-Sentencia T-384/18

Referencia: Expediente T- 6.517.757

Acción de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre

propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A.,
contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios
(Norte de Santander).

Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los

magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017),
proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cual revocó la
sentencia de primera instancia emitida el dieciocho (18) de septiembre del mismo año por la Sala
Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, y en su lugar negó la acción
de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores
hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander).
El expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Doce, mediante Auto del quince
(15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).1

Anotación preliminar

Mediante auto del 13 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso guardar la reserva
de las identidades de la accionante, de los niños y del progenitor de éstos (tercero interviniente)
dentro de todas las actuaciones que se surtieran en el marco del proceso de la referencia. Para el
efecto, sus nombres fueron sustituidos por las iniciales A.L. (madre y accionante), Y.V. (padre y
tercero interviniente), S.I. y J.A. (niños). Lo anterior con el fin de garantizar los derechos a la
intimidad familiar y al interés superior de los menores de edad.

I. ANTECEDENTES

El 4 de septiembre de 2017, por intermedio de apoderado judicial, la señora A.L., actuando en

nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., presentó acción de tutela
contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, por considerar que éste, con la decisión
que profirió el 24 de julio de 2017, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado
personal que aquella formuló contra Y.V., vulneró los derechos fundamentales al debido proceso,

1
La Sala de Selección No. 12 de 2017 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo.
En el numeral segundo de esa providencia judicial, se indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue motivada
por el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un derecho fundamental, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52
del Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los menores, en tanto incurrió
en defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo, al otorgar la custodia compartida de los
niños S.I. y J.A.. Solicita dejar sin efectos ese fallo judicial y que, en su lugar, se profiera una
nueva sentencia ajustada a la realidad probatoria. A continuación, se exponen los hechos en que
se funda la acción de tutela y la solicitud planteada.

1. Hechos y solicitud

1.1. Los señores A.L. y Y.V. convivieron como pareja desde el 2009 por aproximadamente
cuatro años. Fruto de esa unión nacieron los niños S.I. y J.A., de 9 y 7 años de edad
respectivamente.

1.2. Con ocasión de la ruptura sentimental de los padres, la señora A.L. se radicó en noviembre
de 2012 en la ciudad de Bogotá, junto con sus hijos, situación que motivó al padre de los niños a
promover un primer proceso de custodia y cuidado personal de S.I. y J.A., en el cual le fueron
negadas las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida
por el Juzgado 3° de Familia de Bogotá. En aquella oportunidad la custodia de los niños fue
otorgada a la accionante, quien indica que posterior a ello se trasladó con los menores a la ciudad
de Cúcuta para que pudieran tener una buena relación y contacto con el padre, al igual que con
los abuelos maternos.

1.3. Por segunda vez el señor Y.V. impetró demanda de custodia y cuidado personal de sus hijos
S.I. y J.A., trámite que cursó en el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios
bajo el radicado No. 2014-00114 y que finalizó con sentencia del 6 de marzo de 2015, en la cual
se dispuso la custodia de los niños a favor del entonces demandante. Según narra la accionante,
esa decisión judicial impuso como condición al padre que, en el término de dos meses siguientes
a la ejecutoria de ese fallo, debía contar con un sitio propio para vivir que gozara de buen ambiente
y estuviera alejado de la intervención de terceras personas para facilitar la orientación y educación
de los niños.

1.4. Afirma la accionante que la anterior condición fue incumplida por Y.V., situación que llevó
a que aquella presentara solicitud de custodia y cuidados personales de sus menores hijos,
demanda que fue admitida el 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia
de Los Patios, bajo el radicado No. 2015-0588.

1.5. Relata la accionante que en el curso del trámite procesal, el juzgado accionado decretó las
siguientes pruebas de oficio: (i) en Auto del 14 de diciembre de 2015 dispuso, entre otras, la visita
social al hogar de los menores por parte del asistente social del juzgado, la cual se llevó a cabo el
7 de marzo de 2016 y fue allegada al proceso cuestionado; y, (ii) en Auto del 19 de mayo de 2016
ordenó la valoración del grupo familiar por un psicólogo forense adscrito al Instituto de Medicina
Legal, quien realizó el dictamen respectivo y lo remitió para que obrara como prueba en el
expediente.

1.6. La actora indica que acreditó en el proceso cuestionado que ni las circunstancias iniciales
conforme a las cuales se entregó la custodia de los niños al progenitor, ni las que se consolidaron
en cumplimiento de la orden impuesta al señor Y.V. en el proceso No. 2014-00114, constituían
un ambiente adecuado para el desarrollo de los menores.

1.7. Aduce la accionante que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta, habida consideración
que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios dictó sentencia de única instancia el 24 de
julio de 2017, concediendo la custodia compartida de los niños S.I. y J.A. a cargo de ambos

2
padres, de la siguiente manera: “El señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes
hasta el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes, para que comparta con
los mismos. La señora [A.L.], tendrá a sus hijos desde el día viernes al medio día hasta el día
lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus respectivos colegios, aclarando que los días
festivos serán compartidos igualmente con su progenitora”2. Además de ello, el juzgado acusado
fijó como cuota alimentaria a cargo de la accionante, la suma equivalente a $400.000,oo
mensuales para los gastos de alimentación, vestuario, educación y recreación de los niños, ya que
los gastos que se generen por concepto de salud deben ser asumidos de manera conjunta y por
partes iguales por los progenitores.

1.8. La accionante considera que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en esa
decisión judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la
administración de justicia y del interés superior de los niños, por cuanto incurrió en varios
defectos que habilitan el amparo constitucional.

1.9. En relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la accionante señaló que (i) el asunto goza de relevancia constitucional
en tanto compromete los derechos de dos niños, “quienes se encuentran bajo el cuidado y
custodia de su progenitor que no está en capacidad de responder por sus propias obligaciones”
y que tiene problemas para ejercer la autoridad e impartir disciplina; (ii) el proceso de custodia y
cuidados personales es de única instancia, por lo cual no existen mecanismos ordinarios para
controvertir la sentencia; (iii) se cumple el requisito de inmediatez porque la providencia que se
cuestiona es del 24 de julio de 2017, siendo razonable el plazo de interposición de la tutela; (iv)
las irregularidades fácticas, procedimentales y sustantivas que se indican inciden en la decisión
judicial y, además, afectan derechos fundamentales; y, (v) se identifican debidamente los hechos,
las violaciones a derechos fundamentales y el fallo que se cuestiona no es una sentencia de tutela.

2. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

4.1. En Auto del 3 de abril de 2018 y con fundamento en el artículo 64 del Reglamento Interno
de esta Corporación, los integrantes de la Sala Séptima de Revisión decretaron varias pruebas
así:

En primer lugar, ordenaron que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de
Santander) remitiera en calidad de préstamo a la Corte Constitucional, el expediente del proceso
de custodia y cuidados personales No. Rad. 54405 31 84 001 2015 00588 00, que instauró A.L.
contra Y.V.

En segundo lugar, invitaron a participar en el trámite de la referencia a la directora del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar; a UNICEF Colombia; al Observatorio sobre Infancia de la
Universidad Nacional de Colombia; a las facultades de psicología de la Pontificia Universidad
Javeriana, de la Universidad de La Sabana y de la Universidad del Rosario, y a la organización
Alianza por la Niñez Colombiana, para que emitieran concepto sobre los siguientes puntos:

a) “El ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se encuentran
separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido declarado nulo.

b) ¿Qué ventajas se pueden identificar para las niñas, los niños y los adolescentes,
cuyos padres se encuentran separados de hecho, divorciados o con vínculo matrimonial

2
Folio 35 del cuaderno principal.
3
 declarado nulo, pero deciden de forma conjunta ejercer la custodia y los cuidados
personales de los hijos?

c) ¿Qué desventajas se pueden auscultar para las niñas, los niños y los adolescentes,
cuyos padres separados de hecho, divorciados o con vínculo matrimonial declarado nulo,
deciden de forma conjunta ejercer la custodia y los cuidados personales de los hijos?

d) Ilustración sobre el modelo de custodia compartida de los hijos en otros países:

enfoque social, jurídico y psicológico”.

4.2. El 17 de abril de 2018, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF radicó ante la Corte
el concepto solicitado.

Frente al ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se encuentran
separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido declarado nulo, el ICBF explicó
que se trata de un derecho de los hijos y una obligación de los padres o representantes legales
respecto de la crianza, educación, orientación, conducción, formación de hábitos y disciplina,
entre otros.

Precisó que si bien la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada en el

ordenamiento jurídico colombiano, no se pueden desconocer los casos en que los padres de
común acuerdo regulan la custodia de sus hijos de forma compartida, estableciendo las fechas o
temporadas en las que se desarrollará su ejercicio. De allí adujo que la custodia compartida es
una figura viable en beneficio del interés superior de los menores. Agregó que en caso de existir
controversia entre los padres, debe ser la autoridad administrativa o el juez de familia, según el
caso, quienes definan la custodia en cabeza de alguno de los padres. Resaltó que en algunas
oportunidades la custodia compartida ha sido habilitada por las autoridades judiciales cuando se
comprueba que ambos padres ofrecen condiciones adecuadas para garantizar los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes. Así pues, señaló que:

“(…) el ejercicio de la custodia compartida de los hijos depende en gran medida del estudio
y análisis de aspectos o variables para cada familia en particular, tales como la estabilidad
emocional de cada uno de los padres, las edades de los hijos e hijas, como conocer si cada
uno de los padres tiene la estructura psíquica que le posibilite asumir y desempeñar
eficientemente su rol de padre o madre, para la resolución pacífica de los conflictos que
originaron la separación y para llegar a los mínimos acuerdos de respeto, tolerancia y
conciliación de compromisos, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña
o adolescente y no solamente los intereses particulares de los adultos. De igual forma,se
deben tener en cuenta las condiciones socioeconómicas y el contexto cultural en el que se
desarrolla la vida laboral, económica, familiar y social de cada uno de los progenitores,
determinando si estas situaciones facilitan, entre otros aspectos, el traslado de residencia
de los niños, niñas y adolescentes de un lugar a otro, así como las instituciones educativas
donde estudian”3

Seguidamente, en cuanto a las ventajas y desventajas que se pueden identificar en el ejercicio de

la custodia compartida de los hijos, el ICBF señaló que no cuenta con estudios específicos al
respecto. Después de ello, explicó que a nivel internacional varios países contemplan
expresamente la regulación de la custodia compartida, destacándose Chile, España, Francia, Italia
y algunos estados de Estados Unidos; mientras que otros países como Alemania, Dinamarca,

3
Folio 59 del cuaderno de la Corte Constitucional.
4
Eslovenía, Holanda, Hungría, Portugal, Suecia y Austria a pesar de no tener la figura
expresamente en sus legislaciones, sí permiten a los padres celebrar acuerdos de custodia
compartida, sumado a que el juez goza de amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre
la custodia del hijo en función del interés superior del menor, de manera que puede decidir otorgar
la autoridad parental conjunta cuando lo considere procedente.

4.3. Por su parte, el 25 de abril de 2018, el Decano de la Facultad de Psicología de la Universiad

de La Sabana radicó ante la Corte el concepto que elaboraron dos psicólogos docentes de esa
facultad.

Respecto al ejercicio de la custodia compartida, plantearon que es un modelo que reporta grandes
ventajas porque elimina el binomio vencedor-vencido en los procesos judiciales de disolución
del vinculo matrimonial o marital, en tanto la co-parentalidad mantiene a los progenitores en
contacto constante con los hijos y participan activamente de su crianza y cuidados, mientras la
custodia exclusiva en algunos casos propicia el conflicto y la alienación. De hecho, señalaron que
los hijos que disfrutan de custodia compartida están mejor adaptados porque ambos padres están
dispuestos a procurar el bienestar y el desarrollo personal de los menores.

Resaltaron que los acuerdos de custodia compartida deben tener en cuenta los siguientes
componentes: “buena relación (de respeto) y comunicación entre los padres, un vínculo positivo
del/los niños con ambos padres sin preferencias particulares, y congruencia entre los estilos
parentales, igualmente se debe garantizar que ambos padres cuenten con la capacidad de dar
cumplimiento a la custodia compartida y proporcionar un entorno adecuado a los hijos, siempre
conforme a su edad”4. Además de ello, indicaron que de preferencia los domicilios deben ser
próximos y los deberes laborales de los padres deben favorecer la dinámica de la custodia
compartida, es decir, que tengan tiempo para compartir con los hijos y que en el entorno se cuente
con la posibilidad de interactuar con la familia. Precisaron que si la mayoría de esos componentes
y condiciones no se presentan en un caso específico, la custodia compartida generaría conflictos
e incluso enfrentamientos entre los padres que tendría un efecto negativo en los hijos.

Haciendo una especial referencia a las ventajas de la custodia compartida, los psicólogos
intervinientes explicaron que los hijos suelen estar felices al estar con su madre y con su padre
porque se genera una relación saludable y cercana. De esa forma, (i) se fomenta la integración
del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; (ii) se evita el
sentimiento de pérdida en los menores; (iii) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y,
(iv) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los hijos, que ya se ha venido
desarrollando con eficacia.

De otro lado, en cuanto a las desventajas que puede aparejar la custodia compartida, plantearon
los desacuerdos en estilos educativos o las pautas de crianza entre ambos padres que dificultan la
estabilidad de los menores en cuanto a normas, la falta de aptitud parental para atender el ciudado
y atención de las necesidades del hijo, o la opinión y el deseo del menor de vivir con uno de los
padres. Sin embargo, los psicólogos intervinientes resaltaron que la mayor desventaja proviene
de la falta de articulación entre los progenitores y su distanciamiento hostil.

II. CONSIDERACIONES

2. Problema Jurídico

4
Folio 75 del cuaderno de la Corte Constitucional.
5
De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas jurídicos
a resolver:

(i) Determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para cuestionar presuntas
irregularidades procesales acontencidas en el trámite del proceso verbal sumario de custodia y
cuidado personal que formuló A.L. contra Y.V. respecto de los niños S.I. y J.A de 9 y 7 años de
edad, así como para censurar la sentencia de única instancia que profirió el Juzgado 1° Promiscuo
de Familia de Los Patios el 24 de julio de 2017, dentro de ese trámite judicial.

4. El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque

constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el
derecho a tener una familia y no ser separados de ella. La custodia compartida y la custodia
monoparental

4.1. Los artículos 5 y 42 de la Constitución consagran que la familia, en sus diversas formas de
constituirse, es el núcleo fundamental de la sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como
a la sociedad ampararla y garantizar su protección integral. Las relaciones paterno-filiales,
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia. De allí que si bien el
texto superior consagra el derecho a la autodeterminación reproductiva como una facultad para
decidir libre y responsablemente el número de hijos, también impone el deber a los padres de
sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad o impedidos. De tal forma que,
corresponde a la ley definir los lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inc 8° de la
C.P.), siempre teniendo como horizonte constitucional los derechos fundamentales y prevalentes
de los niños, niñas y adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no ser separados
de ella, a la educación, al cuidado y al amor (art. 44 superior).

De hecho, la consagración de la igualdad entre los integrantes de la familia, y en particular de los

miembros de la pareja -entre ellos mismos y frente a sus derechos y deberes como padres-, se
encuentra ligada en Colombia a las progresivas reformas al Código Civil y a las nuevas leyes que
reconocieron a la mujer las mismas prerrogativas que antes correspondían únicamente al hombre
y padre de familia.

Así, la expedición del Decreto 2820 de 1974 “[p]or el cual se otorgan iguales derechos y
obligaciones a las mujeres y a los varones” fijó la potestad parental en cabeza de ambos padres
y, por ende, la igualdad de derechos y deberes sobre los hijos no emancipados, instituyendo
disposiciones que promueven la dirección conjunta del hogar y del sostenimiento de la familia.
También el Decreto 772 de 1975 introdujo modificaciones al Código Civil estableciendo que
ambos padres debían encargarse conjuntamente de la crianza y la educación de sus hijos. Otras
normas más recientes como la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia
y la Adolescencia”, establecen en cabeza de ambos padres por igual la responsabilidad sobre sus
hijos y el cumplimiento de los deberes paterno-filiales.

4.2. Pues bien, la progenitura responsable tiene una relación directa con el ejercicio de la patria
potestad y con el deber de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los
hijos. A partir de ella se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se
hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados
de ella.

4.2.1. En tratándose de la patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del Código Civil
la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no

6
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben
asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben
ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración
del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación
judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a
la facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria potestad no
se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor,
facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”5.

Se trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible,

intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento
de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria
potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales
legalmente establecidas.6 De allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no como
una prerrogativa o derecho absoluto de los padres7, sino como una institución instrumental que
permite a éstos garantizar los derechos de sus hijos y servir al logro del bienestar de los menores.

4.2.2. Por su parte, otro de los compromisos de vital importancia que deben asumir los padres en
la progenitura responsable, es el deber de custodia y cuidado personal frente a los hijos menores
que se relaciona con el deber de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y costumbres.

Justamente, el artículo 253 del Código Civil indica que “toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Significa lo
anterior que la progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el deber de
cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional, a uno de
éstos. Si ambos padres presentan inhabilidad física o moral, es decir, carecen de la idoneidad
debida, el artículo 254 del Código Civil consagra la posibilidad de que los cuidados de los hijos
los puedan cumplir terceras personas que el juez estime competentes, prefiriendo en todo caso a
los abuelos y familiares más próximos, ya que lo que se pretende es rodear a los niños, las niñas
y los adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean
armónicos e integrales.

De allí que la regla general permita afirmar que ambos padres encargados del cuidado personal
de los hijos tienen (i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente
excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral 8; (ii) la dirección de la
educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para
éstos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento
de los hijos menores e impedidos.

Lo anterior encuentra mayor refuerzo con la expedición de la Ley 1098 de 2006, que consagra el
actual Código de la Infancia y la Adolescencia. En esta normatividad especial fueron establecidas
al menos tres normas relevantes: (i) el artículo 23, que instituye que los niños, las niñas y los
adolescentes son sujetos titulares del derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria

5
Sentencia C-997 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo).
6
Sentencia T-041 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
7
Sentencia C-727 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán).
8
En la sentencia C-371 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación estudió una demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “sancionarlos moderadamente” que consagra el artículo 262 del Código Civil, tal como quedó redactado por la
reforma que introdujo el artículo 21 del Decreto 2820 de 1974. En esa oportunidad, si bien se declaró exequible la locución censurada,
lo cierto es que la Corte en la parte resolutiva indicó que en “las sanciones que apliquen los padres y las personas encargadas del
cuidado personal de los hijos estará excluída toda forma de violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
12, 42 y 44 de la Constitución Política”.
7
asuman directa y oportunamente su custodia para el desarrollo integral, es decir, se replica la
obligación de los padres de ejercer conjuntamente la custodia y el cuidado personal de los hijos
menores. De hecho, esa misma disposición extiende la obligación de cuidado personal a las
personas que convivan con los niños, niñas y adolescentes en los ámbitos familiar, social o
institucional, o a sus representantes legales que por excelencia son los padres de familia bajo el
amparo de la patria potestad; (ii) el artículo 14, que introdujo en la normatividad de infancia y
adolescencia la figura de la responsabilidad parental la cual, además de ser un complemento de
la patria potestad fijada por la legislación civil, establece en cabeza de los padres las obligaciones
de orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos menores dentro de su proceso de
formación, lo cual incluye “la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de
asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”; y, (iii) el artículo 10, que consagra el principio de
corresponsabilidad, según el cual la familia y por ende los padres, son los primeros llamados a
garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a través de su atención, cuidado
y protección, concurriendo también el Estado y la sociedad.

Nótese que la normatividad de infancia y adolescencia es clara en determinar que los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a que ambos padres ejerzan su custodia para el desarrollo armónico
e integral, a la vez que la responsabilidad parental les fija a éstos el deber conjunto de cuidado,
amor y protección de los hijos que inicia desde la primera infancia y culmina cuando llegan a la
edad adulta. Y ello es así en tanto el cuidado personal hace parte integral de los derechos
fundamentales de los niños al cuidado y al amor, al igual que propende por generarles una
completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental. Nada mejor
que los hijos menores o impedidos crezcan en el seno familiar rodeados de un ambiente de
felicidad, amor, comprensión y seguridad que les brinde sólidas bases para el desarrollo
armonioso de su personalidad.

4.3. Ahora bien, el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres frente a los hijos
menores, además de responder a los lineamientos de la progenitura responsable y a la igualdad
de derechos y obligaciones entre los progenitores, se justifica prevalentemente desde la
perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y en el
derecho que tienen a la unidad familiar.

4.5. Pues bien, el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de la
progenitura responsable, no se relaciona solo desde el enfoque constitucional con el interés
superior del menor, sino que también encuentra un cimiente importante en el derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella,
que se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la familia, por excelencia de sus padres,
para poder desarrollarse en forma plena y en un espacio de comprensión.

4.5.1. La familia, al ser el núcleo fundamental de la sociedad según establece el artículo 42 de la

Constitución Política, es el ámbito más próximo de los niños, las niñas y los adolescentes, por lo
tanto, en el seno de la familia es donde los menores deben encontrar la protección que necesitan
y las condiciones necesarias para su adecuado crecimiento y desarrollo integral.

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella sin
duda va más allá de la mera obligación de los padres de sostenerlos y educarlos mientras sean
menores o impedidos, ya que trasciende a un nivel de distintas manifestaciones como el recíproco
afecto, el continuo trato, la permanente comunicación, el ejemplo de vida y de dirección, es decir,
genera una conexión directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo anterior, que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño tiene derecho a que sus padres obren

8
como tales, a pesar de las diversas circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación
como pareja. La ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera
sus deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”9.

4.5.2. Tan fuerte es el reconocimiento de este derecho en favor de los niños, niñas y adolescentes,
que el ordenamiento constitucional, los diferentes tratados internacionales que obligan a
Colombia y los desarrollos legales internos en materia de infancia y adolescencia promueven la
unidad familiar en tanto resulta ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los
menores. Así, el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho fundamental de los
niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser separados de ella, a su vez que el Código
de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 22 que tienen derecho a tener y crecer en
el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella; por consiguiente, los niños, niñas
y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones
para la realización y el ejercicio de sus derechos.

4.5.3. Ahora bien, no escapa a la realidad socio-cultural que uno de los eventos más traumáticos
para los miembros de una familia es su separación, en especial cuando existen hijos menores de
edad quienes por su escasa madurez emocional terminan siendo los más perjudicados con la
ruptura de la pareja que conformaban sus padres. Justamente, derivado de los procesos de
divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos de sus padres u otros procesos similares,
a los niños, niñas y adolescentes no debería trasladárseles la carga traumática que representa la
terminación del vínculo familiar, sino que los padres -en primera medida- y las autoridades
competentes deben propender por garantizar su estabilidad física, mental y psicológica a partir de
un entendimiento civilizado que permita definir de manera prevalente la custodia y el cuidado
personal de los menores hijos en beneficio del derecho fundamental que les asiste a tener una
familia y no ser separados de ella, bien sea porque se trate de una decisión que se deba asumir en
el marco de aquellos procesos en mención, o en el trámite sumario que pretenda definir la custodia
y el cuidado personal de los hijos no emancipados.

Los niños, niñas y adolescentes no pueden ser tratados como trofeos de la contienda personal y
patrimonial que exista entre sus padres; por el contrario, se les deben brindar las garantías para
que, a pesar de la ruptura sentimental de sus padres, puedan crecer en un ambiente donde adquiera
relevancia la progenitura responsable con la intervención de ambos padres de ser posible, en
procura de lograr el desarrollo armónico e integral de los niños, su estabilidad, su seguridad y el
afianzamiento del sentimiento de valoración a través de la familia.

Aún cuando los padres estén separados por diversas razones, la convivencia familiar con los hijos
se debe garantizar en la medida que responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes,
pues el divorcio, la nulidad del matrimonio, la separación de cuerpos de los padres o la
finalización de la unión marital de hecho, no afecta el estatus y los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, en tanto la relación filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que
se adscriben a los progenitores.

4.6. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional cuando se ha referido al tema de custodia y

cuidado personal de los hijos no emancipados, ha enfocado sus decisiones a la satisfacción de los
principios del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y al derecho que les asiste a
tener una familia y no ser separados de ella, sin dejar de lado las obligaciones que la progenitura
responsable le impone a los padres.

9
Sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo).
9
4.6.1. Por ejemplo, en control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación en la sentencia
C-239 de 201410 señaló que (i) “la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera
permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus padres como a
quienes convivan con ellos en los ámbitos familiares, social o institucional, o sus representantes,
como lo prevé el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia. (…) Ni la custodia ni
el cuidado personal del niño se otorga a los padres o las personas que conviven con él en los
antedichos ámbitos en su provecho personal, sino en el interés superior del niño” 11; (ii) la
decisión de los progenitores de separarse no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia
del niño con sus padres y familiares, pues el niño tiene el derecho fundamental a tener una familia
y a no ser separado de ella; (iii) la ruptura de la convivencia diaria, dada por las circunstancias de
que los padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de residencia
del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés superior del niño. Esta decisión
debería ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde intervenir al
Estado para tomarla; (iv) la finalidad de la custodia y el cuidado personal de los hijos no
emancipados implica una responsabilidad permanente en el tiempo del padre con el que convive
el menor, mientras que la finalidad del régimen de visitas es generar un mayor acercamiento entre
padre e hijo para que esa relación no sea desnaturalizada; y, (v) al ser la separación un evento de
difícil asimilación para los padres, “éstos pueden llegar a omitir dicho interés [superior de los
niños] y, por tanto, a olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus hijos son un
‘instrumento de manipulación y destrucción recíproca’, con lo que se producen graves daños al
niño y a sus derechos”12.

En ese contexto, la mencionada sentencia explicó que (vi) “en algunos eventos se puede decidir
que la custodia será compartida por ambos padres, y en otros, se puede decidir que a uno de
ellos le corresponde la custodia personal y al otro las visitas”13; y que, (vii) la decisión sobre el
custodia y el cuidado personal del niño definida por los padres corresponde a un acto generoso y
responsable al pensar en lo mejor para el hijo, pero cuando ello no es posible la decisión es el
resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial.

En igual sentido, la sentencia C-569 de 201614 al referirse al marco normativo aplicable a la

custodia de los hijos menores de edad, precisó que la custodia y el cuidado personal de éstos
10
(MP Mauricio González Cuervo). En esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo
7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del ejercicio arbitrario de la
custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a
tres años de prisión y de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que ejerce patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre
del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando esta conducta la realice el padre con el propósito de
privar al otro padre del derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del
niño a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue
declarada exequible, por el cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente protección penal a la situación
del padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el régimen de visitas
al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella”.
11
Sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), fundamento jurídico 3.8.4.2.
12
Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.2.
13
Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.3.
14
(MP Alejandro Linares Cantillo). Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “que acredite vínculo de
consanguinidad, consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los
niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un
Juez de la República ordene lo contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede permanecer en el
establecimiento carcelario o es mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al familiar
“que acredite vínculo de consanguinidad”. // En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en determinar si ¿constituye una
vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos
constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia
de las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la
acreditación de vínculos de consanguinidad? // Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte precisó que “la responsabilidad
principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los niños,
reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas
aquellas formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se
10
puede ser conciliada y compartida por los padres con fundamento en el interés superior de los
niños y en el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. No obstante, si no existe
acuerdo entre las partes, debe ser definido por las autoridades administrativas y judiciales siempre
orientado por el principio del interés superior del niño analizando las condiciones fácticas a partir
de las pruebas existentes.

4.6.2. Por otra parte, en control concreto de constitucionalidad, en la sentencia T-442 de 199415,
la Sala Segunda de Revisión analizó una acción de tutela que fue formulada por el abuelo materno
de un menor contra un juzgado de familia que concedió la custodia del niño a los padres, quienes
jamás habían asumido la progenitura responsable y generaban desbalance emocional en el hijo,
según reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte señaló que el interés
superior de los niños y la opinión de éstos deben ser tenidos en cuenta en los eventos en que se
presenten disputas entre quienes pretenden su custodia y cuidados personales.

Así, enunció algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que sea necesario definir
conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de los familiares que discuten
y controvierten jurídicamente su custodia y cuidado personal, las cuales se resumen de la
siguiente forma: (i) para otorgar la custodia y el cuidado del menor no se puede operar de manera
automática y mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para
confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y
desarrollo integral del niño, niña y adolescente; (ii) en cada caso particular se deben analizar las
circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un
momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente
una modificación desventajosa de dicho estado; (iii) la opinión del menor, en cuanto sea libre y
espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e
invaluable en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser
coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y, (iv) las aspiraciones y
pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben ceder ante el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados
de ella.

Aplicando las anteriores reglas al caso que en aquella ocasión se analizaba, la Sala Segunda de
Revisión concluyó que el juez de familia había ignorado la realidad probatoria objetiva que
mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia del niño a los padres “le creó una situación
de angustia, inestabilidad e indiferencia, que viola sus derechos constitucionales
fundamentales”, máxime cuando los conceptos científicos allegados al proceso revelaban que el
niño tenía un fuerte lazo de afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la tía materna
como mamá, con quienes manifestó querer permanecer en familia. De esa forma, confirmó la
decisión del juez de primera instancia constitucional, que había concedido el amparo tutelar.

De forma más reciente, en la sentencia T-311 de 201716, la Sala Tercera de Revisión consideró
que frente a la inexistencia de un modelo único y a la recomposición del concepto de familia se
presentan nuevos retos para la sociedad, el Estado y los padres en relación con sus hijos. Según

limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas
por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda
mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y
las niñas a crecer en el seno de la familia sin importar su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí
que declaró inexequible la locución demandada.
15
(MP Antonio Barrera Carbonell).
16
(MP Alejandro Linares Cantillo). Allí la Corte estudió una acción de tutela que presentó un padre contra un juzgado de familia que
resolvió conceder la custodia y el cuidado personal del menor hijo a la madre, luego de la ruptura sentimental de la pareja y el bloqueo
de parte de ella a las visitas del padre al hijo. El accionante alegó la violación al debido proceso por defecto fáctico. Si bien sus
pretensiones fueron negadas, la Corte protegió el derecho del niño a tener una familia y no ser separados de ella, así como su interés
superior para que pudiera disfrutar de las visitas y presencia del padre, a pesar del distanciamiento y separación de los progenitores.
11
reconoció en esa oportunidad la Corte, entre los desafíos más significativos se encuentra el hecho
de que en la ruptura del vínculo afectivo entre los padres se deba velar porque los niños, niñas y
adolescentes conserven las relaciones con los dos progenitores, en igualdad de condiciones, a
través de la custodia y el cuidado personal. En ese sentido, recordó que la Observación General
No. 17 del Comité de los Derechos Humanos, indicó que “[e]n caso de disolución del
matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, para
asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la medida de lo posible, relaciones
personales con ambos padres”17. No obstante, ello debe complementarse con la Observación
General No. 7 del Comité de los Derechos de los Niños, la cual precisó que para la realización de
los derechos de los niños en la primera infancia se debían respetar las funciones parentales y la
supremacía de los padres, circunstancia que implica reconocer que ellos tienen la obligación
primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño, lo cual lleva consigo la obligación
de no separar a los niños de sus padres en la medida en que las circunstancias fácticas lo permitan.
En consecuencia, los dos padres tienen obligaciones comunes con la crianza y el desarrollo del
niño, lo cual lleva implícito el reconocimiento de que los padres y las madres deben cuidar a sus
hijos en pie de igualdad18.

También en la sentencia T-587 de 201719, la Sala Octava de Revisión de Tutelas decantó dos
lineamientos relevantes que deben tener en cuenta las autoridades judiciales al momento de
resolver asuntos relacionados con la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados
cuando los padres se encuentran separados: (i) determinó que en este tipo de procesos sumarios
los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados, de tal forma que su opinión debe
ser analizada por el juez de familia; y, (ii) estableció que no existen roles absolutos en la crianza
de los menores de edad por cuanto esa idea ha mutado en el estado actual de las relaciones
familiares. Si bien en la concepción tradicional de género, “solo las mujeres adultas son aptas
para guardar y cuidar a las niñas, mientras los hombres, tienen vedada la custodia
exclusivamente por su condición natural masculina”, lo cierto es que esa visión estereotipada del
papel del género en la familia se ha superado con la evolución de los roles masculino y femenino
en el mundo contemporáneo; por ello, “es irrazonable afirmar que un progenitor del género
masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la pubertad porque el hecho de ser
masculino afecta la intimidad, privacidad, salud y pudor de la menor”. Así, concluyó que ambos
padres gozaban de igualdad de derechos, obligaciones y roles en cuanto a la custodia y el cuidado
personal de los hijos no emancipados, de tal forma que si ello se desconoce, se incurre en una
discriminación asociada al género que vulnera el artículo 13 constitucional y el interés superior
de los niños, niñas y adolescentes.

Nótese entonces que en la actualidad ambos padres, sin importar su género, están llamados en
igualdad de condiciones a ejercer la orientación, el cuidado y el amparo de los hijos menores de
edad, ya que la percepción de competencia en el desempeño del rol paterno o materno opera en
beneficio del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser
separados de ella.

17
Observación General No. 17 del Comité de Derechos Humanos, interpretando los derechos de los niños consagrados en el artículo 24
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Fue expedida el 7 de abril de 1989 y se puede consultar en el link
http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402 La parte citada se
encuentra en el numeral 6.
18
Observación General No. 7 del Comité de los Derechos de los Niños, denominada “realización de los derechos de los niños en la
primera infancia”. Se puede consultar en el siguiente link http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8019.pdf
19
(MP Alberto Rojas Ríos). En esa oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela que presentó un padre en contra de una decisión
judicial de un juez de familia, en la cual se concedía definitivamente la custodia de la menor hija a la madre porque se trataba de una
preadolescente de 11 años que había entrado en una época delicada de formación, que imponía el estar al lado de la madre para garantizar
su desarrollo sexual y pudor. Los padres se encontraban separados y habían conciliado que la custodia sería ejercida por el progenitor;
no obstante, la madre inició proceso de custodia y cuidado personal que culminó con la decisión cuestionada, la cual además no tuvo en
cuenta la manifestación de la menor de preferir estar con el papá. La Corte confirmó la decisión del juez constitucional de segunda
instancia, quien concedió el amparo al debido proceso del padre y de la menor.
12
4.6.3. Como se logra advertir del recuento jurisprudencial, las decisiones sobre la custodia y el
cuidado personal de los hijos no emancipados se han venido centrando, sobre todo con el alcance
fijado por la Corte Constitucional en los últimos años, en el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella. En tal
sentido, a pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello no puede
traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y adolescentes con sus progenitores
y familiares, pues pensando en el mayor beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los
padres pueden acordar ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida
atendiendo al interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento del ejercicio
responsable de la paternidad y maternidad, cuando las circunstancias fácticas y de entendimiento
civilizado lo permitan.

4.7. En este punto, con el fin de brindar claridad argumentativa y permitir el desarrollo desde el
enfoque constitucional, la Sala se pregunta lo siguiente: ¿se encuentra regulada integramente en
Colombia por parte del legislador la figura de la custodia compartida como una institución del
derecho de familia y de menores? La respuesta es no. Una regulación integral de esa materia
exige que el legislador dentro de su amplia libertad de configuración establezca las pautas legales,
no fórmulas rígidas ni cerradas, tendientes a determinar los temas de residencia alternada en favor
del menor y la forma de efectivización de las obligaciones de crianza y sostenimiento de ambos
padres respecto de los hijos no emancipados, en especial lo atinente a alimentos y gastos fijos que
mes a mes se causan como educación y salud, entre otras regulaciones.

4.7.1. No obstante la ausencia de una regulación integral en la materia, como se ha explicado a lo

largo de este capítulo, en Colombia existe un entramado de normas constitucionales (arts. 5, 42,
44 y 93 superiores), legales (art. 253 del CC y 23 del CIA) y convencionales, que desde un
entendimiento sistemático y prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite
afirmar lo siguiente:

(i) Los padres que por diversas razones no conviven juntos, pueden suscribir acuerdos
conciliatorios de custodia compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del
cuidado personal, crianza y educación de los hijos a partir de la progenitura responsable, así como
de la igualdad de derechos y deberes que les asiste respecto de los hijos comunes. De hecho, como
lo establecen los artículos 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, ambos
padres de forma “permanente y solidaria” están obligados a asumir directamente la custodia para
el cuidado integral de los niños, niñas y adolescentes, teniendo desde la responsabilidad parental
el deber de participar activamente en la orientación, el cuidado, el acompañamiento y la crianza
de los hijos menores dentro de su proceso de formación. No son entonces llamados a ser figuras
pasivas o temporales, sino que el papel protagónico que les asigna la normatividad constitucional
y la de infancia y adolescencia, los ubica como garantes conjuntos del bienestar y desarrollo
armónico que procura por lograr el máximo nivel de satisfacción de los derechos de los hijos
menores de edad.

Y es que como se puso de presente, las rupturas sentimentales de los padres no pueden ser
trasladadas como una pesada carga que va en detrimento del cuidado, amor y protección que
ambos progenitores deben suministrar a sus hijos. El interés superior de los niños, niñas y
adolescentes y el derecho fundamental que les reconoce la Constitución Política a tener una
familia y a no ser separados de ella, permite advertir desde un enfoque constitucional, que los
acuerdos de custodia compartida son herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida
protegen los derechos de los hijos no emancipados cuando sus padres se encuentran separados
por diversos motivos.

13
Esa conciliación como mecanismos alternativo de solución de conflictos puede realizarse por
fuera del proceso judicial –por ejemplo, un acuerdo sometido a aprobación del defensor de familia
(art. 82.9 del CIA)- o en el curso del mismo, pero en todos los casos las partes al manifestar
expresa y libremente su voluntad, de común acuerdo, son las llamadas a regular la custodia de
sus hijos menores de edad de forma compartida, de tal manera que fijen con claridad lo atinente
a las fechas o temporadas en que el menor estará bajo el cuidado y orientación de cada progenitor,
y las responsabilidades económicas fijas que cada uno adquiere. De hecho, las autoridades
administrativas y judiciales deben acoger esa voluntad de los padres, salvo que adviertan no
garantizados los derechos de los niños, niñas y adolescentes porque verifiquen que con tal acuerdo
se ponen en riesgo20 o quebranten los intereses prevalentes de los hijos menores21.

(ii) En el curso de los procesos de familia en los cuales se debe decidir sobre la custodia y el
cuidado personal de los hijos menores, el juez competente debe propiciar entre las partes la
celebración de acuerdos de custodia compartida, si ello se reporta en beneficio del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes.

Es más, a pesar de no lograrse dicho acuerdo, si la autoridad judicial al evaluar el material

probatorio en su conjunto (entrevista con los menores, dictámenes psicológicos, conceptos de los
trabajadores sociales, informes de visitas, testimonios de familiares y personas cercanas, etc) ,
bajo los lineamientos de la sana crítica advierte del contexto familiar que ambos padres son
idóneos para ejercer la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad, habida cuenta
que ofrecen condiciones adecuadas para garantizar los derechos de éstos y no exponerlos a riesgos
prohibidos, sumado a que los hijos comunes así lo manifiestan a través de su opinión, la regla
general debe centrarse en fijar judicialmente la custodia compartida y el cuidado personal a
ambos padres para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener
una familia, al cuidado y al amor de sus progenitores, siempre teniendo como faro iluminador la
consideración primordial del interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans
que deben guiar las decisiones de la administración de justicia, es decir, se den los elementos
suficientes. De tal manera que, la evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso
son las que le permiten al operador judicial de familia determinar si, en aplicación de los artículos
42, 44 y 93 superiores, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia,
principalmente, es viable otorgar el ejercicio de la custodia compartida como un derecho que se
erige en beneficio de los hijos comunes no emancipados, para que ambos padres participen
activamente en el desarrollo armónico y en su bienestar integral.

(iii) Si persiste entre los padres la controversia sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos
menores de edad y tanto las autoridades administrativas como judiciales advierten que el contexto
familiar y las condiciones fácticas no permiten conceder la custodia compartida, de acuerdo a la
valoración probatoria que realicen, lo procedente será definir a qué progenitor se le asigna el
ejercicio de la custodia monoparental y al otro padre o madre no custodio se le regulará el
régimen de visitas y la cuota alimentaria a que haya lugar.

20
Recuérdese que el artículo 44 Superior establece que los niñas, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos, siendo ello un
catálogo enunciativo de riesgos que no deben sufrir.
21
Este no ha sido del todo un tema extraño en el contexto nacional. Por ejemplo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el
concepto 34 del 18 de abril de 2016, vinculante para sus dependencias internas y terceros que colaboran con la prestación del servicio
público o la función administrativa que le compete a tal Instituto, precisó que los acuerdos de custodia compartida son viables cuando
las partes se encuentran totalmente de acuerdo, y “no existe justificación alguna para negarse a la aprobación de dicha disposición
plasmada en un acuerdo (…) a no ser que, una vez verificada dicha situación se pruebe que con ella se vulneran los derechos de los
niños”.
14
4.7.2. En otras palabras, de los tres ítems antes señalados, la Sala precisa que la regla general a
considerar en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de sus derechos
fundamentales a tener una familia, al cuidado y al amor, es que los padres de común acuerdo
concilien lo referente a la custodia y el cuidado personal compartido de los hijos menores,
escenario que debe propiciar el juez de familia mediante una exhortación diligente a las partes
para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos comunes. De no ser ello posible,
es el juez de familia quien en cada caso concreto, según revelen las pruebas y la opinión de los
menores, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulte más apropiado
para los niños, niñas y adolescentes, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos
progenitores22 o la custodia monoparental, estableciendo al padre o la madre no custodio el
régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente.

4.7.3. Al respecto, la Sala considera prudente resaltar que los acuerdos de custodia compartida y
cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición que respecto de los mismos
realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe caso a caso, deben ceñirse como
mínimo a tres pilares fundamentales23, a saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental
que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de
los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su situación de
convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y
responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la
crianza, cuidado y educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad parental que
refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable
constitucionalmente establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho a la coparentalidad
de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo
el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia
donde concurran ambos padres activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos
que permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar, entre los que cabe destacar los
siguientes, sin pretensión de exhaustividad24:

 Escuchar y tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes en lo relacionado

con la definición de su custodia y cuidado personal, según su edad y nivel de madurez, en
tanto son sujetos de derechos.

22
Las experiencias desde el derecho internacional permiten advertir que en países como Argentina, Canadá, Chile, Dinamarca, España,
Estados Unidos (la mayoría de los estados federados), México, Puerto Rico, Francia, Italia y Bélgica, existe un modelo preferente de
custodia compartida de los hijos (también denominado tenencia compartida, tuición compartida, custodia física conjunta, o guarda y
custodia compartida). En países como Alemania, Dinamarca, Eslovenia, Holanda, Ungria, Portugal, Suecia y Austria, los padres
acuerdan la custodia compartida o el juez discrecionalmente la determina según lo que resulte más conveniente para los menores de
edad.
23
Para fundamentar estos tres pilares de la custodia compartida, la Sala se apoyará en la siguiente bibliografía relevante: (i) Duarte
Gualdrón, Rosario (2015). Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho
comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Jaramillo Sierra, Isabel Cristina & AAVV (2015).
Decisiones sobre custodia y visitas: la perspectiva jurídica y familiar. Universidad de Los Andes, Facultad de Ciencias Sociales,
Departamento de Psicología. Bogotá; (iii) Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde
la perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011, Barranquilla - Colombia; (iv) Lathrop Gómez, Fabiola
(2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (v) Fariña, F & AAVV (2016). Custodía compartida,
corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; entre otros documentos
electrónicos que fueron consultados sobre la materia.
24
Para la construcción de estos lineamientos, la Corte sigue de cerca investigaciones como las siguientes que refieren a parámetros
generales para evaluar la conveniencia de otorgar la custodia compartida de menores de edad: (i) Duarte Gualdrón, Rosario (2015).
Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida:
un análisis desde la perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011, Barranquilla - Colombia; (iii)
Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (iv) Fariña, F & AAVV (2016).
Custodía compartida, corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; y, (v) los
conceptos que fueron remitidos en sede de revisión por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y por la Facultad de Psicología
de la Universidad de La Sabana.

15
  La edad de los hijos comunes, ya que durante los primeros años de vida el modelo
compartido no siempre puede ser el más garantista de sus derechos.
 El ejercicio de la custodia compartida debe aparejar una continuidad, una estabilidad en los
cuidados personales y un bienestar relacional e integral para los niños, niñas y
adolescentes. De allí que resulte indispensable la idoneidad de ambos padres para ejercer
la custodia compartida, su flexibilidad de tiempo y su compromiso con el sostenimiento
de los hijos comunes.
 La interacción e interrelación del niño, niña y adolescente con sus figuras paternas, con el
fin de que puedan crecer en un círculo de afecto y seguridad.
 El lugar donde estará el menor: residencia alternada en el domicilio cercano de los padres
-proximidad geográfica-, o domicilio familiar del menor con alternancia de residencia de
los padres. Sobre el punto, la Sala resalta que desde la experiencia internacional, el modelo
de residencia alternada del menor en el domicilio de los padres es el más acogido.
 El tiempo que el niño, niña y adolescente estará bajo el cuidado de cada progenitor, velando
porque sean periodos equilibrados y equitativos. Lo más recomendable es que sean por
semanas o periodos mensuales, en tanto el sistema de días alternados en una misma
semana no favorece la adaptación del menor y genera confusión en sus rutinas diarias25.
 El ajuste del niño, niña y adolescente al hogar familiar, la escuela y la comunidad. En tal
sentido, la determinación del modelo de custodia compartida debe tener en cuenta que los
procesos de escolaridad empiecen o continúen su curso normal y que los menores
mantengan sus hábitos y rutinas generales (tareas, comidas, sueño, responsabilidades
propias de la edad) sin causar mayores traumatismos en el proceso de desarrollo armónico
e integral. Significa lo anterior que, por ejemplo, en caso de tener residencias alternadas,
podrá contar con hábitos que de consuno establezcan los padres, como patrones de
orientación y crianza comunes, o cuando menos semejantes.
 La salud física y mental de los progenitores, teniendo en cuenta que solo en aquellos casos
absolutamente extremos y que cuenten con los debidos certificados médicos que
demuestren la falta de idoneidad física o mental de la madre o el padre, no resulta
conveniente otorgar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal compartido de los
menores hijos.
 La convivencia con el menor trae implícito que el progenitor que se encuentra bajo su cargo
deba asumir los gastos económicos como brindar vivienda, alimentación y recreación
durante los días que aquel permanezca en su residencia. Además se deberá establecer de
forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica de los alimentantes -regla
general de alimentos- lo concerniente a gastos fijos como educación, salud y vestido, entre
otros, al igual que lo relacionado con los demás gastos extraordinarios.

Y es que estos tres pilares fundamentales para el ejercicio de la custodia y los cuidados personales
compartidos por ambos progenitores adquieren importancia, en tanto se enfocan en garantizar a
los hijos menores de edad una seguridad y tranquilidad en su entorno alternado, eliminando o
superando las desventajas que pueda aparejar este modelo familiar que debe operar en beneficio
del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

4.7.4. En tal sentido, según diversas investigaciones26 y el concepto que remitió en esta
oportunidad la Facultad de Psicología de la Universidad de La Sabana [Supra 4.3. de los

25
Algunas investigaciones recomiendan que los periodos fijados no sean tan largos, ni que estén divididos entre lectivos y no lectivos,
toda vez que crea el modelo del progenitor que exige y es disciplinado para dar cumplimiento a los compromisos académicos del menor,
y el otro progenitor que se asocia a vacaciones y ocio.
26
Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodia compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde
el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá. Esta investigación recopila de forma
significativa diferentes estudios psicológicos que dan cuenta de las ventajas que representa el modelo de custodia compartida en otros
países (pág. 61 y ss). // También se puede consultar Divorcio, separación y nuevas formas de convivencia en Manual de Psiquiatría del
16
antecedentes], son varias las virtudes que se atribuyen a la custodia compartida de los hijos
menores cuyos padres se encuentran separados por diversas razones, a saber: (i) la convivencia
alternada con ambos padres permite que el niño no sienta el distanciamiento ni la pérdida de
alguno de sus padres, por el contrario, forja una relación saludable y cercana paterno y materno-
filial; (ii) los niños se adaptan adecuadamente al entorno porque incrementan su autoestima y
valor emocional, al punto que aceptan de mejor manera la ruptura sentimental de los padres sin
causar traumas; (iii) se forjan menores más independientes y autoresponsables; (iv) los niños
entienden la importancia de ser solidarios, compartir y resolver problemas a través del diálogo,
el respeto y el apoyo que toman del ejemplo de los padres; entre otras ventajas.

No obstante lo anterior, esta Corporación también es consciente que se pueden presentar

dificultades en la adaptación de los niños, niñas y adolescentes a este modelo familiar compartido,
como por ejemplo, (i) el acople paulatino a las residencias alternadas; (ii) que en cada casa se
definan hábitos, reglas y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos educativos o pautas de
crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte ansiedad entre los menores hijos.
Según las investigaciones ya referidas y el concepto señalado, estos tres problemas son los más
recurrentes, por lo cual se requiere de una interacción civilizada de los padres para lograr
superarlos fijando rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que atiendan al
bienestar y la salud de los menores hijos. En todo caso, si las dificultades persisten, la Sala
recuerda que las sentencias judiciales que definen la custodia y el cuidado personal de los niños,
niñas y adolescentes no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal27, de tal manera que
en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para que éste evalúe las condiciones que
son más adecuadas para el bienestar de los menores y sus derechos fundamentales.

4.8. A partir de lo expuesto, a título de conclusión, la Sala considera que el ejercicio de la custodia
y el cuidado personal de los hijos menores de edad e impedidos, es una obligación que impone la
progenitura responsable en igualdad de condiciones a ambos padres, y que a la vez busca el
bienestar prevalente de los niños, las niñas y los adolescentes haciendo efectivo su interés superior
y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella. De contera que, la ruptura
sentimental de los padres o la separación de éstos por cualquier motivo, no puede traducirse
automáticamente en la ruptura de la convivencia de los menores hijos con sus progenitores.

Si bien en Colombia no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia compartida
como una institución del derecho de familia y de menores, lo cierto es que a partir del
entendimiento sistemático de disposiciones constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales
(art. 253 del Código Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y
convencionales (en especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que
los padres pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde de consuno
la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos comunes menores e
impedidos. Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían convertirse en la regla
general, se constituyen en herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida garantizan los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y por tratarse de una conciliación se pueden
suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del defensor de familia, o en el curso del
trámite procesal bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien debe propiciar el
ambiente conciliatorio y exhortar a las partes para que superen el conflicto personal en beneficio
de los hijos no emancipados e impedidos.

niño y del adolescente. Coordinadores: César Soutullo Esperón y María de Jesús Mandomingo Sánz]. Madrid – España. Editorial Médica
Panamericana, 2010. Pág. 297 a 299.
27
Así lo ha reiterado esta Corporación en las sentencias T-557 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) y T-914 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
17
De no ser posible la suscripción del acuerdo de custodia y cuidados personales compartidos, es
el juez de familia quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro infans, según revelen
las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su edad y
madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado
para los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la
custodia monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de visitas y la
cuota alimentaria correspondiente.

En todo caso, los acuerdos de custodia compartida o la definición que respecto de la misma realice
la autoridad judicial, deben ceñirse a tres pilares relevantes: (i) el principio de corresponsabilidad
parental, (ii) el principio de igualdad parental, y (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños,
niñas y adolescentes.

5. Análisis del caso concreto

5.1. La accionante A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I
y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente, promovió acción de tutela contra el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios solicitando la protección de los derechos fundamentales al
debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los menores,
los cuales estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida dentro
del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que la actora impetró contra Y.V.,
padre de los dos niños.

Concretamente, la accionante centra su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona

incurrió en (i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se le imprimió el trámite
verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando esa norma
se encontraba derogada por la Ley 1564 de 2012, es decir, estima que debieron aplicarse los
artículos 390 a 392 del Código General del Proceso, además de adelantar el trámite en una única
audiencia y de señalarle al demandado que la excepción que formuló debió haberla propuesto
como recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, sin ser considerada como
excepción de mérito; (ii) defecto sustantivo porque, según plantea la actora, la figura de la
custodia compartida que fue aplicada por el juzgado accionado no está regulada en la legislación
colombiana, sumado a que no asignó de manera equitativa a cada progenitor el tiempo para
compartir con los niños y le fijó cuota alimentaria a la accionante; y (iii) defecto fáctico por vía
negativa, habida cuenta de que el juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto
Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el asistente
social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las cualidades personales para tener la custodia
y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. De hecho, aduce que el fallo que censura sólo se
apoyó en la valoración psicológica emitida por una empleada de la Comisoria de Familia de Los
Patios, que fue una prueba que no se decretó ni fue controvertida en el proceso judicial.

5.3.2.1. Pues bien, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios indicó en la sentencia del
24 de julio de 2017 (folios 260 a 266 del expediente No. 2015-0588) que entre las partes no existía
acuerdo tendiente a definir la custodia y el cuidado personal de los hijos comunes, por lo que
señaló que correspondía al juez de familia definir el tema a partir del interés superior de los niños
y de las pruebas que obraban en el plenario. Así, relacionó el contenido de los siguientes medios
de prueba:

(i) El concepto que rindió el Asistente Social del juzgado luego de efectuar la visita social
al entorno de los menores S.I. y J.A: Según relacionó el mismo juzgado en la parte motiva de la

18
decisión que se cuestiona, el concepto social indica que “ambos padres son garantes de los
derechos de sus hijos y les proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin
embargo, la madre es más abierta para facilitar que estos [los niños S.I. y J.A.] compartan
libremente tiempo con su padre, aspecto en el que éste es mucho más estricto. // [A.L.] proyecta
dedicarles más tiempo a sus hijos y ser menos dependiente de los cuidados por parte de los
abuelos (…) // Un aspecto adicional que diferencia el trato que cada padre da a sus hijos es que
el padre llama telefónicamente a la niña durante las visitas con la madre para averiguar sobre
las actividades y rutinas de estos y aunque puede parecer una conducta protectora, es más una
acción de control no sana emocionalmente para los hijos de padres separados ya que obliga a
los niños a contar aspectos que preferirían no comunicar por el temor de causar conflictos y
disgustos entre los padres. Una pauta sana es que los padres les digan a sus hijos que no
necesitan contar lo que hacen con su otro padre y solo lo harían cuando voluntariamente lo
decidan ellos mismos. // Teniendo en cuenta estos aspectos anteriores, considero más conveniente
que la custodia sea otorgada a la madre y se reglamenten visitas favoreciendo el que los niños
compartan tiempo libre de los fines de semana con ambos padres, en consideración a que los dos
trabajan fuera del hogar”.

(ii) La valoración psicológica que realizó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
de Cúcutá, a los señores Y.V. y A.L.. Frente al primero, el juzgado relacionó que ese dictamen
pericial indica que Y.V. “(…) muestra depender más aún de su propia madre que de su propio
criterio por falta de trabajo emocional en su propia independencia y autonomía. Por eso muestra
dificultades para ejercer la autoridad, impartir disciplina y/o normas con sus vástagos; por esto
mismo fabrica manipulaciones y/o alianzas con sus hijos en contra de su madre como mecanismo
extremo de mantenerles a su lado y obviar que le abandonen y dejen de amarle; por último,
muestra no ser realista en su prospección o propia visión de futuro y/o la de sus vástagos”. Por
su parte, respecto a A.L. este dictamen señaló que “es apta para ejercer la autoridad e impartir
disciplina, afronta conflictos de modo asertivo y hay buena prospección suya y de sus hijos”.

(iii) La valoración psicológica que realizó la Comisaría de Familia de Los Patios en entrevistas
adelantadas tanto a los progenitores como a los niños S.I. y J.A: Dicha valoración concluyó lo
siguiente: “según los resultados obtenidos en las entrevistas tenidas con los menores y con los
progenitores y la observación conductal, puedo concluir que los menores no presentan a la fecha
riesgo o vulneración de ninguno de los derechos. // En cuanto a los lazos afectivos de los menores
para con cada uno de los padres están basados en afecto, respeto y cercanía para con cada uno
de los padres (sic). // No se identifica síndrome de alienación parental realizada por ninguno de
los progenitores. // Se observa una relación afectiva normal entre los padres e hijos. // Entre los
progenitores no se maneja un conflicto de tipo comunicacional asertivo haciendo así la relación
de padres deficiente, situación que imposibilita un sano diálogo sobre los avances y/o dificultades
de los menores. // Ambos padres de familia les garantizan a los menores protección de los
derechos y afecto, sin embargo los menores durante las intervenciones realizadas reafirmaban
el deseo de continuar pernoctando con el progenitor e ir a visitar a la progenitora y el núcleo
familiar de esta”.

Seguidamente, la sentencia que se cuestiona realizó la valoración probatoria en un acápite

denominado “análisis jurídico de la situación fáctica”, en el cual adujo lo siguiente:

“Es indudable, que la relación entre demandante y demandado, está deteriorada por los
conflictos surgidos entre ellos, y es claro para este Juzgador, que no existen regulaciones o
decisiones perfectas en lo concerniente con la custodia de los hijos después de una
separación familiar y, menos aún, cuando resultan de una imposición judicial, en la que no

19
 se vea comprometida la voluntad y el deseo de los padres, para favorecer principalmente a
los hijos menores de edad.

Del material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son profesionales, de similar
estracto social y solvencia económica, su entorno social y familiar es equivalente, habrá de
concluirse, que se advierte en ambos progenitores presencia seria de condiciones y
aptitudes, convenientes y necesarias para atender debidamente a los hijos [S.I. y J.A.].

Así entonces, en procura de la protección y efectividad de los intereses superiores de los

niños [S.I y J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de presencia de sus
progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con el fin de no originar
traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una forma radical, teniendo en
cuenta las condiciones sociales, familiares y personales del padre y la madre, se concederá
custodia y ciudado personal de manera compartida entre el padre y la madre de [S.I. y J.A.]
(…)”28.

Así las cosas, con base en el anterior análisis probatorio, el juzgado accionado estimó que la
custodia compartida de los menores S.I y J.A. por parte de sus padres A.L. y Y.V. era la forma de
garantizar en mejor medida el interés superior de los niños y su derechos a tener una familia y no
ser separados de ella. Luego de ello fijó los periodos de permanencia de los niños con cada
progenitor y estableció la cuota alimentaria en cabeza de A.L.

5.3.2.2. Establecido lo anterior, la Sala Séptima de Revisión examinará cada uno de los reparos
que en criterio de la actora estructuran un defecto fáctico por vía negativa.

En primer lugar, la accionante plantea que la decisión judicial que se censura se apoyó
únicamente en la valoración psicológica que fue emitida por la Comisaría de Familia de Los
Patios, cuando esa prueba no fue solicitada por las partes, decretada de oficio, ni controvertida en
el trámite procesal.

Al respecto, la Sala observa que en un anterior proceso judicial (expediente 2014-00114) que
asignó la custodia monoparental y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. al señor Y.V, el
Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios en sentencia fechada el 6 de marzo
de 2015, ordenó al grupo familiar (progenitores y menores hijos) someterse de forma constante a
chequeos y revisiones por parte del equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de Los
Patios, ello con el fin de “empezar a tratar los conflictos tanto familiares como la relación entre
los hijos con su señora madre”29.

Con ocasión de esas revisiones, el 6 de abril de 2017 esa Comisaría rindió un informe sobre la
valoración psicológica que efectuó al grupo familiar Vargas Lizcano. Dicho informe fue remitido
al señor Y.V., quien por conducto de su apoderado judicial lo allegó el 20 de abril de 2017 al
proceso judicial que se cuestiona, indicando que se trataba de “valoraciones que se vienen
practicando de conformidad con lo ordenado dentro del proceso y dentro de la sentencia
proferida entre las mismas partes en el proceso anterior”30, pero sin solicitar que fuera tenido en
cuenta como prueba en el expediente No. 2015-00588. Es más, para esa fecha las pruebas que
fueron solicitadas por las partes ya habían sido decretadas por el juzgado accionado en Auto del
14 de diciembre de 2015, sin que allí figure el decreto de esta prueba como documental o como
pericial, al igual que tampoco fue decretada de oficio por el juez durante el trámite judicial.

28
Folio 264 del expediente No. 2015-00588.
29
Folio 76 del expediente No. 2015-00588.
30
Folio 198 del expediente No. 2015-00588.
20
Lo anterior permite advertir a la Sala que la valoración psicológica que realizó la Comisaría de
Familia de Los Patios y que fue adosada al plenario que se cuestiona por parte del señor Y.V., en
efecto no fue decretada en el trámite judicial ni se corrió traslado de la misma para que pudiera
ser controvertida en su oportunidad por la demandante A.L., es decir, corresponde a una prueba
que fue introducida al proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal de los niños S.I. y
J.A., violando el debido proceso. Sin embargo, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios
le otorgó un valor probatorio relevante en la sentencia judicial del 24 de julio de 2017, situación
que estructura un defecto fáctico por haberse valorado una prueba irregularmente introducida al
trámite judicial.

De hecho, según establece el artículo 164 del Código General del Proceso, toda decisión judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que justamente
echa de menos la accionante con relación al concepto psicológico emitido por la Comisaría de
Familia de Los Patios y que verdaderamente configura un defecto fáctico porque desconoce los
lineamientos constitucionales del derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la señora
A.L. y a sus menores hijos.

En este punto, la Sala considera que si el juez accionado estima que esa prueba es útil, conducente
y pertinente para esclarecer los hechos objeto de la controversia y garantizar el interés superior
de los niños S.I. y J.A., antes de dictar una nueva sentencia judicial puede hacer uso de la facultad
oficiosa que consagran los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, pero en todo caso
permitiendo a las partes ejercer el derecho de contradicción de la prueba que se pretende
regularizar.

En segundo lugar, la accionante señala que el juzgado acusado dejó de valorar los dictámenes
rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue
presentado por el asistente social del juzgado, según los cuales Y.V. carece de las cualidades
personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. Según la accionante,
tales dictámenes no fueron objeto de análisis judicial y tampoco el juez explicó por qué se
separaba de ellos.

Para atender este punto, la Sala resalta que de acuerdo con el artículo 176 del Código General del
Proceso, el juez tiene el deber de apreciar las pruebas en conjunto siguiendo las reglas de la sana
crítica y además debe exponer razonadamente en la decisión judicial el mérito que le asigna a
cada prueba.

En el presente caso, esta Corporación observa que en la sentencia judicial del 24 de julio de 2017,
el juzgado accionado se limitó a transcribir los apartes conclusivos de la visita social que realizó
el Asistente Social del juzgado, de la valoración psicológica que efectuó el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses a los señores A.L. y Y.V., y de la valoración psicológica que realizó
la Comisaría de Familia. Solo en el acapíte denominado “análisis jurídico de la situación fáctica”
le dio validez probatoria al concepto emitido por la Comisaría de Familia de Los Patios, sin
explicar por qué dejó de analizar en conjunto los hallazgos que revelaban los dictámenes de
Medicina Legal y la visita social antedicha. Es más, la Sala advierte que el juzgado acusado no
hizo referencia alguna a los demás medios de prueba que fueron decretados y recaudados
efectivamente en el trámite del proceso verbal sumario como, por ejemplo, los documentos que
fueron allegados con la demanda por la actora A.L. y los que aportó el demandado Y.V. con la
contestación de la demanda, los interrogatorios que rindieron tanto la demandante como el
demandado, las entrevistas que se hicieron a los niños con el fin de escucharlos y conocer su

21
opinión frente al debate que define su custodia y cuidado personal, y las pruebas documentales
que aportó la demandante en la audiencia única.

El análisis probatorio en conjunto resultaba determinante en el asunto que se cuestiona, pues la

definición judicial del modelo de custodia compartida exige realizar una detallada evaluación de
las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso con miras a determinar si, aplicando el principio
pro infans y los derechos prevalentes de los niños al amor, al cuidado y a tener una familia y no
ser separados de ella, resultaba más apropiado para los menores S.I. y J.A. la custodia compartida
ejercida por ambos progenitores ciñiéndose a los pilares de corresponsabilidad parental, igualdad
parental y el derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, o el modelo
tradicional de custodia monoparental fijando régimen de visitas y cuota alimentaria al padre o la
madre no custodio. Ello en tanto existen pruebas en el presente caso que se contradicen entre sí y
que exijen al juez que, aplicando los lineamientos de la sana crítica, indique razonadamente por
qué acoge una determinada prueba y por qué se aparta de las demás. Justamente, esa actividad de
análisis y argumentación probatoria es la que luce ausente en la sentencia judicial que censura la
actora, lo que permite estructurar un defecto fáctico por vía negativa debido a la falta de
valoración del acervo probatorio en su integralidad por parte del juez accionado.

La Sala estima que, contrario a lo que solicita la actora en la acción de tutela, no le corresponde
al juez constitucional emitir un análisis sobre cada una de las pruebas que no fueron valoradas
por el juzgado accionado, pues ello terminaría invadiendo la órbita propia del juez natural,
sumado a que convertiría la tutela en una instancia judicial más para controvertir la definición de
la custodia compartida de los niños S.I. y J.A. Así las cosas, lo que corresponde es que el juzgado
accionado emita una nueva sentencia en la cual corrija los yerros sustantivos y probatorios
evidenciados en esta providencia tutelar.

En tercer lugar, la actora expone que el fallo censurado no tuvo en cuenta las pruebas trasladadas
del expediente No. 2014-00114, es decir, no hizo una valoración en conjunto de todas las pruebas
que obraban en el proceso judicial.

Al respecto, la Sala observa que la accionante A.L. en calidad de demandante en el proceso verbal
sumario que se cuestiona, jamás realizó en ese trámite procesal una petición tendiente a incluir
como prueba trasladada algunas partes o la totalidad del expediente No. 2014-00114. Por el
contrario, en la demanda relacionó como pruebas documentales las piezas procesales que
corresponden a dicho expediente, al punto que en el Auto de decreto de pruebas de fecha 14 de
diciembre de 2015 se les reconoció valor probatorio como prueba documental. Por lo tanto, si la
actora no estaba de acuerdo con esa decisión interlocutoria, debió haber formulado el recurso de
reposición en la debida oportunidad procesal para que al expediente No. 2014-00114 se le
concediera el valor de prueba trasladada; como no lo hizo, desaprovechó el mecanismo idóneo
de defensa judicial que tenía a su alcance.

Al margen de lo anterior, en todo caso la Sala recuerda que el juez accionado incurrió en defecto
fáctico por vía negativa al dejar de valorar el contenido de varias pruebas que fueron allegadas
regularmente al proceso, entre ellas, los documentos que corresponden al expediente No. 2014-
00114. De allí que en la nueva sentencia judicial debe valorar las pruebas en su conjunto, con el
fin de establecer qué modelo de custodia responde en mejor medida a los derechos que les asisten
a los niños S.I. y J.A., más allá de la contienda personal que por años han tenido sus progenitores.

5.3.2.3. En este orden de ideas, la Sala encuentra que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017, incurrió en defecto fáctico (i) por haberse valorado
una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual fue, el concepto psicológico que

22
emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y que fue allegado por el demandado Y.V. sin que
mediara decreto previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria; y, (ii) por la falta de
valoración del acervo probatorio en su integralidad explicando razonablemente por qué prefirió
o se separó de determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades que lucen
contradictorias y que influyen para decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los niños
S.I. y J.A.

5.4. A partir de lo anteriormente expuesto, la Sala Séptima de Revisión estima que el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y fáctico que desconocen el
derecho fundamental al debido proceso de la accionante A.L., a la vez que lesionan el interés
superior de los niños S.I. y J.A.. Por consiguiente, concederá el amparo y dejará sin efectos la
sentencia emitida el 24 de julio de 2017 dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado
personal No. 2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de ella. En
consecuencia, ordenará a dicho juzgado que en el término de quince (15) días siguientes a la
notificación de esta providencia, proceda a dictar nuevamente el fallo judicial que en derecho
corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas dentro del proceso en la forma que
manda el artículo 176 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta las disposiciones que
regulan el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque
constitucional que atienda el interés superior de los niños, así como el derecho que les asiste a
tener una familia y no ser separada de ella.

5.5. Aprovecha la oportunidad la Corte para hacer un llamado de atención a la señora A.L. y al
señor Y.V. para que dejen de lado los conflictos personales que han persistido después de la
ruptura sentimental y, de forma civilizada, pensando en el bienestar integral de los niños y la
opinión que estos han manifestado de querer compartir con ambos progenitores, acuerden el
ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos comunes teniendo en cuenta que por
regla general la figura de la custodia compartida atiende el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes y garantiza su derecho prevalente a tener una familia y no ser separados de ella.
Nada mejor para un niño que contar con el amor, el cuidado y la orientación de ambos padres,
que aunque se encuentren separados o no convivan por diferentes razones, logran anteponer sus
diferencias y actuar con idoneidad. Justamemte, la progenitura responsable impone no trasladar
los problemas personales a la crianza de los menores hijos, sino articular separadamente la crianza
con parámetros de orientación estables que ayuden a formar mejores seres humanos para que más
adelante contribuyan al futuro de la sociedad. En tal sentido, el juez de familia puede propiciar el
espacio idóneo en el cual exhorte a las partes para que actúen en beneficio de los menores hijos.

3. Sintesis de la decisión

6.1. La accionante A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I
y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente, promovió acción de tutela contra el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios solicitando la protección de los derechos fundamentales al
debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los menores,
los cuales estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida dentro
del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que la actora impetró contra Y.V.,
padre de los dos niños.

6.2. La accionante centró su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona incurrió en
(i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario
previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando esa norma se encontraba
derogada por la Ley 1564 de 2012, es decir, estima que debieron aplicarse los artículos 390 a 392
del Código General del Proceso, además de adelantar el trámite en una única audiencia y de

23
señalarle al demandado que la excepción que formuló debió haberla propuesto como recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda, sin ser considerada como excepción de mérito;
(ii) defecto sustantivo porque, según planteó la actora, la figura de la custodia compartida que fue
aplicada por el juzgado accionado no está regulada en la legislación colombiana, sumado a que
no asignó de manera equitativa a cada progenitor el tiempo para compartir con los niños y le fijó
cuota alimentaria a la accionante; y (iii) defecto fáctico por vía negativa, habida cuenta de que el
juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el asistente social del juzgado, según los
cuales Y.V. carecía de las cualidades personales para tener la custodia y el cuidado personal de
los niños S.I. y J.A. De hecho, adujo que el fallo que censura solo se apoyó en la valoración
psicológica emitida por la Comisoría de Familia de Los Patios, que fue una prueba que no se
decretó ni fue controvertida en el proceso judicial.

6.3. Al realizar el análisis concreto de procedencia general de la acción de tutela contra

providencia judicial, la Sala concluyó que la presente acción constitucional es improcedente
respecto a la configuración del defecto procedimental absoluto que adujo la accionante, en tanto
incumple el requisito de subsidiariedad porque aquella desaprovechó los mecanismos ordinarios
de defensa judicial que tenía al interior del proceso para ventilar sus inconformidades frente al
trámite procesal. Por consiguiente, la Sala limitó el análisis material a la posible configuración de
los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva, en tanto indicó que se predicaban de un fallo de
única instancia frente al cual no proceden los recursos ordinarios ni extraordinarios de defensa
judicial. Finalmente, encontró acreditados los demás requisitos genéricos que habilitan la
procedencia general de la tutela contra una sentencia judicial.

6.4. En tratándose del análisis material del defecto sustantivo que expuso la actora, la Sala
encontró que el juzgado accionado en su sentencia se apoyó principalmente en los artículos 44 de
la Constitución, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia para
conceder la custodia compartida de los niños J.A. y S.I. a ambos padres, señalando que lo hacía
en procura de privilegiar el interés superior y los derechos prevalente de los menores de edad. A
partir de ello, la Corte explicó que a pesar de la ausencia de una regulación integral de la figura
de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y de menores en Colombia,
el juez realizó un entendimiento sistemático de la normatividad vigente con el fin de garantizar
el derecho fundamental de los niños a tener un familia donde ambos padres contribuyan de forma
activa al cuidado, el amor, la crianza y la orientación de los menores hijos, sin que de allí se derive
la configuración de un defecto sustantivo pues se propendió por aplicar la regla general que con
enfoque constitucional rige la materia.

No obstante, la Sala encontró estructurado el defecto sustantivo en relación con la fórmula que
aplicó el juzgado acusado al momento de determinar, bajo el modelo de la custodia compartida,
lo siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii) la
imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante A.L. Lo anterior por
cuanto desconoció la igualdad de derechos y de obligaciones que impone la progenitura
responsable en el modelo sistemático de custodia compartida, habida cuenta de que los principios
de corresponsabilidad e igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo y
equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones
parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos comunes
(arts. 253 del CC y art. 23 del CIA) . La Sala explicó que esa situación derivó también en una
violación de los derechos prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una
sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior.

24
6.5. Referente al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el juzgado accionado en la
sentencia que profirió el 24 de julio de 2017 incurrió en tal defecto (i) por haberse valorado una
prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual fue, el concepto psicológico que emitió
la Comisaría de Familia de Los Patios y que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara
decreto previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii) por la
falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando razonablemente por qué
prefirió o se separó de determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades que
lucen contradictorias para decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.

6.6. Con base en los anteriores fundamentos, la Sala concluyó que el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y fáctico que desconocen el derecho
fundamental al debido proceso de la accionante A.L., a la vez que lesionan el interés superior de
los niños S.I. y J.A.. Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta decisión tutelar, concederá el
amparo y dejará sin efectos la sentencia emitida el 24 de julio de 2017 dentro del proceso verbal
sumario de custodia y cuidado personal No. 2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes
que dependan de ella. En consecuencia, ordenará a dicho juzgado que en el término de quince
(15) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dictar nuevamente el fallo
judicial que en derecho corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas dentro del
proceso en la forma que manda el artículo 176 del Código General del Proceso y teniendo en
cuenta las disposiciones que regulan el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos
desde un enfoque constitucional que atienda el interés superior de los niños, así como el derecho
que les asiste a tener una familia y no ser separada de ella.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de Revisión

de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

Primero.- LEVANTAR los términos suspendidos mediante auto del 3 de abril de 2018, de
conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual revocó la sentencia de primera instancia emitida el
18 de septiembre de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Cúcuta, dentro de la acción de tutela que impetró la señora A.L., actuando en nombre propio y en
representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso de
la accionante y al interés superior de los niños que les asiste a los menores representados S.I. y
J.A.

Tercero.- DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada el 24 de julio de 2017 por el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de
dicha decisión, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal de los niños S.I.
y J.A. que formuló A.L. contra Y.V. (Radicado No. 2015-00588). En su lugar, ORDENAR a dicho
juzgado que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia,
proceda a dictar una nueva sentencia que atienda las consideraciones expuestas en la parte motiva
de este proveído.

25
Cuarto.- DEVOLVER, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al
Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios el original del expediente No. 2015-00588 que
fue remitido en calidad de préstamo a esta Corporación.

Quinto-. COMUNICAR esta providencia para los fines previstos en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, tanto a las partes accionante y accionada, así como a los terceros intervinientes
involucrados por los jueces de instancia.

Comuníquese y cúmplase,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

26
 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T- 384/18

Referencia: Expediente T-6.517.757

Acción de tutela formulada por A.L., actuando en nombre propio

y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el
Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de
Santander)31.

Magistrada Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger

EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA ES EL QUE MEJOR

GARANTIZA EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD.
POR LO TANTO REQUIERE DE UN ANÁLISIS CUALITATIVO Y NO
MERAMENTE CUANTITATIVO

1. En virtud de que la presente sentencia advierte que debe haber un nuevo pronunciamiento que
acoja “las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído”, manifiesto mi plena
aceptación del papel que debe entrar a jugar el modelo de custodia compartida como método para
salvaguardar el interés superior de los menores de edad y evitar que estos resulten perjudicados
por el conflicto personal de sus padres.

En ese sentido, se destaca que la providencia realiza un completo examen de la custodia

compartida, poniendo en evidencia sus virtudes de cara a los conflictos interfamiliares y la
necesidad de garantizar el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados
de ella. Al respecto, el fallo menciona:

“A pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello no puede
traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y adolescentes con sus
progenitores y familiares, pues pensando en el mayor beneficio y en los derechos
prevalentes de éstos, los padres pueden acordar ejercer la custodia y el cuidado personal
de forma solidaria y compartida atendiendo el interés superior de los hijos menores, así
como en cumplimiento del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las
circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan ”.

2. No obstante lo anterior, la sentencia proferida por la mayoría de la Sala Séptima de Revisión

también se fundamenta en que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, Norte de
Santander, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia del 18 de
septiembre de 2017, mediante la cual resolvió la controversia suscitada entre los padres de los
menores S.I. y J.A. respecto a su cuidado y custodia.

Es sobre este aspecto que me aparto de la decisión adoptada, toda vez que, en mi criterio, no se
acreditó que el juez hubiera adoptado un fallo con errores arbitrarios, ostensibles o caprichosos

31
Los nombres de los menores de edad y sus progenitores fueron modificados con el fin de salvaguardar su derecho fundamental a la
intimidad.
27
que pusieran de presente una violación del derecho fundamental al debido proceso de la señora
A.L.

2.1. En relación con la estructuración del defecto sustantivo, destaco que la sentencia C-590 de
2005 requiere acreditar que el fallo se adoptó “con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
lo decidido”. Del mismo modo, el fallo T-792 de 2010 refiere que éste yerro tiene lugar cuando
se “opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad
jurídica”.

En el presente caso, la mayoría de la Sala consideró que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de

Los Patios había incurrido en un error de tal naturaleza, por cuanto resolvió que la custodia de los
menores S.I. y J.A. ya no estaría a cargo de su padre sino que sería compartida, de conformidad
con los siguientes lineamientos:

“El señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes hasta el día viernes al medio
día y el último fin de semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora
[A.L.], tendrá a sus hijos desde el día viernes al mediodía hasta el día lunes en la mañana,
dejando a sus hijos en sus respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán
compartidos igualmente con su progenitora.”

Adicionalmente, se dispuso una cuota alimentaria de $400.000 en cabeza de la señora A.L. para
los gastos de alimentación, vestuario, educación y recreación de sus hijos. Frente a ello, la
sentencia de la cual me aparto parcialmente señala que la fórmula utilizada por el juez incurre en
una desproporción en perjuicio de la progenitora, pues solo le otorga entre 10 y 11 días por mes,
frente a los 19 días concedidos al padre y, además, le fija una cuota alimentaria.

En criterio de la posición mayoritaria, esta distribución desconoció el “reparto efectivo, equitativo

y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones
parentales”32. Considero que tal conclusión resulta desacertada, ya que se motiva en una
constatación meramente cuantitativa del reparto realizado por el juez y omite un examen
cualitativo al respecto.

Al revisar la decisión cuestionada, se observa que la señora A.L. estará con sus hijos tres fines de
semana al mes y todos los días feriados, mientras que al señor Y.V. le corresponderán los días
escolares y un fin de semana al mes, con los gastos que ello implica. Esta fórmula decisoria resulta
perfectamente plausible frente al amplio margen de alternativas existentes en el marco de la
custodia compartida33; además, garantiza la estabilidad del proceso escolar de los menores e,
inclusive, permite que la señora A.L. pase más tiempo de calidad con ellos, pues los días escolares
no pueden asimilarse cualitativamente a los fines de semana y a los días feriados34.

Frente a este punto, la misma sentencia explica que: (i) el Comité de los Derechos del Niño de
Naciones Unidas ha señalado que el interés superior del menor requiere un análisis “flexible,
adaptable y debe definirse con arreglo a la situación concreta del niño, niña y adolescente a
partir del contexto y las necesidades personales de estos”35; (ii) la custodia y cuidado de los
32
Pág. 56.
33
Como por ejemplo, mes a mes, semestre a semestre, 19-11 días, 15-15 días, jornada escolar-fines de semana, entre muchas otras
alternativas que pueden implementarse según las particularidades de cada caso concreto y siempre atendiendo el interés superior
de los menores de edad.
34
En la página 45 de esta providencia, pie de página 120, se explica que al dividir los tiempos entre lectivos y no lectivos, se genera un
mayor beneficio al padre que tiene a su cargo los días de descanso, ya que estará asociado a tiempo de vacaciones y actividades de
ocio, mientras que el otro progenitor debe asumir las exigencias diarias que implican el proceso escolar del menor.
35
Pág. 31.
28
menores de edad “no se puede operar de manera automática y mecánica”36; (iii) el modelo de la
custodia compartida debe ser regulado sin acudir a fórmulas rígidas o cerradas37; (iv) el principio
de igualdad parental se “refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la
progenitura responsable”38; y, (vii) el derecho a la coparentalidad de los niños debe aparejar un
marco de continuidad y estabilidad frente a sus rutinas diarias y su proceso escolar39.

Así las cosas, no considero que en este caso se haya configurado un defecto sustantivo por el
simple hecho de adoptar una decisión cuantitativamente desigual; es más, si se llega a establecer
una proporción 15-15 en el presente caso, se podrían afectar las rutinas sociales y escolares de los
menores únicamente bajo el pretexto de satisfacer una igualdad formal entre sus padres.

2.2. Frente al defecto fáctico que también se le endilga a la sentencia censurada, resalto que esta
Corporación, en providencia SU-817 de 2010, estableció que este yerro se presenta “cuando la
valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o constituye un
ostensible desconocimiento del debido proceso”40.

La mayoría de la Sala Séptima indicó que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios
incurrió en este defecto debido a que: (i) incluyó en su valoración una prueba que no fue
debidamente aportada al proceso; (ii) omitió analizar los elementos probatorios de una manera
integral; y, (iii) dejó de valorar las pruebas que fueron allegadas por la señora A.L.

En oposición a lo anterior, destaco los siguientes aspectos:

 La prueba que el juez incluyó en su análisis se refiere a una valoración psicológica realizada
por la Comisaría de Familia de Los Patios, la cual fue ordenada por el Juzgado Promiscuo de
Familia de Descongestión de ese municipio, como parte de una serie de revisiones que la
Comisaría debía realizar a ambos progenitores y a los menores 41. Se resalta que en esta
valoración se entrevistaron a los niños S.I. y J.A. quienes afirmaron su deseo de seguir estando
con su padre, con lo cual considero desproporcionado sostener que el juez incurrió en un
defecto fáctico al mencionar este dictamen en su providencia, más aún, si se tiene en cuenta su
naturaleza e importancia42.

 La sentencia atacada sí se refirió a los dictámenes practicados a las partes y está precedida de
un extenso cuestionario que el juez practicó personalmente a cada uno de los progenitores,
indagando de manera exhaustiva los aspectos estudiados en todas las valoraciones psicológicas
aportadas al proceso, a saber, sus condiciones, sociales, económicas, familiares, afectivas, entre
otras. Con posterioridad a tal actuación, el juez dispuso un receso y procedió a dictar sentencia
de manera oral, en la cual se explicó:

“Del material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son profesionales, de similar
estrato social y solvencia económica, su entorno social y familiar es equivalente, habrá
de concluirse, que se advierte en ambos progenitores presencia seria de condiciones y
aptitudes, convenientes y necesarias para atender debidamente a los hijos.

36
Pág. 39.
37
Pág. 41.
38
Pág. 44. Énfasis agregado.
39
Pág. 45.
40
Pág. 23.
41
Tal medida se adoptó en el marco de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2015 al determinar que la custodia de S.I. y J.A.
estaría en cabeza de su progenitor.
42
Inclusive, se podría llegar a sostener que su no valoración podría configurar un exceso ritual manifiesto en el cual se prioriza una
formalidad en perjuicio del interés de llegar a una certeza respecto a las condiciones familiares puestas al escrutinio del juez.
29
 Así entonces, en procura de la protección y efectividad de los intereses superiores de los
niños [S.I. y J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de presencia de
sus progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con el fin de no originar
traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una forma radical, teniendo en
cuenta las condiciones sociales, familiares y personales del padre y la madre, se
concederá custodia y cuidado personal de manera compartida”43.

En consecuencia, no se observa que el juez hubiera incurrido en un yerro ostensible, caprichoso

o arbitrario a la hora de analizar las pruebas y mucho menos que hubiera desconocido la
realidad probatoria sometida a su valoración, dado que el examen de los documentos obrantes
en el expediente permite llegar a la misma conclusión del fallador, esto es, que ambos padres
tienen las condiciones necesarias para hacerse cargo del cuidado de sus hijos.

 Se evidencia que la misma sentencia de la Corte desacredita un argumento adicional de la

señora A.L., quien se equivoca en afirmar que el juez no tuvo en cuenta las pruebas trasladadas
de un proceso anterior, debido a que “jamás realizó en ese trámite procesal una petición
tendiente a incluir como prueba trasladada algunas partes o la totalidad del expediente No.
2014-00114”44. Sin embargo, se indica que se habría omitido su valoración como piezas
procesales aportadas con la demanda, dado que no se refirieron expresamente en la sentencia.

Considero que realizar este juicio al funcionario en cuestión resulta excesivo, ya que deben
tomarse en consideración: (i) la autonomía con que cuentan los jueces para formar su
convicción conforme a la sana crítica; y, (ii) los principios que inspiran el proceso en el nuevo
escenario de la oralidad, de suerte que no resulta razonable una exigencia al juez de realizar en
el decurso de la audiencia un inventario verbal de todo el material probatorio allegado. Por lo
demás, tampoco es posible asegurar que la inclusión de aquellos elementos de juicio hubiera
tenido la potencialidad de modificar el sentido del fallo.

2.3 Finalmente, señalo la existencia de una imprecisión en la parte resolutiva del fallo, en tanto
sólo revoca la sentencia de segunda instancia de tutela que: (i) negó el amparo invocado por la
señora A.L. y (ii) revocó la sentencia de primer grado que había concedido la protección del
derecho fundamental al debido proceso y ordenado al juez proferir una nueva sentencia.

En el expediente se observa que la orden del juez constitucional de primera instancia fue cumplida
y se adoptó una nueva decisión sobre la custodia de los menores S.I y J.A.45; sin embargo la Sala
de Revisión no se pronunció sobre la eficacia y/o pertinencia del fallo de tutela de primera
instancia, ni sobre la providencia dictada en su cumplimiento.

3. En suma, considero que la decisión inicial del Juez 1° Promiscuo de Los Patios, Norte de
Santander, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Lo que se observa es un fallo que
adopta una solución equilibrada y conciliadora en el marco del conflicto de dos padres que se
disputan la custodia de sus hijos, aspecto que, inclusive, hubiera merecido un punto resolutivo
adicional en el cual se les exhortara a estos que lleguen a los acuerdos necesarios para promover
el desarrollo pacífico y armónico de los menores.

Fecha ut supra,

43
Pág. 61. Énfasis agregado.
44
Pág. 64.
45
Folio 293 y siguientes del Cuaderno del proceso ordinario.
30
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado

31