Sentencia Capellino CFA

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

FPA 13012808/2011/CA14
Paraná, 18 de febrero de 2020.
Y VISTO, en Acuerdo de la Cámara Federal

de Apelaciones de Paraná, integrada por la Dra.
Beatriz Estela Aranguren, Presidenta, y las Sras.
Juezas Subrogantes, Dra. Noemí Marta Berros,
Vicepresidenta y Dra. Lilia Graciela Carnero, Jueza
de Cámara, en los autos caratulados “CAPELLINO,
JORGE HORACIO (D) SOBRE IMPOSICION DE TORTURA
AGRAVADA (ART.144 TER. INC.2)”EXPTE. N° FPA
13012808/2011/CA14, proveniente del Juzgado Federal
N° 1 de esta ciudad, y:
DEL QUE RESULTA:
LAS DRAS.BEATRIZ ESTELA ARANGUREN Y NOEMÍ

MARTA BERROS, EN VOTO CONJUNTO, DIJERON:
1).Que llegan estos actuados a

conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos
de apelación interpuestos por el Dr. Alejandro
Joaquín Castelli, Defensor Público Oficial
Coadyuvante, en defensa de Jorge Horacio CAPELLINO
(fs. 3405 y vta.); por el Dr. Marcelo Boeykens en
representación de la querella de Clarisa Sobko y
junto con la Dra. Sofía Uranga en representación de
la querellante ASOCIACIÓN CIVIL H.I.J.O.S y de la
Dra. Ana Lucía Tejera en representación de la
querellante SECRETARÍA DE DERECHOS HUMANOS DE LA
NACION (fs. 3406); y por el Sr. Fiscal Federal
Interino, Dr. Carlos F. García Escalada (fs. 3407),
todos ellos contra la sentencia dictada en autos el
Fecha de firma: 18/02/2020

Firmado por: BEATRIZ ESTELA ARANGUREN, Juez de Cámara
Firmado por: LILIA GRACIELA CARNERO, Juez de Cámara Subrogante
Firmado por: NOEMÍ MARTA BERROS 1
Firmado(ante mi) por: HECTOR RAUL FERNANDEZ, Secretario de Cámara
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5/11/2018, agregada a fs. 3242/3403 vta, que
resolvió, en lo que aquí interesa:
FALLO:
I.- NO HACER LUGAR a la nulidad planteada

por la defensa contra las acusaciones de la Fiscalía
y las Querellas, invocando omisión de descripción
precisa y circunstanciada de los hechos acarreando
indeterminación y vulneración de la congruencia; y
falta de pedido de pena con afectación del derecho
de defensa en juicio, debido proceso, principio
contradictorio e imparcialidad (artículos 509 y 696
del Código de Procedimientos en Materia Penal).
II.- NO HACER LUGAR a la solicitud de

declaración de ultraactividad de las leyes que
limitaron la punibilidad (artículos 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, I de la Convención
sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).
III.- NO HACER LUGAR a la

inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua
prevista en el artículo 80 del Código Penal.
IV.- NO HACER LUGAR a la

inconstitucionalidad de la inhabilitación absoluta
prevista en el art. 12 del Código Penal.
V.- CONDENAR a JORGE HORACIO CAPELLINO, de

las restantes condiciones personales obrantes en el

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exordio, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN,

accesorias legales, costas e inhabilitación especial
por el término de la condena, en orden al delito
privación ilegítima de la libertad agravada por la
especial calidad de funcionario público en abuso de
funciones, sin las formalidades previstas por la ley
en calidad de partícipe secundario (art. 144 bis
inc. 1° del Código Penal de la Nación, texto según
Ley N° 14.616) en perjuicio de Sergio Gustavo
Hennekens; en concurso real con el delito de
homicidio calificado por alevosía (art. 80 inc. 2°
del Código Penal, texto según Ley 21.338) contra
Pedro Miguel Sobko, ambas conductas en calidad de
partícipe secundario (art. 46 del Código Penal),
todo lo cual se enmarca dentro del tipo genérico de
delitos de lesa humanidad de desaparición forzada de
personas (Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas, Ley N° 24.556),
quien continuará cumpliendo su detención en la
modalidad domiciliaria, conforme fuera dispuesto
oportunamente en la incidencia N° 13012808/2011/5
tramitada a tal efecto, ABSOLVIÉNDOLO en orden a los
delitos de vejaciones y apremios ilegales (art. 144
bis inc. 3° del Código Penal, texto según Ley N°
14616) e imposición de tormentos (art. 144 ter del
Código Penal, texto según Ley N° 14.616) en
perjuicio de Sergio Gustavo Hennekens, en orden a lo
previsto por el art. 3° del Código Penal; y del
delito de homicidio calificado por alevosía y por el

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concurso premeditado de dos o más personas (art. 80
incs. 2 y 6 del Código Penal, texto según Ley
21.338) contra Juan Alberto Osuna y Carlos José
María Fernández, por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 3° del Código Penal y 13 del Código de
Procedimientos en Materia Penal de la Nación.
VII.- DECLARAR que JORGE HORACIO CAPELLINO

permaneció privado de su libertad por espacio de
seis años, un mes y diecinueve días, por lo que de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 24 del
Código Penal, la pena impuesta vencerá el día 12 de
septiembre de 2025.
VIII.- ORDENAR LO CONDUCENTE PARA LA

INSTRUCCIÓN DE NUEVA CAUSA en procura de profundizar
la investigación y determinar otras
responsabilidades con relación a los hechos que
tuvieron por víctima a Sergio Gustavo Hennekens
durante su permanencia en el Hospital Militar de
Paraná entre los días 28 de febrero y 10 de marzo de
1977.
2). Todos los recursos incoados fueron

concedidos libremente y en ambos efectos (art. 504
CPMP) a fs. 3408 y la causa se elevó a esta Cámara
conforme obra consignado en el Oficio N°237/19 (fs.
3476 y vta.).
Radicada la causa en esta instancia, a fs.

3482/3486 se hizo lugar a las excusaciones de los

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Sres. Jueces de Cámara, Dra. Cintia Graciela Gómez y

Mateo José Busaniche.
A fs. 3499 se dispuso la integración del

Tribunal con los suscriptos para la tramitación de
los recursos de apelación contra la sentencia
dictada en fecha 5/11/2018, lo que se notificó a las
partes a fs. 3499 vta.
Previo informe del Sr. Secretario (fs.

3487), se pusieron las actuaciones a disposición del
Ministerio Público Fiscal conforme art. 519 CPMP y
de las partes (fs. 3497), para que expresen agravios
y, en sus respectivas calidades de apelados, mejoren
los fundamentos de la sentencia (art. 519 CPMP).
Se agregaron las expresiones de agravios

(fs. 3550) del Fiscal General ante esta Cámara
(fs.3489/3496, 3526/3535 vta.), de los
representantes de las querellas 3500/3523), y del
Defensor Público Coadyuvante, Dr. José Boxler (fs.
3524/3525 vta. y 3536/3549 vta.).
A fs. 3551/3553 vta. se puso a disposición

de las partes en Secretaría y por el término de 5
días, las expresiones de agravios articuladas y se
fijó audiencia para informar oralmente -conforme al
pedido efectuado por la querella a fs.3500 vta.-
para el día 20 de agosto de 2019 a las 9.30 horas de
conformidad con lo dispuesto por el art. 535 CPMP.
3). Por último, se celebró la audiencia

oral conforme dispone el art. 535 del CPMP de la que

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da cuenta el acta de fs. 3557/3559, compareciendo en
la oportunidad de su inicio el Sr. Defensor Público
Oficial Coadyuvante, Dr. José Boxler, el Fiscal
General ante esta Cámara, Dr. Ricardo Carlos María
Álvarez; el Dr. Marcelo Boeykens en representación
de la querella de Clarisa Sobko y junto con la Dra.
Sofía Uranga en representación de la querellante
ASOCIACIÓN CIVIL H.I.J.O.S y de la Dra. Ana Lucía
Tejera en representación de la querellante
SECRETARÍA DE DERECHOS HUMANOS DE LA NACION.
La audiencia se desarrolló durante el día

señalado, pasando a un cuarto intermedio para el día
22/08/2019 a las 10 horas a fin de dar cumplimiento
a lo dispuesto por el art. 41, inc.2° in fine del
Código Penal, es decir tomar conocimiento directo y
de visu del imputado, lo que finalmente se hizo el
día 24/09/2019 a las 11.30 hs. a través del Sistema
de Videoconferencia desde la Oficina Judicial sita
en Comodoro Py 2002 planta baja, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. En esa oportunidad el
Tribunal se constituyó en la Sala de Audiencias del
mismo con la presencia de, además de sus
integrantes, el actuario Dr. Héctor Raúl Fernández;
el Defensor Público Coadyuvante Dr. José Boxler; el
Fiscal General ante esta Cámara Dr. Ricardo Carlos
María Álvarez; y en la ciudad Autónoma de Buenos
Aires, el imputado Jorge Horacio Capellino; la Sra.
Secretaria Ad Hoc Dra. Malena Enrico y en

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representación del Ministerio Público de la Defensa

el Dr. Matías Quercia.
Al término de la misma se declaró cerrada

la audiencia y se informó a las partes que el
proceso pasaría a estudio del Tribunal y de sus
miembros en los términos y con los alcances que
establecen los arts. 535, 2° párrafo in fine y art.
536, ambos del CPMP, quedando las presentes en
estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: LOS RECURSOS DE APELACIÓN

INTERPUESTOS POR LAS PARTES. EXPRESIONES DE AGRAVIOS
Y SUS CONTESTACIONES
1). La expresión de agravios del

Ministerio Público Fiscal
Mediante el escrito agregado a fs.

3489/3496 vta., 3524/3535 el Fiscal General ante
esta instancia, Dr. Ricardo Calos María Álvarez,
expresó agravios contra la sentencia de primera
instancia de fecha 05/11/2018.
Indicó los aspectos de la sentencia que

constituyen materia de agravios para el Ministerio
Público Fiscal: a.- la imposición de una pena de 13
años de prisión, que no comunica adecuadamente la
magnitud de los injustos cometidos por Jorge Horacio
CAPELLINO y su culpabilidad; b.- la absolución
parcial del imputado dictada respecto de los delitos

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de imposición de vejaciones, apremios ilegales y
tormentos (arts. 144 bis inc. 3º y 144 ter, CP,
textos según ley 14.616) en perjuicio de Sergio G.
Hennekens; y c.- del delito de homicidio calificado
por alevosía y por el concurso premeditado de dos o
más personas (art. 80 incs. 2º y 6º, CP, textos
según ley 21.338), ambos en calidad de partícipe
secundario, en perjuicio de Carlos José María
Fernández y Juan Alberto Osuna.
1.a). La condena por hechos en perjuicio

de Hennekens
Sostuvo que en relación a los hechos

cometidos contra Sergio Gustavo Hennekens se
acreditó que en el operativo en el que fue privado
de libertad ilegalmente – madrugada de 27 de febrero
de 1977 en el domicilio de calle 25 de Mayo N° 166
de esta ciudad- la víctima resultó herida por
disparos de armas de fuego y conducida al Hospital
San Martín donde fue operado por el Dr. Julio Ramón
Centurión y al día siguiente fue trasladado al
Hospital de Evacuación 121 de esta ciudad (Hospital
Militar), hasta el 10 de marzo de aquel año cuando
fue ingresado en la Unidad Penal N°1 de Paraná.
Que durante su permanencia fue interrogado

y resultó víctima de vejaciones, apremios ilegales y
tormentos. Además de procedimientos médicos contra
natura por medio de los cuales se le suministraba
suero.

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Que se tuvo por acreditado que Jorge

Horacio Capellino se desempeñaba en la época de los
hechos como Jefe de Servicio de Clínica Médica en el
Hospital Militar. Dijo que así lo refirió la víctima
“...el médico encargado era un Teniente de apellido
Capeleti ó Capelini, que es la misma persona que
controlaba su estado físico mientras era sometido a
torturas...”.
Que, a pesar de lo expresado, el juez de

sentencia, dejando a salvo la credibilidad del
testigo-víctima, entendió detectar ciertas
diferencias en las descripciones fisonómicas de
Capellino aportadas por Hennekens y el testigo Dante
Eduardo Genolet, por lo que concluyó que no
resultaba posible afirmar que efectivamente fuera
Capellino el facultativo a quien Hennekens alude en
su relato.
La Fiscalía argumentó que es incorrecto

afirmar que no se ha demostrado que la víctima haya
identificado fehacientemente al médico que lo
asistió. Por el contrario, sostuvo que Hennekens
aportó diversos elementos que ponen en evidencia que
efectivamente Capellino fue el médico a cargo del
control de su salud durante las sesiones de apremios
ilegales y tormentos a los que fue sometido,
correspondiendo revocar la sentencia absolutoria a
este respecto.

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1.b).La absolución por los hechos que
damnificaron a Osuna y Fernández
Respecto de los hechos cometidos en

perjuicio de Carlos José María Fernández y Juan
Alberto Osuna el Juez de Sentencia entendió “…Que en
el marco del plan sistemático de represión y
desaparición de personas instaurado durante el
PROCESO DE REORGANIZACION NACIONAL, tuvo lugar en
fecha 25 de septiembre de 1976 un operativo a cargo
de efectivos policiales y del ejército en el
inmueble sito en calle Rondeau N° 1396 en el cual
fueron víctimas de homicidio Juan Alberto Osuna y
Carlos José María Fernández cuyos cadáveres fueron
trasladados al Hospital Militar…”; “…que se le
indilga a Capellino haber trasladado a las
víctimas…”. Sin embargo, dice el juez, que las
pruebas recolectadas “…no alcanzan para tener por
acreditado que …haya sido Capellino quien trasladó
los cuerpos…”; “…que Capellino no aparece en la
escena representada en el marco de esos relatos…”;
“…y ninguno de los elementos da cuenta que haya sido
quien trasladó los cadáveres hasta el Hospital
Militar…”.
Que para decidir de ese modo el juez se

valió de los testimonios de Dante Edgardo Genolet,
Carlos Alberto López, Carlos Alberto Wasinger y
Carlos Rubén Osuna. Consideró el Sr. Fiscal que no
se valoraron los testimonios en debida forma. Expuso
la debilidad de las conclusiones plasmadas en la

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sentencia dado que se basan en un procedimiento

mental equivocado.
Sostuvo que, razonando correctamente, se

arriba a la conclusión que Jorge Horacio Capellino
concurrió a la casa de calle Rondeau N° 1396 y,
luego de un simulacro de enfrentamiento, se
cometieron los homicidios agravados de Fernández y
Osuna y trasladó sus cuerpos al Hospital Militar de
esta ciudad.
Afirmó que, atendiendo a su calidad de

médico y el contexto de prestación de los aportes
que se le enrostran, es plausible inferir que fueron
la materialización de un compromiso asumido por
Capellino con anterioridad a la comisión de los
homicidios de Fernández y Osuna. Por todo lo
expuesto debe ser condenado como partícipe
secundario de tales conductas típicas.
Expresó que la revocación de las

absoluciones dispuestas en la sentencia recurrida
acarrea la elevación de la pena impuesta, resultando
razonable y proporcional a la gravedad de los hechos
y la culpabilidad del autor que sea condenado a la
pena de 25 años de prisión.
1.c).El monto de la pena
En lo que respecta a la graduación de la

pena el a quo entendió que Jorge Horacio Capellino
resultó responsable, en calidad de partícipe
secundario, de los delitos de privación ilegítima de

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la libertad agravada por la especial calidad de
funcionario público en abuso de sus funciones sin
las formalidades previstas por la ley (art.144 bis
inc.1°, CP, texto según ley 14.616)en perjuicio de
Sergio Gustavo Hennekens, y de homicidio calificado
por alevosía (art.80 inc.2°, texto ley 21.338) en
perjuicio de Pedro Miguel Sobko, en concurso real.
La escala penal, según los arts. 46 y 55 del CP,
para esa atribución delictiva, sería de entre 10 a
17 años y 6 meses de prisión. A pesar de ello el Dr.
Seró resolvió aplicar una condena de 13 años de
prisión.
Consideró así que la mensuración efectuada

por el a quo no alcanza a reflejar de manera
satisfactoria la significativa medida de los
injustos cometidos por los que lo condenó, por lo
que, de aceptarse solo los agravios expresados
respecto al quantum punitivo, igualmente debe ser
revocada e imponérsele la pena de 15 años de
prisión.
Esta pena toma en cuenta el grado del daño

a los bienes jurídicos protegidos por los tipos
penales en los que se subsumen las conductas
emprendidas por Capellino, como así también la alta
medida de negación de la norma y elevado grado de
conocimiento e intención en la comisión de los
delitos evidenciado a partir de la circunstancia de
su doble condición de médico y militar.

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1.d). Delitos de lesa humanidad
Asimismo, a fs. 3526/3535 vta. el Sr.

Fiscal General mejoró sus fundamentos refiriendo que
la sentencia ha enmarcado los hechos por los cuales
condenó a Jorge Horacio Capellino como Delitos de
Lesa Humanidad, desarrollando conceptualmente dicha
categorización delictiva y exponiendo los
fundamentos de ello como su ineludible consecuencia,
cual es la imprescriptibilidad de la acción penal.
Indicó que la CSJN, al confirmar el fallo

de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal en la causa N° 13/84,
describió el plan de represión con todas sus
características, conforme a lo sostenido en el
considerando 12 del voto del Dr. José Severo
Caballero. Algunas de estas características eran:
“a) captura de los sospechosos de tener vínculos con
la subversión de acuerdo con los informes de
inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en
unidades militares o bajo su dependencia; c)
interrogarlos bajo tormentos; d) someterlos a
condiciones de vida inhumanas para quebrar su
resistencia moral, e) realizar todas esas acciones
en la más absoluta clandestinidad, para lo cual
ocultaban su identidad, obraban preferentemente de
noche, mantenían incomunicadas a las víctimas
negando a cualquier autoridad, familiar o allegado
el secuestro y lugar de alojamiento, etc.”.

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Que la provincia de Entre Ríos pertenecía
a la jurisdicción del II Cuerpo de Ejército con sede
en Rosario y estuvo a cargo sucesivamente de los
Generales Ramón Genaro Díaz Bessone y Leopoldo
Fortunato Galtieri.
Paraná correspondía a la Subzona de

Defensa 22, Área 221, asiento del Hospital Militar
de Evacuación 121, lugar en donde prestó servicios
Jorge Horacio Capellino desde 1975 hasta 1979,
conforme lo indica copia de su legajo personal (fs.
1723/1727 Cuerpo IX).
Que, ello así, se pudo comprobar que el

imputado se desempeñaba en dicho Hospital Militar
conforme su legajo personal, corroborado por las
declaraciones de los testigos Ricardo Miguel Molina
(fs.920/923), José Luis Tochetti (fs. 1019/1020),
Raúl Archibaldo Basaliz (fs.1021/1022), Juan Lorenzo
Plaza (fs.1044/1045 vta.) entre otros, los que
coincidieron en ubicar a Capellino como Jefe de Sala
1 y en Guardias Médicas.
Que indudablemente los hechos imputados a

Capellino son delitos de lesa humanidad y que la
protección de los derechos humanos resulta del
compromiso asumido por nuestro país a partir de la
suscripción de documentos internacionales, tales
como la Carta de Naciones Unidas (26/06/45), Carta
de Organización de Estados Americanos (30/04/48),
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

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Hombre (02/05/48), Declaración Universal de Derechos

Humanos (10/12/48) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (16/12/66).
Que no puede dudarse de la existencia de

una verdadera política de Estado tendiente a la
eliminación de la disidencia política a la que
describe en sus pasos, conforme considerando 12, el
Dr. José Severo Caballero en la citada causa 13/84.
Que en ese contexto las conductas

atribuidas a Capellino resultan comprendidas dentro
de la categoría de delitos de lesa humanidad, toda
vez que fueron realizadas en el marco de un sistema
clandestino de represión, paralelo e ilegal a otro
normativo formal de actuación aparente, que llevó a
concretar hechos ilícitos tales como la privación
ilegítima de la libertad de las personas,
sometimiento a torturas de los detenidos,
desaparición física de aquéllos, etc.
Que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación estableció la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad en la causa “Arancibia
Clavel” en 2004.
Que en la presente causa es indudable que

los hechos constituyen delitos de lesa humanidad y,
por tanto, son imprescriptibles, siendo obligación
del Estado argentino su investigación, juzgamiento y
condena.

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Asimismo, el Fiscal se refirió a la no
ultraactividad de las leyes que limitaron la
punibilidad, con motivo del planteo efectuado por la
defensa y por medio del cual solicitó la declaración
de la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley
25.779 y, en su consecuencia, la insubsistencia de
la acción penal por la vigencia de las leyes 23.492
y 23.521, todo lo cual tiene adecuada fundamentación
–dijo- en la sentencia apelada. Hizo transcripción
del Dictamen del Fiscal de fecha 19/10/2007 en
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDAD POR LA DEFENSA”
(Autos caratulados “ROMÁN, CÉSAR MANUEL-DENUNCIA”,
L.de E. N°16.726).
Que en referencia a la participación del

imputado Capellino como partícipe secundario (art.
46 CP) de los hechos ilícitos objeto de condena, el
MPF no formuló agravio. Propició que debe ser
considerada su función como Jefe de Guardia del
Hospital Militar, la que suponía responsabilidades
funcionales especialmente exigentes en orden a la
indemnidad de las personas a las cuales debía
asistir.
Fue un claro garante para que las fuerzas

de represión ilegal actuaran con tal impunidad
contra las víctimas que sufrieron cautiverio en el
nosocomio, participando de interrogatorios y
garantizando el estado de salud del detenido a los
efectos de padecer dicho quehacer represivo.
Asimismo, certificando muertes y garantizando con su

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actuar la actividad clandestina desplegada por el

Estado, involucrándose además en la comisión de
delitos.
Continuó el Sr. Fiscal afirmando que, en

relación a las pruebas, la sentencia luce como
motivada, cumpliendo el juez con la garantía
procesal, por lo que no cabe catalogar la sentencia
como arbitraria, porque aquél ha dado una adecuada
satisfacción a la motivación de su sentencia.
Aseveró que el juez plasmó los motivos que lo
llevaron a resolver como lo hizo y expresó los
fundamentos de hecho y de derecho que sostienen su
decisorio. Destacó el aporte de los testimonios en
la reconstrucción de los hechos, circunstancia que
la defensa ha puesto en crisis tanto en el alegato
como en el anterior planteo de orden procesal hecho
en fecha 14 de noviembre de 2016, respecto a tener
por probados los hechos con sustento en los
testimonios de personas denunciantes o querellantes.
Remitió, en este punto, a lo expresado en la causa
13012808/2011/2/CA1, fs. 77/80 “Legajo de Apelación
de Capellino, Jorge Horacio”.
1.e). En la audiencia oral, el Sr. Fiscal

General recordó que los agravios fueron
oportunamente expuestos y mejorados en su
oportunidad y que esta audiencia recrea –o así
debería ser- las motivaciones que cada quien
presentó respecto al mismo producto decisorio.

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Expresó que mantiene los agravios y las peticiones
expuestas en dicha oportunidad.
Manifestó, en cuanto a la absolución por

las vejaciones y apremios que damnificaron a
Hennekens, que el juzgado no atina a interpretar de
manera razonable lo manifestado por la víctima y por
la enfermera que lo acompañaba, invocando la
cualidad de “testigo necesario” que asume aquél.
Respecto a la absolución con relación a

las víctimas Osuna y Fernández, refirió al
testimonio de Genolet y alegó que no hay dudas
acerca de la presencia de Capellino en el lugar de
los hechos y que la misma no fue simplemente la de
un médico, para verificar lo que pasó, sino que era
necesaria e indispensable para poder controlar la
imagen pública que se presentó en los medios de
comunicación de que “en un conflicto murieron dos
subversivos”, es decir, había que plantear la escena
con todos sus detalles y se necesitaba de un médico
que diera cuenta de ello.
Seguidamente, el Dr. Álvarez contestó los

agravios introducidos por la defensa.
En cuanto a la víctima Hennekens, refirió

al principio de congruencia, expresando que
efectivamente Capellino sabía que se le estaba
atribuyendo el haber permanecido, asistido y
controlado a una persona privada de su libertad
ilegítimamente, como fue el caso de Hennekens.

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Formuló reparos respecto al parámetro de “conflicto

armado” invocado por la defensa.
Resaltó que la participación de Capellino

no obedeció a la práctica de un acto médico, sino de
un acto criminal de participación secundaria.
Sostuvo que Capellino no abusó, sino que

colaboró con quienes eran personas adecuadas y/o
competentes, en el sentido de que no debían proceder
como lo hicieron dado que abusaron de sus funciones
y ésa es la razón por la cual es partícipe
secundario y no coautor.
Respecto de la víctima Sobko, manifestó

que el “acuerdo previo” se deduce, se infiere
racional y razonablemente del contexto que asume que
estos sucesos provienen de una matriz conceptual
común que se evoca constantemente bajo la expresión
de que fue un “plan” y en esa ejecución del “plan”,
lo que concierne puntualmente a Capellino, fue
concederle precisamente la atribución que luego
plasmó en la elaboración de la documentación
-certificado-.
Peticionó, en definitiva, se rechace la

pretensión revocatoria de la defensa con relación a
los hechos por los que el imputado Capellino fue
condenado respecto a la privación ilegal de libertad
de Hennekens y al homicidio calificado de Sobko.
2). Expresión de agravios de los

representantes de las querellas

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Los querellantes sostuvieron que en la
sentencia atacada se ha incurrido en una
inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva, conforme lo dispuesto por el art. 501.
del CPMP.
Asimismo, plantearon que la sentencia ha

inaplicado la sana crítica racional en la
interpretación y valoración de los hechos que
consideró acreditados y de la prueba obrante en
autos.
La pretensión de la querella es que se

case la sentencia recurrida y se dicte nuevo
pronunciamiento, revocando las absoluciones
dispuestas y realizando un nuevo proceso de
determinación de la pena, con especial consideración
de lo dispuesto en la causa “APPELHANS” sentencia de
Cámara de fecha 1° de marzo de 2017; y fallo
“CABELLO” resuelto el 2 de septiembre de 2005 por la
Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Manifestaron que lo que se pretende no es

rediscutir las pruebas que el juez de sentencia
valoró, sino discutir las conclusiones que el juez
extrajo de las pruebas arrimadas al proceso.
Continuó la querella diciendo que interpretar el
recurso de esa manera encuentra acogida en la
doctrina fijada por la CSJN en “CASAL”, conforme al
cual puede arribarse a una solución diferente, con
las mismas pruebas valoradas por el juez a quo sin

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que sea necesario reeditar el debate, pues se trata

de deducir conclusiones lógicas diferentes partiendo
de las mismas constancias valoradas en juicio.
Citaron el precedente “ACOSTA, JORGE EDUARDO Y OTROS
S/RECURSO DE CASACIÓN”, causa N° 15.496 Sala II
CNCP.
Sostuvieron que, de acuerdo a dicho

precedente “Acosta”, esta Cámara Federal de
Apelaciones, constituida como Tribunal de apelación
en este excepcional proceso, debe agotar el esfuerzo
por revisar todo lo que pueda, pues no se exige
revisar lo que no puede conocer, sino todo lo que
puedan abarcar, es decir que el esfuerzo agote la
capacidad revisora en el caso concreto.
La querella concretamente se agravió de:

a.- la ABSOLUCIÓN en beneficio del imputado a partir
de una errónea apreciación de los hechos y las
pruebas conforme las reglas de la sana crítica
racional; b.- del GRADO DE PARTICIPACIÓN que se le
asignó por valoración incorrecta de la prueba y por
haber fundamentado, al resolver, la participación
secundaria asignada al condenado Capellino en los
hechos que en presente se ventilan; c.- por NO HACER
LUGAR al pedido de calificación de los hechos como
genocidio y d.- por disconformase con el MONTO DE LA
PENA.
2.a).De las absoluciones

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En esta línea, consideraron que Capellino
es coautor penalmente responsable de gravísimos
delitos que configuran crímenes de lesa humanidad y
genocidio, los que se inscriben en el marco del
terrorismo de estado instaurado en Argentina durante
la última dictadura cívico militar.
Señalaron previamente algunos puntos

oscuros de la resolución, en tanto sentencia, de una
causa de lesa humanidad en el marco del segundo
genocidio nacional. Las causas con este tipo de
crímenes –afirmaron-, hace tiempo que han dejado de
tener como mero fin una retribución penal por el
obrar macro criminal desplegado por el terrorismo de
estado y se han erigido en cimientos de Verdad,
Memoria y Justicia.
Consideraron que el a-quo se refiere en

varios párrafos a la dictadura cívico militar como
“Proceso de Reorganización Nacional”, sin el
aditamento “autodenominado”, lo que es una manera de
legitimar mediante esa omisión la construcción de
sentido que le dio la dictadura cívico militar a
dicho proceso, lo que constituye un agravio que
solicita se revierta en el Acuerdo que se dicte.
Señalaron también que, al mencionar el

juez el hecho de la masacre de la Tapera como un
‘enfrentamiento’ (fs.303), cuando está acreditado
que, lejos de ser un enfrentamiento, las víctimas
Fernández y Osuna fueron acribillados en un

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operativo conjunto de decenas de miembros de las

fuerzas represivas, ello no es más que una forma de
legitimar el obrar del Terrorismo de Estado y un
modo de reconocimiento de parte del Poder Judicial
de la “teoría de los dos demonios”.
Manifestaron que les llamó la atención la

brevedad de los fundamentos esgrimidos para la
acreditación de la materialidad de los hechos y que
el juez ha rechazado - sin mayores argumentaciones-
que lo que aconteció en la Argentina fue un
genocidio, arguyendo que falta el componente de
exterminio en masa de una raza o etnia para que así
sea.
Realizaron un pormenorizado análisis de

los hechos probados en la causa y respecto de los
cuales no se atribuyó responsabilidad penal a
Capellino (fs. 3508/3512 vta.) Sobre este aspecto y
respecto de Hennekens, refirieron lo que el a quo
tuvo por probado y detallaron pormenorizadamente los
hechos de que fue víctima, desde su detención hasta
el sometimiento al Consejo de Guerra y posterior
traslado a la cárcel de Coronda en la provincia de
Santa Fe.
Respecto del caso de Carlos José María

Fernández y Juan Alberto Osuna, plantearon que no
quedan dudas de que fueron asesinados en el marco de
la masacre conocida como “La Tapera”. Que habían
sido secuestrados en Santa Fe por fuerzas conjuntas

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y que, trasladados a la morgue del Hospital Militar
de Paraná, luego fueron enterrados como NN en el
Cementerio Municipal de esta ciudad.
En relación a Pedro Miguel Sobko, dijeron

que se acreditó que Capellino extendió su
certificado de defunción, la causa de la misma y lo
consignó como una persona no identificada.
En todos estos casos -dijo la querella-,

resulta preciso ubicar los hechos en un contexto de
clandestinidad, lo que denota en el imputado la
intención de ocultar el accionar de quienes
intervinieron en los mismos en aras de lograr su
impunidad.
En cuanto al hecho 1° -que damnificó a

Sergio Gustavo Hennekens-, consideraron que no caben
dudas que se ha probado que quien lo torturó fue
Capellino.
Que en consecuencia, es necesario afirmar

que Capellino fue parte de un plan que mantuvo en
cautiverio en el Hospital Militar a Hennekens y que
su rol consistía en controlar el estado de salud de
la víctima mientras era sometido a interrogatorios
bajo tortura.
Allí no solo se revela su rol sino la

importancia de su participación en los hechos, como
parte del plan de exterminio que llevó a cabo la
dictadura genocida de 1976. Era necesario someter a
la víctima en un “no lugar”, en donde no existía

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ley, ni juez, ni abogado, en busca de información

con el objeto de proseguir con la tarea de
secuestros y someter a torturas a otros
secuestrados, por ello era preciso el control médico
sobre el precario estado de salud de Hennekens, que
el imputado Capellino tuvo a su cargo.
Citaron lo expresado por la Procuraduría

de Crímenes contra la Humanidad en cuanto al
análisis de las condiciones de detención en los
Centros Clandestinos de Detención encuadrables en el
art.144 ter del Código Penal.
Respecto de los hechos N° 2 y N° 3

concernientes a Fernández y Osuna, sostuvieron que
el aporte que realizó el médico militar imputado fue
esencial, atento a que garantizó y legitimó el hecho
aberrante en el que aquéllos fueron asesinados.
Omitió el juez considerar que la masacre de “La
Tapera” fue exhibida por las fuerzas nacionales como
un triunfo de la dictadura por haber abatido
supuestamente a los autores del homicidio del Gral.
Cáceres Monié y su esposa.
En relación al hecho 4° -del que fue

víctima Pedro Miguel Sobko-, se agraviaron por
cuanto el juez, luego de analizar y endilgarle que
su contribución no fue esencial para la ejecución
pero sí para la concreción, le atribuyó
participación secundaria. Es decir, el a quo omitió
evaluar este hecho a la luz de la macrocriminalidad

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desplegada por el Terrorismo de Estado del que
Capellino formaba parte como un engranaje más del
sistema de represión ilegal. Y, si bien tomó
antecedentes jurisprudenciales que así lo
consideran, luego se aleja de ellos para atribuirle
una mera participación secundaria.
Concluyeron en que el aporte de Capellino

no fue banal para la concreción del tipo penal
-homicidio y posterior desaparición forzada-,
atribuyéndole responsabilidad como coautor.
2.b). Del grado de participación del

condenado
La querella se agravió también del grado

de participación asignado por el a quo a Capellino
como partícipe secundario de los hechos que le
atribuye. Solicitaron que, respecto de este punto,
se case el fallo apelado y se cambie la
participación señalada en el mismo por la de
coautoría funcional por reparto de tareas, que es la
que abastece de modo suficiente la atribución
cursada al imputado en tanto ejecutor.
Sostuvieron que el imputado tenía

codominio funcional de los hechos que se le
enrostran, una actuación en conjunto con distintos
sujetos activos y llevando a cabo algún acto
esencial en la comisión del hecho típico. Citaron
precedentes que avalan esa postura, tales como
“APPELHANS JOSE ANSELMO y OTROS S/INF ART.144BIS EN

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CIRC.ART.142 INC.1, 2, 3, 5 PRIVACION ILEGAL

LIBERTAD AGRAVADA (ART.142 INC.1) E IMPOSICION DE
TORTURA (ART.144 TER.INC.1)”, causa 013007824/2003
de esta Cámara; “ZACCARIA, JUAN ANTONIO Y OTROS S/
INFRACCION ARTS. 139 2do. PARR. Y 146 CP”, causa n°
2031/2010; “HARGUINDEGUY, ALBANO EDUARDO Y OTROS
S/INF. ART.141 Y OTROS DEL C.PENAL” Y ACUMULADO
“DIAZ BESSONE, RAMON GENARO Y OTROS S/ INF. ART. 141
Y OTROS DEL C. PENAL” y causa N° 2138/11 caratulada
“VALENTINO, JUAN MIGUEL Y TROS S/ INF ART. 141 Y
OTROS DEL C. PENAL, causa N° 1960/11, todas ellas
del Tribunal Oral Federal de Paraná.
2.c). Del rechazo del genocidio
Desarrollaron una extensa exposición de

algunos antecedentes jurisprudenciales en este
sentido y de lo que debe considerarse como genocidio
conforme el art. II de la Convención Internacional
para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, como especie dentro del género de delitos
de lesa humanidad.
Señalaron como antecedentes el fallo de

fecha 19 de octubre de 2015 del Tribunal Oral
Federal N° 1 de La Plata, que condenó a ex jefes de
la Armada a 25 años de cárcel y prisión perpetua por
considerarlos coautores del delito internacional de
genocidio.
Asimismo, estimaron que el juez debió

plasmar en la sentencia que los hechos ilícitos

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fueron cometidos, al menos, en el marco o en el
contexto de un genocidio, tal como fue establecido
en el precedente “Harguindeguy” y los que le
siguieron del Tribunal Oral Federal de esta
jurisdicción.
Cuestionaron que el a quo haya rechazado

el planteo de la querella objetando que no hay
genocidio porque falta el exterminio en masa de una
raza o etnia, sin efectuar ningún análisis del
“grupo nacional”, desatendiendo la masividad del
exterminio y desaparición de personas.
Solicitaron que se haga lugar a la

apelación articulada en cuanto a lo que es materia
de este agravio y se califique a los delitos
atribuidos como perpetrados en el marco del segundo
genocidio nacional.
2.d). Del monto de la pena
Sostuvieron que corresponde aplicar la

pena al imputado teniendo en cuenta las pautas
establecidas en los art. 40 y 41 del CP., en
especial, la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para cometerla.
Afirmaron que se está ante hechos que

revisten la mayor gravedad, dado que han sido una
práctica sistemática y generalizada en el marco del
terrorismo de Estado utilizando los recursos de éste
y con total garantía de impunidad, esto es, frente a

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delitos de lesa humanidad y genocidio que ofenden la

conciencia universal.
Manifestaron que no es posible imaginar

hechos más graves y que esta gravedad debe quedar
reflejada en la determinación de la pena.
Consideraron que la pena impuesta de 13 años de
prisión e inhabilitación por el término de la
condena es exigua y corresponderá ser
individualizada por la Alzada, además de que resulta
procedente aplicarle la pena principal y conjunta de
inhabilitación absoluta y perpetua.
En la audiencia oral celebrada a los fines

del art. 535 del CPMP, la querella aclaró que, en el
mismo acto, contestarían y expresarían agravios en
conjunto.
En este orden, se agraviaron respecto de

los puntos V, VI y VII de la sentencia apelada, en
cuanto a la acreditación de la materialidad de los
hechos, el grado de responsabilidad que se le
atribuyó al imputado y la pena impuesta.
Respecto a la absolución por los casos de

Osuna y Fernández, realizaron un relato de los
hechos y expresaron que la conducta de Capellino fue
esencial en tanto que garantizó y legitimó el hecho
aberrante que desplegó el Ejército Argentino y las
otras fuerzas de seguridad en la ciudad de Paraná y
que es imposible que haya tomado participación sin
la decisión común anterior de hacerlo, la cual se

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tiene por probada por los distintos testimonios y
por las propias características de lo que fue la
masacre de “La Tapera”.
Resaltaron que el aporte de Capellino, no

consistió en un mero rol posterior de certificación
documental, sino que tenía que ver con garantizar la
impunidad de todo lo que fue el despliegue de esa
masacre, por lo que insistieron en que se lo condene
como coautor de esos hechos y se revoque la
absolución dispuesta por el Juez de sentencia, Dr.
Seró.
Refirieron que Capellino fue un factor

fundamental, dentro del hospital militar, del plan
sistemático de exterminio que llevó a cabo el II
Cuerpo de Ejército en esa Área 221 de la Subzona 2.
Alegaron que el nombrado intervino en la privación
ilegal de la libertad y en las torturas que sufrió
Hennekens, cumpliendo un rol esencial en lo que
fueron los interrogatorios bajo tortura por él
controlada. En este sentido, recordaron lo declarado
por Hennekens y por Genolet e invocaron lo resuelto
por esta Cámara en el fallo “Appelhans”.
En relación al caso Sobko, expusieron que

el “iter criminis” no termina con el homicidio -como
sostiene la defensa-, ya que Sobko sigue
desaparecido y, para ello, fue esencial la
participación de Capellino en la confección del
certificado médico de muerte, en el que fraguó la

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causa de la misma consignando “muerte violenta por

accidente” y omitió consignar su nombre, lo que ha
resultado determinante de que, hasta el día de hoy,
no se sepa dónde está su cuerpo.
El representante de la Querella de
H.I.J.O.S. expresó que mantiene los agravios
oportunamente deducidos. Refirió que Capellino
siempre tuvo el codominio funcional de los hechos
que se le enrostran, no sólo por los hechos por los
que fue condenado sino también por aquéllos por lo
que fue absuelto. Invocaron, entre otros, los
precedentes “Zaccaría” y “Appelhans”, apreciando
que, en esa línea, esta Cámara debe resolver.
Entendieron que la atribución que

corresponde a Capellino es la de coautor funcional
por reparto de tareas. Solicitaron se revea la
sentencia y se lo condene a la pena de prisión
perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua,
accesoria legales y costas, por ser coautor
penalmente responsable por el co-dominio funcional
de los crímenes de lesa humanidad y genocidio
tipificados como privación ilegal de la libertad
agravada por la especial calidad de funcionario
público en abuso de sus funciones, sin las
formalidades previstas por la ley; imposición de
vejámenes y apremios ilegales e imposición de
tormentos en calidad de coautor en perjuicio de
Hennekens; homicidio calificado por alevosía y por
el concurso premeditado de dos o más personas en

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calidad de coautor contra Juan Alberto Osuna, Carlos
José María Fernández y Pedro Sobko, todos ellos en
concurso real.
3). Expresión de agravios de la defensa

técnica de Jorge Horacio Capellino
Mediante escrito de expresión de agravios

agregado a fs. 3536/3549 vta., el Sr. Defensor
Público Oficial Coadyuvante, Dr. José Alberto
Boxler, fundó el recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia, transcribiendo la
parte resolutiva.
3.a). De la vulneración del principio de

congruencia
En primer término, se agravió de la

condena por omisión en el delito de la privación de
la libertad. Sostuvo que se vulneró el principio de
congruencia.
En esa línea de análisis manifestó que se

le atribuye a Capellino la acción de privar de la
libertad, pero se lo condena por su pasividad, por
su no hacer. Esto es, se lo condenó por consentir
que la privación de la libertad subsistiera,
vulnerando así el derecho de defensa en juicio por
violación al principio de congruencia, atento que el
fallo impugnado ha modificado la plataforma fáctica
imputada durante todo el proceso, vulnerando el art.
18 de la C.N. que exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativo a la acusación,

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defensa, prueba y sentencia y, en su consecuencia,

dejó solicitado se lo absuelva por los delitos por
los que fue condenado.
Se explayó acerca del respeto debido al

principio de congruencia, que es el que permite un
adecuado ejercicio del derecho constitucional de
defensa en juicio, en tanto evita cualquier sorpresa
para la estrategia jurídica de la defensa.
Sostuvo que los tratados internacionales

sobre derechos humanos consagran el derecho del
acusado a ser comunicado de manera previa y
detallada de la acusación que se le formula. Que un
proceso llevado adelante sin respeto al principio de
congruencia es inválido y que el mismo supone la
correlación entre la acusación contenida en la
declaración indagatoria, el auto de prisión
preventiva, la acusación y la sentencia.
En el presente caso –sostuvo- se aprecia

la falta de correlación entre la plataforma fáctica
imputada durante el proceso y el fallo. Dicha base
fáctica sufrió con la condena una clara
modificación, imputándosele otro hecho totalmente
diferente de aquél por el cual fue indagado, pues no
es lo mismo defenderse de una acción que de una
omisión.
Manifestó que la falta de comunicación

previa de la modificación de la plataforma fáctica

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le impidió ejercer su derecho de defensa y de ser
oído (art.8 de la CADH y art. 14 del PIDCP).
Señaló que este principio ha sido

destacado en su importancia por la Corte IDH en el
caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (Sentencia del
20/06/2005) y por la CSJN, al hacer suyo el dictamen
del PGN en autos “Sircovich, Jorge Omar y otros
s/desbaratamiento de derechos acordados”.
Concluyó peticionando, por ello, la

nulidad de la sentencia impugnada y consecuente
absolución de su asistido.
3.b). De la atipicidad de la conducta
En relación al caso de Hennekens, el

defensor manifestó que, su defendido, como médico
del Hospital Militar cooperó consintiendo que la
situación subsistiera hasta que fuera puesto a
disposición del P.E.N. No cuestionó la calidad de
funcionario público de Capellino. Sí le mereció
objeción el encuadramiento típico por el tipo de
tareas que desempeñaba como funcionario.
En este sentido, refirió que el delito que

se le imputa en perjuicio de Hennekens es un delito
especial propio, porque la conducta tipificada por
la norma se encuentra prohibida por la calidad del
autor. Dijo, con cita de doctrina (Fontán Balestra,
Creus), que la acción típica es privar de la
libertad a otra persona, lo que exige que el
funcionario público actúe con abuso de funciones o

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sin seguir las formalidades previstas en la ley,

pero que se requiere que se trate de funciones que
genéricamente sean propias del cargo.
Resaltó que, en el caso de Capellino, la

detención no era una de las funciones propias de su
desempeño funcionarial. Ellas, atento su calidad de
médico, eran solo las de preservar la salud. Si en
su carácter de funcionario no tiene el deber de
respetar la libertad de las personas, evidentemente
tampoco podrá abusar de esas funciones de las que
carece.
Se detuvo a enunciar cuáles son las

funciones propias de los médicos contenidas en la
Declaración de Ginebra, adoptada por la Asamblea
General de la Asociación Médica Mundial de 1948 y en
el Código Internacional de Ética Médica. Citó el
antecedente de la Corte IDH en el caso “De la Cruz
Flores Vs. Perú”, que estableció la responsabilidad
del Estado por haber criminalizado el acto médico,
que no solo es un acto lícito sino que es un deber
como médico el prestarlo.
Entendió así que la realización de tareas

dentro del Hospital Militar con su correspondiente
deber, no debe confundirse con quien tiene la
dirección y jefatura de la estructura. El Comando
era quien disponía la detención de presos políticos
y la custodia de éstos era reservada exclusivamente
a la estructura militar y, en consecuencia, eran

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ellos los que podían abusar de la función propia del
cargo.
En definitiva, postuló la atipicidad de la

conducta de Capellino por no reunir la misma los
recaudos normativos del tipo objetivo del art. 144
bis del C.P. (Ley 14.616).
3.c). De la errónea atribución de

participación secundaria y de la vulneración al
principio de culpabilidad
La defensa técnica del imputado se agravió

de la forma en que, a partir de la reconstrucción de
los hechos, el a quo concluye en adjudicarle un
grado de participación que no luce adecuado, por no
corresponderse con la descripción de los requisitos
para ser partícipe secundario de conformidad al art.
46 del C.P.. Sostuvo que el juez realizó una
interpretación extensiva para no dejar afuera algún
grado de participación al imputado.
Luego de una exhaustiva transcripción de

los hechos vinculados al homicidio de Sobko, culminó
afirmando que el deceso fue documentado mediante
certificación glosada en el legajo de pruebas de
Pedro Miguel Sobko, donde consta el nombre del
médico Jorge Horacio Capellino como médico
certificante y la causa de la defunción “anemia
aguda debido a herida de bala en hipocondrio
derecho”.

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Sostuvo que la sentencia, a fs. 3403,

considera que la conducta de Capellino debe ser
subsumida en el tipo del homicidio agravado por
alevosía. Lo cuestionó afirmando que el fatal
desenlace de Sobko no fue conocido por Capellino,
debiendo por ello descartarse el aspecto subjetivo
propio del partícipe.
Solicitó se revoque la sentencia en cuanto

condena por participación secundaria del homicidio
agravado, correspondiendo la absolución por este
delito.
3.d). De la atribución subjetiva de la

agravante ‘alevosía’
El Dr. Boxler se agravió también de la

aplicación a su asistido de la mencionada agravante
del art. 80 inc. 2º, CP, en el caso Sobko.
Se detuvo a precisar doctrinariamente

dicha agravante. En este sentido, expresó que –según
Cerezo- la alevosía exige que el sujeto haya elegido
o utilizado medios, modos o formas de ejecución con
el fin de asegurarla y de evitar los riesgos
procedentes de una posible defensa de la víctima. En
ella, la seguridad en la ejecución y la indefensión
de la víctima deben ser deliberadamente buscadas o
aprovechadas por el agresor. La alevosía –dijo-
representa una mayor gravedad del injusto homicidio
por añadir al desvalor del resultado propio del
delito un especial e intenso desvalor de la acción,

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pues desde una perspectiva ex ante (comienzo de la
acción) supone una ventaja que hace más probable la
producción del resultado delictivo.
Agregó que, a los efectos de acreditar los

elementos subjetivos del agente, se requiere la
prueba de todas las manifestaciones que aparecieron
alrededor del hecho criminal por el cual se
aprovecha del estado de indefensión.
Concluyó afirmando que, si el sujeto

despliega un comportamiento alevoso ex post y no ex
ante, es decir, después que la víctima ha sido
agredida, no cabrá apreciar la concurrencia de esta
circunstancia de agravación y por consiguiente se
estaría ante un homicidio simple.
Luego de un minucioso relato de los hechos

padecidos por Sobko, el defensor concluyó en que
Capellino no aparece en ellos, que desconoce la
detención, la indefensión y el aprovechamiento de
ésta para afectar su vida. Para atribuir alevosía –
remarcó-, la apreciación debe ser ex ante, lo que
impone descartar esta imputación.
La ausencia del aspecto subjetivo, en

cuanto a la necesidad de un acuerdo previo, genera
dos consecuencias. La primera, impide la atribución
a Capellino de la alevosía, y la segunda, obliga a
descartar la participación secundaria.
3.e) En la audiencia oral celebrada a los

fines del art. 535 del CPMP, el Sr. Defensor Oficial

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Coadyuvante, Dr. Boxler, en defensa del imputado

Capellino, y en relación al recurso de apelación,
mantuvo los cuatro agravios introducidos
oportunamente, oralizando los argumentos
oportunamente expuestos.
Así, en primer lugar, insistió en la

vulneración del principio de congruencia por haber
sido condenado –con modificación de la plataforma
fáctica- por la privación ilegal de la libertad por
omisión de Hennekens, esto es, por no hacer cesar la
privación precedente. Citó abundante doctrina y
jurisprudencia.
Solicitó se declare la nulidad del

resolutorio y se disponga la absolución de Capellino
por el delito previsto por el art. 144 bis del CPP.
En subsidio, postuló la atipicidad

objetiva de su conducta en relación a dicha figura
penal. Que se trata de un delito especial propio que
requiere en el sujeto activo –como elemento
normativo- competencia funcional para disponer la
restricción de la libertad, de la que Capellino
carecía por su calidad de médico, cuya función era
preservar la salud de las personas.
Discurrió seguidamente sobre la normativa

internacional relativa a los conflictos armados, al
Derecho Internacional Humanitario y los cuatro
Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
Citó jurisprudencia de la Corte IDH.

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Concluyó solicitando su absolución de su
asistido por la infracción al art 144 bis, CP, que
se le atribuye, que catalogó violatoria del
principio de congruencia y de legalidad.
En segundo lugar, en relación al caso

Sobko, manifestó que los hechos que lo damnificaron
y tal como la sentencia los reconstruye, contradicen
dogmática y jurisprudencialmente lo que debe
entenderse por participación secundaria, en franca
violación al principio de culpabilidad y legalidad.
Dijo que lo que se le imputó a Capellino

fue confeccionar el certificado de defunción de
Sobko como “N.N.”. Que no existe la posibilidad de
participar de un hecho ya consumado, al que fue
ajeno ni de un acuerdo previo y/o conocimiento por
parte de Capellino del hecho que le costó la vida a
la víctima. Su defendido –sostuvo- no tiene relación
alguna con Demonte, el matador.
Expresó que, siendo así, se estaría en

todo caso en presencia de un encubrimiento (art.
277, CP), que no le fue imputado.
Igualmente, reiteró su agravio en relación

a la aplicación de la agravante “alevosía” a su
defendido, pues –dijo- que para que opere la
comunicabilidad de esta circunstancia agravante al
partícipe se necesita conocimiento y voluntad.
Finalmente, el Dr. Boxler contestó los agravios

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introducidos oralmente por las querellas y el

Ministerio Público Fiscal.
Aclaró lo expuesto respecto a “conflictos
armados”. Refirió a las inconsistencias de lo
declarado por Hennekens y por Genolet y sostuvo que
corresponde confirmar la resolución en cuanto a la
absolución de Capellino por los delitos de
vejámenes, apremios y tormentos en perjuicio de
Hennekens.
En cuanto a la absolución por los hechos
que damnificaron a Osuna y Fernández, refirió al
marco fáctico atribuido. Invocó la declaración
testimonial del hermano de Osuna. Alegó que la
valoración realizada por el a quo respecto del
homicidio agravado de Osuna y Fernández es conforme
a derecho y a las pruebas obrantes en el expediente,
por lo que entiende que corresponde -de acuerdo a la
sana critica- confirmar esa absolución.
En cuanto al caso Sobko, rechazó la
pretensión de atribuirle la coautoría funcional que
pretenden las querellas, no así la Fiscalía, porque
la fundan en la esencialidad de la confección del
certificado de defunción, pero no hacen referencia a
las pruebas obrantes en el expediente como para
tener por acreditado el “acuerdo previo” a la
ejecución del delito.
Expresó que el simple hecho de revestir la
calidad de médico militar no lo ubica como coautor
funcional en el reparto de roles, ni lo hace

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conocedor de los hechos cometidos por los grupos de
tareas. Peticionó se rechace la coautoría funcional;
en subsidio, se mantenga la participación secundaria
de Capellino en el hecho del que fue víctima Sobko.
Por último, refirió que los agravios
expuestos por la defensa respecto a la agravante de
“alevosía” no fueron contestados por las querellas,
por lo que solicita se revoque la aplicación de
dicha agravante.
SEGUNDO: TRATAMENTO DE LOS AGRAVIOS
1). LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO
En este considerando, habremos de dar
tratamiento a la cuestión atinente a la
participación típica que la sentencia de primera
instancia cuestionada asigna al imputado y en la
medida de los agravios expuestos por las partes
acusadoras –MPF y querellas- que la han impugnado
parcial o totalmente.
La naturaleza del tópico, el modo en que
en la sentencia se ha resuelto y los alcances de los
agravios –que abarcan y comprenden la situación del
encartado- justifican que su examen preceda al de la
concreta valoración de los hechos y las pruebas en
particular.
1.a). En el fallo apelado, el a quo
condenó al imputado atribuyendo a Capellino
participación secundaria en los hechos ilícitos
objeto de condena en perjuicio de Sergio Gustavo
Hennekens y Pedro Miguel Sobko. A su vez, lo

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absolvió por los hechos que damnificaron a Osuna y

Fernández, como también por los vejámenes, apremios
ilegales y tormentos en perjuicio de Hennekens.
Al expresar agravios, el titular del
Ministerio Público Fiscal no impugnó –consintió- la
intervención asignada a Capellino en el carácter de
partícipe secundario. En cambio, se agravió de la
absolución parcial del imputado dictada respecto de
los delitos de imposición de vejaciones, apremios
ilegales y tormentos (art.144 bis inc.3° y 144 ter.
CP en perjuicio de Hennekens) y del delito de
homicidio calificado por alevosía y por el concurso
premeditado de dos o más personas (art.80 incs.2° y
6° CP) en perjuicio de Carlos José María Fernández y
Juan Alberto Osuna.
Por su parte, los representantes de las
querellas se agraviaron del grado de participación
que el Juez enrostró al imputado como mero partícipe
secundario postulando el encuadramiento de sus
comprobadas conductas en la coautoría funcional por
repartos de tareas, en tanto ejecutor de las órdenes
(hombre de adelante) dentro de la cadena de mandos
de la estructura ilícita de poder.
Al contestar agravios, la defensa técnica
cuestionó en general el encuadramiento de las
conductas de su asistido como partícipe secundario
por considerar que se vulnera el principio de
culpabilidad porque la condena –dijo- no constituye

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una derivación razonada del derecho y de la prueba
obrante en el expediente.
Liminarmente sostenemos que no le asiste
razón al defensor sobre este tópico. El imputado, en
oportunidad de su comparendo indagatorio, fue
intimado ‘por su participación’, o ‘por haber
participado’ o ‘por haber intervenido’ en los hechos
que concretamente se le atribuyeron y que
damnificaron a las víctimas de autos, en las
circunstancias de tiempo, lugar y modo descriptas en
cada caso.
Siendo así, el supuesto fáctico de
intervención personal involucrado en dicha
formulación imputativa –cualquier fuera la
calificación provisoria adjudicada en ese inicial
momento de la instrucción- admite su encuadramiento
legal en cualquiera de los supuestos que los arts.
45 y 46, CP, abarcan (autoría, coautoría funcional,
autoría mediata, participación necesaria o primaria
y participación secundaria).
Estamos en presencia, sin lugar a dudas,
de un problema de calificación jurídica y, en esos
términos y con esos alcances, corresponde dilucidar
la cuestión bajo examen.
Pero, además –cabe resaltar- que respecto
de la objeción acerca de la participación secundaria
que en la sentencia se le atribuyó, la defensa no
precisó cuál es el perjuicio que, a su defendido, le
ha irrogado ese cambio en la calificación jurídica

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de la participación que se le asigna, el que se

colige inexistente, por cuanto el mismo incluso
favorece en materia punitiva al encartado (cfme.
art. 46, CP).
1.b). Pues bien: sentados así los términos
de la controversia, entendemos que -para un adecuado
análisis de este tópico materia de los agravios
introducidos por las partes con las diferencias
expuestas-, corresponde liminarmente recordar que el
Juez a quo, con base en el caudal probatorio reunido
respecto del material fáctico que integró el objeto
de las actuaciones que llegó a su conocimiento, tuvo
por probado el contexto en el que se insertaron los
hechos materia de acusación y atribuidos al
imputado, como también los roles de éste dentro del
plan pergeñado y del esquema criminal estatal.
Cabe aclarar que, de todos modos, todas
las circunstancias relativas a lo que venía
sucediendo desde antes del golpe de Estado del 24 de
marzo de 1976 y lo que sucedió después al amparo de
la política criminal instaurada por la dictadura
cívico-militar no se halla controvertido en el
proceso.
En este sentido, las declaraciones de
hechos al respecto contenidas en la sentencia de la
ya legendaria causa 13/84, las que el Juez a quo ha
transcripto en numerosas ocasiones y a las que ha
remitido reiteradamente en su fallo –cualquiera sea
la explicación causal o el enfoque ideológico al que

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se adscriba para interpretarlos-, como en las demás
sentencias que se han venido dictando a lo largo y
ancho del país en los juicios de lesa humanidad
durante los últimos años, poseen el estatus de
verdad histórica objetiva irrevisable.
En este orden y en lo que es aquí
pertinente, el sentenciante consideró probado que
“[d]entro del cuadro de situación vivido en nuestro
país durante el período comprendido entre el mes de
marzo de 1976 y diciembre de 1983, durante el cual
las instituciones fueron sometidas al control
absoluto de facto de las Fuerzas Armadas, y se
implementó una sistemática desde el Estado tendiente
a garantizar la impunidad de los autores en un marco
de clandestinidad, mediante el secuestro de las
víctimas en horario nocturno por medio de individuos
desprovistos de identificación, la sustracción de
los detenidos de cualquier tipo de contacto con el
mundo exterior mediante su aislamiento, la negación
de homicidios muchas veces cometidos bajo la excusa
de un ficticio enfrentamiento armado, entre otras
acciones que colocaron a las víctimas en un completo
estado de indefensión y desamparo bajo condiciones
de degradación humana, para así dar por acreditado
que los ilícitos cometidos tuvieron lugar desde el
aparato estatal a partir de la implementación de un
plan sistemático y generalizado de represión contra
la población civil” (Considerando III, “Antecedentes

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Históricos de los Delitos de Lesa Humanidad. El caso

argentino. Contexto histórico”).
Allí el Juez a quo realiza un detallado y
pormenorizado relato de la evolución histórica del
tratamiento de este tipo de delitos de “lesa
humanidad”, desde su primera consideración en 1889
en el preámbulo de la II Convención de La Haya
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre hasta 1998 en el marco de la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas celebrada en Roma.
En relación al caso argentino, el a quo
expresa que en fecha 6/10/75 el Poder Ejecutivo
Nacional sancionó los decretos N°2770/75, 2771/75 y
2772/75. Por el primero se creaba el Consejo de
Seguridad Interna con el propósito de asesorar y
proponer las medidas necesarias para la lucha contra
la subversión y la planificación, conducción y
coordinación con las diferentes autoridades
nacionales para la ejecución de esa lucha.
Por su parte el decreto 2771/75 facultaba
al Consejo de Defensa a suscribir convenios con las
provincias a efectos de colocar bajo su control
operacional al personal policíal y penitenciario.
Finalmente, el decreto 2772/75, disponía que las
Fuerzas Armadas ejecutarían operaciones militares
necesarias “… aniquilar el accionar de los elementos
subversivos en todo el territorio del país”. El 24
de marzo de 1976 el gobierno civil fue derrocado por

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un golpe de estado militar que instauró la Junta
Militar como principal entidad política del Estado.
Desde 1974 hasta 1983 se sucedieron 4 Juntas
Militares. A partir del derrocamiento del gobierno
de María Estela Martínez de Perón la Junta Militar
tomó el control de los poderes públicos e implantó
un plan de persecución y represión ilegal.
En ese contexto, mediante el dictado de
los decretos leyes 21.338, 21.264, 21.268, 21.461 y
21.468 se declararon ilegales las organizaciones
políticas, sociales y sindicales y se implantó la
jurisdicción militar para civiles.
Sostuvo el a quo que “Se dio comienzo a la
instauración de un sistema ilegal de represión, con
el significativo aumento de personas desaparecidas,
según informes elaborados por los organismos
nacionales e internacionales vinculados con la
protección de los derechos humanos, donde se expone
claramente el plan sistemático de exterminio como
así también sobre la estrategia de impunidad que
tuvo por objeto impedir la investigación y castigo
de los responsables”.
Dejó establecido que el plan fue
sistemático: se secuestraba, torturaba y asesinaba
sobre una matriz cuyo objetivo era sustraer la
identidad de la víctima. Con ese propósito se
estableció una red de centros de detención
clandestinos donde las personas eran sometidas a
interrogatorios mediante torturas que en ocasiones

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produjeron la muerte de la víctima. El país fue

dividido en cinco zonas, 19 subzonas y 117 áreas. En
cada zona el Comandante Regional tenía autonomía
plena sobre las operaciones clandestinas. A su vez
en cada zona militar los oficiales de rango medio de
las Fuerzas Armadas y de Seguridad intervenían en
los secuestros de aquéllos que calificaban como
presuntos ‘subversivos’. “Dentro de ese contexto
eran frecuentes los fusilamientos enmascarados como
simulacros de enfrentamientos”, sostuvo el
sentenciante.
Determinó también que, anteriormente, en
1974 y 1975 tuvieron lugar numerosas detenciones,
mayormente de aquellos militantes de organizaciones
políticas declaradas ilegales. Muchos de ellos
fueron alojados en cárceles y puestos a disposición
de la justicia. Luego del golpe de estado fueron
despojados de sus derechos constitucionales. Se
implementó la llamada ‘ley de fuga’. De tal suerte
los detenidos eran trasladados desde la Unidad
Penitenciaria hacia otra dependencia de las fuerzas
y fusilados en el camino. Luego se informaba que las
muertes se produjeron por evasión de los detenidos o
en el marco de un enfrentamiento con grupos
subversivos que querían rescatar a sus compañeros.
También dentro de este contexto otros detenidos eran
sometidos a tormentos dentro del centro de
detención.

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En esta línea de análisis, el juez de
primera instancia tuvo por probado que “Fue en ese
contexto que el Hospital Militar, donde cumplió
funciones Capellino, conformó uno de los puntos para
llevar a cabo las operaciones en un marco de
clandestinidad amparado por el poder estatal
detentado por el gobierno de facto”. Es pertinente
destacar que esta declaración y afirmación sobre los
hechos probados no fue objeto de ninguna objeción o
cuestionamiento por parte de la defensa. El “Área
Paraná” Subzona 22, quedó comprendida dentro de la
jurisdicción del II Cuerpo de Ejército con sede en
Rosario a cargo de los Comandantes Generales Ramón
Genaro Díaz Bessone y Leopoldo Fortunato Galtieri.
El Hospital Militar, donde se desempeñaba Jorge
Horacio Capellino (desde el 02/01/1975 al
03/12/1979, con el grado de Tte. 1° y Capitán
sucesivamente, cfr. fs. 10), dependía de la II
Brigada de Caballería Blindada, con asiento en
Paraná y a cargo, sucesivamente, de los Generales
Catuzzi y Trimarco.
El a quo señaló también que fue
característico de esta subzona el alojamiento de las
víctimas en condiciones deplorables en los calabozos
para soldados del Escuadrón de Comunicaciones 2 y su
traslado para interrogatorios y aplicación de
tormentos a lugares que se encontraban en el mismo
Escuadrón, en la Escuela Álvarez Condarco, en la

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entonces Comisaría 7° de Paraná, en dependencias de

la Unidad Penal N°1, etc.
Otra particularidad de la represión
desplegada en la jurisdicción –como se tuvo por
probado- fue el sometimiento de los civiles a la
parodia de los juicios ante Tribunales Militares, en
los que se utilizaron como prueba de cargo actas
conteniendo supuestas declaraciones
autoincriminatorias de tales víctimas, que eran
obligados a suscribirlas bajo amenazas, vejaciones y
tormentos y que luego fueron utilizadas como prueba
de cargo para condenarlos.
Consideró que el régimen militar
instaurado planificó y ejecutó operativos ilegales
que tuvieron como objetivo primordial anular toda
forma de oposición al mismo. Sostuvo que se llevó a
cabo un sistema clandestino de represión y
exterminio, paralelo e ilegal –a otro normativo
formal de actuación aparente- que llevó a concretar
hechos ilícitos tales como la privación ilegítima de
la libertad de personas, sometimiento a torturas de
los detenidos, desaparición física de aquéllos,
etc.; pudiendo definirse a estas prácticas como las
expresiones más tenebrosas de la represión ilegal.
A renglón, con expresiones que resultan
dirimentes para la cuestión bajo examen, el
sentenciante afirmó: “Es en dicho marco en el que
habrán de ser aprehendidos los hechos constitutivos
de la plataforma fáctica del presente proceso, así

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como también la intervención de todos y cada uno de
los procesados de autos” pues –añadió- “las
características referidas con antelación, se
encuentran presentes en los hechos que conforman el
objeto procesal, por lo que no ha de consignarse en
modo expreso la caracterización de cada uno de los
hechos como ejecución concreta del plan sistemático
de represión, toda vez que la descripción del
contexto resulta válida para la totalidad de ellos”.
Más adelante, en el considerando VI, al
dar tratamiento a “El Grado de responsabilidad del
acusado en los hechos acreditados”, el a quo expresó
que habría de considerar la cuestión en el marco del
acreditado “plan sistemático de represión y
desaparición de personas pergeñado en el marco de
una estructura militar que había tomado el poder
gubernamental de la Nación...”.
Finalmente, en el considerando VII “La
pena”, al momento de graduar y mensurar las penas a
imponer, el Magistrado realizó manifestaciones que
guardan estrecha vinculación con el tópico bajo
escrutinio.
Aseveró así que “No ha de perderse de
vista que los hechos por los que resulta responsable
el acusado se hallan incursos dentro de la categoría
de lesa humanidad, en tanto fueron cometidos en el
marco de un plan sistemático de represión y
desaparición de personas que tuvo vigencia durante
el denominado ¨Proceso de Reorganización Nacional en

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el período 1976-1983 y cuyos efectos aún subsisten”.

Agregó: “Ese plan sistemático fue desarrollado en un
contexto de clandestinidad e impunidad, al amparo
del aparato estatal, todo lo cual conforma un
agravante para la imposición de la pena…”.
1.c). Sentado de ese modo el contexto del
plan estatal, sistemático y clandestino de represión
y exterminio que el a quo tuvo por comprobado, en el
que se desplegaron e insertaron los concretos hechos
objeto de la causa acaecidos en la jurisdicción de
la Subzona de Defensa 22 “Paraná” –lo que,
repetimos, no fue objeto de objeción alguna por la
defensa- en cuya ejecución tomó parte Capellino –
según se le atribuyó-, es dable concluir –como se
anticipa- que asiste razón a las querellas en su
razonada y razonable crítica a la calificación que
el a quo asignó a la intervención que en ellos cupo
al imputado como partícipe secundario.
Liminarmente cabe señalar que salta a la
vista que esta calificación como partícipe
secundario y fungible que se le adjudica no se
concilia fácilmente con el aludido comprobado
contexto, con la sistematicidad del plan, ni con
aquella comprobación acerca de que “el acusado,
desde sus respectivos roles dentro del aparato de
poder, ejecutaba los hechos criminosos por sí o
dominando su ejecución, o bien participando de su
comisión…”, o que “El accionar criminal conformaba
una tarea conjunta”, pues no cabe hesitar que de

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ello solo puede desprenderse el emplazamiento del
imputado como un interventor en la ejecución no
fungible, con aportes no banales sino esenciales,
tomando parte y con co-dominio de los hechos y, por
tanto, con una participación típica que solo halla
debido encuadramiento en el art. 45, CP, como
coautor funcional por reparto de tareas.
Y, huelga señalar, que el magistrado de la
anterior instancia ha fundamentado la participación
secundaria que le atribuye con consideraciones
doctrinarias generales relativas a la fungibilidad
de los subordinados (ejecutores) para el
cumplimiento de las órdenes impartidas por quienes
idearon el plan (cfr. inicio del Considerando VI).
Semejante errónea línea argumental es
claramente inconsistente porque se desentiende de la
contundente prueba acerca de las circunstancias
concretas y probadas en la causa respecto al rol y
actuación que cupo a Capellino en los hechos que se
le enrostran.
La extensión de semejante razonamiento nos
llevaría a la irrazonable conclusión de que solo las
cúpulas que idearon el plan e impartieron las
órdenes o directivas estarían incursas en una
responsabilidad penal autoral y que a los centenares
de subordinados (incluidos los mandos medios y los
ejecutores materiales) solo cabría adjudicarles una
participación inesencial, banal y fungible, lo que
configura –a nuestro criterio- un sinsentido

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mayúsculo, ajeno a cualquier criterio de realidad.

A más de ello, la conclusión del a quo sobre el
tópico que nos ocupa se contradice y es repelida por
la propia reconstrucción de los hechos que tuvo por
verificados en el acreditado y anotado contexto de
macrocriminalidad estatal.
1.d). Dicho lo que precede, para encarar
el examen de esta cuestión, estimamos pertinente
efectuar previamente algunas consideraciones
generales, de índole dogmático penal, que a nuestro
criterio ponen en fase la solución que hemos de
propiciar.
La pertinencia de este análisis deviene de
que, a nuestro entender, no puede en modo alguno
soslayarse que –como lo sostuvo el a quo al
expedirse sobre el contexto y el plan sistemático
criminal encarado desde la estructura de poder-
estamos en presencia de un supuesto de
macrocriminalidad estatal, con gravísimas
violaciones a los derechos humanos que damnificaron
a numerosas víctimas mediante un actuar delictivo,
no solo plural y ejecutado de manera colectiva y
sistemática, sino utilizando los instrumentos y
aparatos organizados del poder estatal.
Ello así porque como expresó una de las
suscriptas en su primer voto en la causa “Nast” (TOF
2 de Rosario, 02/12/2014), “Es la naturaleza misma
de los hechos y sus características estructurales y
operativas las que rompen los criterios normativos

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clásicos de imputación basados, por ejemplo, en la
autoría por dominio de la acción, que es propio de
la autoría directa o por propia mano (individual),
insuficiente como criterio atributivo de
responsabilidad para casos como el que nos ocupa”.
En esta línea de análisis es dable
anticipar que calificar los aportes del imputado
Capellino en los hechos en los que intervino como
fungibles o banales –propios de la participación
secundaria- tiene la adicional aptitud de escamotear
la verdad de lo sucedido, pues entonces aquéllos
habrían sido ejecutados por otros, sus (ignotos)
autores/coautores, con quienes el imputado habría
colaborado de modo inesencial o banal, lo que
configura un desatino fáctico.
“No cabe hesitar que, en hechos como los
que nos ocupan, la obra común es la que tiene
significación jurídico penal por sobre los aportes
singulares que en ella se insertan, pues en el marco
del terrorismo de Estado es el colectivo el que
organiza un marco de ilicitud. Se trata de lo que
algunos han llamado un injusto de organización”
(cfr. citado fallo “Nast”).
En todos los casos, las querellas
particulares –en postura que compartimos- se
agraviaron del adjudicado carácter de partícipe
secundario y enfocaron la responsabilidad que
atribuyeron al imputado, postulando, como criterio
atributivo de responsabilidad, la aplicación de la

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categoría dogmática de la coautoría funcional por

reparto de funciones o tareas.
En este sentido, cabe dejar aclarado que
según se viene sosteniendo por dos de las
integrantes de este Tribunal, en casos
sustancialmente similares al que aquí nos ocupa de
utilización de aparatos de poder para delinquir
masivamente (“Zaccaría”, TOF Paraná, 21.10.11;
“Harguindeguy”, TOF Paraná, 04.04.13; “Porra”, TOF 1
Rosario, 24.02.14; “Nast”, TOF 2 Rosario, 02.12.14),
aún en supuestos en que existan hombres de atrás o
de escritorio –en cualquier escala intermedia de esa
estructura de mandos-, “la postura doctrinal que
estimamos más adecuada es la que propone estribar la
responsabilidad penal en la figura de la coautoría
funcional, aunque aquéllos –los hombres de arriba o
de atrás- no hayan tenido intervención en la etapa
propiamente ejecutiva. En estos supuestos y en
términos normativos, a nuestro criterio la figura de
la coautoría vertical tiene mayor capacidad de
rendimiento explicativo para calificar la
intervención de esos estratos sucesivos” (cfr.
“Nast”). Con mayor razón, cuando –como en el caso
del imputado- estamos en presencia de la actuación
de los hombres de adelante o ejecutores.
Ha dicho Roxin que lo peculiar de la
coautoría reside precisamente en que cada individuo
domina el acontecer global en cooperación con los
demás. El coautor no tiene por sí solo el dominio

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total del hecho, pero tampoco ejerce un dominio
parcial, sino que el dominio completo reside en las
manos de varios, del grupo (ROXIN, Claus; Autoría y
dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 303 y ss).
O, en palabras de Welzel: “cada uno es …
no mero autor de una parte, sino un coautor (Mit-
tater) en la totalidad” (WELZEL, Hans; Estudios
sobre el sistema de Derecho Penal, Ed. BdeF, 2002,
p. 80 y ss). Ello determina que no rija aquí el
principio de accesoriedad propio de la
participación, sino el principio inverso, que es el
de la imputación recíproca de las distintas
contribuciones. Y así, lo que haga cada coautor es
imputable a todos los demás.
No se nos escapa que “un tema debatido en
materia de coautoría funcional está constituido por
el ámbito en que se inserta la contribución o aporte
del coautor. De allí que Roxin distinga –en la obra
de mención- entre dos grupos de casos: la
cooperación en la fase ejecutiva y la cooperación en
la fase preparatoria. En este punto, la doctrina no
exhibe desacuerdo acerca de que la contribución en
la ejecución es un criterio delimitador de la
coautoría” (cfr. “Nast”). Existe, en cambio, alguna
discrepancia respecto del segundo ámbito de aportes
para concebirlo como coautoría; algunos califican
dicha cooperación en ámbito de preparación como
participación necesaria.

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Mas, en los casos materia de juzgamiento –

según lo que el fallo en recurso tiene por
acreditado- tampoco es necesario acudir al criterio
de la cooperación en la fase preparatoria, pues la
comprobada materialidad de los hechos es claramente
reveladora de aportes –por cierto no banales, sino
esenciales- aplicados a la etapa ejecutiva (los
otros resultan más propios de los hombres de atrás).
La coautoría tiene fundamento normativo en
el art. 45, CP, cuando alude a “los que tomasen
parte en la ejecución del hecho”, expresión que no
significa ni se equipara a tomar parte directa en la
ejecución del hecho ni tampoco a ejecutar el hecho
típico, en el sentido de la realización de algún
acto típico, propio de la abandonada teoría
objetivo-formal.
Es más, se ha expresado, que la primera
parte de este art. 45 se refiere precisamente a los
coautores, pues los autores singulares no la
necesitan ya que ella emerge directamente de cada
figura (‘el que matare…’, etc) (cfr. FIERRO,
Guillermo Julio; Teoría de la participación
criminal, 2ª ed. act., Astrea, Bs.As., 2001, p.398 y
ss.).
En la misma línea, Núñez ha sostenido que
la fórmula del art. 45 ‘ejecución del hecho’ no
tiene el significado restringido de conducta
consumativa del delito. La ejecución del hecho
significa ‘poner en obra el delito en sí’, vale

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decir, supone una cooperación para que él se ejecute
(cit. en Ibidem, op.cit.).
Se ha dicho también que “El concepto de
coautoría basado en un control conjunto sobre el
crimen está asentado en el principio de división de
tareas esenciales con el objetivo de cometer una
conducta ilícita entre dos o más personas actuando
de manera concertada. Por lo tanto, a pesar de que
ninguno de los participantes resulta el ofensor
principal, ya que todos dependen unos de otros para
la comisión, todos comparten la responsabilidad
porque cada uno de ellos puede frustrar la comisión
del crimen si no lleva adelante su parte de la
tarea” (Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte
Penal Internacional, en la confirmación de
“Lubanga”; cit. por AMBOS, Kai; “El derecho penal
internacional en la encrucijada: de la imposición ad
hoc a un sistema universal basado en un tratado
internacional”, en Polít. Crim., Vol. 5, Nº 9, julio
2010, p. 242).
En esta estructura de cooperación propia
de la coautoría funcional juegan así un elemento
subjetivo, que es la decisión común al hecho (que
comprende la aquiescencia o adscripción voluntaria
al plan en el que el hecho se inserta) y otro
objetivo, la división de roles con la necesaria
imbricación de las sucesivas aportaciones y la
interdependencia funcional entre ellas para la
configuración total del injusto, en la que cada uno

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por separado puede anular el plan conjunto en el

caso concreto retirando su aporte y, en esta medida,
cada uno tiene el hecho concreto en sus manos.
Es lo que Maurach denomina dominio
funcional negativo. Hay coautoría –precisa Roxin-
cuando cada uno, de no haber cumplido su parte,
habría anulado o hecho fracasar el plan (Roxin, C.,
op. cit).
Ello así, la decisión común o acuerdo
previo es condición necesaria pero no suficiente
para hablar de coautoría funcional; es preciso
adicionarle ese criterio material u objetivo
central, cual es el reparto de tareas o funciones.
Según se verá enseguida, en relación a los
concretos hechos que, en la causa, se atribuyeron a
Capellino, ésta es la situación de autos: decisión
común o acuerdo previo y reparto de tareas o
funciones.
Es pertinente recordar que, como se ha
dicho, “La coautoría no solo es la ejecutiva –
directa y parcial, sea que todos los autores
realicen todos los actos ejecutivos o que entre
ellos se produzca un reparto de las tareas
ejecutivas- sino la no ejecutiva, que se da en los
casos en que se produce un reparto de papeles entre
los diversos intervinientes en la realización de un
delito, de tal modo que alguno o algunos de los
coautores ni siquiera están presentes al momento de
su ejecución, que es el caso del co-dominio

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funcional del hecho en base al reparto funcional de
roles, en el que además del acuerdo previo en la
realización del delito se requiere una contribución
material en él, no necesariamente en actos
ejecutivos” (cit. por Villavicencio Terreros,
Felipe; Autoría mediata por dominio de organización:
el caso Fujimori”, en “Investigaciones”, 1 -2010,
Instituto de Investigaciones, CSJN, p.33/44).
“En la misma línea que se viene
exponiendo, Muñoz Conde sostiene que la coautoría no
requiere necesariamente de la presencia física al
momento de la comisión delictiva, pues su
configuración está determinada en la medida del
grado de contribución del agente al evento criminal
(cit. en Ibidem, p. 44)” (cfr. “Nast”).
Ahora bien: no se nos escapa tampoco que,
planteada así la cuestión, parecería subsistir el
problema de delimitar la coautoría de la
participación primaria o necesaria, pues ambas
reclaman de aportes esenciales.
Aunque dicho límite pueda parecer a veces
difuso, pues es la complicidad necesaria la que
tiene aptitud para solaparse con la coautoría (no
así la secundaria), es dable resaltar que no es la
naturaleza o entidad objetiva del aporte un criterio
válido o útil para esa delimitación, según se
desprende de la propia letra del art. 45, CP, pues
en ambos casos se trata de aportes esenciales para
la configuración del injusto.

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Partícipe primario o necesario es aquél

que no tiene dominio o co-dominio del hecho y que ha
prestado al autor o autores “un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse el delito” (art. 45, CP).
La participación es, siempre, colaboración
en un hecho ajeno. Se trata de un tipo de referencia
o concepto de referencia, en tanto es accesoria y
dependiente del hecho del autor. Y, aunque el aporte
del partícipe sea doloso, siempre será un dolo en
referencia a un delito determinado y ajeno, de cuyo
dominio o co-dominio funcional carece el partícipe.
En esta línea, Zaffaroni aporta un
criterio claro de delimitación entre la coautoría y
la participación necesaria al expresar que “media
una profunda diferencia entre prestar una
cooperación necesaria al hecho –que es lo que hace
el ejecutor- y prestar una cooperación necesaria al
autor del hecho, que es lo que hace el cómplice
primario”, en el entendimiento que “el artículo 45
crea una regla de punición especial, reparando en
aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese
a hacer un aporte necesario, no puede ser
considerado autor, en razón de restricciones al
principio del dominio del hecho” (Zaffaroni-Alagia-
Slokar; Derecho Penal. Parte General, Edit.Ediar,
Bs.As., 2000, p. 756,).

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Con igual significación se pronuncia Mir
Puig cuando postula que autoría es pertenencia del
delito. Es autor todo aquél que contribuye al delito
en condiciones tales que puede imputársele como
suyo; no como un aporte que, aunque esencial, se
efectúe a un hecho ajeno, que es el supuesto de la
participación necesaria o primaria.
Por lo tanto, son coautores no solo los
que ejecutan en sentido formal los elementos del
tipo, sino todos quienes aportan una parte esencial
de la realización del plan durante la fase ejecutiva
(MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General,
7º ed., Bdef; Bs.As., 2004, p. 390 y ss).
1.e). En definitiva, conforme los
criterios sentados hasta aquí y bajando a las
concretas circunstancias de la causa en relación a
los hechos enjuiciados, dado el contexto de
actuación (delitos consumados desde el aparato de
poder estatal), si estamos –como se expresó- en el
plano de los ‘hombres de adelante’ o ejecutores,
esto es, de aquél/aquéllos ‘que han puesto en obra’
(Núñez) el plan pergeñado con las privaciones
ilegales de la libertad, las vejaciones y apremios
ilegales y/o la imposición de tormentos y los
homicidios, con pluralidad de intervinientes
actuando sucesiva y conjuntamente, como colectivo y
con imbricadas estructuras en cooperación, no cabe
hesitar en que el/los delitos no le han sido ajenos

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a Capellino, son propios, le pertenecen e

íntegramente.
No cabe hesitar, por tanto, en que el a

quo, al haberlo calificado como partícipe secundario
inteligió erróneamente esa facticidad como ajena,
pese a haber considerado previamente y de modo
autocontradictorio que el imputado “ejecutaba los
hechos criminosos por sí o dominando su ejecución”
(cfr. sentencia recurrida).
Ello así, en ese comprobado marco de
actuación, sostenemos que el criterio normativo de
atribución de responsabilidad al imputado no puede
ser otro que el de la coautoría funcional por
reparto de funciones.
Capellino ha tenido el co-dominio
funcional, en cooperación y distribución de tareas
con otros (también coautores), en la configuración
global de los injustos que se le achacan.
La intervención en los hechos según se le
atribuyen (tanto en aquéllos por los que fue
condenado, como en aquéllos en los que resultó
absuelto –lo que se examinará más abajo) se inserta
y guarda relación de sentido con todo el plan y con
el injusto global, y resignifica en clave de
coautoría el o los sucesos que se le endilgan.
A mayor abundamiento, en esta particular
fenomenología de crímenes estatales y en este

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contexto de actuación, cabe señalar que, incluso,
desde otras perspectivas o categorizaciones
dogmático-penales distintas a la aquí asumida se
llega a la misma conclusión que propiciamos: la
autoría (coautoría) del imputado.
En este sentido, examinando los
denominados delitos de infracción de deberes
especiales en supuestos de macrocriminalidad estatal
y para el caso argentino, Falcone sostiene –con cita
de Jakobs- que “Cuando la ejecución del hecho es
producto de una obra colectiva, tanto los
intervinientes que han fijado el marco antes de la
ejecución o los ejecutores que lo rellenan deberían
ser calificados de autores ya que la realización del
tipo delictivo es marco y relleno, como una obra de
teatro; ella es la representación de los actores,
pero también del director, del encargado del
escenario” (cfr. Falcone, Roberto Atilio; Falcone,
Andrés; “Elevada disposición al hecho e infracción
de deberes especiales en el marco del terrorismo de
Estado argentino”, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, dir. E. Raúl Zaffaroni, Año II, Nº 4,
mayo 2012, p.3/22).
Sentados, entonces, aquellos fundamentos
en orden a los criterios normativos de imputación en
coautoría funcional que cabe asignar al imputado,
como delimitador de la participación típica que le
fue atribuida, corresponde hacer lugar al recurso de

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apelación deducido por las querellas en lo atinente

a este agravio, lo que se verá reflejado en el grado
de participación que se determinará respecto del
imputado al analizar los concretos hechos que se le
enrostran, el que no puede ser otro que el de
coautor.
2). DELITOS DE LESA HUMANIDAD. GENOCIDIO
2.a). Los agravios de la querella
Los representantes de las querellas se
agraviaron también de lo que entendieron una omisión
en la que incurrió la sentencia de primera instancia
al no considerar, analizar, ni pronunciarse sobre
esta cuestión traída a juicio, según lo propiciado
en el escrito de agravios como delito de lesa
humanidad y genocidio.
Adujeron a fs. 3518/3521 vta. que el fallo
menciona la figura del delito de lesa humanidad y lo
hace al solo efecto de señalar que las conductas
atribuidas al imputado se enmarcan dentro del tipo
genérico, sin analizarlo ni desarrollarlo.
Entendieron que el fallo “se aleja de la
verdad histórica”. Postularon que –a su criterio-
los delitos enjuiciados “constituyen, además, el
delito internacional de genocidio, conforme el art.
II de la Convención Internacional para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio, como especie
dentro del género de delitos de lesa humanidad” y, a
modo de pretensión subsidiaria, con cita del

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precedente “Harguindeguy” (TOF Paraná, 04/04/13),
solicitaron se los califique como delitos de lesa
humanidad “perpetrados en el marco del segundo
genocidio nacional”.
2.b). El fallo impugnado
A fs. 3396, el a quo efectúa el análisis
de este tipo de causas entendiendo que en la
Argentina hubo crímenes de lesa humanidad. Más, sin
embargo, considera que los secuestros, las torturas,
la desaparición de personas, si bien son acciones
abominables, no constituyen delito de genocidio.
Para ello considera el concepto jurídico y
político concebido por Rafael Lemkin, judío nacido
en Polonia en 1900, quien se abocó al estudio de sus
causas y rasgos comunes. Sostiene que, en su obra
“El dominio del Eje en la Europa ocupada”, utiliza
la palabra genocidio para referirse a las masacres
de población civil por razones étnicas, religiosas o
raciales.
Bajo esta significación, el Juez a quo
considera genocidios a los ocurridos por
destripamiento de los negros del Congo por el rey
Leopoldo II de Bélgica; el exterminio armenio por el
régimen de Ataturk; los judíos, gitanos y testigos
de Jehová eliminados por los nazis, entre otras.
Ello, porque estos casos presentan en común el
exterminio sistemático por parte del Estado por
razones de raza o etnia. Según Lemkin los genocidas

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no matan por lo que las víctimas hacen sino por lo

que son. Concluye el a quo que, en la Argentina, si
bien el terrorismo de Estado cometió delitos
aberrantes e imprescriptibles, no alcanzan a
enrolarse dentro de la categoría de genocidio, toda
vez que falta el componente de “exterminio en masa
de una raza o etnia”.
2.c). Las omisiones, falencias y
anacronismo de la sentencia
Adelantamos que, respecto a este tópico
materia del recurso bajo examen y sin perjuicio de
aquellas consideraciones breves y genéricas que en
el fallo se hacen sobre el mismo, asiste básicamente
razón a las querellas recurrentes, pese a lo cual
sus agravios sobre el punto deben ser modulados.
Es cierto que el a quo omite pronunciarse
respecto del planteo y encuadramiento pretendido en
el delito internacional de genocidio, planteo y
petición que no rechaza pero que tampoco considera
siquiera; tampoco se explaya en fundamento acerca de
su caracterización como delitos de lesa humanidad.
El defecto luce evidente; no porque la
sentencia haya omitido fundar el rechazo de dicha
calificación legal, sino porque prescindió de
resolver sobre ello, que era materia traída a su
conocimiento y decisión. No obstante, del contexto
de lo resuelto, aquella pretensión se colige
implícita e inmotivadamente desestimada.

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Pese a la centralidad de la cuestión
cuando se trata del juzgamiento de crímenes
estatales en contexto de dictadura, el fallo
impugnado solo tangencialmente alude a la noción de
‘crimen contra la humanidad’, de ‘delitos de lesa
humanidad’ o refiere -con cita de la sentencia de la
causa 13/84- que los hechos juzgados “son
antijurídicos para el Derecho interno argentino” y
“contrarios al Derecho de Gentes”, sin otra
referencia a este último.
Pero no aborda ni da tratamiento motivado
a dicho encuadramiento jurídico adicional o
complementario pretendido, procedente de fuente
normativa internacional, que es el que en definitiva
ha resultado determinante para que, a más 40 años
del acaecimiento de los hechos, éstos hayan sido
válidamente juzgados.
Mas, ésta es precisamente la razón por la
que -sobre este punto- no cabe hesitar en que el
juez de sentencia ha enmarcado los hechos como
delitos de lesa humanidad, aunque no desarrolle
conceptualmente esta categoría delictiva ni exponga
los fundamentos de ello, lo que se deduce de haber
admitido una de las consecuencias ineludibles
propias del estatuto jurídico de estos crímenes de
derecho internacional, cual es la
imprescriptibilidad de la acción penal.

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Ha incurrido al respecto en lo que Igartúa

Salaverría enuncia como una de las ‘patologías’ de
la motivación, la denominada motivación implícita.
Ella consiste –nos dice este autor- “en suponer que,
cuando no se enuncian las razones que fundan una
decisión, ésas se infieren de alguna otra decisión
tomada por el juez” (cfr. IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan;
La motivación de las sentencias, imperativo
constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p.204). Tal el caso
que nos ocupa.
En materia de calificación legal, todo el
esfuerzo argumental del fallo recurrido se despliega
en los considerandos III (“Antecedentes históricos
de los delitos de lesa humanidad”), V (“Acreditación
de los hechos”) VI (“El grado de Responsabilidad del
Acusado”), VII (“La Pena”).
En ellos se refiere con exclusividad a las
figuras delictivas del derecho interno, del Código
Penal vigente al momento de los hechos en las que
éstos se subsumen, limitándose a señalar que “el
derecho internacional ha sido de gravitante
importancia en materia de imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad en general”. Pero, el a
quo retacea cualquier desarrollo y consideración
acerca de la calificación jurídica de fuente
internacional que impone esa calificación legal

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adicional y que, en consecuencia, hace posible esa
imprescriptibilidad.
La alusión reiterada y persistente que el
magistrado efectúa a la ya legendaria sentencia de
la causa 13/84 –en la que, en cambio, se aplicó el
instituto de la prescripción y no se encuadraron los
hechos como crímenes contra la humanidad-, así como
las abundantes transcripciones de su texto a las que
acude en fundamento del fallo aquí apelado, nos
permite colegir el incuestionable emplazamiento y
anclaje que éste exhibe en aquel paradigma jurídico
propio de la penúltima década del siglo pasado, con
manifiesta desatención de las firmes y sólidas
construcciones doctrinarias y jurisprudenciales –
tanto nacionales como internacionales- habidas
durante el presente siglo que lo ampliaron,
enriquecieron y consolidaron a la luz tanto del
derecho internacional de los derechos humanos como
del derecho penal internacional.
Ésta es una razón, a nuestro criterio, que
explica las falencias, imperfecciones y anacronismo
que, con razón, la querella achaca a la sentencia
recurrida; pero –claro está- no las justifica.
Porque, sin perjuicio del valor histórico y jurídico
que corresponde asignar a aquel fallo de la causa
13/84, a la corrección jurídica que en materia de
valoración probatoria exhibe y cualquiera sea el
enfoque al que se adscriba para interpretar lo

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ocurrido en aquel momento dictatorial y el que le

precedió, la línea hermenéutica central de aquella
sentencia no es trasladable sin más a algún fallo
judicial argentino actual que tenga por objeto
hechos acaecidos en dicho contexto histórico.
Según se sostuvo en el voto que comandó el
acuerdo en la causa “Nast” (02/12/14, TOF 2 de
Rosario), el derecho no es un producto positivizado,
acabado, terminado, concluido, cristalizado e
inmutable, que no evoluciona ni cambia, o que puede
ser válido y aplicable en todo tiempo y lugar, “como
si fuera un edificio conceptual y normativo pétreo
producido con base en criterios invariables de
justicia objetiva…”. Por ello afirmamos que “La
normatividad y la interpretación jurídica en la
segunda década del siglo XXI no es la misma que la
que existía –aunque los juristas fueran insignes (en
referencia a los miembros del tribunal de la causa
13/84)- en la penúltima década del siglo XX”. De
igual modo que la democracia argentina de 1984/1985
–entonces débil e incipiente- no es equivalente a la
actual, luego de su vigencia ininterrumpida por más
35 años.
Y, nos permitimos añadir aquí que, a
nuestro entender, el ‘principio de no regresividad’
–mutatis mutandi- también es aplicable a este
respecto.

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Se dijo en “Nast”, en expresiones que son
aquí pertinentes: “El derecho –desde el ángulo de su
positivización como desde el de la interpretación
jurídica- es el producto de una lucha constante, con
sus avances y retrocesos, íntimamente relacionada –
como no puede ser de otro modo- con las relaciones
de poder existentes en cada momento. Un paso
adelante (la causa 13/84), dos pasos atrás (las
leyes de impunidad) y así en lo sucesivo, hasta
culminar en este paradigma, en esta doctrina
pacífica de la CSJN –pretoriana, pero sólida,
ejemplo en el mundo, respetuosa del principio de
legalidad y también de los principios de verdad y
justicia- respecto de la cual, ya no hay ‘marcha
atrás’, porque nos señala como mojón indestructible
que ella solo admite avances mas no retrocesos,
sintetizando el “nuevo contrato social de los
argentinos”.
Se expresó allí también que “La concepción
del Estado constitucional y democrático de derecho,
nutrido del derecho internacional de los derechos
humanos, constituye el paradigma de la ciencia
jurídica y de la teoría del Estado actuales, y en
nuestro país claramente desde los últimos veinte
años”.
Pues bien, con base en la normatividad y
la interpretación jurídica propias del paradigma
jurídico actual corresponde abordar el tratamiento y

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expedirse expresamente respecto de los dos aspectos

que conforman el agravio de las querellas bajo
escrutinio.
2.d). De los delitos de lesa humanidad No
cabe hesitar en que la circunstancia –que el a quo
tuvo por probada- de que los hechos que damnificaron
a las víctimas de autos integran y son parte de la
descomunal actuación criminal del Estado Argentino
con que se llevó a cabo el plan sistemático y
generalizado de persecución, represión ilegal y
exterminio que tuvo lugar durante la última
dictadura cívico-militar exige e impone su
encuadramiento, a la luz del derecho internacional,
como crímenes contra la humanidad.
La privación ilegítima de la libertad, los
tormentos y homicidios aquí enjuiciados, cometidos
en nuestra jurisdicción (Subzona 22; Área 221
Paraná) se replican en muchísimos otros casos de
idéntica configuración y similar modus operandi
cometidos en nuestra provincia y el país por agentes
públicos, en el mismo contexto histórico y político,
en el marco de un mismo plan criminal estatal y con
diverso y dispar destino final para sus víctimas.
Algunos de ellos fueron ya juzgados por el
Tribunal Oral Federal de la jurisdicción en autos
“Zaccaría” (21.10.2011), “Harguindeguy” (04.04.2013)
y más recientemente en las dos causas “Céparo”
(26.10.2016 y 16.12.2019).

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Por ello, como se ha expresado en dichos
precedentes y en tantas otras sentencias a lo largo
y ancho del país, aunque estos hechos reconduzcan a
figuras del Código Penal y a las penas allí
establecidas y vigentes al momento de su
acaecimiento, con estricto resguardo del principio
de legalidad, su calificación legal no queda
completa ni abastecida de modo suficiente con la
consideración exclusiva de las normas penales del
derecho interno pues éstas –como se dijo en
“Priebke” (CSJN, 02.11.1995, Fallos 318:2148)- “no
abarcan íntegramente la sustancia de la infracción”
en tanto son “hechos delictivos claramente
contrarios al común sentir de los pueblos
civilizados dada su específica crueldad e
inmoralidad”.
Ello determina –como en la misma línea
sostuvo la Corte en “Simón” (14.06.2005, Fallos
328:2056)-, que además de subsumir los hechos en
esos tipos del Código Penal –lo que es válido, pero
insuficiente y parcial-, su calificación legal deba
completarse atendiendo jurídicamente también a ese
atributo adicional que portan, a ese plus delictivo
añadido a su ilicitud común, sin cuya consideración
el injusto no puede ser valorado en toda su
dimensión.
Para ello debe atenderse a su concreta
configuración y al específico contexto en que los

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hechos tuvieron lugar, que es la denominada “pauta

de contexto”, cuya calificación procede de fuente
internacional y que hace de ellos crímenes contra la
humanidad.
A esa fuente internacional es preciso
acudir por imperio de lo tempranamente establecido
en el art. 102 de la Constitución Nacional (en la
versión original 1853-1860, hoy art. 118), que
reconoce y recepta en forma directa las normas
imperativas del derecho internacional
consuetudinario (ius cogens) e impone su aplicación
por los tribunales nacionales cuando deban juzgarse
crímenes contra el derecho de gentes (cfr. CSJN,
desde Fallos 7:282; 43:321; 176:218, entre muchos
otros que le siguieron).
Las normas del derecho de gentes son
vinculantes para nuestro país, forman parte del
derecho interno argentino y sus principios deben ser
interpretados de modo dinámico, conforme la
evolución que registraron, como lo viene sosteniendo
la mejor doctrina constitucional (Sagüés y Bidart
Campos, entre otros) y la propia CSJN (cfr., entre
otros, “Priebke”).
En este sentido, el art. 118, CN, debe
concebirse como norma de recepción de los postulados
modernos relativos a estos crímenes.
Sabido es que la definición de crímenes
contra la humanidad se fue perfilando, delimitando y

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concretando en un largo y azaroso proceso de
desarrollo doctrinario y jurisprudencial que la
comunidad internacional fue elaborando y
formalizando, en forma consuetudinaria y
convencional, en respuesta a la sucesión de masacres
estatales padecidas por la humanidad, sobre todo a
lo largo del siglo XX.
Sin repasar los jalones de ese itinerario
evolutivo, baste recordar que después de la segunda
guerra mundial la categoría específica de crímenes
contra la humanidad integró –junto a los crímenes
contra la paz y los crímenes de guerra- la trilogía
formalmente contemplada por el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nüremberg para enjuiciar a
los criminales de guerra de las potencias del eje
europeo, firmado el 8 de agosto de 1945 (Carta de
Londres) y aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 2 de diciembre de 1946.
Ellos quedaron formalmente receptados –
luego de los juicios- en los denominados “Principios
de Nüremberg”, aprobados el 31.12.1950 por la
Comisión de Derecho Internacional de la ONU como
principios o directrices que debían regir el castigo
de esos crímenes bajo las leyes internacionales.
De acuerdo a la definición contenida en el
artículo 6º, apartado “c” del Estatuto, la categoría
abarcaba dos tipos de crímenes contra la humanidad;
por un lado, los actos inhumanos contra la población

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civil enunciados en la primera parte (asesinato,

exterminio, esclavización, deportación y otros actos
inhumanos cometidos “antes de la guerra o durante la
misma”) y, por otro, la persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos, contenidos en la
segunda parte.
De uno y otro se desprendieron y
desarrollaron doctrinariamente, independizados de
toda situación de guerra, las categorías de crímenes
de lesa humanidad y de genocidio, respectivamente
(cfr. PARENTI, Pablo F.; Los crímenes contra la
humanidad y el genocidio en el Derecho
Internacional: origen y evolución de las figuras.
Elementos típicos. Jurisprudencia internacional, Ad
Hoc, Bs. As., 2007, p.298).
El genocidio fue recogido enseguida en la

Convención de 1948 y ambos fueron receptados décadas
después en el Estatuto de Roma. Argentina, desde sus
albores, se ha integrado a la comunidad
internacional y ha acompañado activamente este
proceso, especialmente desde la suscripción, el
26/06/1945, de la Carta de las Naciones Unidas
aprobada por ley 12.195 y demás instrumentos y
textos convencionales de protección de los derechos
humanos que le siguieron, tanto en el orden
internacional como regional: la Carta de la OEA del
30/04/1948, la Declaración Americana de Derechos y

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Deberes del Hombre del 02/05/1948, la Convención
Internacional para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio del 09/12/1948 y la Declaración
Universal de Derechos Humanos del 10/12/1948.
Si a ello añadimos que nuestro país

ratificó por ley 14.467 los cuatro Convenios de
Ginebra sobre Derecho Humanitario de 1949 y la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969 por DL 19.865/72, cabe concluir en que –para
la época de los hechos juzgados- claramente, el
Estado Argentino asumía como ius cogens el derecho
internacional consuetudinario y se hallaba
convencionalmente obligado a perseguir y juzgar como
crímenes contra el derecho de gentes o de derecho
internacional los crímenes contra la humanidad.
Finalmente, la comunidad internacional

aprobó, en 1998, el Estatuto de Roma que crea la
Corte Penal Internacional, con competencia sobre los
crímenes de “genocidio” (art. 6º), “crímenes de lesa
humanidad” (art. 7º), “crímenes de guerra” (art. 8º)
y el “crimen de agresión” (no tipificado).
El concepto de crímenes contra la

humanidad quedó así –según se adelantó- como una
noción más amplia y abarcativa de estas dos
categorías convencionales autónomas: el genocidio y
los crímenes de lesa humanidad, vinculados entre sí
en una relación de especie a género. El Estatuto de
Roma fue ratificado por Argentina mediante ley

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25.390 (B.O. 23.01.2001) y mediante la ley 26.200

(B.O. 09.01.2007) que lo implementó, los crímenes de
competencia de la CPI ingresaron positivamente a
nuestra ley penal con una pena legalmente
establecida.
El artículo 7º del Estatuto define como

crimen de lesa humanidad “cualquiera de los actos
siguientes (asesinato, exterminio, esclavitud,
privación de la libertad física, tortura, abusos
sexuales, persecución por motivos políticos, etc.)
cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque”,
entendiendo por tal el que se realiza “de
conformidad con la política de un Estado… o para
promover esa política”.
Como dos integrantes de este Tribunal

expresaron en “Céparo” (TOF Paraná, 26/10/16), dos
son los elementos centrales e inescindibles que
caracterizan los delitos de lesa humanidad y ellos
se hallan presentes en los hechos que conforman el
objeto procesal de esta causa.
Por un lado, éstos configuran graves

violaciones a los derechos humanos que por su
contradicción con la esencia de la persona humana
repugnan a la conciencia universal. Son crímenes que
lesionan los bienes jurídicos más esenciales: la
vida, la libertad, la integridad física y psíquica,

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la dignidad de las personas; derechos y bienes que
son naturales y humanos, preexistentes al Estado e
indisponibles. Su comisión importa no solo la
infracción de normas de nuestro derecho interno,
sino la transgresión de normas jurídicas
internacionales –consuetudinarias y convencionales-
que reflejan valores fundamentales que el consenso
de las naciones reconoce como inherentes a todos sus
integrantes en tanto seres humanos.
Y, por otro lado, se trata de crímenes de

Estado, perpetrados desde el poder estatal, por
agentes públicos y como parte de un plan criminal
estatal, ejecutado en forma sistemática o
generalizada.
En este sentido se ha dicho que se

“caracteriza a un delito como de lesa humanidad
cuando las acciones correspondientes han sido
cometidas por un agente estatal en ejecución de una
acción o programa gubernamental…” (Bassiouni, Cherif
M.; Crimes Against Humanity in International
Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya,
1999, Cap. 6, p. 243/246 y 275)” (en “Simón, voto de
la Dra. Argibay).
Está claro entonces que si las privaciones

ilegítimas de la libertad, los tormentos y los
homicidios, que siempre han sido delitos que
merecieron penas graves en nuestra ley positiva, se
han cometido en forma masiva y sistemática, desde el

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propio aparato de poder del Estado y contra grupos

civiles bajo su jurisdicción, no estamos en
presencia de delitos comunes del derecho interno
-los que perpetra un ciudadano contra otro, por más
crueles que éstos sean- sino de crímenes más graves
y sustancialmente diferentes.
Es que cuando se está en presencia de “la

organización política atacando masivamente a quienes
debía cobijar” (expresión usada por la CSJN en
“Derecho”, 11.07.07, Fallos 330:3074), no sólo se
afecta la disponibilidad de bienes jurídicos de las
víctimas individuales (vida, libertad, integridad
física y psíquica, dignidad), sino que también se
lesiona y ofende a la humanidad como conjunto.
Ello es lo que justifica la competencia de

la CPI y la jurisdicción universal, y da fundamento
a la responsabilidad internacional del Estado por
esos crímenes.
Su autor comete un crimen contra la

humanidad y no sólo contra su víctima directa, lo
que no está determinado por la naturaleza del acto
individual de que se trate, sino por su especial
configuración y su pertenencia a aquel contexto
específico que lo enmarca como crimen estatal y, por
tanto, atrapado por el derecho internacional.
De conformidad a esta conceptualización –

que es elemental en procesos penales como el que nos
ocupa-, no puede sino concluirse razonadamente que

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los hechos objeto de las presentes encuadran en
dicha noción y categoría procedente del derecho
internacional y que ellos deben ser calificados como
delitos de lesa humanidad.
Claro que, como para la época de los

hechos, ellos ya estaban prohibidos –descriptos y
reprimidos- por nuestro Código Penal, no es preciso
juzgarlos aplicando directa y exclusivamente las
normas internacionales sin mediación de los tipos
penales de nuestro digesto sustantivo, pues éstos
son aptos para subsumir los hechos y determinar las
penas por conductas que –además- corresponde
calificar como injustos configurativos de delitos de
lesa humanidad.
En este sentido, la CSJN sostuvo en

“Simón” (Fallos 328:2056) que la punibilidad de las
conductas con base exclusiva en el derecho de gentes
no es una exigencia del derecho internacional sino
una regla que cobra sentido cuando la ley penal del
Estado no considera punibles esas conductas, en
tanto su carácter criminal no queda librado a la
voluntad de los Estados sino que rige incluso contra
su voluntad (ius cogens).
En cambio, cuando los tipos penales de la

ley local captan esas conductas que son delictivas a
la luz del derecho internacional, lo natural es que
los hechos se subsuman en esos tipos penales y que,
además, para su calificación legal se contemple ese

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plus delictual añadido que portan, de fuente

internacional, y que hace de ellos crímenes contra
la humanidad.
Dicho de otro modo: su encuadramiento en

las figuras del Código Penal es insuficiente y
reclama necesariamente que ella se complemente con
su calificación con fuente en normas del derecho
internacional, cuya consecuencia ineludible es –
entre otras- la imprescriptibilidad de la acción
penal.
Ello así, habida cuenta de la

autosuficiencia motivacional que debe revestir toda
sentencia como acto judicial autónomo, el breve
desarrollo argumental precedente –cuya omisión en el
fallo apelado ha sido materia de agravio- resulta
pertinente, pues es imperativo para la jurisdicción
no omitir la motivación y definición de esta
calificación legal complementaria que jurídicamente
atiende a la configuración adicional de los hechos
punibles materia de condena como delitos de lesa
humanidad.
2.e). Del genocidio
Ahora bien: conforme lo expresado, de lo

que se trata es de dirimir si su ilicitud
internacional proviene sólo de la fuerza obligatoria
de ius cogens que, al momento de los hechos, tenían
para el derecho interno las normas imperativas
consuetudinarias que definían el crimen de lesa

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humanidad o si, en cambio, ella proviene de la norma
convencional internacional que, para aquella época,
ya describía y tipificaba el crimen de genocidio,
como lo sostiene la querella.
Recordemos que la Convención sobre la

Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio fue
aprobada por la III Asamblea General de las Naciones
Unidas el 9/12/1948, entró en vigencia el 12/01/1951
y la Argentina adhirió a ella el 9/04/1956 por DL
6.286/56, ratificado por ley 14.467, esto es, estaba
ya vigente en nuestro país 20 años antes del golpe
de Estado de 1976 (hoy, constitucionalizada en el
art. 75 inc. 22º, CN).
El art. 2º de la CPSG entiende por

genocidio “cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal…”.
Según se advierte, cuando el a quo definió

al genocidio como “masacre de población civil por
razones étnicas, religiosas o raciales”, rechazando
que ello hubiera ocurrido en Argentina por faltarle
“el componente de exterminio en masa de una raza o
etnia”, no hizo adecuada hermenéutica de la propia
letra de la Convención, lo que suscitó la justa
queja de las querellas atento la omisión de examinar
el “grupo nacional” pues –según sostuvieron-, en el

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caso, había existido “destrucción parcial del grupo

nacional” argentino.
Ahora bien: pese a las innumerables

críticas que ha suscitado aquella definición
restringida a “grupo nacional, étnico, racial o
religioso” adoptada por la Convención por excluir
objetivamente de protección –entre otros- a los
‘grupos políticos’, ella ha sido asumida en iguales
términos por el Estatuto de Roma (art. 6º) y fue
incorporada con esos alcances a nuestro derecho
interno por la ley 25.390 y fijado su castigo por
ley 26.200.
Ello así, por imperio del principio de

legalidad (lex stricta), cualquier intento de
subsunción pasa por determinar si alguno de los
grupos contemplados admite que los hechos
enjuiciados en la presente causa queden abarcados
por el tipo penal convencional internacional.
No escapa a nuestra consideración que la

cuestión ha dividido a la doctrina. Mas consideramos
que el término ‘nacional’ –para calificar a uno de
los grupos pasibles del exterminio propio del
genocidio- no se identifica solo y necesariamente
con el de ‘nacionalidad’ y que por ‘grupo nacional’
debe entenderse a todo grupo poblacional que
mantiene un vínculo legal con el Estado Nacional que
habita, pues por el solo hecho de habitarlo nacen
derechos y obligaciones que son expresión jurídica

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de un hecho social de pertenencia y vinculación con
ese Estado Nacional (cfr. CIJ, caso “Nottebohm” o
“Liechtenstein vs. Guatemala” del 06.04.1955).
Siendo así, el término grupo nacional del

art. 2º de la Convención es pertinente para
calificar los hechos enjuiciados.
Tenemos en cuenta para ello que el grupo

nacional argentino fue destruido o exterminado ‘en
parte’ (“total o parcialmente”, dice la Convención)
y que la delimitación del (sub)grupo a ‘destruir’ o
exterminar –catalogado como “subversivo” o
“terrorista”- ha procedido de la perspectiva
subjetiva de los perpetradores, abarcando con tan
difusa denominación desde los grupos políticos
armados hasta cualquier expresión de oposición
política al régimen, de activismo social, gremial o
estudiantil, de comportamiento crítico, disidente o
contestatario.
Las víctimas individuales fueron

seleccionadas solo por su presunta pertenencia o
afinidad con el grupo definido como enemigo
(interno) por el infractor.
Se ha dicho que “grupo es toda

colectividad de personas que el sujeto activo define
como tal, incluso aunque no se corresponda con la
realidad” (cfr. Chalk, F.y Jonassohn, K., The
History and Sociology of Genocide, Yale University
Press, 1989, cit. por Ollé Sesé, Manuel; “El

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concepto de grupo nacional y religioso en el crimen

de genocidio”, en Rev. de Derecho Penal y
Criminología, La Ley, Año VI, Nº 8, septiembre 2016,
p. 83).
Esta perspectiva subjetiva para la

configuración del grupo en el crimen de genocidio es
la que se va imponiendo en el ámbito del DPI, según
surge de los precedentes del Tribunal Internacional
para Rwanda (“Kayishema”, 21/05/1999; “Rutanga”,
6/12/1999; “Musema”, 27/06/2000) y del Informe
Cassese (Sec. General de la ONU, 25/01/1995)
(Ibidem, p.83).
Como delito de intención, el genocidio

requiere un dolus specialis (como elemento subjetivo
del tipo) que guía al agente en su acción de
destruir total o parcialmente a un grupo humano como
tal y que concurre junto al dolo (directo o
eventual) que acompañe al concreto delito de que se
trate (actus reus) como forma comisiva del genocidio
(homicidio, lesión grave, privación ilegítima de la
libertad).
En el caso argentino, ello está

suficientemente acreditado con los decretos de
aniquilamiento, las directivas secretas de
identificación del grupo nacional enemigo y su
clasificación como “oponentes activos” y
“potenciales”, las reglas operativas “contra los
elementos subversivos” e incluso la orden de no

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aceptar rendiciones en R.C.9-1, lo que documenta
aquella intención calificada de exterminio.
Más, a diferencia de los crímenes de lesa

humanidad, en que el ataque a la población civil es
indiscriminado, el genocidio se presenta como un
ataque discriminado a determinados grupos de dicha
población para su destrucción total o parcial, que
es lo que sucedió en nuestro país.
El ataque discriminado a individuos por su

presunta pertenencia al grupo nacional catalogado
desde el poder estatal como subversivo o afín y que
tuvo lugar como parte del plan sistemático de
persecución y represión pergeñado con propósito de
exterminio del grupo seleccionado fue el que se
ejecutó durante la última dictadura cívico-militar.
Dicho ataque, entonces, se compadece con

la lógica ínsita en la modalidad del delito de
genocidio como crimen de derecho penal
internacional.
Este enfoque, que es propio de la

configuración del tipo convencional del genocidio y
que alude al ataque discriminado a determinados
grupos de la población con propósito de destrucción
o exterminio está presente en aquello que el juez de
sentencia tuvo por comprobado, pese a lo cual la
noción de genocidio luce ausente en su contexto
argumental.

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Así, en el considerando III (“Antecedentes

Históricos de los Delitos de Lesa Humanidad”,
fs.3355/3360), el a quo refiere que “... en el país
se instauró un sistema ilegal de represión, a partir
del cual se produjo un aumento significativo en el
número de personas desaparecidas…., donde se exponen
claramente los mecanismos de eliminación física que
implementados en el marco sistemático de exterminio
implementado por el gobierno militar, como así
también sobre la estrategia de impunidad que tuvo
como objeto impedir la investigación y castigo de
los responsables”, su análisis resulta
imprescindible para desentrañar y esclarecer el modo
de organización y administración del plan pergeñado.
Más adelante sostiene que “Los móviles

inmediatos para la detención de personas consistían
en la atribución de militancia directa en las
organizaciones subversivas, el haber efectuado
gestiones por personas desaparecidas, haberles
prestado colaboración a ellas, obligar a denunciar a
algún familiar o amigo…”, de lo que colige a renglón
la existencia de “un denominador común que denota
que todas las víctimas reunían el perfil ideológico
que debía ser exterminado. En aras de tal propósito
–continúa expresando-, la represión ilegal abarcó la
actividad de todas las personas vinculadas con la
vida política, periodística, científica, industrial,
cultural, intelectual, artística, social,
estudiantil, gremial, con el propósito de determinar

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las acciones y las relaciones de los llamados
‘enemigos internos de la patria’, y así, quienes
eran secuestrados –y en muchos casos desaparecidos
posteriormente- profesaban ideologías políticas
adversas a la doctrina emanada desde los más altos
mandos de las Fuerzas Armadas”.
De lo dicho hasta aquí en la propia

sentencia se colige, por tanto, que la
categorización de los hechos como ‘genocidio’ –en
los términos en que la Convención lo tipifica- no es
desatinada ni extravagante, ni mucho menos puede ser
catalogada como un descomedimiento.
2.f). El principio de legalidad y el de

congruencia
Ahora bien, no obstante ello, examinar la

pretensión principal de la querella impone verificar
si su encuadramiento complementario como delito
internacional de genocidio vulnera o no el principio
de legalidad material o, en su caso, el principio
procesal de congruencia.
A nuestro criterio, la pretensión que

subyace al agravio de las querellas no pone en
riesgo el principio de legalidad, porque no han
postulado la aplicación exclusiva de la Convención o
la subsunción de los hechos directamente en la
figura del art. 2º de la CPSG, el que –aunque
vigente al momento de los hechos- al no ser un tipo
penal con pena asignada en el derecho interno

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argentino no resulta exclusiva ni directamente

aplicable pues carece de operatividad.
La querella recurrente ha encuadrado los

hechos en los tipos penales del CP vigentes a esa
época y los ha calificado en forma complementaria
como delito internacional de genocidio, dejando
incólume el principio de legalidad.
Pero, como lo viene resolviendo el TOF en

esta jurisdicción (Cfr. fallos “Harguindeguy”,
“Céparo”) lo que resulta central para excluir la
pretensión, es que el imputado Capellino no fue
indagado ni dispuesta su prisión preventiva con
encuadre internacional complementario en el delito
de genocidio, ni por tanto tuvo oportunidad de
defenderse de una atribución delictual de esta
índole.
Ello así, acoger la pretensión principal

de las querellas violaría el principio procesal de
congruencia. Éste exige que la facticidad propia del
genocidio –con sus particulares y muy especiales
recaudos típicos objetivos y subjetivos- sea
formalmente imputada y que recorra con igual entidad
atributiva todos los momentos cargosos del proceso,
de modo de permitir que sean objeto de audiencia y
contradicción pues, de lo contrario, se violaría el
derecho de defensa.
Es que, aunque los jueces estemos

habilitados, por el principio iura novit curiae, a

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modificar la calificación jurídica y sólo nos
hallemos vinculados por los hechos materia de juicio
y objeto de acusación, una variación relevante de la
calificación jurídica -como ésta- tiene entidad para
repercutir sobre la plataforma fáctica y aptitud
para desbaratar la estrategia defensiva del acusado,
impidiéndole formular sus descargos. Tal
encuadramiento complementario, en definitiva, no
sería conforme al art. 18, CN, con afectación
adicional del principio de contradicción (cfr. CSJN,
“Sircovich”, 31/10/2006, Fallos 329:4634).
Lo expresado es fundamento bastante para

desestimar la calificación jurídica adicional de los
hechos en el delito internacional (convencional) de
genocidio que postulan las querellas como pretensión
principal.
Sentando ello, aún es preciso examinar y

definir la viabilidad y utilidad que porta aquella
pretensión expresada en subsidio por las querellas
de establecer que los hechos imputados, subsumidos
en los tipos penales de la ley local y calificados
como delitos de lesa humanidad, han sido cometidos
“en el marco de un genocidio”.
Como se ha sostenido en los precedentes

arriba citados, tal decisión parte de concebir que
la jurisdicción penal, como ejercicio de poder, no
puede desconocer ni sustraerse al rol del derecho
como productor de verdad. No solo de la verdad de un

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caso cerrado y lineal, sino de un caso en contexto y

del entramado fáctico en que se inserta, lo que
adquiere especial relevancia cuando estamos en
presencia de crímenes estatales en gran escala y en
contexto de dictadura.
Se ha dicho que cuando “la ejecución de un

hecho individual es consecuencia de un genocidio,
organizado estatal y burocráticamente…, el ilícito
deberá ser considerado dentro de ese marco de
referencia y se hará necesario tomar también a los
acontecimientos históricos como objeto del proceso
penal” (WERLE, Gerhard; “Pasado, presente y futuro
del tratamiento jurídico-penal de los crímenes
internacionales”, Hammurabi, 1ª ed., Bs.As., 2012,
p.21).
Por ello, relevando el poder simbólico de

nominación del derecho, que nos exige ser capaces de
nombrar a los hechos comprobados por sus nombres
para hacerlos inteligibles y comprenderlos, más allá
del encuadramiento típico y la imposición del
castigo legal que corresponda, nominar como
genocidio lo que se ha probado que ocurrió en
Argentina es producir verdad.
Pero, además, como se sostuvo en “Céparo”

(TOF Paraná, 26/10/16), “establecer que lo que nos
sucedió como sociedad ocurrió en el marco de un
genocidio, tiene el valor agregado de esclarecer la
real naturaleza del contexto (dada la uniformidad y

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sistematicidad de la práctica criminal empleada), el
mecanismo causal que explica lo sucedido y la
intención calificada del delito, claramente de
exterminio parcial del grupo nacional argentino y de
reorganización o reconfiguración de la sociedad
toda. Se recrea así su significado histórico, se
recuperan funciones no punitivas (reparadoras) del
acto de juzgar, se aporta a la construcción de la
memoria colectiva, se colabora para que lo que
sucedió no vuelva a repetirse, todo ello, sin mengua
al debido proceso ni a las garantías del
justiciable, sin agravio computable –en definitiva-
para la defensa”.
Ahora bien, por un lado, aún sin ánimo de

precisión historiográfica, es una verdad
incontrastable que ni el plan ni el accionar
genocida dieron comienzo con el asalto al poder
político el 24 de marzo de 1976, sino que había
comenzado como tal, en su modalidad de extermino y
clandestinidad –al menos- el año anterior, por lo
que corresponde sea datado a partir de ese año 1975.
Y, por otro lado, dado que el genocidio

examinado admite ser catalogado como genocidio
reorganizador (tal la autodenominación de la
dictadura como “Proceso de Reorganización
Nacional”), en tanto concreción del “proyecto
sociocultural y económico” pergeñado por el gobierno
de facto y por el indudable impacto que ello tuvo en
la efectiva reconfiguración de la sociedad

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postgenocida, no puede soslayarse la remisión a un

anterior genocidio: el genocidio constituyente (u
‘organizador’), ocurrido en el marco del denominado
proceso de organización nacional y definitiva
configuración territorial del Estado-Nación en el
siglo XIX, mediante el exterminio de los pueblos
originarios, definidos entonces por el perpetrador
como “salvajes” o “bárbaros” y excluidos del
naciente pacto estatal. Éste constituyó, por cierto,
el primer genocidio del grupo nacional.
Lo expresado es fundamento suficiente para

acoger el agravio en subsidio formulado por las
querellas y concluir –como se viene haciendo en los
diversos precedentes citados del Tribunal Oral
Federal de la jurisdicción, en criterio que se
comparte- que corresponde declarar que los delitos
de derecho interno objeto de la condena revisada en
esta instancia de apelación configuran también
delitos de lesa humanidad ocurridos en el contexto
histórico del terrorismo de Estado que asoló a
nuestro país, en el marco del segundo genocidio
nacional perpetrado entre los años 1975 y 1983.
TERCERO: LOS AGRAVIOS DE LAS PARTES EN

RELACIÓN A LOS CONCRETOS HECHOS ATRIBUIDOS AL
IMPUTADO
I). De los hechos que damnificaron a

Sergio Gustavo HENNEKENS
I.1). De la sentencia impugnada

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En relación a esta víctima, en el fallo de
primera instancia apelado por las partes:
*). Se condenó a Jorge Horacio CAPELLINO

por el delito de privación ilegítima de la libertad
público en abuso de funciones, sin las formalidades
previstas por la ley, en calidad de partícipe
secundario (art. 144 bis inc. 1° del Código Penal de
la Nación, texto según Ley N° 14.616 y art. 46, CP)
en perjuicio de Sergio Gustavo Hennekens.
Dicha condena fue apelada por su defensor

técnico con base en los agravios supra referidos; el
MPF solicitó su confirmación y en igual calidad de
partícipe secundario; y, por su parte, las querellas
solo impugnaron la participación típica asignada, lo
que ya fue resuelto en la cuestión anterior.
*). Y, se absolvió al nombrado por los

delitos de vejaciones y apremios ilegales (art. 144
bis inc. 3° del Código Penal, texto según Ley N°
14616) e imposición de tormentos (art. 144 ter del
Código Penal, texto según Ley N° 14.616), en
perjuicio de Sergio Gustavo Hennekens, con
fundamento en el art. 3° del Código (Procesal)
Penal.
Dicha absolución fue apelada por ambas

partes acusadoras –el MPF y las querellas-, de
conformidad a los agravios supra expuestos.

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I.2). De la condena y de los agravios de

la defensa
Recordemos que la defensa se agravió de la

condena por este hecho en infracción al art. 144 bis
inc. 1º, CP (ley 14.616), tildándola de nula, con
fundamento en que se había violado el principio de
congruencia al haberse modificado la plataforma
fáctica en tanto se lo condenó por la privación
ilegal de la libertad de Hennekens por omisión, esto
es, por no hacer cesar la privación precedente.
En subsidio, postuló la atipicidad

objetiva de su conducta en relación a dicha figura
penal, pues –aunque admitió la calidad de
funcionario público de Capellino-, expresó que el
tipo requiere en el sujeto activo –como elemento
normativo- competencia funcional para disponer la
carecía dada su calidad de médico, cuya función era
preservar la salud de las personas.
En consecuencia, dejó peticionado se

revoque la condena a este respecto y se disponga su
absolución.
Adelantamos que, a nuestro criterio, la

apelación deducida por la defensa no ha de tener
favorable acogida.
En primer lugar, no es cierto que se haya

vulnerado el principio de congruencia, como lo
postula la defensa, en tanto el hecho por el que

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Capellino fue intimado en oportunidad de su
indagatoria, es el mismo por el que fue dictada su
prisión preventiva, luego acusado y a la postre,
condenado, sentencia cuya revocación propicia el
defensor.
En efecto, de la atenta lectura de dichas

piezas procesales se advierte que no le asiste razón
a la defensa; por el contrario, en el acta de
declaración indagatoria se le imputó a Capellino la
participación en los hechos que damnificaron a las
víctimas que allí se enuncian y en las
circunstancias de tiempo, lugar y modo descriptas en
cada caso –cfr. 713/724-.
La circunstancia de que en el acta de la

indagatoria se haya consignado que los hechos
atribuidos configurarían prima facie los delitos –
entre otros- de privación ilegítima de la libertad
agravada, no significa sin más –como lo postula la
defensa- haberle endilgado delitos de acción, esto
es, la comisión activa de los actos que sus verbos
típicos expresan, y no bajo la modalidad de la
omisión impropia o comisión por omisión.
Es que el hacer o el equivalente omitir en

que su concreto aporte se tradujo en relación al
hecho que damnificó a Hennekens es esencialmente
materia de prueba y de valoración probatoria, no
solo respecto al caso concreto de que se trate sino
a la significación jurídico-penal de la inserción de

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dicho aporte “en el marco histórico-fáctico

comprendido durante la última dictadura militar que
usurpó el poder democrático desde el 24/03/1976
hasta el 29/10/1983, conformado un plan sistemático
de persecución ilegal que se desató en Argentina…”,
como se expresa en la atribución que le fue
formulada en el acto indagatorio (cfr. fs. 713/724).
En tal sentido, la conducta –tal como se

le imputó- debe ser examinada y valorada, por tanto,
en la inserción de sus concretas contribuciones –
activas u omisivas- en ese plan criminal estatal y
en colaboración con otros, en el marco de un actuar
delictivo comprobadamente plural y que tuvo
múltiples damnificados, en el que los injustos
fueron obra colectiva y en cooperación, y no como si
se tratara de uno o más casos aislados encarados por
el imputado en forma solitaria.
Vale recordar que el principio de

congruencia –o de correlación entre la acusación y
la sentencia-, nos señala, al decir de Maier, que el
tribunal o juez de sentencia solo debe expedirse
sobre el hecho y las circunstancias que contiene la
acusación que han sido intimadas al acusado y, por
consiguiente, sobre aquellos elementos de la
imputación acerca de los cuales ha tenido
posibilidad de ser oído. Ello importa vedar que el
fallo se extienda a hechos o circunstancias no
contenidos en el proceso que garantiza el derecho de
audiencia (ne est iudex ultra petita) (cfr. MAIER,

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Julio B.J.; Derecho Procesal Penal, tomo I,
“Fundamentos”, Edit. del Puerto, Bs.As., 1996, 2º
ed., p.568).
Lo que interesa es el acontecimiento

histórico imputado, como situación de vida ya
sucedida que se pone a cargo de alguien como
protagonista (Ibidem, p. 569), pues la sentencia
debe ajustarse y decidir sobre ese suceso o hechos
que son materia de juicio, incluidas todas sus
circunstancias (cfr. CSJN, “Fariña Duarte”,
06/07/2004, Fallos 327:2790).
Pero, además –como esta Cámara lo sostuvo

en “Appelhans” (sentencia del 01/03/2017) y en
relación precisamente a la situación del imputado
Appelhans- es preciso advertir que los argumentos de
la defensa apelante carecen de utilidad en relación
al delito de privación ilegítima de la libertad
agravada por tratarse de un delito permanente.
Probado que fue que Hennekens fue privado

de su libertad al margen del orden legal (lo que el
apelante no cuestiona), el delito estaba
técnicamente consumado desde su detención el
27/02/1977, pero no será preciso haber participado
activamente y de propia mano en el secuestro
ejecutando el verbo típico de la figura para ser
imputado por este delito.
Aunque la figura está estructurada como un

tipo comisivo, por cuanto requiere, por lo menos, de

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un autor que realice la acción positiva de privar a

alguien de su libertad, dado su carácter de delito
permanente -como lo sostiene Rafecas, en postura que
se comparte-, el delito puede cometerse por otros
coautores que se hubieran puesto de acuerdo con el
autor de la acción en el marco del plan criminal,
realizando el tipo de omisión impropia.
Y agrega este autor que la consumación

puede realizarse mediante omisión –impropia no
escrita-, cuando el agente no hace cesar la
situación de privación de la libertad previamente
existente en que se encuentra la víctima por obra de
un tercero (cit. por Baigún-Zaffaroni, dir., Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial; tomo 5, Arts. 134/161, Hammurabi,
Bs.As., 2008, p.354 y p. 361).
Ello así, como la acción delictiva, por

sus características, se prolonga en el tiempo por
voluntad de su/s autor/es, la actividad consumativa
no cesa al perfeccionarse el delito. El delito sigue
consumándose hasta que culmina o cesa la situación
antijurídica, con la recuperación de la libertad.
Antes de entonces, todos los momentos de su duración
pueden imputarse como consumación y todos los
aportes efectuados para el mantenimiento de ese
estado consumativo pueden ser imputados a todos sus
intervinientes con subordinación a esta figura
penal.

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No hay entonces incongruencia fáctica, ni
tampoco sorpresa en la calificación jurídica, toda
vez que el material imputativo se ha mantenido
inalterado. El encartado Capellino fue condenado por
el mismo hecho que se le atribuyó en perjuicio de
Hennekens desde el acto indagatorio y con
encuadramiento típico en la misma figura delictiva
(art. 144 bis inc. 1°, CP, Ley 14.616) que, ya
entonces, se le mencionó como prima facie aplicable,
por lo que corresponde rechazar el agravio
introducido por la defensa en este punto.
En segundo lugar, tampoco puede tener

favorable acogida el planteo de atipicidad objetiva
esgrimido en subsidio por la defensa recurrente por
no concurrir –a su criterio- el elemento normativo
que reclama, en el sujeto activo (funcionario
público), competencia funcional para disponer la
carecía, según dijo, por su calidad de médico.
Es que en la causa se ha probado que

Capellino -cuya calidad de funcionario público en
los términos del art. 77, CP, está holgadamente
acreditada y no fue controvertida por la defensa-,
con desempeño funcional en el Hospital de Evacuación
121 -Hospital Militar- de Paraná entre el 02/01/1975
y hasta el 03/12/1979 (época en que sucedieron los
hechos que se le enrostran) –cfr. fs. 10-, además de
médico integraba la estructura militar.

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Siendo así, como personal médico-militar

del Ejército Argentino le correspondía dar
cumplimiento a los deberes especiales que ambas
funciones y cargos le exigían, los que libremente
decidió infringir. Esto es, era funcionalmente
competente no solo para preservar la salud sino
también para disponer la restricción de la libertad
de las personas.
En efecto, como está acreditado (cfr. fs.

10), el médico Capellino había ingresado a la
estructura del Ejército Argentino, recién egresado
como médico, en el año 1972. En el desarrollo de su
carrera militar, para el 31 de diciembre de 1974
había ascendido a Teniente 1°, grado que mantuvo
hasta el 31/12/1978 con su ascenso a Capitán,
retirándose de la fuerza con el grado de Teniente
Coronel.
Esto es, para la época de los hechos que

se le enrostran en perjuicio de Hennekens (marzo de
1977), el médico Capellino integraba la estructura
militar con el grado de Teniente 1ero.del Ejército
Argentino.
Es esa calidad de personal militar, por lo

demás, lo que habilita a endilgarle –como se expuso
en el considerando anterior- el carácter de coautor
funcional en relación al delito bajo examen, pues no
se trata de un extraneus, sino que reviste la

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calidad funcionarial y la competencia funcional que
este delito especial propio exige.
De modo que sus aportes a la actividad

consumativa de la privación ilegal abusiva de la
libertad, con co-dominio funcional en el
mantenimiento de la situación antijurídica, pueden
serle adjudicados como un hecho propio y no ajeno,
en los términos del art. 45, CP.
Por los fundamentos expuestos, entendemos

que corresponde rechazar el recurso de apelación
incoado por el Dr. Boxler en relación al delito
tipificado por el art. 144 bis inc. 1°, CP (Ley
14.616), en perjuicio de Hennekens que se le
atribuye al imputado Capellino, el que corresponde
le sea atribuido en calidad de coautor (art. 45,
CP), conforme se fundamentó en el considerando
anterior, confirmando así parcialmente –en
consecuencia- el punto V de la sentencia en crisis y
con estos alcances.
Párrafo aparte amerita la argumentación

desarrollada por el defensor Dr. Boxler ligada a la
normativa internacional ante conflictos armados
(Derecho Internacional Humanitario, cuatro Convenios
de Ginebra y sus dos Protocolos, Cláusula Martens)
que relacionó con el deber de los médicos y
consideró aplicables a cualquier enfrentamiento
armado interno o internacional e incluso a
situaciones de disturbio o internas, postura ésta

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que debe ser rotundamente rechazada y en todos sus

términos.
Como bien lo apuntó el Sr. Fiscal General,

Dr. Álvarez, en la audiencia celebrada a los fines
del art. 535, CPMP, es de toda evidencia que la
defensa técnica incursionó en un parámetro
inadecuado de análisis pues es ocioso recordar que,
en estos juicios por delitos de lesa humanidad como
el que nos ocupa, no corresponde acudir a la
normativa y reglas del conflicto armado.
Baste remitirnos a este respecto a lo

expresado en el considerando precedente, lo que se
da aquí por reproducido brevitatis causae. Es una
verdad de ‘perogrullo’ que los hechos investigados
en la presente causa no acaecieron en el marco de un
conflicto armado o guerra conforme la normativa
internacional citada por el Dr. Boxler.
Lo que ocurrió en Argentina, durante el

Terrorismo de Estado implantado por la dictadura
cívico-militar que asoló al país desde 1976 hasta
1983 no fue un conflicto armado interno; recurso
explicativo éste ampliamente difundido por los
genocidas calificándolo como ‘guerra’ y, más
específicamente, como ‘guerra sucia’.
Como ha quedado determinado desde hace 35

años con la sentencia emitida en la Causa 13/84, en
carácter de verdad pasada en autoridad de cosa
juzgada, se trató de un plan sistemático y

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clandestino de represión y exterminio –a lo que
agregamos-, con el designio de destrucción parcial
del grupo nacional argentino.
I.3). De la absolución y de los agravios

de las partes acusadoras
En relación a la víctima Hennekens, en la

sentencia apelada se resolvió absolver al imputado
Capellino por los delitos de vejaciones y apremios
ilegales (art. 144 bis inc. 3° del Código Penal,
texto según Ley N° 14.616) e imposición de tormentos
(art. 144 ter del Código Penal, texto según Ley N°
14.616) en perjuicio del nombrado.
Para resolver de ese modo, el magistrado

de la anterior instancia consideró que Hennekens
señaló “que Capellino controlaba su estado físico
mientras era sometido a torturas durante su
permanencia en el Hospital Militar, sindicándolo
como Capellini o Capeletti, a quien describió como
una persona que ´siempre tenía el guardapolvos
abierto, era una persona de piel cetrina, eran
notables las ojeras, una mirada como obsesiva, pelo
negro, contextura delgada en general, tenía una
actitud muy impositiva, muy agresiva, bigotes, edad
aproximada treinta años o menos tal vez. Sin embargo
-dijo-, conforme la descripción del testigo Genolet,
Capellino tenía cutis blanco y era una persona muy
calma, pausada, tranquila, en contraposición a las

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características expuestas por Hennekens, quien lo

representa como agresivo y violento”.
Entendió así que “Estas diferencias en la

descripción física del acusado, imposibilitan
afirmar que efectivamente es Capellino el
facultativo a quien Hennekens alude en su relato. Al
respecto, no escapa a esta instancia que está
probada la existencia de otros médicos que se
desempeñaban en el hospital, quienes cumplían
guardias rotativas alternando con el acusado, por lo
que no debe descartarse que pudo haber sido uno de
ellos a quien vio Hennekens, vinculándolo al
apellido Capellino”.
Asimismo, tuvo en consideración que

“Hennekens dijo que durante los interrogatorios
estuvo presente Capellino, y que supo que ése era su
apellido por cuanto la enfermera, a la que
previamente describió diciendo que ‘portaba jinetas’
(razón por la cual la ubica ‘evidentemente dentro de
la estructura militar’), lo llamaba de ese modo. Por
contrapartida, los dichos de los testigos Arburu,
Coronel y Rizzo resultan contestes al referir que en
esa época no había enfermeras militares, lo que se
corrobora con el informe obrante a fs. 2770, donde
consta la nómina de las enfermeras que se
desempeñaron en el Hospital Militar a la época de
los hechos, todas las cuales eran civiles. Si bien
el testigo Toloy fue el único que adujo que había

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una enfermera cabo, el informe referido desvirtúa
esa afirmación”.
En ese entendimiento, el a quo concluyó

que “sin poner en tela de juicio la credibilidad de
Hennekens y luego de cotejar sus dichos a la luz de
las restantes probanzas incorporadas, surgen
divergencias y situaciones no dilucidadas con
certeza, lo que impide arribar al grado de
convencimiento que el dictado de la presente
requiere, y por lo tanto no ha de atribuirse
responsabilidad al acusado en ese sentido. Con
relación al hecho relativo a la introducción de
suero mediante un procedimiento efectuado contra
natura, y por las elucidaciones precedentemente
expuestas, cabe concluir que pudo haber sido otro el
facultativo que actuó del modo indicado por
Hennekens, en tanto no se ha demostrado que la
víctima haya identificado fehacientemente al médico
que lo asistió. Por lo tanto, sin dudar de la
honestidad y grado de convencimiento del testigo
Hennekens, se advierte que sus dichos no son
corroborados a partir del cotejo con las restantes
probanzas a las que se aludiera y que no permiten
tener por acreditada con el grado de certeza que el
dictado de la presente sentencia requiere la
responsabilidad del acusado en los hechos
atribuidos. La duda, por lo tanto, debe actuar en
favor del encartado (art. 13 C.P.M.P.), por lo que
corresponde dictar su absolución al respecto”.

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Tanto el MPF como las querellas

intervinientes en la causa, controvirtieron dicho
temperamento absolutorio expresando fundadamente sus
agravios al respecto, como se refirió supra.
Básicamente señalaron que, sobre el punto,

el fallo en crisis no realiza una valoración de la
prueba glosada en el expediente conforme el régimen
de la sana crítica racional; que no puede dudarse de
la acertada identificación y descripción que
Hennekens hace del incurso a quien viene denunciando
desde 1984 –aunque con aquellas imprecisiones en su
apellido- como el Tte. Capellino o Capeletti; y que
el rol en el que lo ubica (controlando su estado
físico durante las sesiones de tortura que padeció
en el Hospital Militar) se concilia con sus
conocimientos médicos y rol profesional, los que –en
violación al juramento hipocrático- ejerció no en
pos del bienestar de la víctima sino para preservar
su vida a favor de la continuidad de la actuación
criminal de sus torturadores.
Anticipamos que, a nuestro criterio,

asiste razón a las partes acusadoras –pública y
particular- y que, en consecuencia, sus agravios han
de ser atendidos y la sentencia revocada a este
respecto.
En efecto: a la luz de las pruebas

colectadas en autos, cabe sostener que resulta de
toda evidencia que el magistrado ha efectuado una

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valoración equivocada sobre este hecho, la que no se
compadece con un examen crítico, racional y
razonable del material convictorio colectado.
Conforme incluso el magistrado tuvo por

comprobado (cfr. punto V “Acreditación de la
materialidad de los hechos”), no cabe hesitar en que
están holgadamente acreditadas las lesiones de
Hennekens y su estadía en el Hospital Militar, como
la presencia concomitante para entonces y en ese
nosocomio del médico Capellino, circunstancias que,
de por sí, tornan plausible y verosímil todo el
relato de la víctima.
En efecto, el informe del Médico esta

Cámara de fs. 24/27 da cuenta de las lesiones que
padeciera la víctima, así como las copias del libro
de guardia de la Unidad Penal N°1 de esta ciudad
(fs. 28/34), los testimonios valorados por el
Magistrado de Julio Ramón Centurión, Dante Genolet,
Luis Juan Antonio Godoy, Aurelio Froilán Ortiz; y
los testigos Armando Jorge Arburu (fs. 1069/1071),
Pedro Orlando Olivo (fs. 1072/1074) y Aurelio
Froilán Ortiz (fs. 1079/1080), quienes refirieron
que Capellino realizaba guardias médicas en el lugar
donde permaneció Hennekens.
Además, debe tenerse presente el

testimonio de Horacio José Noro (fs. 82/83 y 84/86
vta. del legajo de prueba en causa N° 7824) detenido
el 27/02/1977, quien expresó que fue llevado

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encapuchado al Hospital Militar de Paraná y fue

“careado” con Hennekens –a quien no conocía
anteriormente, todo ello en un contexto de
clandestinidad y tortura, lo que fue corroborado por
el testigo Jorge Esteban Molinelli, quien manifestó
haber escuchado dicho careo (fs. 108/109 vta. del
Legajo de prueba de Sergio Gustavo Hennekens obrante
en la causa N° 7824).
Ello así, las diferencias que el a quo

considera que concurren entre lo declarado por la
víctima Hennekens y el testigo Genolet respecto de
la fisonomía y el carácter autoritario o afable de
Capellino, no resultan tener entidad suficiente como
para sostener el estado de duda que aduce respecto
de la intervención del imputado en el hecho que aquí
se analiza.
Por el contrario, tal como lo sostuvo el

MPF y las querellas, la propia víctima manifestó que
“…Durante los días en que estuve detenido en el
Hospital Militar, aproximadamente dos semanas, fui
interrogado y torturado en varias oportunidades por
tres de las cuatro personas que me detuvieron y en
presencia del médico militar Capellini o Capeletti
(Teniente) quien controlaba mi estado en el momento
de la tortura. Su actitud se podría calificar de
profesional en esas circunstancias pues no
intervenía en la tortura misma; sin embargo, al poco
tiempo de llegar al Hospital, cuando fue necesario
aplicarme suero, él lo hizo aplicando el

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procedimiento de introducir un tubo plástico en una
vena del brazo izquierdo. Esta operación, contra lo
normal, la realizó sin aplicación de ningún tipo de
anestesia, y utilizando una tijera en vez de
bisturí. Cuando la enfermera presente le hizo notar
la irregularidad del procedimiento el médico militar
nombrado respondió que ´no merecía el gasto´,
lamentándose que yo estuviera vivo cuando había
tanta gente buena que moría…” (cfr. fs. 21).
Asimismo, Hennekens identificó a dicho

profesional médico, afirmando que “… mientras estuvo
en el Hospital Militar, el médico encargado de su
atención era un Teniente de apellido Capeleti ó
Capelini, que es la misma persona que controlaba su
estado físico mientras era sometido a torturas… que
mientras estuvo en el Hospital Militar fueron a
verlo en algún caso a efectuar controles además del
mencionado Capelini ó Capeleti…” (cfr. fs. 22/23 de
los autos principales).
Por lo demás, en sede judicial, en el año

2011, ratificó tales extremos y manifestó que “…soy
herido de varios balazos, me llevan al Hospital San
Martín de la ciudad de Paraná, luego de algunas
horas soy operado…, permanezco ahí alrededor de dos
días…. Luego me encapuchan y me llevan a un lugar
que luego fui sabiendo que era una dependencia del
Hospital Militar…, habré estado un día y medio bajo
efecto de droga y calmantes pero consciente, ahí
aparece una enfermera…, aparentemente era suboficial

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por las cosas que decían entre ellos, por cómo se

trataban…, e inmediatamente, en los primeros
momentos llega un oficial vestido con guardapolvos
blanco que era evidentemente el médico bajo el cual
yo estaba a cargo en esos momentos, la enfermera se
dirige a este Oficial como Teniente y en alguna
oportunidad como Capellini o Capeletti, ahora sabe
que es Capellino pero en aquel momento es aquéllo lo
que me quedó en la cabeza…”, “…todos los días
recibía la visita del grupo que me había detenido,
del médico Capellino, Capeletti, que en algunas
oportunidades venía con otros dos médicos, todos a
cara descubierta, en esa oportunidad venían con
soldados colimba…. Me quiero referir a la visita de
los torturadores, en esas ocasiones ellos venían a
interrogarme, esos interrogatorios eran con
torturas, y en algunas circunstancias, no todas,
estaba presente el médico éste Capellino-Capeletti…”
–sic- (cfr. fs. 418/421 del principal).
Surge de modo evidente el equivocado

mérito del a quo. Su valoración pierde de vista que
el proceso mnemónico no opera por simple
observación, almacenamiento y recuperación
mecánicos, dado que el psiquismo humano no funciona
como una máquina. La observación es siempre
‘interpretada’ y lo que se conserva es el ‘dato
interpretado’, con sus significados e inferencias
que son los que almacena la memoria (cfr. en tal
sentido “Appelhans”, Expte N° 13007824/2003/CA31).

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Ello explica que, desde la perspectiva
subjetiva de Hennekens –a quien el profesional le
aplicó un doloroso procedimiento contra natura para
colocarle suero- haya ‘interpretado’ a Capellino
como agresivo y violento, pues fue víctima de un
acto médico marcadamente irregular y cruel que lo
tuvo al imputado como autor directo y de propia mano
y a Hennekens como personalmente damnificado.
No es dirimente tampoco que Hennekens haya

señalado como cetrina la piel de Capellino y el
testigo Genolet lo haya descripto con cutis blanco.
Se trata de características físicas que las personas
usualmente aprecian de diverso modo. Es que no son
éstos (piel cetrina y carácter agresivo o
impositivo) los únicos datos que Hennekens evoca
para identificarlo. Alude también al color de su
pelo, a su contextura delgada y a su edad, lo que –
ciertamente- se compadece con la persona y fisonomía
del imputado.
A más de ello, existen otros tres datos

que la víctima proporciona y que nos permiten
concluir en que Hennekens acierta plenamente con la
identificación del imputado. En primer lugar, la
vestimenta (guardapolvo abierto) y el rol de médico
del Hospital Militar –asistente a sus torturas para
controlar su estado- se ve corroborado con el
comprobado cargo y función que Capellino cumplía a
esa fecha como Jefe de Clínica Médica de dicho
nosocomio, de conformidad a la copia de su legajo

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personal obrante a fs. 6/10 de los autos

principales.
Por otro lado, Hennekens lo menta siempre

como Teniente, grado militar (Teniente 1ero.) que se
concilia con el que el imputado ostentaba para esa
época (31/12/1974 al 31/12/1978, cfr. documental de
fs. 10).
Y, finalmente, si Capellino se presentaba,

en las ocasiones que Hennekens lo vio en el rol
descripto, a cara descubierta y a más de ello lo
identificó siempre con un apellido (Capellini o
Capelletti) muy similar al del imputado –que no
tenía ningún otro profesional médico del Hospital
Militar- no cabe dudar en que efectivamente es
Capellino el médico a quien la víctima alude en su
relato y que no lo confundió con ningún otro
facultativo.
Dicho testimonio se constituye entonces en

prueba esencial en las presentes, al igual que en la
mayoría de las causas en las que se juzgan delitos
de lesa humanidad, en las cuales se presentan
dificultades en la reconstrucción de lo sucedido
tanto por el tiempo transcurrido como por la
supresión de documentos, registros, etc., debido al
nivel de clandestinidad en el que se perpetraron los
hechos.
En tal sentido se expresó la Cámara

Federal de la Capital Federal en la Causa 13/84 al

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considerar que “En este proceso el valor de la
prueba testimonial adquiere un valor singular; la
naturaleza de los hechos investigados así lo
determina… 1º) La declaración testimonial es un
medio de prueba que se privilegia frente a modos
particulares de ejecución en los que deliberadamente
se borran las huellas, o bien se trata de delitos
que no dejen rastros de su perpetración, o se
cometen al amparo de la privacidad. En tales
supuestos a los testigos se los llama necesarios. En
la especie, la manera clandestina en que se encaró
la represión, la deliberada destrucción de
documentos y de huellas, el anonimato en que
procuraron escudarse sus autores, avala el aserto.
No debe extrañar, entonces, que la mayoría de
quienes actuaron como órganos de prueba revistan la
calidad de parientes o de víctimas. Son testigos
necesarios” (Cámara Federal de la Capital Federal;
“Causa 13/84” del 9/12/1985, Tomo I, pág 294,
Imprenta del Congreso de la Nación, 1987).
Asimismo, si tenemos en cuenta que, a este

respecto, se le endilgan a Capellino los delitos que
describen los arts. 144 bis inc. 3º, CP, ley 14.616
(vejaciones y apremios ilegales) y 144 ter, CP, ley
14.616 (tormentos), los que se distinguen entre sí
básicamente por una cuestión de intensidad del
dolor, es dable concluir en que está probado que
Capellino fue autor, por propia mano y en autoría
directa, de las vejaciones (al aplicarle el

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procedimiento contra natura referido) y coautor

funcional del delito de tormentos, dada su presencia
y los controles que le efectuaba durante las
sesiones de tortura.
Respecto a este último injusto, es dable

señalar que –como está probado- las torturas físicas
se le imponían a la víctima, según era práctica
habitual, en sesiones con intervención plural.
Hennekens relató que fue torturado, en varias
oportunidades, por tres de las cuatro personas que
lo detuvieron y en presencia del médico militar
Capellino quien controlaba su estado en el momento
de la tortura, en un rol que –como bien definieron
los acusadores- contrariaba e infringía claramente
su función médica a favor del bienestar de la
víctima.
Se revela aquí en grado de evidencia su

carácter de coautor funcional por reparto de tareas
del delito de tormentos pues, al decir de Rafecas,
en ese actuar plural, “en esa distribución de
tareas, no todos los que tienen en sus manos el co-
dominio funcional del hecho y despliegan
comportamientos activos en la etapa ejecutiva o
consumativa impondrán por propia mano las torturas,
sin perjuicio de lo cual todos ellos serán
coautores” (RAFECAS, Daniel E.; La tortura y otras
prácticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto,
Bs.As., 2010, p. 157).

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En definitiva, nos permitimos concluir en
que el mérito efectuado por el a quo se exhibe –a
este respecto- como un desacierto mayúsculo que la
prueba contradice de modo rotundo.
Ello así, con aplicación de las reglas de

la sana crítica racional, arribamos al grado de
certeza que es menester también en este estadio
acerca de que corresponde acoger los recursos
deducidos por las partes acusadoras, revocar la
absolución impugnada y responsabilizar penalmente a
Capellino por la coautoría de estos hechos en
perjuicio de Hennekens.
II). De los hechos que damnificaron a

Pedro Miguel SOBKO
II.1). De la sentencia apelada
En el fallo recurrido se condenó al

imputado Capellino por el delito de homicidio
calificado por alevosía (art. 80 inc. 2° del Código
Penal, texto según Ley 21.338) en perjuicio de Pedro
Miguel SOBKO.
El MPF y las querellas pidieron la

confirmación del fallo a este respecto; mas estas
últimas, en el carácter de coautor (lo que ya fue
resuelto en el considerando anterior).
Por su parte, la defensa técnica del

encartado apeló esta condena y, al expresar

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agravios, sostuvo centralmente la ajenidad de su

asistido en relación a este hecho.
Basó dicha postura en que, conforme la

reconstrucción de los hechos efectuada por el
magistrado de la anterior instancia, todo el iter
criminis de los sucesos que desembocaron en el fatal
desenlace de la muerte de Sobko eran desconocidos
por Capellino. Manifestó que, al momento en que
aparece e interviene su defendido, se está en
presencia de un hecho consumado y que la sentencia
de ningún modo ha acreditado el acuerdo previo a la
comisión del delito por parte de Capellino. Que no
existe posibilidad de participar de un hecho ya
consumado ni de que existiera un acuerdo previo y/o
conocimiento por parte de Capellino del acto que
provoca la muerte de Sobko.
Siguiendo dicha línea argumental, aseveró

que cualquier participación en un acto consumado
está consagrada por una figura autónoma como es el
encubrimiento previsto en el art. 277 del CP. Que la
actuación de su asistido se limitó a confeccionar el
certificado de defunción consignándolo como “N.N.”.
Asimismo, se agravió de la aplicación a

Capellino de la agravante de “alevosía”. A este
respecto dijo que el imputado lo desconocía y que,
para que opere la comunicabilidad de circunstancias
agravantes al partícipe, se precisa de conocimiento
y voluntad.

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Solicitó, en definitiva, que se revoque la
sentencia de condena contra su asistido por este
hecho, correspondiendo su absolución. En subsidio –
en la audiencia- pidió se revoque la agravante de
alevosía y se califique el hecho como homicidio
simple (art. 79, CP).
II.2). Del tratamiento de los agravios de

la defensa
Adelantamos que, sobre el tópico bajo

escrutinio, el recurso de apelación deducido por la
defensa ha de ser rechazado y, por tanto, confirmada
parcialmente la sentencia en punto a esta atribución
delictiva aunque –como se resolvió ya en la anterior
cuestión- endilgando en el hecho a Capellino el
carácter de coautor funcional por reparto de tareas
(art. 45, CP), haciendo lugar a este respecto al
planteo recursivo de las querellas y dando aquí por
reproducidos los fundamentos expresados supra.
Pues bien: contrariamente a cuanto

sostiene la defensa, el Juez de sentencia tuvo por
acreditado que “en fecha 3 de mayo de 1977, luego de
haber resultado muerta la víctima [Sobko] a poco de
ingresar al Hospital Militar en las circunstancias
ya relatadas en el acápite 4, Jorge Horacio
Capellino extendió su certificado de defunción –cuya
copia consta glosada a fs. 241 de autos habiendo
consignado el deceso como propio de una persona no
identificada cuya causa fue ‘anemia aguda

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debido a herida de bala en hipocondrio derecho

por accidente’”.
Agregó que “Varios fueron los testimonios

que dieron cuenta de la irregularidad del documento
extendido, entre ellos el del testigo Moyano, quien
adujo que el cadáver debió haber sido puesto a
disposición de la autoridad policial o del juez de
instrucción en turno”; y que “resulta preciso ubicar
el hecho en ese contexto al que se hiciera
referencia, relativo a un marco de clandestinidad
dentro del cual Sobko –luego de ser herido de
muerte no fue trasladado al Hospital San Martín,
como correspondía, sino al Hospital Militar, lo que
denota la intencionalidad de ocultar el accionar de
quienes intervinieron en el hecho en aras de lograr
su impunidad, que concluyó con la posterior
inhumación de la víctima como ‘N.N.’ en la
necrópolis local, sin que sus familiares hayan
logrado identificar su ubicación hasta el presente”.
A ello añadió que “Las características del

hecho permiten asimilarlo a aquéllos que fueron
juzgados en el marco de causas de similar índole a
la presente, tramitadas en otros tribunales del
país, que revelan que los métodos empleados para la
desaparición de cadáveres de personas muertas en
ocasión de la lucha contra la subversión eran
análogos en todos los casos. Dable es recordar en
ese sentido, que luego de iniciado el Proceso de
Reorganización Nacional, imperó en nuestro país un

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sistema de represión ilegal y eliminación física de
personas que, como consecuencia, produjo un
incremento de desaparecidos”. Asimismo, citó el
fallo de la histórica Causa 13/84 y jurisprudencia
de la Sala III de la Cámara Federal de La Plata.
De tal modo se advierte que el Magistrado

analizó y valoró en forma crítica, racional y
razonable los elementos probatorios colectados en
las actuaciones y que motivó en forma adecuada y
consistente la conclusión a la que arribó, conforme
a la cual tuvo por acreditada la participación de
Capellino en el homicidio calificado de Pedro Miguel
Sobko que “se enmarca –dijo- dentro del tipo
genérico de delito de lesa humanidad de desaparición
forzada de personas (Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, Ley Nº 24.556)”,
contrariamente a cuanto sostiene la defensa.
Es cierto que, como lo sostuvo el a quo,

“nada indica que haya sido ejecutor en la
consumación del hecho principal –el homicidio de
Sobko…”. Tampoco se le endilgó y, por ello, está
condenado el funcionario de la PFA Cosme Ignacio
Marino Demonte (cfr. sentencia de esta Cámara del
01/03/2017, en “Appelhans”).
Mas, está sobradamente acreditado y no

controvertido por la defensa que Capellino emitió y
suscribió el certificado de defunción de Sobko, cuya
copia certificada obra agregada a fs. 241 y vta.

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Este documento público fue otra el

eficiente instrumento mediante el cual se pretendió
ocultar el deceso de Pedro Miguel Sobko, señalándose
que se trataba de un ‘N.N.’ y enmascarando la causa
de su muerte.
Legitimó de ese modo lo actuado antes para

asegurar la impunidad de su/s coautor/es
material/es, porque Sobko había sido secuestrado
aproximadamente a las 08:00 hs. del día 02/05/1977
en el Bº San Agustín de esta ciudad, introducido en
el baúl de un auto, del que logró escapar,
perseguido enseguida por sus secuestradores y “en
momentos que se encontraba reducido, indefenso y
desarmado, a la vista de gran cantidad de testigos”
fue herido de bala de gravedad, “ingresado
nuevamente en el baúl del auto” y trasladado –
repetimos, herido pero aún con vida- al Hospital
Militar y no al Hospital San Martín (cfr. la citada
sentencia, en “Appelhans”). Su deceso ocurrió, no
ese mismo día, sino al día siguiente: el 3 de mayo
de 1977 (cfr. certificado de defunción).
Capellino consintió así que –como lo

expresó el a quo- no se diera la pertinente
intervención judicial, perfeccionando con aquel
certificado la configuración global del hecho que se
enmarca como delito de lesa humanidad de
desaparición forzada de personas.

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Es un dato dirimente de la gravedad del
aporte esencial de Capellino al hecho que nos ocupa
que –a la fecha y luego de casi 43 años- los hijos
de Sobko no hayan encontrado aún sus restos para
darles sepultura.
En coincidencia con cuanto sostuvo el Sr.

Fiscal General, cabe señalar que el “acuerdo previo”
se infiere racional y razonablemente, no solo de las
propias circunstancias en que acaeció el hecho
(secuestro, disparos mortales, traslado del herido
al Hospital Militar), sino del contexto histórico
arriba reseñado por el que se asume que estos
sucesos provienen de una matriz ideológico-
conceptual común que se evoca constantemente bajo la
expresión de que se trató de un “plan sistemático de
represión y exterminio” y que en esa ejecución del
“plan”, con el que Capellino estaba consustanciado
como conspicuo interviniente, con su aporte en la
confección y suscripción de la documentación –
certificado de defunción- tomó parte en la ejecución
del hecho en su configuración total, poniendo en
obra –al decir de Núñez- el delito en sí.
Tal accionar del imputado –reiteramos-

implicó un aporte decisivo y esencial para la
realización del plan durante la fase ejecutiva y
para la consiguiente desaparición de los restos de
la víctima, circunstancia ésta por demás relevante
en la configuración total del injusto en trato que
damnificó a Sobko.

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O dicho de otro modo: aunque Capellino no

haya efectuado el disparo mortal que terminó con la
vida de Sobko –lo que, por cierto, no se le
endilgó-, la coautoría funcional que se le atribuye
es sobradamente demostrativa de que, en esa obra
criminal común, pudo frustrar la configuración final
del injusto –que se enmarca en el delito de lesa
humanidad de desaparición forzada de personas, como
lo calificó el a quo- simplemente retirando o
anulando su aporte (certificado de defunción como
“N.N.”), esto es, no llevando a cabo su parte en la
obra conjunta encarada con estructura en
cooperación, que es la que tiene significación
jurídico-penal por sobre los aportes particulares y
plurales que en ella se insertan.
Adquiere así rango de evidencia que, en su

comprobada actuación, hubo acuerdo previo o decisión
común al hecho y división de roles. Su aporte
esencial quedó así imbricado y en interdependencia
funcional con lo actuado por otro/s coautor/es para
la configuración total del hecho que damnificó a
Sobko.
Claro que si, como dijo el a quo, “El

accionar criminal conformaba una tarea conjunta”, de
ello solo puede desprenderse la ubicación del
imputado en el estatus de coautor. Tuvo en sus manos
las riendas de una parte de la totalidad de la
ejecución del ilícito.

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No estamos en presencia –como expresó el
defensor- de un aporte de Capellino a un hecho ya
consumado. La configuración total del injusto no se
encuentra colmada con el disparo y posterior muerte
(homicidio) de Sobko, pues –insistimos- en ella
adquiere un significado jurídico-penalmente
dirimente la desaparición del cadáver y, a este
respecto, el aporte del imputado ha sido esencial y
determinante.
Va de suyo que si –como se resolvió- la

participación típica de Capellino en el hecho bajo
análisis es la de coautor, no es audible el agravio
defensista vinculado a la pretendida inaplicación de
la agravante de alevosía. Es que no rige, en el
caso, el principio de accesoriedad propio de la
complicidad sino, por el contrario, el principio
inverso de imputación recíproca de las distintas
contribuciones, propio de la coautoría. Y así, lo
que haga cada coautor es imputable a todos los
demás.
No cabe, por ello, analizar ni expedirse

acerca de aquellos agravios expuestos relativos a la
no concurrencia en Capellino del aspecto subjetivo
de la participación (art. 47, CP), ni los vinculados
a la no comunicabilidad al partícipe de las
circunstancias agravantes (art. 48, CP), pues ambos
son consecuencia de aquel principio de accesoriedad
de la participación, como corolario ineludible de la
individualización personal de la culpabilidad, lo

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que es inaplicable en un supuesto de coautoría como

el que nos ocupa.
Por los fundamentos expuestos, entendemos

que corresponde rechazar el recurso deducido por la
defensa, confirmar parcialmente la sentencia en este
punto y, en su consecuencia, condenar a Capellino
como coautor del delito de homicidio calificado por
alevosía (art. 80 inc. 2° del Código Penal, texto
según Ley 21.338) en perjuicio de Pedro Miguel
Sobko.
III). De los hechos que damnificaron a

Juan Alberto OSUNA y Carlos José María FERNÁNDEZ
III.1). De la sentencia recurrida
En la sentencia en crisis se absolvió al

imputado Capellino por el delito de homicidio
calificado por alevosía y por el concurso
premeditado de dos o más personas (art. 80 incs. 2°
y 6° del Código Penal, texto según Ley 21.338) en
perjuicio de Juan Alberto Osuna y Carlos José María
Fernández.
El fallo a este respecto fue recurrido

tanto por el MPF como por las querellas. La defensa
propició su confirmación.
El titular del órgano acusador público

cuestionó que, para decidir de ese modo, el juez se
valió de los testimonios de Dante Edgardo Genolet,
Carlos Alberto López, Carlos Alberto Wasinger y

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Carlos Rubén Osuna, los cuales –dijo- no fueron
valorados en debida forma. Consideró débiles las
conclusiones plasmadas en la sentencia dado que se
basa en un procedimiento mental equivocado.
Expresó que se acreditó que Jorge Horacio

Capellino estuvo en el lugar de los hechos,
concurrió a la casa de calle Rondeau N° 1396 para,
luego de un simulacro de enfrentamiento en el que se
cometieron los homicidios agravados de Fernández y
Osuna, trasladar sus cuerpos al Hospital Militar de
esta ciudad.
Alegó que, atendiendo a su calidad de

médico y el contexto de prestación de los aportes
que se le enrostran, es plausible inferir que fueron
la materialización de un compromiso asumido por
Capellino con anterioridad a la comisión de los
homicidios de Fernández y Osuna. Su función allí no
fue la de un médico, sino que era necesaria para
poder controlar la imagen pública que se presentó en
los medios de comunicación de que “en un conflicto
murieron dos subversivos”, es decir, había que
plantear la escena con todos sus detalles y se
necesitaba de un médico que diera cuenta de ello,
por lo que –a criterio de la Fiscalía- debe ser
condenado como partícipe secundario de tales
conductas típicas.
A su turno, las querellas apelantes

sostuvieron que no quedan dudas que Osuna y

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Fernández fueron asesinados en el marco de la

denominada ‘masacre de La Tapera’. Habían sido
secuestrados en Santa Fe por fuerzas conjuntas,
trasladados luego de asesinados a la morgue del
Hospital Militar de Paraná y enterrados después como
“N.N.” en el Cementerio Municipal de Paraná.
Reclamaron, por su parte, calificar su conducta como
coautor (lo que ya se resolvió supra).
Resaltaron que el aporte realizado por el

médico militar Capellino fue esencial atento a que
garantizó y legitimó el hecho aberrante del que
ambos fueron víctimas.
En la sentencia en recurso, el a quo,

luego citar los testimonios de Genolet, López y
Wasinger, consideró que “…estos testimonios que las
partes acusadoras señalan como pruebas del hecho, no
alcanzan para tener por acreditado que haya sido
Capellino quien trasladó los cuerpos, en tanto
existe una franja de tiempo entre la hora 00:30 en
que tuvo lugar el enfrentamiento de calle Rondeau y
el momento en que los cadáveres fueron vistos en la
morgue del Hospital Militar en la que Capellino no
aparece en la escena representada en el marco de
esos relatos, y ningún elemento da cuenta que haya
sido quien trasladó los cadáveres hasta el
Hospital. En efecto, los testigos que declararon con
relación al hecho no mencionaron haber visto o
tenido conocimiento que fue Capellino quien trasladó
los cadáveres. El acusado fue nombrado al respecto

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solamente por el testigo Genolet, cuyos dichos
tampoco permiten afirmar que fue aquél quien
trasladó los cadáveres de Osuna y Fernández, en
tanto expresó que vio al acusado dirigirse en
ambulancia hacia el lugar del hecho y al regresar
éste manifestó delante suyo y del suboficial que
estaba a cargo que ‘cómo iba a auxiliar a estas
personas cuando los sesos estaban hasta pegados en
el techo´”.
Ello así, el magistrado de la anterior

instancia concluyó que “Tales afirmaciones, por sí
mismas, no conforman prueba fehaciente del hecho
endilgado. Cabe advertir, que el testigo Genolet
adujo no recordar quién fue el chofer que acompañó a
Capellino en esa oportunidad, como tampoco pudo
precisar el tiempo transcurrido entre la partida de
Capellino hacia el lugar del hecho y su regreso al
hospital. Por otra parte, en tanto Genolet refiere
que el encartado partió a bordo de una ambulancia,
el testigo Carlos Rubén Osuna refirió, en
oportunidad de ratificar ante esta instancia lo
testimoniado en autos, que en horas tempranas de la
mañana vio cómo retiraban los cuerpos de ‘la tapera’
a bordo de un vehículo tipo furgón. Al respecto, se
advierten diferencias sustanciales con relación a
las circunstancias de tiempo y modo en que el hecho
habría tenido lugar, lo cual impide arribar al grado
de certeza concluyente acerca de la culpabilidad del

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acusado, necesario para el dictado de la presente

sentencia”.
III.2). Del tratamiento de los agravios de

las partes acusadoras
Adelantamos que, en este punto, asiste

razón a los apelantes en su queja y que, por tanto,
sus agravios han de prosperar.
Ello, por cuanto, el razonamiento del juez

de sentencia se aparta de las reglas de la sana
crítica racional, que se nutren de la lógica, el
sentido común, la psicología y las máximas de la
experiencia y, además, no sólo no halla correlato y
respaldo en la prueba sino es contradicho por los
medios convictivos colectados.
En efecto, según se advierte, en sustento

de la desincriminación impugnada, el juez inferior
valora de modo irrazonable los testimonios recabados
en las actuaciones. No debe perderse de vista que
“si la prueba testimonial es un recurso probatorio
imprescindible en todo proceso penal para la
consecución de su finalidad cual es el
establecimiento de la verdad de lo ocurrido en un
hecho del pasado, su indisputable prevalencia se
acrecienta en procesos en que se juzgan crímenes
estatales a gran escala, cometidos en la
clandestinidad y al amparo del aparato de poder del
Estado, en el que se borraron huellas, se
destruyeron documentos y se falsificaron o

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tergiversaron otros, se fraguaron situaciones para
enmascarar, ocultar y encubrir los crímenes” (cfr.
“Appelhans”, FPA13007824/2003/CA31).
En ese entendimiento, vale destacar que el

testigo Dante Edgardo Genolet, quien se desempeñaba
como enfermero en la guardia médica del Hospital
Militar a la época de los hechos, en relación a lo
que aquí se analiza, esto es la “masacre de La
Tapera”, declaró que “…estaba en la guardia médica y
el Teniente Primero Capellino llama al chofer de la
ambulancia y sale junto con el chofer hacia ese
lugar para ver si había heridos; recuerda el dicente
que al regresar el Dr. Capellino dijo que cómo iba a
haber heridos si había sesos pegados hasta en el
techo. Pudo ver los dos cadáveres en la morgue y se
acuerda que se impresionó por el cajón del hombre
más gordo porque era muy grande, estaban tapados en
parte por una sábana pero bañados en sangre” (fs.
284).
En idéntico sentido se expidió en su

declaración de fs. 470/474, en la que manifestó que
“simplemente del caso de Osuna y Fernández que en
una oportunidad estando yo de guardia médica el Dr.
Capellino fue en la ambulancia al lugar del hecho,
que fue en calle Rondeau, que le decían o era
conocida como ‘la tapera’ y al regresar manifestó
delante de mí y del suboficial que estaba a cargo,
no recuerdo exacta la palabra, pero fue algo así
´cómo iba a auxiliar a estas personas cuando los

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sesos estaban hasta pegados en el techo´. Eso fue lo

que yo le escuché decir delante nuestro” (cfr.fs.
470 vta).
Ello así, el acreditado comportamiento de

Capellino de haber concurrido a “La Tapera”, haber
constatado lo ocurrido y, luego, trasladado los
cuerpos de Osuna y Fernández hasta el Hospital
Militar (la imprecisión horaria consignada por el a
quo es irrelevante) no importa una conducta sin
significado jurídico-penal, sino que, por el
contrario, debe ser examinada y valorada, por tanto
y como se viene diciendo, en la inserción de esos
concretos aportes –activos y omisivos- en el plan
criminal estatal y en colaboración con otros, en un
actuar delictivo que fue comprobadamente plural y
que tuvo, en el caso, dos damnificados que fueron
brutalmente asesinados.
En esta línea de análisis, cabe destacar

que ha quedado comprobado que el 25/09/1976 las
nombradas víctimas fueron trasladadas a la casa
ubicada en calle Rondeau N° 1396 de esta ciudad,
ambos maniatados y previamente torturados en Centros
Clandestinos de Detención y Tortura, colocados en el
interior de lo que se llamó “La Tapera” y masacrados
con disparos de todo tipo de calibre, en un fraguado
enfrentamiento con las Fuerzas Armadas.
Se acreditó que ambos habían sido

previamente secuestrados. Osuna lo fue el 08/09/1976

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en el interior del Hospital Iturraspe de la ciudad
de Santa Fe, fue trasladado a una casa de campo,
presumiblemente en la zona de Rincón, donde fue
sometido a torturas y mantenido en cautiverio en
condiciones inhumanas. Luego, del hecho de ‘La
Tapera’, su cuerpo fue depositado en una fosa común
del Cementerio Municipal de esta ciudad, enterrado
como ‘N.N.’. Años después fue recuperado por sus
familiares y durante los años 2006 y 2007 se
llevaron a cabo tareas de exhumación de sus restos
por parte del Equipo Argentino de Antropología
Forense, cuyo informe da cuenta de que se logró
identificar dichos restos con quien en vida fuera
Osuna (cfr. fs. 262/299 del legajo de prueba de Juan
Alberto Osuna). Asimismo, se comprobó que la causa
de su muerte es compatible con traumatismo toráxico
causado por impactos de proyectil de arma de fuego,
presentando lesiones de igual tipo en sus miembros
superiores y tórax.
Fernández, por su parte, había sido

secuestrado el 04/09/1976 en la fábrica “Coego
hnos.”, donde trabajaba, en la localidad de
Teodelina, provincia de Santa Fe. Su esposa, Rosario
Taganone, instó su búsqueda y por los medios de
comunicación se anotició del fallecimiento de su
esposo en el fraguado enfrentamiento de “La Tapera”.
El 27/09/1976 fue recibida por Trimarco quien le
manifestó que el cuerpo de Fernández se encontraba
enterrado en la tumba 71 del Cementerio Municipal,

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cuerpo que no logró ser identificado en las tareas

de excavación que se hicieron por parte del Juzgado
Federal.
Todo ello se desprende del legajo de

pruebas correspondiente a Juan Alberto Osuna obrante
en la causa “Appelhans…”; documental y denuncia –fs.
1/7-; documental en fotocopia certificada del
Registro Civil –fs. 19/23-; declaración de Carlos
Rubén Osuna –fs. 52/53-; declaración de Rosario Dora
Taganone –fs. 54/56 vta.-; declaración de Mariana
Fernández –fs. 57/58-; declaración de Cecilia Lorena
Fernández –fs. 59 y vta.-; declaración de Argentina
Vera –fs. 85/86-; acta de inspección judicial del
Cementerio Municipal de Paraná –fs. 101 y vta.-;
resolución judicial -fs. 108/112 y fs. 142 y vta.;
acta de allanamiento –fs. 150-; fotocopia del
informe del Equipo de Antropología Forense y del
Laboratorio de Inmunogenética y Diagnóstico
Molecular –fs. 262/299-; resolución de la Dra.
Galizzi –fs. 301/303-; acta de la morgue judicial –
fs. 310 y vta.-; declaración testimonial de Raúl
Lorenzo Arévalo de fecha 05/06/2008 y croquis de fs.
374-; declaración de Ricardo Ramón Bustos –fs.
401/402-; dictamen fiscal -fs. 411/419 vta.
Respecto de Carlos José María Fernández,

además de las pruebas aludidas precedentemente,
corresponde mencionar las obrantes en Expte. 7824, a
saber: documental y copia de recortes periodísticos

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–fs. 3/15-; denuncia –fs. 16/24-; listado del Libro
del Cementerio Municipal de Paraná –fs. 46/47-.
Estando acreditado así, con el grado de

certeza que es menester en este estadio, todos los
extremos anotados, como que se trató de un
enfrentamiento fraguado en el que Osuna y Fernández
fueron literalmente masacrados, con cientos de
proyectiles, la comprobada presencia en ese lugar de
un médico (sic), en el caso Capellino, no halla
explicación plausible.
Cómo bien lo inquirió el Sr. Fiscal en la

audiencia: “¿Para qué llamar a un médico en un
enfrentamiento?”. Amén de que ambas víctimas habían
sido secuestradas varios días atrás y, por tanto,
estaban ya en manos del aparato criminal –lo que
torna absolutamente inverosímil cualquier alusión a
la existencia de un enfrentamiento ese día-, la
presencia en el lugar de Capellino es un indicio
consistente e inequívoco de la inexistencia de
enfrentamiento alguno, recurso éste por lo demás
–‘enfrentamiento fraguado’- que, como otros (‘ley de
fuga’), constituyeron dispositivos ampliamente
divulgados a la población por el aparato estatal
genocida para ‘plantar’ escenas legitimantes de las
masacres y asesinatos, justificar el exterminio y
asegurar la impunidad de sus autores.
Esa presencia de Capellino en el lugar y

al tiempo del delito (claro indicio de oportunidad

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física y material) solo encuentra explicación

plausible por su inserción consciente en el plan
criminal estatal –decisión común- para la
configuración total del injusto en trance de
ejecución.
Su injerencia en ello, en ese lugar y al

momento del crimen, fue central y funcional a la
masacre que allí se perpetraba. Su concreto y
comprobado aporte –traslado de los cuerpos al
Hospital Militar (cfr. testimonio del hermano de
Osuna)-, para su posterior inhumación en el
cementerio local como “N.N.” –pese a que las
autoridades militares conocían perfectamente la
identidad de las víctimas que previamente habían
secuestrado- fue determinante para el agotamiento y
configuración total de ambos injustos, claramente
enmarcados en el delito de lesa humanidad de
desaparición forzada de personas.
Por lo tanto, por los fundamentos

vertidos, corresponde hacer lugar a los recursos
presentados por las partes acusadoras (parcialmente
el del MPF en punto a participación típica) y, en su
consecuencia, revocar la absolución del imputado
Capellino por los hechos que se le atribuyeron en
perjuicio de Osuna y Fernández, siendo procedente se
lo responsabilice penalmente y condene como coautor
del delito de homicidio calificado por alevosía y
por el concurso premeditado de dos o más personas
(art. 80 incs. 2° y 6° del Código Penal, texto según

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Ley 21.338) en perjuicio de Juan Alberto Osuna y
Carlos José María Fernández.
CUARTO: LA DETERMINACION DE LA PENA Y

DEMÁS CUESTIONES IMPLICADAS
I). La individualización punitiva
Sentado todo lo que antecede relativo a la

materialidad ilícita de los hechos juzgados, lo
atinente a su calificación legal, la coautoría
culpable que se asigna al imputado y consiguiente
responsabilidad penal por los hechos enrostrados,
según ello ha sido tratado y resuelto en los
considerandos precedentes, corresponde aquí dar
tratamiento a los planteos vinculados a la
mensuración o graduación de la pena privativa de la
libertad efectuada por el a quo y atender las
objeciones que han introducido los recurrentes.
Al expresar agravios, las partes apelantes

(acusadores y defensa) cuestionaron el concreto
monto de la pena impuesta por el juez de sentencia
(13 años de prisión); los primeros, por estimarla
baja o exigua; el segundo, por considerarla alta o
excesiva, pretendiendo aquéllos el incremento de la
sanción penal y éste, subsidiariamente, su
disminución. Todo ello, según se expuso ut supra,
siendo innecesario reiterarlo aquí.
De todos modos, aquellos agravios

vinculados a la determinación de la pena tuvieron
lugar como cuestionamiento a la mensuración punitiva

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efectuada por el a quo por las condenas por los dos

hechos que, en participación secundaria, le atribuyó
y por los que lo condenó.
Mas, en línea con los agravios expuestos

por la acusación respecto de las absoluciones –cuya
revocación propiciaron-, el MPF pidió la imposición
a Capellino de la pena de 25 años de prisión
(recordemos que el Dr. Álvarez había consentido su
carácter de partícipe secundario) y, por su parte
las querellas solicitaron se le impusiera, como
coautor, la pena de prisión perpetua.
Va de suyo que, habida cuenta del modo en

que se han resuelto las cuestiones en los
considerandos precedentes, ellas tienen incidencia
determinante y decisiva en la respuesta punitiva que
corresponde administrar al encartado.
Ello así, pues –como quedó resuelto- se

han confirmado sendas condenas por los hechos que
damnificaron a Hennekens (art. 144 bis inc. 1°, CP)
y a Sobko (art. 80 inc. 2°, CP); se revocaron las
absoluciones dictadas por el a quo en relación a las
infracciones atribuidas (art. 144 bis inc. 3° y art.
144 ter, CP) en perjuicio de Hennekens como también
por los hechos cometidos en perjuicio de Osuna y
Fernández (art. 80 incs. 2° y 6°, CP) –todos los
cuales concursan materialmente entre sí (art. 55,
CP), como también se mudó la calificación típica
como partícipe secundario (art. 46, CP) que le

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asignó el juez de sentencia por la de coautor
funcional por reparto de tareas (art. 45, CP).
Ello así, el marco punitivo bajo examen es

otro bien distinto de aquél que tuvo en miras el a
quo al determinar la pena en la sentencia de primera
instancia.
I.1). La pena carcelaria
En este aspecto, de conformidad a la ley

penal de fondo, el nivel de respuesta punitiva
privativa de la libertad que corresponde administrar
a Capellino resulta el más intenso y el más grave de
nuestro ordenamiento legal.
Ha quedado comprobada su coautoría

penalmente responsable en un total de seis (6)
hechos: en un (1) hecho de privación ilegal de la
libertad agravada (Hennekens); en un (1) hecho de
vejaciones y otro (1) de tormentos (Hennekens); en
un (1) homicidio calificado (Sobko) y en otros dos
(2) homicidios doblemente calificados (Osuna y
Fernánez), todos estos delitos concursados realmente
entre sí.
Va de suyo, entonces, que la pena de

prisión perpetua con que se castigan tres (3) de
esos hechos, los que perjudicaron a Sobko, Osuna y
Fernández –los homicidios calificados del art. 80,
CP, ley 21.338- absorbe y consume la sanción
punitiva de prisión temporal que corresponde por los

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restantes tres (3) hechos cometidos en perjuicio de

Hennekens.
Lo apuntado no nos exime de ponderar los

parámetros establecidos por los arts. 40 y 41, CP.
En ese orden, corresponde aquí señalar como
indiscutibles agravantes la ingente gravedad de
estos injustos, los medios empleados para cometerlos
(con recursos proporcionados por el Estado); la
injerencia dañosa de los aportes de Capellino que
fueron determinantes para la concreción de la
desaparición forzada de tres entrerrianos (respecto
de dos los cuales, aún a más de 40 años, no se han
recuperado sus cuerpos); su alto grado de
instrucción (nivel universitario); su personalidad
con vínculos sociales normalizados y empleo
asegurado sin dificultades para ganarse el sustento
para sí y los suyos, así como la calidad abyecta de
los motivos que lo llevaron a cometer los aberrantes
hechos que se le reprochan.
En igual sentido corresponde valorar la

inserción consciente y voluntaria de sus
contribuciones al plan criminal sistemático que, en
esta jurisdicción, llevaron a cabo las fuerzas
conjuntas, las que se revelan como particularmente
perversas dada su condición de médico y probada
aplicación de sus conocimientos como engranaje
esencial en el esquema delictivo de imposición de
tormentos, sea para mantener con vida a las víctimas
en el aseguramiento de las torturas y para

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posibilitar su continuidad, sea para ocultar las
heridas y/o utilizando su función médica para
encubrir el accionar criminal, favorecer su
impunidad y perfeccionar la desaparición forzada de
personas.
Asimismo, con indiscutible significado

agravatorio debe evaluarse que el encartado violó
también sus deberes positivos derivados de su
condición de médico, que debieron orientarlo en su
misión de curar, mitigar el dolor y salvar vidas, y
no en dañarlas. Ello es demostrativo de un intenso
grado de culpabilidad y de injerencia lesiva en el
daño infligido a las víctimas que corresponde
valorar en esta etapa.
Todas estas circunstancias nos llevan al

convencimiento de que las conductas que se le
reprochan y por las que debe responder solo hallan
respuesta punitiva adecuada, justa y proporcional
con la pena carcelaria prevista por el mencionado
art. 80, CP, y ella se corresponde con ese máximo.
Ello así, incumbe seleccionar para el caso

la pena carcelaria de prisión perpetua.
Teniendo en cuenta –como lo apuntó el a

quo- la edad avanzada de Capellino (74 años, nació
el 05/11/1945) y su deteriorado estado de salud
(conforme las constancias médicas incorporadas en
autos), corresponde confirmar el mantenimiento de su
detención en la modalidad de prisión domiciliaria –

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FPA 13012808/2011/CA14
como lo dispuso el a quo al sentenciar-, conforme le

fuera oportunamente otorgada en la Incidencia N°
13012808/2011/5 y bajo las mismas condiciones y
requisitos.
Fuerza es destacar que, esta modalidad de

cumplimiento del encierro, no ha merecido ninguna
objeción a las partes acusadoras ni, por tanto, es
materia de revisión/decisión en esta instancia.
Corresponde establecerlo aquí solo con miras a
aportar certeza y seguridad jurídica respecto de
este aspecto sensible del presente fallo.
I.2). La pena principal y conjunta de

inhabilitación
Respecto a esta pena bajo examen, la

sentencia luce lisa y llanamente inmotivada, amén de
que no consulta sino que se aparta de la ley
aplicable.
El a quo no ha expresado las razones por

las que decidió al respecto en el modo en que lo
hizo. Así, a Capellino el juez de sentencia le
impuso como pena principal y en forma conjunta con
la de prisión, la inhabilitación especial por el
tiempo de la condena, sin fundar esta temporalidad.
Es que ella no se compadece con la sanción
tipificada para el delito previsto por el art. 144
bis, en cualquiera de sus incisos, que es la de
inhabilitación especial por doble tiempo.

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Solo las querellas apelantes expresaron
agravios a este respecto, lo que habilita a este
Tribunal para su tratamiento y resolución.
Sostuvieron que la pena de inhabilitación

que corresponde aplicar al encausado es la de
inhabilitación absoluta y perpetua, de conformidad
al art. 144 ter, CP, Ley 14.616 (cfr. memorial de
fs. 3500/3523).
Pues bien, puestas al examen de este

agravio, advertimos que les asiste razón a las
partes acusadoras particulares, en razón de lo cual
la apelación sobre este tópico ha de prosperar.
Ello así, porque conforme se determinó en

el considerando anterior, la condena que corresponde
administrar al imputado comprende la responsabilidad
penal del encartado –junto a otros injustos que
admiten otras calificaciones legales- con
encuadramiento en el art. 144 ter, CP, Ley 14.616
(en perjuicio de Hennekens), en concurso real con el
delito de privación ilegítima de la libertad
agravada (art. 144 bis, inc. 1º) que también
damnificó a dicha víctima.
Ello así, a la pena carcelaria de prisión

perpetua corresponde añadir la pena de
inhabilitación absoluta y perpetua que procede y es
aplicable conjuntamente con la de prisión –como pena
también principal- por el hecho de tormentos de su
coautoría que damnificó a Hennekens(cfr. art. 144

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FPA 13012808/2011/CA14
ter, CP, ley 14.616), pues la pena de inhabilitación

especial por el doble tiempo al de la condena que se
prevé para los injustos del art. 144 bis, CP (ley
14.616) queda absorbida por la inhabilitación
absoluta y perpetua del mencionado art. 144 ter.
II). Demás cuestiones implicadas
De conformidad a lo resuelto, confirmada

que fue la aplicación efectuada por el a quo de lo
normado en el art. 24, CP, para el cómputo de la
prisión preventiva y consiguiente fijación del
vencimiento de la pena de prisión impuesta y habida
cuenta de lo resuelto en este considerando en
relación a la pena que se resuelve aplicar al
imputado, corresponde que bajadas las actuaciones al
Juzgado de origen, sea el juez de sentencia quien
haga el cómputo de la pena aplicada al encartado que
se encuentra detenido (cfme. art. 496, inc. 1º,
CPMP), en tanto ello excede el ámbito de
conocimiento y decisión de esta Alzada.
Así votamos.
LA DRA. LILIA GRACIELA CARNERO DIJO:
Que adhiere a la solución a la que han

arribado, en su voto conjunto, las distinguidas
colegas que comandan el acuerdo y comparte los
fundamentos en que sostienen el tratamiento de los
agravios traídos a consideración de este Tribunal de
apelación en los cuatro considerandos precedentes,

#8244280#255472422#20200218103428869
los que hago míos, por ser ellos producto y fiel
reflejo de la deliberación que tuvo lugar.
Así voto.
Por todo ello, en mérito al acuerdo que

antecedente, la Cámara Federal de Apelaciones de
Paraná, por unanimidad, acordó dictar la siguiente:
S E N T E N C I A:
I). RECHAZAR el recurso de apelación

deducido por el Sr. Defensor Público Coadyuvante,
por la defensa del imputado Jorge Horacio CAPELLINO,
contra la sentencia de primera instancia dictada en
autos el 5 de noviembre de 2018, agregada a fs.
3242/3403.
II). HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso

de apelación incoado por el Ministerio Público
Fiscal contra el fallo de mención.
III). HACER LUGAR a los recursos de

apelación interpuestos por las querellas
intervinientes en representación de Clarisa SOBKO,
de la Asociación Civil H.I.J.O.S. y de la Secretaría
de Derechos Humanos de la Nación contra la referida
sentencia emitida en autos.
IV). En consecuencia de todo ello:
IV.1). CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia

recurrida y, por tanto, CONDENAR a Jorge Horacio
CAPELLINO, demás datos personales obrantes en autos,
como coautor penalmente responsable (art. 45, CP) de

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FPA 13012808/2011/CA14
los delitos de privación ilegítima de la libertad

público, con abuso funcional y sin las formalidades
previstas por la ley (art. 144 bis inc. 1º, CP,
texto según ley 14.616) en perjuicio de Sergio
Gustavo HENNEKENS.
IV.2). CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia

recurrida y, por tanto, CONDENAR a Jorge Horacio
CAPELLINO, demás datos personales obrantes en autos,
como coautor penalmente responsable (art. 45, CP)
del delito de homicidio calificado por alevosía
(art. 80 inciso 2º, CP, texto según ley 21.338) que
damnificó a Pedro Miguel SOBKO, el que concurre
materialmente con el anterior (art. 55, CP).
IV.3). REVOCAR la ABSOLUCIÓN dictada a

favor de Jorge Horacio CAPELLINO, demás datos
personales obrantes en autos, por los hechos por los
que fue acusado y que tuvieron como víctimas a
Sergio Gustavo HENNEKENS, Juan Alberto OSUNA y
Carlos José María FERNÁNDEZ y, en su consecuencia,
CONDENAR al nombrado como coautor penalmente
responsable (art. 45, CP) del delito de vejaciones
(art. 144 bis inc. 3º, CP, Ley 14.616) y de
imposición de tormentos (art. 144 ter, CP, Ley
14.616) –dos hechos en perjuicio de Sergio Gustavo
HENNEKENS- y del delito de homicidio doblemente
calificado por alevosía y por el concurso
premeditado de dos o más personas (art. 80 incisos
2º y 6º, CP, Ley 21.338) en perjuicio de Juan

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Alberto OSUNA y Carlos José María FERNÀNDEZ –dos
hechos-, todos ellos a su vez en concurso real entre
sí y con los anteriores (art. 55, CP).
IV.4). En consecuencia de todo ello,

IMPONER a Jorge Horacio CAPELLINO, demás datos de
figuración en autos, las penas de prisión perpetua e
inhabilitación absoluta y perpetua.
V) DECLARAR que los delitos de derecho

interno objeto de la condena revisada en la presente
configuran también delitos de lesa humanidad
ocurridos en el contexto histórico del terrorismo de
Estado que asoló a nuestro país, en el marco del
segundo genocidio nacional perpetrado entre los años
1975 y 1983.
REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese y,

oportunamente, baje la presente causa al Juzgado de
origen.
NOEMI MARTA BERROS BEATRIZ ESTELA ARANGUREN LILIA GRACIELA CARNERO
ANTE MI
HECTOR RAUL FERNANDEZ

SECRETARIO DE CAMARA

#8244280#255472422#20200218103428869

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

Paraná, 18 de febrero de 2020.

Y VISTO, en Acuerdo de la Cámara Federal

DEL QUE RESULTA:

LAS DRAS.BEATRIZ ESTELA ARANGUREN Y NOEMÍ

1).Que llegan estos actuados a

Fecha de firma: 18/02/2020

I.- NO HACER LUGAR a la nulidad planteada

II.- NO HACER LUGAR a la solicitud de

III.- NO HACER LUGAR a la

IV.- NO HACER LUGAR a la

V.- CONDENAR a JORGE HORACIO CAPELLINO, de

Fecha de firma: 18/02/2020

exordio, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN,

Fecha de firma: 18/02/2020

VII.- DECLARAR que JORGE HORACIO CAPELLINO

VIII.- ORDENAR LO CONDUCENTE PARA LA

2). Todos los recursos incoados fueron

Radicada la causa en esta instancia, a fs.

Fecha de firma: 18/02/2020

Sres. Jueces de Cámara, Dra. Cintia Graciela Gómez y

A fs. 3499 se dispuso la integración del

Previo informe del Sr. Secretario (fs.

Se agregaron las expresiones de agravios

A fs. 3551/3553 vta. se puso a disposición

3). Por último, se celebró la audiencia

Fecha de firma: 18/02/2020

La audiencia se desarrolló durante el día

Fecha de firma: 18/02/2020

representación del Ministerio Público de la Defensa

Al término de la misma se declaró cerrada

PRIMERO: LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1). La expresión de agravios del

Mediante el escrito agregado a fs.

Indicó los aspectos de la sentencia que

Fecha de firma: 18/02/2020

1.a). La condena por hechos en perjuicio

Sostuvo que en relación a los hechos

Que durante su permanencia fue interrogado

Fecha de firma: 18/02/2020

Que se tuvo por acreditado que Jorge

Que, a pesar de lo expresado, el juez de

La Fiscalía argumentó que es incorrecto

Fecha de firma: 18/02/2020

Respecto de los hechos cometidos en

Que para decidir de ese modo el juez se

Fecha de firma: 18/02/2020

sentencia dado que se basan en un procedimiento

Sostuvo que, razonando correctamente, se

Afirmó que, atendiendo a su calidad de

Expresó que la revocación de las

1.c).El monto de la pena

En lo que respecta a la graduación de la

Fecha de firma: 18/02/2020

Consideró así que la mensuración efectuada

Esta pena toma en cuenta el grado del daño

Fecha de firma: 18/02/2020

1.d). Delitos de lesa humanidad

Asimismo, a fs. 3526/3535 vta. el Sr.