Foja: 56

Cincuenta y Seis

Llg
C.A.Valparaíso.

Valparaíso, quince de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:
Que doña Mayra Opazo Méndez y doña Constanza Paz Monsalves,
por sí y en representación de la niña Martina Ignacia Opazo Monsalve,
interponen recurso de protección en contra del Servicio de Registro Civil e
Identificación, en razón del acto ilegal y arbitrario, consistente en la
negativa por parte de éste servicio de inscribir en la partida de nacimiento
de la niña Martina Opazo a sus dos mamás, inscribiendo a solo una de
ellas, acto que constituye una infracción al leg ítimo ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 N° l, 2 y 4 de la
Constitución Política de la República.
Luego de hacer una reseña a la relación de pareja que mantiene las
recurrentes desde el año 2014 y que firmaron un acuerdo de uni ón de civil,
exponen que decidieron tener un hijo, para ello se sometieron a un
tratamiento de inseminación artificial, resultando embarazada Constanza y
dando a luz a Martina. Expone que al momento de inscribir a la menor
ante el Servicio de Registro Civil, únicamente quedó inscrita s ólo como su
mamá Constanza.
Exponen que tal situación no las dejó conforme como familia, por lo
que concurrieron nuevamente al Servicio de Registro Civil el d ía 26 de
marzo de 2018, y al consultar por la posibilidad de corregir la inscripci ón la
Martina y que ambas recurrentes se inscribieran como sus mam ás, se indic ó
que ello no era posible, ya que la ley no lo permit ía, lo que les pareci ó un
acto discriminatorio, pues en caso de tratarse de una pareja heterosexual
sometida al mismo procedimiento de inseminación artificial, ning ún
problema habrían tendido para inscribir al hijo.
Señalan que la negativa del Servicio de Registro Civil, vulnera la
integridad psíquica de las recurrentes en atención al desconocimiento de
que ambas son las madres de la menor, al someterse al proceso de
fertilización in vitro, y que ambas llevan el rol de madre en su vida diaria.
Alegan asimismo, que existe una discriminación por orientación sexual,
puesto que si hubiese sido una pareja heterosexual sometida a un
tratamiento de fertilización, no se habría reparado en la inscripci ón del
padre no biológico, afectándose el derecho a la protecci ón de la familia, la
protección del niño y el derecho a la vida privada.
Piden que se reestablezca el imperio del derecho y se ordene que se
inscriba a Martina Opazo con doble filiación materna.
A fojas 46, informa el Servicio de Registro Civil e Identificaci ón, y
WXGZFQXXXF

expone que en la inscripción N° 2.322 del año 2017 de la Circunscripci ón

Viña del Mar, correspondiente a Martina Ignacia Opazo Monsalves, registra
como fecha de nacimiento el 17 de abril de 2017, y da cuenta que se
acreditó mediante comprobante de atención de parto que la madre que dio
a luz es Constanza Paz Monsalves Infante, y que en el rubro “identidad de
los padres”, se consignó el de la madre y no se consign ó el nombre del
padre.
Hace presente lo dispuesto en el art ículo 31 N ° 4 de la Ley N °
4.808, artículo 113 N° 1 y 5 del DFL N° 2.128, art ículo 183 del C ódigo
Civil, el cual prescribe “ Que la maternidad queda legalmente determinada
por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que
lo han dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; en los dem ás
casos la maternidad se determina por el reconocimiento o sentencia firme
en juicio de filiación”: 182 del Código Civil, que se ñala que el padre y la
madre del hijo concebido mediante la aplicación de t écnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas”.
Expone que el Servicio no incurre en discriminación al aplicar las
normas vigentes, por lo que no resulta procedente para este caso hacer
distinciones de ninguna especie. Las normas jurídicas son iguales para todas
las personas en se encuentren en las mismas circunstancias y diversas para
aquellas que se encuentren en situaciones diferentes.
Señala que en base a las disposiciones legales citadas y teniendo
presente la Convención de los Derechos del Niño, que consagran el derecho
a la identidad y el interés superior del niño, corresponde que el servicio
cumpla con su función registral, transcribiendo en la partida de nacimiento
de la menor, los datos contenidos en el respectivo comprobante de parto.
Con lo relac ion ad o y considerando:
Primero: Que la acción constitucional de protección, consagrada
en el artículo 20 de la Constitución Política de la Rep ública, ha sido
establecida a favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales, sufra privación, perturbaci ón o amenaza en el leg ítimo ejercicio de
los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta
Fundamental.
Segundo: Que, conforme lo señalan las partes en este recurso, la
recurrente pretende que se restablezca el imperio del derecho y se detenga
la vulneración de derechos fundamentales, a trav és de que el Servicio de
Registro Civil inscriba a Martina Opazo Monsalves con doble filiaci ón
materna, incluyendo en su certificado de nacimiento a Mayra Opazo como
su mamás; en tanto este último organismo informa que nuestra legislaci ón
no contempla las figuras paternas padre – padre y/o madre – madre y por
ende las inscripciones de nacimiento consignan en el rubro “identidad de los
padres”, al padre y madre del inscrito. Agrega que respecto a la
determinación de la maternidad, debe estarse a lo se ñalado en el art ículo
183 del Código Civil y que en el presente caso no se afecta del derecho de
igualdad ante la ley, cumpliendo al efecto con su funci ón registral,
transcribiendo en la partida de nacimiento de la menor Martina Ignacia
Opazo Monsalves los datos contenidos en el respectivo comprobante de
parto; y por ello, si en el documento fundante de la inscripci ón se indica
que la persona que fue atendida por parto es do ña Constanza Paz
Monsalves Infante, se debe consignar dicho nombre en la partida de
nacimiento, en el rubro correspondiente a la madre.
Tercero: Que, así las cosas, lo que corresponderá pronunciarse a
esta Corte es si la negativa del Registro Civil e Identificaci ón de efectuar
una inscripción de nacimiento, en que amén de consignarse el nombre de la
madre biológica de la menor, tal como aparece en el documento de fojas 2,
WXGZFQXXXF

debe también agregarse el de Mayra Opazo M éndez, recurrente de autos y

conviviente civil de la primera, según se consigna a fojas 8, constituye un
acto arbitrario e ilegal y corolario de ello, se infringen las garant ías
constitucionales que se indican en el libelo de autos.
Cuart o: Que para los efectos de dilucidar lo anterior, debe
consignarse que a través de la presente acci ón constitucional se pretende
modificar el tenor del certificado de nacimiento de fojas 2, en cuanto se ñala
como nombre de la madre a Constanz a Paz Mons alv es Infante ,
pretendiéndose agregar como madre el de Mayra Opazo M éndez ,
fundado en que ambas constituyen una familia junto a la hija de la primera
Mart ina Ignac ia Opaz o Mons alv ez. Que, sin perjuicio de que lo
anterior excede claramente los términos en que se desenvuelve, se tramita y
resuelve un recurso de protección, que por definici ón debe abocarse a
cuestiones urgentes e impostergables, dado que el trasfondo de la presente
acción pretende incursionar en una acción de filiación, lo que debe
tramitarse en otra sede, en un procedimiento diferente y en donde resulta
fundamental el acopio de las pruebas que demuestren las pretensiones de las
partes, igualmente esta Corte se referirá al fondo del asunto, toda vez el
claro tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la Rep ública.
Quinto: Que, en efecto, la inscripción de nacimiento que ahora se
objeta, se ha efectuado conforme am la normativa legal y reglamentaria que
rige esta materia. El artículo 31 N° 4 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil,
establece el contenido de las partidas de nacimiento, debiendo consignarse
los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los
padres, si el recién nacido fuere hijo legítimo y si fuese ileg ítimo, los del
padre o madre que le reconozca o haya reconocido. En igual sentido el
artículo 113 N°s. 1 y 5 del DEFL N° 2.128, que aprueba el Reglamento
Orgánico del Registro civil, indica que están obligados a requerir la
inscripción de nacimiento el padre si es conocidos y puede declararlo y la
madre en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaraci ón. En la
especie, de acuerdo a los antecedentes que emanan de este recurso de
protección, la inscripción se hizo a nombre de la madre biológica de la
menor y que respecto del padre, se utiliz ó el procedimiento de inseminaci ón
artificial. En concreto, la inscripción de nacimiento de que se trata aparece
en regla, pues la madre de la menor es su madre biológica, de acuerdo al
certificado de parto que ha servido de antecedente a esta inscripci ón.
Sexto: Que, por otro lado, como la determinación de la maternidad
está establecida por el parto, conforme lo señala el art ículo 183 del C ódigo
Civil, las identidades y calidades tanto de la madre como del hijo se
encuentran claramente determinadas y el certificado de inscripci ón de
nacimiento que se ha expedido refleja tal circunstancia. Esto es, las partidas
del Registro Civil, como en el presente caso, son suficientes para concluir
que la referida inscripción se ajusta a la ley. Adem ás, las otras formas de
determinar una filiación distinta pueden hacerse por reconocimiento
(cuando tal situación corresponda) o por sentencia forme en juicio de
filiación, todo lo cual escapa a este análisis.
S éptimo: Que, por otro lado, tratándose de la fertilizaci ón asistida,
el artículo 182 del Código Civil indica para los efectos de la determinaci ón
de la filiación al padre y a la madre del hijo concebido en estas
circunstancias. Como en la especie se desconoce el nombre del donante o
de los donantes que intervinieron en esta fertilización, es suficiente para
estos efectos señalar sólo el de la madre.
Octavo: Que lo anterior guarda coherencia con el mérito del
proceso, toda vez que al efectuarse el primer trámite de inscripci ón, no se
indicó nombre de padre alguno, pero inscribiéndose a la hija con los
apellidos paternos de las dos mamás. Esa fue la decisi ón y determinaci ón en
WXGZFQXXXF

ese momento y la legislación que cubre el acto en cuesti ón aparece bien

aplicada.
Noveno: Que todas las consideraciones anteriores permiten entonces
concluir que el acto impugnado por la recurrente no resulta ni arbitrario ni
ilegal. No es arbitrario, pues la negativa del Registro Civil se funda en que
no existe en nuestra legislación una forma que permita v álidamente inscribir
a dos mujeres como madres de un menor. Es cierto que las recurrentes,
junto a sus hija conforman una familia, la que si bien no se encuentra
definida en nuestra legislación, puede estar constituida a trav és de la
reunión de parejas hetero y homo sexuales, siendo indistinto que se trate en
este último caso de hombres y mujeres. No podría discutirse ni cuestionarse
el peso de la realidad y la libertad intrínseca del ser humano. Otra cosa, sin
embargo, es que la legislación regule con retraso situaciones que no se han
contemplado originalmente. La situación que se ha planteado no tiene un
correlato legal que permita acceder a la petición que se ha planteado, por lo
que la actuación del Registro Civil no resulta arbitraria. Tampoco es ilegal,
pues este Servicio ha aplicado perfectamente la normativa vigente, normas
que ya se han indicado y que correspondía que fueran consideradas en el
presente caso.
D écimo: Que, por otro lado, las razones que se esgrimen en el
recurso, y señalado también en el alegato, de que la petici ón se funda en
mejorar la situación de la madre que no aparece en el certificado de
nacimiento, en el evento de que la madre inscrita fallezca, lo que le
acarrearía dificultades ante los Tribunales, no es posible abordar y resolver
por esta vía, pues la filiación se funda en normas de orden p úblico que no
pueden ser alterados al arbitrio de las partes interesadas. Adem ás, las
normas invocadas por el Servicio, garantizan los derechos y garant ías que le
competen a la menor de autos, especialmente su derecho de identidad,
debiendo recordarse, tal como se ha dicho, que ella lleva los apellidos de sus
dos madres.
Und écimo: Que, de todo lo anterior, se desprende que en la especie
ninguna de las garantías constitucionales que se han señalado, establecidas
en los números 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Constituci ón Pol ítica de la
República y explicitadas en el recurso, se encuentra afectada o conculcada,
por lo que este arbitrio será rechazado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el
artículo 20 de la Constitución Política de la Rep ública y Auto Acordado de
la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZ A el recurso de
protección deducido por don Mayra Opazo M éndez y Constanza Paz
Monsalves, por sí y en representación de la niña Martina Ignacia Opazo
Monsalves en contra del Servicio del Registro Civil e Identificación.
Acordada con el voto en contra de la Minist ra se ñora
Silvan a Donoso Ocampo, quien fue de opinión de acoger la presente
Acción Cautelar, por las razones que pasan a exponerse:
1°) Que, en primer término cabe analizar las argumentaciones de
derecho que esgrime la recurrida para negarse a inscribir a la menor de
autos como hija de ambas recurrentes.
2°) Que, el Servicio de Registro Civil afirma que, conforme al
comprobante de parto presentado a ese organismo, qued ó asentada la
filiación materna entre Martina y Constanza Paz Monsalves Infante,
quedando así consignado, siendo la requirente Mayra Victoria Opazo
Méndez (conviviente civil de Constanza Monsalves).
3°) Que, el primer escollo al que alude la recurrida es que “las
inscripciones de nacimiento consignan en el rubro “IDENTIDAD DE LOS
PADRES”, al padre y madre de un inscrito.”, desprendi éndose de lo
afirmado que no existiendo formularios, ítems o lugar para proceder a la
WXGZFQXXXF

inscripción de dos madres (o dos padres), debe rechazarse la petici ón,

argumento que en sí mismo ninguna relevancia tiene para el debate de
autos puesto que la falta de diagramación o de documentos aptos para
realizar un trámite, no puede ser excusa para vulnerar derechos.
4°) Que, a continuación cita el artículo 31 N° 4 de la Ley 4.808
trascribiendo el siguiente texto: ”Las partidas de nacimiento deber án
contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripci ón, las
siguientes:
 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, si el recién nacido fuese hijo leg ítimo, y si fuese ileg ítimo, los
del padre o madre que le reconozca o haya reconocido”.
5°) Que, la disposición legal citada, amén de no encontrarse vigente
puesto que alude a las calidades de hijos legítimos e ileg ítimos que han sido
proscritas de nuestro ordenamiento jurídico, ninguna relevancia tiene para
el asunto que se ventila desde que su única valía pudo tenerla cuando las
familias homoparentales no tenían reconocimiento legal.
6°) Que, colaciona asimismo, en apoyo de su tesis, lo dispuesto en el
DFL N° 2.128 Reglamento Orgánico del Registro Civil, en particular, los
numerales 1 y 5 del artículo 113, que expresa:
“Están obligados a requerir la inscripción las siguientes personas:
1°) El padre, si es conocido y puede declararlo;………….. ”
5°) La madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha
declaración;”
7°) Que, como puede apreciarse de la disposición legal antes trascrita,
ésta tampoco aporta antecedente legal alguno que pudiera servir de sustento
a la negativa emitida por la recurrida limitándose, dicha norma, a establecer
una obligación para requerir la inscripción del recién nacido que pesa sobre
las personas que indica, cuya finalidad no es otra que dar vigencia al
derecho a la identidad de los niños y, en general, de toda persona.
8°) Que más adelante, colaciona el artículo 126 del referido
reglamento, el que señala:
“Al inscribir un nacimiento se designará al inscrito por el nombre que
designe la persona que requiera la inscripción. Si el nacido es hijo leg ítimo,
se le pondrá a continuación el apellido del padre y en seguida el de la
madre. Si se tratare de hijo ilegítimo, se le inscribir á con el apellido del
padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o
maternidad, y si ambos lo hubieren solicitado, se proceder á como en el caso
del hijo legítimo.”
9°) Que, nuevamente la norma citada carece de vigencia en cuanto
alude a la arbitraria y derogada discriminaci ón habida entre hijos leg ítimos
e ilegítimos, pero, además, contiene una serie de reglas concernientes a la
forma de apellidar al inscrito, sin contener una prohibición acerca del punto
que hoy nos ocupa.
Pero, más aún, conforme a la disposición trascrita, el Servicio debe
proceder a la inscripción respecto del padre o madre que hubiere pedido se
deje constancia de su paternidad o maternidad, no encontrarse prevista la
situación en examen, más no por ello, vedado el trámite que se persigue en
estos autos.
10°) Que finalmente alude la recurrida a lo dispuesto en el art ículo
183 del Código Civil, “Art. 183. La maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de
la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o
sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los art ículos
WXGZFQXXXF

siguientes.”
11°) Que, ésta norma es la que en opinión de esta disidente resuelve
el problema que esta Corte fue llamada a dirimir, la que deberá
interpretarse armónicamente con otros preceptos legales, constitucionales e
internacionales, vigentes en Chile.
12°) Que, el artículo 186 del Código Civil establece “La filiaci ón no
matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiaci ón.”
A su turno, el artículo 187 del mismo texto legal señala “El
reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaraci ón formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, seg ún los
casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
4.º En acto testamentario.”
Por último, el artículo 188 del código del ramo, reza “El hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petici ón de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente
reconocimiento de filiación.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del
hijo, será subinscrito a su margen.”
13°) Que, de las normas recién colacionadas, es posible afirmar que
todas ellas pertenecen a un momento social, económico y político muy
anterior al reconocimiento de las familias homoparentales, época en que
sólo pudo preverse la familia tradicional conformada por un hombre y una
mujer como pilares de la misma.
Sin embargo, a partir de la ardua discusión de la Ley que sancion ó el
Acuerdo de Unión Civil (primitivamente, Acuerdo de Vida en Pareja), no
puede desconocerse que la existencia de parejas del mismo sexo conforman
hoy, familias, amén de aquellas monoparentales o monomarentales.
14°) Que, sobre el particular, necesario resulta consignar que desde el
comienzo de la discusión de la ley en comento se expres ó que “El acuerdo
de vida en común, en cuanto a las parejas de un mismo sexo, asume una
premisa fundamental: No hay razón alguna para estigmatizar las relaciones
homosexuales, libremente consentidas entre personas mayores de edad. El
ordenamiento jurídico que reserva el matrimonio para personas de distinto
sexo, no puede ignorar a las parejas homosexuales y debe brindarles
reconocimiento legal.”
15°) Que, es del caso consignar que la Constitución Política de la
República en su artículo 1° establece que “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. La familia es el n úcleo fundamental de la
sociedad.
Añade, además, que “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional,
dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de
ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Naci ón y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.”
En consonancia con la Carta Fundamental, la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 16.3 dispone que “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”.
WXGZFQXXXF

A su vez, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su art ículo 23.1,

señala que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
Asimismo, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
artículo 10.1, dispone que “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen que: Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y
la educación de los hijos a su cargo”.
Y, desde luego, debe colacionarse la Convención de los Derechos del Ni ño
en cuyo preámbulo señala que “la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protecci ón y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad”.
Añade que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión”.
Su artículo 8 dispone que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas”.
Por último, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo
17.1, dispone que “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
16°) Que, como puede observarse de las normas recién trascritas, la
familia requiere del máximo resguardo y como expresa el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se le debe brindar “la m ás
amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constituci ón y
mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo ”.
17°) Que, sin embargo, en la actualidad, se ha producido una
discriminación arbitraria y sin correlato con las normas internas, tampoco
internacionales, desde que, aún con la existencia del AUC, no se ha
propendido a un trato igualitario a las diversas familias, manteniendo una
posición hegemónica aquella compuesta por un hombre y una mujer,
atentándose, de este modo, contra el artículo 1° de la Constituci ón Pol ítica
de la República, puesto que si Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
resulta ininteligible el sustento normativo para mantener situaciones f ácticas
de desigualdad, vulnerando de este modo lo dispuesto en el art ículo 19 N ° 2
de la Constitución Política de la República en tanto asegura “La igualdad
ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.
18°) Que, asimismo, conforme a lo dispuesto en la Convenci ón de los
Derechos del Niño, éste, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión, debiendo los Estados Partes respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas.
19°) Que, al impedir que una familia homoparental se yerga como
familia de una niña que fue gestada mediando inseminaci ón artificial,
respecto de la cual, desde luego, nunca habr á un padre que reclame tal
calidad, deviene en incumplimiento de las normas internacionales puesto
que le estamos negando la posibilidad de preservar su identidad en tanto
mediante un reproche jurídico, no aceptamos esta forma de familia y, en
WXGZFQXXXF

consecuencia, dañamos uno de los atributos de su persona.

20°) Que, por otra parte, reaparece la vulneración al principio de
igualdad, al reconocer al hombre una capacidad y aptitud que
desconocemos en la mujer, pareja en este caso, de la madre biol ógica de la
niña en cuanto, conforme a lo prescrito por el artículo 187 del Código Civil,
basta que un hombre se apersone al Servicio de Registro Civil requiriendo
la inscripción de un menor sin filiación paterna, para que autom áticamente
quede registrado como progenitor de aquel, sin que tenga injerencia alguna
la efectividad de haber contribuido, con sus gametos, a la existencia del
reconocido, asunto que sin embargo está vedado para la pareja de la madre
biológica, aun cuando la hija haya sido concebida mediante la aplicaci ón de
técnicas de reproducción humana asistida a la que ambas madres se
sometieron, colacionando, con lo expresado, los conceptos contenidos en el
artículo 182 del Código Civil.
21°) Que, Corte Interamericana de Derechos Humanos, adopt ó una
opinión consultiva sobre identidad de género, y no discriminaci ón a parejas
del mismo sexo opinión, de 24 de noviembre de 2017, en respuesta a una
solicitud presentada por el Estado de Costa Rica que buscaba responder a
cinco preguntas en torno a dos temas relacionados con derechos de personas
LGTBI.
En ella señaló que la Convención Americana protege, en virtud del
derecho a la protección de la vida privada y familiar (art ículo 11.2), as í
como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), el v ínculo
familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo.
La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminaci ón
alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de
conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminaci ón (art ículos
1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del v ínculo
familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo
anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones
vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos
y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen
de los vínculos familiares de parejas heterosexuales.
VII. Sobre los mecanismos por los cuales el Estado podr ía proteger
las familias diversas.
La Corte observó que existen medidas administrativas, judiciales y
legislativas de diversa índole que pueden ser adoptadas por los Estados para
garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo. Como fue
mencionado con anterioridad, los artículos 11.2 y 17 de la Convenci ón no
protegen un modelo en particular de familia, y ninguna de estas
disposiciones puede ser interpretada de manera tal que se excluya a un
grupo de personas a los derechos allí reconocidos. Agreg ó que si un Estado
decide que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es
necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas, y por ende, opta por
extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas
del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el
principio pro persona contenido en el artículo 29 de la Convenci ón, tal
reconocimiento implicaría que esas figuras extendidas estar ían tambi én
protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal
consideró que este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los
derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo. Por otra parte,
la Corte reiteró su jurisprudencia constante en cuanto a que la presunta
falta de un consenso al interior de algunos países respecto del respeto pleno
por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un
argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
WXGZFQXXXF

perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas

minorías han sufrido. En lo que se refiere al instituto del matrimonio, la
Corte señaló que establecer un trato diferente entre las parejas
heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar
una familia –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil – no
logra superar un test estricto de igualdad pues, a juicio del Tribunal, no
existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta
distinción sea considerada necesaria o proporcional. Con base en ello, la
Corte indicó que no era admisible la existencia de dos clases de uniones
solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia
heterosexual y homosexual, ya que se configurar ía una distinci ón fundada
en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por
tanto incompatible con la Convención Americana.
Que, de esta forma, es la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos quien interpreta, acorde a los tiempos que corren, el art ículo 17.2
de la Convención puesto que, aún cuando dicha norma expresa “Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de
no discriminación establecido en esta Convención.”, en esta opini ón
consultiva afirma que “Como fue mencionado con anterioridad, los art ículos
11.2 y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular de
familia, y ninguna de estas disposiciones puede ser interpretada de manera
tal que se excluya a un grupo de personas a los derechos all í reconocidos.
Agregó que si un Estado decide que para garantizar los derechos de las
parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras
jurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones existentes a las
parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el
matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona contenido en el
artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento implicaría que esas figuras
extendidas estarían también protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la
Convención”. (Lo destacado, es nuestro)
22°) Que del contenido extractado de la opini ón consultiva indicada,
no cabe duda que las medidas o decisiones judiciales tendientes a evitar
discriminaciones arbitrarias, constituyen herramientas necesarias para
cumplir con los estándares internacionales cuando las legislativas o
administrativas no alcanzan ese fin y, en consecuencia, resultando l ícito,
proporcional y manifestación concreta del principio de progresividad de los
derechos humanos, esta disidente fue de opinión de acoger el presente
recurso de protección y ordenar al Servicio de Registro Civil que, en
concordancia con lo dispuesto en los artículos 1° y 19 N° 2 de la
Constitución Política de la República, 183, 186, 187 y 188 del C ódigo Civil
y las restantes disposiciones contenidas en los tratados internacionales
citadas, estimando arbitrario el actuar del Servicio de Registro Civil,
proceda a inscribir el reconocimiento de Martina Ignacia Opazo
Monsalves, solicitado por su madre doña Mayra Victoria Opazo M éndez.
23°) Que, sólo a mayor abundamiento necesario resulta consignar que
la equidad, como herramienta integradora del derecho, tambi én debe
servirnos para sustentar esta disidencia, como ya lo ha señalado la Excma.
Corte Suprema, en fallo de 7 de marzo de 2012, ROL 337-2011.
En efecto, en dicha sentencia, recurriendo a ese elemento
interpretativo, rechazó el recurso de casación en el fondo deducido en
contra de la sentencia dictada por esta Corte de Apelaciones que acogi ó la
demanda intentada por la conviviente de hecho en contra de la sucesi ón de
su pareja, recurso de nulidad fundado en una incorrecta aplicaci ón de los
artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ellos no
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autorizaban el pago de compensaciones económicas por término de una

relación de concubinato derivado de la muerte de uno de los concubinos.
En dicho fallo, se expresa:
“VIGÉSIMO: Que en el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida
recogió acertadamente los fundamentos de la acción, que no se confina en
el mero hecho de la convivencia entre doña Rosa Sánchez Ponce y don
Marcelo Parada Merino, antecedente que por lo dem ás no result ó ser
cuestionado, según se aprecia del recurso en estudio, sino que asigna
transcendencia, con consecuencias jurídicas, a la circunstancia que durante
largos años de convivencia y hasta el fallecimiento del mencionado Parada
Ponce, la mujer, ahora demandante, bajo este régimen cuasi marital,
permanente, público, voluntario y de cuidados recíprocos, cooper ó con la
mantención del patrimonio propio del causante, desde que la administraci ón
de aquello que permitía a ambos su subsistencia”.
“VIGÉSIMO PRIMERO: Que dentro del contexto que se plante ó la
controversia, resulta palmario que la pretensión de la actora se ha fundado
en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su juicio, y no
obstante no existir norma legal que así lo defina, es acreedora, entre otros,
del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus
posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atenci ón a la dedicaci ón
que debió emplear en el cuidado de su conviviente, derecho que dice le
asiste, no por aplicación directa de las disposiciones que la legislaci ón
positiva contempla sobre la materia, particularmente en el art ículo 61 de la
Ley de Matrimonio Civil, sino porque dicha norma confrontada con la
situación fáctica que a su respecto concurre, logra identidad en el sustrato
que permite su razón de ser;”
“VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, para el Diccionario de Legislación y
Jurisprudencia de Escriche, "la palabra equidad tiene dos acepciones en
jurisprudencia; pues ora significa la moderación del rigor de las leyes,
atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se
toma por aquel punto de rectitud del juez que a falta de ley escrita o
consuetudinaria consulta en sus decisiones las máximas del buen sentido y
de la razón, o sea, de la ley natural." Agrega Escriche, "La ley no es nada
sin la equidad y la equidad lo es todo sin la ley", añade: "Por muy profundo
que sea un legislador, no es posible que prevea todos los casos particulares
relativos a la ley que publica: preciso es que los jueces, despu és de haber
penetrado bien el espíritu de ella, encuentren en la equidad su suplemento,
y decidan por sí como el mismo legislador lo habr ía decidido. Siguiese de
aquí que el estudio de los principios de equidad es el estudio por excelencia
del magistrado y del jurista, quienes tienen que buscar en él la ilustraci ón y
sabiduría que deben caracterizarlos. No basta ser íntegro, es necesario
además ser equitativo y justo; la integridad por s í sola puede ser patrimonio
de un hombre muy limitado; más la equidad no lo es sino de un hombre a
un mismo tiempo esté lleno de rectitud, de luces y de discernimiento." "A
veces la equidad misma es la única ley que hayamos de arreglarnos sobre
muchas materias que nos han llamado la atención del legislador." "Más la
equidad no puede servir de regla en la Administraci ón de Justicia sino
cuando la cuestión que se va a juzgar no est á decidida expresamente por la
ley”;
“VIGÉSIMO OCTAVO: Que en la línea argumentativa anotada, el
sentenciador no puede constreñir su análisis mediante la extensi ón al
concubinato de soluciones que sólo se amparan en la legislaci ón positiva
civil, particularmente, en los derechos y obligaciones que se consagran para
los cónyuges, puesto que justamente ello comporta la aplicaci ón de normas
que suponen un presupuesto fáctico con efectos jur ídicos diversos. Empero,
ello no obsta al reconocimiento de la legitimación de la concubina para
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efectuar el reclamo en su carácter de damnificada por un hecho que genera

una obligación reparatoria. El fundamento para reconocer una
indemnización, radica en la existencia cierta del perjuicio personal y en su
nexo causal con el obrar imputado al demandado, lo que lleva a sostener
incluso, que en el caso de la indemnización para la concubina, la
legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su car ácter de tal, sino
en su condición simple de perjudicada por el hecho que origina la
reparación. Por lo tanto, el damnificado puede serlo “de facto ” y no
exclusivamente "de iure".
 De esta manera, la equidad es, entre otros, un instrumento para
determinar daños resarcibles, que permite asilar aquellos que no derivan de
los derechos subjetivos expresamente reconocidos por la ley.
En el caso específico, el concubinato es un hecho social, entendido
como la unión permanente, con apariencias de matrimonio, con fidelidad de
parte de los integrantes de la pareja, con aportaciones econ ómicas -o
susceptibles de poseer un valor económico-, con notoriedad, y desde luego
con hijos en común -cuando los hay-, y constituye t ítulo m ás que suficiente
sobre la base de la equidad y de la solidaridad social para legitimar a la
concubina a fin de que pueda efectuar una reclamaci ón indemnizatoria que
le ha causado un daño.”
TRIGÉSIMO PRIMERO…”
“….Lo antedicho lleva a concluir, ineludiblemente, que los preceptos legales
que en el libelo de casación se denuncian infringidos no han podido serlo,
desde que los sentenciadores construyeron su fallo sobre los elementos de la
esencia de la equidad, que ante la realidad de los hechos, llevaron a acoger
la demanda, imponiéndose, en consecuencia, el rechazo de la nulidad
sustantiva postulada.”
24°) Que, conforme a los extractos del fallo precedente, en situaciones
que sólo abarcan dimensiones patrimoniales, nuestro máximo tribunal,
recurriendo en este caso a la equidad, ha adoptado decisiones que no ten ían
en su momento solución legal, pero que con una interpretaci ón que a todas
luces trasuntaba la progresividad de los derechos, logr ó una resoluci ón justa
y proporcional.
Redacción del Ministro Sr. Jaime Arancibia Pinto y del voto
disidente, su autora.
Reg ístrese, notif íques e y arch ívese, en su oportunidad.
Protecc i ón- N ° 3335 – 2018.-

Patricio Hernan Martinez Sandoval Jaime Patricio Alejandro Arancibia Pinto

Ministro Ministro
Fecha: 15/06/2018 09:35:33 Fecha: 15/06/2018 12:55:45

Silvana Juana Aurora Donoso Ocampo

Ministro
Fecha: 15/06/2018 09:33:24
WXGZFQXXXF
Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros (as) Patricio Hernan
Martinez S., Jaime Patricio Alejandro Arancibia P., Silvana Juana Aurora Donoso O. Valparaiso, quince de
junio de dos mil dieciocho.

En Valparaiso, a quince de junio de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.

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corresponde al horario de invierno establecido en Chile
Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica
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Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar
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