DERECHO PENAL

Fernando Londoño
Pedro Sepúlveda

Clase 1

Tema Sinopsis de la Teoría del Delito

Delitos: hechos que acontecen en el mundo real. El estudio de estos hechos es

estudiado por la rama de la criminología, que estudia las razones de delinquir,
las implicancias de las normas, etc.
El derecho penal es más amplio que la criminología (relación de género a especie)
El derecho penal supone la actuación de un sujeto, que es ajeno y responsable.
Por lo general se asumen como personas naturales1.
Tenemos el hecho y el hechos, y que sucede con el derecho? Es el derecho penal
objetivo. El espacio legislativo que describe el caso de hecho a sancionar
penalmente, hay derecho general y específico.
En enlace entre el hecho y la norma es el tipo penal, esta subsunción se hace
siguiendo un determinado método: antes de interpretar los espacios legislativos,
se definen los conceptos contenidos en la legislación, es decir, se sustrae2.
Antes de sustraer existe el espacio de la subsunción abstracta, esta es la Teoría
del delito. Esta teoría es un esfuerzo analítico de identificar los elementos
sustanciales (desde el s. XIX) y comunes3.
Hay delito solo si se puede reconocer en el evento una acción humana, en
principio no interesa la acción de la naturaleza o enfermedades, etc. Si nos
interesan sus resultados.

Teoría del delito

1. ACCIÓN: casos de acción humana o de ausencia de ésta, se consideran

conductas y omisiones.
2. TIPICIDAD: la acción u omisión debe ser típica. Es subjetiva, la
causalidad debe evidenciarse, sin embargo no toda causa tiene sanción
(como en los casos fortuitos). Para que exista delito debe contener dolo
penal y error. El legislador prevé conductas punibles con culpa. La
descripción de la conducta posee características determinadas que
configuran la culpabilidad.

1
Regla general.
2
Por ejemplo: colgarse del cable, debe definirse si el cable es (a) cosa ajena? y (b) si se sustrae.
3
Todo esto se lleva a cabo en una dimensión intelectual
 3. ANTIJURIDICIDAD: el acto debe ser contrario al ordenamiento jurídico.
No basta que el acto sea típico, este debe contravenir el ordenamiento
jurídico en su conjunto. ¿Cómo lo vulnera? ¿Todo hecho típico descrito
como delito y amenazado con pena es contrario al ordenamiento jurídico?
No, por ejemplo la legitima defensa, identifica matar a otro como conducta
indeseable, pero aún así el legislador la admite. ¿Por qué la admite? Ya que
favorece un interés superior4.
4. CULPABIILIDAD: el sujeto puede ser considerado culpable, se puede
responsabilizar del hecho de manera reprochable. ¿Qué sujetos son estos?
Mayores de edad; ¿Quiénes no lo son? Según el artículo 10 n°2 los
menores de 14 años, los que su edad fluctúa entre 14 y 18 años
(responsabilidad penal adolescente), los incapaces o con enfermedad
mental. La libertad es necesaria para reconocer culpabilidad, esto se
excluye por ejemplo en los estados de necesidad, en donde hay una acción
necesaria y en donde el hecho típico anti jurídico es diferente. En este
punto se exige un cumplimiento de la anti juridicidad, supone un
conocimiento del injusto.
5. PUNIBILIDAD: existen hechos responsables exentos de pena. Por ejemplo:
489 CP5, en donde se introducen mayores males con la aplicación del
derecho penal, por lo que este se ecluye de la sanción de un acto de este
tipo.

Que puede castigar el

Primer nivel
Estado de Derecho?
Sustantivo
IUS PUNIENDI

Segundo nivel Porque el Estado debe

Teleológico castigar?
Preguntas
fundamentales
Tercer nivel Bajo que presupuestos
Formal, metodológico, puede el Estado
institucional y castigar
procedimental legitimamente?

Cuarto nivel
Como se castiga?
Ejecutivo

4
Esto debe cumplir determinadas condiciones para ser admitido. Por ejemplo el espionaje favorece el
interés público ante el interés privado, por lo que, con las debidas circunstancias que respalden el hecho,
este será privilegiado por el legislador.
5
Hurtos entre parientes consanguíneos en línea recta, parientes consanguíneos en segundo grado, parientes
afines en línea recta, cónyuges = exentos de responsabilidad penal, sujetos a la responsabilidad civil.
 SUJETO

Hecho + Norma

Subsunción de imputación
•Abstracta - ideal
•Histórica - ritual

Consecuencias
•Absolución y salidas procesales.
•Imposición y ejecución de la pena
 Clase 2
Unidad I. Concepto –Características y Función del Derecho
Tema
Penal
Enrique Cury, Derecho Penal. Parte General. 7ª edición,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, pp.
pp. 37-42
Lecturas (concepto de derecho penal)

E. Cury, pp. 44-57

(funciones del derecho penal)

I Unidad: “INTRODUCCION A LAS BASES DEL DERECHO PENAL”

1. Concepto. Derecho penal objetivo y subjetivo

Existen diversos conceptos de Derecho Penal, el principal, otorgado por Cury se

expresa del siguiente modo:

“El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa
la convivencia humana pacifica.”

Pero también es importante mencionar el concepto otorgado por Etcheberry, para

quien el Derecho Penal “es aquella parte del Ordenamiento Jurídico que comprende las
normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones, y
establece penas para la contravención de dichas órdenes”; o el de Labatut, quien sostiene
que el Derecho Penal es “la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que
consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de
producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad”. Una última
definición, otorgada por Novia, quien sostiene que “puede definirse al Derecho Penal como
la parte del Derecho Público que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista
del interés social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir
el delito”.

2. Características: publico, personalísimo, fragmentario y accesorio

Lo primero que se debe mencionarse respecto de las características del Derecho Penal
es que presupone, por sobre todas las cosas, la libertad de los ciudadanos de actuar o no
en conformidad a él, pero sin duda su elemento más distintivo es que la infracción a su
normativa conlleva a la aplicación de una severa sanción penal, que incluso, puede llegar
hasta la privación de los derechos fundamentales como lo son la libertad o la vida. Esta
facultad del Estado para sancionar penalmente es denominada Derecho Penal Subjetivo o
Ius Puniendi6, pero nos hace cuestionarnos que es lo que legitima que este, el Estado,
pueda aplicar una pena y restringir garantías constitucionales.

6Se debe distinguir el derecho penal subjetivo (ius Puniendi) del objetivo (ius poenalis). El primero
consiste en una facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza e
sancionar la transgresión con una pena. El segundo, en la manifestación de ese poder en el
Derecho Positivo.
 ¿Cómo determina un Estado que conductas están prohibidas? ¿Cuál es el
fundamento del por qué se debe aplicar la pena? Cury para esto establece el concepto de
“paz social”, pero ¿Cómo establecemos que es lo que atenta contra esta paz social?
Mediante los denominados “bienes jurídicos” (libertad, propiedad, vida, integridad, etc.),
los que serán penalmente protegidos.

3. Criterios de reconocimiento del derecho penal

4. Referencias a ramas jurídicas complementarias: derecho procesal penal
5. Función del derecho penal
6. Teorías de la pena y función del derecho penal
Las Teorías sobre la pena pretenden responder la pregunta sobre cómo y bajo qué
presupuesto puede justificarse que el Estado tenga la capacidad de privar de sus
derechos fundamentales a los individuos, privándolos en ocasiones de su libertad y en
otras, más extremas, de su vida.

6.1. Teorías absolutistas:

Estas teorías son denominadas retribucionista, ya que son fundadas sobre el hecho
de que la pena cumple una función de justicia, es decir, compensar el daño que el
individuo a cometido, de modo que la pena es un fin en sí misma y no un medio para
obtener una utilidad social o individual (caso de la teorías prevencionista). Es posible
encontrarla en tres posibles variantes de acuerdo a su fundamentación:

a. Fundamentación religiosa:

Esta vertiente tiene como base la idea judeocristiana de la culpa, donde el único
motivo por el que existe una pena es la búsqueda de justicia para reparar el daño
causado contra un bien jurídico, es decir, al igual que en las siguientes vertientes pura y
dura retribución.

b. Fundamentación ético-filosófica:

Vertiente que tiene sus orígenes en Kant, quien sostiene que la pena es un imperativo
categórico, es decir, no tiene un fin social, si no que se debe usar solo como un castigo a
quien afecto, previamente, un bien jurídico.

c. Fundamentación jurídica:

Esta vertiente es propia de Hegel, plantea que al organizarse la sociedad se establecen

ciertas exigencias con el objeto de alcanzar la paz social, para esto se determinan cuales
serán conductas prohibida o tesis, por el lado opuesto la conducta del delincuente, el
delito, corresponde a la antítesis o negación del derecho. De esto surge la negación de la
negación del derecho en forma de la pena, correspondiente a la síntesis.

Estas teorías, en cualquier de sus tres vertientes fallan porque no explican cual es la
función de la pena, solo establecen que esta será un fin en sí misma, pero sin llegar a
justificarla, más aun, tampoco se detienen a explicar porque el Estado tiene facultad para
determinar que conducta se encuentra prohibida y cual permitida.

6.2. Teorías relativistas:

Las teorías relativas o prevencionista tienen por objetivo, no castigar un crimen ya

realizado, si no prevenir la realización de crimines futuros, ya sea conminando o
resocializando, del siguiente modo:
 a. Corriente prevencionista general:

La finalidad de la pena es la de buscar una conminación o intimidación social, en

otras palabras, busca amenazar a los individuos con el fin de disuadirlos de cometer
delitos futuros, de modo que la pena no es más que la confirmación jurídica de la
amenaza antes indicada.

Dentro de los problemas presentados por esta corriente se cuentan: (a)

instrumentaliza al hombre atacando, en términos kantianos, su dignidad y (b) no
responder cabalmente la pregunta sobe la justificación de la pena por parte del Estado.
b. Corriente prevencionista especial:

Esta corriente no mira la pena función de la sociedad, sino en función del delincuente,
con el único objetivo de evitar que el mismo reincida. El principal exponente de esta
corriente es Von List quien postula que la pena justa es la pena correcta y la pena
correcta es la que se aplica a la luz de la prevención especial. Von List presente a tres
tipos de delincuentes, estos son:

- Primerizo u ocasional, con este la pena tiene el objetivo de ser una advertencia.
- Habituales o de Estado, pero rescatables con los que el objetivo es la
resocialización.
- Permanentes no resocializables, donde la pena busca inocular con el fin de que
no haga más daño.

Las críticas hechas a esta corriente son dos, primero parte de una premisa equivocada
ya que hay ocasiones en las que la resocialización no será posible o no será necesaria
(como en los delitos ideológicos o pasionales, respectivamente), de modo que no explica la
función de la pena en estos casos. La segunda crítica es que al igual que las teorías
anteriores no responde la pregunta de fondo.

6.3. Teorías ecléctica o unitaria dialéctica

Esta teoría es propia de Roxin, quien siguiendo a Hegel pretende unificar las teorías
anteriores. Postula que para entender la función de la pena es necesario tener en cuenta
sus diversas etapas:

- Conminación legal, donde se debe determinar cuáles son las conductas que
atacan bienes jurídicos, amenazando el accionar de las mismas.
- Resolución judicial, donde se lleva a cabo la ratificación de la amenaza, debe
haber un principio de proporcionalidad entre la norma rota y la sanción
impuesta.
- Ejecución de la pena, esta etapa corresponde con la prevención especial, de
modo que según el tipo de delincuente se aplicara la pena con uno u otro
objetivo.
 Teorías de la
Pena

Teorías Teorías
Teorías mixtas
absolutistas relativistas

Fundamentación Corriente
religiosa prevencionista
general

Fundamentación Corriente
ético-filosófica prevencionista
especial

Fundamentacón
jurídica
Clase 3

Tema Unidad I. Fines de la Pena.

Claus Roxin, “Sentido y límites de la pena estatal”, en

Lecturas Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego
Manuel Luzón Peña, Madrid, 1976. pp. 11-36.
 Clase 4
Unidad II Límites del Ius Puniendi
Tema Principio de Legalidad

E. Cury, pp. 165-183

(Lex scripta, Lex stricta)

E. Cury, pp. 200-205

Lecturas (analogía y ley penal)

E. Cury, pp.227-234
(Lex previa)

II Unidad: “LIMITES DEL IUSPUNIENDI”

1. Las garantías penales o limites del ius puniendi

1.1. Principio de reserva o legalidad penal:

El principio rector del Derecho Penal es el de legalidad o de reserva penal, prescrito en

el artículo 19 N°3, inciso séptimo y octavo de la Constitución. Se expresa como “Nullum
crimen, nulla poena sine lege…” pero es normal que la doctrina agregue además “…
previa, scripta y stricta”, de modo que es posible entenderlo como “No hay delito, ni pena
sin una ley previa, escrita y estricta” o dicho de un modo más extenso: n habrá delito ni
es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho
respectivo, estableciendo, además, la clase castigo a que se encuentra sometido.

Cada una de estos tres adjetivos señalados, previa, escrita y estricta es responsable
de que los tres poderes del Estado se encuentren en constante pugna, del siguiente modo:

- En el primero de los sentidos señalados, (no hay delito sin una pena previa), el
principio de reserva implica una prohibición de retroactividad que limita, en
consecuencia, las facultades del legislador obligándolo a actuar con una
pretensión de abstracción, es decir, legislar hacia el futuro.

- En el segundo (no hay delito ni pena sin una ley escrita), significa que solo puede
ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha
formado en conformidad a las normas constitucionales sobre la material. Es, por
lo tanto, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar más allá de ese
margen estrecho la solución del problema sometido a su decisión.

- Por último, en el tercero (no hay delito ni pena sin una ley estricta), el principio
expresa una prohibición de analogía, estrechamente vinculada al aspecto anterior,
pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén
contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la creación de ellas
mediante un razonamiento analógico.

A. Costumbre y derecho penal:

 El objetivo del Principio de legalidad o reserva penal es que el ciudadano cuente con
un grado mínimo, pero suficiente, de certeza respecto de que comportamientos le son
exigidos, de modo que no se vea expuesto a la imposición de una pena por desconocer el
carácter obligatorio o prohibido de un determinado acto. Esto se relaciona directamente
con la idea de la costumbre, puesto que es imposible saber a ciencia cierta que conducta
forma parte de la costumbre de un determinado país, o de una comunidad en particular,
visto así, establecerla como una fuente directa del Derecho Penal seria atentar
directamente contra el Principio de legalidad.

B. Decretos con fuerza de ley y decretos leyes:

Los Decretos con fuerza de Ley son manifestaciones de la potestad normativa del
Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizada por el
Legislativo, regulan materias propias de una ley, generalmente con el objeto de
sistematizar las leyes creadas por el legislador. Estos D.F.L. no son leyes en sentido
estricto y, por consiguiente, no constituyen fuentes del Derecho Penal.

Si bien esta es la posición mayoritaria de la doctrina hoy en día, no fue hasta la

reforma constitucional de 1980 que se consolido, donde en el nuevo artículo 64 se
estableció las materias que podrían ser tratadas en un D.F.L. Según el mismo artículo el
Poder Ejecutivo no puede crear D.F.L. acerca de materias relacionadas con los Derechos
Fundamentales, entre estas se encuentran las leyes penales.

Tampoco son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, con constituyen fuente de
la ley Penal los Decretos Leyes, esto es, aquellas normas dictadas por el gobierno de
hecho durante un periodo de crisis constitucional, en el que los órganos del Poder
Legislativo han cesado de funcionar. El problema en este caso es diferente, ya que no se
trata de enjuiciar la constitucionalidad de los Decretos Leyes, porque ellos son,
justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha
derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de modo que tampoco es posible vulnerarla.

De acuerdo con lo anterior, le principio ha de ser que los D.L. carecen de existencia en
cuanto a normas, sin embargo, cuando los gobiernos de facto han ostentado el poder por
periodos prolongados la conducta más sana, una vez vuelto el orden constitucional, es
efectuar un examen conjunto de los D.L., descartando sin mas todos aquellos cuyo
desconocimiento no provoque problemas y formalizando los restantes mediante el
procedimiento constitucionalmente establecido.

C. Leyes penales en blanco:

Las leyes penales en blanco son aquellas que proveen de la pena, pero que no
determinan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho que se manda o
prohíbe, puesto que el legislador, para indicarlo, se remite a otras disposiciones legales.

Cuando el legislador se remita a una ley de otra instancia legislativa, pero de la misma
jerarquía se habla de una ley penal en blanco impropia. Mientras que si la remisión se
realiza a una fuente legislativa de menor jerarquía (ordenanza, reglamento, etc.) se está
en presencia de una penal en blanco propia. Al momento de dictar una ley penal en
blanco es necesario cumplir con los siguientes requisitos, con el objeto de limitar el
arbitrio del legislador:

- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que
bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, pero
abandonando a la disposición complementaria solo la precisión de las condiciones
en que ello ocurrirá, es decir, bastara con alertar al súbdito sobre el hecho de que
 tal o cual acción u omisión puede llegar a estar sancionada con una pena si se la
realiza bajo ciertos presupuestos que se encuentran precisados o llegaran a
estarlo en una norma distinta, de igual o inferior jerarquía.

- Cuando la ley en blanco se remita a una norma legislativa de inferior jerarquía,

debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquella solo puede
abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será
castigada.

- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una

publicación semejante a la de esta, aun cuando se encuentren consagradas en un
instrumento de jerarquía inferior que, en toras circunstancias, no estaría sometida
a ese trámite.

- El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener

una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.

- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en

blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho.

a. Leyes penales en blanco impropias, remisión legislativa de igual jerarquía:

Un ejemplo de ley penal en blanco impropia es el artículo 472 del Código Penal,
complementado por la Ley 18.010, sobre las operaciones de crédito de dinero.

Ley penal en blanco impropia, sobre el delito de usura:

Art. 472. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés
que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o
reclusión menores en cualquiera de sus grados.

¿Cuál es el hecho punible en el artículo 472 del Código Penal? Suministrar valores a
un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, pero si el mismo artículo
no indica que valor corresponderá a el “máximo que la ley permita estipular”, ¿Cómo
saber a qué cifra corresponde esta frase? ¿Por qué el legislador no se ha hecho de cargo
de determinar con certeza el hecho punible?

En vista de que el legislador no ha determinado los elementos específicos del hecho

punible dentro del articulo 472 (razón por la que es una ley penal en blanco) no es posible
saber, solo a partir de esta, cuál será el máximo exigido por ley, corresponderá entonces
recurrir a una ley complementaria. En este caso la ley complementaria al artículo 472 es
la Ley 18.010, sobre las operaciones de dinero la que establece, entre otras cosas, el
interés máximo convencional, respecto del cual indica en su artículo 6 que “no puede
estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de
la convención”

Pero, aun queda la segunda pregunta ¿Por qué el legislador no se ha hecho de cargo
de determinar con certeza el hecho punible? No lo hace debido a que la materia regulada
por este artículo es propensa a experimentar cambios sucesivos, acelerados e
impredecibles cada períodos de tiempo relativamente breves, de modo que para evitar los
constantes cambios del artículo 472 del Código Penal, el legislador recurre a la Ley
complementaria 18.010.

Esta acción podría, en principio, parecer inconstitucional por parecer contraria al

Principio de Legalidad, el que indica que “no hay delito, ni pena sin una ley previa, escrita
y estricta” ¿La ley penal en blanco puede ser considerada previa, escrita y estricta si no
indica con precisión y claridad cuál es la conducta punible? Si, ya que esta conducta
puede indicarse mediante una descripción de sus rasgos esenciales dentro de la misma y
precisarse con detenimiento dentro de otros textos legales de igual o inferior jerarquía,
siendo el primero de estos dos casos el aquí presentado.

b. Leyes penales en blanco propias, remisión legislativa de menor jerarquía:

Un ejemplo de ley penal en blanco propia es la ley 20.000 del 16 de Febrero de 2005,
conocida comúnmente como Ley de Drogas. Esta ley establece una pena de presidio
mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades
tributarias mensuales para quienes elaboren, fabriquen, transformen, preparen o
extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia
física o síquica, pero no establece un listado de drogas, tampoco indica parámetros para
establecer que sustancias podrían considerarse como tales y cuáles no. En vez de esto se
limita, en su artículo 63, a indicar que el Poder Ejecutivo, mediante un reglamento
establecerá las sustancias y especies vegetales a que se refiere la Ley 20.000.

Esta ley podría parecer inconstitucional, al no cumplir a cabalidad con las exigencias
del principio de legalidad y es lo sostenido por una parte minoritaria de la doctrina (esto
debido al cuestionable grado de certeza que otorga al ciudadano), pero clasificarla como
tal es difícil ya que la misma presenta la pena y la asocia a cierta conducta, que si bien no
es descrita en detalle (si no que muy vagamente), se encuentra suficientemente
determinada. Respecto de esto es que la Corte Suprema se ha pronunciado indicando que
para que una ley se adapte a lo prescrito por el principio de legalidad bastara con que
esta indique el “núcleo central de lo prohibido”, asociando este a la imposición de un acto
coactivo o pena.

D. Irretroactividad y retroactividad favorable:

La regla general para toda ley, no solo penal, es que solo dispone, desde su
promulgación, para el futuro y jamás podrá hacer ser aplicada con efecto retroactivo, pero
existe una excepción, dispuesto por el art. 19 N° 3°, inc. séptimo de la Constitución, el
que establece que no solo podrá, si no que deberá aplicarse retroactivamente la ley penal
si esta es más favorable para el reo que aquella a causa de la que fue declarado como tal.

Una ley penal se considerara como más favorable cuando exima al hecho de toda
pena, considere eximentes o atenuantes no consagrados por la ley anterior o suprima
agravantes o cuando impone penas menos rigurosas, etc., pero existen casos en los que
determinar qué ley beneficiara mas al reo se dificulta, ya que la nueva ley cambia la
naturaleza de la pena o que la misma sea más rigurosa, pero considerando mas
atenuantes, etc.

Respecto de los requisitos que debe cumplir una ley más favorable para poder ser
aplicada es, de acuerdo al artículo 18 del Código Penal, que debe encontrarse
promulgada, sin importar que su vigencia se encuentre diferida. Por el otro lado y de
cuadro a la Ley 17.727 el hecho deberá haber sido ejecutado antes de la promulgación de
la Ley, sin importar si se halla dictado sentencia ejecutoriada sobre el mismo o no.
La aplicación retroactiva de la ley más favorable tiene dos limitaciones, en primer
lugar no podrá modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y, en segundo lugar, se entenderá
lo recién dicho aplicado a las inhabilidades.

E. Leyes intermedias y posibles limites a la retroactividad favorable:

 Las leyes intermedias son aquellas que han sido promulgadas después de ejecutarse
el hecho y han cesado de regir antes de que se pronuncie la sentencia ejecutoriada sobre
el mismo, el artículo 18 del Código Penal dispone que la ley para ser aplicada de forma
retroactiva solo debe haber sido promulgada, no haciéndose cargo de si ha perdido o no
vigencia después de ocurrido el hecho, pero antes de dictada la sentencia.

Las leyes temporales con aquellas que se dictan para que rijan durante un periodo de
tiempo determinado en ella misma o mientras subsistan ciertas circunstancias que son
las que determinan su promulgación, como una epidemia o un terremoto. Bajo estas
palabras se explica que la justificación de su aplicación de las leyes temporales es propia
de esas determinadas circunstancias y por lo mismo no tendría sentido aplicarlas cuando
estas circunstancias han cesado o el periodo de tiempo se ha cumplido.

1.2. Principio de taxatividad o determinación y prohibición de la analogía:

Es una exigencia común y razonable que las leyes penales deban ser precisas, a esto
se le denomina principio de taxatividad o determinación, pero este es un ideal que está
lejos concretarse en los hechos debido a que es inevitable que se produzcan situaciones
en la que no existe precepto expreso al cual el juez pueda echar mano. Para satisfacer
estas situaciones el juez debe acudir a la integración de la ley, mediante la que podrá
establecer una solución para el caso concreto que no posea una, ya sea porque la que
otorgo el legislador es inaplicable o porque sencillamente no ha dado una.

El principal de estos recursos de integración del derecho es la analogía, mediante el

cual se aplica a un hecho A la solución dispuesta para un hecho B, ya que estos dos
presentan características manifiestamente similares que permiten tal aplicación. ¿Es esto
contrario al principio de legalidad y, particularmente, al “nulla poena sine lege previa”? Si,
ya que la pena creada por analogía no se encontraba comprendida, previamente, dentro
de la ley que describe el hecho, de modo que esta no podrá ser utilizada como un medio
destinado a crear delitos o agravar penas7. Esto último significa que solo se prohíbe la
integración mediante analogía cuando se emplea en perjuicio del reo (analogía in malam
parten), pero que es licito acudir a ella en beneficio del autor (analogía in bonam partem),
esto se deduce fácilmente de los incs. séptimo y octavo del N° 3° del art. 19 de la CPR. Y
del artículo 18 del Código Penal8.

7 Respecto de esto es importante mencionar a Arthur Kauffmann, quien sostiene que toda
aplicación de la ley es una reducción de un principio general abstracto al caso concreto y esto solo
es posible hacerlo por medio de un pensamiento analógico. Pues entre la prescripción de la norma y
la situación que se trata de enjuiciar nunca habrá una igualdad absoluta.
8 Esta idea se ve reforzada si consideramos, como Von List, que el Derecho penal tiene por objeto la

protección y resocialización del reo.

 Clase 5
Unidad II Límites del Ius Puniendi. Principios de
Exterioridad, Culpabilidad y Proporcionalidad (Lesividad e
Tema
intervención mínima)

Sergio Politoff – Jean Pierre Matus – María Cecilia Ramírez,

Lecciones de Derecho Penal Chileno, pp. 67-72.
(criterios de legitimación del Ius Puniendi)
Lecturas
Héctor Hernández, Documento interno sobre principio de
culpabilidad y proporcionalidad.

1.3. Principio de Lesividad:

El principio de Lesividad tiene la función de ser un freno al Poder Legislativo,

haciendo que este solo pueda penalizar aquellas conductas que afecten a las unidades
fundamentales para la convivencia social, estas unidades se denominan “bienes jurídicos”
y fueron definidas por Politoff como intereses individuales o colectivos, juzgados
indispensables para la convivencia social.

El principio de Lesividad se ocupa de dos funciones, estas son:

- Función sistemática (hermenéutica o metodológica), en virtud de esta función las

conductas que establece el legislador deben producir consecuencias socialmente
relevantes, de modo que este las describe con el fin de proteger bienes jurídicos.

- Función crítica, en virtud de esta función se pretende establecer un freno al

legislador, de modo que este no penalice conductas que realmente no lesionan
bienes jurídicos. En los hechos esta función no ha tenido eficiencia frente al
legislador, pero es un punto de partida para que los abogados alejen la
constitucionalidad de las normas que se desentienden de esta función.

Suponiendo el siguiente ejemplo: Un hombre, para evitar detrimento estético de un

vehículo deportivo manda a hacer para este una patente más pequeña que las oficiales, la
nueva patente, más pequeña, posee los mismos materiales y medios de seguridad que la
original. Respecto de este supuesto de hecho el artículo 196 B. de la ley de tránsito
establece, entre otras sanciones, que será castigado con presidio menor en su grado
medio a máximo aquel que falsifique una licencia de conductor o conduzca, a sabiendas,
con ella, la obtenga mediante sobornos o a aquel que “conduzca, a sabiendas, un vehículo
con placa patente ocultada o alterada o utilice, a sabiendas, una placa patente falsa o que
corresponda a otro vehículo”.

Este hombre ha falsificado una patente, de modo que debería ser sancionado con la
pena establecida para esta conducta. ¿Este hombre lesiono el bien jurídico que el
legislador quiso proteger al redactar el articulo 196 B. de la Ley de Transito? El bien
jurídico protegido por el legislador corresponde a la seguridad que debe tener el Estado
respecto del control de los vehículos que transitan, tanto como la seguridad de los otros
conductores. ¿Es posible sostener que la acción de este hombre, cuya patente es idéntica
en materiales y medidas de seguridad a la tradicional, solo que más pequeña, pone en
tela de juicio este bien jurídico? Claramente no, de modo que no es posible sostener que
este hombre haya cometido delito alguno, lo siguiente es entender que es el delito.

El delito puede ser definido desde dos veredas opuestas, la doctrina objetivista lo
entiende como aquella conducta que afecta un bien jurídico, mientras que la doctrina
subjetivista sostiene que consiste en la infracción de un deber que desemboca en la lesión
de un bien jurídico. La diferencia es producto de que antiguamente los bienes jurídicos
eran exclusivamente materiales, de allí la definición dada por la doctrina objetivista, hoy
vivimos un proceso en el que los bienes jurídicos tienden a idealizarse, como es el caso de
la fe pública o el del peligro de la propiedad, lo que trae como resultado la nueva
definición dada por la doctrina subjetivista.

1.4. Principio de culpabilidad:

El principio de culpabilidad se explica por la conciencia de antijuridicidad de una

conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y
antijurídico, fundada en el consiente desacato del individuo frente a la norma establecida
por el legislador. Dicho de una forma más simple este principio supone que solo puede
sancionarse a aquel sujeto que libremente actuó contra derecho, estando en condiciones
de obrar de un modo diverso o, de una tercera forman, es le prohibición de imponer una
pena por un hecho ilícito si quien ha intervenido en el no ha podido comportarse de otro
modo, atendidas sus circunstancias concretas.

La culpabilidad está estructurado por tres elementos que se tiene que dar
simultáneamente para que el sujeto sea considerado culpable:

- La imputabilidad: capacidad conocer lo injusto del actuar, así como de conocer la

posibilidad de actuar de otra manera.
- La conciencia de antijurídica: posibilidad de comprender lo injusto del acto
concreto.
- La exigibilidad de actuar de forma diferente: posibilidad de auto determinarse
conforme al Derecho en caso concreto.

Cuando no se ha configurado por completo la estructura del principio de culpabilidad

se habla de un caso fortuito, de modo que quien se vio involucrado en el mismo no puede
ser considerado culpable y de ser tal se está en presencia de un delito de responsabilidad
objetiva, por esta clase delito, también llamado delito de responsabilidad objetiva se
entiende aquel delito cuya pena se gradúa según si se ha provocado o no un resultado y
según la gravedad del mismo pero de un modo tal que la pena mayor se impone con total
independencia del si el sujeto ha podido evitarlo o no.

¿Se corresponde con este principio y su estructura una norma que establece que se
debe castigar a los padres por la conducta de los hijos, aun cuando no estaban en
condiciones de evitar tales conductas? Claro que no, ya que los padres al no estar en
condiciones de evitar la mala conducta de sus hijos no son imputables, más aun, es
posible que ni siquiera tengan conciencia de la conducta que llevan a cabo sus hijos como
para poder evitarla, en cualquier caso, basta con la ausencia de una de estas
características para que no se consideren culpables.

Los delitos pueden ser culposos, preterintencionados o dolosos. Son culposos aquellos
que se han producido por la imprudencia del sujeto, mientras que son dolosos aquellos
en donde el sujeto encamino voluntariamente su conducta con el fin de obtener tal
resultado. Pero una situación diferente se da con los preterintencionados, ya que ellos la
intención es dolosa pero no tiene el objetivo de conseguir el fin alcanzado, es decir, son
culposos de resultados. Por un ejemplo una situación en la que un borracho golpea a
otro, evidentemente tenia tal intención y no podría negarse (dolo), pero en ningún
momento pensó que tras el golpe este caería contra el canto de una mesa y moriría, de
modo que no se puede hablar de una intención de matar, sino que solo de la culpa frente
a su muerte.

Esta distinción es propia de los Ordenamientos jurídicos respetuosos tanto del

principio de legalidad como del principio de culpabilidad, de no existir delito
preterintencionado estaríamos en presencia de un delito de resultado, donde solo se ve la
muerte del sujeto y no el contexto de esta, de modo que sería juzgado como un homicida y
no como homicida preterintencionado, donde la diferencia entre uno y otro radica en que,
con un mismo resultado, será aplicada una pena menor.

Respecto de la constitucionalidad de este principio no existe ninguna referencia

expresa en la Carta Fundamental, sin perjuicio de lo cual la doctrina penal ha ensayado
variadas líneas de argumentación para fundarlo:

- Como consecuencia directa del reconocimiento constitucional de la dignidad

humana, de acuerdo al artículo 1° de la CPR.
- En relación con el principió de irretroactividad de acuerdo al artículo 19 N° 3
inciso séptimo de la CPR.
- De acuerdo al inciso sexto del art. 19 N° 3 CPR que consagra que “la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”.

En cualquier caso, al analizar la situación es posible entender que el respeto por el

principió de culpabilidad es producto de un consenso doctrinario en torno al carácter
irrenunciable de esta para una atribución racional y una justa de la responsabilidad
penal más que por su discutible consagración constitucional.

1.5. Principio de proporcionalidad:

Este principio se sostiene en virtud de criterios de lógica y justicia material, de modo

tal que exista proporcionalidad entre la amenaza penal y el daño producido a un bien
jurídico protegido por esta, así, las penas más severas deben reservarse para los delitos
más graves, en tanto que los delitos menos graves deber acarrear penas menos graves.
 Clase 6
Unidad III Teoría del Delito. Concepto legal y doctrinario de
Delito.
Tema
Acción (y ausencia de acción) y Tipicidad Objetiva (1)

E. Cury, pp. 243-250

(concepto y estructura general del delito)
E. Cury, pp. 271-274
Lecturas
(ausencia de acción)
E. Cury, pp. 275-293
(tipo y tipicidad)

Unidad III
CAPITULO IV
ESTRUCTURA DEL DELITO

12. CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO9

I. CONCEPTO DEL DELITO

El artículo primero de nuestro Código Penal postula que “delito es toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley”, mientras que en forma paralela la doctrina ha
entendido al delito como “una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable”. Esta
ultima definición, desarrollada principalmente por Beling y Liszt, tiene la ventaja de
desarrollar e incluir el concepto de tipo, de modo que inevitablemente se ha enraizado en
el derecho continental europeo.

Además, de la definición doctrinaria se entiende que el concepto de delito es de

carácter descriptivo y formal, con arreglo al cual las características del hecho punible solo
pueden obtenerse del derecho vigente, excluyendo cualquier posibilidad de crear un
concepto pre jurídico de delito.

II. ESTRUCTURA DEL DELITO

Las siguientes categorías constituyen los componentes estructurales generales de todo

hecho punible, de modo que el delito no se puede entender perfeccionado si no una vez
que todos se han presentan copulativamente. Su determinación y significado es el
resultado de la abstracción de lo que los identifica a unos con otros mediante un proceso
de análisis inductivo.

1) Acción u omisión. El delito es, en primer lugar, una acción u omisión. Este
requisito lo exige tanto la doctrina como, expresamente, el artículo primero del Código
Penal.

2) Acción u omisión típica. No toda acción u omisión es jurídicamente relevante, sino

solo aquellas que se adecuan a un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley
del hecho que ha resuelto castigar porque constituyen un peligro para la protección de los
bienes jurídico tutelados. Este elemento no se consagra expresamente en el artículo
primero del C.P., sin embargo parte de la doctrina sostiene que se hallaría presente en la

9
Cury Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, pp. 243-250 (concepto general del delito).
frase “penada por la ley”, esto tiene poca implicancia práctica, ya que la exigencia del
elemento tipo se encuentra consagrada en el art. 19, N° 3°, inc. octavo de la C.P.R.

3) Acción u omisión típica y antijurídica. No obstante su correspondencia con un tipo

penal, no constituye delito la acción u omisión que está autorizada por el derecho, por
consiguiente, una conducta típica solo es antijurídica si no cuenta con tal autorización.
Este requisito no se encuentra, ni de forma implícita, en el artículo primero del C.P., sin
embargo es posible extraerlo del artículo 10, N°4°, 5°, 6°, 7°, 10° y 12° del mismo, con
arreglo a los cuales se exime de responsabilidad al que realiza una acción típica
justificada.

4) Acción u omisión típica, antijurídica y culpable. La culpabilidad corresponde al

reproche personal que es posible hacer a aquel que pudiendo acatar el deber impuesto
por el derecho, lo infringe. Solo cuando la acción u omisión típica y antijurídica es
merecedora de este reproche se configura el delito. Esta exigencia se deriva directamente
de la expresión “voluntarias” dentro del artículo primero del C.P.

A pesar de la precisión de los elementos descritos es necesario mencionar que en vista

de que el derecho es una ciencia practica, que debe proporcionar soluciones adecuadas
para una realidad en cambio constante, la elaboración del sistema nunca se encuentra
concluida; por eso, si bien los progresos alcanzados en la actualidad permiten trabajar
sobre una base relativamente establece, la tarea prosigue siempre abierta a los cambios.

III. CLASIFICACION DE LOS DELITOS

a) Generalidades

La clasificación general de los delitos se hace atendiendo a su gravedad, la cual a

causa de su carácter técnico y formal, puede ser fácilmente comprendida y no es
vinculante a las categorías estructurales del hecho punible.

b) Crímenes, simples delitos y faltas

De acuerdo con el art. 3° del C.P., “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en
crímenes simples delitos y faltas, y se califican de tales según la pena que les está
asignada en la escala general del art. 21”. A su vez, el art. 4° agrega que “la división de los
delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que
determine el Código”.

Como es posible advertir, la clasificación es de naturaleza formal, pues depende tan

solo de si la pena con que la ley amenaza al hechos e encuentra catalogada o no dentro de
la “Escala general” del art. 21 del C.P., por eso la determinación de si un hecho punible es
un crimen, un simple delito o una falta, se debe hacer atendiendo a la pena con que la ley
amenaza en abstracto al autor del delito consumado, y prescindiendo de la que se
aplicara al sujeto en el caso concreto.

13. LA AUSENCIA DE ACCION10

La presencia o ausencia de una acción –u omisión según el caso- es una situación de

hecho que, por regla general, puede verificarse fácilmente, de modo que no ha sido
necesario que la ley se detenga a explicar detalladamente esta idea. Sin embargo existen

10
Cury Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, pp. 271-274 (ausencia de acción).
casos en los que, sobre la acción del sujeto, ha operado fuerza natural o de un tercero
capaz de modificar el curso causal de un modo que aquel no es capaz de dominar.

Para resolver este tipo de situaciones debe acudirse al siguiente criterio rector: no hay
acción cuando puede afirmarse que el sujeto solo ha tomado parte físicamente en el
hecho, pero sin intervención de su voluntad en la conducción del mismo hacia un fin. Por
el contrario, existe una acción si la voluntad del agente oriento los cursos causales,
aunque lo hiciera para dirigirlos hacia una meta distinta de la que alcanzo (caso de error)
o porque se había formado anormalmente, bajo la presión de circunstancias
extraordinarias (caso de inculpabilidad).

I. CASOS INDICUTIBLES DE AUSENCIA DE ACCION

a) La fuerza física irresistibles. En estos casos el movimiento corporal del agente es el

resultado de un acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado no solo su voluntad sino
también su cuerpo. Este acontecimiento puede ser producto de un tercero o tener su
origen en la naturaleza, la distinción es importante, ya que en el primer caso si hay
acción de quien ejercer la fuerza, mientras que en el segundo no la hay en absoluto. Una
parte de la doctrina sostiene que la ley se refiere expresamente a esta situación en el art.
10 N° 9°, primera parte del C.P.

b) Los actos reflejos. Los actos reflejos son respuestas automáticas del sistema
nervioso a cierto estímulos externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto no
puede gobernar, como lo es estornudar o el movimiento de pierna al golpear la rodilla.

c) Movimientos realizados durante el sueño. Estos casos se producen cuando no hay

una participación de la conciencia del agente en el hecho ocurrido, de modo que este no
es libre al momento de realizarse la acción, puede ser debido al sueño regular o
sonambúlico, a algunas drogas, a un estado de coma, etc. Por el contrario siempre será
totalmente responsable de las acciones culposas o dolosas que hubiese realizado en el
estado anterior a la inconsciencia.

II. CASOS DUDOSOS DE AUSENCIA DE ACCION

a) Menores y enfermos mentales. Ambos, de acuerdo al artículo N° 10 del Código

Penal son inimputables, si bien es cierto que si imprimen usualmente una finalidad a su
conducta, a consecuencia de su desarrollo psíquico insuficiente o patológico no es posible
reprocharles la acción ejecutada. En ellos se encuentra presente la voluntad, pero su
proceso de formación es anormal, de modo que el problema presentado no es de acción,
sino de culpabilidad.

b) El sueño hipnótico. De acuerdo con el actual conocimiento sobre esta clase de

sueño, parece que en tales casos el sujeto ejecuta una acción, pero como el proceso de
formación e su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y, en
consecuencia, no se le puede reprochar. Se trata, por ende, de un problema relativo a la
culpabilidad.

c) Actos habituales, de cortocircuito o pasionales... Los actos habituales y pasiones

son finales y constituyen acción. Lo que ocurre en estos casos es la determinación del
objetivo, la selección de los medios y el examen de la forma en que operar se realiza de
forma inconsciente, debido a un aprendizaje previo del sujeto. Existe pues, una voluntad
que gobierna el acto y, probablemente, con mayor seguridad que en otros casos.
 CAPITULO VI
TEORIA DE LA TIPICIDAD

16. TIPO Y TIPICIDAD11

I. GENERALIDADES

La ley chilena no se refiere al tipo en parte alguna, sin embargo, el contenido del
concepto es aludido, sin mencionarlo, por numerosos preceptos, incluso algunos de rango
constitucional.

Actualmente se entiende que el tipo “está constituido por la descripción legal del
conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la
prohibición para cada delito especifico”.

II. EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TIPO

a) Origen del concepto

Si bien el concepto de tipo es anterior a Beling, es por este que actualmente el

concepto posee la importancia atribuida. Beling advirtió que las definiciones tradicionales
del delito, en las que se lo caracterizaba como a un hecho penado por la ley, se incurría
en una tautología, pues lo que se trataba de conceptuar era, precisamente, al hecho que,
por ser delito, merecía ser sancionado con una pena.

Según el mismo autor la categoría lógica que diferencia al injusto punible de los otros
injustos, es su adecuación a una de las descripciones que los distintos delitos traza la ley
penal. Beling designo como tipos a tales descripciones, y tipicidad a congruencia entre el
hecho concreto y uno de los tipos y con ello la tipicidad aparece, junto con la
antijuridicidad y la culpabilidad, como la tercera característica especificadora de la
conducta punible.

b) El concepto de tipo en Beling y su evolución

Para estudiar el concepto de tipo en Beling es necesario dividir el mismo en dos

concepciones. En sus inicios, para Beling, el tipo solo contenía una descripción del
aspecto objetivo del hecho punible, mientras que los elementos subjetivos se encontraban
adscritos en su totalidad a la culpabilidad, a la cual le asigno un carácter puramente
psicológico. Con esto el concepto inicial de tipo beligniano deja fuera cualquier clase de
juicio de valor.

Posteriormente este concepto de Beling se vio enfrentado a las publicaciones de

Fisher, Zimmeri, Mayer y Hegler sobre los elementos subjetivos del tipo o elementos
subjetivos de lo injusto. Con ellos no queda más que reconocer que hay ciertos tipos que
no pueden captar el significado del hecho si no se los refiere a unos contenidos
subjetivos.

Para responder estas críticas Beling, en 1930, procedió a una revisión de su teoría
intentado salvar las dificultades señaladas por sus detractores. Las modificaciones
hechas por Beling no tuvieron por objeto ampliarle concepto original para dar cabida en
la los elementos subjetivos, porque esto i8mplicaba sacrificar la objetividad de la
antijuridicidad; por el contrario, procuraron restringirlo por medio de la siguiente
distinción:

11
Cury Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, pp. 275-293 (tipo y tipicidad).
 - Por una parte se encuentran las figuras delictivas, constituidas por cada una de
las descripciones contenidas en la ley, por otra;
- El tipo del delito o tipo en sentido estricto, que es aquello en que el hecho
esencialmente consiste.

A diferencia de la figura delictiva, el tipo en sentido estricto no contiene todos los

elementos específicos de cada delito, sino solo une esquema rector, descarnado y
esencialmente objetivo, que sirve de directriz a la construcción de las figuras.

La mayoría de la doctrina contemporánea considera que el tipo está compuesto por

elementos tanto objetivos como subjetivos, entre los cuales se incluye al dolo y a la culpa.

III. EL CONCEPTO DE TIPO EN LA ACTUALIDAD

a) Definición

Como se menciono en un principio, actualmente, se entiende que el tipo está

constituido por la descripción del conjunto de las características objetivas y subjetivas
que constituyen la materia de la prohibición para cada delito. Si bien la mayoría de la
doctrina está de acuerdo y defienden esta definición, hay autores, defensores de un
criterio causalistas, que la rechazan, excluyendo del tipo una parte importante de sus
contenidos subjetivos que asilan en la culpabilidad. El tipo es, entonces, la descripción de
un hecho, es decir, de un acontecimiento que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos
culturales.

b) La descripción típica

aa) Elementos descriptivos y normativos del tipo

Formalmente el tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se asociara

una pena. Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de
elementos descriptivos, es decir, de conceptos que se refieren a algo cuya presencia en el
caso concreto sea aprehensible mediante una pura operación cognoscitiva, tales como
“hombre”, “mujer”, “animal”, “casa”, “lugar”, “matar”, “proferir”, etc. Pero esto no siempre
es posible y, en muchas oportunidades, puede determinar el hecho acudiendo a nociones
normativas, esto es, sirviéndose de ideas cuya realización en el caso concreto implica
efectuar una valoración, tales como “legítimamente”, “cosa mueble”, “calor artístico”, etc.
Se debe distinguir, por consiguiente, entre elementos descriptivos y normativos del tipo.

Los elementos normativos del tipos e clasifican, a su vez, en culturales y jurídicos. Los
primeros requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con normas
culturales ajenas al derecho, como “honestidad” o “buena fama”. Los segundos exigen
una valoraciones realiza, precisamente, en relación con las normas jurídicas, como
“ilegitimo” o “cosa mueble”.

En principio, esta clasificación tiene un valor relativo. La verdad es que, desde el

momento en que un concepto es incorporado al tipo, a adquiere un significado normativo
y jurídico. Así, el “hombre” del tipo es el “hombre” del derecho, el que no puede coincidir
con el de la biología o la antropología.

bb) Elementos positivos y negativos del tipo

Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos positivos, esto

es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que este sea punible.
Así, por ejemplo, el homicidio requiere que se haya “matado” a un “hombre”. Por el
contrario, en otros casos, el tipo está integrado también por elementos negativos, es decir,
se refiere a algo que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser
sancionado. Así, el hurto solo se perfecciona si la apropiación de la cosa ocurrió sin el
consentimiento del dueño

En consecuencia, tanto la inconcurrencia de un elemento positivo como la

concurrencia de uno negativo, determinan la atipicidad del hecho que se juzga. De la
misma manera que no comete violación de morada el que no entre a ella sino que se
limita a dar gritos amenazadores desde fuera, tampoco la perpetra quien entra, pero con
el consentimiento del morador.

cc) Elementos específicos y genéricos del tipo

Es misión del legislador describir el hecho típico con la mayor precisión posible. Con
este objeto, debe incorporar a la descripción cada uno de los componentes específicos que
distinguen el hecho a que se refiere tanto de cualquier otro hecho típico como de los
hechos atípicos en genera.

Sin embargo, en todo tipo se encuentran también ciertos elementos genéricos, que son
comunes a todos hecho amenazado con una pena o, por a lo menos una determinada
categoría, Así ocurre, por ejemplo, con el dolo respecto a los tipos de delitos dolosos, la
culpa en relación a los delitos imprudentes, o a la relación causal en los tipos delitos de
resultado.

dd) Elementos objetivos y subjetivos del tipo

Los elementos objetivos aluden a características que deben cumplirse en el mundo

exterior; los elementos subjetivos a la actitud psicológica del sujeto respecto del hecho. La
tipicidad del hecho exige que en el concurran tanto los elementos objetivos como los
subjetivos, los cuales constituyen las dos caras de una misma moneda, de modo que la
forma correcta de referirse al los elementos objetivos y subjetivos del tipo es con el
concepto de “faz”, así, existe dentro del tipo una faz objetiva y una faz subjetiva.

ee) El principio de determinación del tipo y sus límites

En el derecho penal de un Estado democrático de derecho, el ideal es que la

descripción típica determina con entera precisión los contornos del hecho punible. Este
ideal fue especialmente enfatizado en los trabajos de Beling. Pero, por el contrario, los
estudios más recientes de demuestran que la capacidad de comunicación humana se
encuentra limitada por una multiplicidad de factores, de manera que solo es posible
trasmitir imperfectamente los pensamiento de quien la emplea. Esto es algo que afecta al
principio de determinación en forma directa, como lo demuestran las dificultades
provocada por los intentos de delimitar con certeza el significado incluso de aquellos tipos
que parecen compuestos por elementos sencillos. En este sentido, el homicidio consiste
en matar a otro voluntariamente. ¿Mata quien induce al suicidio? ¿Y el que ha dejado
morir?

En la medida en que nos hacemos conscientes de que lograr una determinación

absoluta en el lenguaje es una aspiración imposible de satisfacer por completo es cuando
hay que extremar los esfuerzos por aproximarse a ella tanto como sea posible. Por una
parte el legislador tiene que afinar su técnica a fin de obtener descripciones cada vez más
sencillas, claras y precisas, evitando el empleo inútil de elementos normativos y de
términos ambiguos, vagos o incomprensibles, procurando determinar suficientemente la
naturaleza del bien jurídico que desea proteger, eludiendo las remisiones y reenvíos que
no sean necesarios y sirviéndose, donde parezca oportuno, de ejemplos que esclarezcan el
sentido y los contornos del hecho punible

c) El tipo como tipo de injusto

El tipo y su relación con la antijuridicidad

aa) Cuando Beling expuso su concepción sobre el tipo, afirmo que este no encerraba
ningún juicio de valor. Es decir, de acuerdo con su punto de vista la verificación de que
un hecho realiza la descripción contenida en un tipo no nos dice anda sorbe su
antijuridicidad, ni tampoco de su culpabilidad. Con esto Beling pretendía asegurar la
independencia de aquella respecto de estas.

bb) La teoría de los elementos negativos del tipo expresa un criterio radicalmente
opuesto al de Beling. De conformidad con ella, la afirmación de la tipicidad supone la de
al antijuridicidad, porque las causales de justificación –es decir, aquellas que excluyen la
antijuridicidad- se entienden incorporadas al tipo, del cual serian elementos negativos
implícitos.

Desde este punto de vista, por consiguiente, lo que es típico es también antijurídico;
la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad, de la cual constituye el componente
esencial; solo está en general prohibido lo que satisface tanto los presupuestos positivos
como negativos el tipo,

cc) La teoría de los elementos negativos del tipo no y ha llegado a predominar en la

doctrina. Se le critica, sobre todo, que no distinga valorativamente entre las conductas
que nos e ajustan a la descripción contenida en el tipo y a las que, satisfaciéndola, se
encuentra justificadas. Se suele indicar que, conforme a esta teoría, es igual matar a un
mosquito que matar a un hombre en legítima defensa, pues ambas conductas aserian
atípicas.

dd) Beling tenía razón, por consiguiente, cuando sostenía que la tipicidad es
independiente de la antijuridicidad, por lo cual la comprobación de aquella no implica la
de esta.

IV. TIPO Y TIPICIDAD

El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste

esencialmente. De manera que un hecho concreta, real, no constituye el tipo. El hechos e
adecua al tipo, pero no es el tipo. Por tal razón, el elemento categorial del delito no es el
tipo sino la tipicidad, es decir, la cualidad del hecho concreto de conformarse a la
descripción abstracta trazada por el legislador.

La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a la descripción

contenida en el tipo –esto es, si es típico- presenta en la práctica dificultades enormes ye
s una de las más delicadas que debe cumplir el tribunal

17. LA ESTRUCTURA DEL TIPO (FAZ OBJETIVA)

La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la
correspondiente acción. Pero aunque el hecho típico puede constar solo de una acción
típica, es corriente que su descripción enlace a la acción con un resultado, porque el
legislador estima que tanto el desvalor de este como dl de aquella ha de ser materia de la
prohibición. Por ende, las categorías del tipo son tres: la acción, el resultado y el nexo
causal que, al vincular ambos términos, los reúne en la unidad del hecho típico.
 Regularmente se incluyen otros elementos como el sujeto activo, el sujeto pasivo, el
objeto material, el lugar y los medios de comisión, pero estos no son categorías típicas, si
no que constituyen modalidades de la acción que contribuyen a su caracterización típica.

I. LA ACCION. FAZ OBJETIVA

La acción, dese un punto de vista objetivo, es el movimiento corporal en el que se

manifiesta la voluntad final de realización. Gramaticalmente, la acción es aludida
mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción. Así, el verbo rector del
hurto y del robo es “apropiarse”; del homicidio, “matar”; de la injuria. “proferir”; etc.

Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por ejemplo, no todo

“suministrar” tipifica la usura conforme al art. 472 del C.P., sino únicamente el
suministrar valores a un interés que exceda del máximo que la ley permite estipular. De
manera que la acción típica es precisada no solo por el verbo rector, sino también por el
sujeto y los complementos. Al derecho no solo importa la acción sino, especialmente, el
modo de acción.

Las modalidades de la acción son numerosas. Con todo, de una manera general puede
afirmarse que las más importantes para la tipificación son las siguientes:

a) El sujeto de la acción o sujeto activo. Puede ser cualquier sujeto de la especie

humana, aunque es común que el tipo exija en el sujeto activo la concurrencia de una
determinada calidad; por ejemplo, la de “sentenciado”, “chileno”, “empleado público”, etc.
En tales casos se habla de delitos de sujeto activo calificado.

b) El objeto material de la acción, es decir, aquella cosa o persona sorbe la cual

recaer la acción. No debe confundirse con el objeto material del resultado: aquella cosa o
persona sorbe al cual recae el efecto de la acción y en la que se materializa la
modificación del mundo exterior que concreta la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado por la norma.

c) El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo, ro en algunos

casos adquieres significación constitutiva del mismo. Así se ve, por ejemplo, en los
artículos 339 y 394 del C.P.

d) El lugar de a acción cumple un papel de importancia en gran número de

estructuras típicas, por ejemplo: “dentro el territorio de la Republica” (art. 106) o en un
“lugar destinado al ejercicio de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo” (art.
139).

II. EL RESULTADO

Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la acción, hay casos en que el
resultado es confúndanle de la descripción. En estas ocasiones el tipo alude
expresamente al resultado, entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado
por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado.

Característica del resultado es su independencia de la acción. En realidad ambos se

encuentran en una relación de causa a efecto; pero esa vinculación no implica
identificación. Que acción y resultado puedan existir separados es un hecho de la
experiencia. Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y en el caso fortuito
(resultado sin acción). Por lo mismo, la referencia de la acción al resultado es accidental;
de allí derivan las dificultades relativas al nexo causal.

El resultado jurídico puede traducirse en la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico. En el primer caso, el cambio en el mundo exterior concluye en el deterioro o
destrucción del objeto tutelado por el derecho. En el segundo, e bien jurídico permanece
incólume, pero su situación se altera, en perjuicio de su seguridad. Cuando la descripción
típica exige un resultado lesivo, se habla de un delito de daño; si se satisface con la
puesta en peligro, el delito es de peligro concreto.
 Clase 7
Unidad III. Teoría del Delito. Tipicidad Objetiva (2).
Causalidad e Imputación Objetiva en los delitos de resultado
Tema
(1)

Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. (trad. Luzón

Peña / Díaz y García Conlledo / De Vicente Remesal),
Lecturas Civitas, Madrid, 1997, pp. 345-362 (números al margen 1-
35)

11. LA IMPUTACION AL TIPO OBJETIVO

A. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL 12

I. La teoría de la equivalencia (teoría de la condición)

“es causa de un resultado juridicopenalmente relevante toda condición que no puede ser
suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado”.

La jurisprudencia y la doctrina dominante para comprobar la relación de causalidad

se sirven de la teoría de la equivalencia. Esta trabaja en la mayoría de los casos con la
formula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser
suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que es válida
como causa toda condicio sine qua non.

Por ejemplo, de acuerdo a estar teoría, si un conductor maneja en estado de ebriedad

y choca con otro vehículo. Tanto este como aquel serán causa, ya que al ser suprimidos
mentalmente el accidente no se produce. Pero también serán causa los fabricantes de
ambos vehículos, en la misma medida que quien asfaltó el camino y quien inventó el
motor.

Por consiguiente, nos e realiza ninguna selección entre las innumerables condiciones
de cualquier resultado, sino que por el contrario se consideran equivalentes (o sea, de
igual valor) todas las condiciones, y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre la
teoría de la equivalencia.

En general se acepta que la teoría de la equivalencia se basa en el concepto causal en

su significación pre jurídica, propia de la filosofía y de las ciencias. Por otra parte, la
teoría de la equivalencia es asimismo una teoría jurídica discrepante del uso filosófico del
lenguaje, en cuanto que para ella la causa no radica en la suma de todas las condiciones
de un resultado, sino en cada condición individual, aunque la misma solo provoque el
resultado en su conjunción con otra muchas. Por tanto, la teoría de la equivalencia trata
a cada causa parcial como causa autónoma y lo hace, porque en la jurisprudencia
(ciencia del Derecho) lo que importa no es la totalidad de las condiciones, sino solo
comprobar la conexión o nexo entre un determinado acto humano con el resultado.
La teoría de la equivalencia ha perdido peso sustancialmente desde que se ha
reconocido que la causalidad no es la única que decide sobre el cumplimiento del tipo

12
Roxin Claus, “Derecho Penal, Parte General”, pp. 345-362 (causalidad).
objetivo, sino que han de añadirse otros criterios de imputación. Más aun, actualmente se
reconocer dos críticas a esta teoría:

- El método de la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante

la misma. Si es que no conozco a priori la relación entre un hecho “a” y un hecho “b” la
teoría de la equivalencia no me permitirá conocerlo. De modo que solo podre conocer,
mediante la teoría de la equivalencia, la relación entre “a” y “b” si con anterioridad tenía el
conocimiento de la misma. Por ejemplo: si se quiere saber si la ingestión de un
determinado fármaco durante el embarazo ha causado malformaciones en los niños
nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del
fármaco y preguntarse si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa
pregunta solo se puede responder si es que se sabe, a priori, que el fármaco es causal o
no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta esta demás.

- Lo anterior da entender que la formula de la teoría de la equivalencia es inútil,

pero además puede inducir a error. Ello sucede especialmente en ciertos casos de
causalidad hipotética y alternativa. Así, por ejemplo, si se reprocha a alguien haber
realizado un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado,
otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se
puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado, más aun, un
segundo solado podría excusarse de la misma forma y debido a que su conducta
hipotética tampoco sería causal, se llega a la absurda conclusión de que ha habido un
resultado sin causa (situación de causalidad hipotética); se concluye un resultado similar
en el caso de la causalidad alternativa, donde sí “a” y “b”, de forma independiente,
envenenan a “c”, de tal modo que cada dosis es de por si suficiente para matarlo, y este
muere será posible suprimir la conducta de cada uno sin que desaparezca el resultado.

Por todo ello se ha impuesto ampliamente en la ciencia actual la formula, que se

remonta a Engisch, de la condición conforme a leyes, que enjuicia la concurrencia de
causalidad atendiendo a si a una acción se han vinculado modificaciones en el mundo
exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la acción según leyes
naturales y que se presentan como resultado típico.

II. Problemas concretos de la teoría de la equivalencia

Si se entiende la teoría de la equivalencia en el sentido expuesto, la principal

dificultad de la comprobación de la causalidad radica en la verificación del nexo conforme
a leyes requerido. Hoy para solucionar dicho problema se intentan resolver todos los
eslabones intermedios que conducen a la equivalencia. Es por esto que se considera para
la causalidad cualquier modificación en el resultado como suficiente. La verificación de
este nexo causal debe ser resuelta atendiendo el resultado. Con todo esto la teoría de la
equivalencia va a determinar el nexo causal y no determinará la imputación o
culpabilidad del hecho. En los delitos comisivos carecen en principio de influencia en la
causalidad los cursos causales hipotéticos. Por lo que si alguien es acusado de un delito
de homicidio, no puede discutir su causalidad argumentando que de lo contrario otros
hubieran provocado el mismo resultado. En los casos de causalidad alternativa deben
solucionarse exclusivamente conforme a la fórmula de la condición conforme a las leyes.

III. Teoría de la adecuación y de la relevancia

 Clase 8
Unidad III. Teoría del Delito. Tipicidad Objetiva (3).
Tema Causalidad e Imputación Objetiva en los delitos de resultado
(2)
Roxin, PG., pp. 362-384
Lecturas (números al margen 36-82)

B. LA ULTERIOR IMPUTACION AL TIPO OBJETIVO 13

1. Introducción
2. Creación de un riesgo no permitido
a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo
b) La exclusión de la imputación si falta la creación del peligro
c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido
3. Realización del riesgo no permitido
a) La exclusión de la imputación si falta la realización del peligro
b) La exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido
c) La exclusión de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos
por el fin de protección de la norma de cuidado
d) Conducta alternativa conforme a Derecho y teoría del incremento del riesgo

Teoría de la imputación objetiva en Roxin, PG. § 11 apartados 36-82

*Entre paréntesis la referencia al apartado – número al margen del párrafo – en el que se

encuentra el caso o pasaje en cuestión.

“La imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor
y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo” (41)

Criterio (o tópico) Caso Solución

(en paréntesis se indica
el pasaje del texto)
1.- Creación de un riesgo
No permitido
1.1.- Disminución del Caso Desviación de objeto Exclusión
riesgo con resultado menos
dañoso (43)
1.2.- Sustitución de un Caso Lanzamiento de Inclusión (normal solución
curso de peligro por otro menor desde una ventana en sede de antijuridicidad:
de menor entidad en situación de incendio estado de necesidad)
(44)
1.3.- No creación de Caso caminata bajo la Exclusión
peligro relevante o tormenta (45)
considerable (conforme a
criterio ex ante)

13
Roxin Claus, “Derecho Penal, Parte General”, pp. 362-384 (imputación objetiva).
 1.3.1.- Atención: la Caso incitación a caminata Inclusión
valoración ex ante conociendo que asesino
comprende aquello está al acecho (46)
conocido por el agente
1.4.- Creación de riesgos y Inclusión (por regla
cursos causales general)
hipotéticos
1.4.1.-Regla general: Casos de condenado a Inclusión
Intensificación del riesgo muerte o enfermos
(adelantamiento o moribundos (49) (ver
sustitución de riesgos) desarrollo en 48, 49, 51 y
52)
i.- Sustitución de una Se mata de un disparo a Inclusión
causalidad natural por quien está cayendo de la
una acción autónoma montaña (52)
ii.- Modificación de Caso de desviación Exclusión
causalidad natural, sin (irrelevante) de locomotora
empeorar la situación de la (51 f)
víctima
1.5.- Riesgos permitidos Mera conducción Exclusión
automovilística;
actividades deportivas, etc.
(56-57)
1.5.1.- Asunción de (ver 57) Ejemplos vistos en Inclusión (la porosidad del
actividades generalmente clase: conducción en modelo…: problemas a
permitidas, pero con estado de ebriedad o con tratar en el plano de la
infracción de lex artis o vehículo carente de frenos; culpa)
normas de cuidado intervenciones quirúrgicas
en condiciones insalubres,
etc...
2.- Realización del riesgo (ver tratamiento general en
no permitido (en apartados 63-67)
consonancia con el
sentido de protección de
la norma)
2.1.- Si falta la realización Caso de muerte por Exclusión
del peligro incendio en hospital, tras
internación por lesión (59)
2.2.- Hay realización del Pero… caso de muerte por Inclusión
peligro en inherentes o infección post lesión (60)
esperables
(supone verificar
previamente si hay
inherencia)
2.3.- Inevitabilidad del Caso pelos de cabra (64) Exclusión
resultado
2.4.-Resultados Caso de colisión de dos Exclusión
incongruentes con el ciclistas, de noche, sin
sentido de protección de la luces (68)
norma de cuidado
subyacente al tipo penal
3.- “Teoría del incremento Caso de incorrecta Inclusión (en opinión de
del riesgo”: hipótesis de maniobra de Roxin)
conductas alternativas adelantamiento a ciclista Exclusión (para tesis
 conforme a derecho ebrio que pierde el control mayoritaria en derecho
respecto de las que no se (72) comparado). En Chile,
pueda afirmar que “con doctrina mayoritariamente
toda seguridad” habrían favorable a la exclusión;
evitado el resultado no así cierta
jurisprudencia.
 Clase 9
Unidad III. Teoría del Delito. Tipicidad Subjetiva: dolo
Tema
Mario Garrido, Derecho Penal, T.II, 4ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 95-108.
(dolo, concepto, estructura y clases de dolo)
E. Cury, pp. 309-315
Lecturas
(teoría del error)
M. Garrido, pp. 108-111
(elementos subjetivos del tipo)

I. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN14

El tipo penal es la descripción de un comportamiento del hombre, pero no de

cualquier comportamiento, sólo de los denominados finales, es decir, aquellos
que tienen el objeto de alcanzar alguna meta concreta previamente representada.
La parte subjetiva del tipo es la fase subjetiva de la acción.
El comportamiento de la voluntad se expresan en actos previsibles o evitables
(excluyendo los casos fortuitos). El derecho penal se encarga de los
comportamientos de consecuencias previsibles.
Frente a esto los actos con resultados pueden ser DOLOSOS (aquellos previsibles,
en los cuáles el sujeto quiere su efecto) y CULPOSOS (aquellos previsibles pero
que no representan el resultado querido por el autor, éste no prevé el efecto).
El tipo subjetivo doloso se integra por el DOLO (elemento imprescindible) y por el
elemento subjetivo del tipo o del injusto15.

A. El dolo y su concepto
El dolo es la conciencia o conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de
un delito. El sujeto sabe lo que va a hacer y quiere hacerlo persiguiendo su
finalidad. (elementos CONOCIMIENTO y VOLUNTAD de realizar).
Garrido plantea que el dolo se diferencia de criminalidad, antijuridicidad de
ilicitud y de valorización de la acción; para este autor sólo la voluntad de acción
orientada a la realización del tipo penal es dolo.
Contrario a Garrido encontramos las teorías causalistas, naturalista y valorativa,
que ubican el dolo en la culpabilidad, otorgándole un elemento valorativo, en
donde evidencian una voluntad mala con conciencia de antijuridicidad.
¿Cuál es la amplitud del conocimiento que requiere una conducta dolosa? Es un
aspecto discutido doctrinariamente, Garrido plantea que son suficientes los
conocimientos de los elementos objetivos positivos (acción, resultado, vinculación
causal).

14
Mario Garrido, Derecho Penal, T.II, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 95-108.
15
Estos componentes no son copulativos, los elementos subjetivos no siempre son necesarios.
 B. Elementos o momentos del dolo
En su gestación concurrirán dos momentos copulativos, que son el intelectual y
el volitivo.
i.Elemento cognoscitivo (intelectual)
es el conocimiento del tipo objetivo, es decir, de los elementos objetivos del tipo,
no del derecho, ni de la antijuridicidad. El sujeto debe conocer las características
materiales descriptivas y normativas, esto comprende la acción, el curso causal y
los efectos. Los elementos normativos y la valorización debe ser según situaciones
concretas. El conocimiento es fundamental, s por esto que debe ser REAL,
CIERTO y ACTUAL.

ii.Elemento voluntad del dolo (momento volitivo)

Es la decisión de concretar el dolo, de obtener el objetivo perseguido. Exige el
conocimiento de los medios y de las etapas necesarias para cumplir con el
objetivo. Se define como la voluntad de realizar íntegramente lo pensado, debe
haber un conocimiento de que si se realiza una acción ésta conducirá a un
resultado. En este elemento basta que el sujeto “acepte” la realización de un
resultado, no es necesario que se exprese en su grado más extenso como
propósito o intención, basta con la aceptación.

C. Clasificaciones de dolo

La intención del sujeto

DOLO DIRECTO
coincide con
Según la coincidencia de la
intención y el resultado
+
la seguridad de corrección
por las acciones
DOLO INDIRECTO

D. El dolo y el Código Penal

II.EL ERROR DE TIPO16

A. Error de tipo y error de hecho
B. Error de tipo y de prohibición.

16
E. Cury, pp. 309-315 (teoría del error).
 C. Efecto general del error de tipo excluyente de dolo
D. Error sobre el sujeto pasivo
E. Error sobre el curso causal
F. Error sobre el tiempo y el lugar
G. Error de tipo evitable e inevitable
H. Ignorancia y error

III.LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO17

A. De tendencia interna trascendente
B. De tendencia interna intensificada
C. Subjetivos de expresión

17
M. Garrido, pp. 108-111 (elementos subjetivos del tipo)
 Clase 10

Tema Unidad III. Teoría del Delito. Culpa

Héctor Hernández, Documento interno sobre la culpa y el

Lecturas delito culposo. Arts. 2, 10 Nº 13, 490, 491 y 492, 10 Nº 8 y
71 CP

La culpa y el régimen legal del delito culposo (cuasidelito) 18

1. La dualidad delito doloso / delito culposo y la naturaleza de la culpa

No solo las conductas dolosas son jurídico-penalmente relevantes, también se

castigan desde antiguo hechos en los que, si bien no ha mediado dolo, si se aprecia un
defecto conductual que parece lo suficientemente grave como para justificar la imposición
de una sanción penal. Este defecto conductual es la culpa o imprudencia, que da lugar al
delito culposo o imprudente, llamada “cuasidelito” en el Código Penal chileno.

En principio las exigencias objetivas de la conducta culposa son las mismas que las
del delito doloso, razón por la cual no se hace ninguna distinción al momento de tratarse
la tipicidad objetiva. Es dudoso, sin embargo, que las diferencias entre ambos tipos de
delitos radiquen en el plano subjetivo. En ese plano la diferencia se expresa mas en
términos de dolo / ausencia de dolo que en términos de dolo / culpa. Lo constitutivo de la
culpa en términos positivos es la infracción de un deber de cuidado que se aprecia de un
modo fundamentalmente objetivo, es decir, comprando la conducta del sujeto con una
medida de cuidado exigible definida con independencia de sus representaciones y
propósitos.

Lo subjetivo de la conducta culposa o imprudente queda reducido básicamente al

conocimiento y voluntad de realización de la conducta en cuanto tal, pero sin
representarse o, en caso de representación, sin aceptar la realización del tipo penal.

2. El deber de cuidado y su infracción

El deber de cuidado fluye del ordenamiento jurídico como un medio de salvaguarda de

bienes jurídicos y contrapartida de la libertad que gozan los individuos. Es posible
distinguir dos dimensiones en el deber de cuidado, a partir de las cuales se puede hablar
de las cuales es posible hablar de dos deberes de cuidado:

a) Deber de cuidado interno, es el deber de prever la posible producción de un daño.

Este deber existe solo de aquello que es objetivamente previsible, lo que es determinación,
en principio, por la experiencia común.

b) Deber de cuidado externo, es el deber de adoptar las medidas y desguardos

adecuados y exigibles en atención a la naturaleza y circunstancias de la actividad en
cuestión de conjurar el riesgo de daño.

18
Hernández Héctor, Documento interno sobre la culpa.
 Para la concreción de los deberes de cuidado externo resultan fundamentales las
prescripciones estatales que regulen la actividad desde el punto de vista de la reducción
de daños. Además de las prescripciones estatales también toman importancia las reglas
técnicas o éticas tendientes a la reducción de riesgos, la lex artis, las provenientes de
fuentes normativas no estatales, etc. Aunque todas ellas no son más que una orientación
inicial, pues siempre el deber de cuidado debe establecerse sobre la base de las
circunstancias del caso concreto no previstas necesariamente por la norma. Esto es lo
que explica que la infracción del reglamento de tránsito no implique per se infracción del
deber de cuidado respecto de un riesgo determinado, lo que es confirmado por el art. 492,
el que distingue entre “infracción de los reglamentos” y la “mera imprudencia y
negligencia” (la misma distinción es aplicable a la lex artis)

Más problemática es la afirmación inversa, en cuanto a que el cumplimiento

escrupuloso de las reglamentaciones (o de la lex artis) no excluye necesariamente la
infracción del deber de cuidado. Esto se desprende de las situaciones en las en el hecho
se dan circunstancias objetivas bajo las cuales el acatamiento del reglamento (o de la lex
artis) aumenta el riesgo que está llamado a reducir.

La situación más debatida en torno al deber de cuidado y su infraccione s el del

parámetro que debe emplearse para su enjuiciamiento, es decir, si debe estarse a lo
previsible y exigible a cualquiera que se encuentre en la misma situación, conforme a un
criterio generalizador, o por el contrario a las posibilidades concretas del agente en
particular, según un criterio individualizador.

En general los autores que favorecen un criterio generalizador asumen que este debe
aplicarse teniendo en consideración las circunstancias de la situación concreta, lo que
incluye también, entre otros elementos, la posesión o ausencia de conocimientos
especiales por parte del sujeto, de modo que no se hace posible exigir lo mismo a un lego
que a un profesional. Con esto, la diferencia fundamental con el criterio individualizador
se reduce a si se deben o no consideran las características o capacidades innatas al
sujeto.

Más aun, es opinión mayoritaria (incluyendo partidarios del criterio individualizador)

que los defectos individuales no obstan a considerar la infracción del deber de cuidado
por parte de quien los padece, quien, por lo mismo, en rigor está obligado a abstenerse o
a adoptar medidas especiales.

3. Criterios normativos que limitan el deber de cuidado

Hay diversas instituciones que limitan el deber de cuidado, estas son:

a) Riesgo permitido: en principio nos e puede considera imprudente el que mantiene

su comportamiento dentro del ámbito de las regulaciones que configuran el riesgo
permitido.

b) Principio de confianza: los sujetos pueden contar con que el resto se comportara
correctamente, de modo que no le son imputables las consecuencias indeseables de su
conducta que se basan exclusivamente en la defraudación de dicha confianza.

c) Prohibición de regreso: Criterio para desvincular objetivamente una conducta de la

realización de un hecho delictivo por parte de toro que se aprovecha de ella. Según su
formulación mas divulgada no puede imputarse responsabilidad a quien se ha limitado a
realizar una conducta conforme rol, sin instrumentalización del mismo para fines
delictivos.
 d) Ámbito de imputación a la víctima: se deriva del principio de autorresponsabilidad,
conforme al cual cada uno es responsable solo de sus propios actos y no de los actos de
terceros. Conforme a este principio se discute si que la victima ha contribuido a la
creación del peligro para el bien jurídico se debe o no eximirse de responsabilidad al
tercero involucrado.

4. Formas de culpa en la doctrina y en la ley

La distinción doctrinaria más importante es entre culpa con representación y culpa

sin representación, en relación a si el agente tuvo o no conciencia de la creación de
peligro provocada. La diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación,
donde en ambos casos el agente tuvo conciencia de la creación del peligro, radica en que
en el primero el mismo acepta tal creación, mientras que en el segundo no, es decir, no la
considera como posible.

Una segunda distinción es entre culpa activa y pasiva, la primera se ha entendido

como imprudencia, mientras que la segunda como negligencia, descuido o abandono. De
modo similar, solo que en el ámbito profesional, se distingue entre impericia (o
ignorancia) y descuido (o abandono). Las distinciones anteriores no condicionan la
realidad, de suerte que puede asumirse que con ellas siempre se designa el mismo objeto
genérico, esto es, la infracción del deber de cuidado.

La diferencia relevante se presenta en relación a la intensidad de la culpa o, en

términos inversos, al grado de cuidado exigido en cada caso. Siendo culpa grave, culpa
leve y culpa levísima, donde la primera consiste en una gruesa desviación del deber de
cuidado y es, por tanto, siempre típica. En cambio la culpa leve es típica en determinados
casos, mientras que la culpa levísima no es típica dentro del Derecho penal.

5. Culpa y resultado

Por regla general los delitos culposos son delitos de resultado que solo se castigan
cuando efectivamente se verifica dicho resultado, al punto de que para muchos esta
exigencia parece ser un presupuesto conceptual del mismo. Sin embargo, esto no es así,
desde luego porque el derecho vigente conoce delitos imprudentes de mera actividad.

6. Concurrencia de dolo y culpa. El llamado delito preterintencional

Por delito preterintencional se entiende una situación en la que el agente, con dolo de
cometer un delito determinado, termina cometiendo uno más grave no abarcado por su
dolo, esto es, “mas allá de su intención” (praeter intentionem). Consecuencialmente, si el
hecho más grave no está abarcado por el dolo del agente simplemente no procede que se
le haga responsable por él a titulo doloso, subsistiendo solo la posibilidad de una
imputación a titulo de culpa si se reúnen en la especie los requisitos precedentes
indicados. En caso afirmativo se verificara un concurso ideal heterogéneo entre un delito
doloso y un cuasidelito, concurso que debe ser tratado en principio conforme a lo previsto
en el art. 75; en caso contrario solo cabe sancionar por el delito doloso.

7. El delito culposo en la ley chilena: el sistema del numerus clausus y la regulación

del caso fortuito

En materia d delitos culposos en Chile rige un sistema de numerus clausus, es decir,

que la realización culposa de un tipo objetivo se castiga excepcionalmente, solo cuando la
ley lo prevé expresamente, de modo que cualquier otro caso se puede castigar si media
dolo. Es esto lo que se desprende del art. 13 del Código Penal. Ocasionalmente se dice
que el sistema acogido por la ley chilena es, en rigor, un sistema mixto o un numerus
clausus “imperfecto”, atendida la amplitud de los arts. 490 a 492.

La exigencia de que los cuasidelitos estén “expresamente penados” por la ley solo
significa que la punibilidad de la realización culposa debe fluir de la ley, no que esta deba
calificar expresamente el hecho punible como cuasidelito o delito culposo.

Ante la pregunta por la consecuencia de que en el hecho no medie la culpa (o de que

no medie la culpa exigida por la ley) la respuesta obvia es que simplemente no hay delito
culposo por faltar su elemento principal. Respecto de esto el art. 10 N° 8 describe la
ocurrencia de un caso fortuito, para eso dispone que “el que con ocasión de ejecutar un
acto licito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente” estará exento de
responsabilidad penal.

Como se entiende a partir del artículo citado el caso fortuito solo protege al que causa
un accidente en el ejercicio de un acto licito, contrario sensu, aquel que ejecuta un acto
ilícito responderá penalmente por todos los males que ocasione con el mismo.
 Clase 11
Unidad III. Teoría del Delito. Antijuridicidad (1).
Tema

M. Garrido, PG, pp. 131-134; 160-180.

Lecturas Art. 10 Nº 4, 5 y 6 CP

14. GENERALIDADES 19

La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a efecto,

metodológicamente, después que se ha determinado el carácter típico de un
comportamiento.

En relación a las normas permisivas, llamadas causales de justificación en la Teoría

del delito, es que el Derecho autoriza en determinadas ocasiones, como en la legítima
defensa, la realización de un acto típico que es por regla general prohibido. La
antijuridicidad, por lo tanto, se determina estableciendo si en un comportamiento que se
encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, si existe una
norma permisiva que excepcionalmente autorice su ejecución del tipo penal.

16. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una

situación específica, la ejecución de un comportamiento típico; es la comprobación de que
un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación. El
comportamiento típico se presenta así como indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi). El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la
ejecución de tal acto está autorizada por el derecho.

No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho típico; lo que hay que

establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique (una causal de
justificación).

17. LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCION

UNITARIA EN EL DERECHO

La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurídico, de modo que aquello que
para los efectos penales es antijurídica, lo es también para el derecho civil, comercial,
etc., sin perjuicio de que existan muchos actos antijurídicos que no estén tipificados por
la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad solo lo que una ley describe
como delito es típico, y únicamente los actos típicos son los que deben ser apreciados en
su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho que no sean recogidas por un tipo
penal carecen de interés para los efectos delictivos.

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qué casos y por qué
razones el ordenamiento jurídico permite la ejecución de un comportamiento típico.

18. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO

19
Garrido Mario, “Derecho Penal”, pp. 131-134.
 No son conceptos sinónimos. Antijuridicidad es la característica de un hecho de ser
contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento antijurídico. La antijuridicidad es
un juicio de valor que establece la posible relación de contradicción entre el ordenamiento
jurídico y un comportamiento; el injusto es ese comportamiento ya valorado como
antijurídico.

26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION

EN PARTICULAR 20

Se acostumbran a clasificar en dos grandes grupos:

1) Causales de justificación fundadas en la ausencia de interés, constituidas por el

consentimiento del titular del derecho protegido.

2) Causales de justificación fundadas en el internes preponderante, que, a su vez, se

su clasifican en: 1) las que consisten en la preservación de un derecho (domo la
legítima defensa y el estado de necesidad justificante), y 2) las dirigidas a la
actuación de un derecho (como el ejercicio legitima de un oficio o cargo y el
cumplimiento de un deber).

27. EL CONSENTIMIENTO DEL

TITULAR DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificación porque en

nuestra regulación no se encuentra reglado; su naturaleza sería la de una causal supra
legal.

La doctrina distingue en materia de consentimiento de la victima entre:

1) Aquel que excluye la tipicidad. Es causal de la exclusión de la tipicidad cuando el

tipo penal considera como elemento del mismo la ausencia del consentimiento del
afectado. Como en la violación de morada ajena, el hurto o la violación.

2) Aquel que excluye la antijuridicidad. El consentimiento es causal justificante

cuando las consecuencias del delito requieren la lesión de un derecho disponible
por el sujeto pasivo. Como en el delito de caños, si este se causa con el acuerdo
del dueño del bien, el acto puede ser típico, pero no contrario a derecho.

El consentimiento para que pueda alzarse como justificante debe cumplir un conjunto
de condiciones que se vinculan con el bien jurídico lesionado por el hecho típico.

a) Condiciones que se refieren al bien jurídico

Cuando el consentimiento de la víctima se refiere al bien objeto de la protección se

distingue si este es o no disponible. Únicamente respecto de los que son susceptibles de
disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operaria como causal de
justificación.

Los bienes que quedan fuera de la disponibilidad son aquellos que tiene n relación
con el Estado o con la sociedad en su conjunto, aquellos que no tienen un sujeto
determinado como la seguridad o la salud pública. Se consideran como bienes disponibles

20
Garrido Mario, “Derecho Penal”, pp. 160-180.
la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que aunque se encuentran muy
vinculados al individuo no son disponibles como la propia vida, la integridad corporal o la
salud.

b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado

Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las circunstancias en

que lo hace deben cumplir ciertas características:

1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello

en que consiente, lo que presupone en él una capacidad para captar el alcance
que logra la manifestación de su voluntad. Esta capacidad no es la misma del
derecho civil, esta está dada por el tipo del injusto de que se trate en cada caso.

2) El consentimiento de la victima debe ser otorgado libremente, no es válido el que

se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un error; el titular del
derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la lesión que a ese derecho le va
a causar la actividad típica en que consiente (expresa o tácitamente).

3) El consentimiento debe darse antes de la consumación de la actividad lesiva del

bien jurídico; el prestado con posterioridad no tiene efecto justificante.

c) El consentimiento presunto

La doctrina europea ha dado valor al consentimiento cuando quien debe otorgarlo está
impedido de hacerlo o no es posible reclamárselo. Se estima que en estas hipótesis ha de
estarse a lo que un tercero haría razonablemente si enfrentara una situación análoga; si
se concluye que daría su consentimiento este deberá presumirse.

Esta institución carece de rol en el ordenamiento jurídico nacional.

28. LA LEGÍTIMA DEFENSA

Etcheverry definió la legítima defensa “como la reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada”. En el Código Penal la legítima defensa ha sido reglada
como una causal eximente de responsabilidad en el art. 10 N° 4°, 5° y 6°, disposiciones
que aluden a la legítima defensa propia, de pariente y extraño, respectivamente.

28.1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCION

La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de las agresiones de que

puede ser objeto tanto en su persona como en sus derechos, no tiene fundamento único.
Su fundamento es doble: el de la protección y el de la confirmación del derecho:

1) El principio de autoprotección, importa una advertencia a quienes pretenden

violar los derechos ajenos de que serán repelidos; es una prevención para que no
se realicen acciones contrarias a derechos. El Estado ante la imposibilidad de
otorgar protección al individuo, delegaría tal función en este último.

2) La confirmación del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurídico, en

virtud de la cual no procede ceder ante el ilícito. El adecuado equilibrio entre la
defensa del ordenamiento jurídico y la protección marca el justo rol de esta
institución.
 28.2. REQUISITOS PARA QUE EL CMPORTAMIETO TIPICO DEFENSISO DE
ENCUENTRE JUSTIFICADO.

Se requieren, conforme al señalado por el art. |9 N° 4°, tres condiciones para que la
defensa se califique de legítima: a) agresión ilegitima; b) necesidad racional del medio
empleado para repelerla y c) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.

28.3. QUE BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA

El art. 10 M° 4° señala que se encuentra exento de responsabilidad del “el que obra en
defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias…”. El
precepto permite concluir que se refiere a cualquier derecho, siempre que esté ligado a la
persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, etc., sean propios, de parientes o
de extraños.

28.4. AGRECION ILEGITIMA

Se exige que exista una agresión ilegitima. La existencia de una agresión es el

elemento substancial fundamental de la legítima defensa, por agresión se entiende
cualquier actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico
defendible. No requiere que sea delito, se sabe que la noción de antijuridicidad es más
amplia que la de delito.

Creemos que la agresión dice relación únicamente con los comportamientos activos, y
no con los omisivos; además tiene que ser dolosos, dirigidos a poner en peligro o lesionar
a una persona o sus derechos. Esto debido a que etimológicamente la expresión agresión
presupone una actividad dirigida a lesionar. De modo que no deberían considerarse como
agresiones situaciones tales como ala del guardavía que se niega a accionar el complejo
sistema que cambiaria la aguja o de la madre que se niega a amamantar al recién nacido.

28.5. CONIDICONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRECION

La agresión solo puede corresponder a una actividad del hombre para dar lugar a una
defensa legítima y debe cumplir con ciertas características: ser real, actual o inminente,
ilegitima y no haber sido provocada.

1) La agresión debe haber sido tal, no puede halarse de densa por ataques
imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos.

2) La actualidad o inmanencia de la agresión, no cabe duda que corresponde al

defensa respecto de la agresión comenzada; pero puede adelantar la actividad
dirigida a repelerla cuando aparece como inmediata; el sujeto no tiene por qué
esperar a que se concrete.

3) La ilegitimidad de la agresión, solo se permite repeler ataques que contraríen el

derecho; no se requiere que la agresión sea constitutiva de delito, basta que el
ataque no esté permitido por el ordenamiento jurídico.

28.6. FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE

Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo inclina a

adoptar una posición agresiva. Como condición general, la agresión no debe haber sido
provocada por la persona que realiza el acto típico defensivo. El art. 10 N° 4° no excluye
que pueda haber provocación en la legítima defensa, pero esta no debe haber sido
suficiente. La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado
provocación suficiente, entiendo por tal la adecuada para motivar la agresión.

28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA

El N° 4° del art. 10, circunstancia 2a exige que exista “necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla” (a la agresión). No se requiere proporcionalidad entre
el taque y la reacción; o entre el daño que se causa y el que se evita.

De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la

legítima defensa; esta lo será mientras es el medio imprescindible para repeler la
agresión, y en cuanto se limita a ese objetivo.

El criterio para determinar la necesidad raciona debe sr objetivo, o sea apreciando la

realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto que se
defendió.

28.8. AGRECION DE UN INIMPUTABLE

Se ha discutido si se puede considerar agresión el ataque de un menor o un enfermo

mental, si la defensa es un medio legitimo de repelerla. La opinión mayoría sostiene que
corresponde calificar el ataque de un inimputable como agresión, repo en tal evento la
defensa para a ser subsidiaria; será un medio racionalmente necesario siempre que no se
pueda eludir ese ataque de manera diversa al uso de la defensa.

28.9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA

La doctrina considera de modo casi unánime que la defensa legítima requiere en el

caso concreto, además de que se dé objetivamente en una situación de agresión ilegitima,
que subjetivamente también se haya reaccionado por el agredido con la voluntad de
repeler el ataque de su persona. En otras palabras, quien se defiende por medio del acto
típico debe hacerlo con la voluntad de repeler la agresión.

28.10. DEFENSA DE TERCEROS

En los Nos 5° y 6° del art 10 se regla particularmente la hipótesis de defensa de

pariente y de extraños, respectivamente.

a) Defensa de parientes

El C.P. permite defender a determinados parientes consanguíneos y a fines, como

asimos al cónyuge, de las agresiones ilegitimas que sean objetos siempre que concurra la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Nos e exige que la
persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que
puede protegerse al pariente de un ataque que este provocado, siempre que el defensor no
haya participado en tal provocación, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.

b) Defensa de extraños

El N° 6° del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos de un extraño,

siempre que se cumplan los presupuestos de la existencia de una agresión ilegitima, que
exista necesidad racional el medio empleado para repeler y que el defensor no haya
intervenido en la posible provocación suficiente del agredido. Además en este caso se
requiere de u elemento negativo de la naturaleza subjetiva: el de que el defensor no obre
“impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo”.
 28.11. LA LEGITIMA DEFENSA JUSTIFICADA

28.12. EL EXESO EN LA LEGITIMA DEFENSA; LA ENFESA PUTATIVA Y LA

INCOMPLETA