Cámara Nacional de Apelaciones en Lo Criminal y Correccional, Sala I.Error de Prohibición

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\b Voces:}
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TIPICIDAD}

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\f0 \fs20 {
\b Tribunal:}
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C�mara}
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\f0 \fs20 {
\b Fecha:}
{
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22/04/2004}

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\f0 \fs20 {
\b Partes:}
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Loguinov,}
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Serguei}

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\b Publicado}
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\b en:}
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(septiembre),}
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\cbpat0 \par
\fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 {
\b Cita}
{
\b Online:}
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AR/JUR/191/2004}

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par


\cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b Hechos:}

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1


\f0 \fs20 El propietario de un hotel retuvo las pertenencias de un pasajero y de su
grupo familiar en raz�n de la falta \li0 de pago de los servicios prestados,
creyendo err�neamente que actuaba amparado bajo el derecho de retenci�n. \li0 El
juez de instrucci�n decret� el procesamiento del imputado en orden al delito
previsto en el art. 173 inc. 2 del \li0 C�d. Penal. La C�mara confirm� el auto
apelado.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b Sumarios:}

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1


\f0 \fs20 1. Corresponde confirmar el procesamiento en orden al delito de omisi�n
de restituir defraudatoria previsto en el \sa0 \sb0 \li0 art. 173 inc. 2 C�d. Penal
decretado respecto del due�o de un hotel que retuvo las pertenencias de un pasajero
y \sa0 \sb0 \li0 de su grupo familiar en raz�n de la falta de pago del servicio de
hoteler�a prestado, pues el hecho de que el \sa0 \sb0 \li0 imputado haya cre�do
err�neamente que su conducta se encontraba justificada por el derecho de retenci�n
-error \sa0 \sb0 \li0 de prohibici�n indirecto-, no elimina la culpabilidad por el
injusto, aunque pueda disminuirla, ya que se trat� de \sa0 \sb0 \li0 un error
evitable, en tanto el imputado tuvo la posibilidad de hacerse asesorar
jur�dicamente en caso de duda \sa0 \sb0 \li0 (Del voto del doctor Elbert).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 2. Ante la configuraci�n de un error evitable sobre los presupuestos de
una causa de justificaci�n -en el caso, el \sa0 \sb0 \li0 due�o de un hotel
creyendo estar amparado por el derecho de retenci�n, se neg� a restituir las
pertenencias de \sa0 \sb0 \li0 un pasajero hasta tanto se pagara la deuda originada
en el servicio de hoteler�a prestado- s�lo cabe disminuir la \sa0 \sb0 \li0 pena,
toda vez que la culpabilidad por el injusto queda intacta, siendo la pena aplicable
la prevista para el delito \sa0 \sb0 \li0 culposo conforme a lo establecido en el
art. 35 del C�d. Penal, sin embargo en los casos de inexistencia del tipo \sa0 \sb0
\li0 imprudente se debe recurrir al art. 44 "in fine" en consonancia con el art. 46
ambos del C�d. Penal (Del voto del \sa0 \sb0 \li0 doctor Donna).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 3. Debe decretarse el sobreseimiento respecto del propietario de un hotel
que retuvo por falta de pago las \sa0 \sb0 \li0 pertenencias de un pasajero y de su
grupo familiar creyendo err�neamente que su obrar se hallaba amparado por \sa0 \sb0
\li0 el derecho de retenci�n, toda vez que, conforme a la teor�a limitada de la
culpabilidad, dicho error en la \sa0 \sb0 \li0 comprensi�n de la antijuricidad
-error de prohibici�n- tiene las mismas consecuencias que el error de tipo, por
\sa0 \sb0 \li0 ello al tratarse de un error evitable cabe atribuir al imputado
responsabilidad a t�tulo de culpa, pero su conducta \sa0 \sb0 \li0 deviene at�pica
por no encontrarse prevista la correspondiente figura imprudente (Del voto en
disidencia del \sa0 \sb0 \li0 doctor Bruzzone).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 {
\b Texto}
{
\b Completo:}
\cbpat0 \cbpat0 \sa40 \sb40 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 2� Instancia. - Buenos Aires, abril 22 de 2004.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 El doctor Bruzzone dijo:
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 M�s all� de las explicaciones expuestas por el imputado al momento de
prestar declaraci�n indagatoria (fs. \li0 196/197) y de la documentaci�n presentada
(fs. 54/87), luego de la lectura de las presentes actuaciones, se debe \li0 dar por
acreditado que quien se encontraba a cargo del hotel en donde se produjo el hecho
que aqu� se investiga \li0 -retenci�n de pertenencias de pasajeros por falta de
pago de servicio de hoteler�a prestado-, era el imputado \li0 Serguei Loguinov
quien, adem�s, revest�a al momento de los hechos -septiembre de 2002- la condici�n
de \li0 propietario del inmueble sito en la calle Carlos Calvo ..., de esta ciudad
(ver fs. 54/57).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Tambi�n se ha demostrado que fue Leguinov quien se neg� a reintegrar las
pertenencias del denunciante y \li0 de su familia en momentos en que Pinto -por el
trato descort�s recibido luego del pedido de recambio de \li0 s�banas- tom� la
decisi�n de retirarse del hotel. Asimismo, est� acreditado, que dicha negativa
ten�a relaci�n \li0 directa con la deuda que el denunciante manten�a con el hotel.
Esa circunstancia es reconocida por el \li0 denunciante quien reconoci� haber
ocupado una de las habitaciones del hotel desde enero de 2002 y hallarse en \li0
mora (ver fs. 3/4).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Como consecuencia de las requisas domiciliarias dispuestas por el juez de
grado, se recuperaron gran parte \li0 de los bienes del denunciante, los que en
parte le fueron entregados, y otros, se mantuvieron en poder del \li0 imputado en
car�cter de dep�sito judicial (ver fs. 14 y 101/102).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 La defensa en su escrito de apelaci�n -cfr. fs. 202- se�ala la
posibilidad de encontrarnos en presencia de un \li0 error de prohibici�n al rev�s
por parte del imputado, en virtud de haber cre�do que su conducta se hallaba \li0
justificada por el derecho de retenci�n previsto en la legislaci�n civil,
solicitando que su conducta fuera \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20
analizada en el nivel de la culpabilidad, donde se encuentra alcanzada la
circunstancia de que una persona que \li0 no comprendi� la antijuridicidad de su
conducta sea eximida de responsabilidad penal.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 El estudio del presente caso me lleva a la conclusi�n de que corresponde
revocar el procesamiento dispuesto \li0 y disponer el sobreseimiento del imputado
por mediar un supuesto de error (art. 34, CP).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En primer lugar se debe indicar que el acuerdo que motiv� el inicio de la
relaci�n entre las partes debe \li0 encuadrarse dentro de lo que se conoce como
locaci�n de servicios (art. 1623, C�d. Civil), convenio �ste por \li0 medio del
cual una de las partes -el imputado- se obliga a prestar un servicio -hospedaje- y
la otra -el \li0 denunciante- se compromete a pagar por ese servicio un precio en
dinero.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Esa relaci�n entre las partes efectivamente tuvo lugar entre los meses de
enero a septiembre de 2002 y \li0 culmin� con el hecho que dio inicio a la presente
causa, en el sentido de que Leguinov retuvo cosas \li0 pertenecientes a Pinto, con
la finalidad de que le abonara lo debido por el servicio prestado. En ello se
asienta \li0 objetivamente el encuadre de la conducta reprochada: retenci�n
indebida (inc. 2� del art. 173, CP).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Respecto del tipo penal en cuesti�n se ha sostenido que: "para que pueda
haber retenci�n indebida de una \li0 cosa, es necesario que la cosa objeto de la
conducta se encuentre en poder del autor, en virtud de un t�tulo \li0 v�lido. Es
decir, se exige la preexistencia de un poder no usurpado sobre la cosa, de un poder
de hecho \li0 leg�timamente adquirido, concedido voluntariamente al autor por quien
pod�a concederlo..." (Donna, Edgardo \li0 A., "Delitos contra la propiedad", Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 360).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Se�alado esto puede afirmar que el tipo penal se encuentra acreditado
tanto en su aspecto objetivo como \li0 subjetivo; es decir: la tipicidad se
encuentra completa. En efecto, surge con claridad -y no se encuentra \li0
discusi�n- que Leguinov se neg� a restituir bienes pertenecientes al denunciante,
teniendo pleno conocimiento \li0 que las cosas eran ajenas (eran de Pinto y su
grupo familiar) y que se encontraban bajo su guarda con la \li0 obligaci�n de
restituirlas cuando le fueran requeridas por sus due�os.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Al ingresar en el an�lisis de la antijuridicidad considero que la
conducta desarrollada, esto es: retener las \li0 cosas del denunciante y de su
grupo familiar hasta que la deuda fuera saldada, result� contraria a derecho, no
\li0 por no encontrarse prevista la causa de justificaci�n correspondiente para
esos casos -derecho de retenci�n \li0 previsto en el art. 3939 del C�d. Civil-,
sino por haberse excedido en el ejercicio de ese derecho.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 El encausado retuvo documentaci�n personal del denunciante y su familia,
lo que debe ser considerado un \li0 exceso en el derecho de retenci�n que debe ser
analizado bajo el contexto que nos propone el art. 35 del C�d. \li0 Penal, porque
si bien pod�a retener bienes o, incluso la documentaci�n de Pinto, no pod�a hacerlo
respecto de \li0 los restantes integrantes del grupo familiar. No hay dudas que
Leguinov retuvo y tampoco las hay de que \li0 consider� equivocadamente que pod�a
obrar de esa manera.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 El supuesto de exceso tal cual se encuentra configurado en el caso debe
ser considerado de igual forma que \li0 los supuestos de error sobre presupuestos
objetivos de una causa de justificaci�n, porque en ello se centra el \li0 exceso en
que se habr�a incurrido en el ejercicio leg�timo del derecho de retenci�n respecto
de las cosas \li0 entregadas en guarda, y no respecto del derecho en s� como nos
propone la defensa.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 De esta forma, y siendo partidario de los postulados que en materia de
error en Derecho Penal emanan de la \li0 teor�a limitada de la culpabilidad, el
caso debe ser analizado como bajo las reglas, y consecuencias, del \li0 denominado
error de tipo o, como se hac�a en la doctrina tradicional, bajo la categor�a de las
eximentes \li0 putativas en el marco del denominado error de hecho, debi�ndose
valorar si dicho yerro fue evitable o \li0 inevitable, con los efectos que se
derivan de ello.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Al haber tenido el encausado la posibilidad cierta de haber buscado
asesoramiento legal -o de otra clase- en \li0 el momento en que comenz� a ejercer
y, durante el tiempo en que efectiviz�, su derecho de retenci�n, considero \li0
que, pese a su condici�n de extranjero y la poca comprensi�n del castellano que
tiene (n�tese que la indagatoria \li0 fue prestada con la asistencia de traductor),
nos encontramos en presencia de un error evitable que con cierta \li0 diligencia
pudo haber sido despejado, porque al desarrollar en nuestro pa�s la profesi�n que
viene llevando a \li0 cabo, ese es el m�nimo que se le debe exigir; por ese motivo
no puede ser considerado su yerro como inevitable.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 De esta forma, cabe atribuirle responsabilidad a t�tulo de imprudencia,
pero al no encontrarse prevista la \li0 correspondiente figura en el cat�logo
cerrado de tipos penales (numerus clausus), su conducta deviene at�pica.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En consecuencia, corresponde desvincular definitivamente al imputado de
la presente investigaci�n por no \li0 constituir delito la conducta que se le
reprocha (art. 336, inc. 5�, CPPN). As� voto.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 EL doctor Elbert dijo:
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 He de disentir con mi colega preopinante, por cuanto en fallos anteriores
adopt� la teor�a estricta de la \li0 culpabilidad, o teor�a normativa pura de la
culpabilidad, como el encuadre adecuado para resolver las \li0 situaciones del
llamado "error de prohibici�n". Para esta hip�tesis te�rica, la conciencia de la
antijuridicidad del \li0 propio comportamiento no pertenece a la esfera anal�tica
del dolo, porque se trata de conductas t�picas y \li0 antijur�dicas, lo que es
inmodificable. En consecuencia, trat�ndose de una conducta querida (dolosa) la \li0
conciencia de la antijuridicidad debe ser analizada reci�n al llegar al estrato de
la culpabilidad, determinando all� \li0 si el error fue inevitable o evitable. En
el segundo caso, el problema se resuelve aumentando o disminuyendo el \cbpat0
\cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 reproche y la pena aplicable.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Zaffaroni, siguiendo a Maurach, critica la teor�a limitada, en estos
t�rminos: "La teor�a limitada sit�a la \li0 conciencia de la antijuridicidad entre
el dolo y la culpabilidad. En rigor, esta �ltima teor�a se adecua a una \li0
sistem�tica del delito conforme a la teor�a de los elementos negativos del tipo o
bien de tipos de injusto y, en \li0 consecuencia, el error que recae sobre el
conocimiento f�ctico de una situaci�n de justificaci�n es considerado \li0 como
error de tipo. Como toda soluci�n de compromiso, conlleva los inconvenientes de lo
h�brido y, por lo \li0 tanto, lleva a confundir la culpa por el error vencible con
la tipicidad culposa del injusto cometido en esa \li0 situaci�n" (Derecho Penal,
parte general, Ediar, 2000, p. 647 y sigtes.).
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En el presente caso, la opci�n elegida por el doctor Bruzzone le conduce
a la soluci�n de la atipicidad del \li0 comportamiento de retenci�n indebida por
error en la conciencia de la antijuridicidad. Esa soluci�n resulta de \li0 que,
justamente, pretende resolver el error evitable mediante la tipicidad culposa. Por
mi parte, tal como \li0 adelant�, propongo resolverlo estrictamente dentro del
plano de la culpabilidad, sin revisar el dolo ya admitido. \li0 No teniendo
posibilidad te�rica de remisi�n a los tipos culposos, me resulta imposible adherir
al criterio de mi \li0 apreciado colega.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En conclusi�n, entiendo que, no obstante tratarse el imputado de un
extranjero y valorando en concreto su \li0 actuaci�n y relacion�ndola con sus
posibilidades, creo que debi� hacerse asesorar jur�dicamente en caso de \li0 duda.
Su error, en suma -y en esto coincido parcialmente con el doctor Bruzzone- fue
evitable. Ello no elimina \li0 -para la teor�a que adopto- la reprochabilidad por
el injusto, pero puede disminuirla seg�n las circunstancias.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Por las razones que anteceden, voto para que se confirme el auto apelado.

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1


\f0 \fs20 EL doctor Donna dijo:
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 El tema planteado por el juez Bruzzone es m�s que complejo, y merece sin
duda algunas reflexiones, \li0 especialmente porque el colega sigue la teor�a
limitada de la culpabilidad, en contraposici�n a la teor�a \li0 restringida, que es
la que he mantenido en este Tribunal y especialmente en mis textos de estudio
{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}}\f0 \fs20 .
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 He sostenido que el error de prohibici�n surge del art. 18 de la
Constituci�n Nacional, en el sentido que al \li0 existir una ley previa, el autor
debe conocerla a los efectos de adecuar su conducta a ella, aunque sea de manera
\li0 potencial {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN2"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(2)}
}}\f0 \fs20 . C�mo bien se ha dicho, este conocimiento del injusto potencial evita
los problemas pr�cticos a que \li0 lleva la teor�a del dolo, que entiendo superada,
salvo que se siga la posici�n de Schmidha�ser {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
"FN3"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}}\f0 \fs20 , que exige que \li0 la conciencia del il�cito, al pertenecer al dolo
tambi�n debe ser actual, con lo cual, se evitan las contradicciones \li0 propias de
la teor�a del dolo, tal como la plante� Binding {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
"FN4"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}}\f0 \fs20 .
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 La teor�a estricta de la culpabilidad, que como bien se sabe, tiene su
base en autores como Welzel y Hirsch \li0 {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN5"}
{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}} \f0 \fs20 y seguida por la ya conocida resoluci�n del BGHSt, coloca la
conciencia de la ilicitud fuera del dolo, que \li0 pertenece al tipo subjetivo y
que no tiene ning�n elemento relacionado a la conciencia del il�cito {\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN6"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}}\f0 \fs20 . El dolo \li0 comprende solo el elemento intelectual y volitivo y
termina separ�ndose as�, del llamado dolus malo, que \li0 normalmente ha sido
tomado por la jurisprudencia argentina, sin las debidas consecuencias.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 As� las cosas, la conciencia de la ilicitud es un componente de la
culpabilidad y no es otra cosa que un \li0 simple juicio acerca de la posibilidad
que le ha sido dada al autor de reconocer, en el caso, lo prohibido de su \li0
actuar. Si esta no existe estaremos frente al error de prohibici�n y el problema se
plantea frente a la evitabilidad \li0 o no de ese error, pero el dolo permanece,
por as� decirlo, intacto.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En este aspecto, los errores sobre una causal de justificaci�n y sobre
sus presupuestos tambi�n deben ser \li0 tratados de igual manera y en este punto es
donde no coincido con mi colega Bruzzone; un deber de coherencia, \li0 con lo que
vengo ense�ando desde hace tiempo me obliga a hacer la discrepancia {\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN7"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}} \f0 \fs20 Para centrar la cuesti�n, \li0 este supuesto de error ocurre en los
casos en que el autor cree que se dan los extremos f�cticos de una causal de \li0
justificaci�n. Si el autor cree que est� frente a una causal de justificaci�n, pero
no est�, falta el elemento \li0 objetivo (la agresi�n ileg�tima, la necesidad), no
as� el subjetivo. Por tal motivo no es posible la justificaci�n, \li0 atento a que
hemos sostenido un concepto mixto de injusto, esto es, integrado tanto por el
disvalor de acci�n y \li0 de resultado. No es este punto discutido y no hay duda
que es �ste un caso de error de prohibici�n. Como bien \li0 dice Mu�oz Conde, "la
equiparaci�n de la legitima defensa (o de cualquier otra causa de justificaci�n)
putativa \li0 con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresi�n
realmente existente, conduce a una \li0 subjetivizaci�n de la antijuridicidad
incompatible con el car�cter objetivo de la misma (juicio de valor objetivo \li0
sobre la conformidad o contradicci�n entre una conducta y el ordenamiento jur�dico
en su conjunto) y puede \li0 producir, por tanto, una peligrosa confusi�n entre
antijuridicidad y culpabilidad" {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN8"}
{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}}\f0 \fs20 .
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En este sentido no hay duda que estamos frente a un error de prohibici�n,
cuando el autor cree que se dan \li0 los extremos f�cticos de una causal de
justificaci�n. Es el caso, como bien lo dice el colega, de la defensa \li0
necesaria putativa. Vuelvo a citar a Mu�oz Conde: "Aunque s�lo fuera por esto, me
parece que habr�a que \li0 rechazar la tesis que considera o trata al error sobre
los presupuestos de las causas de justificaci�n como error de \li0 tipo. Pero lo
m�s grave no es esto, sino que esa subjetivizaci�n de la antijuridicidad se produce
a costa de negar, \li0 a su vez, la posibilidad de legitima defensa (esta s� real)
a las v�ctimas de las acciones realizadas en situaciones \li0 putativas, con lo que
se produce una indeseable desprotecci�n de personas, en todo caso inocentes, que no
\li0 tienen por qu� soportar los errores ajenos por fundados que sean" {\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN9"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}}\f0 \fs20 .
\cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 Los otros efectos pr�cticos tampoco dejan de tener relevancia.
Cuando el error es inevitable se descarta la \li0 culpabilidad, sin perjuicio de
que el hecho quede como antijur�dico. Pero, si el error es evitable, como lo es en
el \li0 presente caso, entonces, s�lo se debe disminuir la pena, ya que
culpabilidad sigue existiendo. La cuesti�n es \li0 sencilla de explicar. Lo que
falta en el autor es la conciencia actual del il�cito, pero no la potencial, por lo
que al \li0 existir el conflicto o la tensi�n en sus fuerzas morales, el autor se
debi� haber cuestionado si actuaba o no. En la \li0 duda de la antijuridicidad de
la acci�n la regla es clara: se debe abstener de actuar. Las reglas existentes
sobre la \li0 consulta, y cual es la persona consultada, son conocidas, de modo que
no he de insistir sobre el punto.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 La dificultad, como se sabe, es cual es la pena que debe imponerse. Tal
como lo he sostenido, siguiendo en \li0 esto a Bacigalupo la pena es la del art. 35
C. Penal, esto es, la escala del delito imprudente. Pero en los casos de \li0 la no
existencia del tipo imprudente, no hay duda a mi criterio, que se debe recurrir al
art. 44 �ltima parte en \li0 consonancia con el art. 46 ambos del C�digo Penal
{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN10"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}\f0 \fs20 .
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Lo expuesto me lleva a votar en el sentido que debe confirmar el auto
apelado, con la modificaci�n en la \li0 calificaci�n en base a estos fundamentos.
As� voto.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 En m�rito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve:
confirmar resoluci�n de fs. 199/201, en \li0 cuanto ha sido materia de recurso. -
Gustavo A. Bruzzone (en disidencia). - Edgardo A. Donna. - Carlos A. \li0 Elbert.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}}\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0
\sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) V�ase en ese sentido, "Teor�a
del Delito y de la Pena", t. 2, � 91 y sigtes., Astrea, Buenos Aires, 1992.
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}} \f0 \fs20 (2) Donna, "Teor�a de la Pena y del
Delito", t. 2, �91.
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) Sclimidh�user,
"Unrechtsbewusstsein und Schuldgrundsatz", p. 1807 y sigtes., en NJW, 1975, FET 40.

{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40


\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) Binding, "Die Norman, und Ihre
�bertretung", Scientia Verlag Aalen, 1965, t. III, � 190 y sigtes., \li0 edici�n de
1918.
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) Welzel, Lehrbuch, � 10; "Hirsch
Die Lehre von den negative Tatbestandmerkmalen", p. 187, 193 y 10; \li0 BGHSt, 2,
194.
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) V�ase entre otros Mu�oz Conde,
"El error en Derecho Penal", en especial p. 33 y sigtes., Rubinzal - \li0 Culzoni,
Colecci�n autores de Derecho Penal, Buenos, 2003; "El error en el Derecho Penal",
Frisch, Puppe y \li0 otros, libro coordinado por Fern�ndo C�rdoba y Gustavo
Bruzzone, Ad Hoc, Buenos Aires 1999, entre otros.
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) Donna, ob. cit. � 94 y sigtes.
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}} \f0 \fs20 (8) Mu�oz Conde, ob.cit. p. 60.
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}} \f0 \fs20 (9) Mu�oz Conde, ob.cit. p. 61.
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}} \f0 \fs20 (10) Bacigalupo, "La
fundamentaci�n del concepto de tipo penal en la dogm�tica argentina", en
Jornadas \li0 Internacionales de Derecho Penal de la Universidad de Belgrano, p. 81
y sigtes.
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\sect}}

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