguros por averías no reparadas, sufridas por el buque o por
su pérdida. Serán aplicables a los buques en construcción, hipotecados, solo los incisos a) y
d).

Derecho rei persecutorio:

Se extiende sobre el buque o buque en construcción aunque haya pasado a poder de
terceros. Este privilegio se extingue por el transcurso del plazo de tres años, sino se renueva
o si su plazo de amortización no fuera mayor.
 Si se trata de buques en construcción, la hipoteca toma rango inmediatamente
después de los créditos del constructor. De cualquier manera, el acreedor puede solicitar la
formación de un concurso particular para que se le pague de inmediato.

La hipoteca sobre una parte indivisa del buque, sólo da derecho al acuerdo a
embargar y ejecutar dicha parte La hipoteca subsiste después de enajenado el buque o
dividido el condominio.

4.1.17 Embargo de buques:

Esta institución tiene origen en la Ordenanza de la Marina de Colbert, en el año 1681;

de allí, pasa al Código de Napoleón de 1807 y a partir de éste, sucesivamente se traslada a
los Códigos portugués, brasileño, español y a nuestro código de comercio. Su etimología
viene del francés “embarquer”. Inicialmente se colocaba una cadena en el palo mayor del
buque, como forma de interdicción de salida.

4.1.17.1 Concepto

Los embargos pueden clasificarse en preventivos o ejecutivos.

El embargo preventivo es una medida cautelar mediante la cual se afecta por

disposición judicial la disponibilidad del buque como garantía de un crédito reclamado en
juicio, pero aún no declarado mediante sentencia firme.

Por otra parte, el denominado embargo ejecutivo, es el decretado una vez que existe
sentencia firme condenatoria en contra del deudor y procedimentalmente es necesario separar
al bien de la posesión de este último como única forma de hacer efectiva su ejecución. Los
efectos de ambas medidas cautelares son la indisponibilidad jurídica del buque. En algunos
casos especialmente previstos, dicha medida cautela debe ser complementada con la
interdicción de salida, que importa la inmovilización del buque.

4.1.17.2 Marco regulatorio

En esta materia son de aplicación los arts. 531 a 541 de la Ley de Navegación 20.094;
las Convenciones de Bruselas de 1926 sobre Privilegios e Hipotecas, ratificada por nuestro; la
de 1952 sobre Embargo Preventivo, no ratificada pero receptada por nuestra ley; y la de 1967
sobre Privilegios e Hipotecas, no ratificada por nuestro país, pero también receptada en
nuestra ley interna.
 Conforme al Art. 4 del Tratado de Montevideo, se aplica la ley de situación del buque;
la cual generalmente, coincide con la del lugar del tribunal o “lex fori”. El proyecto de
U.N.C.T.A.D/ 89 sobre Privilegios, Hipotecas, Mortgages y Gravámenes, prevé a los efectos
del “reconocimiento” de los mismos por los Estados partes, la ley del Estado de la matrícula
del buque; y en su Art. 2', “respecto de terceros”, la ley del Estado de inscripción de dichos
gravámenes; y, a los efectos del “procedimiento”, la “lex loci ejecutionis”.

4.1.17.3 Jurisdicción y competencia

Conforme a los Art. 116 de la Constitución Nacional y a la Ley 48, son competentes
para intervenir en las causas del Almirantazgo y jurisdicción marítima, la Corte Suprema de
Justicia y los tribunales inferiores (Justicia Federal). También, los de más Tribunales ordinarios
pueden decretar embargos e interdicción de buques en cuestiones de derecho común no
originadas en la explotación del buque.

Procedimiento:
La Prefectura Naval Argentina, es la encargada de hacer anotar el embargo en el
Registro Nacional de Buques y en el Certificado de Matrícula del Buque y de hacer efectiva la
interdicción de navegar, previo oficio del juez. El capitán y los agentes marítimos, tienen
personería para intervenir en el juicio cuando no se encuentren en el lugar sus propietarios o
armadores. La ley de Navegación en su art. 538, faculta al tribunal a exigir al embargante
caución suficiente, conforme a la naturaleza del juicio, su solvencia, la necesidad de asegurar
su derecho y prevenir los perjuicios que le pueda irrogar al armador por haber solicitado la
medida sin derecho; especialmente, si se trata de un buque de línea regular. El propietario o
cualquier interesado en la expedición, están facultados a solicitar el levantamiento del
embargo y la interdicción, ofreciendo una fianza sustitutiva.

En otro orden de ideas, es necesario distinguir entre buques nacionales y extranjeros.

Con respecto a buques de bandera argentina, pueden ser embarazados en cualquier

puerto de la República, cuando se reclaman créditos privilegiados. Por créditos comunes, sólo
pueden ser embargados en el puerto donde el propietario tenga su domicilio o establecimiento
principal. Cuando el crédito que se reclama es ajeno al buque, a su explotación o navegación,
debe reunir, para la procedencia del embargo, los requisitos exigidos por la ley común.

En referencia a los buques extranjeros el embargo procede:

 - Por créditos privilegiados.
- Por deudas contraídas en territorio nacional en utilidad del mismo buque u otro del
mismo propietario, cuando se originó el crédito.
- Por deudas originadas en la actividad del buque, o por otros créditos ajenos a ésta,
cuando sean exigibles ante nuestros tribunales.

Cuando el embargo se traba como consecuencia de una ejecución de sentencia

procede contra cualquier buque del deudor, sea de matrícula nacional o extranjera y trae
aparejada la indisponibilidad del mismo. Si el buque es extranjero, la traba del embargo trae
aparejada su interdicción de salida.

Todo embargo o interdicción de salida cesa si cualquier interesado en la expedición

ofrece fianza suficiente a criterio del Tribunal.

4.1.17.4 Interdicción de Navegar:

La mera anotación del embargo sobre un buque puede resultar insuficiente para
asegurar el crédito reclamado, ya que el buque, especialmente el extranjero, puede sustraerse
a la jurisdicción de los tribunales no regresando jamás a nuestros puertos o contraer nuevos
créditos privilegiados que ganarán prelación respecto de créditos anteriores por aplicación del
art. 482 de la Ley de Navegación. Por ello, se completa la medida cautelar con interdicción de
navegar o salir, regulada por el art. 538 de la L.N. En caso de Buques Argentinos sólo procede
si se requiere en forma expresa, conjuntamente con el embargo, y así se decreta
judicialmente. En cambio con respecto Buques extranjeros el embargo conlleva implícitamente
y automáticamente su interdicción de salida. La autoridad marítima encargada de practicarlo
es la Prefectura Naval Argentina.

En algunos casos especiales de créditos privilegiados, para que proceda el embargo

no es necesario demostrar la verosimilitud del crédito que se invoca. Basta un mero principio
de prueba sobre la materialidad del hecho, como en los siguientes supuestos:

4.1.17.5 Abordaje, Asistencia y Salvamento u otros accidentes de navegación:

El embargo del buque procederá con la simple presentación de la protesta levantada

ante el notario o cónsul argentino, o de la exposición ante autoridad marítima levantada por el
capitán, práctico o agente accionante.

Daños sufridos por la Carga:

 En las actuaciones o trámites por reconocimiento pericial de mercaderías, el tenedor
legítimo del conocimiento puede solicitar el embargo preventivo del buque que las transportó.
La ley prevé que también pueden hacerlo: a) Con un documento donde conste el examen
privado de averías que realicen las partes, abonadas las firmas por dos testigos. b) Con copia
autenticada del acta de la Aduana e) Mediante informe de este organismo.

4.1.17.6 Inembargabilidad:

Son inembargables de manera absoluta, los buques de guerra nacionales o

extranjeros, y los buques afectados al servicio del poder público del Estado Nacional y del
Extranjero (buques públicos o de Estado). En cambio existe inembargabilidad relativa
respecto de Los buques de propiedad o explotados por el Estado nacional, provincial o
municipio, a condición de renuncia a la limitación de la responsabilidad prevista en la ley (art.
175 L.N.) y respecto de los buques cargados prontos para zarpar, salvo que la deuda haya
sido contraída para reparar o aprovisionar el buque para ese viaje o sea posterior a la carga
del buque.

4.2 La aeronave

4.2.1 Concepto

La aeronave es el vehículo que hace posible la actividad que constituye el objeto del
Derecho Aeronáutico. De allí que es inexorable su tratamiento en cualquier texto de
introducción a esta particular rama de la ciencia jurídica.

Desde el punto de vista estrictamente técnico, una aeronave puede describirse como
un artefacto tripulado que aprovecha las reacciones naturales del aire como medio de
sustentación y/o propulsión a los efectos de desplazarse por el espacio aéreo con
independencia de la superficie terrestre o acuática y con un destino aeronavegatorio 142.

142
Los denominados “overcraft», si bien se desplazan aprovechando una reacción del aire, lo hacen
irreversiblemente atados al contorno de la superficie terrestre o acuática.
 La Convención de París de 1919, la definió de manera muy incompleta como
“cualquier aparato capaz de sostenerse en la atmósfera gracias a la reacción del aire,
omitiendo la aptitud de circulación, como asimismo el destino aeronavegatorio 143.

El Código Aeronáutico Argentino define a las aeronaves como aparatos o mecanismos

que puedan circular por el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas.

La crítica que puede hacerse a la definición legal es que la pérdida temporaria de la

“posibilidad» de circular no hace perder a una aeronave la condición de tal, como es el caso
de aquellas que se encuentran transitoriamente detenidas a los efectos de su reparación o
mantenimiento. Por el contrario todo el régimen jurídico atinente a estos vehículos le sigue
siendo aplicable (P.ej. normas de matriculación, régimen de propiedad, embargos, etc.)
.Tampoco la mención de la capacidad portadora o de transporte resulta dirimente, toda vez
que existen numerosos aparatos (Los Ultralivianos más elementales, o planeadores, por
ejemplo), que carecen de tal aptitud con excepción del escaso espacio necesario para que
opere el piloto.

Un aspecto que sí es esencial y debió contener esta definición legal es el destino

aeronavegatorio; adaptándose de esta manera un criterio análogo al acertadamente empleado
por el art. 2 de la Ley 20094 para los buques, el cual resulta mucho más funcional y dinámico.
La auténtica afectación a un destino aeronavegatorio, debe excluir, por lo tanto, a aparatos
que aunque originalmente construidos para tal fin, fueron desactivados y relegados a piezas
de museo o simplemente desmantelados o transformados para otro propósito.

En otro orden de ideas, el destino aeronavegatorio implica conducción guiada del aparato
incluyendo el factor humano dentro del concepto es decir un desplazamiento gobernado por el
hombre o los hombres a bordo del mismo 144.

4.2.2 Clasificación

El art. 37 del C.A. distingue entre aeronaves públicas y aeronaves privadas. Son
aeronaves públicas, dice la ley, “las destinadas al servicio del poder público”. “Las demás

143
Dentro de esta definición podrían encuadrarse diversos objetos que no constituyen aeronaves, como
es el caso de los globos cautivos, los globos sonda empleados en meteorología y contemporáneamente,
los misiles.

144
El Convenio de Chicago de 1944 alude a las aeronaves sin piloto, cuya tecnología es perfectamente
factible, más no aconsejable en este estado de avance del desarrollo de la civilización.
aeronaves son privadas, aunque pertenezcan al Estado”. Las actividades realizadas con
ambos tipos de aeronaves en conjunto, constituye para el art. 1 del C.A., aeronáutica civil,
excluyéndose expresamente aquellas operaciones desempeñadas por aeronaves militares.

De esta manera, la ley adopta un criterio funcional para diferenciar unas de otras
independiente de la condición o calidad del propietario de las mismas.

Las aeronaves públicas, son, en definitiva, aquellas destinadas a un servicio

considerado esencial del Estado y que emana de su potestad de imperio. El convenio de
Chicago, tal vez con mayor propiedad, las denomina “Aeronaves de Estado” y a título
ejemplificativo las señala como aquellas que se utilizan para servicios militares, aduaneros y
policiales, excluyéndolas del régimen de dicho tratado internacional.

Las aeronaves privadas son definidas por exclusión de las públicas. Pueden
pertenecer al Estado, e incluso pueden prestar un servicio público145 como el transporte aéreo;
no obstante, permanece lo mismo dentro de la esfera de esta segunda categoría.

Como adelantamos, el art. 1 del Código Aeronáutico, excluye a la aeronaves militares

del concepto de aeronáutica civil. “Sin embargo -aclara- las normas relativas a circulación
aérea, responsabilidad y búsqueda, asistencia y salvamento” del Código son aplicables
también a las aeronaves militares.

4.2.3 Naturaleza Jurídica

Las aeronaves son bienes muebles por definición. Está ínsito en su concepto la
aptitud y el destino de desplazamiento por el espacio aéreo. No obstante razones que hacen
al necesario control de la seguridad por parte del Estado y desde el punto de vista del derecho
privado, su importancia económica, han motivado que se le atribuya un régimen jurídico, que
en algunos aspectos, se asemeja al de los inmuebles en el Derecho Civil; Vrg, la
obligatoriedad de la Hipoteca para someterla a un derecho real de garantía 146 o la posibilidad

145
El hecho de que una aeronave sea de propiedad del Estado o de una Empresa del Estado, o Sociedad
del Estado, no la convierte en pública por desarrollar actividades de transporte aéreo. Estas últimas
actividades, si bien son consideradas un servicio público, son perfectamente delegables a la iniciativa
privada. iVo as! aquellos servicios esenciales y que hacen a la existencia del Estado como tal, como la
seguridad pública, los servicios aduaneros o policiales.

146
Con un criterio de unificación, el C.A. prohíbe la prenda con registro, optando por la hipoteca. Sin
embargo ambos institutos son esencialmente similares; a tal punto, que el Dr. Héctor Cámara
denominaba a la prenda con registro “Hipoteca mobiliaria”. Ello no significa, sin embargo, que el
régimen de la prenda con registro sea en un todo compatible con el de las aeronaves, ya que el primero
posibilita el secuestro inmediato del bien una vez promovida la demanda, siendo que la ley aeronáutica
(comúnmente vedada a los muebles) de ser objeto de pactos de retroventa o de reserva de
dominio (Conf art. 42 y 43, C.A.).

Este panorama es completado con la necesidad de anotación del vehículo en el

Registro Nacional de Aeronaves. En este sentido, declara el art. 49 que “Las aeronaves son
cosas muebles registrables”, manteniendo en este caso un criterio de clasificación tradicional
bipartito, a diferencia de la Ley 20.094 (14) que opta por uno tripartito.

4.2.4 Nacionalidad y Matriculación

Tanto la Convención de París de 1919 como el Convenio de Chicago de 1944

denominan “nacionalidad” 147 a lo que en rigor de verdad constituye atribuir jurisdicción a los
Estados sobre las aeronaves matriculadas en sus respectivos registros 148.

Son varias las razones que fundamentan el imperativo de que de los Estados asuman
jurisdicción sobre estos vehículos.

En primer lugar, la necesidad de determinar un orden jurídico aplicable en una

actividad de traslación que, en muchos casos, implica adentrarse en zonas no sometidas a
soberanía alguna, como es el caso del espacio aéreo del Alta Mar, o directamente siguiendo
un principio de efectividad, el sometimiento a las leyes y autoridades de los sucesivos Estados
sobrevolados se presenta muy dificultosa o impráctica, dada la particular celeridad del medio
aéreo.

En segundo lugar, la seguridad de la aeronáutica civil internacional, exige la aplicación

de normas uniformes de circulación aérea, idoneidad de personal y mantenimiento de
aeronaves, cuya responsabilidad de aplicación directa e inmediata recae forzosa y
necesariamente sobre los Estados soberanos.

restringe a muy contados casos la inmovilización de la aeronave que implicaría de hecho el acto cautelar
de secuestro.

147
La Ley de Navegación 20.094, opta por caracterizar a los buques como bienes registrabas. Si bien
esta tercera categoría responde en principio a opiniones más avanzadas la omisión de la denominación
“mueble”, puede ocasionar inconvenientes o dudas respecto de la aplicación de determinadas normas
legales en particular. Por ejemplo, la diferencia de procedimiento para la subasta prevista en el Código
de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (art. 5 73-5 75), según se trate de bienes muebles o
inmuebles. También se puede generar duda cuando determinada cláusula Convencional o testamentaria
menciona genéricamente la palabra inmueble, sin especificar su condición de registrable, etc.

148
Tradicionalmente la nacionalidad es un atributo de las personas y no de las cosas. Los tratados y la
ley nacional recurren a una ficción empleando el término “nacionalidad” para abreviar un concepto más
amplio, que implica sujeción del vehículo a la jurisdicción de un Estado Determinado.
 En tercer lugar, el elevado valor de las aeronaves en sí y la importancia económica de
los intereses potencialmente involucrados en la aeronavegación, conlleva la necesidad de
brindar certeza y seguridad jurídica a los derechos vinculados al objeto; propósito que se logra
a través de la inscripción en un registro sometido, regulado y controlado por un Estado
determinado y bajo el imperio de una ley determinada.

Acorde este principio, el art. 38 del Código Aeronáutico dispone que “La inscripción de
una aeronave en el Registro Nacional de Acronaves, le confiere nacionalidad argentina y
cancela toda matrícula anterior”. De igual manera el art. 39 establece que la inscripción de
una aeronave argentina en un Estado Extranjero, le hace perder la nacionalidad argentina 149.

Internacionalmente se establece un código dé nacionalidad y matrícula que obliga a la

marcación externa del aparato mediante una combinación de letras o letras y números. La
República Argentina utiliza para las aeronaves privadas, las letras “LV” y “LQ” para las
públicas, respectivamente, como marcas de nacionalidad. Estas letras van seguidas de tres
letras de identificación o matrícula propiamente dicha.

4.2.5 Régimen de Dominio

Las aeronaves pueden adquiriese, en principio, por casi todos los modos originarios y
derivados propios del Derecho Civil y Comercial: apropiación, especificación, tradición,
sucesión, construcción, venta, permuta, donación, aporte societario, y abandono a favor del
asegurador.

A estos modos se agregan las formas de adquisición de Derecho Público como la

presa, en tiempo de guerra; el comiso como sanción en caso de contrabando, la requisa, por
razones de utilidad pública; o el abandono a favor del Estado; casos éstos en los cuales sólo
este último es parte legitimada para adquirir aeronaves.

También nuestra legislación recepta formas de adquisición de dominio provenientes

del Derecho Anglosajón, tales como el “leasing” o ventas “off hire”, bajo las cuales las partes
combinan el arrendamiento con una finalidad última de compraventa.

El Código Aeronáutico prevé estas modalidades extrañas al Derecho Latino, en los

arts. 42 y 43, admitiendo la inscripción provisoria a nombre del comprador de aeronaves

149
No puede haber una aeronave con dos “nacionalidades” superpuestas, toda vez que constituye un
absurdo jurídico una dualidad de jurisdicciones y legislaciones distintas imperando en un mismo
adquiridas mediante contrato de compra-venta, sometido a condición o a crédito, por los
cuales el vendedor se reserva el título de propiedad hasta el pago total del precio o hasta el
cumplimiento de la condición.

En el caso de las aeronaves adquiridas en el extranjero (conforme art. 42), con la

finalidad de tutelar la industria de aeronaves nacional, el Código mantiene un límite inferior de
6 toneladas de peso máximo autorizado por certificado de aeronavegabilidad para permitir su
anotación provisoria, salvo cuando las mismas estén destinadas a servicios de transporte
aéreo regular.

También exige para aplicar este régimen especial que el contrato se ajuste a la legislación del
país de procedencia de la aeronave y se inscriba el instrumento en el Registro Nacional de
Aeronaves; que el contrato se formalice mientras la aeronave no posea matrícula argentina y
que el adquirente reúna los recaudos exigidos por el Código para ser propietario de una
aeronave argentina.

4.2.6 Recaudos para adquirir aeronaves argentinas

El art. 48 exige que para ser propietario de una aeronave argentina se requiere: si se
trata de persona física, tener su domicilio real en la República; si se trata de varios
copropietarios, la mayoría cuyos derechos excedan la mitad de valor de la aeronave, deben
mantener su domicilio real en la República; y si se trata de una sociedad de personas, de
capitales o asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio
legal en la República.

De esta manera se adopta un criterio objetivo destinado a establecer un vínculo

genuino entre el Estado Nacional y la base habitual de operaciones de las aeronaves de tal
manera de facilitar el contralor efectivo de la Autoridad sobre los aspectos que hacen a la
seguridad de la aeronavegación 150 .

Esta inscripción provisoria, sin tantas formalidades, también se extiende en el art. 43 a

las aeronaves argentinas adquiridas con pacto de reserva de dominio, cuyo régimen será el de
la condición resolutoria151.

momento sobre un mismo objeto u ámbito.

150
El requisito de la nacionalidad argentina, amén del domicilio en la República, es sólo requerido por la
Ley cuando se trata de explotar servicios de transporte aéreo interno por personas físicas o mediante
sociedades, cuyo control se procura que esté en manos argentinas (Ver arts. 98 y 99 del C.A.).

151
Este régimen no es instaurado para permitir una modalidad extranjera per se, sino que reconoce una
situación real de condicionamiento de nuestro país respecto de otras naciones mucho más desarrolladas
4.2.7 Formalidades de adquisición

El segundo párrafo del Artículo 49 del C.A. establece que “Solo podrán inscribirse en
el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento
público o privado debidamente autenticado”152. De lo cual se extrae que la compraventa,
siguiendo el precepto general, se formaliza por escrito, sea por instrumento público, o por
instrumento privado suscripto ante autoridad certificante; y que dicho instrumento debe ser
inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves para otorgar al acto oponibilidad a terceros 153.

Actos que se deben inscribir en el Registro:

Amén de la compraventa y actos, contratos, o resoluciones que impliquen
constitución, transferencia o extinción de dominio, también deben inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves, según el art. 45:
- Las Hipotecas sobre aeronaves y sobre motores154.
- Los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesan sobre las aeronaves
o que se decreten contra ellas.
- Las matrículas con las especificaciones adecuadas para individualizar las aeronaves
y los certificados de aeronavegabilidad;
- La cesación de actividades, la inutilización o la pérdida de las aeronaves, y las
modificaciones sustanciales que se hagan de ella;
- Los contratos de locación de aeronaves 155.

tecnológicamente, las cuales utilizan esta figura en el mercado internacional. De todos modos, es lícito
reconocer que, salvando la existencia de cláusulas irritantes o leoninas en este tipo de contrato, se
presenta como una forma de adquisición mucho más práctica y económica en susfornias que la realizada
con garantía hipotecaria.

152
Esta última frase significa en la práctica la posibilidad de emplear simplemente un boleto privado con
las firmas de las partes certificadas por escribano público.
153
No obstante, los tribunales argentinos tienen resuelto que “La falta de inscripción de la compraventa
en el Registro Nacional de Aeronaves, no obsta para tener por operada la transferencia de dominio de la
aeronave vendida si el vendedor entregó la posesión de aquella al comprador y recibió la documentación
habilitante. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen 26/11/1987, Martin,
Enrique P. c. Vía. Juan C. L.L., 1989-B, 25, con nota de Juan Carlos Venini - DJ, 1989-1-727.
154
“El Registro Aeronáutico organizado conforme al derecho administrativo, obliga a la inscripción de
los gravámenes constituidos sobre aeronaves como el único medio o procedimiento que sirve para la
consolidación y efectividad de los actos jurídicos correspondientes, habida cuenta del especial carácter
y destino de la res aérea, de allí que todos los actos jurídicos deben ser inscriptos y para perfeccionarse
entre las partes y producir efectos erga omnes, entre ellos la constitución de hipoteca, así como toda
modificación, transmisión o rescisión del gravamen y además de todos los demás créditos privilegiados
y actos jurídicos que afecten a la aeronave”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell
Ville, 23/09/1987, “Banco Social de Córdoba en Fumigaciones Posse y/u otros”, LLC, 988-60).
155
Esto es una particularidad del Derecho Aeronáutico. El contrato de locación de aeronave produce la
transmisión del carácter de explotador del propietario al locatario, lo cual transforma a este último en
 - El Estatuto o contrato social y sus modificaciones, así como el nombre y domicilio de
los directores o administradores y mandatarios de las sociedades propietarias de aeronaves
argentinas.
- En general, cualquier hecho o acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la
situación jurídica de la aeronave.

4.2.8. Privilegios aeronáuticos

La seguridad de la vida humana, el fomento de la aeronavegación, del crédito

aeronáutica, la fluidez en el desplazamiento de las aeronaves, y también la denominada
“justicia social”, son bienes jurídicos tutelados por el Derecho Aeronáutico de varias formas.
Una de ellas es reconocer a ciertos créditos el carácter de privilegiados. El Código
Aeronáutico reconoce como privilegiados en su art. 60 a:

- Los créditos por gastos causídicos que beneficien al acreedor hipotecario.

- Los créditos por derechos de utilización de aeródromos o de los servicios accesorios
o complementarios de la navegación, limitándose al período de un año anterior a la fecha del
reclamo del privilegio.
- Los créditos provenientes de la búsqueda, asistencia o salvamento de aeronave.
- Los créditos por aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de
destino, para continuar el viaje.
- Los emolumentos de la tripulación por el último mes de trabajo.

Cabe acotar que el Convenio de Ginebra de 1948 sobre Reconocimiento de Derechos

sobre Aeronaves, señala como privilegiados sólo a aquellos créditos generados por
remuneraciones debidas por asistencia y salvamento y por gastos extraordinarios hechos para
la conservación de la aeronave156.

Si bien los privilegios establecidos en el art. 60 son preferidos a cualquier otro

privilegio general o especial (art.58 C.A.), este sistema se aplica en caso de ejecuciones
individuales seguidas contra el explotador. Para los supuestos de quiebra del mismo,
prevalecen las normas de la Ley de Concursos (art. 239 y ss. de la Ley 24.522) 157. Asimismo,
es necesario aclarar que el acreedor no podrá hacer valer su privilegio sobre la aeronave, si
no lo hubiese inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves dentro del plazo de tres meses a

responsable directo por daños y perjuicios ocasionados a terceros en la superficie y a otras aeronaves en
vuelo.

156
Delich, Pedro, Compendio de Derecho de la Navegación, Marítima, Aeronáutica y Espacial, Tomo 1,
1996, pág. 191.
partir de la fecha del término de las operaciones, actos o servicios que lo han originado (conf.
art. 58, 2do.par.C.A.).

Los privilegios aeronáuticas poseen la particular característica de favorecer los

créditos emergentes del último viaje, por sobre los que emanan de viajes anteriores, con lo
cual se fomenta la movilidad y fluidez de la actividad (conf. art. 61 3er. par. C.A.). Por otra
parte, los créditos de un mismo viaje son privilegiados en el orden dado precedentemente y
cuando se trata de créditos de igual categoría, los mismos se cobran a prorrata (conf. art. 6 1,
1er. y 2do par. C.A.)

Se ejercen únicamente sobre la aeronave y sus partes componentes. En caso de

destrucción o inutilización del bien objeto del privilegio, este puede ser ejercitado sobre los
materiales o efectos recuperados o sobre su producido. La carga y el flete respectivo,
excepcionalmente se podrá ver afectada por privilegio (sin necesidad de inscripción) en caso
de operaciones de búsqueda, asistencia y salvamento que hayan beneficiado directamente a
los mismos. En este caso se extinguen o caducan, si no son ejercitados dentro de los quince
días siguientes a la terminación de las operaciones de descarga.

Los privilegios se extinguen: 1) Por la extinción de la obligación principal 158; 2) Por el

vencimiento del plazo de un año desde su inscripción, si ésta no fuese renovada; 3) Por la
venta judicial de la aeronave después de satisfechos los créditos privilegiados de mejor grado
inscriptos conforme a las disposiciones del Código.

4.2.9 Hipoteca sobre aeronaves

Las aeronaves pueden ser gravadas con un derecho real de garantía a través de la
hipoteca, ya que “Ni las aeronaves ni los motores son susceptibles de afectación de prenda
con registro” (conf. art. 52, 2do. par. C.A.).

La hipoteca puede aplicarse al total del valor de la misma, o a sus partes indivisas, en
el caso de mediar condominio y aun en estado de construcción. También es dable hipotecar
los motores independientemente del casco cuando los mismos se encuentran inscriptos
separadamente en el Registro Nacional de Aeronaves (conf. art. 52, ler. par. C.A.). La
hipoteca sobre motores, mantiene sus efectos, aun cuando ellos se instalen en una aeronave
hipotecada a distinto acreedor (conf. art. 52, último par. C.A.).

157
Lena Paz, Juan, Código Aeronáutico Comentado, pág. 80.
158
Por el contrario, la caducidad del privilegio por otros motivos, no provoca la extinción del crédito que
le da origen.
 Asimismo, la ley mantiene la prohibición de hipotecar las aeronaves inscriptas
provisoriamente en los casos ya comentados de los arts. 42 y 43 del Código Aeronáutico,
hasta tanto no se proceda a su inscripción y matriculación definitivas 159.

Forma:
La hipoteca, debe constituirse, según el art. 53 del C.A., por instrumento público o
privado debidamente autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves. La
inscripción confiere al acreedor un derecho de preferencia según el orden en que se ha
efectuado, de la misma manera que sucede respecto de los inmuebles.

El instrumento, en sí, debe contener el nombre y domicilio de las partes contratantes;

la matrícula y número de serie de las aeronaves y sus partes componentes; los seguros que
cubren al bien hipotecado; el monto del crédito garantizado, intereses, plazo de contrato y
lugar de pago convenidos; si la aeronave está en construcción, y en obvia ausencia de
matrícula, se la debe individualizar de acuerdo al contrato de construcción, indicando en la
etapa en que la misma se encuentre. Si se trata de hipoteca de motores, los mismos deben
estar previamente inscriptos y debidamente individualizados.

Efectos particulares:
El privilegio del acreedor hipotecario se extiende de pleno derecho (conf. art. 54 C.A.)
a la indemnización del seguro por pérdida o avería del bien hipotecado y a las
indemnizaciones debidas al propietario por daños causados al mismo por un tercero, así como
sus accesorios, salvo estipulación expresa en contrario. A tal efecto, los acreedores
hipotecarios pueden notificar a los aseguradores por acto auténtico la existencia del
gravamen.

Ahora bien, en caso de destrucción o inutilización de la aeronave o los motores, en su

caso, los acreedores hipotecarios pueden, en definitiva, ejercer su derecho sobre los
materiales y efectos recuperados o sobre su producido (conf. art. 55 C.A.).

Caducidad

159
La justificación de este precepto se encuentra en que el régimen de inscripción provisoria a nombre
del comprador no implica reconocimiento alguno de titularidad de dominio; por ende, por un principio
elemental de derecho común, no puede constituir hipoteca, sino aquel que ostenta un título de dominio
perfecto sobre el bien.
 La hipoteca aeronáutica se extingue de pleno derecho a los siete años de la fecha de
su inscripción, si ésta no fuere renovada (conf. art. 56 C.A.), habiendo receptado la ley el
término normal de amortización de las aeronaves en el mercado internacional.

Grado de preferencia respecto de los privilegios:

La hipoteca debidamente constituida, toma grado inmediatamente después de los
créditos privilegiados establecidos en el Código y ya comentados precedentemente. Salvo el
caso de concurso, y después de los aludidos privilegios del art. 60, la hipoteca es preferida a
cualquier otro crédito general o especial.

4.2.10 Embargos

De conformidad con lo dispuesto por el art. 71 del C.A., todas las aeronaves son
susceptibles de embargo, con excepción de las públicas. La anotación del embargo en el
Registro Nacional de Aeronaves confiere al embargante la preferencia de ser pagado antes
que otros acreedores, con excepción de los de mejor derecho 160

Casos de inmovilización:
El Derecho Aeronáutico, persigue fomentar la movilidad de las aeronaves, no solo a
los efectos de evitar elevados perjuicios patrimoniales a los explotadores, sino para evitar la
interrupción innecesaria de un servicio público, sobre todo en los casos de transporte aéreo
comercial.

Por ello, el Código limita a solamente tres los supuestos en los cuales el embargo trae
aparejada inmovilización de la aeronave (conf. art. 73 C.A.): 1) Cuando se trate lisa y
llanamente de un embargo motivado por una ejecución de sentencia; 2) Cuando se trate de un
crédito acordado para la realización del viaje, y aun cuando la aeronave esté lista para partir
161; y 3) Cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del
contrato de compraventa de la misma, incluso aquellos celebrados bajo el régimen de
inscripción provisoria (art. 42 y 43 C.A.).

4.2.11 Abandono a favor del Estado Nacional

160
Caso de los privilegiados y del acreedor hipotecario .
161
La jurisprudencia tiene dicho que “La inmovilización de la aeronave, como consecuencia eventual de
su embargo, solo procede cuando se reclama la satisfacción de un crédito directamente relacionado con
el viaje, y no en acreencias vinculadas con viajes distintos”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala D, 05/09/1999, “Nuevo Hotel Callao S. R. L. c. Chileinter Airlines S. A.” LA LEY,
2000-C, 437 - DJ, 2000-2-766 - JA, 2000-I-317
 Las aeronaves, tanto de bandera nacional como extranjera, que se encuentren
accidentadas o inmovilizadas de hecho en territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales y
sus partes y despojos, pueden reputarse abandonadas a favor del Estado Nacional, si su
dueño o explotador no se presenta a reclamarlas y retirarlas dentro del término de seis meses
de producida la notificación del accidente o notificación, conforme al procedimiento que
reglamenta el Poder Ejecutivo (conf. art. 74).

Cuando la aeronave, sus partes o despojos representen un peligro para la navegación

aérea, la infraestructura o los medios de comunicación o cuando la permanencia en el lugar
del accidente o inmovilización pueda producir un deterioro del bien, la autoridad aeronáutica
puede proceder a su inmediata remoción a costa del explotador o propietario. Los gastos
gozan del privilegio establecido en el art. 60 inc. 3) del C.A. (conf. art. 75 C.A.).
MODULO 3: CONTRATOS USUALES

UNIDAD 5: CONTRATOS DE UTILIZACION Y TRANSPORTE

5.1 Introducción

Los contratos marítimos constituyen acuerdos de voluntades en los cuales las partes
tienen en miras al buque, ya sea considerado en su capacidad navegatoria propiamente dicha,
ya sea como instrumento para cumplir una prestación final como medio de traslación o
empleando su fuerza motriz.

Los contratos marítimos no siempre fueron correctamente sistematizados y en algunos

casos han sido directamente confundidos. Por ejemplo, nuestro viejo código de comercio
definía al contrato de fletamento como el “arrendamiento de un buque para transportar
personas o cosas”, involucrando en una misma figura (el fletamento) a dos contratos
absolutamente distintos de este último y distintos entre sí en cuanto a su naturaleza jurídica
(locación y transporte).

Por otra parte, nuestra ley de navegación en su título III, cap. II, ubica a todos los
contratos bajo el acápite de “Contratos de Utilización”, siendo que sólo algunos de los tipos
contractuales regulados por dicho cuerpo legal realmente asumen dicha condición (Locación,
fletamentos).

Por ello, desde un punto de vista doctrinario y a los efectos de establecer categorías
que permitan un estudio más adecuado de estas figuras contractuales, se recurre a una
clasificación, cuyo criterio diferenciador se centra en la finalidad que tienen en miras las partes
al momento de celebrar el correspondiente pacto.

5.2 Clasificación:

Contratos de utilización:
a) Locación de buque: 1) A casco desnudo
2) Buque armado o equipado.
b) Fletamento 1) Fletamento a tiempo (sin transporte)
2) Fletamento total o parcial (con transporte)

Contratos de transporte:
 a) Transporte de mercaderías
b) Transporte de personas
c) Transporte de equipajes

Contratos de remolque:
a) Remolque transporte
b) Remolque maniobra

5.3 Contratos de utilización:

Los contratos de utilización tienen en miras el aprovechamiento de la capacidad

navegatoria del buque. Por tal motivo en esta especie la prestación fundamental recae en el
buque en sí mismo, perfectamente individualizado o al menos individualizado en cuanto a sus
características técnicas. Se diferencian de los contratos de transporte marítimo en razón de
que en estos últimos, la prestación final es un traslado personas o cosas en cuyo caso el
buque opera con instrumento para cumplir tal propósito.

5.3.1 Contrato de locación:

El contrato de locación de buque es aquél mediante el cual una de las partes se obliga
a conceder el uso y goce de un buque transfiriendo la tenencia, por un cierto tiempo y a
cambio de un precio.

Nuestra ley indica que debe hacerse por escrito e inscribirse en el registro nacional de
buques. La imposición de la inscripción registral de este contrato que regula derechos
personales y no reales, surge de la necesidad de dar publicidad “erga omnes” del efecto
trascendental de este contrato que es transferir la calidad de armador desde el locador al
locatario y por ende, las responsabilidades previstas en el art. 174 de la Ley de Navegación.

Su naturaleza jurídica corresponde a la locación de cosa, por ello deben aplicarse

supletoriamente las disposiciones del Código Civil y Comercial en tanto la cuestión no
estuviere expresamente contemplada por la Ley de Navegación y leyes análogas, teniendo
especialmente en cuenta la particularidad de la actividad navegatoria.

El contrato de locación no puede cederse, ni tampoco admite la sublocación sin

autorización del locador. Para el caso de que este último autorizare la cesión o sublocación,
estas deben cumplirse con las mismas formalidades del contrato inicial (por escrito e
inscripción en el Registro Nacional de Buques).
 Los contratos de locación pueden diferenciarse en dos tipos: “a coque nue” (casco
desnudo), “demise of de ship” o “bare boat charter” o “bare hull charter”, por una parte,
modalidad que consiste en la entrega del buque sin armar ni tripular, por lo que el locatario
debe asumir la tarea de dotar al buque de los aparejos y accesorios necesarios para iniciar la
navegación y ajustar la tripulación y por la otra, locación de buque armado y tripulado (Demise
Charter), en la cual se transfiere la tenencia del mismo equipado y con tripulación, listo para
entrar en actividad. Es necesario aclarar que en ambos casos, el locatario asume la condición
jurídica de armador, por lo cual la diferencia entre estas dos modalidades no afecta
esencialmente los derechos y obligaciones de las partes y solo pueden llegar a modificar sus
condiciones económicas.

Obligaciones del locador:

- Entregar el buque en lugar y tiempo convenido, en condiciones de navegabilidad y
con toda la documentación necesaria.
- Mantener el buque en estado de navegabilidad durante toda la vigencia del contrato.

Obligaciones del locatario:

- Usar el buque conforme lo estipulado contractualmente y conforme sus
características técnicas.
- Pagar el precio convenido, mensualmente y por anticipado, salvo pacto en contrario.
- Devolverlo en lugar y tiempo convenido en las mismas condiciones en que fue
recibido, salvo aquellos deterioros producto del uso normal o vicios que no hubieran podido
determinarse usando una diligencia razonable. No obstante esta obligación, la ley faculta al
locatario a restituir el buque más allá del plazo contractual siempre y cuando no exceda la
décima parte de este último. Durante este lapso el locador está facultado para cobrar no más
allá del doble del precio pactado. Esta tolerancia admitida por la ley, está inspirada en los usos
y costumbres y los riesgos inherentes a la navegación por agua que pueden retardar
razonablemente la arribada del buque a destino para su restitución al locador.

5.3.2 Fletamento a tiempo (sin transporte):

El fletamento a tiempo es aquél por el cual el armador (owner) , denominado fletante,

conservando la tenencia del buque, se obliga a ponerlo a disposición de otra persona,
denominada fletador, a cambio de un precio y por un cierto tiempo, para realizar los viajes
que este último le indique dentro del plazo estipulado convencionalmente.
 Su naturaleza jurídica es la de locación de obra, siendo los viajes a realizar por parte
del fletante, el resultado final previsto por las partes 162.

Cuando el contrato verse sobre un buque mayor, el mismo debe hacerse por escrito e
inscribirse en el Registro Nacional de buques.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la figura del fletante se obliga

solamente a poner a disposición el buque y a realizar los viajes que le indique el fletador, y no
a transportar, aunque la consecuencia final sea el transporte. Por ello la doctrina le denomina
“fletamento sin transporte”. En este caso particular, el fletador, que es quien tiene la
disponibilidad del buque, es el que contrata con terceros que resultan ser los usuarios finales
de un transporte, como es el caso de los cargadores o eventualmente de los pasajeros.

Ello determina una dualidad muy notoria y característica de este contrato que es la
distinción de gestiones puramente náuticas de las gestiones comerciales. El fletante conserva
la gestión náutica que hace a todo lo concerniente a la navegabilidad y maniobrabilidad del
buque y el fletador tiene a su cargo exclusivo lo atinente a las operaciones de carga, estiba,
transporte, custodia, preservación y descarga de la mercadería, así como lo referido a los
trámites administrativos y aduaneros de esta última. En una palabra el fletador opera en
realidad como el auténtico “transportista” desde el punto de vista jurídico.

Esta dualidad influye notoriamente en la regulación de la propia ley, que recepta

cláusulas de formularios tipos corrientemente utilizados en el negocio naviero.

De esta manera, el capitán, depende del fletante, pero puede recibir instrucciones del
fletador en todo lo pertinente a la gestión comercial.

Los gastos a cargo de uno y otro se distribuyen en función de la forma en que opera
dicha dualidad. El fletante, desde el punto de vista que conserva su condición del Armador,
debe sufragar los gastos fijos y los que hacen a la conservación de la navegabilidad del
buque, tales como los salarios y gastos de manutención de la tripulación, el seguro que cubre
el mismo, y de los repuestos de las máquinas. En cambio el fletador soporta todos aquellos
gastos que produce la mayor o menor movilidad del buque (ya que en teoría el contrato puede
estar vigente sin que necesariamente tenga que desplazarse), tales como los de combustible,

162
La Corte Suprema ha entendido que “El contrato de fletamento a tiempo puede estimarse como
una especie del género de la locación, que confiere al fletador un aprovechamiento o goce en
virtud del uso que haga de la navegabilidad del buque y de la ocupación de sus espacios, el
fletante pone a disposición del fletador la navegabilidad de un buque determinado para su disfrute”.
“Giménez, José Eduardo c/ Prefectura Naval Argentina”, 28/07/87.
lubricantes y agua, las tasas portuarias y todos aquellos que genere la actividad comercial del
buque.

Por idéntico motivo, paradójicamente el fletante no responde ante el fletador por los
daños y perjuicios ocasionados por la culpa o negligencia del capitán en la gestión comercial,
ya que no se obliga a transportar y responde ante terceros por tal motivo solamente cuando
emita documentación propia. Esto no obsta a la aplicación de los privilegios que pueden
recaer sobre el buque por imperio del art. 476 de la Ley de Navegación.

El fletante no está obligado a realizar viajes que le ordene el fletador fuera de los
límites geográficos convenidos o en lugares que, sobrevinientemente a la celebración del
contrato se transformen en peligrosos para el buque y la expedición (conflictos bélicos, actos
de piratería, etc.). Tampoco está obligado a iniciar un viaje cuando previsiblemente terminará
en tiempo posterior a la vigencia temporal del contrato. Por otra parte, el fletador puede
rescindir el contrato y solicitar indemnización por daños y perjuicios en el caso de que el
buque no fuera puesto a disposición en lugar y tiempo convenido en condiciones de
navegabilidad.

5.3.3 Fletamento total o parcial (con transporte):

Es el contrato mediante el cual una parte, denominada fletante, se obliga a poner a

disposición de otra parte, denominada fletador, a cambio de un precio, los espacios útiles de
un buque para transportar personas o cosas. Cuando la puesta a disposición es de la totalidad
de los espacios útiles, estamos frente a un fletamento total y cuando dicha disponibilidad es de
algunos espacios, se denomina parcial.

Régimen legal: se encuentra regulado en nuestra ley de navegación desde el art. 241
a 258.

Como surge del concepto antes expresado, el fletamento total o parcial obliga al
fletante no solamente a la puesta a disposición de espacios útiles del buque, sino
fundamentalmente al transporte de personas o mercaderías. Desde el punto de vista de la
actividad del comercio exterior, los fletamentos con transporte son ampliamente utilizados para
el transporte en gran escala y a granel, en el cual se requiere una gran capacidad de porte
(petróleo, carbón, hierro en bruto, granos, etc.). Por tal motivo, en este caso, los fletadores
(que operan como cargadores o expedidores de mercadería) disponen de la reserva de
espacio de todo un buque o parte de él. Desde el punto de vista del régimen jurídico del
transporte, aparte de las normas señaladas, se le aplican las disposiciones comunes de la
sección quinta, que son de orden público.

El contrato de fletamento total o parcial tiene una forma específica ad probationem, ya

que la ley exige que debe probarse por medio de un documento denominado “póliza de
fletamento”, que debe contener:

- Nombre del armador

- Los nombres del fletante y fletador, con los respectivos domicilios. 163
El nombre del buque, su nacionalidad, su puerto de matrícula y tonelaje de arqueo 164.
- La designación del viaje o viajes a realizar.
- Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la designación de espacios a
disposición del fletador.
- Si es un fletamento para el transporte de mercaderías, la clase y cantidad de carga a
transportar, los días convenidos para para estadías y sobreestadías, la forma de computarlas
y el monto fijada para las últimas;
- Si es un fletamento con fines específicos o para el transporte de personas, las
modalidades del mismo.
- El flete y su forma, tiempo y lugar de pago.

Estadías:
Las estadías constituyen el plazo durante el cual el buque está en el puerto designado
disponible para proceder a la carga. Es necesario no confundirlas con las estadías portuarias
que constituyen una forma de establecer el pago de tasas portuarias. Comienzan a correr
desde que el fletante notifica al fletador a través de una “nota de alistamiento” que el buque se
encuentra dispuesto para receptar las mercaderías. Vencido el plazo de estadías, y no
proporcionada la carga por parte del fletador, comienza a correr otro plazo que es el de
sobreestadías durante el cual el fletante, en principio, sigue teniendo el buque a disposición
del fletador, pero tiene la facultad de percibir una multa por cada día de atraso, constituida por
un porcentaje del flete pactado.

163
Juan Lena Paz en el comentario al art. 242 de su Ley de Navegación Comentada, dice no encontrar la
razón por la cual se haya incluido como requisito independiente el nombre del armador, siendo que se
debe designar al fletante. En realidad esto obedece a que mientras en el fletamento a tiempo el fletante
tiene que ser necesariamente armador, en el fletamento total o parcial no, ya que puede tener la simple
disponibilidad del buque por efecto de un contrato de fletamento a tiempo. Aunque parezca esto un
juego de palabras, es necesario aclarar que el fletante de un fletamento total o parcial, puede ser
perfectamente un fletador de un contrato de fletamento a tiempo.
164
.Son precisamente los datos de individualización del buque que hemos estudiado en su régimen
jurídico.
 Las estadías se computan sólo teniendo en cuenta los días hábiles, excluyendo los
feriados y aquellos días en los que por condiciones meteorológicas adversas u otro
contratiempo derivado de fuerza mayor o caso fortuito no pueda operarse normalmente en el
puerto respectivo. En cambio las sobreestadías (demurrage days) se computan en la mitad de
los días de trabajo correspondientes a las estadías y por días absolutamente corridos. Si bien
la ley no las contempla específicamente, dentro de las sobreestadías existe en la práctica un
tercer plazo que es el de “contraestadías”, las cuales constituyen una agravación porcentual
de la multa establecida para las sobreestadías. También los usos y costumbres han
instaurado la cláusula denominada “despach money” que constituye un premio a favor del
fletador por cargar antes del vencimiento del plazo de estadías.

Si opera el vencimiento de las estadías pactadas y el fletador no ha proporcionado la

carga, el fletador está facultado para resolver el contrato, exigiendo la mitad del flete
estipulado en la póliza y las sobreestadías, o emprender el viaje y finalizado el mismo, exigir el
flete íntegro con más las sobreestadías. Cuando el fletador sólo ha proporcionado parte de la
mercadería, operado el vencimiento de la sobreestadías, el fletante tiene opción para resolver
el contrato, hacer descargar las mercaderías por cuenta del fletador y cobrar la mitad del flete
convenido más las sobrestadías, o emprender el viaje con lo cargado y una vez en destino,
exigir el pago del flete íntegro y las sobreestadías y otras contribuciones que deba soportar el
fletador.
Durante el ejercicio de esta última opción el fletante puede ocupar el espacio no utilizado por
el fletador para recibir y transportar mercadería de terceros para asegurar el pago del flete que
se le debe. No obstante ello, el fletador puede oponerse a que el fletante recurra a esta última
alternativa cuando la mercadería efectivamente embarcada por el fletador sea suficiente para
garantizar el pago del flete o, de lo contrario ofreciendo fianza suficiente.

5.3.4 Contrato de transporte de mercaderías:

Este contrato puede asumir dos modalidades. Una es el transporte de carga general
(con individualización de buque), y otra es el transporte en líneas regulares, (sin
individualización de buque) sometido a tráficos regulares y que corresponden a buques que
pertenecen a empresas navieras integrantes de conferencias de fletes (tráfico liner o
conferenciado).

Transporte de carga general:

En este tipo de transporte, el transportador se recibe mercadería de cuantos
cargadores se presenten. No existe en esta modalidad estadías ni sobreestadías y el
transportista está autorizado a sustituir el buque designado por otro apto para cumplir sin
retardo el transporte convenido.

Las obligaciones principales del transportista son:

- Antes y al iniciar el transporte, ejercer una diligencia razonable para poner el buque
en estado de navegabilidad (navegabilidad en abstracto); armar, equipar y aprovisionar
convenientemente el buque; y cuidar que sus bodegas, cámaras frías o frigoríficas, y cualquier
otro espacio utilizado en el transporte de mercaderías, estén en condiciones apropiadas para
recibirlas, conservarlas y transportarlas (navegabilidad en concreto). (art. 270 L.N.)
- Debe proceder en forma apropiada a la carga, manipuleo, estiba, transporte,
custodia, cuidado y descarga de las mercaderías (art. 271 L.N.).
- Debe entregar la carga en el puerto de destino de acuerdo con lo que dispone el
conocimiento, las reglamentaciones aduaneras y portuarias y los usos y costumbres. Si en
virtud de dichas disposiciones las mercaderías deben entrar a depósito fiscal (despacho
indirecto) la entrega quedará cumplida con la descarga al depósito correspondiente o a
lanchas cuando por causas no imputables al buque no pueda efectuarse la descarga a
depósito, y con cargo de notificar a los interesados en la forma prevista en el art. 521 de la
L.N.165 Si las mercaderías son de despacho directo y el consignatario no concurre a recibirlas
o se rehúsa a hacerlo, con notificación al mismo, si es conocido, o a la persona indicada en el
conocimiento, el transportador puede cumplir la entrega descargándola a lanchas o a tierra,
por cuenta y riesgo del titular de las mercaderías. El armador de las lanchas se convierte en
depositario de la carga recibida en representación del consignatario. Si la mercadería es
reclamada por varios tenedores de distintos ejemplares de un mismo conocimiento, el
transportador debe depositarla judicialmente por cuenta y riesgo de la misma. Cuando la carga
se entrega a lanchas como prolongación de bodega, en interés del transportador, su
responsabilidad subsistirá como si continuara en el buque hasta su posterior descarga en la
forma prevista anteriormente.

Las obligaciones principales del cargador son:

- Entregar los efectos para ser embarcados en la forma y condiciones fijados por el
transportista y, en su defecto, de conformidad con lo que establecen los usos y costumbres. A
falta de éstos el buque puede zarpar quedando obligado el cargador al pago del precio íntegro

165
.Dentro de los dos días de terminada la descarga total del buque, el transportador debe publicar un
aviso en un diario de los de mayor circulación, que también se fijará en un local público de la aduana
habilitado a ese fin, indicando la fecha y hora para la revisación de los efectos que se descargaron. El
aviso puede hacerse por cualquier otro medio fehaciente. La revisación debe iniciarse en jurisdicción
fiscal, después de transcurridos dos días de la publicación y dentro de los cinco días subsiguientes. Del
resultado de la revisación se debe dejar constancia escrita en doble ejemplar, con todos los detalles que
las partes consideren convenientes.
estipulado, siempre que su importe no haya sido pagado por otra mercadería que ocupó el
lugar de aquella.

Abonar el flete estipulado.

Indemnizar al transportista por los daños y perjuicios irrogados a este último como
consecuencia de la declaración inexacta de la cantidad, calidad y características de las
mercaderías transportadas.

5.3.5 Conocimiento de embarque

5.3.5.1 Introducción:

El conocimiento de embarque constituye una especie dentro del género documentos

de transporte. Es así como encontramos documentos análogos en transporte aéreo (Carta de
Porte/guía aérea) y en el transporte terrestre, tanto carretero como ferroviario (guía/carta de
porte).

En términos generales, el conocimiento de embarque es el documento a través del

cual se instrumenta el contrato de transporte por agua, sin perjuicio de destacar que este
último es consensual y, por ende, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes
(cargador y Transportista).

La forma requerida tanto por los tratados como por la Ley Nacional, es, en
consecuencia, ad probationem y no solemne.

A pesar de que el contrato es consensual, el conocimiento constituye un elemento

fundamental para determinar el contenido y alcance de la contratación, sirviendo de parámetro
indispensable para establecer ante los eventuales conflictos entre las partes, la verdadera
extensión de sus derechos y obligaciones recíprocas.

Es así como, no obstante constituir normalmente los formularios empleados para este
propósito un cúmulo de cláusulas “de adhesión”, muchas veces cuestionables en cuanto a su
justicia y equidad, debido a las particulares característica del transporte marítimo, no debemos
dejar de reconocer ab initio que resultan invalorables elementos para lograr una mayor
seguridad jurídica, frente a los medios electrónicos o computarizados, que ya se insinúan en la
actividad de transporte marítimo, en aras de la mayor celeridad y economía que el mercado
impone en su dinámica diaria.
5.3.5.2 Funciones del conocimiento:

Amén de lo ya expuesto en relación a cubrir una necesidad real y concreta de probar

un contrato celebrado entre cargador y transportista, el conocimiento ha venido sumando por
efecto acumulativo de los usos y costumbres de la actividad marítima tres funciones
perfectamente delimitadas:
Como ya lo expresamos, es el instrumento fundamental (no el único) probatorio del
contrato de transporte. Prueba contra el transportista que lo expide su principal obligación de
trasladar los efectos cargados en destino y entregarlos al consignatario o tenedor legítimo del
conocimiento, en el punto de destino, en el mismo estado que los recibió.
Decimos que no es único documento probatorio del contrato, en la medida que los
Tribunales recurren frecuentemente a otros documentos vinculados a la carga para determinar
el estado de la misma al momento del embarque:

“...Toda vez que el conocimiento de embarque no contiene reserva en cuanto al

estado de la carga al tiempo de su recepción en el buque se impone presumir que ella fue
cargada en buenas condiciones, presunción ésa, que en el caso, se encuentra valorizada con
el certificado fitosanitario expedido por el país de origen...” 166

“...La emisión del conocimiento de embarque no resulta de una actividad unilateral del
cargador. Así, con anterioridad a la entrega de aquél el transportista ha hecho llegar a su
contraparte los “recibos provisionales” que contienen los datos básicos que luego figurarán en
los conocimientos...”167

El conocimiento constituye asimismo un recibo definitivo de la mercadería, que el

capitán canjea contra entrega por parte del cargador de recibos provisorios (mate's receipts) y
que diera el mismo capitán anteriormente para documentar las cargas parciales que van a
constituir el total del embarque finalmente amparado por dicho conocimiento.

La tercera función, tal vez, la más interesante, es la de constituir el conocimiento un

verdadero título representativo de la mercadería en el consignada, lo cual permite su
negociabilidad mientras los efectos se encuentran en pleno trayecto antes de llegar al puerto
de destino.

166
.CNFed. Civil y Comercial, Sala II, Julio 30-985, Cionci, Jorge N. c/ Propietario y/o Armador del Buque
Río Neuquén, LA LEY, 1986-C, 535 (37.279-S).

167
. LA LEY, 1989-C-,423.
 Es así como, por ejemplo, la posesión por parte del cargador del ejemplar respectivo
de su conocimiento le permite acceder a los beneficios de una operación de crédito
documentado.

Si bien el conocimiento puede ser expedido nominativamente, a la orden o al portador

se sostiene que “...para mejor garantía de los derechos del banquero; excepción hecha de los
casos en que el importador u ordenante haya pagado previamente el importe del crédito, los
conocimientos de embarque nunca son nominativos, sino a la orden y endosados en blanco...”
168

En este orden de ideas, la Doctrina en forma prácticamente pacífica atribuye al

conocimiento el carácter de título valor en la medida que reúne los requisitos de literalidad,
autonomía, aunque, a diferencia de otras obligaciones de idéntico género (letra de cambio,
pagaré, etc.), su naturaleza es eminentemente causal.

La literalidad se manifiesta acabadamente ya que el contenido, extensión y límites del

derecho representado en el título, sólo pueden desprenderse del tenor literal del texto. El
acreedor no puede tener mayores pretensiones que las que el título expresa, ni el deudor
podrá oponer excepciones contra el tenedor de buena fe del documento, que no se basen
exclusivamente en su contenido literal169.

Como otra cara de la misma moneda, el instrumento revela autonomía en la medida

que cada portador de buena fe del mismo, adquiere un derecho autónomo con respecto a los
derechos que tuvieron los anteriores tenedores del documento: La jurisprudencia ha
entendido, en este sentido, que “...los efectos de la contratación del uso del contenedor
pactado por el cargador, se extienden al consignatario, quien, por resultar portador del
conocimiento de embarque, recibe en toda su plenitud los alcances de las relaciones jurídicas
allí instrumentadas...” 170 Asimismo, ha entendido que el portador del conocimiento, que tiene
derecho a reclamar la entrega de la mercadería “...en virtud de este título pasa a formar parte
interesada en el contrato, con los derechos y deberes que de él se derivan...” 171.

168
. C.N.Com., Sala C, abril 26-984, Banco Mercantil Argentino c/ Vizental y Cía. S.A. y otra; ED del
7/8/84, p.4.

169
. Romero Basaldúa, Luis C., Manual de Derecho Marítimo, p.332.

170
. La Ley, 1986-E, 132, con nota de Osvaldo Blas Simone; J.A., 985-IV-86.

171
. La Ley, 1986-E, 132; J.A., 985-IV-86.
 El conocimiento, decíamos, constituye un título valor, pero causal, ya que está emitido
en relación directa a un contrato de transporte y ligado irreversiblemente a éste en su función
circulatoria.

Por este documento, el transportista se compromete a trasladar las mercaderías en

las condiciones que allí se fijan y a entregarlas en destino. De tal manera que “...no habiendo
observado la transportadora en el conocimiento la avería que ostentaba el automóvil
transportado, le está vedado probar contra un tercero portador de buena fe -como lo es el
consignatario- que el estado de la carga no se compadecía con lo que resultaba del título
circulatorio. Así lo establece expresamente el art. 299 “in fine” de la Ley 20.094, criterio que,
por analogía, resulta trasladable a los casos regidos por la Convención de Bruselas de 1924
(art. 19, Ley 20.094)...” 172

Por otro lado, el tenedor del conocimiento, por ejemplo, no puede pretender que el
transportador le entregue inexorablemente y a todo evento la mercadería en la misma
condición en que la misma se cargó si han mediado en la travesía determinadas
circunstancias eximentes, y que básicamente están constituidas por los supuestos de caso
fortuito, fuerza mayor o vicio de la cosa.

Estos supuestos de exoneración de responsabilidad del transportista han sido

tipificadas casuísticamente por la ley nacional e internacional173 e integran normalmente de
manera explícita los términos literales de los conocimientos, mediante su inserción en los
formularios ya aludidos.

De la misma manera, el tenedor del documento no podrá pretender la entrega de la

carga, sin abonar previamente el flete, cuando el mismo es pagadero en destino (Conf. 308,
Ley 20.094), o eludir antes de obtener esa entrega, la firma de un compromiso de avería,
cuando ello corresponda (art. 404, Ley 20.094) 174.

Como contrapartida, en virtud del mismo conocimiento, la ley (conf.art.588 Ley 20.094)
faculta al transportador “...a promover juicio ejecutivo por cobro de fletes contra el tenedor del
conocimiento que haya documentado el despacho (aduanero), y según lo dispuesto por el art.

172
. Plus Ultra, Cía de Seguros c/ Capitán y/o Armador y/o Propietario Buque Grieg y/o Grimaldi
Compagnie Di Navigatione S.A.; LA LEY, 1989-E-455.

173
. Art. 275 Ley 20.094; art. 4 Convención de Bruselas de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas en
Materia de Conocimientos.

174
. Romero Basaldúa, Luis C., op.cit., p.333.
589 de la misma ley, aquél deberá adjuntar con la demanda, el ejemplar del conocimiento y la
certificación de Aduana de la cual resulte el nombre y domicilio de la persona que tramitó a
nombre propio la entrega de las mercaderías ante la autoridad aduanera...” Ello es así, nos
dice la jurisprudencia, “...porque el conocimiento de embarque es un título de crédito,
transferible con las formalidades y efectos propios del derecho común para cada una de las
categorías de papeles de comercio. Por otra parte, la obligación del destinatario de pagar el
flete nace desde el momento en que documenta el despacho en la Aduana para recibir la
mercadería, y se hace, por ese hecho, parte en el contrato respecto del cual era
originariamente ajeno...” 175.

Debemos destacar que el conocimiento no contiene una obligación de naturaleza

abstracta y por ende, cuando se transmite por simple endoso, el actual titular carece de la
acción de regreso típicamente cambiaria contra endosantes anteriores y contra el cargador.

Sólo le restan dos acciones contra el Transportador: la primera, para lograr la entrega
de la mercadería; y la segunda, de carácter subsidiario, de naturaleza resarcitoria, en caso de
incumplimiento del transportador.

En otro orden de ideas, el carácter de título representativo de las mercaderías,

posibilita que se opere la sucesiva tradición simbólica de los efectos embarcados, de tal
manera que el titular actual del conocimiento tiene la efectiva posesión de las mercaderías que
ampara el mismo (Conf.2388 del C.C.), dando certeza al sujeto de derecho legitimado para
hacer valer en contra del cedente las acciones emergentes, tanto de los vicios redhibitorios de
las cosas embarcadas, como de la garantía de evicción.

5.3.5.3 Contenidos formales del conocimiento:

Hemos adelantado que la práctica generalizada en materia de conocimientos,

fuertemente influida por la cultura jurídica anglosajona, ha impuesto formularios impresos
denominados “conocimientos-tipo”, cuyos claros son llenados con los datos particulares de
cada caso (buque, puerto de destino, número, cantidad y peso de bultos, marcas, etc.).

Según se puede apreciar en los mismos presentan generalmente un anverso con

casilleros y/o columnas y un reverso repleto de cláusulas preimpresas a dos columnas en letra
diminuta (casi ilegible a simple vista), para cuya lectura se requiere invariablemente el uso de
una lupa.

175
. LA LEY, 1982-D-271.
 Tanto la Convención de Bruselas de 1924, como el art. 298 de nuestra Ley de
Navegación establece que el conocimiento debe tener varios datos, cuya omisión, a diferencia
del régimen de la carta de porte aéreo, no trae consecuencias desventajosas automáticas ni
pérdida del beneficio de limitar la responsabilidad.

La omisión de determinados datos, especialmente el estado y condición aparente de

la carga, como asimismo el peso, generan sí presunciones adversas al transportista que
entran a operar a criterio de los Tribunales al momento de juzgar su responsabilidad, teniendo
en consideración las circunstancias especiales de cada caso.

Estos datos son:

- Nombre y domicilio del transportador
- Nombre y domicilio del cargador
- Nombre y nacionalidad del buque
- Puerto de carga o hacia donde el buque deba dirigirse “a órdenes”.
- Nombre y domicilio del destinatario, si son nominativos, o de la persona o entidad a
quien deba notificarse la llegada de la mercadería, si los conocimientos son a la orden del
cargador o de un buque intermediario.
- La naturaleza y calidad de la mercadería, número de bultos o piezas o cantidad o
peso, y las marcas principales de identificación.
- Estado y condición aparente de la carga.
- Flete convenido y lugar de pago.
- Número de originales entregados.
- Lugar, fecha y firma del transportador, agente marítimo o capitán.

En los contratos de fletamento total o parcial (fletamento con transporte), se emite

primeramente la póliza de fletamento y luego el conocimiento de embarque, por lo que es
factible que se planteen discordancias entre el contenido de uno y otro documento. Salvo
pacto en contrario, las cláusulas de la póliza de fletamento prevalecen por sobre las
contenidas en el conocimiento de embarque entre partes y también respecto de terceros,
cuando en el conocimiento se inserta la cláusula “según póliza de fletamento” (conf.art.305
Ley 20.094)176.

Reservas insertas en los conocimientos:

176
. Romero Basaldúa, Luis C., op.cit. p.335/336.
 Nuestra Ley de Navegación, siguiendo la normativa impuesta en el Convenio de
Bruselas de 1924, autoriza al transportador a la inclusión de reservas en los conocimientos en
los casos en que tenga serias razones para sospechar que las menciones hechas por el
cargador en la declaración de embarque, no corresponden a la realidad de las mercaderías
recibidas a bordo 177.

De esta manera el Capitán del Buque o el agente marítimo puede insertar reservas en
el conocimiento que están referidas a las marcas, números, cantidades, pesos de los bultos,
cuando tengan una razonable sospecha de que tales especificaciones no corresponden a la
mercadería recibida o simplemente cuando no tengan medios normales para verificarlo.

Es habitual que el transportador formule este tipo de reservas frente a cargas a granel
o que involucren gran cantidad de bultos, o unidades de cargas, cuya dimensión o dificultad de
verificación por parte del Capitán hace prácticamente imposible conformar lo declarado por el
cargador. El Dr. Arturo Ravina, siempre ilustra humorísticamente este supuesto refiriéndose a
una eventual declaración de embarque en donde el cargador haga constar un contenedor con
3.555.851 clavos, de donde resultará obvio que el transportista no se encuentra en
condiciones de “contar” los clavos uno por uno, al margen de no poder, en principio, abrir el
contenedor.

Sin embargo, al transportista le es dable en el caso, verificar el peso bruto del

contenedor, deducir el peso neto, extraer la numeración externa y estado aparente del mismo,
incluido el estado del precinto.

A propósito de contenedores, es común este tipo de reservas en los conocimientos,

resultando de aplicación lógica si tenemos en cuenta que el Transportista se encuentra en
imposibilidad jurídica (salvo necesidad extrema y debidamente justificada) de verificar su
contenido recibiéndolo ya cerrado y precintado.

En la práctica, dicha reserva se inserta mediante una plancha o sello.

Pero es necesario aclarar que, ante el planteamiento de problemas concretos, la

jurisprudencia ha sentado criterio reiterado de que la validez de esta cláusula de reserva
“...depende de que sea razonable con arreglo a las especiales circunstancias del caso,
incumbiendo al transportista demostrar la verdadera imposibilidad de comprobar el peso,
contenido o estado de la carga, siendo insuficiente la genérica afirmación de no poder

177
. Conv.Bruselas 1924, art.3, par.3 in fine/ art. 299 de la Ley de Navegación 20.094.
hacerlo...” 178. Asimismo, se ha sostenido que “...si las fórmulas inscriptas en el conocimiento
no expresan cuáles son las razones por las que el transportista se ha marginado del control de
lo cargado, corresponde desestimar la defensa basada en lo sostenido en una cláusula de
reserva...” 179.

Ahora bien, si el transportista no hace ninguna reserva se presume juris tantum que
las mercaderías fueron embarcadas conforme a las menciones del conocimiento, aunque es
preciso aclarar que la prueba de lo contrario no es admitida cuando el conocimiento ha sido
transmitido a un portador de buena fe.

Pero el transportista puede, tanto en los recibos provisorios, como en los

conocimientos, hacer constar las discordancias o deficiencias que advierte en los bultos, sean
averías, mermas, manchas o mal estado de acondicionamiento (defecto de embalaje) y que
son advertibles a simple vista en el momento del embarque (Por ej. en un bulto conteniendo
bananas, una mancha que sugiere su estado de putrefacción), o su admisión condicionada a
bordo en base a una descripción genérica o no comprobable de la misma, tales como “peso,
cantidad, medidas, calidad y valor desconocidos”, “más o menos”, “marcas y números
desconocidos”, “ignoro peso y medidas”, “a entregar todo lo cargado”, “peso indicado por el
cargador”, etc.180.

En estos casos la jerga marítima califica a los conocimientos emitidos con estas
constancias o reservas como “sucios”, en contraposición a los conocimientos “limpios”, que no
son afectados por ninguna reserva marginal. Tratándose de un conocimiento “limpio” ya
adelantamos que “...se presume que la carga contenía la mercadería declarada y frente a la
existencia de roturas en el embalaje y la diferencia de peso comprobada antes del ingreso de
la mercadería en los depósitos, hace recaer sobre el transportista el peso de la carga de la
prueba de algún eximente...” 181

Cartas de garantía:
La entrega por parte del transportista de un conocimiento “sucio” o con reservas,
perjudica su negociabilidad restando la suficiente confiabilidad no sólo de potenciales
adquirentes de buena fe las cosas embarcadas, sino de los Bancos que otorgarán un crédito

178
. C.Nac.Fed. Civil y Comercial, Sala III, noviembre 14-989; "Plus Ultra Cía de Seguros c/ Capitán y/o
propietario y/o armador Barcaza 903), LA LEY, 1990-A-440.

179
. LA LEY, 1990-A-440.

180
. Romero Basaldúa, op.cit. p.337.

181
. LA LEY, 1989-E, 601. Jurisprudencia agrupada, caso 6727.
tomándolas como garantía o aseguradores que deben cotizar adecuadamente el riesgo que se
pretende cubrir con una póliza.

Ante ello, se puede solicitar al transportista que expida un nuevo conocimiento sin
reservas (limpio), contra la presentación de una carta de garantía constituida por un
documento firmado por el cargador mediante el cual el mismo se obliga a indemnizar al
transportador de todo daño o perjuicio con motivo de la entrega de un conocimiento en esas
condiciones. De tal manera el cargador afianza los daños y perjuicios que el transportista
eventualmente se vea obligado a reparar frente a legítimos reclamos de los consignatarios de
la carga o tenedores legítimos del conocimiento, si el faltante o la avería tienen directa relación
con las observaciones o reservas suprimidas en el segundo conocimiento.

Nuestra Ley de Navegación, pese a una fuerte corriente doctrinaria que las considera
nulas y violatorias de un elemental principio de buena fe que debe regir en materia de
conocimientos 182, ha optado por reglamentarlas en su art. 300, reputándolas válidas entre
cargador y transportista, pero inoponibles al consignatario o a terceros.

Sin perjuicio de ello, la ley las declara nulas cuando se emiten para perjudicar los
derechos de un tercero o cuando contienen estipulaciones prohibidas por la ley, como una
extensión del principio general de derecho común contenido en el art. 1072 del Código Civil.

Número de ejemplares y clases de conocimiento:

El cargador puede exigir al transportador, agente o capitán hasta tres ejemplares
originales de cada conocimiento. Las demás copias que solicite deben llevar la mención “no
negociable”. Una copia no negociable debe quedar en poder del transportador con la firma del
cargador (Conf. art. 206 y 301 Ley 20.094). Pero entregada la mercadería en destino con uno
de los originales, los demás carecen de valor.

Antes de la llegada a destino, el transportador no puede entregar la mercadería sino

contra la devolución de todos los conocimientos originales o, en su defecto, otorgándole fianza
suficiente por los perjuicios que pueda sufrir por la falta de restitución de uno de ellos
(Conf.art. 302 Ley 20.094).

182
. Es pertinente traer a colación que el antecedente remoto de los conocimientos eran los asientos que
efectuaba un notario embarcado, los cuales daban plena fe de la veracidad de lo declarado en torno a las
especificaciones referentes a la carga. La práctica actual ha sustituido esa declaración en la manifestación del
Capitán del Buque. Incluso, al pie del anverso del conocimiento es usual la frase "en fe" por la cual el
capitán supuestamente certifica la veracidad de los asientos. Notas obtenidas por el autor de la clase
inaugural del Dr. Jorge Bengolea Zapata en el mes de abril de 1995 en la Carrera de Especialización
de Comercio Exterior. Departamento de Egresados- Fac. de Der. y C.S. de la U.N.C.
 El conocimiento puede ser emitido en forma nominativa, a la orden o al portador,
variantes éstas que afectan la forma de transmisión de los derechos y obligaciones que
emanan del documento.

Si el conocimiento es nominativo, en el casillero correspondiente se consigna el

nombre del consignatario de la carga, quien está legitimado para exigir la entrega de la
mercadería en destino. En este caso esta persona puede transferir los derechos que emanan
del conocimiento únicamente mediante el dispositivo instrumentado por el Código Civil
respecto a la cesión de créditos (art. 1434 y ss.). En este caso el cesionario ocupa la posición
y el lugar del cedente en forma derivada, siendo titular de un derecho derivado de su
antecesor y por ende expuesto a las mismas excepciones que el transportador tuviese contra
el cedente. A manera de ejemplo, recordemos las cartas de garantía contra expedición de
conocimiento “limpio” ya explicadas precedentemente.

Si el conocimiento es “a la orden” del cargador, del consignatario o de otra persona,

los derechos emergentes del título se transfieren por simple endoso, pero de manera
originaria.

Si el conocimiento es emitido al portador, los derechos inherentes del título se

transmiten con la simple entrega del mismo con idénticos efectos que el endoso.

Conocimiento para embarque:

El art. 303 de nuestra Ley de Navegación establece que “cuando el cargador entregue
las mercaderías en los depósitos del transportador, por así haberlo convenido con éste, debe
recibir un conocimiento para embarque con todas las menciones especificadas en el art. 298,
salvo las relativas al buque...Una vez embarcada la mercadería, el transportador, previa
devolución por parte del cargador de cualquier documento recibido y que le atribuya derechos
sobre ella, debe entregar un nuevo conocimiento o asentar en el conocimiento para embarque
el nombre y la nacionalidad del buque en que se embarcó la mercadería y la fecha respectiva,
con lo cual el documento adquiere el valor del conocimiento de mercadería embarcada”.

En este caso la ley no hace sino reconocer una práctica usual que tiene la ventaja
para el transportista de cobrar flete (cuando es por adelantado) antes de la carga y en
momento de recibir la misma para su custodia.
 Para el cargador implica la ventaja de no tener que esperar hasta el término de las
operaciones de embarque para contar un documento con las misma virtud de negociabilidad
que el conocimiento de embarque común (por ej. la gestión de un crédito documentado).

Delivery Orders:
Si la naturaleza de la carga transportada permite su fraccionamiento (p.ej. transporte
granelero), el tenedor legítimo del conocimiento puede negociar no ya todo el embarque
amparado por el conocimiento, sino porciones del mismo, o entregarlas en calidad de prenda.
En este caso se solicita al Transportista la expedición de órdenes de entrega de mercadería
fraccionada u “delivery orders”.

El art. 307 de la Ley de Navegación autoriza esta práctica “cuando así se convenga en
el contrato de transporte” a cuyo fin a pedido del tenedor legítimo del conocimiento, el
transportador o su agente marítimo debe librar órdenes de entrega contra el capitán o agente
marítimo del buque en el puerto de descarga por fracciones de la carga respectiva. Al expedir
tales órdenes de entrega fraccionada, el transportador o su agente marítimo deben anotar en
los originales del conocimiento la cantidad y calidad de la mercadería correspondiente a cada
orden, con su firma y la firma del tenedor legítimo. Si la supuesta entrega fraccionada
corresponde exactamente a la totalidad de lo embarcado, el transportista debe retener el
conocimiento, evitando así que circulen dos documentos representativos de la misma
mercadería.

Contenido de las clausulas pre-impresas:

Ya adelantamos al principio que, respondiendo a una práctica universal los
conocimientos contienen cláusulas pre-impresas, aparte de las denominaciones previstas por
nuestra ley como reflejo de la Convención de Bruselas de 1924.

Examinando un conocimiento-tipo de la Empresa ELMA, advertimos que las cláusulas

pre-impresas presentan los siguientes títulos:

Definiciones. Ley Aplicable (cláusula Paramount). Reserva de ciertos derechos.

Beneficiarios de exenciones. Cláusula de arriendo. Alcance del viaje. Riesgos, Averías, etc.
Ordenes. Prerrogativas Suficiencia de embalajes y marcas. Mercadería perecedera.
Transporte de animales vivos. Estiba bajo cubierta o en ella. Carga a granel. Dinero en
efectivo y valores. Carga directa y transbordo. Lanchaje. Descarga, entrega, etc. Entrega por
marcas, barrido, etc. Remiendos, reparaciones, multas. Fletes, embargos preventivos
Abordaje por culpa concurrente. Avería común. Incendio. Valuación. Reclamos y juicios.
Observancia. Cláusula de Preeminencia. Jurisdicción.
 De este voluminoso conjunto de cláusulas de alto contenido casuístico (y que aquí
mostramos como ejemplo), normalmente se pueden desprender dispositivos totalmente
contrarios e inequitativos para el usuario (cargador-consignatario), que pueden traducirse
concretamente en:
-Exoneración total del transportador a todo evento.
-Reducción del límite legal de responsabilidad.
-Inversión de la carga de la prueba en contra del usuario y en beneficio del
transportista.
-Cláusulas compromisorias o atributivas de jurisdicción que sustraen el caso a la
competencia de los jueces que por la naturaleza del contrato deben intervenir, remitiéndola a
jueces árbitros o Tribunales extraños al consignatario.

En relación a las tres primeras, una fuerte tradición legislativa iniciada por la Ley
Harter de los Estados Unidos y continuada por el Convenio de Bruselas de 1924, ha inspirado
el régimen jurídico nacional plasmado en el art. 280 de la Ley de Navegación que reputa
totalmente nula y sin efecto toda cláusula de un contrato de transporte o de un conocimiento
que exonere o disminuya la responsabilidad del transportador, propietario o armador del
buque, o de todos ellos en conjunto, por pérdidas o daños sufridos por las mercaderías, o que
modifique la carga de la prueba, en forma distinta a la prevista en la ley. Esta nulidad
comprende la de la cláusula por la cual el beneficio del seguro de la mercadería, directa o
indirectamente, sea cedido a cualquiera de ellos”

Respecto las cláusulas atributivas de jurisdicción, normalmente tienden a evadir la

competencia natural de los tribunales del puerto de descarga (lugar de ejecución del contrato
de transporte), en beneficio de tribunales extranjeros, con un criterio más laxo en materia de
exoneración de responsabilidad del transportista. A la vez, el respeto al pie de la letra de estas
prórrogas supuestamente Convencionales de la competencia en favor de tribunales o árbitros
extranjeros, plantea la dificultad práctica del consignatario de tener que recurrir para reclamar
sus derechos en sede Tribunalicia a países muy lejanos (generalmente el de pabellón que
ostenta el buque), con los altos costos que ello representa, especialmente teniendo en cuenta
nuestra ubicación geográfica en relación a los grandes centros navieros del mundo.

Esta táctica de los navieros se refuerza con la lisa y llana determinación de la Ley
aplicable coincidente con la del país los tribunales establecidos en la prórroga de jurisdicción,
por lo que también se somete a usuarios a una ley que le resulta totalmente extraña.
 Esta notoria injusticia viene siendo morigerada por los Tribunales Nacionales desde
1936, a partir del famoso leading case “Compte y Cía. c/ Ibarra Y Cía” 183, con motivo del cual
la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otros considerandos meritó lo
siguiente:

“...careciendo de marina mercante la Nación Argentina, forzosamente, sus habitantes,

importadores y exportadores, deben someterse a las reglas que el interés y el espíritu
nacionalista -y no pocas veces un mal disimulado menosprecio o desconfianza por las leyes y
jueces del país- les dicta en forma de cláusulas prefijadas, impresas e ineludibles de un
contrato de adhesión; y así la Constitución Nacional, las leyes federales y el Código de
Comercio, cuando no es el mismo Código Penal, a pesar de sus categóricas declaraciones y
mandamientos son letra muerta frente a quienes, monopolizando el transporte, fijan su ley con
el resultado que se denunció sin réplica en las sesiones de la International Law Association de
Buenos Aires, en 1920: de la pérdida frecuente de los derechos de los consignatarios
argentinos y el correlativo aumento de las infracciones en los buques que traen esas cargas...”

Fundado en estos considerandos el más alto Tribunal del país se pronunció

concretamente por declarar la nulidad de estas cláusulas compromisorias o atributivas de
jurisdicción, a los efectos de declarar plenamente aplicable tanto el derecho como la
competencia de los Tribunales de la República Argentina.

Procedimiento de expedición de los conocimientos:

El procedimiento que lleva a la expedición de los conocimientos ha sido reglamentado
por la Ley de Navegación, incluyendo varias etapas:

Antes de comenzar la carga de los efectos, el cargador debe suministrar por escrito al
transportador una declaración de embarque que contenga un detalle de la naturaleza y calidad
de la mercadería que será objeto del transporte, con indicación del número de bultos o piezas,
cantidad o peso, según los casos, y las marcas principales de identificación (art.295). El
cargador garantiza al transportador la exactitud del contenido de la declaración de embarque,
y debe indemnizarlo de todos los daños y perjuicios que sufra con motivo de alguna mención
inexacta, pero, el derecho a esta indemnización no modifica en forma alguna la
responsabilidad y obligaciones del transportador frente a toda persona que no sea el cargador
(art. 296). En la práctica de nuestros puertos los cargadores no suministran una declaración,
sino que ellos mismos llenan los conocimientos de embarque que les entrega el transportador.
El transportador los verifica y si está de acuerdo con las menciones le reintegra los

183
. J.A., T.56, pág. 355.
conocimientos firmados en la etapa oportuna. Esto se vincula directamente con la cláusula
número 10 del conocimiento exhibido en esta exposición.

El transportador o su agente marítimo, aceptada la declaración de embarque y, por

tanto, operado el consentimiento, debe entregar al cargador una orden de embarque
destinada al Capitán del Buque, en la que se transcribirá el contenido de la declaración (art.
297).

Una vez entregada a bordo la orden de embarque, queda en poder del capitán, o de
quienes lo representen, y comienza el procedimiento material de carga.

El capitán debe ir entregando recibos provisorios (mate's receipts), los cuales van
acreditando la entrega de la carga a bordo y el estado y condición aparente de la mercadería
(art. 204); asimismo, la cantidad y peso de los bultos, marcas identificatorias, etc. 184.

Terminada la carga y contra devolución de los recibos provisorios, el transportador,

capitán o agente marítimo, dentro de las 24 horas de concluida, debe entregar al cargador los
respectivos conocimientos de embarque (art. 298).

Ya hemos hecho mención a que, en la práctica, el cargador mismo llena los

conocimientos. Al culminar la carga se los entrega al transportador juntamente con los recibos
provisorios y este último después de confrontar las constancias de ambos documentos, retiene
el o los recibos provisorios y devuelve firmados los conocimientos, previo agregar la
liquidación del flete en el casillero respectivo y las reservas que considerare pertinente insertar
en protección de sus intereses (imposibilidad de verificación, mal estado de embalaje, etc.). A
partir de este momento el capitán y transportador son considerados depositarios de la carga
recibida con la obligación de entrega en el puerto de destino en las mismas condiciones en
que la recibió al consignatario o tenedor legítimo del conocimiento.

5.3.6 Contrato de transporte de personas

Es aquél mediante el cual el transportista se obliga, a cambio de un precio, a trasladar

mediante un buque a una persona desde un puerto a otro sana y salva.

A diferencia de lo que sucede con el régimen jurídico del transporte marítimo de

mercadería, en este contrato, el transportista se encuentra obligado a ejercer una diligencia

184
. La Ley, 1989-C,423.
razonable para mantener el estado de navegabilidad del buque y de seguridad para los
pasajeros durante todo el viaje y no sólo al iniciarlo.

El régimen legal de nuestra ley de navegación, salvo en lo que atañe a la

responsabilidad por lesiones corporales o muerte, que será motivo de nuestro tratamiento en
otro capítulo, puede encontrarse entre los arts. 317 a 329.

En cuanto a la forma del contrato, la misma es específica en los buques mayores, ya

que el contrato se prueba por escrito mediante un boleto que el transportador debe entregar al
pasajero, en el cual deberá constar el lugar y fecha de emisión, el nombre del buque, el del
transportador y su domicilio, los lugares de partida y de destino, fecha de embarco, precio del
pasaje y clase de comodidades que correspondan al pasajero. Si el transportador omite la
entrega del boleto, no podrá limitar su responsabilidad.

Si dicho boleto es nominativo, no puede transferirse sin consentimiento del

transportador. Si es al portador tampoco puede transferirse una vez iniciado el viaje.

Por otra parte, la ley prevé de manera casuística, una serie de situaciones que se
pueden presentar durante el viaje:

El pasajero tiene derecho a ser alimentado por el transportador, salvo pacto en

contrario. Cuando este convenio no puede presumirse con arreglo a la práctica constante del
puerto de partida, no puede probarse por medio de testigos. Si los alimentos están excluidos
debe suministrarlos durante el viaje, por su justo precio al pasajero que no los tenga.

En los buques en que, de acuerdo a la reglamentación, se deba llevar un médico

como parte integrante de la tripulación, la asistencia a los pasajeros será gratuita cuando se
trate de accidentes o enfermedades ocasionados por la navegación, con excepción de los
pasajeros de tercera clase o buques de inmigrantes, para quienes siempre tendrá ese
carácter.

El transportador que acepte transportar pasajeros afectados por enfermedades

infectocontagiosas, debe contar con personal competente y elementos e instalaciones que
aseguren la asistencia del enfermo y eviten el peligro de contagio para las demás personas
que viajan en el buque. Si el transportador acepta un pasajero demente, debe exigir que viaje
al cuidado de una o dos personas mayores, según la clase de demencia.
 Si el pasajero muere antes de emprender el viaje, el transportador sólo puede percibir
la tercera parte del precio del pasaje, salvo que éste se adquiera por otra persona, en cuyo
caso nada le es debido. Ocurriendo durante el viaje, el pasaje debe abonarse íntegramente.

Si el pasajero no llega a bordo a la hora prefijada en el puerto de partida o en el de

escala, el capitán puede emprender el viaje y exigir el precio convenido.
Si el pasajero desiste voluntariamente del viaje antes de partir el buque, o si no puede
realizarlo por enfermedad u otra causa relativa a su persona, debe pagar la mitad del pasaje
estipulado.

Si el viaje no se lleva a cabo por culpa del transportador, el pasajero tiene derecho a la
devolución del importe del pasaje y a que se le indemnice por los perjuicios sufridos.

Si deja de verificarse el viaje por caso fortuito, fuerza mayor relativa al buque, por acto
de autoridad o conflicto bélico, el contrato queda resuelto con restitución del importe del
pasaje percibido por el transportador y sin indemnización alguna entre los contratantes.

Cuando después de iniciado el viaje, el pasajero desembarca voluntariamente, el

transportador tiene derecho al importe íntegro del pasaje.
Si en las mismas circunstancias el buque no puede proseguir el viaje, por culpa del
transportador, o en cualquier otra forma, este es culpable del desembarco del pasajero en un
puerto de escala, el transportador debe indemnizarlo por daños y perjuicios sufridos.

Si el viaje no continúa por fuerza mayor inherente al buque, o a la persona del

pasajero, o por acto d autoridad o por conflicto bélico, el pasaje debe pagarse en proporción al
trayecto recorrido.

5.3.7 Transporte de equipaje

El contrato de transporte de equipaje es accesorio del contrato de pasaje. Su régimen

jurídico puede estudiarse en los arts. 333/345 de la Ley de Navegación.

5.3.8 Contrato de remolque

Existen dos tipos de contratos de remolque, el remolque transporte y el remolque

maniobra. En el caso del remolque transporte, la dirección del convoy se encuentra a cargo
del buque remolcador y en el remolque maniobra la dirección de la operación se encuentra
bajo la supervisión del buque remolcado. Se encuentra regulado en los arts. 354/357 de la Ley
de Navegación.

5.4 Ventas marítimas

El traslado de mercaderías de un país a otro o de región a otra, a través de largas

distancias, desde siempre ha generado el problema jurídico de quien debe asumir el riesgo
por las pérdidas o averías sufridas en las partidas, motivando una corriente de normas
consuetudinarias destinadas a solucionarlo.

El hecho de que más del 90% del comercio internacional se mueva por mar, y que la
generalidad de que estas prácticas y usos y costumbres hayan tenido como escenario el
transporte marítimo, ha dado lugar con toda razonabilidad a que el plexo de normas
consuetudinarias, normalmente plasmadas en los contratos de compraventa internacional, se
le denomine genéricamente “Ventas Marítimas”, sin perjuicio de que son perfectamente
asimilables a compraventas vinculadas a transportes terrestres y aéreos.

En este sentido, Romero Basaldúa ha definido a las ventas marítimas como aquellas
en las que, “por encontrarse las partes en lugares distantes, el contrato debe estar precedido o
seguido por una operación de transporte y eventualmente, por una de seguro” 185

Estas transacciones comerciales efectuadas entre compradores y vendedores

situados en distintas plazas (no necesariamente ubicadas en distintos países) incorporan
usualmente cláusulas propias de estas tradicionales “ventas marítimas”, las cuales
corresponde denominar con mayor precisión, dada su generalización actual como ventas a
larga distancia 186.

Como adelantamos precedentemente, el problema jurídico crucial radica aquí en

sobre quién debe recaer los riesgos de pérdida de mercadería, ya que, conforme el principio
“res perit domino” (la cosa perece para su dueño), siendo que el momento del
desprendimiento material de la mercadería por parte del vendedor, a los efectos de su
embarque y ulterior transporte, se produce en forma absolutamente anacrónica respecto del
momento de su efectiva recepción por parte del comprador, con el agravante de que la
operación de transporte mismo se encuentra bajo la responsabilidad de un tercero, lo que

185
.Romero Basaldúa, Luis César; Manual de Derecho Marítimo, ed. Lerner 1977, p. 379.
186
. Romero Basaldúa, Luis César; op. cit., p. 380.
torna impreciso el momento en que se podría interpretar que existe un supuesto de
aplicación de la tradición simbólica187 .

Como bien se expresa en el preámbulo de la versión española de “Incoterms - 1990”, “si se

pierden o sufren averías, o si la entrega, por alguna razón, no se lleva a efecto, puede
estropearse el clima de confianza entre las partes hasta el punto de derivar en pleito. Sin
embargo, lo que sobre todo desean vendedores y compradores en operaciones
internacionales es que sus tratos se cumplan satisfactoriamente”188.

Antiguamente el problema de traslado de los riesgos de la mercadería se solucionaba

muy rudimentariamente a través de las cláusulas denominadas “navío designado” o “navío a
designar”, mediante las cuales el vendedor debía cumplir su obligación de entrega de la
mercadería mediante el embarque en un buque determinado o a determinar, pero el
comprador no estaba obligado a recibirlas, ni a pagar el precio, sino solo en el lugar de
destino.

La doctrina ha caracterizado esta operatoria como una compraventa sometida la

condición suspensiva de “feliz llegada del buque”, pero con el inconveniente de que al no
haber pago ni tradición, se trata en realidad de un caso de venta futura. La tradición sólo tiene
lugar en definitiva con la entrega de las mercaderías en el puerto de destino, razón por la cual
Ripert la ha calificado como una “venta al desembarque”.189

Los riesgos, en esta cláusula, se colocan definitivamente en cabeza del vendedor. “No
hay cosa cierta hasta que jurídica y materialmente la tradición se hace posible al llegar el
buque a buen puerto. Recién allí se torna exigible el precio, la entrega de la cosa, y se opera
la transferencia de los riesgos al comprador” 190

En la modalidad denominada “venta sobre embarque” la designación del buque dejaba

de tener importancia para ceder lugar privilegiado al plazo dentro del cual debía ejecutarse el
embarque; pero en definitiva, revelaba efectos similares a las anteriores cláusulas, ya que,
esencialmente y de la misma manera, seguimos ante la presencia de una venta al
desembarque de una cosa futura en la cual los riesgos de la mercadería inevitablemente
siguen corriendo en cabeza del vendedor hasta la entrega en puerto de destino. “La venta

187
. ¿Cuándo se podría considerar operada una tradición simbólica en caso de transporte? ¿Es correcto
decir que se opera la tradición simbólica cuando el vendedor entrega la mercadería al Transportista en el
puerto de partida, o por el contrario, cuando el comprador la recibe efectivamente de manos del
transportista?
188
.Ledesma, Carlos A.; "Principios de Comercio Internacional", Ed. Macchi, Bs.As. , 1993, p.349.
189
. Romero Basaldúa, Luis C., op. cit. p. 382.
190
. Romero Basaldúa, Luis. C., op. cit. p. 382.
tiene por objeto un género; y como el género no perece nunca, el comprador siempre estará
en condiciones de pedir la ejecución del contrato al vendedor” 191

A los efectos de evitar que esta esta carga se tornara demasiado excesiva para el
vendedor, sin retraer a la vez la oferta de bienes en el circuito internacional y que diera
suficiente seguridad de satisfacción al comprador, se fueron generando por vía de los usos y
costumbres diversas cláusulas, las que insertas en los contratos de compraventa internacional
marítima tendientes a prevenir conflictos entre las partes motivados por los riesgos que recaen
sobre las mercaderías en tránsito.

Durante el siglo XX, la generalización de estas cláusulas en las cuales se involucra un

transporte marítimo, aéreo o terrestre, como asimismo de otras que responden a diversas
situaciones de compraventa internacional, ha motivado que la Cámara de Comercio
Internacional las haya sistematizado en un plexo de normas denominadas genéricamente
“Incoterms”.

La Cámara de Comercio Internacional publicó por primera vez estas reglas en 1936,
constituyéndose en la primera versión de las mismas. A ellas se les han ido introduciendo
enmiendas y adiciones en los años 1953, 1967, 1976, 1980 y más recientemente en 1990. 192

“Los incoterms han sido revisados -algunos han sido refundidos y reclasificados- para
que tengan en cuenta los cambios en los sistemas de transporte y para que sean plenamente
compatibles con los intercambios de datos electrónicos (EDI). Son presentados ahora con un
nuevo formato que permite al vendedor y al comprador seguir paso a paso el proceso de sus
respectivas obligaciones. La nueva compaginación simplifica la utilización de los incoterms
1.990” 193.

La publicación de la versión española, es el resultado de los trabajos realizados por la

Comisión de Prácticas Comerciales de la Cámara de Comercio Internacional, dentro del
subgrupo de trabajo “Términos Comerciales”, presidido por el Dr. Hans de Vries (Holanda).

La finalidad de los incoterms es el de establecer un conjunto de reglas internacionales

para la interpretación de los términos más utilizados en el comercio internacional. De esta
manera el propósito explícito es evitar la incertidumbre derivada de las distintas
interpretaciones que se pueden suscitar en distintos países o reducirla en gran medida.

191
. Romero Basaldúa, Luis. C., op. cit. p. 382.
192
. Incoterms - 1990 - Versión Española, Introducción, punto 2.
 Con suma frecuencia, las partes de un contrato internacional tienen un conocimiento
impreciso de las distintas prácticas comerciales utilizadas en sus respectivos países, lo que
puede dar paso a innumerables litigios y procesos, con la consecuente pérdida de tiempo y de
dinero que esto provoca194a las aquellas.

Durante la tarea de revisión llevada a cabo por la última comisión de trabajo de la

Cámara de Comercio Internacional se hicieron sugerencias para presentar los términos de
otra forma, a fin de facilitar su lectura y comprensión. Por ello los términos han sido agrupados
en cuatro categorías básicamente diferentes, empezando con el único término por el que el
vendedor pone las mercaderías a disposición del comprador en los propios locales del
vendedor (Término E; EXW); seguido del segundo grupo en el que al vendedor se le encarga
que entregue la mercadería a un medio de transporte escogido por el comprador (términos F:
FCA, FAS y FOB). Continúan los términos C, según el vendedor ha de contratar el transporte,
pero sin asumir el riesgo de pérdida o avería de la mercadería o costos adicionales
provocados por hechos suscitados posteriormente a la carga y al despacho (CFR, CIF, CPT y
CIP), y, finalmente, los términos “D”, según los que el vendedor ha de soportar todos los
gastos y riesgos necesarios para llevar la mercadería al país de destino (DAF, DES, DEQ,
DDU Y DDP).195

INCOTERMS -1990

GRUPO E – SALIDA EXW EX WORKS

GRUPO F - SIN PAGO FCA FREE CARRIER
TRANSPORTE PRINCIPAL FAS FREE ALONGSIDE SHIP

FOB FREE ON BOARD

GRUPO C - CON PAGO DE CFR COST AND FREIGTH
TRANSPORTE PRINCIPAL CPT CARRIAGE PAID TO
CIF COST, INSURANCE AND
FREIGTH
CIP CARRIAGE AN INSURANCE
PAID TO

GRUPO D – LLEGADA DES DELIVERED EX SHIP

DEQ DELIVERED EX QUAY

193
. Incoterms - 1990 Versión Española, Preámbulo.
194
. Incoterms - 1990, Versión Española, Introducción, puntos 1 y 2.
195
.Incoterms - 1990, Versión Española, Introducción, punto 5.
 DDU DELIVERED DUTY UNPAID
DELIVERED DUTY PAID
DDP

En otro orden de ideas las obligaciones del vendedor y del comprador han sido
agrupadas en diez epígrafes, en cada uno de los cuales se encaran las posiciones del
vendedor y del comprador sobre cada aspecto del asunto196.

A los efectos de lograr una mayor visión sintética de estos términos nos limitaremos a
brindar una breve descripción sinóptica de cada una, remitiéndonos, en cuanto a los
“epígrafes” a la consulta del texto original de la publicación de la CCI.

EXW EX WORKS: significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entrega cuando

ha puesto a disposición la mercadería en su establecimiento (fábrica, depósito, taller,
etc.). No es responsable ni de cargar la mercadería en el vehículo proporcionado
por el comprador, ni del despacho de aduana para la exportación, salvo pacto en
contrario. El comprador soporta todos los gastos y riesgos de tomar la mercadería
del domicilio del vendedor hacia el destino deseado. Este término, por lo tanto, es el
que importa menor obligación para el vendedor. No es conveniente usar este
término cuando el comprador no puede hacerse cargo de llevar directa o
indirectamente a cabo las formalidades de exportación, correspondiendo utilizar el
término FCA
FCA FREE CARRIER (...NAMED PLACE)-/FRANCO TRANSPORTISTA (...LUGAR
CONVENIDO): significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar la
mercadería cuando la ha puesto despachada de aduana para la exportación a cargo
del transportista nombrado por el comprador, en el lugar o punto fijado. Sin el
comprador no ha indicado un punto específico, el vendedor puede escoger dentro
del lugar o zona estipulada el punto donde el transportista se hará cargo de la
mercadería. Cuando se requiera, según la práctica comercial, la ayuda del vendedor
para concluir el contrato con el transportista (como el transporte por ferrocarril o por
aire), el vendedor puede actuar por cuenta y riesgo del comprador.
Este término puede emplearse con cualquier medio de transporte, incluso el
multimodal.

196
. Por ejemplo, si según A.3, el vendedor tiene que contratar el transporte y pagarlo, en B.3, donde se
expone la posición del comprador, hallamos la mención “ninguna obligación" bajo el epígrafe "contrato
de transporte".
FAS FREE ALONGSIDE SHIP (...NAMED PORT OF SHIMENT) /FRANCO AL
COSTADO DEL BUQUE (...PUERTO DE EMBARQUE CONVENIDO): significa que
el vendedor cumple con su obligación de entrega colocando la mercadería al
costado del buque, sobre el muelle o en barcazas, en el puerto de embarque
convenido. Esto quiere decir que el comprador ha de soportar todos los gastos y
riesgos de pérdida o daño de la mercadería a partir de aquél momento.
El término FAS exige del comprador que despache la mercadería en aduana para la
exportación. No es conveniente usar esta cláusula cuando el comprador no pueda
llevar a cabo directa o indirectamente los trámites de exportación.
Puede usarse obviamente solamente para los casos de transporte por agua
FOB FREE ON BOARD (...NAMED PORT OF SHIPMENT)/FRANCO A BORDO
(...PUERTO DE EMBARQUE CONVENIDO): significa que el vendedor cumple con
su obligación de entrega cuando la mercadería ha sobrepasado la borda del buque
en el puerto de embarque convenido. Debido a este término, el comprador debe
soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o avería de la mercadería a partir de
este punto.
El término FOB exige que el vendedor despache la mercadería de exportación. Sólo
puede emplearse en el transporte por agua. Cuando la borda del buque no revista
ningún fin práctico, como en el caso del tráfico roll-on/roll of o contenedores, es
preferible utilizar el término FCA.
CFR COST AND FREIGTH (...NAMED PORT OF DESTINATION)/COSTO Y FLETE
(...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO): significa que el vendedor debe pagar los
gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercadería al puerto de destino
convenido, si bien el riesgo de pérdida o avería de la misma, así como cualquier
gasto adicional debido a acontecimientos ocurridos después del momento en que la
mercadería haya sido entregada a bordo del buque, se transfiere del vendedor al
comprador cuando la mercadería traspasa la borda del buque en el puerto de
embarque.
Este término exige que el vendedor despache la mercadería para exportación. Sólo
puede emplearse en casos de transporte por agua. Cuando la borda del buque no
revista ningún fin práctico, como en el caso del tráfico roll-on/roll of o contenedores,
es preferible utilizar el término CPT.
CIF COST, INSURANCE AND FREIGT (NAMED OF PORT OF DESTINATION)/
COSTO, SEGURO Y FLETE (...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO): significa que
el vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo la CFR, pero además debe
conseguir seguro marítimo de cobertura de los riesgos del comprador respecto de
pérdida o avería de la mercadería durante el transporte. El vendedor contrata el
seguro y paga la prima correspondiente.
 El comprador ha de observar que, bajo el término CIF, el vendedor solamente está
obligado a conseguir seguro con cobertura mínima197.
Este término exige que el vendedor también despache la mercadería en aduana
para exportación. Solamente puede emplearse en transporte por agua. Cuando la
borda del buque no revista ningún fin práctico, como en el caso del tráfico roll-on/roll
of o contenedores, es preferible utilizar el término CIP.
CPT CARRIAGE PAID TO (...NAMED PLACE OF DESTINATION) / TRANSPORTE
PAGADO HASTA (...LUGAR DE DESTINO CONVENIDO): significa que el
vendedor paga el flete del transporte de la mercadería hasta el destino mencionado.
El riesgo de pérdida o daño de la mercadería, así como cualquier gasto adicional
debido a acontecimientos que ocurran después del momento en que la mercadería
haya sido entregada al transportista, se transfiere del vendedor al comprador cuando
la mercadería ha sido entregada a la custodia del transportista.
“Transportista”, en este término, designa a cualquier persona que, en el contrato de
transporte, se comprometa a efectuar o a hacer efectuar el transporte por ferrocarril,
carretera, mar, aire, vías de navegación interior o por una combinación de dichos
modos.
Si se utilizan transportistas sucesivos para el transporte al destino convenido, el
riesgo se transmite cuando la mercadería ha sido entregada al primer transportista.
Este término también exige que la mercadería sea despachada en aduana por el
vendedor a los efectos de la exportación y puede utilizarse para cualquier modo de
transporte, incluso el multimodal.
CIP CIP (CARRIAGE AN INSURANCE PAID TO (...NAMED PLACE OF DESTINATION)
/TRANSPORTE Y SEGURO PAGADOS HASTA (...LUGAR EL DESTINO
CONVENIDO): significa que el vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo
CPT, con el agregado de que debe conseguir un seguro para la carga contra el
riesgo por pérdida o avería de la mercadería durante el, transporte seguro cuyo
costo, en definitiva, soporta el comprador. El vendedor contrata el seguro y paga la
correspondiente prima. Este término también exige que la mercadería sea
despachada en aduana por el vendedor a los efectos de la exportación y puede
utilizarse para cualquier modo de transporte, incluso el multimodal
DAF DELIVERED AT FRONTIER (...NAME PLACE)/ENTREGADA EN FRONTERA
(...LUGAR CONVENIDO): el vendedor cumple su obligación de entrega cuando
pone la mercadería, despachada en aduana para la exportación, en el punto y lugar
convenidos de la frontera, pero antes de la aduana fronteriza del país colindante. El
vocablo “frontera” puede usarse para designar cualquier frontera, incluida la del país

197
. Esto debe interpretarse que el riesgo asegurable contempla montos que no superen los límites de
responsabilidad establecidos en la legislación aplicable al caso.
 de exportación. Por lo tanto es de suma importancia que la frontera en cuestión sea
definida con precisión, haciendo siempre mención del punto y lugar indicado. El
término esta principalmente pensado para su utilización en los casos en que media
transporte carretero o ferroviario, pero puede ser utilizado para cualquier medio de
transporte.
DES DELIVERED EX SHIP (...NAMED PORT OF DESTINATION) /ENTREGADA
SOBRE EL BUQUE (...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO): significa que el
vendedor ha cumplido con su obligación de entrega cuando ha puesto la mercadería
a disposición del comprador a bordo del buque, en el puerto de destino convenido,
sin despacharla en aduana para importación. El vendedor ha de asumir todos los
gastos y riesgos relacionados con el transporte de la mercadería hasta el puerto de
destino convenido. Este término DES sólo puede darse para el transporte por agua.
DEQ DELIVERED EX QUAY (DUTY PAY) (...NAMED PORT OF DESTINATION)
/ENTREGADA SOBRE MUELLE (DERECHOS PAGADOS) (...PUERTO DE
DESTINO CONVENIDO): significa que el vendedor cumple con su obligación de
entrega cuando pone la mercadería a disposición del comprador sobre el muelle
(desembarcadero), en el puerto de destino convenido, despachada en aduana para
importación. El vendedor asume todos los riesgos y gastos, incluidos los derechos,
impuestos y demás cargas que implica llevar la mercadería hasta ese punto. Este
término no conviene ser usado si el vendedor no puede obtener, directa o
indirectamente, permiso de importación.
Si las partes desean que el comprador despache en aduana la mercadería para la
importación y pague los derechos, es conveniente la utilización de las palabras duty
unpaid (derechos no pagados).
Si las partes desean excluir de las obligaciones del vendedor algunos de los costos
pagaderos por la importación de la mercadería (tales como el impuesto al valor
agregado) debe mencionarse claramente esta circunstancia añadiendo las palabras
(Delivered ex Quay, VAT unpaid (entregada sobre muelle, IVA no pagado)... (Puerto
de destino convenido).

5.5 Crédito documentario

5.5.1 Introducción

Antes de comenzar con el estudio de los medios de pago más utilizados en el

comercio internacional en general, y de la “carta de crédito documentario” en particular,
conviene realizar, previamente, algunas precisiones sobre la operatoria y mecanismos propios
del comercio internacional.

El comercio se basa en la confianza. No son las regulaciones que establecen los

legisladores las que hacen funcionar la actividad mercantil, sino la confianza que mutuamente
se prestan los comerciantes vinculados en una operación específica. De ahí que el sistema de
leyes tenga la particularidad de intervenir en el negocio bilateral únicamente para resguardar
principios de orden público o para brindar un marco de seguridad y estabilidad en las
relaciones entre los comerciantes, que supla una confianza limitada o simplemente
inexistente.

Mientras que en materias propias del Derecho Civil, exigencias formales y materiales
son repetidamente establecidas en resguardo de los intereses de las partes involucradas en el
negocio jurídico, en materia comercial, prima la informalidad (cada día innumerables
operaciones por cifras millonarias son realizadas por teléfono o correo electrónico, sin un
mínimo de las formalidades que el Derecho Civil exige para transmitir un derecho real sobre
un lote baldío.); una informalidad que responde a las exigencias de la celeridad propia de la
actividad mercantil, y justificada por la confianza mutua.

Cuando un comerciante realiza negocios con otro de su plaza, cuya solvencia y

reputación conoce, y que generan en él un alto índice de confianza, naturalmente, las
exigencias formales y los resguardos jurídicos con los que revestirá la operación, serán
sensiblemente menores que cuando los elementos antes citados no se verifican.
En materia de transacciones internacionales, a la lógica falta de confianza entre las partes, se
suma la incertidumbre que genera el someterse a las estipulaciones de un sistema jurídico
extranjero. Esto lleva a la necesaria distinción entre los llamados “riesgos comerciales” y
“riesgos extraordinarios”.

Los riesgos comerciales son los derivados, fundamentalmente, del incumplimiento,

total o parcial de las obligaciones asumidas por las partes, la falta de pago o su insolvencia.

Los riesgos extraordinarios (también llamados “riesgo país”) se refieren básicamente a

circunstancias, ajenas al contrato que, de verificarse, generarían un perjuicio patrimonial a
alguna de las partes o a ambas. Ejemplos típicos son revoluciones, sublevaciones,
confiscaciones, expropiaciones, prohibiciones de importar o exportar, moratorias
generalizadas, modificaciones del régimen cambiario, etc.
 Márquez Sosa define al Comercio Exterior como “el acto de comercio celebrado entre
residentes de un país (exportador) con los de otro Estado extranjero (importador), revestido de
los recaudos y solemnidades administrativas, bancarias y fiscales que ambas legislaciones
exigen respecto de la materia.”198. Éste concepto permite clarificar la delicada situación en la
que se encuentran las partes involucradas en un acto de comercio exterior, a la que una serie
de instituciones y procedimientos buscan brindar una respuesta, que provea niveles de
seguridad (tanto en materia de riesgos comerciales como extraordinarios) sin que para lograrlo
deba paralizarse el Comercio Internacional.

Teniendo presentes estas precisiones, se procederá al estudio de los instrumentos de

pagos internacionales, analizándolos según la celeridad en su funcionamiento, su costo
relativo y el nivel de protección que otorgan frente a los riesgos específicos involucrados.

5.5.2 Operatoria

Cada vez que un exportador se dispone a enviar una mercadería que ha vendido a un
comprador que reside en otro país, asume un riesgo que no está presente en las operaciones
de contado, y este riesgo está configurado básicamente por la eventualidad de que el
comprador no pague la mercancía que le ha sido enviada.

¿Qué hacer para minimizar ese riesgo? La primera alternativa que se le abre al
exportador es sin duda la de reclamar el pago del precio por adelantado, pero ¿sería aceptado
esto por el comprador?

Imaginemos el caso de un comerciante argentino, que por una página de Internet

entra en contacto con un fabricante tailandés, que ofrece a precios muy ventajosos los
productos que nuestro comerciante local está requiriendo. Realizadas las negociaciones entre
las partes referidas a precios, calidad y cantidad de producto, ¿aceptaría acaso el importador
argentino pagar por adelantado al exportador el total del precio convenido en el contrato, sin
siquiera haber tenido oportunidad de verificar que los envíos se realicen en tiempo y
cantidades acordadas? ¿Aceptará el importador someterse a tamaño riesgo de incumplimiento
por parte del exportador?

Indudablemente la respuesta a tales interrogantes es negativa. La falta de confianza

recíproca llevaría a que la operación comercial no pudiera realizarse, con el perjuicio que esto
genera para los comerciantes (que ven limitadas sus oportunidades de negocios al, muchas

198
MÁRQUEZ SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor, Córdoba, 2000, pág.
26.
veces, estrecho ámbito de sus economías nacionales) y para las economías de sus países en
general, que no podrían aprovechar las ventajas que ofrece el comercio internacional.

Buscando una solución para este problema, es que durante el siglo XIX los bancos
mercantiles desarrollan el crédito documentario.

Si el exportador, al momento de enviar sus mercaderías pudiera contar con que un

tercer sujeto (que reside en su plaza, al que conoce y en el cual confía) se obligará frente a él
al pago del precio de las mercancías, sus temores desaparecerían.

Si el importador, antes de pagar el precio, tuviera la seguridad que el exportador

cumplió ya las obligaciones acordadas en el contrato, cumpliría con su parte del contrato sin el
temor de verse defraudado por el exportador.

¿Quién es ese nuevo sujeto, en el que tanto exportador como importador pueden
confiar? Un banco.

La Cámara de Comercio Internacional ha definido al crédito documentario como “todo

convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual el banco (banco
emisor), obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (el
ordenante del crédito): I) debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o
aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o II) autoriza a otro banco para que
efectúe el pago o para que pague, acepte o negocie letras de cambio; contra la entrega de los
documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del
crédito.” 199

Comencemos por analizar la mecánica de su funcionamiento, sus modalidades y las

cuestiones sobre su naturaleza jurídica.

Un importador se presenta ante un banco a solicitar la apertura de un crédito a favor

del exportador, que éste recién podrá hacer efectivo cuando presente una serie de
documentos que acreditan el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. La solicitud de
apertura que realiza el importador (ordenante del crédito) se trata de una operación bancaria,
independiente del contrato comercial que lo vincula con el exportador.

199
Cámara de Comercio Internacional, folleto 400, art. 2º
 Así, el banco emisor, se compromete a pagar al exportador (beneficiario) una
determinada suma de dinero (o a aceptar o negociar sus letras de cambio), de manera directa
o por medio de un banco corresponsal, obligándose frente al beneficiario de manera directa y
principal.
La gran ventaja que los operadores en comercio internacional encuentran en este instituto
consiste básicamente en que el exportador contará como obligados al pago de sus
acreencias, no sólo al importador, sino también, en la hipótesis más usual de que intervenga
un banco corresponsal, a dos bancos. Respecto de uno de los bancos, el emisor, puede que
el exportador tenga pocas referencias (se encuentra en el país del importador), pero el banco
corresponsal, es un banco de su confianza, radicado en su plaza y que el mismo eligió al
efectuar las negociaciones que lo vinculan con su comprador.

Y si ni el importador o el banco emisor pagan al exportador, sea por motivos

comerciales (riesgos comerciales) o por aquellos eventos que configuran el llamado “riesgo
país”, el exportador tiene todavía un sujeto obligado, directo y principal, ubicado en su país,
sometido a la jurisdicción de sus jueces nacionales, y ese obligado directo es el banco
corresponsal.

Tanto los bancos corresponsal, emisor y el ordenante (importador) son deudores

directos del beneficiario (exportador); por lógica éste reclamará primero el crédito contra el
banco corresponsal, pues está en su plaza, pero libremente puede atacar al banco emisor y al
ordenante, sin necesidad de probar el incumplimiento del banco corresponsal. Contra los
bancos no tiene acción ejecutiva, sino acción ordinaria, fundada en el crédito documentario,
mientras que contra el ordenante, sus acciones están fundadas en el incumplimiento del
contrato comercial base, no estando vinculadas ya a la operación bancaria del crédito
documentario, sino a la específica operación comercial que tuvieron en miras exportador e
importador.

Con entregar en tiempo propio al banco corresponsal la documentación que acredita

el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el exportador obtiene la protección que
significa tener, no uno, sino tres deudores, siendo uno de ellos un banco de reconocida
reputación de su país.

Desde la posición del importador, un banco de su confianza se encargará de revisar

una serie de documentos que presentará oportunamente el exportador, y únicamente si
considera que el exportador cumplió acabadamente con sus obligaciones contractuales,
procederá a realizar el pago correspondiente, asegurándose que toda la documentación que
necesite el importador para poder llevar adelante los trámites de nacionalización de la
mercadería, le llegarán en tiempo y forma.

El banco emisor se convierte así en obligado directo al pago frente al beneficiario.

¿Bajo qué circunstancias asumiría un banco semejante obligación? Pueden darse dos
hipótesis fundamentales; la primera es que el ordenante (importador) al solicitar la apertura del
crédito, deposite en el banco emisor el monto de la operación a realizar, con más las
comisiones bancarias requeridas; la segunda alternativa (y más habitual) consiste en que el
banco emisor otorgue un crédito al ordenante por los montos involucrados. Según esta
modalidad, el crédito documentario se convierte, no sólo en un instrumento de pago, sino
también en un mecanismo de financiación de las importaciones que otorga el banco emisor al
importador.

Por lógica, para acceder a esta financiación, el ordenante deberá contar con una
carpeta de crédito calificada en el banco (usualmente se exigen garantías reales).
Como en todo otorgamiento de un crédito, el banco emisor evaluará la carpeta de crédito del
ordenante, sus garantías, y exigirá la actualización de los datos de la empresa solicitante, su
estado de situación patrimonial y sus estados de resultados, manifestación de bienes del
ordenante, información sobre sus ventas e ingresos y cumplimiento de los recaudos
impositivos y previsionales.200 Deberá igualmente verificar si el ordenante se encuentra
inscripto como importador en la Dirección General de Aduana y si la importación de las
mercaderías no está prohibida.

Seguidamente procederá a considerar el monto del crédito, su plazo, características

de los productos a importar, capacidad de repago y garantías colaterales. 201

El banco debe tomar debida cuenta de las instrucciones del ordenante, que
fundamentalmente versarán sobre las modalidades del crédito, los datos del beneficiario, los
bienes objeto del contrato base, fecha y forma de envío, la documentación a requerir al
vendedor, plazo del crédito, monto y moneda del crédito y todo otro recaudo que se considere
relevante.

Al otorgar el crédito, el banco emite la llamada “carta de crédito”. En ella se

compromete a pagar al beneficiario allí instituido si se verifican las condiciones en ella
establecidas.

200
VILLEGAS, Carlos Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 223.
 Por lo tanto la relación entre el ordenante y el banco emisor es una típica relación de
crédito.202 La diferencia respecto a otras operaciones de crédito bancario que usualmente
gestionan los comerciantes radica en la institución del beneficiario de tal crédito: en lugar
gestionarlo a su favor, el comerciante lo solicita a favor del exportador.

El banco, al emitir la carta de crédito, se compromete al pago frente al exportador,

pero bajo condición.

Y esto es así por cuanto, al realizarse las negociaciones propias de la compraventa

internacional entre exportador e importador, éstos acordaron que el vendedor deberá acreditar
el fiel cumplimiento de sus obligaciones contractuales mediante la presentación ante el banco
de una serie de documentos. Sólo luego de evaluar esa documentación, el banco pagará el
crédito.

¿Qué documentación acostumbra exigirse al exportador?

- Facturas comerciales; que salvo disposición en contrario, deben estar emitidas a
nombre del ordenante. La descripción de las mercaderías debe corresponder a la que figura
en la carta de crédito admitiéndose diferencias de hasta más o menos un 5%, salvo
estipulación expresa o que se trate de partidas individualizadas o que la cantidad esté
determinada en unidades de embalaje.
- Documentación de transporte, por ejemplo conocimientos de embarque o guías
aéreas, que deben acreditar el despacho de las mercaderías o que el transportador ya las
tomó a su cargo. No se admiten conocimientos “sucios”.
- Documentación relativa al seguro. Se exigen las pólizas, no aceptándose simples
certificados de cobertura. Lista de Empaque.
- Certificado de origen, si correspondiere.
- Certificados de análisis.
- Certificados sanitarios.
- Certificados de calidad.
- Folletos, planimetría y toda otra documentación que se haya establecido.

En la negociación del contrato, son las partes, importador y exportador, los que
acuerdan la documentación que éste deberá presentar al banco. Cuando solicita la apertura
de la carta de crédito, el importador debe ser muy prolijo en detallar la documentación que el
banco deberá requerir al exportador como condición al pago, pues el banco no puede
reclamar al exportador documentación que el importador no le haya indicado exigir.

201
Ídem.
202
VILLEGAS, Carlos Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed.
 Así pues, el importador se presenta ante un banco, solicita la apertura de un crédito
documentario a favor de un beneficiario e indica al banco que documentación deberá exigir a
dicho beneficiario, como condición impuesta para el pago.

5.5.3 Modalidades del crédito documentario

Créditos directos: son aquellos utilizados por los grandes bancos internacionales, que
al contar con sucursales a lo largo de todo el mundo, se encargan del proceso de emisión de
la carta de crédito en el país del ordenante y, mediante una sucursal, de la notificación y pago
al vendedor, en su plaza. Su gran ventaja es la disminución en el costo de comisiones
bancarias que permite.

Crédito revocable: ¿Puede el importador revocar unilateralmente el crédito que ordenó

a favor del exportador? La respuesta es afirmativa; las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara
de Comercio Internacional establecen que salvo que expresamente se hubiese estipulado en
la carta de crédito la irrevocabilidad, el crédito documentario es revocable por el ordenante o el
banco emisor hasta el momento en que el beneficiario presente al banco notificador la
documentación por la que estaba obligado en la carta de crédito. Imaginemos un contrato
internacional por la fabricación de una usina atómica; el vendedor, firmado el contrato y
notificado de la existencia a su favor del crédito acordado, procede a fabricar la usina, para lo
cual debe contratar personal, adquirir insumos, endeudarse con proveedores, todo para
encontrarse con que el día anterior a la presentación de la documentación ante el banco, el
ordenante decide revocar unilateralmente el crédito acordado, con lo que sus esperanzas de
cobrar por la tarea realizada, se tornan ilusorias. No es éste el lugar para discutir sobre las
responsabilidades que caerán en cabeza del importador, sino más bien que esas
responsabilidades tendrá que reclamarlas el exportador a miles de kilómetros de su plaza,
bajo un sistema normativo extranjero, y peor, mientras dure el proceso, sufrirá los perjuicios
derivados de todos los contratos y requerimientos de financiamiento que ha tenido que
desarrollar para elaborar el producto objeto del contrato internacional base de la carta de
crédito. Seguramente se irá a la quiebra antes de poder recuperar algo de todo lo que perdió
por culpa de la revocación unilateral del ordenante o su banco.

Crédito irrevocable: Para evitar tan graves inconvenientes es que los exportadores
exigen siempre que los créditos sean irrevocables. Debemos recordar que para que adquieran
esta modalidad, debe estar así estipulado expresamente en la carta de crédito, si nada se
dice, se trata de un crédito revocable. Un crédito irrevocable no puede ser revocado o

Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 197.

modificado por el ordenante o el banco emisor desde el momento de su notificación al
beneficiario. La notificación marca el momento en que para el beneficiario, las relaciones
jurídicas emergentes del crédito documentario quedan consolidadas.

Crédito notificado: Se da cuando el banco corresponsal no asume frente al beneficiario

la obligación de pago. Los únicos obligados al pago son el otorgante y el banco emisor,
comprometiéndose el banco corresponsal sólo a notificar al beneficiario de la existencia de un
crédito abierto a su favor.

Banco pagador: Cuando el banco corresponsal es designado banco pagador, está

recibiendo del emisor mandato para recibir y verificar la documentación del beneficiario, y
pagar por cuenta y orden del banco emisor.

Crédito confirmado: En este caso, el banco notificador asume frente al beneficiario, la

obligación de pago, con lo que se suma al banco emisor como obligado directo y principal
pagador. Únicamente los créditos irrevocables pueden ser realizados bajo esta modalidad. El
crédito confirmado es el que brinda mayores seguridades al exportador por cuanto va a contar
como obligado directo al pago con un banco de su plaza, que designó en el contrato base, y
que le permite gestionar el cobro de sus acreencias, no solo contra el banco emisor, sino
contra un banco de su país, eliminando de esta forma los riesgos extraordinarios, sin que por
esto pierda la posibilidad de reclamar ante el banco emisor.

5.6 La Carta de Crédito

Es el documento que emite el banco y por el cual se compromete como directo y

principal pagador de la obligación, siempre y cuando se verifiquen las condiciones allí
establecidas.

En ella figuran las modalidades bajo las cuales ha sido emitida, los documentos que
deben presentar el beneficiario y su fecha de presentación. Todas estas estipulaciones deben
ser transmitidas por el banco emisor al banco corresponsal, para que proceda a notificar la
carta de crédito al beneficiario.

Contenido:
- Nombre y domicilio del banco emisor.
- Lugar y fecha de emisión, y número del crédito.
- Si el crédito es irrevocable, así debe estar expresado.
 - Mención expresa de que el crédito queda sometido a las reglas y usos uniformes
relativos a los créditos documentarios.
- Nombre y dirección del beneficiario.
- Nombre del ordenante.
- Monto del crédito y moneda de pago.
- Nombre y domicilio del banco corresponsal, y si actuará como notificador, pagador o
confirmante.
- Los documentos comerciales contra los cuales se pagará al beneficiario.
- Fecha última de embarque y fecha límite de presentación de la documentación.

Resulta importante recordar que el banco corresponsal, debe verificar la aparente

autenticidad del crédito que notifica.

Según lo establecen las Reglas, los bancos “negocian sobre documentos y no sobre
mercaderías” 203 y por lo tanto “tampoco asumen obligación ni responsabilidad alguna por la
descripción, cantidad, peso, calidad, estado, embalaje, despacho, valor o existencia de las
mercaderías representadas por los documentos, ni aún respecto a la buena fe o a los actos u
omisiones, a la solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de los
despachantes, transportistas o aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona,
quienquiera que sea” 204. Los bancos nunca entran en contacto directo con las mercaderías, su
labor consiste en evaluar la documentación y los títulos representativos de dichas
mercaderías, analizando sus condiciones extrínsecas y su concordancia.

Cuando al examinar la documentación, el banco corresponsal encontrare

discrepancias entre lo presentado por el beneficiario y lo exigido por la carta de crédito, deberá
abstenerse de pagarla, e informará de estas discrepancias al banco emisor, el cual luego
informar a su ordenante y de evaluar la documentación, procederá a informar al banco
corresponsal si el abridor acepta o rechaza la documentación. El rechazo y sus fundamentos
serán notificados por el banco corresponsal al beneficiario, al que devolverá los documentos.

Siguiendo con las cuestiones relativas a los documentos que debe presentar el
beneficiario, salvo estipulación en contrario de la carta de crédito, se admite que sean
presentadas al banco corresponsal las fotocopias de los documentos originales.

Casos especiales:

203
Cámara de Comercio Internacional, folleto 400, art. 4º
204
Cámara de Comercio Internacional, folleto 400, art. 7º
 Créditos divisibles: se utiliza cuando es contratan despachos fraccionados de
mercaderías. Existen dos modalidades: a) que se fije una fecha máxima para que sea
completado el total de los despachos; b) aceptándose envíos parciales, se fija una fecha tope
para la presentación de la documentación acreditante de cada envío. En este último caso, si
no se hace un despacho en la fecha acordada, salvo estipulación en contrario, cae la
disponibilidad del crédito para esa fracción y las siguientes. Los créditos divisibles son muy
utilizados para los casos de operaciones de suministro regular de insumos o productos, pues
disminuyen los costos de la operación al integrar dentro de un único crédito documentario una
serie de varios envíos.

Créditos “Cláusula Roja”: Se utiliza cuando el importador está otorgando al exportador

una financiación, facilitándole anticipos, contra el compromiso de presentar oportunamente la
documentación exigida en la carta de crédito.

Créditos “Cláusula Verde”: es otro caso de financiación dada por el ordenante al

exportador, diferenciándose del anterior en que bajo esta modalidad, los anticipos al
beneficiario serán otorgados únicamente contra certificados de depósitos de las mercaderías o
compromisos de custodia de las mercaderías que a favor del ordenante, asume el beneficiario.

Crédito “Back to Back”: Generalmente utilizado en los casos en que el beneficiario del
crédito abierto por el importador no es quién efectivamente produce las mercaderías, sino un
intermediario, que gracias a esta modalidad, y tomando como respaldo el crédito que el
importador abrió a su favor, abrirá un nuevo crédito, instituyendo como beneficiario a un
tercero, completamente extraño a la relación contractual que lo une con el importador. Por
lógica, este “crédito derivado” debe ser por montos inferiores y a plazo menor que el abierto
por el importador.

Naturaleza jurídica
La complejidad de las relaciones jurídicas emergentes de la operatoria de crédito
documentado ha llevado a elaborar una serie de teorías sobre su naturaleza jurídica, que
pasamos a comentar a continuación.

Teoría del mandato: se ha sostenido que entre el ordenante y el banco emisor se

entabla una relación de mandato, pero esta no es una solución adecuada, por cuanto ya
hemos visto que sus relaciones están enmarcadas en el cuadro de las aperturas de crédito
bancario en general y, si bien el pago que el banco realiza al beneficiario cancela las
obligaciones que pesaban sobre el ordenante, el banco no paga en nombre del ordenante,
sino en nombre propio, además el mandato es esencialmente revocable.
Teoría de la fianza: es utilizada en los Estados Unidos, donde la posición de garante no
implica necesariamente la idea de accesoriedad, como si ocurre en nuestro sistema. El banco
asume la obligación frente al beneficiario como directo y principal pagador, no compatible esto
con la estructura de la fianza en nuestro derecho. Como bien señala Villegas, esta teoría sirve
para explicar las relaciones entre el banco y el beneficiario, pero no el negocio jurídico en su
conjunto.205

Delegación imperfecta: Repetidas veces se ha tratado de asimilar al crédito

documentario a una delegación imperfecta pasiva acumulativa, lo que no resulta del todo
inapropiado, por cuanto queda claro que el banco no podría oponer al beneficiario las
defensas que eventualmente pudiera tener frente al ordenante, pero resulta evidente que el
banco no es deudor del ordenante y que “esta construcción, aún si apta para enfocar un
aspecto del negocio, resulta sin embargo ficticia, cuando se advierte que en la voluntad de las
partes, la entrega de los documentos es esencial y representa el contenido de la
contraprestación a cargo del beneficiario, el fin querido por el comprador.”206

Teoría del título valor: tampoco resulta aceptable, por cuanto la promesa de pago que
hace el banco al beneficiario, no es pura y simple, sino condicionada a la presentación de la
documentación estipulada en la carta de crédito, de ahí que el beneficiario, frente a la falta de
pago del banco, carezca de acción ejecutiva y deba intentar la vía ordinaria.

Teoría del negocio jurídico complejo: se basa en aceptar que no estamos frente a un
único contrato, sino a una serie de contratos vinculados por una misma finalidad económica:
a) un crédito abierto por un banco a un importador; b) una relación que se entabla entre el
banco emisor y el banco corresponsal, que según se establezca que este último actuará como
banco notificador solamente, estará basada en las relaciones propias del mandato, mientras
que si actúa como banco pagador o confirmador, lo hará sólo si existe una previa relación de
crédito o corresponsalía permanente; c) la que se entable entre el banco y el beneficiario,
fundada en la carta de crédito, por la cual el banco se obliga como directo y principal pagador.

Resulta que no estamos frente a un único contrato, sino a una serie de contratos
vinculados, debiendo las relaciones emergentes de cada uno analizarse según su propio

205
VILLEGAS, Carlos Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 307.
206
MILELLA-SKODNIK, TEORÍA JURÍDICA DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO, en RDCO, año
1974, 276.
régimen sin tratar de, por medio de artificios jurídicos, encuadrarlas en teorías que solo
brindan respuestas parciales al problema. 207

El marco regulatorio que hemos estado analizando, no proviene de una ley o un

tratado internacional, sino que ha sido elaborado por la Cámara de Comercio Internacional,
que es un organismo de carácter privado, por lo tanto sus reglas y usos uniformes relativos a
los créditos documentarios, configuran un típico caso de “uso y costumbre” comercial, fuente
de derecho, cuya aplicación al caso concreto, las partes aceptan, salvo estipulación expresa
en contrario.

5.7 Otros medios de pago

Cheque:
Regulado internacionalmente por la Convención de Ginebra de 1931, aparece como
uno de los más ágiles mecanismos de pago, particularmente en los países cuyo sistema
cambiario y financiero permite la emisión de cheques en moneda extranjera. Evidentemente,
no soluciona los problemas emergentes de los riesgos comerciales ni propios del riesgo país.

Tarjeta de crédito:
De cada vez más utilización, especialmente por el desarrollo del comercio electrónico,
brinda al vendedor la seguridad del cobro, además de dejarlo fuera de los riesgos cambiarios,
pero no libera al comprador a distancia, de los riesgos derivados del incumplimiento de su
contraparte. Es sin duda el mecanismo de más fácil y menos costosa utilización.

Giro bancario:
Se da cuando un sujeto, en este caso, el importador, se presenta ante su banco,
ordenando que se debite una determinada suma de su cuenta y se acredite en una cuenta del
exportador. Está sometida a riesgos cambiarios, y no brinda protección al importador contra
incumplimientos del vendedor, de ahí que sea utilizada sólo entre quienes tienen establecida
una sólida relación de confianza.

Orden de pago:
Es una “simple manifestación integrada ante un banco, para efectuar un pago en
divisas.”208 Se utiliza sólo entre sujetos con una fuerte vinculación pues es esencialmente

207
Cf. MONTIEL, Luis B., CURSO DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN, Ed. ASTREA, Buenos
Aires, 1994, pág. 379 y sigs. DELICH, Pedro, DERECHO DE LA NAVEGACIÓN, D.G.P., Córdoba,
1994, pág. 481 y sigs.
208
MÁRQUEZ SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor, Córdoba, 2000, pág.
revocable. En el caso de emitirse en forma simple, el banco pagará al exportador contra la
presentación de un recibo, mientras que si fueran emitidas documentadas, el pago se hará
sólo luego de la presentación de ciertos documentos, que serán estudiados por el banco 209.
Su carácter es de ser esencialmente revocable, salvo que se estipule lo contrario.

Cobranzas bancarias:
Es la “rogativa de cobro que eleva el banco del exportador o este mismo al banco
corresponsal, adjuntando la documentación de embarque” 210. Aquí se sigue el camino inverso
al de la orden de pago, pues la operatoria la inicia el exportador y no el comprador. Está
sometida a severos riesgos cambiarios, además del hecho de que cuando se pone en marcha
el proceso de cobranza, el exportador ya remitió las mercaderías al importador.

UNIDAD 6: TRANSPORTE MULTIMODAL (transcripción Ley 24.921)

Se transcribe a continuación la Ley 24.921 (Transporte multimodal de mercaderías),

sancionada el 9 de Diciembre de 1997 (publicada en el B.O. el 12 de Enero de 1998, errata
publicada en el b.o del 14-1-98).

Capítulo I. Ámbito de Aplicación

Artículo 1 - La presente ley se aplica al transporte multimodal de mercaderías realizado en
el ámbito nacional y al transporte multimodal internacional de mercaderías cuando el lugar
de destino previsto contractualmente por las partes se encuentre situado en jurisdicción de
la República Argentina.

Capítulo II. Definiciones.

Artículo 2: A los fines de la presente ley, se entiende por:
a) Transporte multimodal de mercaderías: El que se realiza en virtud de un contrato de
transporte multimodal utilizando como mínimo, dos modos diferentes de porteo a través
de un solo operador, que deberá emitir un documento único para toda la operación,
percibir un solo flete y asumir la responsabilidad por su cumplimiento, sin perjuicio de que
comprenda además del transporte en sí, los servicios de recolección, unitarización o
desunitarización de carga por destino, almacenaje, manipulación o entrega al destinatario,
abarcando los servicios que fueran contratados en origen y destino, incluso los de
consolidación y desconsolidación de las mercaderías, cumplimentando las normas legales

198.
209
La documentación exigida acostumbra ser idéntica que la del crédito documentario.
210
MÁRQUEZ SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor, Córdoba, 2000, pág.
197. Cf. VILLEGAS, Carlos Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 153.
vigentes;
b) Modo de transporte. Cada uno de los distintos sistemas de porte de mercaderías por vía
acuática, aérea, carretera o ferroviaria, excluidos los meramente auxiliares;
c) Operador de transporte multimodal. Toda persona, porteador o no, que por sí o a través de
otro que actúe en su nombre, celebre un contrato de transporte multimodal actuando como
principal y no como agente o en interés del expedidor o de transportadores que
participen de las operaciones de transporte multimodal, asumiendo la responsabilidad por el
cumplimiento del contrato;
d) Depositario. La persona que recibe la mercadería para su almacenamiento en el
curso de ejecución de un contrato de transporte multimodal;
e) Transportador o porteador efectivo. Toda persona que realiza total o parcialmente un
porteo de mercaderías en virtud de un contrato celebrado con el operador de transporte
multimodal para el cumplimiento de un transporte multimodal;
f) Estación de transferencia o interfaces. Una instalación, tal como la de puertos fluviales,
lacustres, marítimos, depósitos fiscales, almacenes, puertos secos, aeropuertos, playas
para el transporte terrestre ferroviario o carretero u otras similares, sobre la que convergen
distintos modos de transportes, con adecuada infraestructura y dotada de equipos para el
manipuleo de las cargas y sus respectivos embalajes (contenedores, paletas, bolsas o
cualquier otro que pudiere utilizarse), aptos para realizar la transferencia de un modo a otro
de transportes en forma eficiente y segura;
g) Terminal de cargas. Una estación de transferencia en la que se pueden almacenar los
contenedores u otras unidades de carga y donde se pueden realizar tareas de unitarización
de cargas, llenado y vaciado, como así también de consolidación de contenedores y otras
unidades de carga;
h) Unidad de carga. La presentación de las mercaderías objeto de transporte, de manera que
puedan ser manipuladas por medios mecánicos;
i) Contrato de transporte multimodal. El acuerdo de voluntades en virtud del cual un operador
de transporte multimodal se compromete, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer
ejecutar el transporte multimodal de las mercaderías;
j) Documento de transporte multimodal. El instrumento que hace prueba de la celebración de
un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador de transporte multimodal ha
tomado las mercaderías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas de conformidad
con las cláusulas del contrato;
k) Expedidor. La persona que celebra un contrato de transporte multimodal de mercaderías
con el operador de transporte multimodal, encomendando el transporte de las mismas;
l) Consignatario. La persona legítimamente facultada para recibir las mercaderías;
m) Destinatario. La persona a quien se le envían las mercaderías, según lo estipulado en el
correspondiente contrato;
n) Mercadería. Bienes de cualquier clase susceptibles de ser transportados, incluidos los
animales vivos, los contenedores, las paletas u otros elementos de transporte o de embalaje
análogos, que no hayan sido suministrados por el operador de transporte multimodal;
o) Tomar bajo custodia. El acto de colocar físicamente las mercaderías en poder del
operador de transporte multimodal, con su aceptación para transportarlas de conformidad con
el documento de transporte multimodal, las leyes, los usos y costumbres del comercio
del lugar de recepción;
p) Entrega de la mercadería. El acto por el cual el operador de transporte multimodal pone las
mercaderías a disposición efectiva y material del consignatario de conformidad con el contrato
de transporte multimodal, las leyes y los usos y costumbres imperantes
en el lugar de entrega;
q) Unitarización. El proceso de ordenar y acondicionar correctamente la mercadería en
unidades de carga para su transporte;
r) Bulto. Acondicionamiento de la mercadería para facilitar su identificación o individualización
independientemente del embalaje que lo contenga.

Capítulo III. Documento de transporte multimodal.

Emisión
Artículo 3: El operador de transporte multimodal o su representante, deberá emitir un
documento de transporte multimodal, dentro de las veinticuatro (24) horas de haber
recibido la mercadería para el transporte, contra la devolución de los recibos provisorios que
se hubieran suscrito. La emisión del documento de transporte multimodal no impedirá que se
extiendan además otros documentos relativos al transporte o a servicios que se podrán
prestar durante la ejecución del transporte multimodal, pero tales documentos no reemplazan
al documento de transporte multimodal.

Forma
Artículo 4: Cuando el documento de transporte multimodal se emita en forma negociable
podrá ser, a la orden, al portador o nominativo y es transferible con las formalidades y
efectos que prescribe el derecho común para cada una de las mencionadas categorías
de papeles de comercio. Si se emite un juego de varios originales, se indicará expresamente
en el cuerpo del documento de transporte multimodal el número de originales que componen
el juego, debiendo constar en cada uno de ellos la leyenda "Original". Si se emiten copias,
cada una de ellas deberá llevar la mención "Copia No Negociable".

Contenido
Artículo 5: El documento de transporte multimodal deberá mencionar:
a) Nombre y domicilio del operador de transporte multimodal;
b) Nombre y domicilio del expedidor;
c) Nombre y domicilio del consignatario;
d) Nombre y domicilio de la persona o entidad a quien deba notificarse la llegada de la
mercadería;
e) El itinerario previsto, los modos de transporte y los puntos de trasbordo, si se conocieran al
momento de la emisión del documento de transporte multimodal;
f) El lugar y la fecha en que el operador de transporte multimodal toma las mercaderías bajo
su custodia;
g) Fecha o plazo en que la mercadería debe ser entregada en su lugar de destino, si tal fecha
o plazo ha sido convenido
expresamente;
h) Una declaración por la que se indica si el documento de transporte multimodal es
original o no negociable. Las copias negociables u originales deberán ser firmadas por el
operador de transporte multimodal y por el expedidor, o por las personas autorizadas a tal
efecto por ellos;
i) Número de originales emitidos, indicándose en las copias que se presenten, la mención
"Copia No Negociable";
j) La naturaleza general de las mercaderías, las marcas principales necesarias para su
identificación, una declaración expresa, si procede, sobre su carácter peligroso, nocivo o
contaminante;
k) Número de bultos o piezas y su peso bruto si correspondiere;
l) El estado y condición aparente de las mercaderías;
m) El lugar de pago, la moneda de pago y el flete convenido, desglosándose los tramos
internos o domésticos de los tramos internacionales, a los efectos del cálculo de la base
imponible para el pago de aranceles y tributos;
n) El lugar y la fecha de emisión del documento de transporte multimodal;
o) La firma del operador de transporte multimodal o de quien extienda el documento de
transporte multimodal en su representación.

Firma
Artículo 6: El documento de transporte multimodal será firmado por el operador de
transporte multimodal o por una persona autorizada a tal efecto por él, cuya firma deberá
estar registrada en el registro de operadores de transporte multimodal. La reglamentación
decidirá la oportunidad, condiciones y características para el uso de documentación
electrónica, garantizando la seguridad jurídica.

Derechos del Tenedor Legítimo

Artículo 7: El tenedor legítimo del documento de transporte multimodal, tiene derecho a
disponer de la mercadería respectiva durante el viaje y exigir su entrega en destino.

Efectos
Artículo 8: La emisión del documento de transporte multimodal, sin las reservas del
artículo siguiente apareja la presunción de que las mercaderías fueron recibidas en aparente
buen estado y condición, de acuerdo a las menciones del documento de transporte
multimodal. La presunción indicada admite prueba en contrario. Sin embargo dicha prueba no
será admitida cuando el documento de transporte multimodal haya sido transferido a un
tercero de buena fe, incluido el consignatario.

Cláusula de reserva
Artículo 9:

El operador de transporte multimodal podrá expresar reservas fundadas en el documento,

cuando tenga sospechas razonables respecto a la exactitud de la descripción de la carga
(marcas, números, cantidades, peso, volumen o cualquier otra identificación o descripción de
las mercaderías que pudiera corresponder) hecha por el expedidor, o cuando la
mercadería o su embalaje no presentaren adecuadas condiciones físicas de acuerdo con
las necesidades propias de la mercadería y las exigencias legales de cada modalidad a ser
utilizada en el transporte.

Cartas de garantías
Artículo 10: Son válidas entre el expedidor y el operador de transporte multimodal las cartas
de garantías extendidas por el primero, pero no pueden ser opuestas a terceros de buena fe.
Son nulas las cartas de garantías que se emitan para perjudicar los derechos de un tercero o
que contengan estipulaciones prohibidas por la ley.

Omisiones
Artículo 11: La omisión en el documento de transporte multimodal de uno o varios datos a los
que se refiere el artículo 5 no afectará la naturaleza jurídica de este documento, a condición
de que se ajuste a la norma del inciso j) del artículo 2 y permita el cumplimiento de lo
dispuesto en los artículos 7 y 8 de esta ley.

Valor declarado
Artículo 12: El expedidor podrá declarar, antes del embarque, la naturaleza y el valor de la
mercadería y exigir que tal declaración sea insertada en el documento de transporte
multimodal. Esta declaración expresa constituye una presunción respecto al valor de la
mercadería, salvo prueba en contrario que pueda producir el operador de transporte
multimodal o, en su caso, el transportador efectivo, o el titular de la estación de
transferencia o el titular de la estación de carga.

Entrega de la mercadería
Artículo 13: La entrega de la mercadería sólo podrá obtenerse del operador de
transporte
multimodal o de la persona que actúe por cuenta de éste, contra la devolución del
documento de transporte multimodal negociable debidamente endosado de ser necesario.
El operador de transporte multimodal quedará liberado de su obligación de entregar la
mercadería si, habiéndose emitido el documento de transporte multimodal en un juego de
varios originales, el operador o la persona que actúe por cuenta de éste, ha entregado de
buena fe la mercadería contra la devolución de uno de esos originales.

Personas que pueden recibir la entrega.

Artículo 14: El operador de transporte multimodal se obliga a ejecutar o hacer ejecutar todos
los actos necesarios para que las mercaderías sean entregadas a:
a) La persona que presente uno de los originales del documento de transporte multimodal,
cuando éste fuere emitido en forma negociable al portador;
b) La persona que presente uno de los originales del documento de transporte multimodal
debidamente endosado, cuando el documento de transporte multimodal fuera emitido en
forma negociable a la orden;
c) La persona determinada en el documento de transporte multimodal que fuera emitido en
forma negociable a nombre de esa persona con comprobación previa de su identidad y contra
la presentación de uno de los originales del mencionado documento. Si el documento fuese
endosado a la orden o en blanco, se aplicará lo dispuesto en el punto b).

Capítulo IV. Responsabilidad del operador de transporte multimodal.

Ámbito de aplicación temporal de la ley.

Artículo 15: La responsabilidad del operador de transporte multimodal se extiende
desde que recibe la mercadería bajo su custodia por sí o por la persona destinada al
efecto y finaliza una vez verificada la entrega a las personas indicadas en el artículo 14, de
conformidad con el contrato de transporte multimodal, las leyes y los usos y costumbres
imperantes en el lugar de entrega.
 Artículo 16: El operador de transporte multimodal será responsable por las acciones u
omisiones de sus empleados o agentes en el ejercicio de sus funciones o de cualquier otra
persona cuyos servicios tenga contratados para el cumplimiento del contrato.

Pérdida, daño o demora en la entrega.

Artículo 17: El operador de transporte multimodal será responsable de la pérdida total o
parcial, del daño de la mercadería o la demora, si el hecho que ha causado la pérdida, el
daño o la demora, se produjo cuando la mercadería estaba bajo su custodia. El operador de
transporte multimodal sólo será responsable por los perjuicios resultantes de la demora, si el
expedidor hubiera hecho una declaración de interés de la entrega en plazo determinado y si
la misma hubiese sido aceptada por el operador de transporte multimodal.

Demora en la entrega. Pérdida:

Artículo 18: Se considera que hay demora en la entrega de la mercadería si ésta no ha sido
entregada en el lugar de destino previsto dentro del plazo expresamente convenido, o a
falta de plazo expresamente convenido, dentro del que conforme con las circunstancias
del caso sea exigible a un operador de transporte multimodal diligente. El expedidor o el
consignatario, pueden considerar perdida la mercadería si no ha sido entregada dentro de
los noventa (90) días siguientes a la expiración del plazo de entrega.

Daños localizados. Remisión normativa.

Artículo 19: Cuando se demuestre que el daño, la pérdida o la demora, se ha producido en
un modo determinado de transporte, con respecto al cual la legislación específica
establezca sistemas de responsabilidad y exoneración distintos de los previstos por esta ley,
las causales de exoneración de responsabilidad del operador de transporte multimodal
serán las dispuestas en tal legislación.

Daños localizados. Solidaridad.

Artículo 20: Cuando se acredite en qué modo de transporte o en qué estación de
transferencia se produjo el daño, la pérdida o la demora, el operador de transporte multimodal
será solidariamente responsable con el transportador efectivo o con el titular de la estación
de transferencia o con el depositario sin perjuicio del derecho del primero a repetir del
transportador efectivo o del titular de la estación de transferencia o del depositario, lo que
hubiere desembolsado en virtud de tal responsabilidad solidaria.

Daños no localizados. Causales de exoneración.

Artículo 21: Cuando no se pueda determinar en qué modo de transporte ocurrió la pérdida
total o parcial de la mercadería, el daño o la demora en la entrega, o cualquier otro
incumplimiento del contrato de transporte multimodal, el operador de transporte multimodal
se eximirá de responsabilidad si acredita que su incumplimiento fue causado por:
a) Vicio propio de la mercadería, incluyendo las mermas normales provenientes de sus
propias características, pese al cuidadoso manipuleo y transporte;
b) Defectos o deficiencias de embalaje; que no sean aparentes;
c) Culpa del expedidor, consignatario o propietario de la mercadería o de sus
representantes;
d) Caso fortuito o de fuerza mayor. El transportador deberá probar que él o su representante
han adoptado todas las medidas para evitar el daño;
e) Huelgas, motines o "lock-out", efectuados por terceros;
f) Orden de una autoridad pública que impida o retrase el transporte, por un motivo no
imputable a la responsabilidad del operador de transporte multimodal.

Cuantía de la indemnización.
Artículo 22: Para establecer la indemnización por pérdida o daño de la mercadería se fijará
la misma según el valor de ésta en el lugar y en el momento de la entrega pactada en el
documento de transporte multimodal. En caso de demora en la entrega, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 17, el operador de transporte multimodal perderá el valor del flete
de la mercadería que hubiera sufrido demora, sin perjuicio de la obligación de resarcir el
mayor daño probado que se hubiere producido por tal causa.

Criterio para la valorización de la mercadería.

Artículo 23: El valor de la mercadería se determinará teniendo en cuenta la cotización
que tenga en una bolsa de mercaderías o en su defecto observando el precio que tenga en
el mercado, o si no se dispusiera de esa cotización ni de su precio, según el valor usual
de mercadería de similar naturaleza y calidad, salvo que el expedidor haya hecho una
declaración expresa respecto al valor de la mercadería en el documento de transporte
multimodal en los términos del artículo 12.

Cuantía de la indemnización. Límite.

Artículo 24: La indemnización, si se demuestra que el daño por la pérdida total o parcial, la
avería o la demora en la entrega, se produjo en los modos acuático o aéreo, no excederá
los límites fijados por las normas específicas aplicables a tales modos. Cuando en el
desarrollo de un transporte multimodal, incluido estaciones de transferencia, depósitos o
terminales de carga, no se pudiera identificar el momento en el cual se produjo el daño o
cuando el mismo se produzca en los modos ferroviarios o carreteros, la indemnización no
excederá el límite de cuatrocientos (400) pesos argentinos oro por bulto afectado. En caso de
transporte de mercadería a granel, el límite de responsabilidad será de cuatrocientos (400)
pesos argentinos oro por unidad de flete. Las partes podrán acordar en el documento de
transporte multimodal un límite superior al indicado precedentemente. Cuando la mercadería
fuera acondicionada en un contenedor, en una paleta o en otro artefacto utilizado para la
unitarización de la mercadería cada bulto o unidad de carga asentado en el documento de
transporte multimodal como incluido en dicho contenedor, paleta o artefacto similar, será
considerado para establecer la limitación de la responsabilidad por bulto o pieza.

Valor del argentino oro.

Artículo 25: La cotización oro será la oficial fijada por el órgano competente al momento de
efectuarse la liquidación judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial se determinará
su valor por el contenido metálico y no por su valor numismático.

Responsabilidad acumulada. Límite.

Artículo 26: La responsabilidad acumulada del operador de transporte multimodal no excederá
los límites de responsabilidad por la pérdida total de las mercaderías.

Exoneración de responsabilidad por actos del poder público.

Artículo 27: El operador de transporte multimodal no responderá durante la ejecución del
transporte por las demoras en la entrega o daños sufridos por la mercadería como
consecuencia de la actuación de una autoridad administrativa o fiscal, tanto nacional como
extranjera.

Pérdida del derecho a la limitación.

Artículo 28: El operador de transporte multimodal, el porteador efectivo y el depositario no
podrán acogerse a la limitación de la responsabilidad prevista en esta ley, si se prueba que
la pérdida, el daño o la demora en la entrega provinieron de una acción u omisión imputable
al operador de transporte multimodal, al porteador efectivo, al depositario o sus dependientes
con dolo o culpa grave.

Responsabilidad de los dependientes.

Artículo 29: Si la acción se promoviere contra empleados o agentes del operador de
transporte multimodal o contra cualquier persona a la que se haya recurrido para la
ejecución del contrato de transporte multimodal o para la realización de algunas de las
prestaciones, ellos podrán oponer las mismas exoneraciones y límites de responsabilidad
invocables por el operador de transporte multimodal. En este caso el conjunto de las sumas
que los demandados deban abonar, no excederá del límite previsto en el artículo 24.

Responsabilidad extracontractual.
Artículo 30: Las disposiciones de esta ley se aplican tanto si la acción se funda en normas de
responsabilidad extracontractual como responsabilidad contractual.

Cláusulas nulas.
Artículo 31: Es absolutamente nula y sin efecto, toda cláusula que exonere o disminuya la
responsabilidad del operador de transporte multimodal, de los transportadores efectivos, de
los depositarios o de las estaciones de transferencia de carga, por pérdida, daño o demora
sufrida por la mercadería o que modifique la carga de la prueba en forma distinta de la que
surge de esta ley. Esta nulidad comprende la de la cláusula por la cual el beneficio del seguro
de la mercadería, directa o indirectamente, sea cedido a cualquiera de ellos. La nulidad de las
cláusulas mencionadas no entraña la del contrato.

Capítulo V. Responsabilidad del expedidor

Imputabilidad
Artículo 32: El expedidor no es responsable de los daños o pérdidas sufridos por el operador
de transporte multimodal, o por las personas a las que éste recurra para la ejecución del
contrato o para llevar a cabo algunas de las prestaciones, salvo que tales daños sean
imputables con dolo o culpa al expedidor, sus agentes o sus subordinados.

Deber de información
Artículo 33: En el momento en que el operador de transporte multimodal toma la mercadería
bajo su custodia, el expedidor le deberá indicar con exactitud todos los datos relativos a la
naturaleza general de la mercadería, sus marcas, número, peso, volumen y cantidad.

Mercadería peligrosa
Artículo 34: El expedidor debe señalar adecuadamente la mercadería peligrosa y sus envases,
mediante etiquetas normalizadas o marcas y debe informar al operador de
transporte multimodal sobre el carácter peligroso de la misma y sobre las precauciones que
deban adoptar. De no hacerlo así, será responsable ante el operador de transporte
multimodal de los perjuicios resultantes de la expedición de esa mercadería, la que en
cualquier momento podrá ser descargada, destruida o transformada en inofensiva, según lo
requieran las circunstancias o por orden de la autoridad pública, sin que ello dé lugar a
indemnización alguna.

Criterio para la clasificación de la mercadería peligrosa.

Artículo 35: La clasificación de mercadería peligrosa tendrá como base las recomendaciones
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) al respecto, tomando en cuenta las nueve
clasificaciones que dicta la Organización Marítima Internacional (IMO).
Límites de la responsabilidad.
Artículo 36: El expedidor, el consignatario, sus dependientes y las personas de las que se
sirven podrán ampararse en las mismas limitaciones de responsabilidad de las que se
benefician el operador de transporte multimodal, el porteador efectivo o el depositario,
sea que la acción se funda tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Las
personas indicadas en el párrafo anterior perderán el derecho de acogerse a tales límites
cuando hubieran actuado con dolo o culpa grave. Cuando se accione contra más de una
persona el límite de responsabilidad total no podrá exceder del que resulte aplicable.

Indemnización a favor del operador de transporte multimodal.

Artículo 37: El expedidor indemnizará al operador de transporte multimodal por los
perjuicios resultantes de la inexactitud o insuficiencia de los datos mencionados en los
artículos 5, 33, 34 y 35. El derecho del operador de transporte multimodal a tal
indemnización no limitará en modo alguno su responsabilidad en virtud del contrato de
transporte multimodal respecto a cualquier persona distinta del expedidor.

Subsistencia de la responsabilidad del expedidor.

Artículo 38: El expedidor seguirá siendo responsable aun cuando haya transferido el
documento de transporte multimodal.

Capítulo VI.
Aviso y constatación de daños

Del aviso y su omisión.

Artículo 39: El consignatario, dentro de los cinco (5) días hábiles de recibida la mercadería,
debe dar aviso al operador de transporte multimodal sobre la pérdida, daño o demora en la
entrega. La falta de aviso generará la presunción de que la mercadería fue entregada tal como
se encontraba descrita en el documento de transporte multimodal. Esta presunción admite
prueba en contrario.

Inspección conjunta y determinación de daños o pérdidas.

Artículo 40: El operador de transporte multimodal y el consignatario están obligados, ante el
pedido de uno de ellos, a hacer una revisión conjunta de las mercaderías para determinar las
pérdidas o daños. Si las partes no se ponen de acuerdo en la redacción de la constancia
escrita de tal revisación, cualquiera de ellas puede pedir una pericia judicial con el
objeto de establecer la naturaleza de la avería, su origen y el monto.
Capítulo VII
Del ejercicio de las pretensiones

Prórroga de la jurisdicción.
Artículo 41: En los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un
transporte en el ámbito nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales
en los que el lugar de destino previsto esté en jurisdicción argentina, es nula toda cláusula
que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales federales argentinos
competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros extranjeros si se
acuerda después de producido el hecho generador de la causa.

Citación a terceros.
Artículo 42: El operador de transporte multimodal podrá pedir la citación de los transportistas
efectivos o de los depositarios efectivos, a fin de que tomen intervención en el juicio, en el
momento de la contestación de la demanda respectiva.

Prescripción, plazos y cómputos.

Artículo 43: Las acciones derivadas del contrato de transporte multimodal prescriben por el
transcurso de un año, contado a partir del momento en que la mercadería fue o debió ser
entregada a las personas indicadas en el artículo 14. Las acciones de repetición entre el
operador de transporte multimodal y los transportadores efectivos, o viceversa, podrán ser
ejercitadas aún después de la expiración del plazo establecido precedentemente,
aplicándose el que corresponda a la naturaleza de la relación. Las acciones de repetición
prescriben por el transcurso de un año, contado desde la fecha de notificación del pago
extrajudicial realizado o de la fecha del laudo arbitral o sentencia definitiva que se dicte en la
demanda iniciada.

Título VIII
Disposiciones complementarias

Averías gruesas.
Artículo 44: Las normas de esta ley no afectan al régimen de las averías gruesas.

Régimen de contenedores.
Artículo 45211:

Admisión temporaria de contenedores.

211
N. de R.: modifica ley 22.415.
Artículo 46: A efectos de racionalizar la utilización de los contenedores de matrícula
extranjera, se establece como límite del régimen de admisión temporaria de los mismos,
el plazo de 270 días corridos. Vencido el plazo señalado, la autoridad aduanera
procederá a penalizar al responsable de la admisión temporaria del contenedor con una multa
diaria de cien pesos ($ 100), por un plazo máximo de noventa (90) días, vencido el cual se
procederá al remate del contenedor en infracción.

Capítulo IX
Remisiones.

Acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga.

Artículo 47: Son de aplicación al contrato de transporte multimodal, en cuanto fueran
pertinentes, las normas de la sección 5& del capítulo VIII del título IV de la Ley de la
Navegación 20.094, relativas a la acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga.

Acción ejecutiva para obtener el pago del flete.

Artículo 48: Se aplicarán también al contrato de transporte multimodal, en cuanto fuera
pertinente, las disposiciones referentes a la acción ejecutiva para obtener el cobro del flete
contenidas en la sección 6 del capítulo VIII del título IV de la Ley de la Navegación 20.094,
excepto lo dispuesto en el artículo 590.

Capítulo X
Registro de operadores de transporte multimodal

Inscripción.
Artículo 49: Para ejercer la actividad de operador de transporte multimodal será indispensable
estar inscrito en un registro de operadores de transporte multimodal a cargo de la autoridad
nacional competente en el área de transporte.

Requisitos.
Artículo 50: Para inscribirse en el registro de operadores de transporte multimodal el
interesado deberá presentar una solicitud ante la autoridad nacional competente, y acreditar el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Establecer domicilio o representación legal en territorio nacional;
b) Acreditar y mantener un patrimonio mínimo en bienes registrables equivalente a 100.000
pesos;
c) Estatuto legalizado con constancia de su inscripción ante la Inspección General de Justicia
en caso de tratarse de una sociedad o matrícula de comerciante si se trata de una persona
física;
d) Estar inscripto como agente de transporte aduanero y como operador de contenedores;
respecto de estos requisitos se podrá suplir la inscripción por la presentación de un apoderado
general ya inscripto ante los organismos correspondientes.

Seguros.
Artículo 51: Para poder desarrollar su actividad los operadores de transporte multimodal
deberán contar con una póliza de seguro que cubra su responsabilidad civil en relación a las
mercaderías bajo su custodia.

Vigencia de la inscripción.
Artículo 52: La inscripción en el registro mantendrá su vigencia en los términos del artículo
50, siempre que no medie una comunicación oficial por escrito de la autoridad competente
del área de transportes al operador de transporte multimodal respecto a la cancelación o
suspensión de su inscripción. La vigencia de la inscripción en registro de operador de
transporte multimodal será de cinco años, renovables por períodos iguales.

Certificado de Registro.
Artículo 53: La autoridad nacional competente extenderá el correspondiente certificado de
registro o lo denegará mediante resolución fundada, dentro de un plazo que no excederá de
20 días hábiles, contados a partir de la fecha en que se acreditó el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 50.

Artículo 54: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FIRMANTES: PIERRI-MENEM-Pereyra Arandía de Pérez Pardo-Piuzzi.

MODULO 4: REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD, AVERIAS, ASISTENCIA Y
SALVAMENTO Y SEGUROS

UNIDAD 7: RESPONSABILIDAD

7.1 Responsabilidad marítima

7.1.1 Concepto:

El derecho clásico fundamenta la responsabilidad en el principio alterum non laedere,

suum quique tribuere que genera la obligación de reparar un daño causado.

Dentro del ámbito del derecho marítimo coexisten figuras capitales como armadores,
transportistas y capitanes, etc. a los cuales el régimen jurídico asigna determinados deberes,
cuyo incumplimiento genera obligación de responder, tanto en el ámbito contractual como en
el extracontractual, según dicha obligación sea derivada del incumplimiento total o parcial de
las obligaciones de un contrato previo, o directamente del imperio de la ley.

Pero el derecho marítimo, en razón de su particularismo ha generado una institución

ajena al concepto de reparación integral del Derecho Romano que nos interesa estudiar
particularmente y es la limitación de la responsabilidad. Veamos un poco sus orígenes y
desarrollo.

7.1.2 Antecedentes de la limitación de la responsabilidad del armador

El Maestro Jorge Bengolea Zapata nos ha enseñado que el Derecho Marítimo mira al
Buque en su faz dinámica; le interesa su movimiento, el cumplimiento de su destino
específico. De allí que en esta rama jurídica en particular ha dado en regular con mayor
énfasis la figura del armador que la del propietario, ya que el primero es, en definitiva, el sujeto
que hace navegar el buque, el que lo pone en movimiento, el que lo hace cumplir la función
pensada al tiempo de su construcción.

El prototipo de la figura del armador puede ser hallado ya en el Excercitor del Derecho
Romano, persona distinta del capitán, el cual era, generalmente, propietario y armador a la
vez. Aunque también existía, al parecer el armador no propietario.

A partir del siglo XI, una serie de acontecimientos políticos, sociales y económicos
dentro de los cuales predominan las Cruzadas, concurren al aumento de la actividad
económica europea y asiática transformando a Venecia y al Imperio Bizantino en el eje de un
espectacular desarrollo del comercio. Italia se convierte en un centro de especial importancia
económica, destacándose en ella ciudades estado; como Pisa; Amalfi; Génova, Ancona, etc.
las cuales desarrollan un derecho estatutario basado en la recepción de normas
consuetudinarias.

Dentro de este marco puede advertirse la aparición de instituciones como la colonna y

la commenda; formas societarias inspiradas en el derecho del mar seudo rodio y estructuradas
sobre la idea de comunidad de ganancias y pérdidas de todos los interesados en la travesía.

Así tenemos, dentro de este contexto asociativo, al “senyor de la nau” del Consulado
del Mar, el cual puede o no ser propietario del buque y que es uno de los tantos socios. El que
organiza y dirige la explotación (a veces el propio capitán) es el armador. Si eventualmente el
capitán no posee las condiciones técnicas que requiere la navegación y conducción del buque,
se puede valer de un piloto.

En estas formas de asociación se unían, por una parte, la empresa navegatoria y por
otra, la comercial o de transporte compartiendo los riesgos de mar incluso los tripulantes, a
quienes se los ajusta a la parte. EI préstamo a la gruesa nos indica que el financista también
solía asumir el riesgo de la expedición.

Parece ser que a partir del Renacimiento esta asociación en el riesgo de comerciantes
y navegantes comienza a diluirse distinguiéndose con mayor énfasis los distintos roles. Los
comerciantes ya no acompañan la mercadería a bordo y simplemente la hacen transportar
pagando un flete.

Por su parte, según la regulación de las Ordenanzas de la Marina de 1681, el

propietario del buque, es a su vez armador y transportista asumiendo los riesgos de tales.

Asimismo se comienza a advertir un criterio legal de separación conceptual entre

propietario y armador que se ve reflejada en la etapa de la codificación.

Pero recién a partir del siglo pasado cuando se comienza a perfilar con mayor nitidez
la separación de las funciones de la propiedad y el armamento, las cuales no necesariamente
coinciden en la misma persona. La organización de los tráficos marítimos producto de la
mayor tecnificación y concentración de capitales para afrontar con éxito la explotación
marítima en grandes corporaciones, junto con una mayor especialización en la gestión
contribuyen a delimitar en forma precisa y concreta la gestión armatorial, separándola de la
simple propiedad y, sucesivamente, también de la gestión comercial caracterizada típicamente
por el Transporte.

Armador es -en definitiva- quien ejercita la navegación del buque según el concepto
actual o “...quien utiliza el buque, del cual tiene la disponibilidad en uno o más viajes o
expediciones, bajo la dirección y gobierno de un capitán por él designado, en forma expresa o
tácita...”, dice el art. 170 del Decreto Ley 20.094.

7.1.3 La limitación de la responsabilidad del armador

La responsabilidad del armador de un buque, por lo menos la que nos interesa desde
el punto de vista netamente navegatorio, es básicamente indirecta o refleja. Ello justificaría -
según alguna doctrina- un primer criterio de separación entre bienes terrestres y bienes
marítimos que importa en el caso de estos últimos un sistema de responsabilidad limitada para
el armador que no estipuló personalmente.

De tal modo, un primer intento de justificación de la limitación adopta un criterio

subjetivo basado en la imposibilidad material del armador de controlar con inmediatez la
conducta del capitán, quién se puede hallar a miles de millas de distancia. Ello y no otra cosa,
convertiría en excesiva la pretensión de reparación integral que comprometiera el patrimonio
terrestre del armador.

Pero el concepto de fortuna de mar como parámetro limitativo de la responsabilidad

del armador no debe su origen a este criterio latino subjetivo anteriormente expuesto, sino a
la formulación del derecho germánico. Aunque Brunetti, refutando a Scialoja, afirma que en el
Estatuto de Ancona de 1937 se halla la primera forma de limitar la responsabilidad del naviero
cuando una nave chocaba con otra por defecto de amarre.

En el derecho germánico del siglo XIV se consagra el abandono del buque como
medio de limitar la responsabilidad del propietario en un hecho de abordaje por culpa del
capitán. En el siglo XV el instituto recibe consagración legislativa en las ciudades asociadas en
la Liga Hanseática.

Desde entonces, el concepto de fortuna de mar, inspirado en la teoría de los

patrimonios de afectación se diferencia de los sistemas latinos por la circunstancia decisiva de
que opera de pleno derecho mientras que en estos últimos se requiere un acto de voluntad del
deudor de tenderse a prevalerse de la franquicia o beneficio limitativo.
 El abandono persiste en las ordenanzas de la marina de 1869 y, convertido en un
precepto de derecho unificado para Francia, pasa al Código de Comercio y de allí a la manera
de una réplica más o menos literal, a los códigos latinos y sudamericanos.

La razón de su subsistencia:
No obstante su dudosa juricidad actual se puede hallar en las modalidades operativas
del comercio medieval y los altos riesgos de la navegación de aquella época. Esta institución,
como dice Galmarini, ha superado esa coyuntura original transformándose en un verdadero
privilegio fundado sólo en razones de conveniencia económica y no en principios genuinos de
derecho.

El perfeccionamiento, por no decir, la sofisticación de los medios de navegación que

ha traído como consecuencia la inversamente proporcional disminución de los peligros de mar
tendrían que haber producido la obvia extinción del instituto de la limitación, pero nuevos
factores de orden político y económico, más que jurídico, lo impulsaron a sobrevivir. La
aparición de estímulos a la marina mercante a través de la legislación oficial de los Estados
potencia (Actas de Navegación Inglesas, Ordenanzas de la Marina de 1681), que dan
nacimiento al concepto actual de política naviera y el fenómeno la formación de
corporaciones de navieros asociados para defender sus intereses.

7.1.4 Modalidades de limitación

Con ligeras variantes que no alteran su sustancia, la limitación de la responsabilidad

del armador ha quedado resumido en tres modalidades:
a) Sistema de fortuna de mar con dos submodalidades preponderantes diferenciadas
entre sí por el momento de determinación (comienzo o final del viaje);
b) Sistema francés de abandono liberatorio del buque y
c) Sistema forfatario de origen británico.

La simultaneidad de estos sistemas imperantes en los ordenamientos jurídicos

nacionales provocaron dificultades en el proceso de unificación del derecho privado marítimo
que tendieron a ser resueltos a través de fórmulas legales conciliatorias expresadas a través
de Convenciones internacionales de ley uniforme.

Convención de Bruselas de 1924:

Fue el primer intento de unificar criterios después de la Primera Guerra Mundial y fue
concebido con un mecanismo dualista integrado por la instauración de un fondo limitativo
constituido por el valor del buque para ciertos casos y también por la adopción del sistema
forfatario.

La convención constituyó un verdadero fracaso, ya que contó solamente con 12

ratificaciones, constituyendo la razón principal la evidente falta de apoyo de Estados Unidos
de América y Gran Bretaña, que por aquella época contaban con las flotas mercantes más
importantes, respresentando ambas por sí solas, el 50% del tráfico mundial.

Establecía esta convención tres categorías de créditos asignándole a cada una un

tratamiento diverso en cuanto a la limitación:

Créditos derivados de la asistencia y salvamento, avería gruesa y obligaciones

contractuales del capitán para la conservación de la nave o la continuación del viaje (salvo los
autorizados por el armador): valor del buque al final del viaje más los fletes y accesorios.

Daños a terceros originados en tierra o en agua originados por culpa del capitán o de
la tripulación y daños a la carga por obligaciones contractuales derivadas del conocimiento: 8
libras esterlinas oro por tonelada de arqueo como límite total.
Daños por muerte o lesiones: 8 libras esterlinas oro por tonelada de arqueo adicional.

La culpa (propia) del armador hace inoperable para la convención la aplicación de la

limitación212, como asimismo en referencia a los créditos provenientes del contrato de ajuste.

Pueden ampararse en el beneficio de la limitación no sólo el armador no propietario,

sino también el fletador.

Convención de Bruselas 1957:

Finalizada la segunda guerra mundial la situación de reticencia de las grandes
potencias al apoyo de una convención internacional de unificación de reglas en materia de
responsabilidad del armador cambió radicalmente ante la presión de la opinión pública y los
fallos adversos de la justicia que tendieron a dejar de lado la limitación de la responsabilidad
por considerarla verdaderamente inequitativa.

212
Tiene resuelto la Corte Suprema, que “La exención de responsabilidad al armador carece de la
debida fundamentación si la atribución de culpabilidad a los tripulantes por las maniobras que
derivaron en la vuelta de campana y hundimiento del buque no sólo fue afirmada sin respaldo en
constancia alguna de la causa, sino que aparece como una sorpresiva consecuencia en el
razonamiento del aquo, después de haber sido examinadas las obligaciones del ‘capitán’”.
Magistrados: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Levene, Boggiano. Voto: Fayt, López.
Abstención: Petracchi, Bossert. “Torres, Ramona y otros c/ Luis Solimeno y otros s/ indemnización
por muerte”. 10/08/95. T. 318 , P. 1422
 Tragedias marítimas como la del Princess Victoria y los fallos de tribunales franceses
en los casos de los buques La Morciere y Champollión, que aplicaron el art. 1384 del Código
Civil atribuyendo responsabilidad objetiva al armador como guardián de la cosa, salvo que
probase fuerza mayor o culpa de la víctima y, por ende, prescindiendo de normas específicas
como las del art. 216 del Código de Comercio para la actividad marítima, aceleraron la reforma
del sistema ideado por la Convención de Bruselas de 1924.

Los gobiernos de los países potencia impulsaron la unificación acosados por lobies de
aseguradores y armadores nacionales que pretendían evitar fallos que le eran contrarios o
iniciativas parlamentarias que recogieran el descontento de la opinión pública y de los propios
perjudicados indignados pro indemnizaciones insuficientes.

El debate volvió plantear la razonabilidad actual de la limitación. El necesario

desenvolvimiento de la industria naval para el que se requería proteger a los armadores de
desmedros patrimoniales elevados que ponían en peligro su subsistencia empresaria y la
imposibilidad de un control efectivo del manejo técnico del buque puesto en las manos del
capitán ante los incontables riesgos del mar, con consecuencias catastróficas, constituyeron
los principales argumentos de la Doctrina.

Brighton y Madrid, fueron sede sucesivamente en 1954 y 1955 de reuniones

preparatorias en las cuales se debatieron posturas predominantes: la que tendía simplemente
a elevar los límites forfatarios ante el temor de una eliminación total de la prerrogativa, aún por
la vía jurisprudencial y aquella reaccionaria, que pretendía ampliar más aún el ámbito de
aplicación de la limitación incluyendo toda la responsabilidad del propietario y no solamente la
que se derivada de los hechos de sus dependientes.

Ripert, quien concurrió a la reunión de Brighton representando a Francia, apoyó la

reforma para sentar criterios más equitativos de indemnización, pero sin abandonar, o lo que
es menor, reivindicando el criterio limitativo, toda vez que su abrogación pusiera en peligro la
suerte de los armadores ante accidentes muy importantes.

Como Brunetti, apoyaba su opinión en la necesidad de cambiar el sustento jurídico del

régimen: de la idea de la fortuna de mar a la de la responsabilidad limitada. Al propiciar este
criterio citaba en su apoyo las nuevas tendencias que se desarrollaban en torno a la
responsabilidad en el derecho común el propietario responda integralmente: “...Se admite
ahora más fácilmente que en otro tiempo que una persona esté obligada a indemnizar sin que
pueda imputársele una culpa y que deba probarse que ésta es personal y aún grave...los
daños que pueden resultar de una explotación -decía- son actualmente demasiado
importantes para que es personal o aún grave. Pero, en cambio, se aligera el monto de la
obligación de reparar limitándola a una suma determinada...” Citaba como ejemplo el régimen
de los accidentes de trabajo y las Convenciones de Bruselas de 1924 y Varsovia de 1929.

La evidencia apoyaba este criterio. Las características del tráfico moderno, el

desarrollo para el siglo XX de los grandes transportadores de pasajeros o carga y los riesgos
que generan durante la navegación y su estadía en puertos, crean situaciones en las que se
ven comprometidos intereses y bienes que no son los específicos de la expedición marítima.
La proyección de estos riesgos sobre terceros ajenos a la actividad marítima. La proyección
de estos riesgos sobre terceros ajenos a la actividad marítima o aérea ya había sido entrevista
en lo que hace a esta última especie en el sistema que regula los daños a los superficiarios
para cuyo remedio se adoptó el principio de la responsabilidad objetiva.

De resultas de todo esto se plasmó en Bruselas 1957 un régimen basado

sustancialmente en el sistema forfatario buscando contemplar todos los intereses
comprometidos, incluso los del seguro, mediante criterios de limitación de fácil determinación.

El régimen de Bruselas de 1957 adoptó este sistema, con lo que la teoría del
abandono, ya descartada en cuanto a su modalidad en especie en 1924, se eliminó
totalmente.

Para la determinación del monto económico se utilizó como moneda de cuenta el

franco poincaré definido por 65,5 miligramos de oro fino de ley 900/1000. Para los daños
materiales el límite era de 1.000 francos por tonelada de arqueo y para los personales de
2.100 francos. De coexistir ambas clases de daños la suma total de 3.100 se dividía en dos
partes y en las proporciones que hemos consignado. Pero si la suma para los créditos por
lesiones personales se mostraba insuficiente, el saldo concurría para ser pagado con los
materiales hasta el límite de 1000 francos. La adopción de esta moneda de pago tendía a
superar las dificultades que ocasionaba el creciente deterioro de los signos monetarios
nacionales y tomar en cuenta el patrón oro. La convención fijaba un límite mínimo de 300
toneladas de arqueo.

En cuanto a los beneficiarios del sistema, la limitación era inoponible si mediaba culpa
personal del propietario y funcionaba sin necesidad de acreditar culpa o negligencia alguna si
se trataba de lesiones o muerte de personas o daño de cosas a bordo.
 Por otro lado se excluía el régimen limitativo para los créditos derivados de avería
gruesa, asistencia o salvamento o del contrato de ajuste, modificándose así en cuanto a los
dos primeros, el criterio de 1924.

Se precisaba también que el fondo limitativo se constituía no para todos los eventos
acaecidos en un mismo viaje sino para cada uno de los hechos que ocurrieran en tal
oportunidad (for fait).

En síntesis, la limitación involucraba los créditos emergentes tanto de la

responsabilidad directo cuanto indirecta del propietario, armador, fletador o administrador del
buque, salvo que mediara culpa del propio responsable o de sus dependientes.

La convención obtuvo una recepción positiva, registrándose numerosas ratificaciones.

Quizá influyó en ellos el sistema adoptado que permite establecer una responsabilidad basada
en cifras cuyos montos están predeterminados lo que facilita la actividad de los aseguradores
al practicar la evaluación del daño, pero que igualmente ayuda a los acreedores a evitar que
en un uso abusivo de la limitación en valor conduzca a indemnizaciones insuficientes. Pero el
inconveniente está en que califica económicamente igual a buques obsoletos y a buques
nuevos, porque el único elemento a considerar es el tonelaje.

Convención de Londres de 1976:

No obstante estos esfuerzos, la convención de Bruselas de 1957 no cumplió - como
es lógico- con las expectativas de lograr un sistema que, manteniendo (forzadamente, para
nosotros) un sistema limitativo, asegurara la equidad y el amparo para los intereses de los
acreedores.

Los tribunales europeos, como lo habían hecho durante la vigencia del Convenio de
Bruselas de 1924, continuaron marcando la tendencia a evadir el sistema limitativo poniendo
hincapié en buscar causales de imputación de conductas propias del armador, para lo cual
recurrían en muchos casos a la verificación rigurosa de las condiciones de navegación de los
buques.

Los poderosos intereses armatoriales y del Seguro, provocaron un movimiento

internacional con la intención declamada de lograr un nuevo convenio que contemplara sobre
una base “realista y a la vez equitativa” las aspiraciones de quienes concurrían con su
participación en el comercio marítimo internacional.
 A tal fin se celebraron una serie de reuniones del Comité jurídico de la Organización
Consultiva Marítima Internacional que tomaron en cuenta trabajos preliminares que se
venían desarrollando desde 1971, en particular, los presentados en la reunión del Comité
Marítimo Internacional realizada en Hamburgo en el año 1974.

El éxito del sistema dependía de un mecanismo que debía asegurar a los armadores
límites que no pudieran ser evadidos por la jurisprudencia y a la vez montos indemnizatorios
equitativos y susceptibles de ser asumidos por la plaza aseguradora sin riesgos de
compromisos económicos insostenibles.

Supuestamente para lograr ello era lo más conveniente mantener el sistema

forfatario, que entre otras ventajas, exhibía la certeza para los armadores y aseguradores de
los eventuales montos indemnizatorios a abonarse en caso de siniestro, pero buscando una
fórmula económica apropiada ante el deterioro inflacionario de las monedas nacionales ,de
tal modo que las indemnizaciones no se fueran reduciendo en términos reales.

Se adoptó en consecuencia la unidad limitativa de los Derechos Especiales de Giro

(DEG) invocándose la dudosa eficacia del patrón oro, sistema que dos años más tarde
también se aplicaría en las Reglas de Hamburgo de 1978.

Esta presunta herramienta para evitar el deterioro inflacionario (DEG) resulta de

promediar las monedas que registran un menor índice de fluctuación, pertenecientes a los
países de mayor desarrollo. El número de unidades varía según el tonelaje de los buques a la
manera de una escala.

Pero resulta que este nuevo artificio, como era de esperar, provocó el efecto
inversamente contrario al que se esperaba. Mientras el oro, aún sometido de presiones
especulativas, acompañó bien los procesos inflacionarios, el DEG se mostró totalmente
vulnerable. Las monedas de los países “fuertes” económicamente también se despreciaron y
en gran forma, con lo que a la postre, en vez de mejorarse la situación de los acreedores, en
menos de un lustro, se empeoró al reducirse en términos reales los límites de las
indemnizaciones prácticamente a un tercio o menos.

Por otra parte, las comparaciones entre el sistema de Bruselas de 1957, que emplea
el franco-poicaré, y el de la nueva convención, que utiliza el DEG, resultan harto alarmantes.
Los estudiosos, tomando en cuenta que en la actualidad un franco poincaré equivale a U$S
0,82 y que cada DEG a U$S 1,3115 en supuestos de daños a las cosas y para embarcaciones
de igual tonelaje de arqueo, mientras que Bruselas 57 permitiría fijar un límite de U$S
12.405.000, Londres 76 sólo nos deja un tope indemnizatorio infranqueable de U$S
3.394.817,75.

En cuanto a otros aspectos de la Convención de Londres que merecen atención se

encuentra un sistema de limitación prácticamente infranqueable que deja muy pocos
resquicios para aplicar un criterio de limitación.

Así, descarta la idea de culpa de culpa propia del armador para sacarlo del sistema
limitado. Sólo en caso de que el perjuicio que origina el reclamo fuese ocasionado por una
acción u omisión del responsable en las que incurriera deliberadamente con la intención de
causar ese perjuicio, o mediante una actitud temeraria a que se alude me parece más cercano
al dolo eventual que a la culpa gravísima. Este régimen luego es traslado a las Reglas de
Hamburgo de 1978 con todas sus implicancias con respecto a la responsabilidad del
transportista.

La Convención de Londres también ensancha el espectro de cobertura, haciendo

participar de los beneficios de la limitación a varios sujetos. Se menciona en el art.1, ap.1 a los
propietarios de buques y salvadores (shipowners y salvors), aclarándose en el apartado 2 que
“por propietario se entenderá el propietario, el fletador, el gestor naval (operator) y el armador”.
El beneficio se extiende a los dependientes de estos sujetos (ap.4), utilizando la fórmula
amplia de mencionar a las personas de cuyas acciones, omisiones o negligencia sean
responsables el propietario o el salvador, lo que involucra a sujetos que no encuadran dentro
del estricto concepto de dependencia laboral, como es el caso de los prácticos obligatorios.

La doctrina limitacionista considera también loable la inclusión de los prestadores de

asistencia y a los aseguradores dentro de ámbito de la limitación.

Otra de las innovaciones es abandonar la distinción entre responsabilidad directa y

responsabilidad refleja o indirecta para aplicar la limitación, tendiendo abarcar tanto los
supuestos que encuadran en la primera como en la segunda. De esta manera, desaparece el
último vestigio arcaico, que en mi humilde opinión, hubiera podido justificar la limitación.

El art.2 inc. “C” que enumera los casos sujetos a reclamación destaca que lo son sean
cuales fueran los supuestos de responsabilidad. Se alude a muerte, lesiones corporales,
pérdidas o daños sufridos por las cosas, (incluidos los sufridos por obras portuarias, dársenas
o vías navegables), de retrasos en el transporte por mar de la carga o pasajeros, lo que
deriven de perjuicios por violación de derechos no contractuales vinculados con la explotación
del buque o con operaciones de asistencia o salvamento, las reclamaciones por la puesta a
flote de buques o la eliminación de la peligrosidad de un buque hundido y las que se vinculan
con la remoción o destrucción del cargamento del buque o la eliminación de su peligrosidad.

Por fortuna, la convención de Londres deja a salvo de esta voracidad limitacionista (al
igual que Bruselas 57 y art. 178 de nuestra Ley de Navegación) a los créditos originados en la
asistencia y salvamento (exceptuando los daños provocados en la asistencia y salvamento
(exceptuando los daños provocados en ocasión o con motivo de socorro) y las reclamaciones
de índole laboral. También excluye la aplicación de los preceptos del tratado a los daños por
contaminación nuclear o de hidrocarburos.

7.1.5 La responsabilidad del armador en la ley de navegación 20.094

El art. 174 de la L.N., establece que “el armador es responsable por las obligaciones
contractuales contraídas por el capitán en todo lo relativo al buque y a la expedición, así como
de las indemnizaciones a favor de terceros a que haya dado lugar por el hecho suyo (capitán)
o de los tripulantes en cumplimiento de sus funciones.”

De un somero análisis de la norma puede apreciarse que nuestra ley regula

fundamentalmente la responsabilidad indirecta o refleja del armador por los hechos y actos de
sus dependientes ejecutados con motivo de la expedición o en ocasión de la misma. No debe
olvidarse que, no obstante lo dispuesto en este artículo, subsiste la responsabilidad directa del
armador por su gestión armatorial terrestre que es de carácter ilimitada, ya que su marco
regulatorio está constituido por el derecho común.

En otro orden de ideas, la disposición involucra tanto la responsabilidad contractual

(obligaciones contraídas por el capitán) como la responsabilidad extracontractual, cuando se
alude a indemnizaciones a favor de terceros a que dé lugar el accionar del capitán o el resto
de la tripulación. En el primer caso nos encontramos fundamentalmente ante casos de
contratos celebrados por el capitán durante la travesía para aprovisionamiento y reparación
del buque y todo lo que tenga que ver con la navegabilidad del mismo. El segundo caso, son
indemnizaciones por daños materiales o personales originadas en infortunios propios del mar
como abordajes, varaduras y otros accidentes que pueden ser ocasionados por culpa del
capitán o de los tripulantes.

Ahora bien, como adelantáramos en los capítulos anteriores, nuestra ley incorpora el
instituto de la limitación en el art. 175, combinando a lo largo de sus tres párrafos
fundamentales, tres sistemas distintos:
 Abandono en valor o sistema de fortuna de mar:
El armador, sea o no propietario, puede limitar su responsabilidad al valor que tenga el
buque al final del viaje, más el de los fletes brutos, el de los pasajes percibidos o a percibir por
ese viaje y el de los créditos a su favor que hayan nacido durante el mismo. La denominada
“fortuna de mar” (por oposición a patrimonio terrestre) se materializa a través de un depósito
en dinero que el armador debe efectuar a la orden del juez competente dentro del juicio de
limitación, que sustancialmente un concurso particular de acreedores, cuyos créditos tienen
origen en los supuestos del art. 174. Dicha suma de dinero es la totalidad de los valores
enunciados en el primer párrafo de este art. 175. Es en definitiva, el valor de todo el activo que
al armador le resta de la empresa navegatoria particular que se ha dado en un viaje
determinado. Esto es una reminiscencia de la navegación clásica y de la edad media en
donde cada viaje era una empresa individual y aislada.

Abandono liberatorio (Sistema Francés):

El armador propietario tiene la opción de poner el buque a disposición de los
acreedores en especie, es decir materialmente, debiendo adicionar en dinero los otros valores
(fletes, pasajes, créditos, etc.). Para ejercer esta facultad debe solicitar al juez competente la
apertura del juicio de limitación dentro de los tres meses contados a partir de la terminación de
la expedición. De existir un remanente de la subasta del buque, debe retornar al armador. Por
esta razón es un abandono de carácter liberatorio y no en propiedad, que solo tiene vigencia
en la institución del seguro.

Sistema Forfatario (británico):

En el caso de presentarse un supuesto de daños de naturaleza personal, como es el
caso de lesiones o muerte de personas, la ley tiende a una mayor protección de estos créditos
en relación a los daños materiales al imponer un sistema forfatario en caso de que los fondos
alternativos (fortuna de mar o abandono en especie) no alcancen a cubrir las indemnizaciones
respectivas. En tal caso el fondo de reparación debe incrementarse hasta alcanzar la suma
equivalente a 13 pesos argentinos oro213 por tonelada de arqueo total del buque, monto que
debe ser aplicado exclusivamente al pago de dichas indemnizaciones. La mayor protección de
los créditos por daños personales no termina allí. En caso de daños materiales (párrafos 1 y 2
del art. 175) ni la acción contra el asegurador ni la indemnización que cubre los daños del
buque en sí mismo se toman en cuenta para constituir el fondo limitativo; lo que genera una
fuerte ganancia para el armador. Pero en el caso de los daños personales, estos rubros sí se
incorporan al fondo, incrementando la posibilidad de indemnización. Asimismo, el sistema “for
fait” (por cada hecho) que da origen al término forfatario se aplica al conjunto de créditos

213
. El argentino oro fue creado por la Ley 1.130 en el año 1881. Tiene una composición de 16 gramos
de oro de 900 milésimas de fino.
originados en un mismo hecho, independientemente de los originados en otros hechos
distintos, y no globalmente a toda la expedición como los otros dos sistemas. Esta también
incrementa la posibilidad de reparación las indemnizaciones de daños personales.
Finalmente, a estos efectos, en los buques de propulsión mecánica se deducirá el espacio
ocupado por la tripulación y para los demás buques, el tonelaje será el neto. En cuanto al
tonelaje mínimo para calcular la limitación en este sistema, la ley coloca un piso de 100
toneladas, aun cuando el tonelaje real del buque fuere inferior.

7.1.5 Créditos incluidos y excluidos del sistema limitativo:

Según el art. 177 de la Ley de Navegación, los créditos que resultan alcanzados por la
limitación establecida en el art. 175 son los siguientes:

-Muerte o lesiones corporales de cualquier personal.

-Pérdida de bienes o de derechos, o daños sufridos en ellos.
-Responsabilidad u obligación emergente de la remoción de restos náufragos, o de
reflotamiento de un buque hundido o varado, o de daños causados a obras de arte de un
puerto o vías navegable.

No se puede invocar el abandono frente al Estado como limitación de responsabilidad,

ni ésta está obligado admitirlo, cuando el propietario o armador hayan incurrido en dolo o
actuado con conciencia temeraria de que el daño podría producirse, y como consecuencia de
ello se ocasionaren graves perjuicios (conf. Art. 19 tercer párrafo).

La limitación de responsabilidad no puede ser invocada frente a créditos provenientes

de asistencia y salvamento, contribución de avería gruesa, los del capitán o de sus tripulantes
o de los respectivos causahabientes que tengan su origen en el contrato de ajuste, y de los
otros dependientes del armador cuyas funciones se relacionan con el servicio del buque. En el
orden internacional, se excluyen también los daños por contaminación de hidrocarburos y
buques de propulsión nuclear.

Situación del propietario, capitán y tripulantes frente a la limitación:

La limitación de la responsabilidad establecida en los artículos 175 y siguientes puede
ser invocada también por el propietario del buque o por el transportador, cuando sean una
persona o entidad distinta del armador, o por sus dependientes o por los del armador o por el
capitán y miembros de la tripulación en las acciones ejercidas contra ellos. Si se demanda a
dos o más personas, la indemnización total no podrá exceder la referida limitación.
 Cuando los accionados sean el capitán o algún miembro de la tripulación, la limitación
procede aun cuando el hecho que origine la acción haya sido provocado por culpa de ellos,
excepto si se prueba que el daño resulta de un acto u omisión de los mismos realizados con la
intención de provocar daño (dolo), o que actuaron conscientes de que su conducta puede
llegar a provocarlos (temeridad consciente).

Si el capitán o miembro de la tripulación es al mismo tiempo propietario, copropietario,

transportador, armador o administrador, solamente puede ampararse en la limitación cuando
la culpa resulte del ejercicio de sus funciones de capitán o miembro de la tripulación.

7.1.6 Responsabilidad en el transporte de mercaderías por agua

A los efectos de atribuir responsabilidad en el transporte de mercaderías por agua, la

ley sigue en términos generales los lineamientos de la Convención de Bruselas de 1924 sobre
Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque. Esta, a su vez,
reproduce las Reglas de la Haya de 1921 y los principios fundamentales de la Harter Act de
los Estados Unidos de América, que incorpora la distinción entre culpas náuticas y culpas
comerciales.

Por empezar este régimen jurídico considera transportador a los efectos de la

aplicación de las disposiciones de orden público a la persona que contrata con el cargador el
transporte de mercaderías, sea propietario, armador o fletador o quien tenga la disponibilidad
del buque. La expresión “cargador” se refiere a la persona que debe suministrar la carga para
el transporte, sea o no fletador. Por mercadería se entiende todo objeto o efecto cargado a
bordo. Consignatario o destinatario es la persona facultada a obtener la entrega de la
mercadería en destino.

Las disposiciones de orden público se aplican durante el tiempo transcurrido desde la

carga hasta la descarga, al transporte de cosas que se realice por medio de un contrato de
fletamento total o parcial, al efectuado en buques de carga general, al de bultos aislados en
cualquier buque, y a todo otro en que el transportador asuma la obligación de entregar la
carga en destino, salvo el caso de Convenciones especiales contempladas en el art. 281 de la
L.N.

No se aplican estas normas, en cambio, al transporte de animales vivos o de

mercaderías efectivamente transportadas sobre cubierta con la conformidad expresa del
cargador.
 La responsabilidad del transportista por pérdida y daños en la mercadería, emana en
este régimen del incumplimiento de las obligaciones contempladas en el art. 270 y 271 de la
Ley de navegación. Es decir, antes y al iniciar el transporte, debe ejercer diligencia razonable
para poner el buque en estado de navegabilidad, armarlo, equiparlo y aprovisionarlo, cuidando
que sus bodegas, cámaras frías o frigoríficas y cualquier otro espacio utilizado en el transporte
de mercaderías estén en condiciones apropiadas para recibirlas, conservarlas y transportarlas.
Por otra parte, debe proceder en forma conveniente y apropiada a la carga, manipuleo, estiba,
transporte, custodia, cuidado y descarga de la mercadería.

Como consecuencia del primer aspecto la ley aclara que ni el transportador, ni el

buque son responsables por las pérdidas o daños que sufran las mercaderías, originados en
la innavegabilidad del buque, siempre que se pruebe que ha desplegado una razonable
diligencia para ponerlo en estado de navegabilidad y en las condiciones ya descriptas. Ello
significa que el transportista se exonera de responsabilidad cuando la innavegabilidad del
buque es sobreviniente a la partida y no fue causada al inicio del transporte.

Causas de exoneración:
Aparte de la causa expresada anteriormente el art. 275 de la Ley de navegación
expresa un largo listado de causales de tono casuístico, tomado de la Convención de
Bruselas de 1924 con meras diferencias literales. Conforme esta norma, ni el transportador ni
el buque son responsables de las pérdidas o daños que tengan su origen en:

Actos, negligencias o culpas del capitán, tripulantes, prácticos u otros dependientes

del transportador en la navegación o en el manejo técnico del buque (culpas náuticas), no
relacionados con las obligaciones mencionadas en el art. 271 (éste describe las culpas
comerciales). Esto significa que el transportista responde solamente por culpas comerciales y
se exonera en el caso de culpas náuticas.

Incendio, salvo que sea causado por culpa o negligencia del transportador, armador o
propietario del buque, que deberán ser probadas por quienes la invoquen.
- Riesgos, peligros y accidentes de mar o de otras aguas navegables.
- Caso fortuito o fuerza mayor
- Hechos de guerra
- Hechos de enemigos públicos.
- Detenciones por orden de la autoridad o por hechos del pueblo, embargo o detención
judicial.
- Demoras o detenciones por cuarentena.
 - Hechos u omisiones del cargador o propietario de la mercadería, de su agente o de
quien lo represente.
- Huelgas, cierres patronales, paros, suspensiones o limitaciones en el trabajo
cualquiera sea la causa, parciales o generales.
- Tumultos conmociones o revoluciones.
- Salvamento de bienes o de personas en el agua, tentativa de ello o cambio
razonable de ruta que se efectúe con el mismo fin, el que no debe considerarse como
incumplimiento de contrato.
- Merma, pérdida o daños en las mercaderías provenientes de su naturaleza, vicio
oculto o propio de las mismas.
- Insuficiencia de embalaje.
- Insuficiencia o imperfecciones de las marcas.
- Vicios ocultos del buque que no puedan ser descubiertos empleando una diligencia
razonable.
- Cualquier otra causa que no provenga de su culpa o negligencia o la de sus agentes
y subordinados.

Este excesivo listado encubre, aparte de las culpas náuticas, que constituye una
causal típica del derecho marítimo y ajena al derecho común, puede resumirse en caso
fortuito, fuerza mayor, vicios propios de la cosa, culpa del damnificado o hechos de terceros.

Limitación de responsabilidad:
Salvo que se pacte un flete ad-valorem, en cuyo caso debe indemnizar todo el valor
declarado en caso de pérdida, el transportista no responde más allá del límite de
responsabilidad fijado por la ley en 400 argentinos oro por bulto, pieza o unidad de flete. La
unidad de flete se aplica en los transportes graneleros, propios del carbón, los cereales o
combustibles. La Convención de Bruselas estableció un límite de responsabilidad por bulto o
pieza de 100 libras esterlinas. Mediante el protocolo de Bruselas de 1968 dicho límite fue
modificado en 10.000 francos (oro) ó 32 francos por kilo, aplicándose la suma mayor en caso
de divergencia de los importes resultantes de aplicar la fórmula.

Nulidad de cláusulas:
Las partes pueden convenir un límite superior al establecido en la ley (o convención
internacional) siempre que conste en el conocimiento de embarque. Pero toda cláusula que
exonere de forma total o disminuya los límites de responsabilidad en relación a los límites
legales, o que modifique la carga de la prueba establecida por ley, es nula, sin perjuicio de la
validez del contrato.
 Jurisprudencia:
- “Si el cargador tuvo a su alcance someter el cargamento a los principios generales
de la responsabilidad civil, mas prefirió sujetarse a los limites especiales del derecho de la
navegación pagando, naturalmente, un flete de menor entidad, no puede pretender, entonces,
que el daño ocasionado a un solo bulto sea equivalente a la totalidad de los que integraban el
cargamento”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II,
23/10/1987, “Antártida, Cia. de seguros c. Capitán y/o Propietarios y/o Armadores Buque
Paola C. y otro”, L.L., 1988-C, 412, Con nota de José Domingo Ray.
- “Aunque la Convención de Bruselas de 1924 (Adla, XX-A, 181), no contenga normas
sobre cómo se computa el límite de responsabilidad por bulto en cargas contenerizadas o
palletizadas, nada impide en recurrir a las disposiciones del art. 278, parr. 3º de la ley de
navegación (Adla, XXXIII-A, 170)”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, sala II, 05/04/1988/04/05, “Antorcha, Cia. de seguros c. Capitán y/o Propietarios y/o
Armadores buque Vesta y/o quien fuera responsable”, L.L., 1988-C, 434, con nota de José
Domingo Ray.
- “El límite de responsabilidad que contempla la Convención de
Bruselas de 1924 debe calcularse sobre cada uno de los bultos en que haya
habido faltantes”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III, 24/03/1993, El Cabildo Cia. de Seguros c. Capitán y/o Propietario y/o Armador Buque
Marfrio, L.L., 1993-C, 132.
- “Resulta decisivo examinar el conocimiento de embarque y constancias, a fin de
desentranar la voluntad de las partes al contratar, ya que, si se encuentran individualizados en
el conocimiento la cantidad de bultos que contienen a la mercadería objeto del transporte,
independientemente de la descripción que de ella se haga, serán cada uno de aquellos bultos
los que deben ser considerados para calcular el límite de responsabilidad, ante el
incumplimiento de un contrato de transporte
maritimo”. “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III, 15/10/1993, La Territorial de seguros S. A. c. Capitán y/o Arm. y/o Propietario Buque
San Luis”, L.L., 1994-B, 191. - DJ, 1994-1-906.
- “Tratándose de un reclamo indemnizatorio por incumplimiento de un contrato de
transporte marítimo, fundado en el faltante de mercaderías embaladas en bultos, u otro tipo de
recipiente acondicionados en un artefacto unitarizador de cargas, corresponde calcular el
límite de la responsabilidad que contempla la Convención de Bruselas de 1924, sobre cada
uno de aquellos bultos o recipientes”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, sala III, 15/10/1993, La Territorial de seguros S. A. c. Capitán y/o Arm. y/o
Propietario Buque San Luis, L.L., 1994-B, 191. - DJ, 1994-1-906).

7.1.7 Responsabilidad del transporte de personas por agua

 De acuerdo a lo establecido en el art. 330 de la Ley de Navegación, El transportador
es responsable de todo daño originado por la muerte del pasajero o por lesiones corporales,
siempre que el daño ocurra durante el transporte por culpa o negligencia del transportador, o
por la de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones. La culpa o negligencia del
transportador o de sus dependientes se presume, salvo prueba en contrario, en casos de
naufragio, abordaje, varadura, explosión o incendio, o por el hecho relacionado con alguno de
estos eventos.

Nuestra ley recepta el sistema de la Convención Internacional de Bruselas del 29 de

abril de 1961. La doctrina insiste en mencionar la influencia en esta convención de los
preceptos del Convenio de Varsovia de 1929 sobre unificación de ciertas reglas relativas al
Transporte Aéreo, pero lo cierto es que Bruselas del 61 difiere sustancialmente en la forma de
establecer la presunción de culpa. Mientras que en materia de transporte aéreo, la culpa del
transportista siempre se presume, en el transporte marítimo la presunción de culpa es la
excepción, ya que solamente cabe admitirla en casos de naufragio, abordaje, varadura,
explosión o incendio.

En otro orden de ideas, el régimen de responsabilidad del transportador de pasajeros,

también difiere del transporte de mercaderías, en cuanto al aspecto de la obligación de
navegabilidad. En el transporte de mercaderías habíamos dicho que el transportista debía
asegurarla antes y al iniciar el transporte. En relación al transporte de pasajeros, en cambio, la
navegabilidad y las condiciones de seguridad para el pasajero son obligaciones que se
mantienen durante toda la travesía y durante el lapso que va desde las operaciones de
embarque hasta las operaciones de desembarque.

Limitación de responsabilidad:
Salvo la existencia de un convenio especial entre las partes que fije un límite más
elevado, la responsabilidad del transportador por daños resultantes de muerte o lesiones
corporales de un pasajero se limita, en todos los casos, a la suma de mil quinientos argentinos
oro. El transportista no puede ampararse en las disposiciones que limitan su responsabilidad
cuando obra con dolo o temeridad consciente. Tampoco puede limitar su responsabilidad
cuando acepta pasajeros sin expedir el correspondiente pasaje.

7.1.8 Responsabilidad en el transporte de equipajes

En el precio del pasaje está comprendido el del transporte del equipaje del pasajero
dentro de los límites de peso y volumen establecidos por el transportador o por los usos y
costumbres. Esto denota que el transporte de equipajes es un contrato absolutamente
accesorio al contrato de pasaje.

El transportador es responsable de los daños que sufra el equipaje que sea guardado
en bodega, si no prueba que la causa no le es imputable. Esto significa que en relación al
equipaje de bodega, la culpa del transportista se presume, salvo prueba en contrario aportada
por este último.

Ahora bien, respecto del equipaje que el pasajero conserve bajo su custodia o guarda
inmediata (equipaje acompañado), el transportador solamente responde por el daño que se
pruebe ocasionado por el hecho suyo, del capitán o tripulantes. Es decir que aquí no opera la
presunción de culpa, sino que el damnificado tiene que demostrarla conjuntamente con la
relación causal entre el daño y la actividad del transportista o sus dependientes.

Limitación de responsabilidad:
En caso de equipaje acompañado, el límite de responsabilidad se extiende a 100
argentinos - oro. En los supuestos de daños a los equipajes no acompañados o depositados
en bodega el límite se incrementa a los 150 argentinos oro. En este caso, también es nula
toda estipulación que establezca un límite inferior o invierta la carga de la prueba que
corresponda al transportador, sin perjuicio de la validez del contrato. El límite de
responsabilidad tampoco puede ser invocado por el transportador en casos de dolo o culpa
consciente del transportador o de sus dependientes.

Deber de notificación:
En caso de efectos personales sometidos a su propia guarda el pasajero debe
notificar al transportista de cualquier pérdida o avería, inmediatamente y antes de su
desembarco. Respecto de los guardados en bodega, la notificación deberá hacerse en el acto
de la entrega, si la avería es aparente y dentro de los tres días de la misma si la avería no es
aparente, o computados a partir del día en que debieron ser entregados en caso de pérdida.
En todos los casos, debe denunciar el monto del perjuicio.

Si el pasajero omite esta comunicación, pierde todo derecho a reclamar

posteriormente por efectos de uso personal y en el caso de equipaje que ha sido transportado
en bodega, se genera la presunción que los efectos le fueron devueltos en buen estado y
conforme la guía de equipaje.

7.1.9 Responsabilidad en el transporte gratuito

 Cuando se transporte personas y equipajes en forma gratuita, en un transporte de
carácter habitual, se responde en los mismos términos que los establecidos por la ley para el
transporte oneroso. En cambio, si dicho transporte no es habitual, el transportista es
responsable siempre que el pasajero pruebe su culpa o negligencia en todos los casos. Aquí
no rige la excepción del naufragio, abordaje, varadura, explosión o incendio y la culpa del
transportista no se presume en ninguna situación. También el límite de responsabilidad se ve
afectado en este caso, dado que opera una reducción del 50% de la suma fijada en la ley para
transporte oneroso (750 a $o).

7.2 Responsabilidad aeronáutica

7.2.1 Régimen internacional

214
7.2.1.1 Responsabilidad del transportador aéreo internacional*

a) Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo

internacional –VARSOVIA- 1929.

Antecedentes históricos

Al finalizar el Conflicto Mundial en 1918, se observa un constante desarrollo del tráfico

aéreo comercial, motivando la necesidad de estructurar en el marco jurídico de una
Convención, los principios comunes a esta actividad.

El Gobierno de Francia, por intermedio de su Ministro de Asuntos Extanjeros Poincaré,

remitió a las representaciones diplomáticas acreditadas en París, una invitación a fin de que
los gobiernos realizaran los estudios pertinentes para regular la responsabilidad del
transportador aéreo y la unificación internacional del derecho privado en materia aeronáutica,
los que serían discutidos en una Conferencia Internacional 215.

Se proponía un doble temario: discutir un “avant-project de convention internationales

sur la responsabilité du transporteur par aéronefs” y “decider s’ils est désiderable de pursuivre
l’etude de l’unification internationale du droit privé en matiére aéronautique” 216.

214
* Por el Dr. Eladio Cuadra.
215
(290). Héctor A. Perucchi, Daños en el Transporte aéreo internacional 1957, p. 7
216
(291). Osvaldo Blas Simone, Crisis y resurgimiento de la Convención de Varsovia en II Jornadas
Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial, Córdoba, 1970, p. 521
 La Conferencia se realizó en París desde el 27 de octubre al 6 de noviembre de 1925,
con la asistencia de 43 Estados y constituyó la Primera Conferencia Internacional de Derecho
Privado Aeronáutico.

Se integraron dos comisiones de trabajo para la elaboración del proyecto de

“Convenio” y la constitución de un “Comité Especial de expertos”, que funcionaría de manera
permanente para la formulación de proyectos de derecho privado aeronáutico 217.

a.1) Comité Especial de expertos.

Constituido en París el 17 de mayo de 1926, se denominó “Comité International Technique
d’experts juridicques aériens”, más conocido a través de su sigla C.I.T.E.J.A. y estaba formado
por cuatro comisiones218.

a.2) Labor de la comisión sobre responsabilidad –opiniones doctrinarias.

La segunda Comisión preparó el proyecto sobre la responsabilidad del transportador

aéreo, el que es aprobado por el Comité en Madrid en el año 1928, y sometido a los
Gobiernos participantes de la Segunda Conferencia Internacional de Derecho Privado Aéreo,
convocado por Francia y realizada en Varsovia el 4 de octubre de 1929.

Juristas franceses, integrantes de esta Comisión, proyectaron el documento básico

sobre responsabilidad, que es discutido sucesivamente en París 1926, Berna 1927 y Madrid
1928, manteniendo las distintas delegaciones diferencias sustantivas.

El grupo anglosajón, integrado por EE.UU., Reino Unido, Nueva Zelandia y Sudáfrica,
sustentaba el principio de que el damnificado debía acreditar la negligencia que había
producido el daño durante la ejecución del transporte 219.

El grupo de países que se inspiraban en la concepción del derecho continental, se

limitaban a exigir la prueba del incumplimiento de las prestaciones a las que se había obligado
el transportador220.

217
(292). Perucci, Daños... ob. cit., p. 7.
218
(293). Simone, Crisis... ob. cit., p. 523.
219
(294). Eduardo T. Cosentino, Régimen Jurídico del Transportador Aéreo. Ed. Abeledo- Perrot., 1986,
p. 55.
220
(295). Cosentino, Régimen .....ob. cit. P.55.
 Estimando que era inequitativo colocar al agente del daño en el campo de una
responsabilidad absoluta, se incorporó la debida diligencia como una de las causales
exonerativas de responsabilidad221.

El 12 de octubre de 1929 fueron aprobados y formados: un acta final, el texto de la

Convención y un protocolo adicional, entrando en vigor en Febrero de 1933, al ser ratificado
por España, Yugoslavia, Rumania, Brasil y Francia. La República Argentina se adhirió
mediante Ley 14.411 depositando el instrumento de ratificación en Marzo de 1952 222.

b) Sistema de responsabilidad –Normas Básicas.

La normativa básica sobre la cual se estructura el sistema de responsabilidad en el

convenio está contenida en sus Arts. 17, 18.1 y 19.
El art. 17 establece que: “El transportar será responsable del daño causado por
muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el accidente que
ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de
embarque o desembarque”.

El art. 18.1: “El transportador será responsable del daño causado por destrucción,
pérdida o avería de equipajes registrados o de mercancías, cuando el acontecimiento que
ocasionó el daño se haya producido durante el transporte aéreo”, aclarando en el parágrafo 2)
de este mismo artículo que: “El transporte aéreo, a los efectos del parágrafo precedente,
comprenderá el período durante el cual los equipajes o mercancías se encuentran al cuidado
del transportador, ya sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar
cualquiera en caso de aterrizaje afuera de un aeródromo”.

Finalmente el artículo 19 expresa: “El transportador será responsable del daño

resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías ” 223.

c) Causas de exoneración

Los arts. 20, 20.2 y 21 conforman el cuadro específico de las causas que exoneran al
transportador de su obligación de resarcir.

221
(296). Cosentino, ob. cit. P. 55
222
(297). Perucchi, ob. cit., p. 10.
223
(298). Convención de Varsovia de 1929 (ADLA, XI-A, 188).
 Según el art. 20: “El transportador no será responsable si prueba que él y sus
representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue
imposible adoptarlas”.

En el art. 20.2 se establece que: “En los transportes de mercancías y equipajes, el

transportador no será responsable cuando pruebe que el daño provino de una falta de pilotaje,
de conducción de la aeronave o de navegación y que, en todos los órdenes, él y sus
representantes adoptaron las medidas necesarias para evitar el daño”.

El art. 21 prescribe que: “Cuando el transportador pruebe que la persona lesionada

produjo el daño o contribuyó a él, el Tribunal podrá, conforme a los preceptos de su propia ley,
descartar o atenuar la responsabilidad del transportador”224.

d) Limitación de la responsabilidad del transportador.

La responsabilidad del transportador es cuantitativamente limitada, abarcando todas

las obligaciones a resarcir: muerte o lesiones de los pasajeros, pérdida, destrucción o averías
de las cosas transportadas o retraso.

Tal limitación fue establecida en una divisa teórica, el franco (Franco Poincaré),
moneda de oro definida sobre la base de su peso y su proporción de metal fino, utilizando este
metal como cláusula estabilizadora destinada a mantener la compensación de daños en
términos de moneda constante.

Conforme al art. 22.1, la responsabilidad del transportador, con relación a cada

viajero, queda limitada a la cantidad de 125.000 francos; continúa el art. 22.2 limitando a 250
francos por Kg. la responsabilidad en el transporte de equipajes registrados y de mercaderías,
salvo declaración especial de interés y mediante el pago de una tasa suplementaria. Concluye
el art. 22.3 con los objetos cuya custodia conserva el viajero, limitando la responsabilidad a
5.000 francos por pasajeros.

Esta obligación de indemnizar limitada, “no puede ser modificado por acuerdos entre
partes y es nula “toda cláusula que tiende a eximir al transportador de su responsabilidad o a
fijar un límite inferior al establecido225. Por el contrario, “pasajeros y transportador podrán,
mediante pacto especial”, fijar un tope mayor 226.

224
(299). Convención de Varsovia de 1929 (ADLA, XI-A, 188).
225
(300). Convención de Varsovia de 1929, artículo 23.
 Las faltas o deficiencias registradas en la instrumentación formal del contrato 227 y el
accionar doloso del transportador, son causales que producen la caducidad del límite de
responsabilidad228.

e) Principios fundamentales:

El Convenio de Varsovia, nace en una época en que resultaba imprescindible brindar

al transportador aéreo una protección mayor que la que necesita en la actualidad, reflejándose
esta diferencia temporal, en el cambio de disposiciones destinadas a reglar su
responsabilidad.

El Convenio funda la responsabilidad en la culpa, es decir, opta por una base subjetiva
e impone el resarcimiento como consecuencia de un incumplimiento contractual, que tipifica la
presencia de una culpa del transportador 229.

e. 1) Presunción de culpa.

Han existido opiniones doctrinarias calificadas, que descartando la base contractual de

la responsabilidad, únicamente se referían a la presunción de culpa 230.

Pero frente a esta posición, entendemos que estamos frente a un claro caso de
responsabilidad contractual, puesto que las relaciones entre partes, están regidas por un
contrato de transporte231.

Este acto jurídico bilateral se traduce en la obligación del transportador de llevar sanos
y salvos a destino a pasajeros, sus equipajes y las mercaderías, incurriendo en incumplimiento
de la obligación asumida si no lo hace, de manera que al usuario le basta probar la existencia
del contrato, para que nazca su derecho al resarcimiento de los daños sufridos232.

226
(301). Convención de Varsovia de 1929, artículo 22, inc. 1º
227
(302). Convención de Varsovia de 1929, artículo 3, inc. 2º.
228
(303) Convención de Varsovia de 1929, artículo 25.
229
(304). Conforme Videla Escalada, Federico. Derecho Aeronáutico 19691976, T.IV-A, p. 154; Lena
Paz J.A. en Compendio de Derecho Aeronáutico, p. 240, señala que se trata de una responsabilidad
subjetiva con inversión de la carga de la prueba; Suprema Corte de la Pcia. De Bs.As., fallo del 3/3/81,
en autos Lea de Castro c. Suc. de Salomón Daniel, E.D. t. 94, p. 628 (Rep. La Ley, t. XLI, J-Z, p. 3222,
sum. 3); Cámara Federal, Sala II, falo del 17/4/74, autos: Lissote, Lino c. Representaciones aeronáuticas
S.A.” E.D. t. 61, p. 390 (Rep, La Ley XXXV, A- 1, p. 473, sum. 501).
230
(305). Videla Escalada, ob. cit., T. IV-A, p. 267.
231
(306). Videla Escalada, ob. cit., T. IV-B, p.142; Ortiz de Guinea, su relato en las II Jornadas... ob. cit.
P. 600.
232
(307). Videla Escalada, ob. cit., T. IV-A, p. 257.
 La presunción de culpa que el Convenio establece en contra del transportador, es
explicada en forma adecuada por esa fundamentación contractual y que se observó desde los
trabajos preparatorios del CITEJA233.

La situación se define al invocar el usuario el incumplimiento contractual y la prueba o

no del transportador, que se encuentra comprendido en alguna de las causales de
exoneración. En consecuencia, el sistema establece una presunción de culpa del
transportador, debido a ese incumplimiento que éste, para evitar la obligación resarcitoria,
debe destruir234.

e.2) Inversión de la carga de la prueba.

Se ha interpretado en la doctrina que el Convenio establece la inversión de la

prueba235.

Consideramos que tal frase debe ser relacionada al principio general vigente en
Derecho Procesal, según el cual, la carga de la prueba incumbe a la parte actora 236.

Pero al encontrarnos aquí con una hipótesis de responsabilidad contractual y si el

contrato de transporte engendra obligaciones de resultado, resulta evidente que la sola
acreditación del contrato y la constancia de no haberse completado el transporte, hace nacer
el derecho del actor y poner a cargo del demandado (transportador), la prueba de su falta de
responsabilidad.

e.3) Responsabilidad de pleno derecho.

Así también se ha interpretado que el Convenio establece el principio de la

responsabilidad de pleno derecho.

Tal calificación es utilizada, normalmente, para aquellos sistemas que tienen una base
objetiva y que prescindiendo de la consideración de la culpa, únicamente se refieren a la
producción del daño, ya que la creación o aprovechamiento de la actividad riesgosa, tienen la
entidad suficiente para que nazca la obligación resarcitoria 237.

233
(308). Videla Escalada, ob. cit., T IV-A, p. 257.
234
(309). Ortiz de Guinea, relato citado, p. 601.
235
(310). Videla Escalada, ob. cit. 268 y su nota nº 19.
236
(311). Videla Escalada, ob. cit. P. 269.
237
(312). Videla Escalada, ob. cit. p. 269.
 En los contratos de transporte, especie dentro del género clásico de locación de obra,
no se emplea tal expresión, ya que, según entiende Videla Escalada, es innegable la base
subjetiva de la responsabilidad en caso de incumplimiento 238.

Debemos concluir que la calificación de puro derecho o pleno derecho, debe ser
también relacionada con el concepto específicamente procesal.

Tanto la presunción de culpa como el principio de la responsabilidad de pleno derecho

o la admisión de inversión de la prueba, en el sentido procesal comentado, fueron medidas
absolutamente necesarias que los redactores del Convenio debieron considerar en defensa de
los usuarios, quienes se encontraban casi sin protección frente al transportador.

No era justo exigirle al usuario la prueba de la culpa del transportador, dada la

dificultad y en la mayoría de los casos la imposibilidad, de demostrar las circunstancias que
originaron el accidente o la forma en que se produjo239.

e.4) Argumentos a favor de una responsabilidad objetiva.

Con el fundamento de un sistema subjetivo, aparecen en los trabajos preparatorios del

Convenio, corrientes que se inclinaban por la aplicación del sistema objetivo.

Consideraban algunos autores que este sistema objetivo podía funcionar sobre dos
fases diferentes: el riesgo (admitido universalmente como factor de atribución de
responsabilidad en las teorías objetivas) y la presunción de culpa (elemento esencial en el
sistema de Varsovia)240.

En el anteproyecto del CITEJA, se admitía la responsabilidad objetiva respecto a los

daños causados por vicio propio de la aeronave, puesto que no se requería culpa. Esta
disposición, así como la falta náutica, pusieron en peligro los resultados de la Convención,
aunque no pasó más allá del proyecto.

La forma en que el Convenio instituye la presunción de culpa, ha motivado que

algunos autores sostengan que el sistema establece una responsabilidad objetiva y que la
exención de la adopción de las medidas necesarias para evitar el daño, solamente limita los
alcances de esta posición241.

238
(313). Videla Escalada, ob. cit. p. 270.
239
(314).Videla Escalada, ob. cit. p. 270
240
(315).Videla Escalada, ob. cit. p. 270
241
(316). Villarreal Emilio, II Jornadas... ob. cit., p. 513.
 Videla Escalada no comparte esa opinión expresando: “Creemos que el Convenio de
Varsovia establece un sistema de responsabilidad subjetiva, con el complemento de
“eximentes especiales”242.

e.5) Causas de exoneración.

Se ha establecido que los sistemas de responsabilidad (subjetivo-objetivo), no

dependen únicamente de los factores de atribución (culpa-riesgo), sino que aparecen
influenciados por eximentes que liberan al demandado de su obligación resarcitoria.

Estos eximentes o causas de exoneración presentan diversas soluciones, con

diferencias tanto en el orden internacional como en el interno, variando asimismo las opiniones
doctrinarias al respecto.

Su análisis reviste especial importancia, dado que la inclusión, el tratamiento o la

renuncia de las mismas, han determinado las tendencias que observamos en la inserción de
las doctrinas objetivas en el sistema tradicional

El sistema Varsovia establece como causas de exoneración: la culpa de la víctima y la

adopción de las medidas necesarias para evitar el daño.

La culpa de la víctima:
Aparece como eximente en todas las especies de transportes (pasajeros o cosas), de
modo que la negligencia del expedidor de mercaderías, también obra como causal de
exoneración243.

Es necesario que el hecho culpable de la víctima haya sido tomado el origen del daño
y que tal culpa esté debidamente probada, consecuencia lógica del sistema que presume la
culpa del transportador244.

Su tratamiento carece de uniformidad en las legislaciones nacionales, y la nuestra,

inspirada en el sistema francés, regula la reparación sobre la base de la gravedad de la falta.

242
(317). Videla Escalada, ob. cit. p. 273.
243
(318). Videla Escalada, ob. cit. p. 285.
244
(319). Videla Escalada, ob. cit. p. 285 y su nota nº 105.
 Otros países aplican la teoría de la equivalencia de condiciones, mientras que en el
Derecho norteamericano se produce “ministerio legis” la exoneración completa del
transportador.

Medidas necesarias
Esta causal de exoneración es una de las más significativas para caracterizar el
sistema de responsabilidad establecido por el Convenio y es la que permite al transportador
invocar la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el daño o la imposibilidad de
adoptarlas245.

La interpretación de la expresión “medidas necesarias” ha originado algunas dudas,

que trataremos de disipar analizando sus antecedentes y las opiniones de la doctrina.

Al analizar los fundamentos invocados para adoptar esta causal, gobernada por la
idea de incorporar los llamados “riesgos del aire”, observamos la ponencia de Pittard, en la
Primera Conferencia de Derecho Privado Aéreo, al preguntarse: ¿Qué se puede exigir del
transportador aéreo? Responde a esta pregunta expresando: “Que era suficiente con una
organización normal de su explotación, una elección prudente de su personal una vigilancia
constante de sus dependientes y un control serio de material, accesorios y materias primas ”
246.

Ripert, delegado francés ante la Conferencia de Varsovia, puso de relieve que “el
transportador no está obligado para exonerarse a probar que medió caso fortuito o fuerza
mayor, por lo que sólo basta que haya demostrado haber hecho todo lo que estuvo en su
poder”247.

Mattesco Matte puntualiza que: “... la obligación del transportador debe entenderse
como la diligencia normal de un buen padre de familia... aplicación del principio de
razonabilidad ceñido a las notas propias de la aviación civil.” 248.

Manckiewicz subraya “que es básico determinar las causas del siniestro, por cuanto
su desconocimiento impide la determinación de si ha mediado una auténtica “diligencia del
transportador”249.

245
(320). Covenio Varsovia-La Haya, art. 20.
246
(321). Citado por Cosentino, ob. cit., p. 288.
247
(322). Citado por Cosentino, ob. cit., p. 289 y 290.
248
(323). Citado por Cosentino, ob. cit., p. 290 y su nota nro. 10.
249
(324). Citado por Cosentino, ob. cit., p. 290 y su nota nro. 12.
 En el proyecto de la Convención los términos utilizados eran: “medidas razonables” 250
siendo el término “medidas necesarias”. La expresión es correspondiente a “due diligence” en
el “common law”. En la Convención de Bruselas de 1924, 251 sobre conocimientos marítimos, el
texto en inglés nos habla de “due diligence”, que corresponde en francés a “diligence
raisonnable”.

En la Conferencia, la propuesta no fue objeto de análisis alguno, produciéndose el

cambio, lo que llevó a prestigiosos autores a sostener que el significado de las expresiones
definitivas, debía ser interpretadas en el mismo sentido que la utilizada en el proyecto, es
decir, juzgando equivalentes las palabras “necesarias” y “razonables”.

Al propio tiempo, nuestra doctrina ha procurado numerosas definiciones del concepto

“medidas necesarias” 252.

Videla Escalada señala que la eximente debe ser entendido de acuerdo con un
modelo uniforme: “la conducta de un transportista razonable y diligente” 253.

Perucchi opina que deben considerarse con relación a aquéllas que un ordenado y
diligente transportador hubiere adoptado y su necesidad habría previsto 254.

Lena Paz expresa que son las que corresponde adoptar a fin de procurar la correcta
ejecución del transporte de acuerdo con las circunstancias y según la diligencia que cabe,
razonablemente, esperar de un transportador celoso del cumplimiento de sus obligaciones 255.

Por nuestra parte, entendemos que “medidas necesarias” son aquellas que un
transportador, obrando con diligencia, prudencia y responsabilidad, debe tomar para
garantizar, conforme a su obligación de seguridad, implícita en todo contrato, el cumplimiento
de lo convenido.

El sentido de las expresiones utilizadas en la Convención, ha dado lugar a opiniones

encontradas de diversos autores y que nos conduce a considerar dos corrientes distintas, una

250
(325). Perucchi, ob. cit., p. 72.
251
(326). (ADLA, XX-A, 181)- Art. 4.1 del Convenio de Bruselas de 1924; Montiel Luis Beltrán, Curso
de Derecho de la Navegación, Ed. Astrea, 1988, p. 260 y ss.
252
(327). Domingo López Saavedra, Algunos aspectos de la responsabilidad del transportador aéreo por
daños y averías en las mercaderías transportadas. “L.L. “1983- B-918, p. 923.
253
(328). Videla Escalada, ob. cit., p. 923 y ss.
254
(329). Perucchi, ob. cit., p.72.
255
(330). Lena Paz, Compendio de Derecho Aeronáutico, p. 253 y ss.
que interpreta la expresión en sentido estricto y la otra amplio, es decir, hacerla valer como
sinónimo de “razonable” 256.

Estas corrientes contrapuestas llevan a un funcionamiento totalmente diferente de la

eximente, con la consiguiente inseguridad de los derechos comprometidos en el problema.

La corriente restrictiva considera que las “medidas necesarias” deben ser analizadas
en concreto, en relación inmediata y directa con el accidente. Todos los accidentes cuyas
causas no pueden ser fehacientemente determinadas, deben originar para esta corriente,
responsabilidad a cargo del transportador. 257

Se hace muy difícil apartarse de la tesis restrictiva, por la expresión usada en la

disposición, aunque estimemos que existen razones que hacen atendible la tesis amplia.

La razón fundamental, para el caso de aceptarse la corriente restrictiva, es que la

defensa se desvirtúa, tornándose casi imposible optar por ella. Se ha dicho asimismo, que no
cabe exigir medidas excepcionales que sólo son imaginables, pero no pueden concretarse en
la realidad.

La corriente de interpretación amplia juzga que la eximente debe ser entendida

conforme a un módulo uniforme: la conducta de un transportador razonable y diligente 258.

En conclusión, vemos que la prueba de la adopción de todas las medidas necesarias

para evitar el daño, conduce indirectamente a la demostración de que el accidente tuvo lugar
por hechos extraños a cualquier conducta negligente del transportador.

Se afirma que la situación del transportador aéreo es relativamente poco severa, ya

que puede interponer una causal de exoneración no admitida por el derecho común 259 y que
sirve como ratificación de la opción por la culpa en este sistema, con exclusión del riesgo en
cualquiera de sus manifestaciones260.

La Jurisprudencia determinó los alcances que los Tribunales le brindan a esta fórmula
consagrada en el derecho positivo y una fuerte corriente de decisiones judiciales, introducen la

256
(331). Videla Ecalada, ob. cit., p. 291.
257
(332). Videla Escalada, ob. cit, p. 291.
258
(333). Videla Escalada, ob. cit, p. 294.
259
(334). Percchi, ob. cit., p. 71.
260
(335). Videla Escalada, ob. cit., p. 294.
idea de “debida diligencia”, aplicando el principio de razonabilidad, como interpretación de la
expresión “medidas necesarias” para evitar el daño 261.

Doctrina “res ipsa loquitor”:

Debemos hacer referencia a las soluciones que la doctrina aplicaba en EE.UU., frente
a los problemas de responsabilidad del transportador aéreo, fundamentalmente en la época
anterior a su adhesión al Convenio de Varsovia. Nos referimos a EE.UU., por ser el gestor del
cambio en cuanto al sistema de responsabilidad internacional, como veremos al analizar el
Acuerdo de Montreal de 1966.

En otras especies de transporte, la jurisprudencia aplicaba la doctrina “res ipsa

loquitor” (las cosas hablan por sí mismas), que se basa en la experiencia y demuestra que en
determinados casos, que constituyen la mayoría, el accidente no se habría producido sin culpa
por parte del transportador y sería éste el encargado de probar lo contrario 262.

Con el transcurso del tiempo, esta jurisprudencia comenzó a aplicarse plenamente en

el transporte aéreo, es decir, que las ventajas obtenidas por el usuario a través de la
Convención, ya se aplicaba por propia elaboración interna, haciendo que en el campo del
common law, fuera adquiriendo cuerpo la llamada responsabilidad objetiva, (para nuestro caso
imputación legal de responsabilidad o culpa presunta), al tiempo que por otras vías se llegaba
a los mismos resultados en los países de derecho continental 263.

Esta doctrina de la res ipsa loquitor es una regla de inferencia, mientras que los
Artículos 17 y 20.1 264 de la Convención de Varsovia crean una presunción de responsabilidad
por parte del transportador, de la que sólo puede eximirse probando que adoptó todas las
medidas necesarias para evitar el daño, prueba que constituye la única diferencia, más teórica
que real con la doctrina antes explicada, pero los efectos de la aplicación de ambas son los
mismos.

261
(336). Cosentino, ob. cit., p. 291 y nota citando jurisprudencia. La LEY, 119, p. 257; E.D., t. 13, p.
187.
262
(337). Elizabeth Mireyra Freidenberg. Origen, proyección y consecuencia del sistema de
compensación suplementaria, VI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial, 1972.
263
(338). Freindenberg, ob. cit.
264
(339). Convenio de Varsovia. Artículo 17: “El transportador será responsable del daño causado por
muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el accidente que ocasionó
el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y
desembarque”. Artículo 20.1: “El transportador no será responsables si prueba que él y sus
representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible
adoptarlas”.
 EE.UU. siempre fue contrario a la utilización del riesgo como factor de atribución,
estimando que no era justo para el transportador que se hiciera cargo de los daños, con
independencia de la culpa.

Luego, la posición de este país cambió, entendiéndose que en las operaciones a gran
escala, tal es el transporte aéreo, era más sencillo para el transportador cubrir los riesgos por
la vía del seguro, como parte del costo de la operación que para la presunta víctima. A partir
de 1965, EE.UU. se vuelca definitivamente a la responsabilidad objetiva265.

e.6) Influencia del Convenio de Varsovia en América Latina.

Al introducirnos en el derecho comparado de América Latina, observamos que sólo 5

países han adherido al Convenio Varsovia: Argentina, Brasil, México y Venezuela.

Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Perú establecen un sistema objetivo. Venezuela,

aunque es signatario de la Convención, establece un sistema subjetivo-objetivo, conforme a
su Ley de Aviación Civil de 1955266.

1.2- Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas
al transporte aéreo internacional. – LA HAYA, 28 de Setiembre de 1955.

Antecedentes históricos.
Desde las primeras ratificaciones a la Convención de Varsovia (1933); en 1935 por
CITEJA y posteriormente por la Asociación del Transporte Aéreo Internacional (IATA-
International Air Traffic Association), se planteó la necesidad de una revisión de la misma,
reiterada por la iniciativa británica en la IV Conferencia Internacional de Derecho Privado
Aéreo, celebrada en Bruselas en Setiembre de 1938 267.

Al finalizar la guerra mundial de 1939/1945 y disuelto el CITEJA, el problema es

asumido por el Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) 268,

creándose un Subcomité específico para la revisión de la Convención.

Labor del Comité y tendencias:

265
(340). Freidenberg, relato citado.
266
(341). Paulo Ernesto Tolle, Reponsabilidad por daños a pasajeros en el transporte aéreo. Revista del
Instituto de Derecho Aeronáutico, Año XII, 1º Semestre 1964, Nº 20, págs. 29 a 68.
267
(342). Simone, Crisis... ob. cit., p. 534.
268
(343). La Intenational Civil Aviation Organization, conocida por la sigla ICAO u OACI en su
traducción española, fue creada al sancionarse la Convención de Chicago sobre Aviación Civil
Internacional el 17/12/1944.
 Aparecen en el Comité tres tendencias: una, propiciada por los británicos,
recomendaba la franca revisión del texto de la Convención; otra, contraria a toda la revisión,
dadas las numerosas adhesiones que lograra Varsovia y por último, la intermedia, que se
inclinaba por la limitada del texto269.

En Madrid en 1951, con motivo del 8º Período de Sesiones del Comité Jurídico y en
París en Enero de 1952, se consideró el proyecto orientado en la tendencia de los británicos.
No obstante, en la 9º Sesión del Comité reunido en Río de Janeiro en Agosto- Setiembre de
1953, se elaboró y aprobó un proyecto inspirado en la tendencia intermedia 270.

Este proyecto es propuesto para ser sometido a una Conferencia diplomática, como
protocolo modificatorio de la Convención.

La Conferencia se reunió en La Haya del 6 al 28 de Setiembre de 1955, firmándose el

Protocolo y Acta Final aprobados, iniciando su vigencia el 1 de Agosto de 1963. Nuestro país
lo ratificó por Ley 17.386271.

Sistemas de responsabilidad- Causas de exoneración.

En lo que respecta al régimen de responsabilidad, se mantuvo sin variantes del
sistema construido en Varsovia, introduciendo modificaciones en los eximentes y en los límites
indemnizatorios.

Por el Artículo X se suprime el párrafo 2 del artículo 20 del Convenio, 272 eliminándose
como causa de exoneración por falta de pilotaje, quedando unificado el sistema de
responsabilidad, respecto a personas y cosas 273.

Se agrega un segundo párrafo al Artículo 23 del Convenio, expresando: “2. Lo previsto

en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicará a las cláusulas referentes a pérdida o daño
resultante de la naturaleza o vicio de las mercancías transportadas 274.

269
(344). Simone, Crisis... ob. cit., p. 524.
270
(345). Simone, Crisis... ob. cit., p. 525.
271
(346). (ADLA, XXVII-B, 1613).
272
(347). Convenio de Varsovia, Art. 20.2): En los transportes de mercancías y equipajes, el
transportador no será responsable cuando pruebe que el daño provino de una falta de pilotaje, de
conducción de la aeronave o de la navegación y que, en todos los órdenes, él y sus representantes
adoptaron las medidas necesarias para evitar el daño.
273
(348). Domingo López Saavedra. Algunos Aspectos de Responsabilidad del Transportador Aéreo por
Daños y Averías en las Mercaderías Transportadas. “L.L., 1983-B-918.
274
(349). Artículo XII del Protocolo. El Artículo 23 del Convenio de Varsovia establece: “Toda cláusula
que tienda a eximir al transportador de su responsabilidad o a fijar para ésta un límite inferior al fijado en
el presente Convenio, será nula y no producirá efecto alguno; pero la nulidad de tal cláusula no entrañará
la nulidad del contrato, que quedará sometido a dicho Convenio”.
 Si bien esta causal de exoneración no es admitida de pleno derecho, se permite que
las partes la prevean en su contrato, como pacto accesorio del acto principal 275.

Limitación de la responsabilidad del transportador.

La cuestión de la cuantía del límite, ha predominado en la revisión de la Convención
de Varsovia, originándose en la conformidad de los EE.UU., Francia y Gran Bretaña, países
de mayor desarrollo relativo y que sus regímenes nacionales admitían reparaciones de mayor
magnitud, pero sus ciudadanos recibían en el plano internacional una compensación
deficiente.

Tal situación pone marcha un largo proceso de discusiones, hasta desembocar en la

sanción del Protocolo de Guatemala de 1971.

En las reuniones del Comité Jurídico de la OACI, la delegación norteamericana

propuso una triplicación del límite; México sólo admitió un incremento del 100%. Finalmente,
en la 9º sesión (Río de Janeiro 1953), EE.UU. postuló como fórmula transaccional elevar el
límite al doble vigente, consagrando un tope infranqueable mediante la derogación del artículo
25 del Convenio. Esta fórmula fue rechazada 276.

En la conferencia de La Haya, se definen los límites de opinión diferenciadas: la

norteamericana, que reclamaba una triplicación del límite y una corriente mayoritaria de
Estados, que se inclinaba por un tope no superior a los 200.000 francos 277.

En conclusión, se encuentra una fórmula de equilibrio, consagrando un límite de

250.000 francos (art. 22.1), (equivalente a 16.000 dólares) y se redujo el ámbito conceptual del
artículo 25 del Convenio278.

Por otra parte, se introduce un nuevo párrafo al Artículo 22, por el cual el Tribunal
podrá acordar “una suma que corresponda a todo o parte de las costas y otros gastos del
litigio en que haya incurrido el demandante”.

Este Protocolo sólo tuvo una adhesión parcial de los Estados, apareciendo una
defienda resistencia del Gobierno norteamericano, que si bien lo suscribe el 28 de Junio de
1956, nunca lo ratificó.

275
(350). López Saavedra en ob. cit., estima que “la redacción del agregado no es feliz”.
276
(351). Cosentino, ob. cit., p. 152.
277
(352). Cosentino, ob. cit., p. 152.
278
(353). Art. XII –Nuevo Art. 25 –Protocolo de La Haya.
7.2.1.2 Reunión Especial de la OACI –Montreal 1966

Antecedentes:
Dada la necesaria urgencia de revisar los límites de responsabilidad 279 fijados en la
Convención de Varsovia y modificados por el Protocolo de La Haya, en razón de los montos
máximos eran insuficientes para indemnizar la vida de los habitantes en países con alto nivel
de renta, la IATA trasladó la consideración del problema al Consejo de la OACI, a fin de que
éste estudiara la conveniencia y factibilidad de convocar a una Conferencia diplomática.

El Consejo de la OACI, del 26 al 28 de Octubre de 1965, consideró tal solicitud,

teniendo en miras conservar la uniformidad de las disposiciones jurídicas que rigen el
transporte aéreo internacional.

Al iniciarse la reunión, el representante de EE.UU., informaba al Consejo que su

Gobierno, “aunque le agradaría una conferencia diplomática sobre la cuestión de la revisión de
los límites anteriormente mencionados, había decidido denunciar el Convenio de Varsovia el
15 de Noviembre de 1965, a menos que antes de dicha fecha se hiciese un arreglo entre los
principales transportistas aéreos que operasen desde dicho país o con destino al mismo, al
efecto de aumentar los límites por pasajero en 75.000 dólares” 280.

A fin de prevenir esa denuncia y sus posibles consecuencias, el Consejo de la OACI

resolvió “con carácter de urgencia, convocar una Conferencia especial el 1 de Febrero de
1966 para examinar la cuestión” 281.

La Reunión Especial se realizó en Montreal del 1 al 15 de Febrero de 1966,

participando delegados representantes de 59 Estados contratantes de la OACI, 2 Estados no
contratantes (República Popular Húngara y la URSS) y 7 Organizaciones Internacionales 282.

El debate no se orientó únicamente a establecer los diferentes niveles de los límites

de responsabilidad, sino que los puntos en discusión alcanzaron a la estructura global del
régimen de responsabilidad.

279
(354). EE.UU. no adhirió al Protocolo de La Haya, pues estimó que los montos máximos que fijaba
como límites del deber de resarcir, eran insuficientes, dado el nivel de renta del ciudadano
norteamericano y los valores muy superiores que se fijaban en ese momento para los vuelos de cabotaje.
280
(356). Simone, Crisis... ob. cit., p. 527.
281
(357). Simone, Crisis... ob. cit., p. 528.
282
(358). Simone, Crisis... ob. cit., p. 529.
 Diferentes propuestas fueron presentadas, alcanzando la mayor aceptación la
correspondiente a Alemania, Jamaica, Nueva Zelandia, Suecia y apoyada por los EE.UU., con
un régimen que consagraba la responsabilidad objetiva del transportador, pero manteniendo la
eximente de la culpa concurrente de la víctima283.

Esta Reunión Especial no llegó a concretar ninguna disposición y no pudo resolver el

problema para conjurar el proceso de anarquía jurídica puesto en marcha por la denuncia de
EE.UU. a la Convención de Varsovia.

7.2.1.3 Acuerdo IATA-CAB (Interline Traffic Agreement). MONTREAL –4 de Mayo de 1966

Antecedentes:
Dos semanas después del cierre de la Reunión Especial, el Presidente del Consejo de
la OACI, Walter Binaghi (argentino), cursó una nota al Gobierno de los EE.UU., expresando
que entendía que muchos Estados habían variado su posición y estarían preparados para
aceptar un acuerdo interempresario284.

El 18 de Abril de 1966, los miembros de la CEAC (European Civil Aviation

Conference), se reunieron en Londres y resolvieron hacer saber por vía diplomática al
gobierno de EE.UU. su aceptación al límite, prometiendo sólo “examinar” la cuestión de la
responsabilidad absoluta285.

Asimismo, dicho planteamiento fue convalidado mediante notificaciones diplomáticas

de 15 países a los EE.UU., aceptando provisoriamente el límite de resarcimiento convenido,
admitiendo “examinar” la incorporación de una garantía legal objetiva, como factor de
imputación de daños286.

El 4 de Mayo de 1966 se suscribió un Acuerdo por el que desde el 16 de Mayo

siguiente, cada una de las empresas de transportes aéreos asociados a IATA, sometería las
condiciones de transporte con partida, destino o escala en los EE.UU. a las especificaciones
contenidas en el Acuerdo287.

Dicho Acuerdo, conforme a su art. 3º, debía ser sometido a la aprobación de la Junta
de Aeronáutica Civil (Civil Aeronautic Board –CAB) de los EE.UU., dependiendo su entrada en

283
(359). Videla Escalada, ob. cit., p. 215 y sus notas Nº 31 y 34.
284
(361). Elizabeth Mireyra Freidenberg. Origen, proyección y consecuencia del sistema de
compensación suplemetaria. VI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial, 1972.
285
(362). Freindenberg, ob. cit.
286
(363) Freidenberg, ob. cit.
vigor de tal acto, que se concreta el 13 de Mayo de 1966 y se registra como Acuerdo CAB -
18900288.

Aunque el sometimiento previo del Acuerdo a la Junta, se hacía invocando la sección

412 (a) de la Ley Federal de Aviación de 1958, que se refiere al interés público en la misma
orden de aprobación por la Junta se expresa que: “El Gobierno de los EE.UU. ha llegado a la
conclusión de que tales arreglos justifican la retirada del anuncio de denuncia del Convenio de
Varsovia”289.

El Acuerdo de Montreal no modifica a la Convención de Varsovia, permaneciendo

inalterable su régimen jurídico, imponiéndose aquél por vía Convencional para los pasajeros
que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación.

Pese a su carácter imperativo, el Acuerdo carece de fuerza jurídica sin la aceptación

Convencional del usuario, revistiendo ésta el carácter pasivo de los “contratos de adhesión”, y
por ello se exige la inserción en el “billete de pasaje” de “un aviso a los pasajeros
internacionales sobre los límites de responsabilidad” 290.

El incumplimiento de este requisito, imposibilitará la aplicación del Acuerdo, ya que el

Artículo 22, inc. 1º del Convenio de Varsovia expresa: “No obstante, mediante pacto especial
con el transportador, el viajero podrá fijar límite de responsabilidad más elevado” 291.

Sistema de responsabilidad:
Se instaura un sistema objetivo de responder, ya que el inciso 2º del Artículo 1º del
Acuerdo, estipula que “el transportista no se amparará, por lo que se refiere a toda
reclamación derivada de muerte, heridas u otras lesiones corporales de un pasajero, de las
excepciones previstas en el Artículo 20, inciso 1º de Dicho Convenio o de dicho Convenio
modificado por el mencionado Protocolo”292.

El tema en análisis, se va a referir a la renuncia por los transportadores a invocar la

causal de exoneración prevista en el Artículo 20 del Convenio de Varsovia (medidas
necesarias), tratándose de la innovación más interesante desde el punto de vista jurídico,
cuyas implicancias doctrinarias y aún prácticas alcanzan relevante magnitud 293.

287
(364). Simone, ob. cit. p.538.
288
(365). Simone, ob. cit., p. 539.
289
(366). Simone, ob. cit., p. 540.
290
(367). Acuerdo de Montreal, 2.
291
(368). Cosentino, ob. cit., p. 163.
292
(369). Simone, ob. cit., p. 539.
293
(370). Videla Escalada, ob. cit., II Jornadas...; Ortiz de Guinea p. 167; Simone, p. 539; Villarreal, p.
 Autorizadas opiniones entienden que tal renuncia transforma en un punto esencial el
sistema de responsabilidad, que de subjetiva que era en el Convenio Varsovia- La Haya, pasa
a ser objetiva294.

Es de destacar que tal innovación, con carácter polémico, fue resistida en principio por
algunos transportadores, pertenecientes a Estados que en sus ordenamientos internos
mantienen la culpa como factor de atribución. (Caso de Aerolíneas Argentinas, que en
principio se adhirió “con reservas” y que luego debió dejar sin efecto).

Estamos en presencia de una verdadera garantía legal en un orden contractual, pero

que pone en movimiento controversias reflejadas en concepciones divergentes, que emanan
de las distintas orientaciones que siguen sus legislaciones internas.

Pese a su carácter imperativo, esta estructura novedosa carece de fuerza jurídica sin
la aceptación Convencional del usuario, mediante la inserción en el billete de pasaje de un
aviso.

Se ha dicho que si bien el sistema subjetivo se adapta más que el objetivo a la

naturaleza de las obligaciones contractuales, y en este sentido se han formulado objeciones
contra la adopción de este principio en un campo que funciona sobre base contractual, no
advertimos fundamentos suficientes para descartar de plano la opción del riesgo como factor
de atribución.

Existen argumentos fundamentados que permiten defender la aplicabilidad del sistema

objetivo, ya que el transportador crea el riesgo en medida sustancial y obtiene provecho de su
operación, por tratarse de un típico contrato comercial.

Con el acuerdo de Montreal se inicia el camino hacia la consagración normativa del

sistema de responsabilidad objetiva, aunque no se ha completado totalmente el proceso 295.

Consideramos que la responsabilidad establecida por el Acuerdo no es absoluta,

primero porque se limita y segundo, porque los transportadores han renunciado única y
específicamente a utilizar la defensa del artículo 20, manteniéndose vigente la posibilidad de
invocar la culpa de la víctima, que es admitida aún para el caso de daños sufridos en la
superficie para terceros ajenos a la actividad aeronáutica.

511; Cirilo, p. 515; Fernández Méndez, p. 565.

294
(371). Videla Escalada, ob. cit., p. 595.
 Conforme a su naturaleza jurídica, el acuerdo no modifica el Convenio de Varsovia,
pero tiene una gran influencia sobre su régimen en un ámbito limitado, constituyendo una
verdadera enmienda de hecho de aquél y tiene el mérito de haber evitado su destrucción, si se
hacía efectiva la denuncia de los EE.UU.

Debemos enfatizar que el Acuerdo de Montreal mantiene su vigencia, pues hasta la

fecha no ha sido ratificado el Protocolo de Guatemala de 1971, texto internacional acordado
entre Estados soberanos, y cuya finalidad es adaptar Varsovia a las nuevas exigencias de la
época.

Limitación de la responsabilidad:
El propósito básico de este Acuerdo se dirige hacia un incremento sustancial de los
topes indemnizatorios de la Convención Varsovia- La Haya, para adecuarlos a los valores
promedios que las decisiones judiciales consagran en países con alto desarrollo relativo,
especialmente EE.UU.

Así pues se consagra un “límite” por cada pasajero en caso de muerte, heridas u otras
lesiones corporales de 75.000 dólares, incluyendo los honorarios y costas judiciales y de
58.000 dólares sin computarse los mismos.

7.2.1.4 Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas
al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 y
modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955 Guatemala
1971.

a) Antecedentes:

Con la aprobación del Acuerdo IATA-CAB de Montreal, los EE.U.U. retiraron la

denuncia del Convenio de Varsovia, transitoriamente y a la espera de una solución
definitiva296.

b) Comité de expertos.

Dadas esas causas, el Consejo de la OACI designó un Comité de Expertos y le

encomendó el estudio de una modificación del Convenio y del Protocolo, con el objeto de dar

295
(372). Ortiz de Guinea, ob. cit., p. 219.
296
(373). Videla Ecalada, ob. cit., T: III, p. 230; Simone, ob. cit., p. 540; María Celia Cirilo, II
satisfacción a los deseos de todos los Estados interesados. Este Comité estuvo integrado con
14 miembros de nacionalidades diversas, agregándose dos observadores, uno de IATA y otro
de la Unión Internacional de Aseguradores de Aviación297.

c) Comité Jurídico de la OACI- Labor del Sub Comité.

El Comité Jurídico de la OACI, tomando como base para el tratamiento del tema la
labor del Comité de Expertos, designó un Sub-Comité, el cual, en su primer período de
sesiones (18 al 29 de noviembre de 1968), analizó cuestiones relacionadas con el límite de
responsabilidad; el aviso de dar a los pasajeros sobre las características del régimen
aplicable; los factores de atribución; las causales de pérdida del beneficio de la limitación y la
posibilidad periódica de revisión de los límites298.

En una segunda sesión (2 al 19 de Setiembre de 1969), el Sub-Comité analizó dos

propuestas generales, una elaborada por la IATA y otra por EE.UU. Esta última, formulada
como un todo integral que no admitía modificaciones, contemplaba la consagración de un
sistema de responsabilidad objetiva; la admisión de la culpa de la víctima como único
eximente; incremento del límite a 125.000 dólares; supresión de la pérdida del beneficio por
dolo; notificación a los pasajeros de la vigencia de la limitación y el agregado de una
competencia más a las enunciadas en el Artículo 28 de la Convención de Varsovia 299.

Del 9 de febrero al 13 de marzo de 1970, el Comité Jurídico se reunió en Montreal,

oportunidad en que Nueva Zelandia formuló una propuesta concreta, similar a la de los
EE.UU., que obtiene una mayoría favorable, pero escasa300.

Se estructuró así un proyecto definitivo de modificaciones, para ser presentado ante

los Estados comprendidos en la esfera de influencia del “Convenio”, convocándose a una
Conferencia Internacional de Plenipotenciarios del 9 de febrero al 8 de marzo de 1971, la que
se celebró en la ciudad de Guatemala.

La reunión contó con la asistencia de 55 Estaos y culminó el 8 de marzo de 1971 con

la redacción de un Protocolo.

d) Sistema de responsabilidad.

Jornadas... p. 516.
297
(374). Videla Escalada, ob. cit., p. 231.
298
(375). Videla Escalada, ob. cit., p. 231.
299
(376). Videla Escalada, ob. cit., p. 232.
300
(377). Videla Escalada, ob. cit., p. 232.
 Por el artículo IV del Protocolo de Guatemala, se suprime el art. 17 del Convenio301, y
se sustituye por el siguiente: “1. El transportista será responsable del daño causado en caso
de muerte o de lesión corporal del pasajero por la sola razón de que el hecho de que las haya
causado se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de
embarque o desembarque. Sin embargo el transportista no será responsable si la muerte o
lesión se debe exclusivamente al estado de salud del pasajero”.

“2. El transportista será responsable del daño ocasionado en caso de destrucción,

pérdida o avería del equipaje por la sola razón de que el hecho que haya causado la
destrucción, pérdida o avería se produjo a bordo de la aeronave, durante cualquiera de las
operaciones de embarque o desembarque o durante cualquier período en que el equipaje se
halle bajo custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable si el
daño se debe exclusivamente a la naturaleza o vicio propio del equipaje”.

“3. A menos que se indique otra cosa, en el presente Convenio el término equipaje,
significa tanto el equipaje facturado como los objetos que lleve el pasajero”.

Por el Artículo V del Protocolo, se suprimen los párrafos 1 y 2 del Artículo 18 del
Convenio302 y se sustituyen por los siguientes:

“1. El transportista será responsable del daño ocasionado en caso de destrucción,

pérdida o avería de mercancías cuando el hecho que haya causado el daño se haya
producido durante el transporte aéreo”.

“2. El transporte aéreo, en el sentido del párrafo precedente, comprenderá el período

durante el cual las mercancías se hallen bajo custodia del transportista, en un aeródromo, a
bordo de una aeronave o, en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo, en cualquier lugar”.

301
(378). Art. 17 del Convenio de Varsovia: “El transportado será responsable del daño causado por
muerte, heridas, o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el accidente que ocasionó
el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y
desembarque”.
302
(379). Art. 18 del Convenio de Varsovia: “ 1) El transportador será responsable del daño causado por
destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados o de mercancías, cuando el acontecimiento que
ocasionó el daño se haya producido durante el transporte aéreo. 2) El transporte aéreo a los efectos del
parágrafo precedente, comprenderá el período durante el cual los equipos o mercancías se encuentran al
cuidado del transportador, ya sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en
caso de aterrizaje fuera de un aeródromo”.
 El artículo VI del Protocolo suprime el art. 20 del Convenio 303 y lo sustituye por el
siguiente:

“Art. 20.1. En el transporte de pasajeros y equipaje, el transportista no será

responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que tanto él como sus dependientes,
tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”.

“2. En el transporte de mercancías, el transportista no será responsable del daño

ocasionado en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso si prueba que, tanto él como sus
dependientes, tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue
imposible tomarlas”.

Causas de exoneración.
Los supuestos que liberan o atenúan la carga económica del transportador, los
encontramos en el párrafo 1, última parte del Artículo 17, “estado de salud del pasajero”, en el
párrafo 2, última parte del mismo artículo “naturaleza o vicio propio del equipaje”, y en el
párrafo 1 (retraso de pasajeros y equipaje) y en el párrafo 2 (mercancías) del sustituida
Artículo 20 “medidas necesarias”.

Por último, el Artículo VII del Protocolo suprime el Artículo del Convenio 304 y lo
sustituye por el siguiente:

“Si el transportista prueba que la culpa de la persona que pide una indemnización ha
causado el daño o ha contribuido a él, quedará exento total o parcialmente de responsabilidad
con respecto a tal persona, en la medida en que tal culpa haya causado el daño o contribuido
a él. Cuando se reclame una indemnización por una persona que no sea el pasajero, en razón
de muerte o lesión de éste último, el transportista quedará igualmente exento total o
parcialmente de responsabilidad, en la medida que pruebe que la culpa de dicho pasajero
haya causado el daño o contribuido a él”.

Limitación de la responsabilidad.
Con este Protocolo culmina el polémico proceso de los topes indemnizatorios, en
relación a los daños originados por muerte o lesiones corporales de los pasajeros, como así

303
(380). Artículo 20 del Convenio de Varsovia: “El transportador no será responsable si prueba que él y
sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible
adoptarlas”.
304
(381). Artículo 21 del Convenio de Varsovia: “Cuando el transportador pruebe que la persona
lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el Tribunal podrá, conforme a los preceptos de su propia
ley, descartar o atenuar la responsabilidad del transportador”.
también los sufridos por los equipajes y en ambos casos el retraso, continuando en lo que
respecta a mercaderías bajo el régimen de Varsovia- La Haya305.

En el primer caso (pasajeros), eleva el límite a 1.5000.000 francos (U$S 100.000) 306 y
62.500 francos para el retraso307, mientras que en el segundo (equipajes), se establece en
15.000 francos por pasajero (daño o retraso)308.

El tope indemnizatorio fijado, es infranqueable, lo que significa que quedan eliminadas

las causales de pérdida del beneficio de la limitación, admitidas por el Convenio Varsovia- La
Haya309, como culminación del proceso de reducción de la importancia del incumplimiento de
los requisitos formales 310 y del accionar doloso del transportador311.

El sistema se integra con un régimen de complementación nacional consagrado en el

Artículo 35 A312 que tiende a incrementar la indemnización, mediante una modalidad particular.

Este régimen persigue, primeramente, tutelar la ïnfranqueabilidad del límite de

responsabilidad” y en segundo lugar, el damnificado podrá percibir el tope indemnizatorio y
accionar ante el país que haya aplicado la complementación nacional, para obtener la
diferencia entre el límite y el perjuicio efectivamente sufrido313.

Comité sobre el sistema:

305
(382). Art. 22.2 a)- (Art. 8 del Protocolo de Guatemala).
306
(383). Art. 22.1 a)- (Art. 8 del Protocolo de Guatemala).
307
(384). Art. 22.1 b)- (Art. 8 del Protocolo de Guatemala).
308
(385). Art. 22.1 c)- (Art. 8 del Protocolo de Guatemala).
309
(386). Art. 24.2.- c)- (Art. 8 del Protocolo de Guatemala).
310
(387). Art. 3.2) Convenio de Varsovia (billete de pasaje). Art. 4. 4) Convenio de Varsovia (boletín de
equipaje). Art. 9 Convenio de Varsovia (carta de porte aéreo).
311
(388). Art. 25. 1)- Convenio de Varsovia (dolo del transportador o sus representantes).
312
(389). Art. 35 A añadido por el Protocolo de Guatemala después del presente Convenio de Varsovia:
“Ninguna de las disposiciones del presente Convenio impedirá a un Estado establecer y aplicar en su
territorio un sistema para complementar la indemnización pagadera a los reclamantes en virtud del
Convenio por concepto de muerte o lesiones de los pasajeros. Tal sistema deberá cumplir las siguientes
condiciones: a)No impondrá en ningún caso al transportista ni a sus dependientes responsabilidad
alguna adicional a la establecida por el presente Convenio; b) No impondrá al transportista carga
económica o administrativa alguna, aparte de la de recaudar en dicho Estado la contribución de los
pasajeros si se le solicita; c) No deberá dar lugar a discriminación alguna entre los transportistas con
respecto a los pasajeros afectados, y los beneficios a que estos tengan derecho, de conformidad con el
sistema, se les concederán independientemente del transportista cuyos servicios hubieren utilizado; d) Si
un pasajero hubiere contribuido al sistema, cualquier persona que haya sufrido daños como consecuencia
de la muerte o lesiones de tal pasajero tendrá derecho a los beneficio del sistema”.
313
(390). Perucchi, Héctor, VI Jornadas Argentinas de Derecho Aeronáutico y Espacial, Bs.As, 1975, p.
 El Comité de Expertos designado por el Consejo de la OACI, para que estudiara una
posible modificación del Convenio de Varsovia-La Haya, presenta dos soluciones: en la
primera, incluso el Artículo 20 (causal de exoneración basada en las medidas necesarias) y en
la segunda, establecer el principio de responsabilidad objetiva, modificando el Convenio
mediante la eliminación del citado artículo.

La segunda solución es la que obtuvo la mayor receptividad y es la que se discute en

las dos últimas reuniones del Subcomité Jurídico en 1969 y 1970 314.

En la Conferencia de Guatemala, el delegado de Méjico manifestó, apoyándose en la

opinión de la mayoría de los delegados que la “responsabilidad subjetiva no se ajustaba a las
nuevas condiciones del transporte aéreo” y el observador de IATA que “el modo de evitar
litigios y brindarle a la víctima una pronta reparación del daño, consiste en adoptar el “principio
de la responsabilidad objetiva” 315.

En el curso de los trabajos preparatorios, se advirtió sobre la posibilidad de implantar

un régimen en el cual se combinaran elementos del sistema subjetivo y del objetivo, reglando
adecuadamente las causales de exoneración, pero no llegó a concretarse pues no se alcanzó
el acuerdo necesario sobre hechos como los originados por sabotajes, conflictos armados o
guerras civiles.

En virtud del Protocolo de Guatemala (Artículo IV, que sustituye el Artículo 17 del
Convenio) 316 el transportador deberá resarcir en caso de muerte o lesión corporal del
pasajero, por la sola razón de que el hecho que las haya causado se produjera a bordo de la
aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque. Para algunas opiniones se
absorbería el caso fortuito o fuerza mayor y el hecho de un tercero con lo que se verían
reducidas las causas de exoneración de la responsabilidad 317.

Concrétase así la tendencia manifestada a lo largo de todo el proceso de revisión del

Convenio Varsovia- La Haya, inspirado en un claro sentido de brindar seguridad y protección a
los damnificados.

22, La Complementación Nacional en el Protocolo de Guatemala de 1971.

314
(391). Simposio sobre la revisión de la Convención de Varsovia de 1929. Eduardo T. Cosentino, La
Ley, t. 142. Sec. Doc.
315
(392). Conferencia internacional de Derecho Aéreo, Ciudad de Guatemala, Febrero-Marzo 1971.
Doc. OACI 9010/LA/167-1, p. 31. Conferencia internacional... Doc. OACI 9010/LC/167, p. 31/44;
Intervención de los delegados de México, Guatemala, Reino Unido, España, EE.UU., Irlanda, Australia,
etc.
316
(393). Ver nota Nº 50.
 No obstante, la obligación no está regida por un régimen de responsabilidad absoluta.
Existen causales exonerativas que interrumpen el nexo de causalidad o intervienen factores
de orden subjetivo.

El estado de salud del pasajero318, la culpa de la víctima 319 o el vicio propio del
equipaje320, liberan o atenúan la carga económica del transportador y conforma un sistema
que armoniza adecuadamente los elementos objetivos con los subjetivos, integrando un
régimen unitario, orgánico y equilibrado.

“La Responsabilidad debía ser cierta, segura, uniforme en el orden internacional,

garantizando un resarcimiento equitativo del damnificado. La certidumbre y la suficiencia,
fueron los dos eslabones del sistema cuya discusión estaba indisolublemente unida” 321.

Se establecen aquí las bases necesarias para fundamentar el sistema en el riesgo

como factor de atribución y pasar a un régimen de responsabilidad objetiva, confirmado por la
eliminación de la causal de exoneración contenida en el Artículo 20, tal como había sucedido
ya en el Acuerdo de Montreal de 1966.

Esta causal de exoneración es ahora sustituida por un nuevo artículo 20,322 donde sólo
es viable la eximente, si los daños provienen del retraso del vuelo. (Subsistencia del sistema
subjetivo).

Como complemento, el Protocolo agrega al final del inc. 1º, párrafo 2 del nuevo
Artículo 17 una causal nueva: el estado de salud del pasajero, elemento subjetivo que
responde a un irreprochable sentido de justicia, ya que el pasajero debe soportar los daños
originados por su propia salud, la que es ajena totalmente al transporte.

En lo que respecta a mercaderías 323 se mantiene íntegramente el principio de

responsabilidad subjetiva, con sus causales de exoneración y en especial la defensa de haber
adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño324, eximente que también

317
(394). Cosentino, Régimen Jurídico ... ob. cit., p. 168
318
(395). Artículo 17, inc. 1º, 2º párrafo (Art. IV del Protocolo de Guatemala).
319
(396). Art. 21 (Art. VII del Protocolo de Guatemala).
320
(397). Art. 17, inc. 2º, 2º párrafo (Art. VII del Protocolo de Guatemala).
321
(398). Conferencia Internacional de Derecho Aéreo, OACI, Guatemala 1971. Doc. OACI
9010/LC/167- 1, ps. 41-43 y Doc. OACI 9010/LC/167, p. 16.
322
(399). Nuevo Art. 20 del Convenio. (Art. VI del P. de Guatemala).
323
(400). Art. 18 (Art. V del P. de Guatemala).
324
(401). Art. 20, inc. 2º (Art. VI del P. de Guatemala).
establece, como dijimos, en el caso de pasajeros y equipajes por los perjuicios ocasionados
por el retraso 325 en el cumplimiento del transporte convenido.

Por último, tal como se admite la causal de exoneración en pasajeros del estado de
salud de los mismos, introduce el vicio propio del equipaje 326 eximente que no exige mayores
comentarios, dada su razonable inclusión.

Con la sanción del Protocolo de Guatemala de 1971, y en lo relativo a los daños

originados por la muerte o lesiones corporales de los pasajeros, se optó por la aplicación de la
teoría del riesgo, que constituyendo una garantía legal a favor de los damnificados, como bien
lo señala Cosentino327, conforma una aplicación de las normas basadas en la justicia
distributiva.

Las modificaciones introducidas tanto al factor de atribución de responsabilidad, como

a las causas de exoneración, variando para el transporte de pasajeros y equipaje de un
sistema subjetivo en objetivo, ha llevado a afirmar que el nuevo texto arrasaría la obra
elaborada por el CITEJA.

En este aspecto, debemos tener en cuenta primero, que en los trabajos preparatorios
del CITEJA estuvieron presentes proyectos y sugerencias de raíz objetiva y que las
transformaciones que observamos obedecen a la necesidad de adaptarse a las exigencias de
los tiempos, aun cuando desde el punto de vista estrictamente jurídico, esta concepción
origine dudas en los autores de formación latina de los países de derecho escrito.

La ratificación del Protocolo ha sido apoyada por las IV Jornadas Latinoamericanas de

Derecho Aeronáutico y Espacial, Bogotá 1971 y las VI Jornadas Nacionales de Derecho
Aeronáutico y Espacial, Bs. As. 1975, concluyendo esta última que las soluciones sobre
responsabilidad contenidas en el Protocolo de Guatemala, no son incompatibles con el
ordenamiento jurídico argentino.

La tendencia progresista de las formas objetivas del responder, se reflejaba sólo en el

campo de la reparación de las personas, dejando fuera de su influencia la carga aérea, no
existiendo fundamento que justificara ese tratamiento diferencial.

325
(402). Art. 20, inc. 1º (Art. VI del P. de Guatemala).

(403). Art. 17, inc. 2º “in fine” (Art. IV del P. de Guatemala).

326

327
(404). Cosentino, ob. cit. p. 165 y ss.
7.2.1.5 Conferencia Internacional de Derecho Aéreo. Protocolos de Montreal- 1975

Antecedentes:
Mientras que el Protocolo de Guatemala de 1971 modifica el régimen de
responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros y equipaje, el ámbito correspondiente a
mercaderías se mantuvo en el Sistema de Varsovia.

Pero la tecnología de la traslación de la carga había experimentado cambios notorios,

que requerían respuestas dentro del derecho positivo, tanto en el plano interno como
internacional328.

El Comité Jurídico de la OACI, examinó un informe redactado por el Subcomité

(Octubre de 1972) y en 21º período de sesiones, celebrando en Montreal en Octubre de 1974,
aprobó los proyectos sobre documentación y responsabilidad, a los efectos de revisar el
Convenio de Varsovia modificado en La Haya, recomendando que los artículo pertinentes
fueran incorporados al Protocolo de enmienda del Convenio y que éste fuera independiente
del Protocolo de Guatemala de 1971, en el sentido de que los Estados podían ser partes en el
nuevo instrumento, sin serlo en el Protocolo de Guatemala329.

El Consejo decidió celebrar en Montreal, del 3 al 25 de Setiembre de 1975, una

Conferencia Internacional de Plenipotenciarios, en la que estuvieron representados los
Gobiernos de 67 países, firmando el 25 de dicho mes y año, los Protocolos adicionales 1, 2, 3
y el Protocolo Nº 4.

Protocolos Adicionales Nº 1, 2 y 3:
El protocolo Adicional Nº 1, modifica el Convenio de Varsovia en su Artículo 22, que
establece los límites de responsabilidad del transportador aéreo, frente a pasajeros, equipajes
y carga.

La primera modificación, que consagra el Protocolo, es el cambio de la Unidad de

cuenta, que en Varsovia era el “Franco oro” (Franco Poincaré) y ahora son los “Derechos
Especiales de Giro (DEG)”.

Mediante los “Acuerdos de Jamaica” de 1969, se canceló la función del oro como
“unidad de cuenta”, siendo reemplazado por los derechos especiales de giro, que entraron en
vigencia a partir del 1º de Abril de 1978. Los Estados signatarios del Convenio de Varsovia, al

328
(405). Cosentino, ob. cit., p. 215.
329
(406). Cosentino, ob. cit., p. 215.
suscribir los Protocolos de Montreal de 1975, introdujeron esta “unidad de cuenta”, sobre la
que deberá calcularse las indemnizaciones en las monedas nacionales 330.

Los DEG conforman un activo de reserva internacional creado por Fondo Monetario
Internacional y que sus miembros pueden utilizar como “unidad de cuenta” en sus operaciones
comerciales, determinándose su valor y tipo de interés sobre la base de una “canasta” de
cinco monedas: el dólar, el marco alemán, el franco francés, el yen japonés y la libra esterlina
inglesa.

Los Protocolos admiten la posibilidad de mantener el sistema del “patrón oro” a los
países que no pertenecen al Fondo Monetario Internacional 331.

El Protocolo Adicional Nº 1 limita la responsabilidad del transportista con respecto a

cada pasajero en la suma de 8.300 Derechos Especiales de Giro; en el equipaje facturado y
mercancías a la suma de 17 Derechos Especiales de Giro por kilogramo y por los objetos cuya
custodia conserve el pasajero la suma de 332 Derechos Especiales de Giro 332.

El Protocolo Adicional Nº 2 introduce cambios en el Convenio de Varsovia, pero ya

modificado por el Protocolo de La Haya y limita la responsabilidad con respecto a cada
pasajero en la suma de 16.600 DEG; en el equipaje facturado y mercancías a la suma de 17
DEG por Kg. y por los objetos cuya custodia conserve el pasajero la suma de 332 DEG 333.

El Protocolo Adicional Nº 3 también introduce cambios en el Convenio de Varsovia,

pero modificado por los Protocolos de La Haya y de Guatemala de 1971, limitando la
responsabilidad con respecto a cada pasajero en la suma de 100.000 DEG; en el caso de
retraso en el transporte de personas la suma de 4.150 DEG; en el equipaje, en caso de
destrucción, pérdida, avería o retraso en la suma de 1.000 DEG por pasajero y en mercancías
la suma de 17 DEG por Kg334.

330
(407). Cosentino, ob. cit., p. 86.
331
(408). Art. 22.4 (Protocolo Adicional Nº 1).
Art. 22.5 (Protocolo adicional Nº 2).
Art. 22.4 (Protocolo adicional Nº 3).
Art. 22.6 (Protocolo Nº 4).
332
(409). Art. 22.1, 2 y 3 (Art. II P. Adicional Nº 1).
333
(410). Art. 22.1, 2. a) y 3 (Art. II P. Adicional Nº 2).
334
(411). Art. 22.1, 1. a), b), c) y 2. a) (Art. II P. Adicional Nº 3).
 Observamos que mientras los Protocolos Adicionales N º1 y 2 se refieren a la
limitación por equipaje facturado y mercancías, el Protocolo Adicional Nº 3 limita la
responsabilidad por el equipaje (Sin distinguir entre facturados y aquellos cuya custodia
conserva el pasajero), independientemente de las mercancías.

Esto es, en primer lugar, porque el Protocolo de Guatemala, del cual es Adicional el Nº
3, considera que el término “equipaje” significa tanto el equipaje facturado, como los objetos
que lleve el pasajero335 y en segundo lugar, al considerarse ahora el contrato de equipaje
como accesorio del de personas, debe seguir su régimen de responsabilidad (sistema objetivo
del Protocolo de Guatemala), desligándose de las mercaderías que continúan bajo el Sistema
de Varsovia (subjetivo).

Protocolo nº 4:
El Protocolo Nº 4, a diferencia de los Protocolos Adicionales Nº 1, 2 y 3, que se
refieren esencial y básicamente a los límites de responsabilidad, incursiona por otros aspectos
de la Convención de Varsovia, con las modificaciones de La Haya de 1955.

Este instrumento introduce cambios en materia de envíos postales; documentación

relativa a la mercadería; eximentes de responsabilidad específicos por daños o pérdida de la
carga y consagra la infranqueabilidad del límite de responsabilidad.

Sistema de responsabilidad:
El Artículo IV del Protocolo suprime el Art. 18 del Convenio336 y los sustituye por el
siguiente: “1. El transportista será responsable del daño causado en caso de destrucción,
pérdida o avería de cualquier equipaje facturado, cuando el hecho que haya causado el daño
se haya producido durante el transporte aéreo”.

“2. El transportista será responsable del daño causado en caso de destrucción,

pérdida o avería de mercancías, por la sola razón de que el hecho que haya causado el daño
se produjo durante el transporte aéreo”.

Causas de exoneración.
El sustituido Artículo 18 establece en su párrafo 3: “Sin embargo, el transportista no
será responsable si prueba que la destrucción, pérdida, o avería de la mercancía se debe
exclusivamente a uno o más de los hechos siguientes:
La naturaleza o el vicio propio de la mercancía;

335
(412). Art. 17.3 Protocolo de Guatemala
336
(413). Citado en nota Nº 90.
 El embalaje defectuoso de la mercancía, realizado por una persona que no sea el
transportista o sus dependientes;
Un acto de guerra o conflicto armado;
Un acto de la autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida o el
tránsito de la mercancía”.

El Artículo V del Protocolo suprime el Artículo 20 del Convenio 337 y lo sustituye por el
siguiente: “En el transporte de pasajeros y equipajes y en el caso de daño ocasionado por
retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que
tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o
que les fue imposible tomarlas”.

El Artículo VI del Protocolo suprime el Artículo 21 del Convenio 338 y lo sustituye por el
siguiente: “Artículo 21.1 En el transporte de pasajeros y equipaje, en el caso de que el
transportista probare que la persona lesionada ha sido causante del daño o ha contribuido al
mismo, el Tribunal podrá, con arreglo a las disposiciones de su propia ley, descartar o atenuar
la responsabilidad del transportista”.

“2. En el transporte de mercancías el transportista, si prueba que la culpa de la

persona que pide una indemnización o de la persona de la que ésta trae su derecho ha
causado el daño o ha contribuido a él, quedará exento total o parcialmente de responsabilidad
con respecto al reclamante, en la medida en que tal culpa haya causado el daño o haya
contribuido a él”.

Por ley 23.556, sancionada el 18 de mayo de 1988 y promulgada el 9 de junio de

1988, la República Argentina ratificó los Protocolos Adicionales Nº 1, 2, 3 y 4, importando tal
acto la adhesión al Protocolo de Guatemala, conforme al Artículo IX.2 del Protocolo Adicional
Nº 3 de Montreal de 1975 339.

Conclusiones sobre el sistema:

Este Protocolo introduce una significativa modificación al sistema tradicional de la
atribución del daño por la culpa con respecto a las mercaderías, tal como ya lo había
efectuado para pasajeros y equipaje el Protocolo de Guatemala de 1971.

337
(414). Citado en nota Nº 91.
338
(415). Citado en nota N º92.
339
(416). El Artículo IX.2 del Protocolo Adicional Nº 3 dice: “La adhesión al presente Protocolo... por
un Estado que no sea parte en el Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y en la ciudad
de Guatemala en 1971, implicará la adhesión al Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955,
 El transportador es responsable en caso de destrucción, pérdida o avería de
mercaderías, por la sola razón de que el hecho que haya causado el daño se produjo durante
el transporte aéreo340.

Es necesario que medie un nexo de causalidad, a menos que puedan invocarse

algunas de las causales exonerativas, previstas taxativamente en el ordenamiento 341.

Representantes de la URSS y España, manifestaron en la Conferencia que “este

régimen aceleraría y simplificaría el examen de las reclamaciones provenientes de pérdidas o
daños y que en muchos países se había contado con este sistema desde hacía diez o quince
años y según su experiencia habían reducido sus litigios”342.

La evolución de la doctrina y este fundamento de orden práctico, brindan un sistema

de reparación de daños equilibrado frente a las exigencias actuales de la actividad
aeronáutica, estableciendo una responsabilidad “ex lege”, acorde a la “obligación de garantía”
que contiene esta relación contractual.

En último análisis, este régimen de resarcimiento encuadra lógicamente en la doctrina

del “riesgo beneficio”, ya que es el transportador el que pone en movimiento el riesgo y recibe
los beneficios de la actividad.

Cambio de sistema y las causas de exoneración:

Consideramos las modificaciones que este Protocolo introduce en el sistema y el
tratamiento que somete a equipajes y mercancías.

El Artículo 18, inc. 1 de Varsovia –La Haya establece tanto para los equipajes como
para mercancías el mismo tratamiento, siendo el transportador responsable de daños o
pérdidas producidos durante el transporte aéreo.

Este Artículo 18 se complementa con el Artículo 20, normando éste la circunstancia en

que el transportador no es responsable del incumplimiento del contrato aéreo, es decir,
cuando prueba haber adoptado las medidas necesarias para evitar el daño.

en la ciudad de Guatemala en 1971 y por el Protocolo Adicional Nº 3 de Montreal de 1975”.

340
(417). Art. 18, inc. 2 (Art. IV del P. de Montreal Nº 4).
341
(418). Art. 18, inc. 3 (Art. IV del P. de Montreal Nº 4).

(419). Conferencia Internacional de Derecho Aéreo, Montreal 1975, Doc. 9154 – LC/174-1, ps. 118 y
342

121.
 El Artículo 18 del Protocolo Nº 4 de Montreal, en sus incisos 1º y 2º, le da ahora un
tratamiento distinto a los equipajes facturados (registrados) y a las mercaderías.

Para los equipajes registrados subsiste como eximente de responsabilidad, el principio

contenido en el Artículo 20343 de Varsovia- La Haya, es decir, bajo el régimen subjetivo. Se
explica este tratamiento, por el hecho de que el Protocolo considera al contrato de equipaje,
sin hacer distinción entre registrado o de mano, como accesorio del contrato principal, el de
pasajeros, cuyo régimen de responsabilidad, en este instrumento, sigue siendo el de Varsovia.

No debemos olvidar y por eso reiteramos los dicho anteriormente, es que es estas
Convenciones Internacionales se ha preferido, para facilitar las adhesiones y ratificaciones de
los distintos Estados, elaborar Protocolos con total independencia de los temas a normas, es
decir uno para pasajeros (Guatemala) y otro para mercancías (Montreal).

Para mercancías se establece ahora un nuevo régimen, en el que el transportador no

será responsable de la pérdida o daños, si prueba que las mismas se originaron en las
causales previstas en el Artículo 18.3344.

En el plano legislativo, este Protocolo suministra en valioso antecedente, al sancionar

de modo explícito como causales liberatorias del responder a la “naturaleza o vicio propio de
la mercadería o embalaje defectuoso, realizado por una persona que no sea el transportador o
sus dependientes”345.

Recordemos que el Protocolo de La Haya de 1955, había introducido la “naturaleza o

vicio propio de la mercancía” como eximente, pero no de modo explícito, sino como una
cláusula que las partes podían convertir como accesoria al contrato principal.

7.2.1.6 Análisis concluyente

Cuando se elaboran las primeras normas y aparece la culpa como factor de

imputación de daños, la voluntad individual, en su carácter de generadora de consecuencias
jurídicas tenía una gran relevancia, que progresivamente va perdiendo por causas
tecnológicas y socioeconómicas, pero que no la hacen desaparecer, sino que desdibujan

343
(420). Haber adoptado las medidas necesarias.
344
(421). Art. 18.3: “Sin embargo, el transportista no será responsable si prueba que la destrucción,
pérdida o avería de la mercancía se debe exclusivamente a uno o más de los hechos siguientes: a) La
naturaleza o vicio de la mercancía; b) El embalaje defectuoso de la mercancía, realizado por una persona
que no sea el transportista o sus dependientes; c) Un acto de guerra o un conflicto armado; d) Un acto de
la autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida o el tránsito de mercancías”.
345
(422). Conferencia... Ob. cit., OACI Doc. 1954- LC/174-1.
gradualmente su importancia y trae como consecuencia la necesidad de adaptar la normativa
a las nuevas condiciones sociales.

La pretensión básica del legislador en esta etapa, se orientaba a fomentar el

desarrollo de la aviación civil, pero la actividad aeronáutica registra en poco tiempo un fuerte
crecimiento, desplazando incluso a los otros medio alternativos de transporte.

En el derecho positivo comparado, ante la innegable influencia de Varsovia, prevalece

la responsabilidad subjetiva, pero se advierte una fuerte presión del sector doctrinario, que
introduce cada vez más, la norma que consagra la responsabilidad objetiva.

Los fundamentos invocados para en un plano doctrinario, adoptar la objetiva atribución

de los daños son variados.

Con el fin de tutelar determinados valores que se imponen sobre la autonomía de la

voluntad, se incorporan a las relaciones contractuales principios inderogables, fundados en la
necesidad de mantener un razonable equilibrio en el régimen de distribución de daños.

Es así que consideramos al contrato de transporte aéreo como aquél que contiene
una obligación de resultado, la que se desdobla en la efectiva traslación del punto de partida al
de destino (obligación de hecho fáctica) y la “garantía de seguridad” que debe brinda el
transportador al usuario (obligación de derecho).

De tal forma, el incumplimiento constituye la omisión de esas prestaciones esenciales,

generando el perjuicio cuya reparación sanciona el ordenamiento.

En consecuencia, se ha admitido la responsabilidad ex lege, constituyéndose a favor

del usuario una auténtica garantía legal destinada a tutelar el “valor seguridad”, inexcusable en
las relaciones Convencionales 346.

En este aspecto, fue la teoría objetiva la que aportó mayores precisiones y desplazó,
en opinión de Sabatier 347, a la culpa como factor único de imputación.

Las iniciativas que proclamaban la necesidad de reforma de la Convención y su

Protocolo modificatorio, reflejan estas novedosas orientaciones que afectan los fundamentos
del sistema.

346
(423). Consentino, ob. cit. p. 171.
347
(424). Citado por Cosentino en ob. cit., p. 171.
 Tales alternativas culminan con la sanción de los Protocolos de Guatemala y Montreal,
los que al igual que algunos legisladores nacionales, consagraron la responsabilidad objetiva.
(Entre otros: España (1960), El Salvador (1955), Costa Rica (1949), Honduras (1957),
Nicaragua (1956), India (1963), Rumania (1953), Mongolia y Rusia (1961) y Bolivia.

Resulta conveniente destacar las modalidades a que se encuentra sujeto al acuerdo

de voluntades, respecto a su encuadramiento en la doctrina del riesgo.

El transportador, mediante una organización empresaria estructura sus servicios,

satisfaciendo la traslación masiva de pasajeros y carga, del punto de partida al punto de
destino. El usuario es sólo un sujeto pasivo, sometido a las cláusulas Convencionales bajo el
sistema de “adhesión”. En consecuencia, el riesgo y el beneficio son dos aspectos de la
actividad que están centrados en torno del transportador.

Un calificado sector de la doctrina nacional 348 puntualiza que el pasajero o cargador,

comparten conscientemente al perfeccionarse el contrato, los riesgos propios de la expedición
aérea. El “provecho”, afirman, es recíproco y se pone de manifiesto en el equilibrio jurídico que
emana del beneficio comercial del empresario y la traslación pactada a favor del usuario 349.

Consideramos que no distinguen la diferente participación en el “riesgo” de las partes

que intervienen en la relación jurídica. Si bien es cierto que existe un recíproco intercambio de
prestaciones también lo es que el productor de la actividad con potenciabilidad para producir
el perjuicio, es de manera exclusiva el empresario. El usuario participa en esta “creación” y
sólo acepta pasivamente las condiciones que se le impone.

La tendencia hacia el nuevo enfoque sociológico, tiene en miras primordialmente

dirigir el problema hacia la reparación del daño injustamente causado.

Esta noción está sustentada por una base fáctica, constituida por el avance
tecnológico y una acertada mecanización, factores que contribuyen para que en las causas de
los accidentes, la conducta del hombre ocupe un lugar secundario.

A tales argumentos, cabe agregar otro de índole práctico cual es la simplificación de

los procesos judiciales, ya que la responsabilidad objetiva depende de la simple producción
del hecho dañoso, eliminando la prueba atinente a la conducta del sujeto responsable.

348
(425). II Jornadas... ob. cit., Ortíz de Guinea, p. 596; Ferrer Manuel (h), IV Jornadas... ob. cit., p. 30.
349
(426). Cosentino, ob. cit., p. 48.
 La evolución histórica muestra una definida tendencia hacia la objetividad, la que se
manifiesta en algunas afirmaciones muy rotundas, favorables a la adopción de un sistema
fundado en ella350.

De acuerdo con las elaboraciones de los civilistas, se presentan opciones dentro de la

tesis objetiva, prefiriendo algunos autores fundarse en la creación del riesgo y otros en su
aprovechamiento, ambos justificables.

Con esta tendencia se concreta el distanciamiento de los principios nacidos de los

antecedentes, intensificándose una corriente típica del Derecho contemporáneo, en el sentido
de proporcionar seguridad social en el caso de daños que deriven de actividades riesgosas,
pero favorables al interés general.

La mayor seguridad alcanzada por la aeronavegación en nuestros días, demostrando

una clara diferencia con las circunstancias reinantes a comienzos de siglo y las concepciones
modernas del derecho de los daños, afirman la conveniencia de consagrar la teoría objetiva351.

En lo que respecta a la amplitud con que es consagrada la objetividad, ésta ha

funcionado a favor de una aplicación relativamente restringida, con la admisión de eximentes
que impiden el funcionamiento en forma absoluta352.

7.2.2 Responsabilidad del explotador frente a terceros en la superficie

Los daños y perjuicios susceptibles de producirse en la superficie terrestre como

consecuencia del paso de las Aeronaves, de naturaleza típicamente extracontractual, fueron
tema de preocupación de los juristas internacionales desde los inicios de la actividad
aeronáutica. Ello dio lugar a que el C.I.T.E.J.A. elaborara las normas de un tratado
internacional, conocido como el Convenio de Roma de 1933.

El fracaso del primero motivó a la doctrina internacional a elaborar un nuevo texto en

el Protocolo de Bruselas de 1938, que mejora sustancialmente sus disposiciones, para ser
aprobado finalmente como Convenio de Roma de 1952 353. Este último ha sido aprobado por

350
(427). II Jornadas... ob. cit., Villarreal, p. 514; Casanova, p. 638.
351
(428). Casanova, II Jornadas... ob. cit., p. 638.
352
(429). Casanova, II Jornadas... ob. cit., p. 638.
353
(430). Delich, Pedro; Compendio de Derecho de la Navegación, Marítima, Aeronáutica y Espacial,
1966, T.II, p. 404.
nuestro país mediante la Ley Nro. 17.404 y establece un régimen internacional uniforme sobre
daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras 354.

El sistema, receptado por nuestro Código Aeronáutico, se basa en la denominada

teoría del riesgo e instaura una responsabilidad de índole objetiva y sometida a límites legales
de indemnización, con excepción de los casos específicos de dolo del operador o explotador y
de sus dependientes.

El art. 155 del C. A. dispone expresamente que “La persona que sufra daños en la
superficie tiene derecho a la reparación en las condiciones fijadas en este capítulo, con sólo
probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída
o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla”355. Sin embargo, no habrá lugar a la
reparación -continúa- “si los daños no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha
originado”. La responsabilidad a que alude a este artículo compete al explotador de la
aeronave y no a su propietario (conf. Art. 157 C.A.).

En efecto, según esta norma, el perjudicado, para obtener reparación solamente debe
demostrar el nexo de causalidad entre el paso de la aeronave y el daño, sin necesidad de
acreditar la culpa del comandante de la misma, o del explotador por fallas de mantenimiento.

Ahora bien, al hablar de “consecuencia directa” el artículo despeja categóricamente la

posibilidad de reparar perjuicios indirectos o mediatos, sentando así una marcada diferencia
con el régimen de reparación extracontractual que campea en el Código Civil. De esta manera
no existe, a tenor literal del artículo, posibilidad alguna de reparación cuando han mediado en
el evento, factores concausales concurrentes al paso de la aeronave.

Son daños indemnizables por el explotador, entonces, solamente los que son
consecuencia “directa” del acontecimiento que los ha originado, excluyéndose “la pérdida de
los probados beneficios de un contrato frustrado, el fallecimiento de un testigo presencial del
accidente a raíz de una crisis cardíaca provocada por la visión de la catástrofe, la caída de
una persona en la oscuridad motivada por la interrupción de la corriente eléctrica producida
por la colisión de la aeronave sobre un transformador de alto voltaje que provee de energía a
una población, etc.” 356

Ámbito temporal de aplicación de la norma:

354
(431). Lena Paz, Juan; Código Aeronáutico Comentado, p. 157.
355
(432). El tema específico del ruido ha sido tratado al comentar el régimen jurídico del espacio aéreo,
por lo cual damos reproducidos los comentarios allí vertidos.
356
(433). Lena Paz, Juan; Código Aeronáutico Comentado, p. 151.
 El art. 156 del C. A. precisa que a los fines de la aplicación del art. 155, “se considera
que una aeronave se encuentra en cuelo desde que se aplica la fuerza motriz para despegar
hasta que termina el recorrido de aterrizaje”. Ello significa que antes o después de los
momentos descriptos, cualquier daño ocasionado por la aeronave o sus partes componentes,
debe ser juzgado y apreciado conforme las normas del Derecho Civil (art. 113 C.C.).

Uso sin consentimiento:

Establece el art. 158 del C.A. que “El que sin tener la disposición de la aeronave, la
usa sin consentimiento del explotador, responde del daño causado 357. El explotador será
responsable solidariamente salvo que pruebe que ha tomado las medidas adecuadas para
evitar el uso ilegítimo de la aeronave”.

Exoneración total o parcial:

La responsabilidad del explotador por daños a terceros en la superficie podrá der
atenuada o eximida, si prueba que el damnificado los ha causado, o ha contribuido a
causarlos (conf. Art. 159 C.A.)358.

Limitación de responsabilidad:
El explotador es responsable por cada accidente 359 hasta el límite de la suma
equivalente en pesos al número de argentinos oro que resulta de la escala de cinco categorías
que el propio artículo 160 del C.A. establece de acuerdo al certificado de aeronavegabilidad de
la misma. La cotización del argentino oro debe ser tomada al momento de ocurrir el hecho
generador de responsabilidad.

En caso específico de muerte o lesiones, la indemnización no excederá de dos mil

argentinos oro por persona fallecida o lesionada.

Asimismo, en caso de concurrencia de daños a personas y bienes, la mitad de la

cantidad a distribuir debe destinarse preferentemente a indemnizar los daños causados a
personas. El remanente de la cantidad total a distribuir se prorrateará entre las
indemnizaciones relativas a daños a los bienes y a la parte no cubierta de las demás
indemnizaciones (conf. Art. 160, C.A.).

357
(434). La Doctrina interpreta acertadamente que en este supuesto, el tenedor ilegítimo responde
acorde el principio de reparación integral, ya que el Código Aeronáutico sanciona con la pérdida de la
limitación de la responsabilidad, las conductas dolosas.
358
(435). El artículo sigue un principio general de derecho común.
359
(436). El sistema de limitación adoptado es forfatario.
 Si existieran varios damnificados en un mismo accidente y la suma global a pagar
excediese de los límites previstos en el art. 160, debe procederse a la reducción proporcional
del derecho de cada uno, de manera de no pasar, en conjunto los límites antedichos 360 (conf.
Art. 161 C.A.).

Excepción al sistema de limitación:

El explotador no tiene responsabilidad a ampararse en las disposiciones que limitan su
responsabilidad, si el daño proviene de su dolo o del dolo de personas bajo de dependencia,
actuando en ejercicio de sus funciones (conf. Art. 162 C.A.).

7.2.3 Responsabilidad por retraso en el transporte aéreo de cargas

El retraso en el transporte aéreo constituye un supuesto fáctico de atribución de

responsabilidad del transportista aéreo previsto legalmente y aplicable tanto a pasajeros como
a equipajes y mercancías, para lo cual se ha empleado una fórmula común

La redacción del precepto empleada finalmente en el art. 19 del convenio de Varsovia

de 1929, y reproducido de una manera literal en nuestros sucesivos códigos nacionales (art.
136, ley 14.307 y 141, ley 17.285), establece sintéticamente que “...El transportador será
responsable del daño resultante de un retraso en el transporte de viajeros, equipajes o
mercancías...”.

La figura legal adolece, de una notoria ambigüedad, ya que, parafraseando a Eduardo

Cosentino “....No establece el modo mediante el que se admite su incorporación a la totalidad
del sistema de reparación de daños....”, ni existe precisión en la determinación de los
alcances de la prestación del transportista en lo que se refiere al cumplimiento en tiempo
propio”.

De tal manera, el problema es cómodamente trasladado a los jueces, quienes una vez
más tendrán que cargar, con la ardua tarea de desentrañar el sentido y alcance del texto
“...como una cuestión de hecho que deberá ser apreciada según las circunstancias del caso...”
con el consecuente peligro de generar toda una corriente de opiniones jurisprudenciales
dispares que en definitiva terminan atentando contra la perseguida seguridad jurídica que el
régimen supuestamente tiene que tender a evitar.

360
(437). Respecto de la crítica al sistema de limitación, nos remitiremos a lo manifestado al tratar el
tema de la responsabilidad del transportista.
 Lo ideal hubiera sido, parafraseando a André Guide, no caer una vez más en el error
de Nataniel de guiarse por la luz que llevaba su propia mano ya que, enfatizar arduas
discusiones en torno a lo que se quiso o no plasmar que en el cuerpo normativo logra
definitivamente la desnaturalización de toda ley.

En una época en la cual la economía globalizada y los modernos medios de

unitarización de las cargas, acentúa la masividad, el anonimato y la automatización de los
procesos de traslado material de las mercaderías de las exportaciones, importaciones y
envíos de cabotaje, no es poco común que el usuario termine perjudicado por falta de
cumplimiento de plazos de traslado que han sido tenidos en cuenta en la negociación principal
(normalmente compraventa), y a dicha frustración se agregue la desagradable sorpresa de
encontrarse dudosamente amparado por la ley al no haber adoptado por simple
desconocimiento recaudos muy simples, pero estrictamente necesarios para resguardar sus
derechos frente al porteador indolente.

La aplicación de este genérico instituto a los casos particulares, al no estar precisados

suficientemente sus alcances, ha dado lugar a toda una corriente de opiniones doctrinarias y
jurisprudenciales tanto nacionales como internacionales, cuya herméutica apunta a resolver
varias cuestiones que deben evaluarse en el asunto sometido a eximen:

- La determinación del tiempo propio para realizar el transporte;

- En qué circunstancias intervienen factores que eximen al transportista de
responsabilidad por retraso.
- Los rubros que proceden ante la reclamación.
- La aplicación del límite de responsabilidad.
- Los presupuestos necesarios para habilitar la acción contra el transportista.

La cuestión del tiempo propio:

Como es sabido, la obligación principal del transportista puede sintetizarse en el
traslado con seguridad y en tiempo oportuno de la mercadería entregada por un expedidor o
remitente desde un punto geográfico a otro.

Por ende, la demora contemplada por la ley constituye un incumplimiento del contrato
de transporte en el orden temporal, que se computa mediante la comparación entre la fecha
prevista para la llegada y la fecha en la que el transportador ha notificado al destinatario que
los efectos se encuentran a su disposición en los depósitos del Aeropuerto.
 La fecha prevista o tiempo propio puede haber sido convenido expresamente por las
partes.

Antiguamente, en los servicios mixtos, el embarque de las mercaderías estaba

condicionado al coeficiente de ocupación de pasajeros transportados en vuelo. Cuando
mediaba una ocupación plena impedía la utilización total de la bodega para no incurrir en
exceso de peso al momento del despegue e imponía sacrificar algunas partidas de
mercaderías. De tal manera, la carga tenía una condición residual, que hacía incompatible la
fijación de una fecha determinada para el cumplimiento del servicio 361 .

En la actualidad la situación se presenta de manera distinta por la constitución de

empresas exclusivas de transporte aéreo de mercaderías, que han permitido superar las
limitaciones de bodega, permitiendo al transportista asumir determinada garantía horaria a
favor del usuario.

Igualmente, aún en el transporte mixto la incorporación de los contenedores y palets

permite aplicar un régimen de reservaciones por el que se incorpora al contrato un
determinado “plazo” para el transporte 362 que inmediatamente zanja el problema de la
determinación del tiempo propio, puesto que debe entenderse inequívocamente como
convenido por ambas partes . Lo que ocurre es que un buen número cargadores o
expedidores , poco advertidos de tal situación por inexperiencia o simplemente por falta de
asesoramiento normalmente omiten destacar este aspecto al tratar con los agentes de cargas,
quienes expiden guías aéreas (cartas de porte) sin especificar vuelo, por lo que la carga
queda supeditada a los avatares de una defectuosa programación de las cargas por parte de
los dependientes del transportista quien naturalmente a falta de indicación precisa tiende a
considerar como no prioritaria una partida no especificada como tal en situaciones habituales
de alta concentración de embarques en la cual se limita a ir completando los espacios de
bodega disponible, descartando o colocando “en lista de espera” aquella cuya documentación
no manifiesta un particular interés de arribo a determinada fecha.

Sin embargo, en otros casos, la falta de definición en el documento de transporte de

una fecha o plazo determinado es fácilmente deducible por la naturaleza de la mercadería
transportada, la cual refleja en forma manifiesta la voluntad de las partes (al respecto conviene
hacer notar que aquí son aplicables plenamente los principios de hermenéutica de los
artículos 886 a 889 del CCC). Embarques típicamente vinculados a estas situaciones son el
traslado de flores, animales en pie y en general cualquier tipo de mercadería perecedera, en

361
Cosentino, Eduardo, Régimen Jurídico del Transportador Aéreo, Ed. Astrea, Bs. As., 1986, p. 252.
362
Cosentino, Eduardo, op. Cit. P. 253.
cuyos casos la celeridad ha sido evidentemente el factor dirimente para la selección de la vía
aérea para el transporte por parte de cargador y consignatario.

Ahora bien, en aquellos casos de imprecisión del plazo, la jurisprudencia ha tendido a

interpretar que al ser la velocidad la razón de ser misma de la aviación, la prestación de
trasladar los efectos desde el punto de partida hasta el punto de destino debe realizarse
dentro de un tiempo no superior del normal.

Este criterio, lejos de constituir un parámetro objetivo de interpretación, no hace sino

abrir una nueva puerta hacia un laberinto insondable, toda vez que nos introduce en el difícil
problema de discernir que el retardo normal y cuál es el anormal, a riesgo de caer en puros
subjetivismos.

Por ejemplo, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en un fallo que

actualmente se encuentra sometido a recurso extraordinario ante la C.S.J., quizás de los más
recientes en esta materia en nuestro medio local, pretendió solucionar el tema, determinando
en forma absolutamente dogmática que el plazo “anormal” es aquél superior a cinco días en
un caso de transporte internacional sucesivo para lo cual no aportó ninguna razón ni fáctica, ni
jurídica, ni de operatoria técnica para dilucidar esta cuestión de hecho. Mejor criterio empleó
el juez federal en la primera instancia cuando al menos comparó dos partidas remitidas en una
misma fecha, una de las cuales tardó cinco y la otra quince para efectuar exactamente el
mismo recorrido, los mismos trámites aduaneros y los mismos trasbordos. (Autos “Las Heras
c/ Avianca y otra”).

En realidad el apelativo de “anormal” a un retraso en el transporte aéreo constituye un

criterio equívoco, puesto que la lógica indica que todo retraso es anormal temporalmente
considerado. Otra cosa muy distinta es atender a la causa del retraso, en cuyo caso la
jurisprudencia británica alude al concepto de razonabilidad que en realidad excluye la
“culpabilidad” del transportista (esto en realidad es un tema cuyo tratamiento es posterior y
hace a las causas de exoneración). La razonabilidad, como dice Cosentino, puede estar
representada por las restricciones comunes de orden meteorológico o las limitaciones
operativas (elevada concertación de la actividad aeroportuaria), o los tiempos que
necesariamente debe tomarse el transportista para la verificación y subsanación de fallas
técnicas del aparato ante desperfectos imprevistos. En este sentido, el valor seguridad de la
vida humana en la aeronavegación (tema que nos aflige particularmente en estos días)
prevalece sobre cualquier otro interés legítimo, como puede ser el cumplimiento de la lógica
expectativa de los cargadores y usuarios de arribo tempestivo de un embarque.
 En una palabra, en determinadas situaciones, exigirle al transportista celeridad y al
mismo tiempo seguridad, puede resultar absolutamente incompatible. Lamentablemente, en
los tiempos contemporáneos la presión de la competitividad que impone un concepto
generalizado e irrestricto de economía libre de mercado mueve a las empresas a privilegiar la
imagen ante el usuario invirtiendo estos valores de prioridad. Por ello es preciso destacar que
al considerar la responsabilidad por retraso no siempre se advierte la dificultad que entraña no
contemplar la totalidad de los factores que entran en juego y que deben sopesarse
armoniosamente.

En una palabra, se debe despenalizar de modo absoluto la conducta del transportista

que opta por demorar el traslado en beneficio de la seguridad, puesto que éste constituye un
bien superior común a toda la sociedad que el usuario debe necesariamente tolerar ya que en
esta particular cuestión impera un principio un poco olvidado y que es el de solidaridad en el
riesgo específico de la actividad, que es común a toda la sociedad. Cuando la decisión es
adoptada por el comandante de la aeronave, por aplicación del art. 154, bien podría
considerarse que el daño que se pudiera sufrir el usuario se le aplique el régimen de avería
común.

Por otro lado, es frecuente que los documentos de transporte introduzcan una cláusula
por la que se declare que el transportador no se encuentra obligado a ejecutar su prestación
dentro de un tiempo determinado. Dicha fórmula se ajusta a las condiciones generales del
transporte de la I.A.T.A., las que procuran evitar que las líneas aéreas adquieran compromisos
contractuales mediante los que la demora pueda obligar al transportador a indemnizar en
algunos casos.

Por supuesto, este tipo de Convenciones atentan contra el sistema de orden público
establecido por el art. 23 del Convenio de Varsovia y 146 de nuestro código aeronáutico y
están irremisiblemente viciadas de nulidad. Es decir que nunca serán oponibles en juicio frente
a las demandas del consignatario. La dispensa contractual por el retraso carece de validez
como causal exonerativa de responsabilidad.

Pero en definitiva, la ambigüedad existente y la falta de parámetros objetivos para

dirimir las situaciones particulares subsisten, y no ha sido enmendada por los sucesivos
convenios posteriores al de Varsovia de 1929. Hemos anotado las observaciones formuladas
por el Dr. Sigfredo Blaurzwuin, respecto las normas relativas al retardo incluidas en el nuevo
Convenio recientemente aprobado en el Seno de la O.A.C.I. en mayo de 1999 sobre la
Responsabilidad en el transportes aéreo, advirtiendo que no se ha hecho mayor avance al
respecto, salvo en el establecimiento de un límite de responsabilidad específico .
 Frente a este marco legal, como lo dijimos algunos años antes, los usuarios
expedidores de mercaderías, ya sea en el ámbito nacional como internacional, deben ser lo
suficientemente precavidos como para hacer insertar de antemano en la carta de porte aéreo
las menciones mínimas indispensable para que el plazo de entrega al destinatario quede fuera
de discusión para prevenir futuros conflictos de interpretación. Al respecto, Ernesto Vazquez
Rocha nos hace notar “...Que el cargador podrá modificar estas condiciones mediante la
utilización de las posibilidades jurídicas que le presentan los formularios de la guía aérea”.
Habitualmente -dice el destacado autor- un “espacio reservado para el expedidor”, en el que
se puede establecer el día en que la carga debe ser transportada, consignándose el número
de vuelo con la indicación expresa del lugar preciso en que se ubicará la mercadería en la
aeronave. Para ello, por supuesto debe hacer notar esa circunstancia al agente de cargas
cuando el mimo confeccione la guía y ocuparse de su efectiva inclusión, ya que este último
suele omitirlo, y ya sabemos que “las palabras vuelan a al igual que los aviones”.

Al respecto, como propuesta de lege ferenda nos atrevemos a sugerir que sería muy
saludable un cambio en la normativa que permita zanjar el problema de la falta de
determinación específica del plazo evitando la peligrosa disparidad de criterio de los
tribunales. Esto naturalmente contribuiría a proteger a la gran cantidad de usuarios
inadvertidos al que normalmente se les expide un documento impreciso (Hay que destacar
que conforme la Convención de Varsovia corresponde al expedidor aportar los datos para
confeccionar la guía aérea, pero en la práctica la complementa el agente de cargas). Esta
fórmula legal tiene en cuenta los plazos usuales en el transporte aéreo tanto nacional como
internacional, que se miden en horas. El texto de esta norma en el ámbito nacional podría
agregarse como un párrafo final al art. 121 del Código Aeronáutico que sencillamente exprese
“...En caso de que la carta de porte aéreo no indique plazo del transporte, ni dato alguno que
permita deducirlo, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el mismo no excede de las 48
horas contados a partir de la recepción de la mercadería por parte del transportador...”.

En el ámbito internacional se debería incorporar el mismo texto al ordenamiento

internacional vigente, con la salvedad de una mayor amplitud en los plazos. Cuatro o cinco
días teniendo en cuenta el tiempo adicional que insumen los transbordos, las combinaciones y
los trámites aduaneros.

Los eximentes de responsabilidad:

Los eximentes de responsabilidad para los supuestos del retraso, siguen la regla
general aplicable a los distintos supuestos de daño que se pueden reclamar del transportista,
tales como destrucción, pérdida o avería. (Ver art. 20 del Convenio de Varsovia y 142 del
Código Aeronáutico); es decir que aún frente a una situación fáctica que pueda claramente
considerarse como de exceso en el tiempo de ejecución del transporte, el transportador puede
invocar y demostrar que ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le
fue imposible tomarlas, defensa ésta que cabe introducir dentro de lo que procesalmente se
conoce como defensa del falta de acción. Cabe aclarar que el protocolo número cuatro de
Montreal de 1975 modificó el sistema de responsabilidad respecto de la carga,
transformándolo en objetivo, pero ha dejado a salvo los supuestos de retraso para los cuales
se sigue rigiendo por el tradicional régimen de culpa presumida manteniendo esta causal de
exoneración (ver art. 20).

Esta debida diligencia, considerada en relación al retraso, debe forzosamente abarcar

todo el período de transporte considerado para la carga el cual cubre todo el período de
custodia por parte del transportista, culminando con la notificación de puesta a disposición del
destinatario. Por ejemplo han mediado casos en que se ha transportado diligentemente la
mercadería, pero se ha omitido el aviso al destinatario, frustrando en definitiva el propósito de
toda la diligencia anterior. Esto significa que el transportista no debe haber dejado nada al
azar y haber cumplimentado eficientemente todos los procedimientos de tratamiento de la
mercadería sin incurrir en ningún fallo en esta cadena.

Una particular situación se presenta en los transportes sucesivos, ya que uno de los
transportistas responsables de la ejecución de un tramo que le corresponde, le puede resultar
lisa y llanamente imposible impedir el retardo porque cuando recibe la mercadería de un
transportista anterior, que ya incurrió en demora. En este caso particular, la justicia local ha
determinado que opera la causal de la debida diligencia, toda vez que este segundo
transportista sencillamente le fue imposible evitar el daño.

Pero en general, la causal de la exoneración de la debida diligencia, además de la

demostración de actos positivos de diligencia por parte del transportador comprende casos de
lisa y llana imposibilidad de obrar o prever, en los que lógicamente se halla subsumido el caso
fortuito, la fuerza mayor, o hechos de terceros, tales como la inoperabilidad de los
aeropuertos por disposición de la autoridad pública, las condiciones meteorológicas adversas,
las intervenciones de la carga por parte la autoridad aduanera, las huelgas, las situaciones
de tumulto, los actos de sabotaje, etc.

Los rubros que integran la reparación:

Siguiendo a Eduardo Cosentino y Ernesto Vázquez Rocha, es necesario destacar que
el contexto contractual de la responsabilidad del transportador impide reclamar al transportista
los daños indirectos, encontrándose circunscripta dicha reparación a la contemplación de los
daños directos. Esto no es otra cosa que seguir con los principios generales establecidos para
nuestro ámbito interno por los arts. 903 y 904 de nuestro Código Civil que establecen una
clara diferenciación entre consecuencias mediatas e inmediatas, en donde sólo estas últimas
son indemnizables dentro del contexto contractual porque se hallan dentro del espectro de
aquellos resultados que el deudor puede objetivamente prever como resultado de su
incumplimiento.

Esto es necesario aclararlo, porque a menudo se presentan reclamos de perjudicados

en el transporte aéreo que demandan al transportista como si se tratase de cuasidelitos,
incurriendo en el exceso de reclamar daños que no pueden vincularse de manera objetiva al
incumplimiento del plazo expreso o tácitamente pactado y que responden en realidad a
expectativas que han quedado circunscriptas al fuero interno del expedidor de la carga y que
exceden totalmente el marco de previsibilidad del transportista. Esta situación se presenta
habitualmente con los pequeños envíos equiparables a encomiendas de cabotaje, en donde
del formulario correspondiente a la carta de porte figuran escasas aclaraciones respecto del
interés de llegada a destino de la mercadería (caso del material quirúrgico destinado a
operaciones de urgencia).

La jurisprudencia extranjera habitualmente ha considerado como daños directos los

mayores gastos de depósito, las comunicaciones, o los deterioros en la mercadería producto
de su naturaleza perecedera.

Una mención particular merece el caso del lucro cesante ya que la “ganancia
esperada” en el campo de las mercaderías puede estar causalmente ligada en forma
inmediata al tiempo previsto para su entrega en el punto de destino, siendo indispensable para
que proceda la reparación que la alteración de la fecha de llegada esté objetivamente
vinculada a un beneficio derivado de su comercialización, que se ha frustrado con motivo de la
demora en el cumplimiento de la prestación convenida con el transportador aéreo.

Este es un aspecto que merece también una mayor precisión legislativa, ya que no
siempre los tribunales tienden a analizar con corrección esta cuestión, mandando a abonar
rubros que corresponden en realidad a consecuencias mediatas. Tal es el caso de las
negociaciones paralelas totalmente “ocultas” para el transportista al momento de contratar el
transporte aéreo y que el transportista de manera alguna pudo prever. Lo contrario importaría
asociar obligatoriamente al transportista aéreo con consecuencias que no hubiera asumido de
haberlas efectivamente avizorado. De lo contrario corremos el riesgo de facilitar verdaderas
situaciones de fraude legal en las cuales se “inventen daños” sobre la marcha para perjudicar
al transportista, una vez producido el retardo.
 La cuestión del límite de responsabilidad:
La pretensión resarcitoria del perjudicado por el retardo, sea cuales fueren los rubros
que la integran, hasta el momento, sigue atada a los límites indemnizatorios establecidos tanto
en el régimen nacional como en el régimen internacional.

Originalmente, tanto el Convenio de Varsovia como nuestro Código Aeronáutico

dispusieron términos tan generales para la limitación de la responsabilidad que no permitían
discernir a qué tipo de daño eran aplicables- Esto justificó que determinada corriente
doctrinaria, encabezada por Manuel Augusto Ferrer, nuestro gran Maestro y promotor de este
injusto privilegio, interpretara que el retardo se encontraba excluido del sistema limitativo. No
obstante la doctrina imperante ha sostenido con reiteración que al no contener la norma
ninguna distinción ni referencia específica carece de sentido exigir para el retraso un
tratamiento distinto del que se ha otorgado a otras causales fuentes de daños y perjuicios.

Este criterio ha sido confirmado en textos legales, como los del Protocolo de
Guatemala de 1971, Montreal de 1975 y el reciente convenio impulsado por la O.A.C.I., en los
cuales se asigna al supuesto del retraso límites de responsabilidad específicos.

El protocolo número 2 de Montreal de 1975, señala un límite de responsabilidad de 17

D.E.G. para los casos de pérdida, avería o retraso (conf. Art. 2 que modifica el art. 22), en
cuyo caso únicamente deberá tenerse en cuenta el bulto afectado, salvo cuando el bulto
afectado afecte al valor de los otros bultos contenidos en el mismo embarque. Disposiciones
similares se pueden encontrar en el protocolo Nro. 4, que no se encuentra en vigencia.

En la situación del retraso dicha acotación tiene especial relevancia para elevar el
límite, cuando la partida amparada por una guía aérea representa una integridad que pueda
ser objetivamente verificable. Por ejemplo, las partes componentes de una máquina,
embaladas separadamente, excluyéndose aquellos supuestos en los cuales la “unidad”
constituye un aspecto puramente subjetivo que queda circunscripto al fuero interno del
embarcador. (Por ejemplo, una colección de arte o enseres personales).

Los presupuestos que habilitan la acción:

Cualquier reclamo judicial por retraso, tanto en el régimen internacional como en el
nacional, requiere como condición indispensable el ejercicio de la “protesta”, bajo pena de
caducidad del derecho.
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha atribuido a la protesta un carácter
esencialmente formal al señalar que “...Atento a las modalidades y la rapidez del transporte
aéreo y la consecuente necesidad de dar al transportador la oportunidad inmediata de
procurarse pruebas demostrativas del cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo... por
ello se fijan plazos breves, se establecen formalidades especiales y se dispone la manera
categórica la caducidad de los derechos”

Existe plena certeza respecto de los efectos de la protesta, pero hemos de advertir
que no existe en realidad coherencia entre el régimen nacional e internacional en cuanto al
cómputo de los plazos, ya que nuestro código aeronáutico en el segundo párrafo establece
que el plazo debe correr desde que las mercaderías “debieron ser puestas a disposición del
destinatario”, tal como se encontraba en el texto original del art. 26 inciso 2) del Convenio de
Varsovia de 1929. Pero el Protocolo de la Haya (17.386) no solamente amplía el plazo de 14
a 21 días como siempre se recuerda, sino que altera el tiempo verbal expresando “desde que
hayan sido puestos a disposición del destinatario”. Este cambio sin explicación aparente
alguno, pudo muy bien constituir un error de transcripción que altera sensiblemente la cuestión
del cómputo y lo relativiza de tal manera, que en algunos casos de orden práctico se ha
llegado a interpretar que el plazo de la protesta no comienza a correr no obstante haber
arribado el vuelo respectivo. Este criterio erróneo no tiene en cuenta que el retraso no es otra
cosa que el incumplimiento de un plazo expresa o tácitamente pactado, a partir de cuyo
incumplimiento el deudor se encuentra en mora. Por ende la protesta en relación al retraso no
puede ni debe tener otro sentido que una interpelación frente a la mora del transportista, cuyo
cómputo debe correr desde que se produce dicha mora y no desde la puesta a disposición, es
un hecho que puede dilatarse indefinidamente, con lo cual no sólo se desnaturaliza el instituto,
sino que se genera una hipótesis absurda.: A la que precisamente llegó un tribunal federal
local al considerar que el plazo nunca había comenzado a correr, no obstante haberse
producido el arribo del vuelo en tiempo previsto y el actor tener conocimiento del arribo de la
mercadería. Por otra parte el sentido de la protesta es la de efectuar reclamos en plazos
breves en beneficio del transportador. El instituto de la protesta, se lo considere injusto o no,
no admite interpretaciones tan estrafalarias y mucho menos tan ajenas a la realidad y al
sentido común.

Conclusiones:
Como conclusiones generales propugnamos una reformulación de las normas
internacionales y nacionales relativos al retraso en transportador aéreo, tendientes a precisar
los supuestos en que es aplicable, el establecimiento de plazos presuntos, ante el silencio de
las partes, inmediatez del daño indemnizable y computo de plazos para la protesta realmente
coherentes con la naturaleza del daño que se trata.
 Jurisprudencia:
- “En materia de responsabilidad del transportador aéreo, el límite
que sientan las normas del Código Aeronáutico, valedero al momento en que
nace el derecho a la debida indemnización, no debe proyectar sus efectos a
través del tiempo si aquella no es oportunamente satisfecha. Por ello, la
falta de pago en tiempo de la pertinente suma da derecho al acreedor a
percibir intereses y, en caso de deterioro del valor de la moneda, a una
compensación que permita mantener incólume el principio de reparación
integral” (Del voto en disidencia de los doctores Moline O'Connor, Lopez y
Vazquez). Corte Suprema de Justicia de la Nación 20/08/1996, Carello, Juan M. y otro c.
Camba Cua S. A. y otroL.L., 1997-B, 10 - DJ, 1997-2-17
- “El límite máximo de responsabilidad del transportador aéreo
establecido por el art. 144 del Cod. Aeronáutico (ADLA, XXVII-A, 326), es
una simple limitación cuantitativa que no debe ser abonada en todos los
casos, sino que tan solo no puede excederse, razón por la que el tribunal
está facultado para conceder cantidades menores cuando juzgue que los
perjuicios no alcanzan a la cantidad máxima establecida por la ley”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III,20/08/1982, Bassi, Aldo L. y otra c. Austral Líneas Aéreas, S. A.
ED, 100-514.
- “El límite de la responsabilidad previsto por el art. 22 de la
Convención de Varsovia-La Haya (Adla, XI-A, 188; XXVII-B, 1613), debe
calcularse sobre el peso total de los bultos en los que ha faltado la
mercadería, debiendo en consecuencia calcularse sobre el peso total de la
mercadería faltante. La determinación del importe a indemnizar debe ser
establecido tomando como pauta el valor en plaza de la mercadería faltante
a la fecha de arribo de la aeronave -precios mayoristas-“. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal, sala III04/09/1991, Nasute Ascott S. R. L. c. Viasa L.L., 1992-A,
276 - DJ, 1992-1-985.
- La aplicación del art. 22 de la Convención de Varsovia - La Haya
(Adla, XI-A, 188), que establece un límite para la responsabilidad del
transportista aéreo, requiere que la parte interesada haya opuesto expresa
y oportunamente esta defensa. Ello es así porque dicha norma supedita la
limitación de responsabilidad al cumplimiento de ciertos supuestos
facticos, a saber, que no se pruebe que el daño es el resultado de una
acción u omisión del transportador en los términos del art. 25 o bien que
no se haya efectuado una declaración especial de valor. Esto implica que la
cuestión debe integrar la litis. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal), sala III, 29/04/1992 Udenio y Cia., Eduardo c. Eastern Air Lines y otros, L.L. 1992-C,
417 - DJ, 1992-2-250.
- “El límite de responsabilidad en el transporte aéreo de
mercaderías, debe ser calculado, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 22 apart. 2 b), de la Convención de Varsovia (Adla, XI-A, 188), en
función del peso total de los bultos afectados, vale decir sobre la suma de
los pesos correspondientes a cada uno de aquellos”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, sala III 03/12/1993, Cortes Films Argentina S. A. c. Aerolíneas
Argentinas y otro, L.L., LA LEY, 1994-B, 322.

7.2.4 Crítica del límite de responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros

7.2.4.1 Retrospectiva y perspectiva

Como sucede habitualmente, la reciente tragedia del accidente de LAPA ha puesto de

manifiesto las falencias de antigua data del sistema legal. A Sebastián Soler le gustaba decir
que el Derecho es como el aire: “Únicamente nos damos cuenta que existe, cuando falta o
cuando se corrompe” Parejamente, la mera posibilidad de que la empresa responsable,
ajustada a los términos legales, abone indemnizaciones sometidas a límites irrisorios, puso
sobre el tapete de la llamada opinión pública una cuestión medular que ha constituido durante
décadas el gran debate de los juristas expertos en Derecho Aeronáutico: la juridicidad de los
denominados límites de responsabilidad en el derecho aeronáutico.

Los límites de responsabilidad aeronáutica tienen su origen en la Convención de

Varsovia de 1929, primer instrumento internacional que regula sistemáticamente operando
como un sistema de ley uniforme la responsabilidad de los transportadores aéreos
internacionales.

Como bien lo ha señalado Ferrer363, entender el “por qué” de estas limitaciones de

responsabilidad, nos lleva a la necesidad de comprender en toda su dimensión el contexto
histórico en que la norma fue introducida. La industria del transporte aéreo era todavía una
actividad emergente, casi deportiva. Gran parte de los aparatos utilizados estaban construidos
todavía de madera y tela. Los sistemas de comunicación y ayudas para la aeronavegación lisa
y llanamente no existían. No se había desarrollado hasta la fecha un sistema orgánico basado
en experiencia previa destinado a la prevención de accidentes y su investigación para evitar

363
. Disertación con motivo de su designación como miembro de número de la Academia Nacional de
Derecho. Córdoba, 2 de noviembre de 1999.
repetir sus causas. La Aeronáutica en general era considerada más una aventura riesgosa
que una verdadera empresa comercial. Contra todas estos aspectos adversos, era inexorable,
sin embargo, advertir que las ventajas del desarrollo de la aviación civil iban a constituir (como
lo fue a la postre) un imponderable factor de comunicación entre los pueblos. La mera
posibilidad de acortar las distancias y reducir trayectos que demandaban días en otros medios
de transporte (ferrocarril-vapor) al escaso margen de horas, significaba un avance cualitativo
para la humanidad que era impensable desaprovechar y que imperioso fomentar a toda costa.

Dentro de este marco histórico, los juristas responsables de la elaboración del texto de
Varsovia de 1929 tuvieron que poner necesariamente en la balanza, por un lado, la protección
de los derechos individuales y por el otro el beneficio global que importaba el desarrollo de la
actividad.

De esta ponderación de valores circunstancialmente contradictorios, surgió la

necesidad de crear herramientas legales que generaran algún equilibrio de los intereses en
juego. De ello deviene la ilógica alteración de las reglas comunes en materia de exoneración
de responsabilidad, por una parte y por el otro, la instauración de topes máximos indemnizato-
rios que pusieran coto al principio de la reparación integral, impidiendo así la eventual quiebra
de las empresas con motivo de un sólo desastre aéreo.

De esta manera advertimos que, frente al aparente incumplimiento de una obligación

neta de resultado, constituida por la lesión o muerte de un pasajero, al transportista le basta
invocar una causal de exoneración que es propia de las obligaciones de medio (la debida
diligencia) cuando lo coherente hubiera sido exigir la demostración del caso fortuito, la fuerza
mayor, o la culpa de tercero364. Por otra parte, a la legítima pretensión de resarcimiento
integral del damnificado o sus derechos habientes, previa demostración del daño, el sistema
legal le opone, salvo excepciones muy puntuales, un “techo” constituido por una cantidad
expresada en moneda de cuenta.

Durante décadas siguientes el sistema de limitación persiste, sin embargo sometido a

fuertes presiones tendientes a su modificación.

“La actualización parcial de los montos indemnizatorios establecidos en el Protocolo de la

Haya de 1955, si bien satisfizo las necesidades de la época, no resultó satisfactoria para
muchos Estados, ya que los de gran capacidad económica consideraban que los topes fijados
no atendían adecuadamente la realidad socioeconómica de tales países.- Se llega, en el año

364
. Ripert, al respecto consideró en el momento excesivo exigir al transportista la prueba del caso fortuito o
la fuerza mayor para exonerarse.
1971 a la firma del Protocolo de Guatemala que cambia el sistema de responsabilidad vigente
por el objetivo, limitado en monto y con el agravante antijurídico de la infranqueabilidad de los
valores indemnizatorios. Como era de esperar, tal Convención fracasó, no fue ratificado y
debió ser reemplazada por los llamados protocolos adicionales Números 1, 2, 3 y el Protocolo
Adicional de Montreal Nro. 4, del año 1975, que tampoco fueron aceptados en general...” 365

En definitiva, afirma Blauzwirn, “...La crisis del sistema de Varsovia (provocado por la
limitación), llegó a grado tal que obligó a que los Estados adoptaran medidas urgentes para
lograr la elaboración de un texto único relativo a la responsabilidad aeronáutica internacional,
que reflejara la situación actual...”

¿Y cuál es la situación actual?

La situación actual debe ser valorada teniendo en consideración todos los múltiples
factores vinculados a la aeronáutica comercial en un lapso de nada más ni nada menos que
de setenta años.

Al cabo setenta largos años, la aeronáutica civil se ha convertido en el medio,

estadísticamente probado, más seguro de todos los que existen. El grado de siniestralidad de
la aviación civil resulta insignificante, por ejemplo, respecto de los accidentes automovilísticos.
Encuestas recientemente publicadas, han revelado que en la República Argentina los
accidentes automovilísticos cobran 13 vidas promedio por día, lo que representa la cifra
escalofriante de 4.745 muertos por año, solamente en esta actividad humana tan cotidiana. Si
comparamos estos números con nuestra más reciente tragedia aérea masiva, nos
enfrentamos a 67 accidentes aéreos como el de la empresa L.A.P.A.

El fabuloso incremento de la seguridad en el transporte aéreo, no es tampoco fruto de

la casualidad, sino de la permanente actualización científica y tecnológica, la cual es
virtualmente infinita. La tendencia hacia el tercer milenio es precisamente de mejoramiento de
los estándares actuales de seguridad y no a la inversa. La tecnología de construcción de aero-
naves, los sistemas satelitales de protección al vuelo (GNSS) y los exigentes condiciones de
entrenamiento del personal aeronavegante, apoyados en la experiencia abonada por décadas
de investigación de accidentes han generado estándares de calidad que pueden considerarse
dentro de los mejores dentro de la rama de la producción de bienes y servicios.

365
. Blauzwirn, Sigfredo: El nuevo Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo
internacional -Convenio de Montreal de 1999".
 En otro orden de ideas, el otro gran problema que supuestamente aquejaba a la
industria, que era el impacto económico del seguro en las tarifas de las aerolíneas, bajo un
eventual sistema legal “no limitado”, que perjudicaba teóricamente su competitividad, ha sido
notoriamente superado en la realidad por la conformación de acuerdos de pool y reaseguros
que, según Eduardo Cosentino, han reducido a la mínima expresión, la potencial incidencia en
las primas de la eventual adopción de un sistema de responsabilidad integral no sometido a
límites de responsabilidad 366.

Por si esto fuera poco, en el ámbito internacional, 52 países que conforman la

Organización de Aviación Civil Internacional (O.A.C.I.), han avalado con su firma un nuevo
texto de Ley Uniforme en materia de responsabilidad del transportador aéreo que, sin perjuicio
de las serias críticas de orden metodológico y jurídico de la que es objeto, implementa un
doble sistema, dentro del cual el damnificado puede optar libremente entre un sistema de
responsabilidad objetiva con límite de responsabilidad, o por un sistema de culpa presunta sin
límite de responsabilidad alguna, con solo demostrar que el daño causado y su relación de
conexidad con el accidente aéreo. Esto, sumado a otras elaboraciones de derecho privado,
como el denominado “New I.A.T.A. intercarrier agreement” han definitivamente echado por
tierra todas las elucubraciones teóricas que durante muchos años han intentado justificar, sin
conseguirlo, este inicuo sistema, pretendiéndolo hacer aparecer, en algunos casos, como un
principio propio del Derecho Aeronáutico367, lo cual implicaría aceptar también la aberración
jurídica de que este instituto es consustancial o inmanente a la rama jurídica de que se trata.

7.2.4.2 El problema de la inconstitucionalidad del límite

Hasta el momento del accidente de L.A.P.A., la Corte Suprema de Justicia, en las

escasas oportunidades que ha tenido de sentar criterio al respecto, ha sostenido inva-
riablemente la constitucionalidad del límite de responsabilidad. El Supremo Tribunal de
nuestra Nación ha dejado escrito entre otros pronunciamientos que: “La limitación cuantitativa
de la responsabilidad del Transportador aéreo no es inconstitucional y no vulnera el principio
de igualdad ante la ley establecida por la constitución nacional”368. “...La limitación legal de la

366
. Conforme Marina Donato, en un vuelo de 700 millas, el incremento posible de las primas de seguro
frente a una eventual ilimitación de responsabilidad, es tan sólo de dos dólares. Conf. Ferrer, Manuel
Augusto, Disertación con motivo de su designación como miembro de Número de la Academia Nacional de
Derecho.

367
. Dentro de esta corriente de opinión se han embanderando juristas de nota, destacándose en nuestro
medio nacional Federico Videla Escalada, Federico Ortíz de Guinea y Jorge Douglas Maldonado.

368
. "Nealon c/ Aerolíneas Argentinas". Citado por Jorge Mosset Iturraspe en "El Valor de la Vida
Humana", ed. Rubinzal - Culzoni, 1983.
responsabilidad de las empresas aeronáuticas es uno de los medios posibles para asegurar
su equilibrio económico. Dicha limitación es de la incumbencia del Poder Legislativo...” 369

Como vemos, la Corte, para justificar la constitucionalidad de la norma que impone

topes a la responsabilidad, siguiendo a una doctrina nacional abrumadoramente mayoritaria,
no se ha basado es criterios jurídicos, sino que ha seguido linealmente los mismos
argumentos de conveniencia económica que oportunamente avalaron la adopción de un
régimen legal de estas características. Más recientemente la Excma. Corte, para apuntalar
esta tradicional motivación invoca razones de coherencia del régimen nacional con el
internacional, lo que evidentemente evade en forma notoria la problemática central de la
justicia o injusticia del sistema.

Lo cierto es que una hermenéutica jurídica efectuada a la luz de los profundos

cambios operados sociales y económicos operados en el contexto mundial respecto de la
aviación comercial -que ya fueran motivo de nuestro comentario- anterior no puede soslayar el
hecho de que los argumentos que pretendieron justificar la limitación de la responsabilidad en
el transporte aéreo han perdido total vigencia y que finalmente debe otorgarse finalmente
(como la propia Corte Suprema lo ha dicho respecto de otras cuestiones) el Derecho a la
reparación integral frente a daños que afectan a la vida y a la salud, frente a cualquier interés
sectorial, por más loable y por más legítimo que se considere. Mientras este sistema legal no
sea corregido, seguiremos asistiendo a graves distorsiones que afectan el principio de
igualdad ante la ley.

Si bien el problema de la igualdad ante la ley, no es de fácil resolución en el Derecho,

parafraseando a Sagües debemos admitir que la ley puede discriminar, mientras que tal
discriminación sea razonable. Por ende violenta el principio de igualdad aquella norma que
discrimina sin una razón que se imponga por la propia fuerza de la evidencia; en definitiva que
se imponga por lo que nos aconseja el sentido común, según el orden normal y ordinario de
las cosas.

Matilde Zavala de González, gran jurista del medio local, en un reciente artículo publi-
cado en la Voz del Interior nos ayuda con implacable sentido común, a desnudar las extraordi-
narias paradojas e irracionalidades que anidan en este absurdo régimen de limitación. No
puedo dejar de transcribirlo en casi toda su extensión ya que ni un ápice de su construcción
lógica merece desaprovecharse:

369
. C.S, agosto 3, 1961, E.D., 1-750.
 “...El límite se instrumenta con relación a cada pasajero: no “para” sino “por” cada uno
de los muertos o lesionados...Si la limitación operase para la indemnización debida a cada
pasajero, se excluiría a los muertos, que han dejado de ser personas y carecen de derecho
resarcitorio. Obviamente, no obstante, ellos ingresan en el cálculo: en los graves siniestros
aéreos suelen fallecer todos o la mayoría de los pasajeros, en cuyo caso tienen crédito
indemnizatorio los allegados que sufren un perjuicio patrimonial o espiritual por ese motivo.
Nuclear los damnificados alrededor de cada pasajero muerto o lesionado para fijar la limitación
separadamente o por grupos conduciría a soluciones aleatorias o injustamente
discriminatorias...”

“...Suponiendo que alguno de los fallecidos tuviera un solo hijo y otro 10, podría suceder que
la indemnización debida al hijo único fuese integral y que, en cambio, quedara sin cubrir el
perjuicio total experimentado por los otros descendientes. También sería inadmisible resarcir
plenamente a quien sufrió heridas menores y sólo en parte a quien quedó invalido de por vida.
No es tal la solución legal: si existen varios o múltiples damnificados y la suma global a pagar
excede los límites, corresponde reducir proporcionalmente el derecho de cada uno. Es decir,
el ‘tanto por pasajero’ es unidad de medida que se multiplica por la cantidad de muertos o
lesionados, a fin de establecer una limitación ‘en bloque’...”

“.... En tragedias como las que ha enlutado recientemente al país, el número de

víctimas coincide en los hechos con el de pasajeros, pues hasta los físicamente ilesos, han
sufrido al menos un daño psíquico, resarcible pese a que el Código Aeronáutico alude a lesión
“corporal” (el cuerpo humano constituye una unidad inescindible, psicosomática y espiritual).
Los muertos que no dejan damnificados sin embargo “se computan”: los mil argentinos oro por
cada uno aumentan la “bolsa común” y benefician a las otras víctimas. De allí también que las
transacciones por las cuales algunas se conforman con montos reducidos no perjudican a las
restantes, quienes tienen derecho a invocar el tope legal de aquéllas en interés propio. La
limitación procura tutelar al responsable, estableciendo un dique máximo a su completa carga
resarcitoria por el suceso; entre otros motivos, porque así se facilita el cálculo de costos y de
ganancias y la contratación de seguros...”

“...Las personas que suben a un avión comienzan a valer ‘tanto por cabeza’. Quien
sufre un accidente viajando en ómnibus tiene derecho a un resarcimiento pleno, mientras que
las víctimas de un desastre aéreo serán acostadas en un lecho de Procusto y se amputarán
las extremidades que sobresalgan. ¿Por qué limitar estas indemnizaciones, si
‘estadísticamente’ los desplazamientos en avión son más seguros y, consecuentemente, los
accidentes debieran ser ‘más baratos’?...”
 “... Si un particular responde por daños inferidos a un peatón con su vehículo no hay
topes indemnizatorios; pero si sucede una tragedia aérea la ley protege a la compañía, así sea
próspera y floreciente. Peor aún: las personas arrolladas en tierra por un avión soportan una
restricción resarcitoria, pese a la ausencia de un vínculo contractual con la empresa y a que
no decidieron afrontar el riesgo que supone dicho desplazamiento...”

“... Es deshumanizante ignorar las diferentes clases de perjuicio y omitir prioridades:

no es análoga la situación de hijos huérfanos desamparados económicamente, que la de un
empleador solvente quien debe pagar salarios durante la licencia por razones de salud del
trabajador lesionado en el accidente...”

“... El argumento sobre la supuesta ventaja de abaratar costos y tarifas con

indemnizaciones limitadas, cimentaría absolutas irresponsabilidades. En cambio los
resarcimientos integrales constriñen a extremar los controles, porque eliminan la
“conveniencia” del ahorro en medidas de prevención. El fomento de actividades como la
aeronáutica o la marítima no requiere alentar su dañosidad, ni autoriza a desproteger a las
víctimas de daños injustos con indemnizaciones mutiladas...”

“... La ética comprometida en la salvaguarda de las personas no puede ser enterrada,

junto con ellas, bajo las reglas del mercado...”

A la luz de los precisos razonamientos de la prestigiosa jurista, dada la persistencia de

normas legales positivas que frente a determinados casos de daños graves, son susceptibles
de ocasionar situaciones de palmaria inequidad, es absolutamente necesario que los
Tribunales en su conjunto y especialmente la Excma. Corte Suprema de Justicia como último
y principal intérprete de nuestra Carta Magna, reexaminen sus posiciones tradicionales,
reinterpretando estos preceptos, atento su demostrada irracionalidad y recurriendo a una
inevitable comparación ética de los valores en conflicto.

Es evidente que la actividad económica en general debe fomentarse. Es evidente que

nadie quiere que las empresas quiebren. Es un interés compartido socialmente el de la
estabilidad de los medios de transporte como un servicio público que debe brindarse a la
comunidad. Pero subordinar a estos intereses, por más loables que sean, los valores
primordiales sobre los que se asienta un sistema republicano, tales el derecho a la vida, a la
salud; a la integridad corporal, y la inviolabilidad de la propiedad que deviene comprometida
por el perjuicio irrogado a los mismos, nos llevará irreversiblemente a la deshumanización del
Derecho, en beneficio de unos pocos.
7.3 Responsabilidad espacial

7.3.1 Características generales

En materia de responsabilidad, el Derecho Espacial se aparta radicalmente del

tratamiento que la legislación internacional y nacional marítima y aérea han impreso a este
tema.

A rasgos generales, se dice que la responsabilidad en el Derecho Espacial detenta

una serie de características generales que podemos describir someramente de la siguiente
manera:

a) Internacionalidad:

Este es un elemento o característica totalmente novedosa en el Derecho, ya que

independientemente de quien sea el autor material de un lanzamiento o promotor principal, e
independientemente del tipo de personalidad jurídica que detente; sea una entidad estatal, sea
una empresa privada, responderá por los daños causados un Estado, o varios Estados, o una
Organización Internacional.

Este es un sabio principio rector basado en la necesidad de garantizar al máximo

posible la reparación integral de los daños causados por este tipo de actividad que se supone
realizada en beneficio de la humanidad y que en algunos casos puede potencialmente asumir
dimensiones catastróficas, asociando en el riesgo por imperio de la ley directamente al Estado
o a una organización internacional a toda actividad espacial que pueda caer bajo jurisdicción o
que de alguna manera le sea factible controlar.

Cabe aclarar que la bondad de este sistema, hace aconsejable extenderlo a

situaciones de daño ecológico en general, contaminación nuclear, inundaciones provocadas
por desviación del curso natural de aguas, etc., según se ha propuesto desde hace ya mucho
tiempo en el ámbito de la doctrina del Derecho Internacional Ambiental o Ecológico, pero que,
lamentablemente no se ha plasmado aún todavía en norma alguna de derecho positivo
vigente. La máxima aproximación podemos encontrarla en la Convención de Bruselas de 1962
sobre explotación de navíos nucleares, de cuyas disposiciones surge la obligación del Estado
que explote o haya autorizado la explotación de un buque nuclear bajo su pabellón de
garantizar el pago de las indemnizaciones por daños nucleares que deba abonar el
transportador; pero no existe responsabilidad directa del Estado. 370

370
. Las consecuencias económicas y sociales del accidente de Chernobyl constituyen la realidad más
 b) Objetividad:

Si bien el Tratado del Espacio no establece expresamente que el sistema consagrado

sea de responsabilidad objetiva, la interpretación literal y racional de los textos permite deducir
una categórica atribución de responsabilidad de los Estados, con absoluta independencia de
las circunstancias de orden subjetivo que pudieron ocasionar el daño.

El Tratado de Responsabilidad de 1972, ya incorpora el término responsabilidad

absoluta, que en opinión de Ferrer constituye sinónimo de objetiva e ilimitada 371, tanto para
aquellos daños producidos en la superficie terrestre como a aeronaves en vuelo.

La tradicional excepción a la regla general está establecida para el caso de daños

ocasionados fuera de la superficie terrestre por un objeto espacial a otro objeto espacial o a
personas o cosas a bordo de este último, en donde se ha previsto la responsabilidad de fuente
subjetiva.

b) Extracontractualidad:

Las normas previstas en los ya citados instrumentos de Derecho Internacional prevén

únicamente los supuestos de responsabilidad extracontractual, lo cual no impide la regulación
tanto internacional como nacional de daños fruto de incumplimientos contractuales; cuestiones
de derecho privado que involucran principalmente a los supuestos de transporte, locación de
servicios y locación de obra y que ya se están dando en forma práctica en la actividad
espacial. Volveremos sobre este tema más adelante.

d) Ilimitación:

Fundado en un lógico, justo y equitativo principio general de reparación integral, el

sistema adoptado por el Derecho espacial Internacional, al menos en lo que atañe a los daños
extracontractuales, se aparta de la aplicación analógica de esa institución jurídicamente
cuestionada por parte de la Doctrina Argentina y que está constituida por la limitación de la

importante de la vida de los ahora independientes estados de Bielorrusia y Ucrania. 80% de Bielorrusia
quedó contaminada con isótopos radioactivos cuando explotó el reactor no. 4 de Chernobyl, dejando en
permanente exposición aproximadamente a dos millones de personas, entre ellas a 800.000 niños. En
Ucrania se contaminaron campos de cultivo y bosques de una extensión de casi 63.000 km2. (Fuente:
"Desechos Nucleares: Legado mortal de los soviéticos", por John Thor Dahlburg, "Times" de Los Angeles;
2,3,4-IX-1992).

371
. Ferrer, Manuel A., "Derecho Espacial", Ed.Plus Ultra, p.338.
responsabilidad, imperante en la actualidad, tanto en el Derecho Marítimo como en el Derecho
Aeronáutico.
Es de esperar que la futura regulación en materias de derecho privado tales como la
responsabilidad en el transporte espacial no se reincida en instaurar este tipo de privilegio que
no se fundamenta sino en razones de mera conveniencia.

7.3.2. Tratado de principios de 1967

En esta materia el Tratado del Espacio de 1967 contiene dos disposiciones: el artículo
6to. y el 7mo.. El primero abarca la responsabilidad general de los Estados por la actividad
espacial que se desarrolle dentro de la órbita de su incumbencia, imponiéndole un deber
absoluto de vigilancia y fiscalización sobre las mismas, tanto en el caso de tratarse de
empresas encaradas por organismos gubernamentales como por organismos no
gubernamentales. También extiende dicha responsabilidad a aquellas actividades
desarrolladas por organizaciones internacionales de las cuales el Estado sea parte. Podemos
hacer notar que la obligación de responder por los daños causados, no solamente se
fundamentaría en la ya tradicional “teoría del riesgo”, sea riesgo creado o riesgo provecho,
como lo ha señalado la Doctrina reiteradamente, sino también en la violación de este deber de
garantía de control y fiscalización, puesto en la cabeza de los Estados que se comprometan
en actividades de naturaleza espacial.

El artículo 7mo. se torna más específico al disponer que “...Todo Estado parte en el
Tratado que lance o promueva el lanzamiento al espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes, y todo Estado parte en el Tratado, desde cuyo territorio o cuyas
instalaciones se lance un objeto, será responsable internacionalmente de los daños causados
a otro Estado parte en el Tratado o a sus personas naturales o jurídicas por dicho objeto o sus
partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo o en el espacio ultraterrestre incluso la
Luna y otros cuerpos celestes...”

De lo cual se traduce las formas de determinar al Estado responsable a la vez que la

denominación de objeto y no de vehículo “... se ha establecido la idea más amplia de la causa
eficiente instrumental con que la actividad espacial puede causar un daño que de motivo a
reparación al amparo del Tratado del Espacio y del Convenio de Responsabilidad Espacial..”
372

372
.Ferrer, Manuel Augusto, op.cit.p.334.
 Con respecto a esto último, adelantándonos un poco a la explicación del concepto de
daño, debemos aclarar que el deber de reparación integral que este sistema establece no
tiene limitación alguna en el objeto, pero sí la tiene en la propia naturaleza de la actividad. En
una palabra, cualquier objeto espacial es plenamente apto para producir un daño
indemnizable por imperio del Derecho Espacial, pero siempre y cuando derive de una
actividad desarrollada efectivamente en el ámbito espacial 373.

Determinación del responsable:

El Tratado de Principios dispone que los Estados partes serán responsables
internacionalmente (art. 6), no solamente de la actividad que ellos realicen, sino de la que
realicen los organismos oficiales o privados (en nuestro propio léxico).

Ferrer nos dice que los términos del tratado no aclaran si la responsabilidad de la
organización internacional es subsidiaria o complementaria de la del Estado, por lo que, de la
fría letra del texto, él entiende que es subsidiaria 374. Sinceramente no puedo compartir esta
interpretación, ya que el artículo 6to. claramente emplea la conjunción “y” en los dos sujetos,
por lo que puede inferirse en forma categórica que la responsabilidad de las organizaciones
internacionales ni es subsidiaria ni es complementaria, es lisa y llanamente mancomunada y
solidaria, tal como lo establece el propio art. 22 del Convenio de Responsabilidad de 1972,
con la única limitación de que la demanda debe presentarse primeramente en contra de la
organización internacional y que, sólo en caso de que esta última deje de pagar dentro de un
plazo de seis meses la cantidad convenida o que se haya fijado como indemnización de los
daños, podrá el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros que sean
Estados parte en el convenio a los fines del pago de esa cantidad; con lo que en rigor de
verdad se ha incorporado una especie de beneficio de excusión evidentemente tomado del
derecho privado; no se ha establecido de ninguna manera una subsidiariedad sustancial de la
responsabilidad del Estado miembro; simplemente una limitación de naturaleza procesal o
formal que impide, para mayor desgaste jurisdiccional una demanda simultánea tanto contra el
Estado como contra la Organización Internacional.

Respecto de los supuestos de Estado responsable, el Dr. Ferrer también nos ilustró en
su clase inaugural sobre los mismos: son el Estado que lance el objeto, el Estado que
promueva el lanzamiento, el Estado desde cuyo territorio se lance el objeto y el Estado desde
cuyas instalaciones se lance el objeto, abarcando un cúmulo bastante razonable de
posibilidades para evitar el fraude a la ley internacional.

373
.Ferrer, Manuel Augusto,op.cit.p.335.

374
.op.cit.p.335.
 Por ejemplo, de acuerdo a esta fórmula ningún Estado puede pretender exonerarse
basado en el hecho de que el lanzamiento fue operado en mar libre o en territorio no sometido
a soberanía alguna, puesto que la norma contempla textualmente el supuesto del Estado
propietario de la “instalación” de lanzamiento. No aparece en cambio demasiado claro, cuál es
la responsabilidad que incumbe al Estado que no participa con instalaciones desde las cuales
se efectúe materialmente el lanzamiento, pero que colabore con instalaciones de telemetría y
telemando sin ningún contacto material con el objeto.

Pero resulta obvio que la amplitud con que el art. 6 del Tratado del Espacio contempla
los distintos supuestos atributivos de responsabilidad, sumada a la sutil diferencia en el
significado de los términos utilizados en los textos inglés y francés, para expresar la palabra
“promover”375, nos lleva a la inexorable conclusión de que incurre en responsabilidad todo
Estado que de alguna forma intervenga en el lanzamiento o que lo facilite de alguna forma.
Tampoco consideramos problema el caso de las futuras estaciones espaciales (Freedom, por
ejemplo), que serán literalmente armadas o construidas en órbita terrestre con partes
componentes trasportadas mediante vehículos del tipo transbordador y no propiamente
lanzadas, ya que el citado art.6 del Tratado del espacio acuerda la amplitud necesaria al
hablar en definitiva de responsabilidad por actividad; no sólo por lanzamiento. Por otro lado el
lanzamiento de un objeto, involucra también a su partes componentes aunque se efectúe en
forma fraccionada o diferida en el tiempo.

7.3.3. Tratado de responsabilidad de 1972

El 29 de marzo de 1972 se firmó el Convenio Sobre la Responsabilidad Internacional

por Daños Causados por Objetos Espaciales, que contribuye a ampliar y desarrollar los
principios establecidos en los arts. 6to. y 7mo. del Tratado del Espacio.

En el art. 2o. del mismo establece que “...Un Estado de lanzamiento tendrá
responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en
la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo...”

Concepto de daño:
El Tratado de Responsabilidad, en el inciso a) del artículo 1ro. define por daño la
pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales u otros perjuicios a la salud, así como la
pérdida de bienes o los perjuicios causados a bienes del Estado o de personas físicas o

375
. "procures the launching" o "fait procéder au lancement", que sugieren más la expresión facilitar que
promover.
morales, o de organizaciones internacionales intergubernamentales, por lo que se puede
afirmar con Aldo Armando Cocca 376, que “...será difícil hallar un campo de aplicación de la
responsabilidad más amplio que el enunciado del art. 1o. del Convenio...”

Pero como es sabido, no hay un criterio uniforme en el derecho comparado en cuanto

a la extensión de lo que se entiende por daño. Por ejemplo, cierta doctrina desde el inicio
sostuvo que sólo debía involucrar el daño directo, quedando totalmente fuera del amparo del
tratado los daños indirectos y los daños denominados “retardados” 377, con lo que se
pretendería atender sólo aquellos casos en que los perjuicios resultan sólo consecuencia
directa y exclusiva de la operación del objeto. Al guardar silencio el convenio al respecto, se
plantearía en apariencia un complejo problema de ley aplicable.

No obstante ello, entendemos que el problema es sólo aparente, al establecer el art.

12 del Tratado un principio de reparación integral al disponer que la indemnización se
determinará conforme al derecho internacional y a los principios de justicia y equidad, a fin de
reparar esos daños de manera tal que se reponga a la persona, física o moral, al Estado o a la
organización internacional en la condición que habría existido de no haber ocurrido los daños.

De esta manera es imposible no considerar incluidos los daños directos o retardados,

puesto que puede mediar en un caso dado daños mediatos (según el léxico aplicable al
derecho civil) que han resultado consecuencia de un resultado dañoso, y que no son
consecuencia directa y exclusiva, pero que, de no ser reparados frustraría la restitutio in
integrum que protege el Tratado. Por otra parte, debemos tener en cuenta expresamente que
nos encontramos ante la presencia de una responsabilidad de neto corte extracontractual que
precisamente admite (al menos lo hace en nuestro sistema legal interno), la reparación de las
consecuencias mediatas, no sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad
contractual, donde debe mediar una elemental previsibilidad del daño para generar obligación
de responder en caso de incumplimiento.

Tampoco advertimos obstáculo alguno para considerar abarcados los denominados daños
retardados o diferidos, y que son las secuelas que aparecen al tiempo del siniestro y que
pueden llegar incluso a prolongarse durante un lapso considerable. Ejemplo típico lo
constituye la contaminación nuclear. Y no vemos obstáculo alguno, porque no sólo resultan

376
.Cocca, Aldo Armando, "Alcances de la Expresión daño y de la indemnización en el Convenio sobre
responsabilidad espacial",en VIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la
Aviación Comercial, Bs.As., octubre 1975.

377
.Diederiks Verschoor, "The Convention on international liability caused by space objects", en
Proceedings of the XVth.Colloquium on the Law of Outer Space, Viena, 1972, p.100.
abarcados por el principio de reparación integral, sino porque son esencialmente daños
directos, cuya manifestación se ha diferido en el tiempo. En una palabra no tienen distinta
naturaleza que los daños directos.

Este principio de reparación integral engloba, por supuesto, a rubros como el lucro
cesante, el daño moral y especies de ese último, como por ejemplo, el daño estético.

Restaría responder a la cuestión de si el Tratado ampara el daño generado por

cualquier manifestación de los objetos, o sólo contempla a aquel producido como
consecuencia de la precipitación y el impacto de los mismos sobre la superficie terrestre o
sobre una aeronave en vuelo, según la opinión de Stephen Gorove 378.

Aunque la interpretación literal del texto del artículo 2 justifique la conjetura de un

cierto retaceo a considerar incluidos otros daños ajenos a los producidos por un impacto o
colisión, su correlación armónica, especialmente con el artículo 6to. del Tratado del Espacio y
los artículos 1ro. y 12 del propio tratado de responsabilidad, especialmente en lo que atañe a
la inclusión de todo perjuicio causado a bienes del Estado o de personas físicas o morales, no
deja margen de duda que podemos involucrar en el concepto de daño espacial, a todo daño o
perjuicio ocasionado como consecuencia de una actividad espacial, o por intermedio de una
actividad espacial. No olvidemos que el medio espacial, según principio expuesto en el
Tratado del Espacio, impone que toda la actividad desarrollada debe ser en provecho e interés
de todos los Estados. De modo tal que la violación de este precepto en perjuicio de algún
Estado, genera la responsabilidad del Estado de lanzamiento, en los términos del art.6 y 7 de
la Carta Magna espacial, normas estas ampliadas y desarrolladas por el Tratado de 1972.

Esto abre un espectro amplio de posibilidades de reparación, o al menos de

justificación de reclamos fundados en los preceptos legales apuntados, tales como los
perjuicios causados por modificaciones al ambiente, contaminación nuclear, perjuicios
económicos o pérdida de vidas y bienes, derivados de la utilización de información recabada
mediante sensores remotos, perjuicios derivados de la radiodifusión directa o de la transmisión
de energía solar desde el espacio, etc.

Causas de exoneración:
El artículo 6to. del Convenio de Responsabilidad, dispone que un Estado de
lanzamiento quedará exento de la responsabilidad absoluta en la medida en que demuestre
que los daños son total o parcialmente resultado de negligencia grave o de un acto de omisión

378
.Gorove, Stephen, "Some Thoughts on Liability for de Use of Dats Acquired by resources Satellites",
en Proceedings of the XVth. Colloquium on the Law of. Outer Space, Viena, 1972, p.109.
cometido con la intención de causar daños por parte de un Estado demandante o de personas
físicas o morales a quienes este último Estado representare. Con lo que se receptan principios
generales del derecho común en materia de responsabilidad, ya que obviamente, se alude al
supuesto de culpa o dolo de la víctima.

No obstante ello, no se concederá esta exención cuando los daños sean resultado de
actividades desarrolladas por un Estado de lanzamiento en las que no se respete el derecho
internacional, incluso, en especial, la Carta de las Naciones Unidas y el Tratado del Espacio
de 1967.

Supuestos en que el convenio no se aplica:

Evidentemente el Tratado excluye de su aplicación a aquellos daños causados a
nacionales del propio Estado de Lanzamiento, al haber optado por una regulación que prevé
esencialmente la responsabilidad internacional (entre Estados).
No obstante ello, tampoco se aplica el convenio en caso de daños a nacionales de un país
extranjero mientras participen en las operaciones de ese objeto espacial desde el momento de
su lanzamiento o en cualquier fase posterior al mismo hasta su descenso, o mientras se
encuentren en las proximidades inmediatas de la zona prevista para el lanzamiento o la
recuperación, como resultado de una invitación de dicho Estado de lanzamiento. Un principio
elemental de asunción consciente de riesgo o participación positiva en el riesgo por parte de
las eventuales víctimas, libera al Estado de lanzamiento de tener que responder.

Solución de controversias
El derecho Convencional que regula las actividades espaciales contiene disposiciones
en materia de arbitraje y solución judicial solamente en aspectos limitados.

En primer lugar, el Tratado del Espacio de 1967 no incluye disposición alguna sobre
solución de controversias y menos aún procedimientos obligatorios.

El convenio de 1972 contiene, por lo menos, según Bockstiegel 379, una solución similar
a la ofrecida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, que la
conciliación es la única posibilidad realmente asegurada.

De acuerdo con el art. 14 del Convenio, si la vía diplomática fracasa transcurrido un

año a partir de la notificación del Estado de lanzamiento que se ha presentado la

379
. Bockstiegel, Karl H., Solución de Controversias en Derecho Espacial, C.E.I.A., 1981, p.14.
documentación relativa al reclamo, las partes en conflicto establecerán una comisión de
reclamaciones a pedido de cualquiera de ellas.

La Comisión de reclamaciones se compondrá de tres miembros: uno nombrado por el

Estado demandante, otro nombrado por el Estado de lanzamiento y un tercer miembro que
asume la calidad de Presidente, escogido conjuntamente por ambas partes. Cada una de las
partes debe hacer su nombramiento dentro de los dos meses siguientes a la fecha de petición
de constitución de la Comisión.

Si no hay acuerdo respecto a la selección del presidente dentro del plazo de cuatro
meses siguientes a la petición de constitución de la comisión, cualquiera de las partes puede
pedir al Secretario General de las Naciones Unidas que nombre el Presidente en un nuevo
plazo de dos meses.

Por otro lado, si una de las partes no procede al nombramiento que le corresponde
dentro del plazo fijado, el Presidente, a petición de la otra parte, constituirá por sí solo la
Comisión de reclamaciones.

El fondo y la forma de la decisión son asimismo comparables, según el citado autor 380,
a un laudo arbitral:

De conformidad con el art.18, la comisión decidirá sobre el fondo y determinará la suma a

pagarse como compensación si esta cabe. Decisión ésta que, según el art. 12 deberá basarse
en el derecho internacional y los principios de justicia y equidad, lo que en realidad plantea un
delicado problema de la Ley aplicable, específicamente en lo que se refiere a la comprensión y
extensión del concepto de daño, que le confiere al Tratado cierto dejo de ambigüedad y que
sería menester enmendar. Aunque el Tratado pretende aplicar como ley de fondo el Derecho
Internacional, Ferrer ha sostenido con vigor que la Ley aplicable debe ser necesariamente la
Ley del domicilio del damnificado, que con mayor precisión responderá al principio de
reparación integral381. Esto tiene algún antecedente de analogía en las soluciones aportadas
por el Derecho Internacional privado al Régimen de abordaje, especialmente en el tratado de
Montevideo de 1940, ya que en alta mar en caso de abordaje entre buques de distinta
bandera, cada buque en sus reclamaciones por daños se guía por su propia ley no pudiendo
reclamar más que lo que su propia ley le acuerda.

380
.op.cit.p.14/15.

381
. Solución de Controversias en Derecho Espacial, C.E.I.A., 1981, p.34
 Pero lo que realmente es deplorable en el Tratado, es la disposición del artículo 19 de
que el laudo sólo será obligatorio para las partes si así lo han convenido. En su defecto, tal
decisión, sólo tendrá valor de recomendación acatable pura y exclusivamente de buena fe.
Todo esto echa por tierra cualquier intento serio de buscar un mecanismo de solución de
controversias realmente efectivo, imponiéndose una inmediata enmienda que suprima esta
absurda “opcionalidad”.

7.3.4 Supuestos de responsabilidad no legislada

Hemos sugerido al comienzo de esta breve exposición, que la circunstancia de que

exista en el orden internacional un sistema que contempla exclusivamente la responsabilidad
internacional de los Estados por daños causados por objetos espaciales, no significa la
ausencia de una progresiva adaptación de la legislación internacional y nacional a aspectos
que contemplen conflictos de derecho privado.

En los Estados Unidos de América, por ejemplo, ya desde 1984 existe una Ley
nacional de “Lanzamientos Espaciales Comerciales”, cuyas disposiciones, esencialmente
disponen la responsabilidad de los entes privados, sean personas físicas o jurídicas -
propietarios o explotadores de instalaciones de lanzamiento, vectores de lanzamiento o cargas
útiles- por aquellos daños causados en el orden interno e internacional, imponiendo el registro
nacional de tales instalaciones, vectores y cargas útiles, como asimismo la facultad que tiene
el Estado Federal de repetir de tales sujetos aquellos importes que se viera obligado a abonar
en virtud de las disposiciones vigentes en los tratados que regulan la materia (en abierta
alusión al Tratado del Espacio y Tratado de responsabilidad). La autoridad de aplicación de la
Ley es el Ministerio de Obras y Servicios Públicos y entre las peculiaridades que presenta
dicha normatividad, figura la “exención” de derechos de exportación para todo el material que
se lance al espacio, tanto se trate de vectores, como de cargas útiles.

Sin perjuicio de esta adaptación al orden internacional de la legislación interna de los

Estados, sería conveniente la unificación a través de instrumentos de derecho internacional de
ciertas reglas de derecho privado en razón de la evidente cosmopolitización de la actividad,
que abarquen supuestos principalmente de responsabilidad contractual:

a) Responsabilidad de Constructores

Independientemente de que las normas internacionales contemplan la responsabilidad

internacional de los Estados de lanzamiento a los efectos de cubrir los daños causados a
terceros Estados y a sus nacionales, el derecho espacial debe prever los mecanismos de
responsabilidad de los constructores de objetos de espaciales, que no necesariamente se
identifican con el Estado de Lanzamiento, contemplando la posibilidad de recupero por parte
de este último o de la empresa espacial, en su caso, de los daños indemnizados a terceros y
que se hubieran producido por fallas o defectos de construcción. Este supuesto debe ser
regido por los principios generales que gobiernan al contrato de locación de obra. La fallas de
ingeniería en el diseño o la construcción de los objetos, implican lisa y llanamente un
incumplimiento, que obliga a responder por los daños y perjuicios sufridos por el locatario
(incluyendo indemnizaciones a terceros), pudiendo el locador invocar eximentes de orden
subjetivo, tales como la culpa del propio locatario, los vicios de material empleado que no
pudieron ser advertidos al tiempo de la construcción con el ejercicio de una debida diligencia,
o el caso fortuito y la fuerza mayor.

b) Responsabilidad del Transportista

Se impone también la unificación internacional de normas en materia de transporte

espacial de personas, equipajes y mercaderías, sobre la base de considerar también al mismo
como un contrato cuya prestación principal consiste en una obligación neta de resultado (el
traslado de un punto a otro), a la cual se agrega la obligación accesoria de seguridad.

Si bien no existe inconveniente para la elaboración de un tratado basado en

disposiciones actuales en materia de Derecho Aeronáutico, especialmente en el sistema
contractual subjetivo Varsovia-La Haya, consideramos imprescindible la supresión de la
institución de la limitación de la responsabilidad, no solamente por una elemental coherencia
con el sistema adoptado por el Tratado de Principios de 1967 y el Convenio de
Responsabilidad de 1972, sino para evitar la reiteración y propagación al ámbito de la
actividad espaciales de estas regulaciones de privilegio, cuyo único fundamento es la
conveniencia de los empresarios en detrimento de los justos intereses de los usuarios. Por
supuesto, debe mantenerse el sistema de establecer la absoluta nulidad de cláusulas que de
algún modo tiendan a exonerar a priori la responsabilidad del transportista, como a limitar la
misma; asimismo se requiere el establecimiento de reglas claras en materia de competencia
que faculten al usuario a entablar demanda a su elección, ante los Tribunales de cualquiera de
las Altas Partes contratantes, sea el del domicilio de la empresa demandada, sea el del
domicilio de la parte demandante, o el del domicilio del Estado en donde se hubiere celebrado
el contrato, siempre y cuando el demandado se encontrare aunque sea transitoria o
accidentalmente radicada al momento de deducirse la acción.

c) Contrato de lanzamiento
 Un futuro convenio de normas unificadas respecto de transporte espacial, bien podría
contener en forma diferenciada la figura del contrato de lanzamiento, el cual puede asimilarse
al contrato de transporte espacial en la medida que la empresa de lanzamiento garantice a la
locadora del servicio el resultado útil de la operación, en cuyo caso se deberán aplicarse en
forma subsidiaria las normas de responsabilidad en el transporte.

Por el contrario no resultarían aplicables las normas del Transporte a la figura del
lanzamiento, cuando el usuario asumiere en forma expresa los riesgos propios de la mismo.

UNIDAD 9: SEGUROS

9.1. Seguros Marítimos

Ya en el Código de Hammurabi estaba regulado el funcionamiento del seguro sobre

mercaderías transportadas. Un antecedente algo más cercano lo encontramos en Rodas,
donde un mercader que hubiera pedido prestado dinero para financiar sus viajes, quedaba
liberado del pago de capital e intereses del crédito si su buque se perdía en el mar. El seguro
es una institución originada en la actividad comercial marítima que con el transcurrir de los
tiempos se ha extendido a casi todos los ámbitos del Derecho.

Según el art. 1º de la Ley 17.418, “hay contrato de seguro cuando el asegurador se

obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir una prestación
convenida si ocurre el evento previsto”.

Por su naturaleza, es un contrato consensual, bilateral, oneroso y aleatorio.

El interés es la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación
se halla sometida a un riesgo, hablamos ya de un interés asegurable, que se transforma en el
objeto del contrato del seguro y debe estar indicado con precisión en la póliza.

El riesgo es una eventualidad prevista en el contrato. Este concepto excluye toda

hipótesis de certidumbre382. El riesgo debe estar presente al momento del comienzo del
contrato, debe ser un hecho incierto, ni sometido por entero a la voluntad del tomador del
seguro. El riesgo así definido resulta ser una eventualidad no deseada por el tomador, que
para proteger un interés económico lícito de los percances que le ocasionaría un hecho
dañoso, es decir, para resguardar su posición, contrata un seguro.

382
El artículo 411 de la Ley de Navegación establece que el contrato será nulo si al tiempo de su
celebración el asegurado conoce la producción del siniestro o el asegurador su imposibilidad de
 El artículo 410 de la Ley de Navegación realiza una enumeración no taxativa de los
intereses asegurables:

Art. 410: “Todo interés sobre el buque, carga o flete puede asegurarse contra
cualquier riesgo de la navegación, con exclusión de los que provienen del hecho intencional
del dueño o titular del interés asegurado.
Son especialmente intereses asegurables los vinculados a:
Buque o artefacto naval;
Provisiones y todo lo que hubiere costado la preparación del buque para al viaje o su
continuación;
Efectos, expresión que comprende tanto la carga como cualquier cosa que sea
materia del transporte;
Flete o precio del pasaje;
Lucro esperado por la llegada de la mercadería a destino;
Avería común;
Salario del capitán y de la tripulación;
Riesgo asumido por el asegurado.
Por extensión, son intereses asegurables los vinculados al buque en construcción.”

En la Ley de Navegación (Ley 20.094), encontramos una enunciación de los daños a

cargo del asegurador, que detalla el art. 412:

Art. 412: “Son a cargo del asegurador los daños y pérdidas originados por los riesgos
convenidos en el contrato, y a falta de ello, por los daños y pérdidas que provengan de
tempestades, naufragios, encallamiento o varadura, abordaje, echazón, explosión, incendio,
piratería, saqueo, cambio forzado de ruta, de viaje o de buque, y en general, todos los
accidentes o riesgos de mar. No son a su cargo, salvo convención expresa en contrario, los
daños causados por hechos de guerra civil o internacional”.

Es decir que el art. 412 diseña un régimen de plena libertad contractual y establece un
sistema de cobertura de riesgos cuando las partes hayan omitido enunciarlos. Debe tenerse
presente que cuando, luego de la enumeración de riesgos, la ley habla de “y en general todos
los riesgos de mar”, se refiere a riesgos de naturaleza y entidad similares a los ya enunciados.

Los riesgos cubiertos no son todos los acaecimientos dañosos que eventualmente
pudieren sufrir los intereses asegurados durante la navegación, sino sólo aquellos derivados y

ocurrencia.
propios del acto navegatorio; más claramente, se trata de “riesgos del mar” y no de “riesgos en
el mar”383.

Cuando varios aseguradores concurran a asegurar un mismo riesgo, su

responsabilidad será mancomunada y no solidaria 384.

Por lógica, entre las obligaciones del asegurado, además del pago de la prima, se
encuentra la obligación que pesa sobre él y sus dependientes de emplear, en la medida de
sus posibilidades, toda la diligencia posible para evitar o disminuir el daño o para salvar las
cosas aseguradas; debe igualmente, obedecer las instrucciones del asegurador y realizar
todas las reclamaciones o protestas para conservar las acciones resarcitorias que
correspondan. De lo antes dicho se sigue que toda agravación del riesgo por hecho del
asegurado dará lugar a la resolución del contrato, salvo pacto en contrario 385.

9.2 Seguros sobre intereses vinculados a los efectos

9.2.1 Generalidades

La cobertura de los riesgos comienza desde el momento en que las mercancías dejan
tierra para ser embarcadas, y termina cuando vuelven a ser colocadas en tierra en el lugar de
destino386. Las operaciones de carga al buque transportador pueden haberse realizado de
manera directa o por medio de otras embarcaciones. En este tema en particular, si se contrata
el seguro utilizando un formulario emitido por Lloyd's 387 de Londres, la cobertura es más
amplia, pues las mercancías están bajo el amparo del seguro, desde la salida del depósito del
exportador, hasta la llegada al depósito del importador (house to house), con lo que se pone
de manifiesto la cobertura del transporte multimodal que realiza Lloyd's.

383
Opinión opuesta es la sostenida por MONTIEL, Luis B., CURSO DE DERECHO DE LA
NAVEGACIÓN, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 445 y sigs.
384
Así lo establece el artículo 413 de la Ley de Navegación.
385
Estas son obligaciones que el artículo 418 coloca en cabeza del asegurado, mientras no realice
abandono del bien a favor del asegurador. En el mismo sentido, el artículo 419 establece que en los
seguros por viaje, el cambio voluntario de ruta, que no tenga causa en fuerza mayor o procure la
conservación del buque o la carga o el salvamento de vidas humanas, anula el seguro para todo el resto
del viaje.
386
Artículo 437 de la Ley de Navegación.
387
Lloyd´s de Londres no es una compañía aseguradora, es el mercado de seguros de Londres en el que
uno 4000 agentes suscriben pólizas que generan primas por más de 5000 millones de dólares al año.
Comenzó en el siglo XVIII como un café ubicado en la proximidad del puerto de Londres, en el cual
capitánes y armadores se reunían a beber, comentarse sus experiencias y hacer apuestas sobre si tal
buque, bajo el gobierno de tal capitán, podría llegar a destino. Edward Lloyd, propietario del café,
comenzó a llevar estadísticas de cada buque y capitán y a publicarlas. Así nació el mayor mercado de
seguros del mundo. Ver más datos en TOBÍAS, Andrew, LOS BANQUEROS INVISIBLES,
Sudamericana/Planeta, Buenos Aires, 1984, pág. 83 y siguientes.
 ¿Qué ocurriría si, por una razón de fuerza mayor, las mercancías debieran ser
descargadas en un puerto de arribada forzosa? Igualmente estarían cubiertas.

El art. 438 de la Ley de Navegación establece que, salvo pacto en contrario, no son a
cargo del asegurador, los daños que provengan de: hecho del asegurado o sus dependientes,
realizado con dolo o culpa grave; cambio voluntario de ruta, de viaje o de buque sin
consentimiento del asegurador; vicio propio, mala calidad o mal acondicionamiento de los
efectos asegurados; merma o disminución natural; defecto de estiba o mal arrumaje de la
carga; prolongación voluntaria del viaje más allá del puerto de destino; demora no razonable
en la duración del viaje.

Seguidamente, la Ley establece que, salvo pacto en contrario, el asegurador debe

responder por los daños que sufra la carga por dolo o culpa del armador, capitán o tripulación
del buque, sin intervención del asegurado. (Es el llamado daño por baratería).

9.2.2 Cláusulas usuales

Antes de comenzar a analizar las cláusulas más usuales, conviene que distingamos
entre lo que son averías parciales (o particulares) y daño o pérdida total. La pérdida será total
cuando el bien asegurado haya perdido la capacidad de satisfacer las prestaciones que el
asegurado tuvo en miras al contratar el seguro, con lo que nos remitimos al concepto de
interés asegurable. No resulta necesario que el bien asegurado materialmente desaparezca o
se desintegre para que podamos hablar de una pérdida total, basta con que le resulte
imposible satisfacer ese interés lícito que lo une con el asegurado.

El contenido de las cláusulas que analizaremos seguidamente es el que resulta de los

formularios Lloyd's, de uso generalizado, aunque en la práctica, dada la amplia libertad
contractual consagrada por la Ley de Navegación en esta materia, pueden en pactarse
cláusulas con contenidos diferentes.

Todas las cláusulas Lloyd's tienen una estructura similar en su articulación,

diferenciándose fundamentalmente una de otra en su art. 5. Todas brindan una cobertura
depósito a depósito, establecen que el contrato no se resuelve en caso de arribada a puerto
distinto del establecido (el seguro se prorroga) ni cuando hay un cambio de viaje o error en la
descripción del interés o del buque (en ambos casos, por lógica, la prima deberá ajustarse,
pero no cae el contrato); dar cobertura a la avería gruesa (al igual que el art. 420 de la Ley de
Navegación), cubren los daños producidos por dolo o culpa del armador o sus dependientes
(al igual que el art. 439 de la Ley 20.094), establecen una enunciación de deberes a cargo del
asegurado similar a la analizada al comentar la Ley de Navegación (art. 418 Ley 20.094) y
excluyen de cobertura a los riesgos de guerra, huelga y lock-out.

La cláusula “contra todo riesgo” (CTR), cubre todos los riesgos de pérdidas y daños
totales y parciales, excepto los que provengan de demora, vicio propio o merma natural.

La cláusula “Libre de avería particular” (LAP), cubre los casos de pérdida total pero no
cubre las averías parciales, salvo que el buque hubiera encallado, o se hubiera hundido o
quemado o que esas averías particulares sean atribuibles a incendio, explosión o colisión con
cualquier cuerpo extraño. El riesgo de pérdida de un bulto durante las operaciones de carga,
descarga o transbordo está cubierto. Es decir que LAP cubre las pérdidas totales pero no las
averías particulares, salvo las expresamente mencionadas.

La cláusula “Con avería particular” (CAP) es similar a LAP, salvo que en este caso, las
averías particulares que superen al porcentaje establecido por la póliza (franquicia) están
cubiertas.

Seguidamente se transcriben los artículos diferenciales de cada cláusula:

CTR:
Art. 5: El presente seguro cubre todos los riesgos de pérdida o daño que sufriere la
cosa asegurada, pero en ningún caso se considerará que se extiende a cubrir pérdida, daños
o gastos cuya causa próxima sea demora o vicio propio o la naturaleza de la cosa asegurada.
Los siniestros cubiertos bajo la presente póliza serán liquidados sin consideración de
franquicia.

LAP:
Art. 5: Queda entendido y convenido que este seguro es Libre de Avería Particular,
salvo que el buque o embarcación menor hubiera encallado, se hubiese hundido o quemado;
pero no obstante esta estipulación , la Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto
o bultos que se perdiesen totalmente al ser cargados, transbordados o descargados, como
asimismo toda pérdida o daño que sufriera el interés asegurado que razonablemente pueda
atribuirse a incendio, explosión, colisión o contacto del buque y/o embarcación menor y/o
medio de transporte con cualquier cuerpo externo (hielo incluido) que no sea agua, o a
descarga de cargamento en un puerto de arribada forzosa; también pagarán los gastos
especiales por descarga a tierra, almacenaje y expedición en que se incurriese en un puerto
intermedio de escala o de refugio y por los cuales la Compañía serías responsable si se
tratara de una póliza que cubriera Avería Particular de acuerdo con las cláusulas para seguros
de carga (C.A).

CAP:
Art.5: Queda entendido y convenido que este seguro es Libre de Avería cuando ésta
sea inferior al porcentaje especificado en la póliza, salvo avería gruesa, o que el buque o
embarcación menor hubiera encallado, se hubiese hundido o quemado; pero no obstante esta
estipulación, la Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto o bultos que se
perdiesen totalmente al ser cargados, transbordados o descargados, como asimismo toda
pérdida o daño que sufriera el interés asegurado que razonablemente pueda atribuirse a
incendio, explosión, colisión o contacto del buque y/o embarcación menor y/o medio de
transporte con cualquier cuerpo externo (hielo incluido) que no sea agua, o a descarga de
cargamento en un puerto de arribada forzosa pero no obstante esta estipulación, la Compañía
pagará el valor asegurado de cualquier bulto o bultos que se perdiesen totalmente al ser
cargados, transbordados o descargados, como asimismo toda pérdida o daño que sufriera el
interés asegurado que razonablemente pueda atribuirse a incendio, explosión, colisión o
contacto del buque y/o embarcación menor y/o medio de transporte con cualquier cuerpo
externo (hielo incluido) que no sea agua, o a descarga de cargamento en un puerto de
arribada forzosa.

9.2.3 “Institute cargo clauses”. Cláusula “Contra todo riesgo” (CTR)

Este seguro entra en vigor desde el momento en que los efectos salen del depósito o
lugar de almacenamiento mencionado en la póliza para comienzo del tránsito, continúa
durante el curso ordinario del mismo y termina, ya sea al ser entregados:

- En el depósito de los Consignatarios o en otro depósito final o lugar de

almacenamiento en el destino mencionado en la póliza;
- En cualquier otro depósito o lugar de almacenamiento, ya sea con anterioridad a la
llegada o en el destino mencionado en la póliza, a elección del Asegurado, ya sea para
almacenamiento que no sea en el curso ordinario del tránsito o para asignación o distribución
o bien al término de 60 días después de completada la descarga de los efectos asegurados
por la presente de a bordo del buque de ultramar en el puerto final de descarga según lo que
ocurra primero.
- Si después de ser descargados de a bordo del buque de ultramar en el puerto final
de descarga, pero con anterioridad a la terminación de este seguro, los efectos deben
remitirse a un destino distinto de aquél hasta el cual se hallan asegurados por la presente,
este seguro no obstante quedar sujeto a terminación como se estipula más arriba, cesará de
cualquier manera, al comenzar el tránsito a tal otro destino.

Este seguro permanecerá en vigor (sujeto a terminación, como se estipula más arriba,
y a las disposiciones de la Cláusula Nº2 siguiente) durante la demora que esté fuera de control
del Asegurado, cualquier desviación, descarga forzosa, reembarque o transbordo y durante
cualquier variación de la aventura proveniente del ejercicio de alguna facultad concedida a los
armadores o fletadores bajo contrato de fletamento.388

Si debido a las circunstancias fuera del control del asegurado el contrato de fletamento
terminase en un puerto o lugar que no fuera el de destino allí mencionado o bien la aventura
terminase de otro modo antes de la entrega de los efectos como se estipula en la Cláusula
Nº1 que antecede, entonces siempre que se dé inmediato aviso a la Compañía y sujeto a una
prima adicional si fuese requerida, este seguro permanecerá en vigor hasta que,
indistintamente:

- Los efectos sean vendidos y entregados en tal puerto o lugar, o salvo convenido
especialmente de otra manera, hasta la expiración de 60 días después de completada la
descarga de los efectos asegurados de a bordo del buque de ultramar en tal puerto o lugar,
según lo que ocurra primero, o bien si los efectos, dentro del citado período de 60 días (o
cualquier ampliación convenida del mismo) son remitidos al destino mencionado en la póliza o
a cualquier otro destino, hasta la terminación de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula
Nº1 que antecede.
- Se incluye el tránsito en embarcaciones menores, balsas o lanchas, hasta o desde el
buque. Cada embarcación menor, balsa o lancha, será considerada como si se tratase de un
seguro separado. El Asegurado no será perjudicado por convenio alguno que exonere a los
lancheros de responsabilidad.
- Este seguro se mantendrá en vigor, a una prima a convenir, en caso de cambio de
viaje, o de cualquier omisión o error en la descripción del interés, buque o viaje.
El presente seguro cubre todos los riesgos de pérdida o daño que sufriere la cosa asegurada,
pero en ningún caso se considerará que se extiende a cubrir pérdida, daños o gastos cuya

388
Aquí se pone de manifiesto la cobertura "depósito a depósito". Cfr. Artículo 446 de la Ley de
Navegación. Téngase presente el artículo 409 de la Ley de Navegación que establece que los seguros de
que trata dicha ley cubren no solo los daños y pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los intereses
asegurables durante la aventura marítima, sino también durante las operaciones terrestres accesorias y
que, salvo pacto en contrario, en caso de transporte multimodal, se aplicarán las disposiciones del seguro
marítimo.
causa próxima sea demora o vicio propio o la naturaleza de la cosa asegurada. Los siniestros
cubiertos bajo la presente póliza serán liquidados sin consideración de franquicia 389.
- Ninguna reclamación por Pérdida Total Constructiva será indemnizable bajo este
seguro a menos que los efectos sean razonablemente abandonados, ya sea en razón de que
su pérdida total real parezca inevitable o porque el costo de recuperar, reacondicionar y
expedir los efectos al destino hasta el cual están asegurados excediera de su valor a su
llegada.
- Las averías gruesas y los gastos de salvamento son pagaderos de acuerdo con la
ley y la práctica extranjeras o con las Reglas de York-Amberes, si así lo establece el contrato
de fletamento.390

A los efectos de las relaciones entre el Asegurado y la Compañía la navegabilidad del

buque queda reconocida. En caso de siniestro, el derecho del Asegurado a indemnización no
será perjudicado por el hecho que la pérdida pueda atribuirse a un acto culpable o delictivo del
Armador o de sus subordinados, al que fuese ajeno el Asegurado. 391

Es obligación del Asegurado y de sus Agentes, en todos los casos, adoptar medidas
que sean razonables, con el propósito de evitar o disminuir una pérdida y asegurarse que
todos los derechos contra los transportadores, depositarios u otros terceros han sido
debidamente preservados y ejercidos.392

Este seguro no tendrá efecto en beneficio del transportador u otro depositario.

Las garantías de este seguro se extienden para mantener a cubierto al Asegurado ce

la responsabilidad que le alcance bajo la Cláusula “Colisión por Culpa Concurrente” del
contrato de fletamento en la misma proporción que la aplicable a un siniestro indemnizable
bajo este seguro393.

389
Similar a las causales de exoneración del artículo 438 de la Ley de Navegación, incisos "g"(demora),
"c"(vicio propio) y "d"(merma natural). El inciso "h" del art. 438 otorga además una franquicia del 3%.
390
Similar a lo establecido por el artículo 420 de la Ley de Navegación, que además estipula:"...Si el
buque, carga y flete, o dos cualquiera de estos intereses pertenecen al mismo asegurado, el asegurador
responde por las contribuciones o sacrificios o por los gastos, como si pertenecieran a distintos
asegurados"
391
Similar a lo establecido por el artículo 8 de la Ley 20094, es el “daño por baratería".
392
El deber de diligencia, la obligación de cumplir con las instrucciones del asegurador y de formular
todas las reclamaciones y protestas necesarias para proteger las acciones resarcitorias correspondientes,
están establecidos en el artículo 418 de la Ley de Navegación, según el cual, los gastos que para dar
cumplimiento a las obligaciones que le impone este artículo realice el asegurado, serán a cargo del
asegurador.
393
Abordaje por culpa concurrente, art. 360 de la Ley de Navegación.
 Queda entendido y convenido que este seguro es libre de apresamiento,
apoderamiento, embargo, restricción o detención y sus consecuencias o las que provengan de
cualquier tentativa de tales actos, como asimismo de las consecuencias de hostilidades y
operaciones bélicas (haya declaración de guerra o no) pero, al solo efecto de aclarar el
alcance de lo que antecede, esta Cláusula no excluye colisión, contacto con cualquier objeto
fijo o flotante (siempre que no sea mina o torpedo), encalladura, tempestad o incendio, a
menos que fuesen causados directamente (y con prescindencia de la naturaleza del viaje o
servicio que estuviese cumpliendo el buque al cual concierne este seguro, o, en caso de
colisión, cualquier otro buque implicado en ella), por un acto hostil de o contra una potencia
beligerante. A los efectos de esta Cláusula “potencia” incluye cualquier autoridad que
disponga de fuerzas navales, militares o aéreas, asociada con una potencia. Este seguro es
también libre de las consecuencias de guerra civil, revolución, rebelión, insurrección, o
contienda civil originada por estos acontecimientos o piratería 394.

Este seguro es libre de pérdidas o daños:

- Causados por huelguistas, trabajadores afectados por cierre patronal (“lock-out”) o
personas que tomen parte en disturbios laborales, tumultos y/o alborotos o conmociones
civiles;
- Emergentes de huelgas, cierres patronales (“lock-out”), disturbios laborales, tumultos
y/o alborotos o conmociones civiles.
- Es condición expresa de este seguro, que el asegurado actúe con prontitud
razonable en todas las circunstancias al alcance de su control.

9.2.4. Cláusula “libre de avería particular” (LAP)

Su texto es similar al de CTR, diferenciándose tan solo en el contenido de su artículo

nº 5, ya comentado.

9.2.5. Cláusula “Con avería particular” (CAP)

Su texto es similar al de CTR, diferenciándose tan solo en el contenido de su artículo nº 5, ya

comentado.

9.2.6. Algunas cuestiones relevantes:

9.2.6.1 Relación con las Incoterms.

394
Similar a lo establecido por el artículo 412 de la Ley de Navegación.
 Verificada la ocurrencia del riesgo, causante de pérdidas o daño de la carga, nace en
cabeza del asegurador la obligación de indemnizar al titular del interés legítimo sobre las
mercancías. Ahora bien, queda aún por determinar ¿quién es el titular de ese interés, el
comprador o el vendedor? La respuesta está dada en el momento de transferencia de riesgos
que establece cada Incoterm. Por ejemplo, si la venta se hubiere realizado según una cláusula
FOB, habrá transferencia del riesgo cuando la mercancía transponga la barandilla del buque,
por lo tanto, si la mercadería sufre daños durante las operaciones de carga, el titular del
interés asegurable continúa siendo el vendedor, mientras que si los daños se verifican durante
la navegación posterior, el titular del interés asegurable será el comprador. El titular del interés
asegurable varía entonces durante el transcurso del transporte de la mercancía.

Otro tema de particular importancia es el de la disociación, que se suele presentar en

este tipo de contratos, entre la figura del tomador del seguro y la del asegurado
(configurándose así el llamado seguro por cuenta ajena). El tomador es quién solicita y
contrata el seguro con el asegurador, mientras que el asegurado el legítimo titular del interés
que se pretendió cubrir mediante el contrato de seguro. 395 Un caso típico de aplicación se da
en la cláusula CIF.

La Ley de Seguros (Ley 17.418) dispone que los seguros por cuenta ajena pueden
celebrarse con o sin designación del tercero asegurado, quedando obligado el asegurador aun
cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro. La posesión
de la póliza es necesaria para ejercer los derechos que derivan del contrato de seguro, de ahí
que mientras la detente, el tomador pueda ejercerlos. Según lo dispuesto por las Reglas
Uniformes sobre Créditos Documentarios, la póliza es uno de los documentos que el vendedor
entregar al banco corresponsal para gestionar el cobro de sus acreencias. Tanto tomador
como asegurado son partes contratantes del seguro, y deben cumplir con todas las
obligaciones que la ley y el contrato establecen 396.

9.2.6.2 Pólizas flotantes

La contratación de pólizas flotantes brinda una serie de beneficios a los asegurados,

por cuanto, al menor costo de emisión (se emite una única póliza que cubre varios
embarques), hay que agregar la tranquilidad que significa saber que todos los embarques que
se hagan por su orden dentro del tiempo establecido, o que le sean remitidos por su cuenta,

395
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS SOBRE MERCADERÍAS, Editado
por General Re, Buenos Aires, 1992, pág. 67.
396
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS SOBRE MERCADERÍAS, Editado
por General Re, Buenos Aires, 1992, pág. 77.
estarán cubiertos.397 El asegurado se obliga a declarar por escrito al asegurador la naturaleza
y el valor de los efectos, así como el buque, fecha de embarque y viaje, en la forma y tiempo
que establezca la póliza. Los riesgos comienzan a partir del embarque efectivo de las
mercancías. Usualmente establecen estos seguros cláusulas de “fidelidad”, por las cuales el
asegurado no puede contratar con otras compañías por los mismos riesgos.

9.2.6.3 Pagos a término

Debemos primeramente distinguir entre contratos de contado en los que la compañía

de seguros financia el pago, de aquellos contratos que contemplan pagos a término. En el
primer caso, el incumplimiento no deja sin efecto el contrato de seguro, quedando obligada la
compañía al pago del siniestro, previa deducción de las cuotas impagas al momento de la
liquidación. En cambio, cuando se contemplan pagos a término, la falta de pago libera a la
compañía de seguros de toda obligación de indemnizar siniestros ocurridos con posterioridad
al cese del pago de las cuotas.

9.3 Seguro sobre intereses vinculados al buque

Primero corresponde precisar qué entendemos por buque, a los efectos de los
seguros. La respuesta está dada por el art. 425 de la Ley de Navegación, que remite al
concepto de buque fijado por el artículo 154, con más los gastos de armamento y provisiones.
Es decir se trata de un concepto que comprende al buque como una verdadera
universalidad398.

En la póliza del seguro, debe el asegurado declarar, bajo pena de nulidad, el valor del
buque399. La póliza debe además individualizar con precisión el buque, por su nombre, tipo,
nacionalidad, tonelaje, puerto y número de matrícula, año, lugar y material de construcción 400.

El art. 427 de la Ley de Navegación presenta un caso de inoponibilidad al asegurador

de las hipotecas constituidas sobre el buque (anteriores o posteriores a la celebración del
contrato de seguro) si éste no ha sido notificado de su existencia por el asegurado o su
acreedor hipotecario.

397
Artículo 442 de la Ley de Navegación.
398
Artículo 154 de la Ley de Navegación: "La expresión buque comprende no solamente el casco,
mástiles, velas y las máquinas principales y auxiliares, sino también todas las demás pertenencias, fijas o
sueltas, que son necesarias para su servicio, maniobra, navegación y adorno, aunque se hallen separadas
temporariamente. No están comprendidas en ellas las pertenencias que se consumen con el primer uso.
399
Artículo 426 de la Ley de Navegación. El valor del buque comprende el del casco y de todas las
pertenencias, gastos de armamento y provisiones, en la fecha en que comenzaron los riesgos.
400
Artículo 427 de la Ley de Navegación.
 Cabe agregar que la transferencia de la propiedad o la tenencia del buque, producen,
de pleno derecho, la resolución del contrato401.

¿Qué ocurriría si, habiendo contratado un seguro por un plazo determinado, éste
venciera mientras el buque se encuentra navegando? El art. 430 establece que el contrato
seguro se prorrogará, de pleno derecho, hasta el mediodía siguiente al día de la terminación
de la descarga en el puerto de destino, o hasta el mediodía siguiente al día de fondeo, si el
buque estuviere en lastre. Más allá de este caso, no existe prórroga tácita del contrato de
seguro.

El art. 432 de la Ley de Navegación establece que el asegurador del buque debe
responder por el siniestro causado, en todo o en parte, por culpa del capitán o de los
tripulantes o del práctico. Esta cobertura explica la razón por la que la transferencia de la
calidad de armador conlleva la resolución del contrato de seguro 402. Seguidamente, el mismo
artículo 432 regula el caso, muy frecuente en el ámbito de la navegación deportiva, en que el
asegurado mismo es el capitán del buque, limitándose la obligación del asegurador a
responder por las culpas náuticas únicamente.

El artículo 433 de la Ley de Navegación, enumera las circunstancias que exoneran la

responsabilidad del asegurador, indicando que, salvo convenio especial de las partes, no
estarán cubiertos los daños provenientes de:

- Hecho del asegurado o de sus dependientes terrestres realizado con dolo o culpa
grave403;
- Cambio voluntario de ruta o viaje sin consentimiento del asegurador, sin perjuicio de
responder por los anteriores a dichos cambios404;
- En el seguro por tiempo, por los riesgos en los lugares situados fuera de la zona
geográfica establecida en la póliza para la navegación del buque; 405 en el seguro por viaje, por
los riesgos correspondientes a la prolongación del mismo más allá del último puerto designado

401
Artículo 428 de la Ley de Navegación.
402
Artículo 429 de la Ley de Navegación.
403
Se trata de la típica exoneración por dolo o culpa propios del asegurado, al que se identifican sus
dependientes en tierra, por el control que sobre ellos puede ejercer el asegurado.
404
Salvo que la modificación tenga su causa en la necesidad de la conservación del buque, la carga o
salvar vidas humanas, según el artículo 416 de la Ley de Navegación.
405
Implicaría una agravación de los riesgos utilizar un buque en aguas para las que no está preparado (p.
ej. utilizar un velero de frágil casco para navegar por mares con presencia de témpanos de hielo).
en la póliza; el acortamiento del viaje 406 no altera las obligaciones del asegurador, sin que por
ello el asegurado tenga derecho a reducción en la prima;
- Demora no razonable en la duración del viaje;
- Vicio oculto del buque, salvo sus consecuencias;
- Estiba defectuosa;
- Desgaste del buque o de sus pertenencias por uso 407;
- Avería particular que no alcance al 3% del valor asegurado;408
- Actos dolosos del capitán, tripulantes o práctico. 409

Finalmente, el artículo 436, en concordancia con lo ya expresado al analizar el artículo

410, dispone que la normativa arriba comentada será de aplicación, en cuanto sea compatible,
a los seguros sobre buques en construcción y artefactos navales.

9.4 Seguro del flete por ganar

En este caso, el asegurador responderá por la pérdida total o parcial del derecho del
transportador al flete, como consecuencia de un riesgo asegurado. 410

9.5 Seguro de fletes bruto y neto

Art. 448. “En el seguro del flete bruto, la indemnización que debe pagar el asegurador
se establece por la suma fijada en tal concepto en el contrato de utilización del buque. A falta
de este documento, o respecto de la carga que pertenezca al dueño del buque, dicha suma
será determinada por peritos. El seguro de flete neto, salvo pacto en contrario, cubre el 60%
del flete bruto. Si no se especifica el flete a que se han referido las partes, se presume que es
el neto.”

Como fácilmente se puede advertir, por medio de estos seguros se busca proteger el
aprovechamiento económico del buque.411

406
Siempre y cuando, el puerto final sea uno de los designados como escala en la póliza.
407
Es el llamado "wear and tear", es decir, el deterioro o depreciación de la cosa o su valor por el
ordinario y razonable uso de ella. LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS
SOBRE MERCADERÍAS, Editado por General Re, Buenos Aires, 1992, pág. 24.
408
Es una franquicia.
409
Lo que es perfectamente razonable, pues es el armador quien elige la tripulación. Se trata del llamado
"daño por baratería".
410
Artículo 447 de la Ley de Navegación. El artículo 449, en su primer párrafo, establece que, en cuanto
sean compatibles, se rige este seguro por las disposiciones que regulan el seguro de buques.
411
El artículo 449, segundo párrafo, dispone que el flete percibido o a percibir a todo evento se regula
por las normas que rigen el seguro de efectos si se trata de un contrato en que el transportador asume la
obligación de entregarlos en destino y por las de seguro de buque, si corresponde a un fletamento a
tiempo. El flete pago a todo evento está regulado por el artículo 311 de la Ley de Navegación.
9.6 Seguro del precio del pasaje

Está regulado por el art. 450, que dispone lo siguiente:

Art. 450: “El seguro del precio del pasaje cubre el importe o la parte del importe
expresado en el boleto de pasaje o en las tarifas pertinentes del asegurado 412, con deducción
de los gastos previstos y no efectuados. Cubre también las pérdidas que el asegurado sufra
sobre el precio neto del pasaje provenientes de riesgos asegurados, tales como los gastos de
desembarco o de reembarco, alimentación y alojamiento de pasajeros en un puerto de
arribada forzosa, reposición de víveres perdidos o dañados para consumo de los mismos y
gastos de continuación del viaje a bordo de otro buque.” 413

9.7 Seguro sobre lucro esperado

Está regulado por el artículo 451:

Art. 451: “El seguro sobre lucro esperado cubre la ganancia que razonablemente
pueda obtenerse si los efectos llegan efectivamente a destino. El monto de la indemnización
se prueba sobre la base de los precios corrientes en dicho lugar, y en la época en que
debieron llegar o, en su defecto, por informe pericial. El seguro sobre lucro esperado se rige
por las disposiciones que regulan el seguro sobre efectos, en cuanto sean compatibles.” 414.

9.8 Seguro de responsabilidad por daños a terceros

En realidad se trata de un seguro de daños por abordajes, en el que el asegurador

responde por toda suma que el asegurado se vea obligado a pagar a terceros a causa de una
o varias colisiones 415 entre buques, provenientes de un mismo hecho, con más las costas. Al
valor del buque, deberá adicionarse la cantidad límite de trece pesos argentinos oro que fija el
art. 175, para responder por los daños personales.

412
Por lógica, el menor.
413
Obligaciones impuestas al transportador por el artículo 329 de la Ley de Navegación.
414
Especialmente apropiados para importadores inescrupulosos que, por un lado presentan ante el
servicio aduanero facturas comerciales que indican un precio sensiblemente menor que el verdadero de
las mercaderías, para así disminuir el monto de los tributos aduaneros, mientras que por otro, buscan
proteger el valor real de las mercancías de los riesgos de la navegación, sin dejar registros documentales
de dicho valor. Facilitan entonces las prácticas de subfacturación (artículo 864, contrabando, del Código
Aduanero), por lo que debería prohibirse el uso de esta clase de seguros.
415
El artículo 452 de la Ley de Navegación usa la palabra colisión, en lugar de abordaje, cuyo concepto
es más amplio, conforme lo establece el artículo 369.
9.9 Normas procesales

El Asegurado dispone, a su libre elección, de la alternativa de ejercer contra el

asegurador la acción de avería o la de abandono.

9.9.1 Acción de abandono

Según el artículo 455, “la acción de abandono implica la transferencia irrevocable al

asegurador de todos los derechos que tenga el asegurado sobre el bien, vinculados con el
interés asegurable, a partir de la notificación del abandono al asegurador, correspondiendo a
éste las mejoras o detrimentos que en él sobrevengan. Salvo pacto en contrario, en el
abandono del buque, no está comprendido el flete. Salvo los créditos privilegiados que tengan
su asiento en el bien, éste queda afectado al pago de la indemnización que el asegurador
debe al asegurado”. Este abandono no puede ser ni condicional ni parcial, comprendiendo la
totalidad del interés asegurado. Sin embargo, el asegurador puede rehusarse a aceptar la
transferencia de los derechos sobre los bienes abandonados, pagando la indemnización a la
que esté obligado416.

La acción de abandono permite al asegurado exigir la indemnización por pérdida total

del bien en los siguientes casos:
- Abandono de buque:
- Naufragio
- Pérdida total o innavegabilidad absoluta y que no admita reparación imposibilidad de
reparar el buque en el lugar donde se encuentra y de trasladarlo a otro donde pueda ser
reparado
- Falta de noticias417
- Embargo o detención por orden de gobierno propio o extranjero 418
- Apresamiento419
- Deterioro que disminuya su valor hasta las 3/4 partes de su totalidad. 420
- Abandono de efectos:
- Por falta de noticias del buque en que eran transportados
- Pérdida total a consecuencia de naufragio u otro riesgo cubierto
- Deterioro material que absorba las 3/4 partes de su valor
- Imposibilidad de que los efectos asegurados lleguen a destino

416
Artículo 467 de la Ley de Navegación.
417
El buque se presume perdido si transcurren 3 meses sin noticias de él, cuando el siniestro ocurra en
aguas argentinas, y seis meses, si ocurrió en aguas extranjeras.
418
La acción procederá solo transcurridos seis meses de la fecha en que tales actos ocurrieron.
419
Idem nota anterior.
 - Venta dispuesta por razón de su deterioro en un puerto que no sea el de salida o de
destino.
- Abandono del flete y del importe de los pasajes:
- Cuando el derecho del flete haya sido totalmente perdido para el asegurado
- Falta de noticias del buque

El plazo para ejercer la acción es de tres meses desde el día en que ocurrió el
siniestro o desde que el asegurado reciba noticia del mismo (el plazo se amplía a seis meses
cuando el siniestro no ocurre en aguas jurisdiccionales argentinas). Transcurrido el plazo sin
que el asegurado haya ejercido la acción, esta caduca, quedando solo habilitada la acción de
avería.

9.9.2 Pronto pago provisorio

Esperar el resultado final de un litigio con la compañía aseguradora para recién lograr
el cobro de la indemnización que emerge de la póliza, bien podría llevar al cese de su
actividad comercial del asegurado. La Ley de Navegación, buscando proteger los intereses de
propietarios, armadores y cargadores (es decir los sujetos que dan vida a la actividad náutica),
establece que, por medio de un incidente en el juicio de abandono o de avería, el asegurado
podrá exigir el pago provisorio e inmediato de la indemnización, presentando los
comprobantes justificativos de su derecho y prestando caución suficiente para responder, en
su caso, de la restitución de la cantidad percibida. Previa citación al asegurador para que
reconozca la autenticidad de la póliza y se pronuncie sobre la documentación acompañada
por el asegurado, el juez, en caso de considerar que a prima facie corresponde el pago de la
indemnización, librará mandamiento de intimación de pago y embargo 421. Pero la pretendida
celeridad se ve más que limitada por la misma Ley de Navegación cuando dispone que el
asegurador podrá oponer todas las excepciones admisibles en un juicio ejecutivo 422 y que la
resolución del juez será apelable en ambos efectos.

Si se tratare de una avería particular que no diera lugar a una acción de abandono, el
asegurador, salvo negativa expresa y fundada de su parte, estará obligado a pagar la
indemnización respectiva dentro de los sesenta días de haberle entregado el asegurado todos
los documentos justificativos de su crédito.423

9.9.3 Prescripción

420
Es la "pérdida total constructiva".
421
Artículo 583 de la Ley de Navegación
422
Artículo 544 del C.P.C.C. de la Nación.
423
Artículo 584 de la Ley de Navegación.
 El artículo 468 establece que las acciones derivadas del contrato de seguro marítimo
prescriben por el transcurso de un año. Este término comienza a correr:
- Para la acción por cobro de la prima, a partir de la fecha de su exigibilidad; para la
acción de avería:
- Si se trata del buque, a partir de la fecha del accidente; si se trata de los efectos, a
partir de la fecha de la llegada del buque o, en su caso, de la fecha en que debió llegar o, si el
accidente fue posterior a esas fechas, a partir de la del respectivo accidente;
- Desde el vencimiento de los plazos fijados en los artículos 458, 459, 461 y 464,
según corresponda;
- Para la acción derivada del pago de la contribución de avería común o del salario de
asistencia o de salvamento de la responsabilidad por daños a terceros, a partir del día del
pago.

La interposición de la demanda de abandono interrumpe la prescripción de la acción

de avería.
 MÓDULO 5: PERSONAL DE LA NAVEGACIÓN

UNIDAD 10: PERSONAL MARITIMO

10.1 Concepto

Es el conjunto de personas que con su trabajo o empresa contribuyen al hecho técnico

navegatorio de los buques y artefactos navales y a su explotación, sea su bordo o en
profesiones, oficios, u ocupaciones conexas con las actividades marítimas, fluviales, lacustres
y portuarias, desempeñando su labor en tierra.

10.2 Clasificación

Ese personal se agrupa en:

a) Personal embarcado: el que ejerce sus tareas a bordo de los buques y artefactos
navales.

b) Personal terrestre: el que ejerce sus tareas en jurisdicción portuaria o en conexión

con la actividad marítima, fluvial, lacustre o portuaria.

El art. 109 de la Ley de Navegación, determina que conforme a su función específica

está integrado por los siguientes cuerpos:

10.3 Personal embarcado

Cuerpo de Cubierta:
Ejerce el mando del buque presta los servicios de navegación y maniobras, y carga y
descarga (capitán, oficiales, pilotos y marineros de cubierta).

Cuerpo de Máquinas:
Ejerce la dirección y conducción de las máquinas propulsoras, incluyendo los sistemas
eléctricos y está integrado por el Jefe de máquinas, oficiales, mecánicos, foguistas,
engrasadores, limpiadores y electricistas.

Cuerpo de Comunicaciones:
Atiende las instalaciones radioeléctricas y demás sistemas de comunicaciones del
buque (Jefe de comunicaciones, oficiales radiotelegrafistas).
 Cuerpo de Administración:
Encargado de las tareas contables y de la documentación referente al buque, carga,
equipaje y pasajeros, así como de los servicios de alojamiento y alimentación de tripulantes y
pasajeros (comisario de a bordo, mayordomo, oficiales de administración, cocineros, mozos,
camareros, etc.)

Cuerpo de Sanidad:
Oficiales médicos y enfermeros.

Prácticos:
Si bien no integran la dotación permanente de un buque, cumplen a bordo una corta y
esporádica misión de consejo y asesoramiento náutico y legal. Realizan un servicio público
obligatorio. El práctico es un idóneo de las vías de acceso al puerto, un consejero de ruta. No
obliga al capitán su asesoramiento, pues éste, decide y asume toda la responsabilidad de la
ruta tomada. En caso de accidentes, el responsable siempre es el capitán, aunque el
practicaje sea obligatorio desde el punto de vista reglamentario. Son designados, siempre que
reúnan ciertos requisitos por la Prefectura Nacional Marítima, por ser personal idóneo, con
profundos conocimientos de los canales de acceso a los puertos. Son consejeros de ruta y
maniobra en las zonas de practicaje. A bordo de buques extranjeros son además delegados
de la autoridad marítima. Como todo personal embarcado necesita la habilitación
correspondiente.
Baqueanos: La ley los buques menores y también en la navegación fluvial, cuando no existe el
práctico.

10.4 Personal terrestre

Se integra por los siguientes:

- Armador
- Agente marítimo
- Perito Naval
- Ingenieros y técnicos de la construcción naval.

Todo el personal a bordo de un buque de bandera argentina debe inscribirse en el

Registro Nacional del Personal de la Navegación que lleva la Prefectura Nacional Marítima, y
estar dotado de una libreta de embarco sin la cual nadie podrá embarcarse ni ejercer función
alguna. El embarco o desembarco se efectúa con la exclusiva intervención de la autoridad
marítima en puerto argentino, o de] Cónsul en puerto extranjero.

Previa a toda habilitación, el personal además de idoneidad y capacidad, debe reunir

condiciones morales y aptitud física acorde con la actividad a cumplir. Las habilitaciones de
capitanes oficiales están reservadas sólo para argentinos nativos, por opción o naturalizados.
El personal de marinería o maestranza debe estar constituido por lo menos del 75% de
argentinos.

10.5 Régimen de a bordo

El Régimen Laboral a bordo es de carácter excepcional, puesto que no está regido por
el Derecho Laboral común, sino por el Derecho Laboral Marítimo, que es muy anterior en el
tiempo.

El trabajo a bordo es ininterrumpido, un marinero no puede negarse a trabajar aún en

día feriado, pues una huelga a bordo es considerada motín; hay descansos, pero a veces por
razones de servicio o cuando la seguridad del buque lo aconseje puede legítimamente ser
obviado. Todo el personal está subordinado al Capitán, quien tiene poder de disciplina sobre
el resto de la tripulación.

10.6 El capitán

10.6.1 Concepto

Constituye una de las más típicas e importantes instituciones del Derecho Marítimo.
Es la persona encargada de la dirección y gobierno del buque (art. 120 Ley de Navegación).
Es quien conduce el buque, jefe de la expedición. La etimología de “capitán”, para gran parte
de la doctrina nos vincula al latín “capitis” (cabeza); sin perjuicio de ello, consideramos que su
antecedente es el vocablo “capitánus” -que comparte raíz con aquél-, del cual deriva el francés
“capitaine”, aparentemente antecesor directo de nuestro término424. Por cierto, el derecho
romano hacía referencia a un “magister navis” -a cargo del gobierno del buque-, concepto que
la edad media reformuló como “patronus” -jefe de la expedición, separado del piloto, llamado
“noxter”-, roles que la marina militar refundió en la actual noción de capitán, luego adoptada
sin distingos por la marina mercante. Aun así, la diferencia entre la función de mando o
gobierno y la conducción del buque no desapareció absolutamente, dado que todavía hoy el
capitán delega la conducción en otros técnicos a la entrada y salida de los puertos -practicaje-,

424
Cfr. Diccionario Etimológico de Vicente García de Diego, Ed. Espasa-Calpe.
pero nunca declina el mando ni la responsabilidad por las maniobras. Podemos destacar
asimismo que la noción de capitán, cualquiera sea su denominación histórica, encerraba
también la representación legal del buque: para algunas legislaciones estrechamente
vinculada a la noción de propietario y armador (el Consulado de Mar nos habla del “senyor de
la nau”), tendencia que también advertimos en la normativa británica. Con el tiempo se
precisaron los roles de dada sujeto (propietario, armador, capitán), que en situaciones pueden
coincidir, aunque ello no modificó para éste el carácter de representante legal citado.

La figura jurídica del capitán reúne elementos del derecho privado y del público. Por
otra parte, y sin perjuicio de su evolución histórica, su condición jurídica difiere de acuerdo al
supuesto, las clases de buque y las expediciones.

10.6.2 Facultades del capitán

La ley confiere al capitán atribuciones necesarias, en ausencia de la autoridad pública,

frente a una realidad representada por el grupo humano que se halla en el buque aislado del
contacto con las organizaciones estables, y puesto bajo la protección de la legislación y
jurisdicción del Estado cuya bandera enarbola ese buque. Es titular del derecho de exclusión
425El capitán es titular de funciones notariales en cuanto al otorgamiento de testamentos y a la
realización de inventarios. Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla
puede disponer de todos o de parte de sus bienes para después de su muerte mediante un
acto escrito celebrado con las solemnidades determinadas por la ley, denominado testamento
(art.2462 Código civil y comercial). Este documento puede asumir diversas formas,
destacándose los ordinarios de los especiales; entre éstos últimos figura el que otorga el
capitán a requerimiento de cualquier persona que se halle a bordo del buque, llamado
testamento marítimo, ante 3 testigos, de los cuales dos por lo menos deben saber firmar. Este
testamento solo puede extenderse mientras el buque se halle en navegación o en algún
puerto en que no haya cónsul argentino, y conservaría su validez si el testador hubiese
fallecido antes de desembarcar o dentro de los 90 días posteriores al desembarco definitivo.
No pueden testar los menores de 18 años, ni los dementes, salvo en los intervalos lúcidos, ni
los sordomudos que no sepan leer ni escribir. El capitán debe hacer el correspondiente
asiento en el Diario de Navegación y conservar el testamento entre los papeles importantes
del buque y, finalmente, entregado, en su primera escala, a la Prefectura Naval Argentina o a
la autoridad consular argentina en su caso.

425
Corte Suprema, “Dalmao Montiel, Albertina Mabel y otro s/ almacenamiento de estupefacientes
causa N° 15.518”. 25/10/88 T. 311, P. 2171. “Si el capitán del buque autorizó el ingreso de
funcionarios de policía de la navegación al camarote destinado a vivienda de la tripulación, no existe
allanamiento que requiera orden judicial”.
 La persona que desee testar a bordo puede igualmente hacerlo observando las
formalidades de los testamentos cerrados, que son los que el testador escribe y firma de su
puño y letra y luego entrega, al capitán en nuestro caso, en un sobre cerrado sobre el cual
debe consignar que contiene su testamento, ante la presencia de 3 testigos, con los cuales 2
por lo menos deben saber firmar. El capitán dará fe de la presentación y entrega extendiendo
un acta sobre el mismo sobre, que formará juntamente con el testador y los testigos, y en los
demás procederá como en el caso del testamento marítimo, particularmente en cuanto a su
entrega a la autoridad marítima o consular argentina, cuya omisión puede hacerlo incurrir en
responsabilidad por los daños y perjuicios emergentes.

Este testamento conserva su validez durante la vida del testador mientras no sea
revocado; también puede el capitán recibir testamentos ológrafos, es decir, los escritos
íntegramente, fechados y firmados de puño y letra del testador, haciendo el correspondiente
asiento en el Diario de Navegación y conservando el documento, pero a simple título de
depositario.

Dentro de sus funciones notariales, tiene también el capitán la de redactar con

asistencia de dos oficiales y dos pasajeros, (o dos tripulantes), el inventario de todos los
bienes de propiedad o que están en posesión de cualquier persona que se halle a bordo y
fallezca durante la navegación. En cuanto al cadáver, está autorizado a tomar las
disposiciones que exijan las circunstancias. Tanto los testamentos otorgados o recibidos a
bordo, como los bienes inventariados y el respectivo inventario, deben ser entregados por el
capitán a la Prefectura Naval Argentina o a la autoridad consular, según corresponda, al llegar
al primer puerto de escala, haciendo mención de ello al levantar la exposición de rigor,
prevista en el art. 131, inc. m) de la Ley de la Navegación (art.. 126, Ley de la Navegación).

10.6.3 El capitán como oficial del registro civil

A bordo de los buques pueden tener lugar nacimientos y defunciones, y cuando ello
ocurre en navegación, el capitán, como jefe de la expedición, asume por delegación expresa
de la ley, funciones públicas correspondientes como oficial del Registro Civil. Debe, en
consecuencia, extender las actas y hacer además un asiento en el Diario de Navegación. En
la Ley de la Navegación se autoriza al capitán a extender actas de matrimonio en trance de
muerte respetando las leyes que fueren aplicables (art. 12, 1º parte). En caso de desaparición
de personas, instruye una información sumaria y consigne en el Diario de Navegación las
circunstancias principales de la desaparición y las medidas adoptadas para la búsqueda y el
salvamento.
10.6.4 Diario de Navegación

El Diario de Navegación, cuya exigencia resulta del art. 83 de la Ley de la Navegación,

constituye el documento más importante de a bordo. Debe estar encuadernado, foliado,
rubricado y sellado, hoja por hoja, por la Prefectura Naval Argentina, y practicarse las
anotaciones sin interlínea, raspaduras ni enmiendas, en forma continuada y con la fecha de
cada asiento que debe, además, llevar la firma del capitán. Este debe, por otra parte, firmar
diariamente dicho libro.

Cuando un buque de bandera nacional llega a un puerto, el capitán debe hacer visar
el Diario de Navegación ante la autoridad marítima si se trata de un puerto argentino o ante la
autoridad consular correspondiente si el puerto fuera extranjero. En esa oportunidad, la
autoridad interviniente procede a inutilizar los blancos que se observen entre las anotaciones.
En la oportunidad de habilitar un nuevo Diario y entregado al capitán, la Prefectura Naval
Argentina procede a retirar y cerrar el libro finalizado, y luego de verificar que ha sido llevado
conforme a las disposiciones legales vigentes, lo archiva durante 5 años, transcurridos los
cuales es incinerado. La obligatoriedad impuesta en lo referente al Diario de Navegación, tiene
por objeto contar con una prueba preconstituída, pero su valor probatorio no es idéntico en
todos los casos, pues es distinto también el carácter con que el capitán efectúa los diversos
asientos. Todas aquellas anotaciones practicadas en virtud de su excepcional investidura de
funcionario público constituyen verdaderos instrumentos públicos, pero el resto de los asientos
no participan de esa naturaleza, y su eficacia queda sujeta a la apreciación judicial en cada
caso. Así, salvo prueba en contrario, pueden jugar a favor o en contra del armador.

10.6.5 El capitán como representante del armador

La designación del capitán por el armador produce el inmediato efecto de consagrar al

primero como representante del segundo, por el juego de varias disposiciones legales. Esta
representación legal se perfila con un alcance casi ilimitado cuando no se halla presente el
armador, pero queda sustancialmente reducida cuando este último está en el lugar. El capitán
es el representante legal del propietario y del armador del buque, no domiciliados en el lugar
donde se halle en un momento dado, en todo lo referente al buque y a la expedición, sin
perjuicio del mandato especial que aquellos hubieran podido conferirle (Art. 201 Ley de la
Navegación), es decir, obliga al propietario y el armador con motivo de los hechos o actos que
realiza.

En materia de representación, el capitán ejerce la representación judicial activa y

pasiva, tanto del propietario como del armador en los puertos (y también en los demás
lugares, pues esa representación puede ser requerida y llegar a ejercerse fuera de un puerto)
que no sean domicilio de aquellos, en todos los asuntos relacionados con la expedición.
También, y a fin de salvaguardar los intereses de la carga, el capitán tiene la representación
del fletador o del cargador respectivo, siempre que el puerto donde esa representación sea
necesaria no sea el lugar del domicilio de ellos (art. 202 Ley de la Navegación) y desde luego,
sólo en el caso -más teórico que real en esta época- en que ni uno ni otro hayan tomado
medidas para proteger sus intereses en forma directa o por medio de algún representante
especial.

Cabe destacar, también, que el capitán tiene, en representación del armador, el

carácter de depositario de la carga y de cualquier efecto que reciba a bordo, y como tal está
obligado a cuidar de su apropiado manipuleo en las operaciones de carga y descarga, de su
buen arrumaje y estiba, de su custodia y conservación, y de su pronta entrega en el puerto de
destino, entendiéndose que salvo convención expresa en contrario, la responsabilidad del
capitán respecto de la carga, comienza desde que la recibe y termina con el acto de la
entrega, en el lugar en que se haya pactado, o en el que sea de uso en el puerto de descarga
(art. 205, Ley de la Navegación). En cuanto a la gestión navegatoria que se le confía, el
capitán tiene facultades ordinarias y facultades extraordinarias.

Ejemplos de ordinarias: formar la tripulación obrando siempre de acuerdo con el

dueño, armador o consignatario del buque, en los lugares donde éstos se hallaren presentes;
realizar todos los contratos corrientes relativos al equipo, aprovisionamiento y reparaciones del
buque, fuera del puerto donde tenga su domicilio el armador o exista un mandatario de éste
con poder suficiente (Art. 210 L. Naveg.); preparar y entregar al cargador los recibos
provisorios con los detalles de la naturaleza y calidad de la mercadería, número de bultos o
piezas, cantidad o peso, marcas de identificación y estado y condición aparente de aquella
(Arts. 204, 295 y 297 Ley de la Navegación); cargar efectos sobre cubierta previo
consentimiento por escrito del fletador o del cargador, requisito éste innecesario en los casos
de navegación fluvial o lacustre y cuando sea usual cargar en dicha forma (art. 203 Ley de la
Naveg.), llevar a bordo, además de la documentación exigida en el título II “De las normas
administrativas”, copia del contrato de fletamento si existe, de los conocimientos de embarque
correspondientes a mercadería recibida a bordo y transportada en el buque, los documentos
aduaneros y los demás papeles que sean impuestos por las autoridades administrativas (Art.
206 Ley de la Naveg.), además de las facultades dispuestas por los Arts. 207, 215, 216, 217,
entre otras.

Con respecto a las facultades extraordinarias, en el régimen legal de la Ley de la

Navegación, en función de la mayor y mejor posibilidad de las comunicaciones. El Art.. 214
Ley de la Naveg., determina la obligación del capitán de mantenerse durante el viaje, en
continuo contacto con el armador, para tenerlo perfectamente informado de todos los
acontecimientos relativos a la expedición, y requerirle instrucciones cuando sea necesario. En
suma, el capitán no puede virtualmente disponer nada ni cuando la necesidad surja y deba
satisfacerse en un lugar donde el armador esté domiciliado o esté presente o haya designado
un representante especial o permanente con poderes suficientes, ni cuando no hallándose ni
armador ni representante, aquel puede comunicarse con dicho armador.

El capitán puede, hallándose en el curso del viaje y en puerto extranjero donde no

exista mandatario del armador (ni esté presente este último), llevar a cabo reparaciones y
comprar pertrechos, siempre que las circunstancias o la distancia del domicilio del armador no
le permitan pedirle instrucciones y que realice una exposición ante el cónsul argentino
correspondiente, ratificada por dos oficiales del buque, es decir que para que el capitán realice
dichos actos, deben concurrir tres condiciones: que no se halle presente el armador ni exista
mandatario de éste en el lugar, que las circunstancias o la distancia le impidan comunicarse
con el armador, y que levante una exposición ante el consulado argentino con la concurrencia
de dos oficiales del buque que la ratifiquen, es decir, que ratifiquen la necesidad de las
reparaciones o de la compra. También, en determinados casos y según determinadas
conclusiones, el capitán puede contraer deudas y, en caso de urgente necesidad, con garantía
hipotecaria sobre el buque (arts. 212 y 213 Ley de Naveg.)

10.6.6 Despido del capitán

El armador, que es la persona que designa el capitán es quien puede también

despedirlo, con causa o sin ellas; pues a pesar de su posición preeminente a bordo, es un
tripulante vinculado al primero mediante un contrato de ajuste idéntico al que liga al armador
con el resto del personal embarcado. Si el capitán es despedido con causa legítima no tiene
derecho a ninguna indemnización, ya sea que el despido tenga lugar antes o después de
comenzado el viaje, si ha sido despedido sin causa o sin expresión de causa, tiene derecho a
percibir las respectivas indemnizaciones legales.

10.6.7 Relación con el Práctico

En ciertas zonas de navegación -generalmente canales o ríos– es obligatorio o

conveniente que el capitán lleve a bordo un práctico, es decir, una persona conocedora de las
particulares de dichas zonas.
 El práctico es un auxiliar técnico del capitán en cuanto a la navegación como
consejero de ruta o de maniobra, al tiempo que su asesor acerca de las reglamentaciones
sobre navegación en la zona, cuyo cumplimiento vigila y exige. En ejercicio de sus funciones a
bordo de un buque extranjero es delegado de la autoridad pública (art. 145 Ley de la Naveg.).

A pedido del capitán, el práctico puede dar directamente las indicaciones

concernientes a la conducción o maniobra del buque, siempre que aquel esté presente y
pueda, si fuera necesario intervenir, pero hay que destacar que el capitán, aunque cuente con
práctico, continúa siendo el único responsable de la conducción, maniobra y gobierno del
buque (art. 134 Ley de la Naveg.). En materia de responsabilidad civil el armador del buque la
asume aunque la dirección náutica se cumpla con el asesoramiento de un práctico; este
principio se halla presente en la legislación de casi la totalidad de los Estados. En cuanto a la
responsabilidad penal por los actos del práctico, corresponde a éste, a menos que también
incurra en ella el capitán o el oficial de guardia en el puente de mando (art. 196 Código Penal).
Por último, las obligaciones del práctico están contenidas en el Art. 146 de la Ley de la
Navegación

10.7 Contrato de ajuste:

10.7.1 Concepto

Es un contrato de trabajo celebrado entre el capitán y el tripulante, por el cual éste, se

compromete a prestar los servicios propios de su especialidad en uno o más viajes por un
salario convenido, y el Capitán a hacerle gozar de todo lo que se debe en virtud del contrato y
de lo que determinan las leyes.

10.7.2 Naturaleza jurídica:

Este es un contrato de trabajo con características muy particulares: por el medio

ambiente en que se desarrolla, por la subordinación a que está sometida la tripulación al
Capitán, por la intervención constante de la autoridad marítima, por el régimen disciplinario
cuasi militar a que está sometida la tripulación, por la profesionalidad y registro, condiciones
sine qua non para ejercer tareas a bordo. La doctrina ha considerado el ajuste como un
verdadero contrato de adhesión, sobre todo cuando asume forma colectiva. Tiene carácter
bilateral, consensual y oneroso y cuenta con normas de carácter público y privado. Estos
contratos además de ser integrados por normas de derecho público y privado y que los
distinguen de los demás, cuentan con caracteres típicos como la profesionalidad y la
subordinación.
 Profesionalidad.:
En virtud de ella, nadie puede ejercer tarea a bordo de un buque sin contar con su
“inscripción” en el Registro Nacional del Personal Nave-ante y con la “habilitación”
correspondiente, por parte de la autoridad marítima.

Subordinación:
De relieves muy parecidos a los de la vida militar, ella está fundada en razones de
seguridad y disciplina, tan necesarias en la vida de mar. Toda comunidad flotante debido a su
aislamiento y necesidad que tiene de bastarse a sí misma, no siempre podrá recurrir como
acontece en tierra, a la intervención de los órganos del Estado.

Plazo y Formas de Pago:

Este contrato se celebra por tiempo indeterminado, por viaje o por un determinado
período de tiempo. En cuanto al modo de pagar los salarios, el contrato puede hacerse por
mes, por viaje, a la parte (-por una proporción de las ganancias, que es la forma usual en la
pesca), o por un porcentaje en los fletes.

Prueba:
En primer término, se prueba por medio del contrato. Si este documento no existiera,
por el Rol de la Tripulación, que constituye un verdadero contrato de ajuste; a falta de éste,
por las constancias del Libro de Cuenta y Razón; a falta de cualquiera de éstos, podrá
probarse por la nota firmada que el tripulante tiene derecho a exigir al Capitán, en la que debe
constar la naturaleza del convenio, el sueldo, etc.; o en última instancia, por la libreta de
embarco del tripulante, y en cuanto a los hechos que allí consten.

Lugar y Horario de Trabajo:

El buque es la casa del tripulante, su vivienda, el lugar donde desempeña su actividad
laboral durante días o meses enteros, sin “ingreso” ni “egreso” cotidiano. Sometido a los
riesgos propios de la navegación aún en los momentos de reposo, se encuentra
permanentemente a disposición de sus superiores y puede ser convocado en cualquier
instante a prestar asistencia en situaciones de peligro que afectan al propio buque o a otro 426.

426
La Corte se ha expedido en materia de jornada de trabajo: “En la ley 11.544 de jornada de trabajo se
admiten, como excepciones a la jornada máxima, a los empleos de dirección y vigilancia (art. 3, inc.
a), y al definirse a estos en el decreto 562/30 reglamentario de aquella ley en lo referente al
personal de servicio maritimo, fluvial y portuario se incluyó en el art. 10 al ‘capitán o patrón’, sin
que se pueda considerar que aquella excepción haya sido derogada en el decreto 16.115/33 -
reglamentario, in genere, de la ley 11.544, pues esta norma es general y aquella especial”.
Magistrados: Levene, Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor.
En los convenios colectivos, se detallan los víveres que integran el desayuno, la merienda, el
almuerzo y la cena. Respecto del alojamiento, no sólo debe ser el adecuado, en cuanto a
comodidad, sino también en cuanto a higiene y buena salud de la tripulación se refiere.

10.7.3 Indemnizaciones

Por Incapacidad y Muerte:

Derivada de accidentes o enfermedad contraída durante el contrato de ajuste. Se
aplicará la Ley de Accidentes de Trabajo. No obstante, estos problemas fueron resueltos por
los convenios colectivos de trabajo que imponen al armador la obligación de contratar seguros
que cubran estos eventos en los límites de la ley.

Por Naufragio:
Producido no sólo por sumersión sino cualquier siniestro que torne al buque
innavegable y lo inhabilite para el transporte de personas y cosas. La Ley 17.823/68,
establece una indemnización de dos meses de salario, siempre qué el hecho no se deba a
falta o culpa del armador, en cuyo caso deja de ser limitada y se extiende a la totalidad de los
perjuicios experimentados por el tripulante.

Repatriación:
El desembarco por enfermedad en el exterior o por ruptura del contrato, o por
cualquier otra causa, plantea el problema de su repatriación o retorno al puerto de matrícula o
enrolamiento. Este derecho en favor del tripulante es ajeno al problema relativo a las causas
de su desembarque. Dicha causa podrá incidir en la carga económica que constituye el
retorno, pero no en el derecho que asiste al tripulante. El armador puede trasladar los costos
de la repatriación al tripulante, a saber:

- En caso de despido con causa.

- En caso de desembarco por lesión o enfermedad intencional o por culpa grave,
producidos en tierra al bajar sin autorización, etc.

10.7.4 Goce de licencias:

La Ley 17.371/67, estableció el régimen de vacaciones anuales del personal

embarcado, pero utilizando en vez del término tradicional de “antigüedad”, el eufemismo de
“contratos de ajustes sucesivos”. Los convenios colectivos de trabajo reconocen el mismo

Abstención: Boggiano. “Trobo, David Eduardo c/ Estado Nacional (MOSP) S/ cobro de australes”.
19/05/92. T. 315, P. 988.
derecho, pero fundado en la “antigüedad” en la empresa. Estableciendo además, que las
licencias deben otorgarse en el puerto de retorno habitual o de enrolamiento.

El salario del personal embarcado está constituido por “... la suma del salario básico y
de las participaciones que se hubiesen pactado, además de las remuneraciones por tiempo
suplementario trabajado”.

Además de los salarios básicos y participaciones convenidas tienen derecho a

percibir: bonificaciones por antigüedad y por extensión del contrato; horas extras y horas
garantizadas - con un mínimo de treinta horas extras mensuales, se trabajen o no-, incluso
para el personal superior embarcado; adicionales conforme al tipo de buque -graneleros,
supertanker-, riesgos e incomodidades; primas especiales por riesgos de guerra, por función
de cargo; coeficiente 2 - doble sueldo básico- mientras el buque esté en reparaciones sea o no
en astilleros, recompensas especiales por naufragios; salario de asistencia o solamente por
auxilios prestados a otros buques, a distribuirse entre armador, tripulantes, propietarios del
buque, etc.

Dichos salarios no podrán ser materia de deducción o retención, salvo: gastos de

repatriación a cargo del tripulante; aportes jubilatorios o asistenciales; anticipas; importe de los
daños intencionales; importe de las multas aduaneras por hechos atribuibles al tripulante;
gastos de asistencia médica, en los casos en que ésta deba ser a cargo del tripulante.

10.7.5 Rescisión del contrato de ajuste:

Sin derecho a percibir indemnización:

- Justas causas de despido: la injuria a la seguridad, honor, a los intereses del
armador o de su representante.
- La comisión de los hechos o delitos que perturben la disciplina a bordo, la
insubordinación, la falta de disciplina o el incumplimiento del servicio.
- La embriaguez habitual.
- La ignorancia del servicio.
- La inhabilitación para el desempeño de sus funciones, excepto por enfermedad o
accidente en actos de servicio.
- La ausencia injustificada del buque por un lapso mayor de 24 hs. * No encontrarse a
bordo a la hora señalada para la zarpada.
- Poseer a bordo mercaderías en infracción a las leyes fiscales o aduaneras.
- Incumbe al armador acreditar la legitimidad de la causa de despido que invoque.
10.7.6 Sistematización legislativa:

La Ley de Navegación no trata el contrato de ajuste dentro de su normativa. La

doctrina en general considera conveniente no incluirlo en un Código o Ley de Navegación, en
razón de la movilidad o dinamismo de la norma laboral.

Ley aplicable:
Conforme al Art. 610 de la Ley 20094, el contrato de ajuste se rige por la ley de
nacionalidad del buque o ley del pabellón. Tratándose de buques extranjeros, nuestros
tribunales se han declarado competentes cuando el tripulante hubiese sido contratado en
nuestro país, o fuere ciudadano argentino o residente en el país.

10.8 Personal terrestre

10.8.1 El armador.

Es el titular del ejercicio de la navegación. La persona que utiliza el buque por cuenta
propia, aunque sea sin fines de lucro. El Art. 170 de la Ley de Navegación lo define al armador
como “... quien utiliza un buque, del cual tiene la disponibilidad, en uno o más viajes o
expediciones bajo la dirección y gobierno de un capitán por él designado, en forma expresa o
tácita. Cuando realiza actos de comercio debe reunir las cualidades requeridas para ser
comerciante”.

La figura del armador no coincide necesariamente con la del propietario, pero en caso
que así sea, estamos frente a un “Armador Propietario”. Cuando el armador es representante
de los co-propietarios de un buque, se le denomina “Armador Gerente”. Al Derecho Marítimo
le interesa más el armador, que el titular de dominio, por ser aquél el explotador efectivo del
buque, quien lo utiliza y quien es responsable de los eventuales daños ocasionados durante la
explotación del mismo.

El Armador puede ser una persona física o jurídica. Debe inscribirse como tal en el
Registro de Armadores, en el Registro Nacional de Buques y en el Certificado de Matrícula. La
inscripción también puede ser hecha por el propietario, en defecto de ella, responden frente a
terceros solidariamente el armador y el propietario. Este, queda exento de dicha
responsabilidad, cuando el armador haya utilizado el buque para un hecho ilícito con
conocimiento del acreedor.
10.8.2 El agente marítimo:

El art. 193 de la L.N. lo define en los siguientes términos: “el agente es el

representante terrestre del armador, propietario o capitán, de quienes tiene la representación
activa y pasiva, judicial y extrajudicial, conjunta o separadamente, en lo que hace a la
explotación del buque y actúa por cuenta de éstos, en los diversos puertos, ya que al armador
no le es posible trasladarse con el buque”. Cumple entre otras, con las siguientes funciones:

a) Realiza los trámites ante la aduana y las autoridades portuarias previas al atraque.
b) Se ocupa de la carga y descarga contratando los servicios correspondientes.
e) Entrega la mercadería a sus correspondientes destinatarios.
d) Percibe el flete del armador cuando no se pagó por anticipado.

Antes, todas estas tareas eran realizadas por el Capitán; luego, las empresas
armadoras comenzaron a nombrar agentes en los lugares donde era necesaria su
representación. Debe tener capacidad legal para ejercer el comercio. Tal representación no
funciona si el propietario o el armador esta domiciliado en el lugar.

10.8.3 Perito naval:

Puede ser personal embarcado o terrestre. En ambos casos debe justificar títulos
profesionales o conocimientos que acrediten su capacidad para desempeñarse en la
especialidad correspondiente. La participación del perito naval es procesalmente necesaria en
los juicios de abordaje, para determinar técnicamente la causa del infortunio.

10.8.4 Ingenieros y técnicos de la construcción naval:

Deben exhibir títulos o certificados expedidos por la autoridad nacional competente.

UNIDAD 11: PERSONAL AERONÁUTICO

11.1 Concepto:

No obstante los sorprendentes avances tecnológicos operados en las últimas décadas

los cuales han conllevado una mayor automatización con prescindencia del factor humano, no
es posible concebir a la actividad aeronáutica sin el auxilio de un gran conjunto de personas
que con sus profesiones, ocupaciones u oficios coadyuvan al hecho técnico de la
aeronavegación desempeñando sus funciones tanto a bordo de aeronaves, como en la
superficie terrestre.

En el capítulo de introducción hicimos expresa alusión al personal al mencionar que la

aeronáutica civil o militar, continúa siendo estadísticamente el medio de traslación más
seguro. Pero dicha seguridad depende, entre muchos otros factores, de que el personal
afectado tanto directamente a la aeronavegación, como a funciones auxiliares de la misma,
cumpla acabadamente con un vasto y complejo conjunto de normas reglamentarias y
prácticas recomendadas; presupuesto que depende, por cierto, de la imprescindible injerencia
del Estado en materia de preparación, entrenamiento y contralor de las tareas referidas.

11.2 Clasificación:

El concepto previamente enunciado, nos indica la posibilidad de establecer una

primera gran división entre personal aeronavegante, que es aquél que realiza su labores en
directa conexión con la aeronavegación desempeñando su, función a bordo de aeronaves y
personal de superficie, que es el que desarrolla su labor en tierra, pero cumpliendo funciones
auxiliares a la aeronavegación de diversa complejidad e importancia.

En el primer grupo, podemos encontrar a pilotos, navegantes, radiocomunicadores,

mecánicos de a bordo, comisarios de a bordo y aeromozas. En el segundo, a controladores
de tránsito aéreo, mecánicos de mantenimiento de aeronaves, despachantes de aeronaves,
etc.

En ambos grupos también podemos establecer la diferencia entre aquellos

profesionales, cuyas funciones son directamente inherentes a la seguridad de vuelo y en virtud
de lo cual la Ley les exige una habilitación o certificación de idoneidad, y aquellos cuyas
funciones responden a necesidades de orden administrativo, de organización empresaria o de
mero confort de los pasajeros transportados. Dentro de los primeros hallaremos, por ejemplo,
a los pilotos, radio-operadores, mecánicos de a bordo y controladores de tránsito aéreo. En el
segundo grupo pueden contarse las profesiones y ocupaciones más diversas, por ejemplo,
desde el comisario de a bordo y las azafatas hasta un modesto maletero.

11.3 Habilitación:

Al primer grupo de la segunda clasificación está precisamente referido el art. 76,

primera parte, del Código Aeronáutico, cuando expresa: “las personas que realicen funciones
aeronáuticas a bordo de aeronaves de matrícula argentina, así como las que desempeñen
funciones aeronáuticas en la superficie, deben poseer la certificación de su idoneidad
expedida por la autoridad aeronáutica”.

La segunda parte del artículo delega en la reglamentación “la denominación de los

certificados de idoneidad, las facultades que éstos confieren y los requisitos para su
obtención”.

11.4 Comandante de la Aeronave

11.4.1 Concepto:

El Código Aeronáutico no aporta ninguna definición legal del comandante.

Escuetamente dispone que “toda aeronave debe tener a bordo un piloto habilitado para
conducirla, investido con las funciones de comandante. Su designación corresponde al
explotador, de quien será representante”. Agrega el artículo que cuando no está designado
expresamente se presume que el piloto al mando es el comandante de la aeronave. De esta
manera la ley identifica al responsable principal del vuelo en cualquier circunstancia, el cual,
por imperio de la ley tiene una serie de atribuciones, derechos y obligaciones, cuyo contenido
será objeto de nuestra consideración posterior.

Además de ello, el Código exige que cuando se trata de aeronaves de transporte

aéreo, la designación del comandante debe ser necesariamente expresa, al disponer que
tanto su nombre como los poderes especiales que se le confieran deberán constar en los
libros de a bordo.

En la conceptualización del comandante, Videla Escalada nos refiere que el mismo

constituye, en efecto, una figura compleja dotada de aspectos públicos y privados que se
acumulan en su contenido. Por ello, antes que intentar una definición de carácter doctrinario,
preferimos destacar los distintos elementos que caracterizan a la figura:

a) Es el piloto al mando de la aeronave, exclusivo responsable de la dirección,

gobierno y maniobra de la misma.

b) Su designación puede ser expresa o tácita, salvo en los casos de transporte aéreo,
en los cuales siempre debe ser expresa y constar en los libros de a bordo.

c) Su designación corresponde al explotador, sujeto que no coincide necesariamente

con la figura del propietario de la aeronave.
 d) Posee atribuciones, derechos y deberes de distinta fuente jurídica, predominando el
elemento público por sobre los derechos y deberes de derecho privado.

e) Es representante legal del explotador durante toda la travesía, “pudiendo efectuar

compras y gastos necesarios” para la expedición y para garantizar la seguridad de pasajeros,
tripulación, carga y terceros situados en la superficie, sin necesidad de contar con mandato
especial.

11.4.2 Naturaleza jurídica de la figura

Como hemos adelantado, la naturaleza jurídica de este sujeto es tan compleja que se
la ha intentado encuadrar dentro de distintas figuras contractuales tradicionales sin resultado
satisfactorio.

En efecto, el contrato que une al comandante con el explotador, cuando media

remuneración427, tiene, básicamente, las características de una locación de servicios, con las
modalidades propias de un contrato de trabajo. Los pilotos de líneas aéreas, desde el punto
de vista del derecho laboral, son indudablemente empleados- sus condiciones de trabajo y
remuneración, son -incluso- reguladas por Convenciones colectivas de trabajo. Es más,
según la propia ley aeronáutica, la relación con el explotador se rige por la Ley de Contrato de
Trabajo (conf art. 87, Código Aeronáutico).

Pero esta óptica del contrato no resuelve por sí sola el cúmulo de funciones de
derecho público que ostenta el comandante, las que, si bien no tan extensas, son
esencialmente análogas a las del capitán del buque. Tampoco la figura de la relación de
empleo explica el carácter de representante legal del explotador que detenta el comandante,
que le faculta a realizar en nombre de aquél, actos necesarios para el viaje y para la seguridad
del personal y material a bordo de la aeronave, sin mandato especial (con£ art. 83 C.A.).

Esto, a su vez, descalifica la opinión de que la naturaleza jurídica se pueda reducir a la

del mandato, por más que puedan existir en la práctica instrucciones o poderes específicos
otorgados por el explotador y que están relacionados con las gestiones administrativas y
comerciales del vuelo. En esencia, en virtud de sus atribuciones tendientes a lograr la
seguridad de vuelo, puede incluso contradecir instrucciones expresas de su empleador, sin
que esto pueda conllevar injuria laboral y mucho menos constituir justa causal de medidas

427
Esto descarta, lógicamente, a las aeronaves conducidas por sus propios propietarios, u operadas a
los jines de instrucción, etc.
disciplinarias o despido 428 . Es por ello, que en este caso, la natural subordinación jurídica que
campea en el orden laboral, se ve alterada o modificada a través de un mayor grado de
independencia de criterio que al comandante le es concedido por la ley en beneficio de un
valor de orden público como es la seguridad de la aeronavegación.

Mucho más impropia es la calificación de locación de obra con que también se ha

pretendido caracterizar a esta figura contractual, ya que si bien forma parte de su esencia la
ejecución de determinados actos concretos u opus constituidos por los viajes a realizar dentro
del marco de la relación, estos por sí solos no agotan la expectativa de las partes ni explican
las facultades de representación legal o las atribuciones de derecho público.

Si bien se ha dicho acertadamente que es un delegado de la autoridad pública durante

el vuelo, esto por sí solo tampoco abarca la complejidad que representa el plexo de derechos
y obligaciones de derecho privado que detenta este sujeto.

Esta atipicidad contractual somete a las cuestiones concretas a un juzgamiento

casuístico, debiendo deslindarse en el caso particular en qué carácter actúa el comandante
para determinar hasta qué punto su conducta es ajustada a derecho. De esta manera es
imposible, por ejemplo, juzgar su comportamiento laboral como empleado, sin determinar si no
ha estado justificado en facultades que la ley le acuerda como delegado de la autoridad
pública. De igual manera, no puede desprenderse de la sola atribución ministerio legis que lo
inviste de facultades públicas, la ejecución de actos que perjudiquen sin necesidad
debidamente justificada los intereses del explotador, por los cuales, indudablemente, también
tiene que velar 429-.

11.4.3 Atribuciones, derechos y obligaciones:

a) Funciones disciplinarias: tiene durante el viaje poder de disciplina sobre la

tripulación y autoridad sobre los pasajeros. El comandante debe velar por la seguridad de los

428
En la práctica se han planteado casos de suspensiones de vuelo dispuestas por el comandante, que
perjudican la política comercial de la empresa aérea de continuar operando, creándose así una
situación de conflicto entre normas de orden superior y las facultades de dirección que ordinariamente
la ley laboral atribuye al empleador, en la cual, debe prevalecer, obviamente, las decisiones que adopta
el comandante justificadas finalmente en razones de seguridad. En algunas circunstancias esto no ha
sido entendido así por determinadas empresas, que pretendiéndose amparar en el criterio tradicional de
la subordinación jurídica propia del contrato de empleo, han sancionado injustamente la conducta de
sus pilotos por someterse estrictamente a las disposiciones de la ley aeronáutica,
429
Si el comandante suspende el vuelo basado en apreciaciones puramente subjetivas que no cuentan
con auxilio o apoyo en datos verificabas a posterior¡, como serían los inconvenientes meteorológicos,
los asientos en el Registro de Novedades Técnicas, anotaciones en el registro de novedades de cabina
efectuados por los comisarios de a bordo que involucren aspectos que hacen a la seguridad del vuelo, o
datos insertados por el mecánico de mantenimiento de la aeronave, entre otros casos de justificación.
mismos y, en caso de peligro debe permanecer a bordo hasta lograr por todos los medios
racionales la salvación de los pasajeros, tripulación y carga evitando por todos los medios
posibles, causar daños en la superficie.

b) Funciones técnicas: la autoridad técnica del comandante no puede ser

discutida a bordo, ya que es la autoridad exclusiva y excluyente de la misma en orden a la
seguridad del vuelo. Debe controlar las condiciones de aeronavegabilidad del aparato antes
de la partida, encontrándose facultado a suspender el vuelo bajo su responsabilidad de
estimarlo estrictamente necesario.

c) Actos de avería gruesa: el comandante puede decidir la ejecución de actos de

avería para conjurar un peligro inminente o atenuar las consecuencias de un siniestro ya
producido, como es el caso típico de la “echazón” de mercadería o equipaje para aligerar el
peso de la aeronave en situaciones de alto riesgo de accidente.

d) Representante legal del explotador: Los actos jurídicos, especialmente gastos

y compras efectuadas por el comandante en beneficio de la seguridad de la expedición aérea,
son reputados como ejecutados por el propio explotador, quien no puede oponer a los terceros
contratantes la ausencia de poder o exceso en los límites del mandato para rehusarse al pago
de facturas y al cumplimiento de compromisos asumidos por el primero en las circunstancias
señaladas.

e) Delegado de la Autoridad Pública: El comandante es la única autoridad civil

cuando la aeronave se encuentra en vuelo. Ello lo coloca en situación imperiosa de adoptar
medidas urgentes en cumplimiento de la legislación del Estado de nacionalidad de la
aeronave, cuando las circunstancias así lo justifiquen. Tiene poder de policía en materia
sanitaria, aduanera y de migración. Asimismo, ante la manifestación de un delito a bordo,
debe tomar las medidas necesarias para asegurar la persona del delincuente o infractor,
poniéndolo a disposición de la autoridad competente del lugar del primer aterrizaje, levantando
el acta pertinente, dejando constancia en la documentación de a bordo.

f) Funciones notariales y de registro civil: el comandante debe registrar en los

libros de a bordo, los nacimientos y defunciones acaecidas durante el vuelo y los matrimonios
celebrados a bordo, remitiendo copia autenticada a la autoridad competente 430. En casos
concretos de fallecimiento, el comandante debe proveer a la custodia de los bienes del difunto,

430
(85). Ante ausencia de limitaciones expresasen el Código Aeronáutico, la Doctrina interpreta
acertadamente que el comandante sólo debe oficiar de celebrante de matrimonios en casos in extremis,
es decir cuando uno de los contrayentes se encuentra en situación de grave peligro de muerte.
entregándolos bajo inventario a la autoridad competente en la primera escala posterior al
deceso.

11.4.4 Otros tripulantes

Especialmente en las aeronaves de mediano y gran porte, dedicadas al transporte, la

reglamentación exige en razón de una mayor seguridad la integración de una tripulación
mínima.

Es así como, además del comandante, que es el piloto al mando, se requiere un co-
piloto, que asiste a aquél en todas las funciones directamente relacionadas con la conducción
técnica de la aeronave y está específicamente destinado a reemplazarlo al instante, en caso
de fallecimiento o incapacidad del primero en circunstancias de vuelo. La realización de
vuelos de prolongada distancia, requiere de un mecánico de a bordo el cual es responsable de
la conservación y buen estado de funcionamiento de la aeronave durante el vuelo y de su
reabastecimiento en las escalas que la misma deba efectuar para llegar a su destino final.
Todas las novedades que advierta y que involucren aspectos relativos a la seguridad, las debe
comunicar inmediatamente al comandante para que éste adopte las medidas del caso, incluso
la de suspensión del vuelo, bajo su responsabilidad 431.

En las aeronaves de mediano y gran porte que desarrollan la actividad de transporte,

deben contar a bordo con un comisario de a bordo, cuyas funciones no hacen a la seguridad,
pero que cobran importancia en orden a los aspectos administrativos del viaje. A su cargo
está el manejo de la documentación relativa a los pasajeros y carga, siendo directo
responsable de la atención y confort de los pasajeros. Utiliza como auxiliares directos a las
aeromozas o azafatas 432

11.5 Personal de Superficie

431
(86). Las novedades advertidas en las instalaciones, maquinarias o estructura de la aeronave, deben
ser asentadas por el comandante en el denominado Registro Técnico de Vuelo (R.TV). Cuando las
mismas son significativas; adquieren reiteración y no pueden ser subsanadas inmediatamente mediante
un mantenimiento normal, la novedad debe ser comunicada a la Dirección Nacional de
Aeronavegabilidad y al Fabricante. (ver Sección 121.701 del DNAR-121).
432
(87). Entre la documentación a su cargo, figura el libro de quejas, y el libro de novedades a bordo,
en donde el comisario de a bordo debe registrar las dificultades o percances que advierta en la cabina
de pasajeros. Su utilización no es obligatoria en orden a la seguridad, pero su utilización responde a la
necesidad de subsanar inmediatamente aspectos relativos al confort de los pasajeros por una razón de
buena política comercial. No obstante ello, en situaciones de percance o accidente, puede resultar un
elemento de convicción más para indagar la realidad de las causas de determinado siniestro. (Ref.-
Caso “Losa Javiery otrosp.ss.aa. infr. art. 196 C.P.». Auto Interlocutorio del 2-1295, Juzg.Fed. No 2. de
Córdoba, Sec. Amoedo).
 El código Aeronáutico (arts. 88, 89 y 90) únicamente contempla en forma expresa
dentro de este grupo al Jefe de aeródromo público, que es la autoridad superior del mismo “en
lo que respecta a su dirección, coordinación y régimen interno”. El mismo debe ser designado
por la autoridad aeronáutica, la que determinará (por vía de reglamentación) sus facultades y
obligaciones. También dispone la obligación para los aeródromos privados de la designación
de un encargado por parte del propietario, cuyo nombre, domicilio y fecha de designación
deben ser comunicados a la autoridad aeronáutica.

Pero dentro de este personal de superficie, también tenemos contemplados por la

reglamentación de la Ley de fondo éstos de extrema importancia para la seguridad de la
aeronavegación, como los mecánicos de mantenimiento de aeronaves 433, despachantes de
aeronaves, instructores de simuladores de vuelo, y controladores de tránsito aéreo. En
especial, estos últimos desarrollan una tarea muy ardua y de alta responsabilidad (no siempre
bien remunerada) en el ámbito de aeródromos o aeropuertos de alta densidad de tráfico y su
función es considerada dentro de las estadísticas de la Organización Internacional del Trabajo
dentro de la primera categoría de las generadores de stress laboral y causa eficiente de
frecuentes padecimientos psíquicos de este personal.

Una cuestión pendiente para el Derecho Aeronáutico es la regulación específica de su

responsabilidad civil, la cual se encuentra, por el momento abarcada por las disposiciones del
Derecho Común.

11.6 Apéndice: Tripulación Espacial (breve caracterización).

Está constituida por el llamado “cosmonauta” 434, con prescindencia de su especialidad,

sea piloto, científico, etc., sin que tampoco sea relevante a este efecto su rango militar o
situación civil.

Desde hace casi cuarenta años el hombre viene explorando el espacio cósmico por
medio de vuelos tripulados. En los inicios de la era espacial los astronautas casi tenían que
ser superhombres. Hoy, a los cosmonautas ya no les rodea la aureola de personas elegidas
por Dios, mas esta profesión tampoco se ha convertido en un oficio común y corriente. En la

433
(88). Este personal, que requiere habilitación de la autoridad aeronáutica, efectúa el mantenimiento
de las aeronaves en tierra, ya sea en pista o en hangares de la compañía aérea. Debe sujetarse
metódicamente a las instrucciones del Manual de Mantenimiento de Fábrica de la aeronave y anotar en
el Registro de Novedades Técnicas y los historiales de motores las reparaciones o tareas de
mantenimiento efectuadas.

434
Término de origen ruso preferida por la doctrina argentina, aunque también se lo denomina como
“astronauta” (más utilizado por EE.UU), “piloto sideral” (título que le fuera conferido a Yuri Gagarín,
actualidad, 88 ciudadanos rusos ostentan el título de cosmonauta. Actualmente tienen que ser
profesionistas como ingenieros, científicos o especialistas del más alto grado 435. El interesado
tiene que poner una solicitud. En el caso de la NASA, periódicamente hace selección para
nuevos astronautas. Normalmente de 500 solicitudes se seleccionan una decena. Los
candidatos pasan a una fase de entrenamiento general que dura cinco años para ser
declarados astronautas. En Norteamérica, en el equipo de astronautas están inscriptas tres
veces más personas que en Rusia, pero los norteamericanos siguen a la zaga en lo que
respecta a la duración de expediciones espaciales.

En un principio, en Rusia y EE.UU. se aplicaban criterios diferentes a la hora de

seleccionar a los futuros cosmonautas. Los diseñadores rusos optaban por la automatización
completa del vuelo espacial, mientras los ingenieros norteamericanos confiaban más en el
factor humano, apoyándose en los tradicionales principios aeronáuticos.

Esta diferencia de enfoques predeterminó la composición de los primeros equipos de

cosmonautas. Los rusos admitían en su equipo sólo a pilotos cuya edad no fuera superior a
los treinta años; hasta el presente los cosmonautas más jóvenes siguen siendo Guerman Titov
y Valentina Tereshkova que realizaron los viajes al espacio cósmico a la edad de 26 años. Al
contrario, los norteamericanos daban preferencia a pilotos de pruebas ya experimentados que
andaban por los 35 años. La ciudadanía es una limitante para ser astronauta, ya que
normalmente los países que reclutan candidatos solo aceptan ciudadanos del mismo. La
excepción es cuando por convenio con otro país se participa en algún proyecto. Así fue como
se seleccionaron algunos cosmonautas de otras nacionalidades.

Una vez calificado, el astronauta es seleccionado para una misión específica y

entrenado especialmente para la misma, antes de volar al espacio en una misión del
transbordador espacial en el caso de los americanos. Un proceso similar se lleva a cabo en
Rusia. La Unión Europea y Japón también entrenan astronautas que volarán hacia la Estación
Espacial Internacional que actualmente se ensambla en órbita de la Tierra.

Conforme el Tratado de Principios del 27 de enero de 1967, art. 5º, los “... Estados
partes del Tratado, considerarán a todos los astronautas como enviados de la Humanidad en
el espacio ultraterrestre, y les prestarán toda la ayuda posible en caso de accidente, peligro o
aterrizaje forzoso en el territorio de otro estado parte o en alta mar. Cuando los astronautas

etc.
435
La NASA abre sus postulaciones cada dos años para las categorías de especialista en misión y piloto-
astronauta. El candidato requiere de estudios de ingeniería, ciencias biológicas, ciencias físicas o
matemáticas, tres años de experiencia profesional y magister o doctorados en el área. A los pilotos se les
solicita mil horas de vuelo de prueba y pasar satisfactoriamente el examen físico espacial. Los finalistas
hagan tal aterrizaje, serán devueltos con seguridad y sin demora al Estado de Registro de su
vehículo espacial”. El artículo les exige además prestar toda la ayuda posible a los astronautas
de los demás Estados partes en el Tratado. En abril de 1968, se firma el Acuerdo sobre
salvamento y devolución de astronautas y restitución de objetos lanzados al espacio, que
desarrolla las bases establecidas en el citado artículo quinto del tratado de 1967. El rol de
enviado de la humanidad, refleja su carácter de representante “... del único sujeto titular de
derechos al que el ámbito le pertenece”, tal como lo afirma Manual Augusto Ferrer.

El cosmonauta está vinculado a su principal por un contrato de “locación de servicios”;

es un contrato sinalagmático, consensual y oneroso, que tiene características propias de su
especialidad tales como: conocimiento científico para evaluar y entender las nuevas
situaciones imprevisibles y los fenómenos que puedan constituir un peligro para la misión y
sus participantes, como así también opinión calificada para misiones futuras; capacidad
técnica, por la actividad que desarrolla en el espacio superior.

Si la nave está tripulada por un solo hombre, éste será el comandante; si le acompaña
personal, tendrá sobre ellos poder disciplinario. En todos los casos el Estado de Registro
provee de identificaciones que certifican la condición de cosmonauta 436.

Sin perjuicio de sus derechos a la remuneración acorde, capacitación adecuada y

protección integral de su persona antes, durante y concluida la misión, el cosmonauta tiene
derecho a que el Estado de registro formule los correspondientes reclamos internacionales
para su “devolución con seguridad y sin demora” por aterrizaje en otro Estado437. En cuanto a
sus obligaciones, frente al Estado de registro debe cumplir con el contrato en tanto y en
cuanto ello resulte posible, debe velar por su vida, la de la tripulación a su cargo y por el
perfecto estado del material a él confiado (a bordo o recolectado en el espacio superior).
Respecto de las órdenes que recibe de su principal, puede no obedecerlas sin considera que
su cumplimiento perjudicará a personas o cosas a su cargo; no obstante, responde
subjetivamente por culpa o negligencia (mientras el Estado responde objetivamente). Frente a
terceros Estados, la doctrina le señala una “solemne obligación de no hacer”, cual es no
reclamar soberanía sobre lugares explorados o descubiertos, considerando al respecto que de
verificarse tal reclamo sería nulo de nulidad absoluta, por lo que a nuestro criterio tal
obligación no existe. La reivindicación viola directamente los tratados y dará derechos a la

son evaluados durante una semana, realizándoles chequeos médicos y entrevistas personales.
436
La historia cuenta cómo conservar esa certificación salvó al gran Yuri Gagarin de una muerte segura
a al regresar de la primera misión espacial y caer aterriza en un campo de Smebvok (provincia de
Saratov -Rusia), tras un vuelo de 108 min.

437
Este enfático mandato encuentra sentido en las dificultades que muchos pilotos sufrieron durante la
guerra fría, que permitieron su detención por supuesto espionaje.
comunidad internacional o -por qué no- a la “humanidad” concebida como sujeto de derechos,
en contra del Estado de Registro, que deberá responder aún en caso de actuación sin
instrucciones por parte del cosmonauta.

Frente a catástrofes que protagonice, la ausencia con presunción de fallecimiento

podrá ser abreviada respecto a la del Derecho Aeronáutico (seis meses), si se contemplan los
mayores riesgos de la travesía espacial, como así también las casi nulas posibilidades de
supervivencia.

Asimismo, el acceso al espacio de terceros particulares 438, obliga a la comunidad

internacional a resolver con celeridad y eficiencia sobre el alcance de concepto de
cosmonauta, incluyendo al personal no tripulante y en general a toda persona física que en
razón de cualquier título o circunstancia ocupare en forma habitual u ocasional el objeto
espacial, recayendo sobre él todas las garantías hoy reconocidas al tripulante.

438
Luego de sobreponerse a la férrea oposición de la NASA para aceptarlo entre los visitantes de la
estación espacial internacional, el norteamericano Dennis Tito se convierte en el primer “turista
espacial” de la historia, permaneciendo ocho días en el espacio. Abonó para ello 20 millones de dólares
al programa espacial ruso, realizando una preparación física y técnica. Ingresó a la estación espacial el
día 30 de abril de 2001, retornando acompañado por los astronautas Talgat Musabayev y Yuri Baturin.