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ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL

SUMARIO: 1. Dicotomía del derecho privado. - 2. Orígenes del derecho

mercantil. - 3. Sistema corporativo medieval. - 4. Instituciones elabora-
das por el derecho mercantil en este primer período. - 5. El derecho mer-
cantil, derecho profesional de los comerciantes. - 6. Fin del primer pe-
ríodo de la historia del derecho mercantil.

BIBLIOGRAFÍA: En general, cfr.: ASTUTI, 1 contratti obbligatori nella storia del diritto
italiana, Milano, 1952; BERNINI, Lo sviluppo del diritto cambiariao negli Stati Uniti. Il
" N egotiable Instrument Act" e la interpretaeione datane dalle corti americane, en Banca,
Borsa e Titoli di Credito, 1953, I, 77; DE ROOVER, The Medici banle, its organization,
manaqemeni, operaiion and decline, London, 1948; FANFANI, Storia economica della crisi
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diritto commerciale (trad. it. Pouchain y 8cialoja), Torino, 1913; KULISCHER, Allqemeine
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Storia economice d'Italia, I, Antichiia e medioevo, Roma, 1949; PLUCKNETT, Concise
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1956; Dalla compoqnia alla holding, en "Riv. del1e societá ", 1956, 72; para el núm. I cfr.
también: ARANGIO-Rurz, lstituzioni di diritto romano, Napoli, 1956; para el núm. 2
cfr. también: CALASSO, lntroduzione allo studio del diritto comune, Milano, 1951; M e-
dioevo del diritto, Milano, 1954; para el núm. 3 cfr. también: SAPORI, La crisi delle
conwtumie mercantili dei Bardi e dei Peruezi, Firenze, 1926; M erectores, Milano, 1942;
para el núm. 5 cfr. Rocco A., Principi di diritto commerciale, Torino, 1928; para el
número 6 cfr. también: EHRENBERG, Das Zeitalter der Fugger, J ena, 1922; LUZZATTO G.,
Storia economice dcll'etá moderna e contemboranea, Padova, 1955, vo!. l; PIRENNE
HENRI, Storia d'Europa dalle invasioni al XVI secolo, Firenze, 1956; STRIEDER, Studien
zur Kap, Orqenisationsiormen, München, 1925.

1. Si observamos la historia del derecho no tardamos en captar

la frecuencia con la que en el campo del derecho privado se contra-
ponen a un sistema tradicional instituciones que concurren con las
del derecho tradicional hasta constituir eventualmente un derecho
denominado, en su organicidad, especial, respecto del derecho co-
mún. Cuando se habla, con relación a tal derecho, de "equidad",
la expresión no equivale a "justicia del caso concreto" o a "regla
de un derecho social en contraposición al estatal", sino a aparición,
al principio limitada, y, después, históricamente cada vez más am-
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plia, de nuevas valoraciones y principios, invocados primeramente

supplendi vel corrigendi gratia del derecho tradicional y después
de forma siempre más amplia, hasta que, en la evolución histórica,
reglas al principio llamadas excepcionales, después sistematizadas
como derecho especial, llegan a constituir el derecho general y co-
mún, frente al que las reglas en contraste del viejo derecho tradi-
cionalllegan a veces casi a asumir el carácter de restos históricos,
respecto de un sistema ahora inspirado en lo que al principio de
la evolución eran atenuaciones equitativas.
Jus civile y jus honorarium en el derecho romano nos muestran
precisamente esta contraposición; comrnon law y equity reprodu-
cen una dicotomía análoga en el derecho anglosajón, mostrándonos
así la importancia de un fenómeno propio de los dos sistemas, en
los que después se informan todos los derechos de la Cristiandad.
Esta dicotomía puede parecer ilógica a un observador preocu-
pado por simetrías sistemáticas, que podrá preguntarse si la dis-
tinción entre hereditas y bonorum possessio o la posibilidad de
conceder en equity la ejecución específica que no pueda obtenerse
en commom law no constituyan inútiles complicaciones. Pero al
observador más atento no escapará cómo la dicotomía asuma una
profunda función al conciliar la rigidez (que es certeza) del dere-
cho con su perenne exigencia de elasticidad, de adecuación. La dis-
tinción entre un sistema tradicional y un sistema equitativo per-
mite precisamente conciliar la adopción de nuevos principios por
un camino lento y experimental, que ofrece el modo de probarlos,
introduciéndolos primeramente en algunos sectores y después en
otros, admitiendo abstractamente una aplicabilidad general y fuer-
za de expansión, pero aplicándolos inicialmente allí donde es más
viva la necesidad. Así, el tiempo permitirá la lenta expansión de
los principios que podemos históricamente llamar especiales (pre-
cisamente porque su aplicación es limitada a un ámbito determi-
nado, aunque también, en principio, posible en un ámbito general)
que después se estabilizan y extienden su alcance terminando final-
mente por fundirse en el sistema general.
El fenómeno procesal a menudo precede al sustancial: el dere-
cho nace históricamente de la acción. El sistema equitativo encuen-
tra por esto su origen en un fenómeno procesal y se manifiesta
sobre todo como sistema de acciones procesales y en función, even-
tualmente, de una jurisdicción peculiar; el jus honorarium encuen-
tra su fuente en el edicto del pretor romano; la equity anglosajona
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en los poderes del Canciller, y éste se coordina con una diferencia

de jurisdicciones.
Así podemos, en el terreno histórico, encontrar un derecho es-
pecial en la peculiaridad de la evolución histórica (ya que la dife-
rencia puede percibirse sólo históricamente) de principios que se
afirman sólo en un ámbito limitado, pero que, sin embargo (y lo
notaba ya en el siglo pasado Mantellini), son susceptibles de apli-
cación general; vienen así ensayándose en su ámbito limitado cri-
terios y valoraciones, en principio, de alcance general y que histó-
ricamente pueden llegar a tenerlo, obteniendo, con la superación
de su especialidad su máximo triunfo.

2. A este mismo orden de fenómenos se reconduce la función

del derecho mercantil.
Han existido siempre normas particulares de la materia mer-
cantil y los eruditos las señalan ya en el Código de Hammurabi.
Un sistema de derecho mercantil, esto es, una serie de normas co-
ordinadas por principios comunes, sin embargo sólo se inicia con
nuestra civilización comunal, tan excepcionalmente rica en moti-
vos e impulsos en todos los campos.
El derecho romano no había conocido un sistema de derecho
mercantil y a ello quizá contribuía también la elasticidad del de-
recho pretorio (con la consiguiente dicotomía del sistema a la que
hemos hecho referencia en el párrafo anterior), y la elaboración
de las instituciones denominadas juris gentium a través de las que
se satisfacían las exigencias internacionales a las que, como ve-
remos, respondió en sus orígenes el derecho mercantil.
El derecho mercantil empieza a afirmarse en la civilización co-
munal en contraposición con la civilización feudal, pero en forma
diversa del derecho romano común que casi simultáneamente se
constituye e impone. El derecho mercantil se nos aparece por ello
(y la tesis será confirmada por las observaciones que haremos en
las próximas lecciones) como un fenómeno histórico, cuyo origen
está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana
en la que se desarrolla un nuevo espíritu de empresa y una nueva
organización de los negocios, como la de nuestros municipios.
Remontándonos a esta época encontramos, sobre todo en nues-
tros municipios (y por ello preferentemente en la Italia central
y septentrional), un primer sistema de derecho mercantil en rela-
ción con el magnífico florecimiento que caracterizó nuestras ciu-
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dades y que se afirmó simultáneamente en el terreno del pensa-

miento y en la actividad del tráfico, con la consolidación de una
nueva clase y en los progresos de las matemáticas [es Leonardo de
Pisa, llamado el Fibonacci, quien en 1202 (Líber Abbaci), ilustra
los números llamados árabes y del Oriente viene el número cero ...
y para daros cuenta de la simplificación probad a multiplicar, ol-
vidando la numeración actual y adoptando la romana] a su vez
conexos con el desarrollo del comercio; en el triunfo de nuestra
lengua y en el desarrollo de las iniciativas de los expertos comer-
ciantes que recurrían a un derecho más flexible y expedito que el
romano-canónico común; en el que puede verdaderamente califi-
carse de un primer renacimiento.
La civilización ciudadana comunal era civilización de trabajo
libre (y no conviene olvidar que ésta se contraponía a la economía
servil romana) y su florecimiento iba acompañado de una trans-
formación de la organización de la propiedad agraria; la ciudad
era un centro de consumo y de intercambio y a la vez de produc-
ción industrial; en las ciudades marítimas encuentra una vía de
comunicación hacia más amplios horizontes y un incentivo para
especulaciones por medio de negocios lejanos, a la vez fuente de
riesgos, riquezas y experiencias.
En la segunda mitad del siglo XII artesanos y comerciantes se
ven asociados en las llamadas corporaciones de artes y oficios, que
comprenden los maestros de cada arte y a su lado, en posición su-
bordinada, sus compañeros de trabajo y aprendices (siendo, al mis-
mo tiempo, excluidos los asalariados).
Aunque habían existido y pervivido también en siglos anterio-
res asociaciones de oficios (obligadas a prestaciones al soberano
y disfrutando de monopolio), el rápido florecimiento de las cor-
poraciones, después de la primera mitad del siglo XII, como aso-
ciaciones libres - para fines religiosos y de socorro mutuo, para
la defensa de los intereses comunes de los asociados y para la tu-
tela del comercio ciudadano - parece un hecho nuevo vinculado
a la constitución del municipio y a la fuerte inmigración de los
campos a la ciudad, imitando la estructura corporativa. La his-
toria de las corporaciones terminará a veces por entremezclarse
con la constitucional de la ciudad, de tal manera que en los mu-
nicipios regidos democráticamente, la inscripción en las corpora-
ciones será un presupuesto para la misma participación en la vida
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pública. El Estado se identificará, a veces, con la estructura cor-

porativa de las artes y las pugnas entre éstas se convertirán en
debates políticos de la ciudad.
Entre las corporaciones se sitúa precisamente la de los comer-
ciantes (sobre todo de paños), diferenciados así de los artesanos
y donde es más intensa y especializada la actividad mercantil, agru-
pándose los comerciantes en diversas ramas: así en Florencia, don-
de las cinco artes mayores eran la de Calimala (denominada así por
el trecho de la calle en que los miembros de la corporación tenían
sus tiendas ejerciendo el comercio de telas extranjeras), la de lana
(de los paños de lana), la de Por S. Maria (también originaria-
mente del comercio de telas, y después, en el siglo XIV, de la seda),
la del cambio, la de los médicos y boticarios (para el comercio de
las drogas), siguiendo después, junto a las artes mayores, las me-
nores (como la de los peleteros).
Las corporaciones mercantiles reúnen, junto a los pequeños co-
merciantes, de mentalidad artesana, los grandes comerciantes, que
según algunos pueden incluso contraponerse a los primeros (y no
parece que, salvo raras excepciones, pequeños y grandes comer-
ciantes, comerciantes al por menor y al por mayor, hayan estado
reunidos en corporaciones distintas) y que, en los siglos XIII y XIV,
son empresarios con una esfera de acción internacional, hombres
de negocios dedicados a múltiples especulaciones, auténticos pro-
tagonistas de una verdadera actividad económica de alcance inter-
nacional, con una ordenada y racional organización, a menudo con
una amplia actividad bancaria, instrumento de la intensa actividad
financiera de la Iglesia que, así, apunta agudamente Sapori, apa-
drinó el naciente capitalismo.
El comerciante, a menudo se hace también industrial y Luzzatto
reconoce precisamente en la de la lana (soberana, entre las activi-
dades industriales, en toda la Edad Media y caracterizada por el
gran número de procesos técnicos de elaboración y por su varie-
dad) una industria que excede de la categoría del artesanado y asu-
me más bien el carácter de taller descentrado, ya que el comercian-
te hace trabajar por cuenta propia varios maestros artesanos o
trabajadores a domicilio o explota directamente un taller para el
que no serán suficientes las fuerzas de un simple maestro artesano.
y cuando, escribe Luzzatto, el comerciante, en vez de ser el mo-
desto lanero, es el gran comerciante, hombre de negocios, que ma-
neja capitales suyos y de amigos y depositantes, nos encontramos
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34 INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

ante el hombre de negocios de tipo moderno, el empresario capita-

lista, en el que Luzzatto reconoce los verdaderos representantes
del carácter moderno de la vida italiana en los siglos XIII y XIV Y el
autor de la expansión de la industria lanera.
Son precisamente los siglos XIII y XIV los siglos de oro de nues-
tra economía corporativa - artífice de progreso y celosa de liber-
tad - que, después, a fines del siglo XIV, empezará a dar muestras
de decadencia, empezando a disminuir la importancia relativa de
nuestras ciudades en la vida económica internacional, aunque per-
sistiendo y aun brillando su esplendor.
A la organización corporativa de los comerciantes correspon-
día la administración de justicia por parte de los cónsules propios
del arte o de la magistratura establecida por las diversas artes
mercantiles (como la mercancía florentina establecida por las cinco
artes mayores). Fundada sobre la autonomía corporativa, la com-
petencia de la correspondiente magistratura venía delimitada ante
todo por un criterio subjetivo, esto es, por la pertenencia de las
partes a la corporación a través de la inscripción en la matrícula
correspondiente. Después se va extendiendo también a los litigios
entre quienes ejercen actividades comerciales, aun cuando faltase
la inscripción, continuando el ejercicio de la actividad, y aun en la
hipótesis de que sólo fuese comerciante el demandado o, a veces,
sólo el actor, aunque admitiendo entonces la posibilidad de que el
no comerciante renunciara a la jurisdicción especial para recurrir
a la ordinaria. Objetivamente la competencia de la magistratura
comercial estaba limitada a los negocios mercantiles y a los cone-
xos con éstos, esto es, a las compras para revender y a las sucesi-
vas reventas, a los negocios de banca y cambio y a los conexos con
los precedentes.

3. Independientemente de la prolija disciplina interna de las

corporaciones artesanas encaminada a menudo con fines monopo-
lísticos, a evitar la concurrencia, temiendo la superproducción (por
ello dirigida a impedir a los no inscritos el ejercicio de la actividad)
y que se coordina con la disciplina de las relaciones entre maestros
y aprendices, de las jornadas de trabajo, así como para la tutela
del consumidor, de técnicas para garantizar la calidad del produc-
to, se establece una reglamentación que tiene por objeto la disci-
plina de los negocios mercantiles, esto es, en sustancia, de la me-
diación en el cambio.
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL

Esta disciplina tiene origen esencialmente consuetudinario,

concretamente en la costumbre de los comerciantes, y por ello apli-
cable sólo a éstos. Las costumbres, pronto (Consuetudines de Ge-
nova, 1056; Constitutum usus de Pisa, 1161; Liber consuetudinum
de Milán, 1216) redactadas por escrito, fueron después recogidas
y desarrolladas en los estatutos corporativos (como el del arte de
la lana de Florencia, 1301; el Breve M ercaiorum. de Pisa, 1316; los
Statuti dei mercamii de Parma, 1215; Piacenza, 1263; Brescia,
1313; Roma, 1318; Verona, 1318; Milán, 1341, etc.) poco a poco
integrados y renovados (yen el campo marítimo recuérdese, entre
otros, el Capit1tlare nauticum de Venecia, 1255; las Tavole amalfi-
tane, según muchos, del siglo XI - para la parte latina - y del si-
glo XIV - para la parte vulgar - ; los ordenamientos de Trani,
siglo XIV; el Breve Curiae maris de Pisa, 1305).
La regulación es interpretada, y por tanto desarrollada, en la
jurisdicción mercantil y por ello por los mismos comerciantes.
Esta disciplina recibía impulso del derecho marítimo, que venía
elaborando instituciones que adquirían después valor general, del
mismo modo que en las ciudades marítimas se afirma primeramen-
te el renacimiento comunal.
El préstamo a la gruesa, hoy olvidado (por el que quien entre-
gaba dinero al capitán para invertirlo en la expedición, corría el
riesgo de la misma, pero, para el caso de buen fin, estipulaba in-
tereses altísimos), constituía un instrumento precioso para el de-
sarrollo de una civilización capitalista y libre; el mar ha sido
siempre en la Historia (como recuerda J acques Pirenne) vivero
de libertad e iniciativa individual. Del préstamo a la gruesa, como
demostró Enrico Bensa, deriva el contrato de seguro, cuyo desen-
volvimiento tiende quizás, cada vez más, a ser una característica
de nuestra estructura económica (la suma dada a préstamo marí-
timo constituirá la indemnización desembolsada anticipadamente
por el asegurador, restituida cuando no se producía el siniestro,
con intereses altos equivalente al premio) ; de la commenda, origi-
nariamente, como observa exactamente Astuti, contrato de mutuo
- primeramente desarrollada en el derecho marítimo -, deriva la
asociación en participación y, según tesis difundida, la comandita-
ria, que, en cambio, para otros procede de una desviación de la
sociedad en nombre colectivo.
El derecho mercantil se afirma así como un derecho autónomo
de clase profesional, fruto de la costumbre de los mercaderes, con
36 INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

una jurisdicción especial fundada en la autonomía corporati-

va; derecho fruto de la costumbre y de la autonomía corporati-
va de los comerciantes y por ello sólo a éstos aplicable. Precisa-
mente por esto las reglas son aplicables según un criterio subje-
tivo; siguen en su aplicabilidad la competencia de la magistratura
mercantil.
Inicialmente las ferias (entre las que fueron celebérrimas, en
los siglos XII y XIII, las de Champagne), después la difusión en to-
dos los países de los agentes de las compañías mercantiles (sobre
todo de las italianas) contribuyen a dar al derecho profesional de
los comerciantes un carácter internacional uniforme.
Jus gentiu111' escribía después, a mediados del siglo XVI, el más
antiguo de los tratadistas italianos, Benvenuto Stracca, anconita-
no, refiriéndose al derecho mercantil; y al carácter internacional
del derecho mercantil aludía en el siglo XVIII Lord Mansfield, el pa-
dre del derecho mercantil inglés.
La elaboración doctrinal, aunque con inevitable retraso sobre la
formación práctica, ya se opera con los comentaristas (especial-
mente Bartolo y Baldo), que también en este campo muestran su
fuerza creadora; encontrará después una sistematización en el
tratado (1553) de Stracca que; en su Tractaius de mercaiura, hará
una exposición de la materia que sigue siendo fundamental.
Junto a la elaboración doctrinal deben recordarse los manua-
les prácticos que recogían las informaciones útiles a los comercian-
tes, como a principios del siglo XIV, la Pratica della mercatura de
Francesco Balducci Pegolotti.
El carácter internacional del derecho mercantil así formado, se
revela en su expansión, incluso más acentuada que la del derecho
romano-canónico-común.
Este, a pesar de la influencia primeramente ejercida, no logra
ser después recibido en Inglaterra. Su expansión general encuen-
tra así una barrera en Inglaterra donde después de la conquista
normanda, la unificación jurídica nacional respecto de las diversas
costumbres locales y feudales se realiza antes que en la Europa
continental; a través de la obra de los jueces reales que van poco
a poco acentuando y extendiendo su competencia, se constituye un
derecho nacional común con un desarrollo casuístico, a través de
la elaboración de las fórmulas procesales.
Este derecho nacional común (common law) ya en la segunda
mitad del siglo xv se manifiesta como un sistema completo contra-
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL 37

puesto con el de la Europa continental (y para la primera con-

ciencia de esta contraposición los autores suelen referirse al De
laudibue legis Anglíae de Fortescol, 1460). En los Estados de la
Europa continental la unificación jurídica nacional se realiza, en
cambio, más tarde y predominantemente sobre base romana.
Pero esta contraposición es superada en el campo del derecho
mercantil y marítico estatutaria y consuetudinariamente elabora-
do en la Europa continental, basándose fundamentalmente en la
elaboración de nuestros municipios; esto constituye, en gran medi-
da, el derecho mercantil y marítimo acogido en Inglaterra y que
sólo, veremos, en el s. XVIII es fundido y encuadrado en el common
law del que pasa a constituir una parte (y para una primera siste-
matización del derecho mercantil inglés recuérdese la obra de Ma-
lynes, 1622, que puede precisamente aproximarse en su elaboración
jurídica a la de Stracca, de la que después se diferencia por am-
plias consideraciones económicas estrictamente ligadas a los pro-
blemas del comercio inglés en el siglo XVII).
El mismo desarrollo consuetudinario y casuístico del derecho
mercantil estatutario no creaba frente a él aquella divergencia que,
en cambio, en el ámbito del derecho común se manifiesta entre la
orientación sistemática de los derechos de Europa continental so-
bre la base del derecho romano, y el casuístico del derecho inglés.
Precisamente así encontramos en el derecho mercantil un sis-
tema, fundamentalmente romano, que es recibido en Inglaterra
conservando una autonomía en conexión con la especialidad de la
jurisdicción correspondiente y la especialidad de ordenamiento
procesal y que sólo en la segunda mitad del siglo XVIII pasará a
encuadrarse en el cerpo del common law (con una sustancial uni-
ficación del derecho privado).
También bajo este aspecto se capta la especialidad del derecho
mercantil, en su desarrollo histórico diverso del general del dere-
cho privado.
El primer período de la historia del derecho mercantil inglés
se suele hacer llegar hasta el siglo XIV (durante el cual la compe-
tencia en las cuestiones mercantiles pasa después a la corte del
Almirantazgo - que en su composición y en su ordenamiento pro-
cesal se coordina con la autonomía del derecho mercantil, y con
su impronta romana - y a las cortes de derecho común, las que
después, ya a principios del siglo XVII, prevalecen a su vez sobre
la corte del Almirantazgo, pero continuando, como volveremos a
38 INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

recordar, hasta la segunda mitad del siglo XVIII, siendo considera-

das las normas mercantiles bajo el perfil de usos de clase cuya
prueba era por ello necesaria en cada caso, entrando, por tanto,
en la competencia de los jurados como cuestión de hecho; como
término del primer período del derecho mercantil inglés, se suele,
a veces, indicar el año 1606, fecha del nombramiento de Edward
Coke Chief Jueticev. Durante este primer período el derecho mer-
cantil inglés se presenta sobre todo (paralelamente con cuanto su-
cedía en el continente) como fruto de una elaboración autónoma de
comerciantes; administrado por las jurisdicciones de los tribunales
de feria (pie powder courts) o por los peculiares tribunales insti-
tuidos en los once centros (staple toume ) a los cuales habían sido
conferidos los privilegios de un "mercado" (sobre todo con el fin
de tutelar a los comerciantes extranjeros, entre ellos a los italia-
nos, entonces representantes de una economía más rica y desarro-
llada), en los que la influencia de nuestro derecho estatutario y de
la tradición romana era considerable. Caracterizado por una dis-
ciplina ampliamente común a la del derecho mercantil continental,
que, veremos, persiste en los períodos sucesivos.
Por el mismo hecho de ser fruto de formación autónoma (en
el ámbito de una clase), el derecho mercantil podía desenvolverse
internacionalmente obedeciendo a sus propias exigencias formando
.así un cuerpo de normas de carácter internacional, que incluso se
impusieron más allá de los límites derivados de la formación de los
Estados unitarios.
La "italianidad" del derecho mercantil en este primer período
reflejaba la importancia predominante de las ciudades italianas
en la vida del tráfico. Junto a Italia encontramos los demás cen-
tros propulsores de los negocios de la época, como las ciudades
flamencas (cuya historia ha sido parangonada a la de nuestros
municipios) y catalanas en una atmósfera que, para decirlo con
una frase célebre, no conocía Alpes o Pirineos.
Debemos a Cataluña la elaboración del Consulado del Mar (si-
glos XII-XV), consolidación del derecho marítimo Mediterráneo [no
sin influencia sobre el de los países nórdicos, recopilado en los
llamados róles (esto es: recopilación de sentencias) de Oleron (para
el derecho marítimo de las costas atlánticas) y con los usos de
Wisby (para el mar Báltico) - Olerori y Wisby son nombres de lu-
gar - y más todavía sobre el Guidon. el e la M er, después fuente
·de la ordenanza de la marina de Luis XIV].
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL 39

4. La disciplina elaborada comprendía sobre todo a los que en

sentido amplio pueden llamarse problemas del mercado, esto es
del intercambio.
Podemos así identificar un primer período en la historia del
derecho mercantil cuyo término inicial podría situarse a princi-
pios de siglo XII y el término final en la segunda mitad del siglo XVI.
Durante este período se desarrollaron precisamente las institucio-
nes todavía hoy consideradas como propias del derecho mercantil,
dirigidas al mercado y al intercambio, unas veces en conexión, otras
en contraposición, con la evolución general del derecho romano-
canónico común.
La actividad mercantil exige una red de auxiliares, especial-
mente (recuérdese que no existía el telégrafo) cuando se ejerce
entre plazas distantes; auxiliares en el establecimiento del prin-
cipal (de donde la doctrina de los factores y de los dependientes);
auxiliares lejanos (y he aquí la doctrina de los agentes y comisio-
nistas). Su organización se conecta con la idea de la hacienda, del
establecimiento (fondaco, los franceses hablan todavía de fonds
de commerce¡ y por ello de los signos distintivos: la razón social
y el rótulo, mientras, en cambio, la marca del producto está en
armonía con la preocupación de garantizar el producto con los
criterios fijados por la corporación.
El desarrollo mercantil escapa de los esquemas tradicionales,
solemnes y ricos en elementos lúdicos, como los que encontramos
en una agricultura tradicional y patriarcal; exige no sólo una li-
bertad de elección para contratar o dejar de hacerlo o para con-
cluir uno u otro contrato, sino también libertad de iniciativa para
perfilar el contrato. De ahí, en el mismo derecho romano-común
(pues las exigencias de la misma vida ciudadana se dejan sentir
en todo el derecho, aunque con diversa intensidad) el desarrollo
de la doctrina de los contratos; la atenuación de los requisitos for-
males y la exigencia del requisito de la causa, como requisito obje-
tivo para la validez del contrato (los comentaristas hablarán de la
validez del pacto, despojado de forma, pero no de causa); el re-
examen de la conjessio y de la querela non numeraiae pecuwiae
llevaba a una elaboración que, a menudo, contraponía derecho esta-
tutario y costumbre al derecho común, desarrollando en sustancia,
por un lado, la teoría del documento y de la prueba documental
frente a los negocios ahora consensuales; por otro, la de los docu-
mentos que se llamarán confessionati y guarentigiati.
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El desarrollo de la vida mercantil hace siempre más frecuen-

tes los contratos obligatorios sobre mercancías ausentes, indicadas
genéricamente y no especificadas; adquisiciones destinadas a fu-
turas reventas con la natural formación de un mercado especula-
tivo; con más enérgicas exigencias de rápida tutela en el caso de
incumplimiento.
Del préstamo a la gruesa surge, como hemos recordado, el
seguro (entre nosotros encontramos los primeros documentos en
el siglo XIV), cuyas reglas (obviamente en el campo marítimo) co-
mienzan a elaborarse arrancando de las del préstamo a la grue-
sa, en el que se había presentado primeramente el concepto de
nesgo.
A los pagos entre plazas lejanas, y por ello con cambio de mo-
neda, sirve una nueva institución, que por otra parte nos presenta
un esquema no lejano del usado todavía hoy para aquella misma
finalidad, especialmente en los llamados (cuando están en contras-
te con la legislación sobre los cambios, ilícitos) "bonifici",
Los primeros documentos se remontan al siglo XII y su afirma-
ción plena se da en el siglo XIII.
Ticio recibiendo en un lugar y ex causa cambii una suma de
dinero de Caio en una determinada moneda, se confesaba, ante
notario, deudor de Caio, prometiendo por ello pagar, directamen-
te, o por medio de otros, en otro lugar determinado (por ello
Goldschmidt reconocía en estos primeros documentos pagarés carn-
biarios domiciliados) una suma de moneda diversa (equivalente a
la primera según el curso de cambio fijado y que llevaba aparejada
a favor de una o de otra parte el lucro de la operación) a Caio (que,
p. e. preveía un desplazamiento personal) o bien a Mevio, indicado
por Caio su corresponsal o acreedor, o a Caio o a quien él indi-
que. Así, en Rolandino dei Passeggeri podéis leer cómo los estu-
diantes provenzales que acudían al entonces celebérrimo Studio
Bolognese atendían a sus propias necesidades financieras haciéndo-
se dar en Bolonia sumas y obligándose a restituir el equivalente in
nundinis Provini proxirnis. Simultáneamente Ticio entregaba a
Caio una carta en la que daba a su corresponsal Sempronio, resi-
dente en el lugar convenido para el pago, las necesarias instruc-
ciones para efectuarlo allí.
La justificación de la obligación de Ticio (tenedor) frente a Caio
estaba en el dinero recibido de éste; hablamos en este caso de re-
lación de valuta, denominando provisión la relación entre Ticio y
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL 41

Sempronio (librado) que a su vez se obligará aceptando la orden

que le ha sido dada.
El documento de la deuda cambiaria no se distinguía de los
numerosos documentos "confessionati" más que por el hecho de
referirse a una deuda ex causa cambii, así como otros se referían
a deudas surgidas de mutuo, venta, etc.; la causa cambii, sin em-
bargo, presupone el segundo documento que sirve precisamente
al acreedor para legitimarse en el pedir o hacer pedir el pago al
corresponsal del deudor.
De la fusión (en el siglo XIV) de los documentos mencionados
con la superación de la redacción notarial del primero, o bien, se-
gún otros, directamente del segundo, la carta de asignación, ca-
yendo en desuso el primero, nace la letra de cambio como instru-
mento de pago internacional, redactada ya en lenguaje vulgar y
basada sobre cuatro personas (la que daba la valuta, el que la reci-
bía y daba el encargo de pagar en otro lugar la suma de diversa
moneda, el corresponsal de ésta al que se dirigía el encargo, el
acreedor correspondiente de quien había dado la valuta y al que
debía efectuarse el pago).
Instrumento, pues, de pagos ante todo internacionales (no ol-
vidéis la pluralidad de señores y de monedas antes de la formación
de los actuales Estados nacionales), análogos a los que después, en
tiempos próximos a nosotros (esto es en el siglo XIX) se actuarán
preferentemente mediante la adquisición o la venta de las letras
derivadas del movimiento de exportación (y adquiridas para pagar
importaciones o remesas) y que hoy se realizan a menudo con un
mecanismo análogo al de la letra de cambio originaria (a veces con
la redacción de dos documentos destinados respectivamente a quien
da la valuta y al librador), esto es, a través de la entrega de una
suma de dinero contra promesa, del banquero que la recibe, de
hacer pagar por medio de un propio corresponsal en otro lugar
y en diversa moneda, una suma determinada (y equivalente la pri-
mera al curso convenido) al corresponsal de quien ha dado la
valuta.
Es la cambial instrumento de pagos internacionales (y el tér-
mino cambial se refiere precisamente al cambio de moneda), madre
de la actual letra de cambio, en la que los cuatro personajes ori-
ginarios se reducen a tres (porque el endoso hace inútil el cuarto)
y que, de instrumento para pagos internacionales, pasa a ser ins-
trumento para la movilización del crédito.
42 INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

Desde el principio el acreedor trata de escapar, a través de las

cláusulas de renuncia del deudor, a la prueba de haberse realizado
el desembolso de la pecunia al que la doctrina intermedia consi-
deraba subordinado el derecho del acreedor en el mutuo y en la
dote, dudando de las declaraciones de los deudores de haber reci-
bido sumas que podían ser hechas a la ligera propter attectionem
quam habent ad pecuniam et uxores (por lo demás ... son hoy fre-
cuentes los mutuatarios que al firmar una letra de cambio por el
dinero recibido incluyen intereses no siempre módicos).
La prohibición de la usura (fruto de una orientación general
encaminada a disciplinar la actividad económica según presupues-
tos morales) cerraba la posibilidad de intereses en las operaciones
financieras y por ello la letra de cambio debía conectarse con el
cambio de la moneda (ya que el lucro sobre el cambio se distinguía
del interés), debiendo, por tanto, caracterizarse por la coexistencia
del requisito de la permuiaiio pecuniae (esto es, diversidad de mo-
neda) y de la distantia loci, ya que de otro modo se trataría de un
cambium. siccum que todavía Pío V prohibía severamente.
Del mutuum date nihil inde sperantes y de la observación obvia
de que el dinero no fructifica de por sí, la doctrina canónica había
deducido la prohibición de la usura. La prohibición puede encon-
trar una razón de ser frente a un préstamo destinado a satisfacer
necesidades transitorias del deudor para sus gastos, si bien, ya
entonces, frecuentemente violado en la práctica porque cuanto me-
nos desarrollada está una economía tanto más altos, generalmente,
son los intereses.
El cuadro cambia en una economía basada sobre el crédito, en
la que el dinero es preferentemente dado en mutuo con fines de
producción, ya que los intereses pagados por el deudor encuentran
contrapartida en los frutos obtenidos de los bienes adquiridos con
el dinero dado en mutuo; en la pérdida de los beneficios que el
acreedor habría podido realizar colocando directamente el dinero.
La práctica, a pesar de la prohibición canónica, admite los in-
tereses, aunque, a veces, los califica púdicamente de espontáneas
gratificaciones o donaciones o bien aumenta el tipo de interés a
través (como recuerda M. Villani para la deuda pública de Floren-
cia) del reconocimiento del deudor de haber recibido una suma
superior (en la que eran computados los intereses) a la real o re-
curriendo a artificios, tales como a una pluralidad de documen-
tos que, redactados por notarios distintos, realiza, a través de su
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL 43

combinación, un mutuo garantizado, con intereses y con pacto

comisario, como el contrato "trino". Con un primer documento el
mutuatario se reconocía deudor de una suma que incluía los inte-
reses; con el segundo el mutuario real vendía al contado un bien
de su propiedad al mutuante (por la suma del mutuo que aquí figu-
raba como precio) ; con el tercero readquiría a plazo y por idéntica
suma el mismo bien. De modo análogo se operaba con la llamada
"mohatra", venta a plazo seguida de una inmediata reventa al con-
tado y por precio menor, por el primer adquirente al primer ven-
dedal'; éste terminaba así siendo acreedor a término de una suma
superior a la dada, esto es, de la suma dada (realmente a mutuo)
más los intereses (y la admisibilidad del contrato en la casuística
jesuítica provocará en el siglo XVII las invectivas de Pascal en la
octava de sus leitres provinciales).
La doctrina, a su vez, mientras elabora la prohibición canóni-
ca, también recibida por los civilistas, hace distingos, partiendo
inicialmente de la consideración del daño sufrido por el acreedor.
Santo Tomás ya admite, como resarcimiento del daño de mora,
los intereses moratorias cuyos requisitos se van elaborando (sis-
tematizados después por Paolo di Castro), y que serán después
admitidos, cuando el acreedor sea comerciante, con independencia
de la prueba del daño sufrido por el acreedor en el caso concreto
y absque ulla interpellatione, así son debidos los intereses para el
período (de mora) que siguiera al vencimiento de un mutuo, even-
tualmente contraído por brevísimo plazo, y cuya mora no era en-
tonces quizá siempre desagradable para el acreedor. Con S. Anto-
nino la doctrina canónica da un paso más, considerando a los fines
de la licitud de los intereses no sólo la posición del acreedor, sino
también la del deudor, entendiendo que cuando el contrato tendiera
a proporcionar un lucro al deudor con la utilización del dinero, el
contrato dejaba de ser un mutuo y por ello los intereses estaban
justificados. Ello abría el camino a la admisión, más tarde, de la
posibilidad de intereses en el mutuo, siempre que estuvieran justi-
ficados por una causa autónoma.
A fines del período que estamos considerando, los intereses
(cuya licitud general será defendida por el calvinismo) serán re-
conocidos por la legislación civil en numerosos casos (una orde-
nanza de Carlos V de 1540 los admitirá en general a favor de los
comerciantes) .
La actividad mercantil exige el concurso de la actividad y de
44 INIeIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

los medios financieros de una pluralidad de personas, y en este

período surge, desbordando del consorcio familiar, la sociedad en
nombre colectivo ("compagnia", como se decía y como seguimos
sustancialmente diciendo con el nuestro "e compagni") que refuer-
za su estructura financiera, primero con participaciones ajenas y
después, en el siglo XIV, más a menudo con depósitos, el instru-
mento típico para la organización del comercio terrestre y de la
actividad bancaria, en un principio ilustra Sapori - con una es-
tructura unitaria respecto a las numerosas filiales que la gran
compañía tenía en toda Europa, después, en la segunda mitad del
siglo XIV, con una autonomía de las haciendas locales que hacía de
la casa madre la holdinp de las primeras.
En el comercio marítimo dominaba, en cambio, la commenda y,
refiriéndose a ésta y a su difusión también fuera del comercio ma-
rítimo, vendrá después disciplinada (por primera vez en la ley flo-
rentina de 140S) la comanditaria.
Una actividad mercantil exige registros y cuentas y sistemas
de contabilidad. La partida doble, todavía hoy en uso, se remonta
ya al siglo XIV, encontrando después un expositor en Luca Pacioli
(insigne en la historia de las matemáticas) ; se desarrolla el sistema
de los libros de comercio y de asientos de contabilidad ordenados.

5. De este modo se viene formando un primer núcleo, un primer

sistema, de derecho mercantil, esencialmente en función del comer-
cio, de los transportes (sobre todo marítimos, ya que, hemos re-
cordado, son a menudo instituciones marítimas - sobre todo el
préstamo a la gruesa -las que, en su desarrollo, dan lugar a ins-
tituciones generales del derecho mercantil) y de los negocios ban-
carios y de cambio; un derecho fruto de la costumbre de los co-
merciantes, cuyos negocios disciplina, y en relación con un proceso
que asume formas simples y expeditas (sumarias y sumarísimas,
como se dice) en jurisdicciones especiales.
El fenómeno de la jurisdicción especial se vincula estrechamen-
te con el del derecho especial; es la jurisdicción especial, con su
proceso particular, la que permite el desarrollo del derecho mer-
cantil y refuerza su autonomía frente al derecho común.
Derecho, pues, que podremos calificar de clase teniendo pre-
sente su fuente, su aplicación, o su jurisdicción y que por lo demás
encuentra paralelismo en la frecuencia de los derechos de clase y
jurisdicciones en la Edad Media.
 OlUGEN DEL DERECHO MERCANTIL 45

Sin embargo, la cordura de la elaboración del derecho mercan-

til y de la obra de cuantos lo aplicaban judicialmente se manifestó
en la superación de los intereses de clase.
Las reglas elaboradas para los negocios mercantiles de los co-
merciantes se presentan con un alcance general, en abstracto, como
demostrará la evolución posterior y no inspiradas en un interés
de clase (que como tal, obviamente excluye una aplicación general) ;
independientes de la organización corporativa en que encuentran
su propio origen; dirigidas a favorecer un desarrollo general de la
riqueza y no a grupos restringidos.
Precisamente bajo este aspecto el derecho mercantil, distin-
guiéndose de los diversos derechos particulares de clases y tierras,
se afirma como especial en el sentido que hemos recordado antes,
esto es, como creador de principios y de instituciones, susceptibles
después de aplicación general; nacido del corporativismo mercantil
y fruto de una elaboración particular en el ámbito de una clase,
encuentra su justificación en la constitución de un instrumento ju-
rídico para una mejora efectiva del ordenamiento del tráfico, lo
que equivale a decir para un aumento de la utilidad de los diver-
sos bienes.

6. El fruto de la elaboración mercantilista de este período, que

arrancando, si se quiere, del siglo XII, puede hacerse llegar hasta
la segunda mitad del siglo XVI, está, como se ha recordado, en la que
constituye la primera sistematización teórica del derecho mercan-
til, el De mercaiura de Benvenuto Stracca, anconitano, cuya pri-
mera edición es de 1553. Allí encontramos precisamente la prime-
ra y todavía fresca, sistematización del derecho mercantil en las
instituciones que hemos rápidamente señalado y que pueden re-
unirse en torno a la idea de mercado. La sistematización de Strae-
ca, como observa A. Rocco, se nos presenta por un lado ajustada
a la realidad, y ajena a consideraciones meramente teóricas o mo-
rales, presentes en cambio en las referencias a la actividad econó-
mica en las obras teológicas cuya importancia no debe ser infra-
valorada para el desarrollo del derecho mercantil, tanto en este
período como, todavía más, en el siglo XVII, (Distinciones y elabo-
raciones de tipos de contratos a menudo históricamente se ponen
en conexión con los problemas planteados por normas y prohibi-
ciones canónicas y sobre todo por la prohibición de la usura; bajo
este aspecto el probabilismo jesuítico del siglo XVII en sus sutiles
46 INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL

distinciones presenta, en sustancia, una elaboración jurídica, espe-

cialmente en relación con los contratos de mutuos, sociedades, ven-
tas y de los negocios de garantía.) Por otro lado, la exposición de
Stracca se preocupa, sin embargo, de dar una sólida construcción
jurídica y no sólo información como en los manuales prácticos,
poniéndose en conexión con la obra desarrollada, en la elaboración
de las instituciones mercantiles, por los grandes comentaristas,
juntamente con el desarrollo consuetudinario y de la práctica; su
frescura y su inmediata adecuación a un desarrollo que había sido
consuetudinario y de la práctica la separan, a mi juicio (y más de
cuanto no sucede en nuestros mercantilistas del siglo siguiente)
del mos iialicus jura docendi, entonces dominante entre nosotros,
confirmando precisamente la especialidad del desarrollo del dere-
cho mercantil respecto al derecho privado común, incluso respecto
de la orientación doctrinal.
El panorama que hemos venido describiendo cambia con la se-
gunda mitad del siglo XVI.
Con el descubrimiento del camino de El Cabo se había abierto
la vía marítima hacia Oriente y el descubrimiento de América ha-
bía dado comienzo a una nueva expansión, que suponía un despla-
zamiento de los centros mercantiles.
Al florecimiento económico de los primeros años del siglo XVI
que para Luzzato parece anunciar la expansión de la edad contem-
poránea (ciertamente encontramos ya en los siglos XVI y xv estruc-
turas económicas asociativas complejas; los primeros carteles, se-
gún la terminología moderna, y - como en la que podría llamarse
la holding de los Medicis -las uniones entre sociedades), sigue un
período de crisis, debido a causas políticas y económicas, del cual
salen debilitados los viejos centros de la vida económica europea,
que ya habían visto anteriormente disminuir, a pesar de su flore-
cimiento, su importancia relativa.
Italia había caído en gran parte bajo la dominación extranjera,
mientras fuera se extienden, triunfantes, los Estados unitarios: la
vida económica se desplaza hacia occidente; a la república holan-
desa y a los Estados unitarios de Francia e Inglaterra.
Decae la economía de Alemania, que después será devastada
por la guerra de los treinta años. En Europa oriental y en parte
de Alemania se refuerza la servidumbre de la gleba, desaparecida
o camino de desaparición en Occidente.
Una profunda división de fe y de concepciones generales se
 ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL 47

afirma en la Cristiandad y de las gueras de religión surge el Es-

tado moderno.
J unto a una economía ciudadana se difunde la preocupación
de la disciplina de un mercado nacional, que después encontrará
expresión y desarrollo en el mercantilismo del siglo XVII.
La formación del Estado moderno subordina, observa Luzzatto,
las unidades locales, así como las formaciones corporativas, al Es-
tado que, por las necesidades totalmente nuevas de sus finanzas,
tiene que interesarse de los problemas económicos, e intervenir
como regulador de la vida económica de la nación llevando a cabo
la política que se llamará mercantilista.
Con la mitad del siglo, el fuerte aumento de las importaciones
de materiales, después de la explotación de las minas del Perú y
Méjico, provoca una revolución de los precios en España y en
Europa y los problemas monetarios preocupan a los primeros eco-
nomistas.
Técnica y ciencia sufren una renovación: se acentúa el desarro-
llo de máquinas que ya no se basan en la utilización de la energía
muscular del hombre o del animal y un profundo movimiento de
pensamiento empieza a transformar y enriquecer las concepciones
físicas y a elaborar instrumentos matemáticos más perfectos.
En el ámbito de las doctrinas jurídicas, entra en crisis aquel
mas italicus jura docendi desarrollado por los comentaristas. Una
nueva concepción, que se afirmó en Italia con el humanismo, con
Valla y con Poliziano, madurada por obra de Alciato (1492-1550),
triunfa después en Francia (mientras en Italia persiste el viejo
método) en conexión con la afirmación de la soberanía estatal.
Una concepción historicista lleva a considerar históricamente
el derecho romano y a la vez a reafirmar la nacionalidad del
derecho.
De la elaboración jusnaturalista y de su investigación para
encontrar un fundamento del derecho, surgirán gran parte de las
categorías jurídicas de los derechos romanísticos.
La formación de un derecho nacional común ya realizada en
Inglaterra ha cerrado ésta a la recepción del derecho romano y el
derecho tradicional elaborado por los jueces de los reyes norman-
dos se pone más bien como límite al poder del soberano.
Me parece puede así fecharse en la segunda mitad del siglo XVI
(evidentemente con la relatividad propia de toda periodización)
un segundo período en la historia del derecho mercantil.