SENTENCIA SL1452-2019 DE 03 DE ABRIL DE 2019

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL. DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN CUANDO EL AFILIADO
TIENE UNA EXPECTATIVA DE PENSIÓN O UN DERECHO CAUSADO. SE DIVIDE EL ESTUDIO DEL DEBER DE
INFORMACIÓN EN CUATRO ETAPAS, LA PRIMERA FRENTE A LA FUNDACIÓN DE LAS AFP Y SU DEBER DE
SUMINISTRAR INFORMACIÓN NECESARIA Y TRANSPARENTE, LA SEGUNDA BAJO LA LEY 1328 DE 2009 Y EL
DECRETO 2241 DE 2010 SE TRATA DEL DEBER DE ASESORÍA Y BUEN CONSEJO, LA TERCERA EN EL MARCO DE
LA LEY 1748 DE 2014, EL DECRETO 2071 DE 2015 Y LA CIRCULAR EXTERNA 16 DE 2016 SE REFIERE AL DEBER
DE DOBLE ASESORÍA, PARA CONCLUIR Y CONSTATAR QUE EL DEBER DE INFORMACIÓN ES INELUDIBLE. POR
LO TANTO, EL SIMPLE CONSENTIMIENTO VERTIDO EN EL FORMULARIO DE AFILIACIÓN ES INSUFICIENTE Y
SURGE LA NECESIDAD DE UN CONSENTIMIENTO INFORMADO. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, EN TORNO
A LA INEFICACIA DEL TRASLADO ENTRE EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA Y RÉGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL, ADVIERTE QUE NO ES NECESARIO ESTAR AD PORTAS DE CAUSAR EL DERECHO O TENER UN
DERECHO CAUSADO.

TEMAS ESPECÍFICOS:ADMINISTRADORA DE PENSIONES EN RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, RÉGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL, DERECHOS ADQUIRIDOS, RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, RÉGIMEN PENSIONAL DE
TRANSICIÓN, CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
PENSIONAL DE TRANSICIÓN, PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, MERA EXPECTATIVA
DE DERECHO, AFILIADOS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, RECUPERACIÓN DEL RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN PENSIONAL, BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

SALA:LABORAL

PONENTE:DUEÑAS QUEVEDO, CLARA CECILIA

Sentencia SL1452-2019 de abril 3 de 2019

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
SL1452-2019
Radicación: 68852
Acta 12
Magistrada Ponente:
Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo
Bogotá, D.C., tres de abril de dos mil diecinueve.
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GLORIA INÉS RESTREPO
PÉREZ contra la sentencia que profirió el 27 de junio de 2014 la Sala de
Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el
proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —HOY
COLPENSIONES— y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTÍAS PORVENIR S.A.
I. Antecedentes
La accionante promovió proceso ordinario laboral con el propósito de que se declare
que: (i) es nulo su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de
ahorro individual con solidaridad; (ii) es beneficiaria del régimen de transición, y (iii)
tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos establecidos en
el Acuerdo 49 de 1990.
En consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones a pagarle la pensión de
vejez, a partir del 3 de diciembre de 2008, junto con las mesadas adicionales de cada
año, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que cotizó en diferentes periodos al ISS y,
entre 1994 y 2001, al fondo de pensiones Porvenir S.A.; que en su caso procede la
aplicación del precedente establecido por esta corporación en la Sentencia CSJ SL
31989, 9 de septiembre 2008, toda vez que la AFP accionada mediante engaños le
indicó que le resultaba más beneficioso trasladarse al régimen de ahorro individual, por
cuanto podía pensionarse cuando lo deseara y no le informó que tal afiliación implicaba
renuncia a la transición pensional contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que, además, violó el deber de información y los principios de buena fe y
trasparencia porque nunca le dieron a conocer cuánto era el capital mínimo para
acceder a la pensión a cargo del fondo, en tanto la edad para pensionarse era dos
años más tarde que en el régimen de prima media, lo que le generó un evidente
perjuicio.
Aseveró que pidió al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entidad que
se la negó bajo el argumento que no cumplió con los requisitos para conservar el
régimen de transición, pese a que tenía más de 500 semanas cotizadas en los últimos
20 años al cumplimiento de la edad requerida y 933 sufragadas en total (fl. 3 a 9).
Porvenir S.A., al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a
los hechos, admitió que la actora realizó aportes en ambos regímenes de pensiones,
pero aclaró que la primera cotización a la AFP la realizó a partir del 1º de julio de 1995.
Frente a los demás, adujo que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos sino
apreciaciones subjetivas de la demandante.
Afirmó que la accionante firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación; que la
selección de los regímenes pensionales es voluntaria y la actora no ejerció el derecho
de retracto que contempla la ley; que no es pertinente analizar si el acto de traslado
tuvo algún vicio, toda vez que ya no tiene eficacia, en la medida en que la convocante
retornó al régimen de prima media con prestación definida y su derecho pensional se
define con las disposiciones propias de tal régimen, y que no existe prueba del
incumplimiento del deber legal de información que se le endilga, puesto que sus
asesores están preparados para prestar el mejor servicio a sus clientes.
En su defensa, formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de
las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (fl. 55 a 74).
Colpensiones al dar respuesta a la demanda, también se opuso a las pretensiones.
Respecto de los supuestos fácticos en que se fundamentan, aceptó que le negó a la
actora el reconocimiento de la pensión de vejez, aclaró que ella perdió el régimen de
transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y que no reúne
el número de semanas exigidas para el otorgamiento del derecho pensional, toda vez
que solo cotizó 895. Frente a los demás, manifestó que no le constaban o que no eran
hechos.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa legal para pedir,
compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas,
«inescindibilidad de la norma-intereses moratorios» e improcedencia de la indexación
de las condenas (fl. 88 a 90).
II. Sentencia de primera instancia
El Juez Segundo Adjunto al Juez Noveno Laboral del Circuito de Medellín, a través de
fallo de 29 de junio de 2011, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la
demanda, impuso costas a la promotora del litigio y concedió el grado jurisdiccional de
consulta en caso que la decisión no fuese apelada (fl. 109 a 115).
III. Sentencia de segunda instancia
Por apelación de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 27 de junio de 2014,
confirmó el del a quo y condenó en costas a aquella (fl. 135 a 143).
Para los fines del recurso extraordinario de casación, el tribunal asentó que el problema
jurídico a resolver se contraía en definir si existió nulidad en el traslado que efectuó la
convocante a la AFP Porvenir S.A., de modo que pudiera recuperar el régimen de
transición y reclamar la pensión de vejez al ISS.
En esa dirección, con fundamento en la presunción de buena fe prevista en el artículo
83 de la Constitución Política de 1991, señaló que no se puede tener por probado un
hecho solo a una parte, asumiendo de plano que la contraparte actuó de mala fe.
Agregó que se acreditó en el plenario que la actora se afilió al fondo privado Porvenir
S.A. el 1º de junio de 1995 (fl. 75), documento que no se tachó de falso en la
oportunidad establecida en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil; que
aquella efectuó cotizaciones a tal entidad desde 1º de julio de 1995 hasta el mes de
octubre del año 2007 (fl. 76 a 79), y que en esta última fecha la accionante regresó al
régimen de prima media, «traslado que se cumplió a cabalidad» (fl. 80 a 83).
Subrayó que no existía documento alguno «que muestre algún tipo de ofrecimiento
más favorable en relación con la pensión de vejez reclamada, que pudiera generar
algún tipo de engaño para la demandante»; además, que tampoco era viable
determinar una posible omisión por parte la AFP demandada al momento de la
vinculación de la actora, en la medida en que, para ese entonces, no contaba con una
«expectativa de pensión», toda vez que solo tenía 249.42 semanas cotizadas entre el
1º de febrero de 1971 y el 22 de diciembre de 1983 (fl. 23 y 24), y continuó efectuando
aportes hasta el año 2007 en el fondo privado.
Así, concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen
pensional en los términos que solicitó la demandante.
IV. Recurso de casación
El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el
tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.
V. Alcance de la impugnación
Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de
instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto
de réplica por las accionadas.
VI. Cargo único
Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de
infracción directa de los artículos 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación
con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 49 de 1990, 13-b, 31, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de
la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, 3º del Decreto 1161
de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 83 de la Constitución Política
de 1991.
La recurrente manifiesta que el tribunal erró en sus afirmaciones, puesto que lo que
debió indagar es si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su
deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir. Agrega que tal
exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta
Magna, como equivocadamente lo entendió el ad quem. Para afianzar su postura,
refiere la Sentencia CSJ SL12136-2014, que reproduce en parte, así como los fallos
CSJ SL 31989, 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 31314, 9 de septiembre de 2008 y
CSJ SL 33083, 22 de noviembre de 2011.
Señala que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con
características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha
normativa. Asevera que el juez plural no se percató de las obligaciones y
responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4º, 14 y 15
del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una
actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa
leve.
Expone que ese deber no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos
a los que se aplica fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de
computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial
afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el
régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual.
Refiere varios artículos del Código Civil y explica que el 63 define la culpa leve como la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios; el 1502 establece las condiciones o requisitos para que una persona
se obligue válidamente frente a otra, entre ellos, «que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio»; el 1508 señala que el error es
uno de los vicios del consentimiento; el 1603 contempla que los contratos deben
ejecutarse de buena fe y obligan a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella, y que el 1604 consagra
la responsabilidad del deudor y su demostración. Lo anterior para concluir que «la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», tal y como
adoctrinó la Corte en la Sentencia CSJ SL 33083, 22 de noviembre de 2011, que citó el
juez plural.
Destaca que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la afiliación
a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, pues de lo
contrario, «la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Asevera que lo previsto en el artículo 272 ibídem, en armonía con el artículo 53 de la
Constitución Política, es aplicable en el sub lite, debido a que el contrato de afiliación
con Porvenir S.A. no tiene eficacia o validez si afecta sus derechos, tal como ocurre en
este caso en el que perdió el derecho a pensionarse por las disposiciones del régimen
de transición pensional.
Aduce que de haberse demostrado en el proceso que Porvenir S.A. desplegó una
asesoría suficiente con indicación de que perdería el régimen de transición pensional
con ocasión del traslado y que, aun así, ella mantuvo su deseo de afiliarse, podría
aceptarse la legalidad de tal acto, aunque, afirma, que dicha situación también es
«problemática a la luz del principio de irrenunciabilidad de los derechos pensionales».
Por último, expresa que no tiene incidencia en la verificación del plurimencionado
deber, el que la persona tenga o no una expectativa pensional, pues esta se materializa
con el hecho de cumplir con uno de los requisitos para estar en el régimen de transición
y no en atención a la densidad de cotizaciones, como lo entendió equivocadamente el
ad quem.
VII. Réplica de porvenir s.a.
El opositor manifiesta que en atención a que el cargo se dirigió por la vía directa,
quedan incólumes los supuestos fácticos que fundamentaron la decisión del tribunal y,
por tanto, la acusación debe ser desestimada. En tal sentido, alude a la Sentencia CSJ
SL 42923, 20 de marzo de 2013.
Agrega que no es razonable el argumento de la demandante respecto a la nulidad del
traslado, toda vez que si consideraba que su afiliación al régimen de ahorro individual
fue perjudicial, no tiene sentido que permaneciera en el mismo entre 1995 y 2007, sin
manifestar reparo alguno. Así, aduce que fue libre y voluntaria la decisión de la
accionante de trasladarse a Porvenir S.A. y, luego, de retornar al ISS.
Afirma que la convocante no debatió en casación todos los pilares de la decisión del
colegiado de instancia y, por tanto, su acusación es exigua, para lo cual trascribe en
parte la Sentencia CSJ SL36764, 7 de febrero de 2012.
Por último, hace alusión a fallos de la Corte Constitucional sobre la recuperación del
régimen de transición, tales como C-789-2002, C-1024-2004 y SU-062-2010; señala
que la actora no conservó la prerrogativa transitoria pensional porque no tenía 15 años
de servicios al 1º de abril de 1994; que aquella no acreditó en el proceso vicios en el
consentimiento que sirvan como fundamento de la nulidad del traslado, para lo cual
refiere la Sentencia CSJ SL6436-2015, que copia en parte; que en el sub lite no tiene
cabida la teoría relativa a la inversión de la carga de la prueba; que si en gracia de
discusión fuese admisible la nulidad del traslado deprecada, la misma quedó
subsanada con el paso del tiempo porque la acción correspondiente no se ejerció en el
término previsto en la legislación, y refiere las sentencias CSJ SL 22125, 14 de julio de
2004 y CSJ SL 36267, 14 de febrero de 2012.
VIII. Réplica de Colpensiones
La opositora señala que el argumento por el que solicita la actora la nulidad del
traslado, esto es, la equivocación al escoger el régimen pensional ante una falta de
asesoría, no es válido, porque se trata de un error de derecho que no vicia el
consentimiento, para lo cual alude a la Sentencia C-993-2006 de la Corte
Constitucional.
Expone que el Decreto 656 de 1994 no establece obligaciones atinentes a «direccionar
o a desaconsejar» a una persona para que no se afilie o no se traslade al régimen de
ahorro individual.
Por último, menciona que, de aceptarse la nulidad del traslado, Colpensiones no puede
asumir la pensión de vejez porque no cuenta con los aportes que la demandante
realizó a la AFP.
IX. Consideraciones
Conforme a la vía de ataque que formula la recurrente, no se discuten los siguientes
hechos: que la accionante nació el 3 de diciembre de 1953 (fl. 46), por lo que a 1º de
abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que realizó aportes al ISS a partir del 1º
de febrero de 1971 (fl. 85), y que el 1º de julio de 1995 se trasladó al fondo de
pensiones Porvenir S.A. (fl. 20, 75 y 76) y retornó al ISS el 16 de octubre de 2007 (fl. 79
y 80).
Conviene recordar que el tribunal para motivar su decisión esgrimió que no se tachó de
falso el formulario de afiliación a Porvenir S.A. y, por tanto, era válido; que la
demandante no allegó al plenario documento alguno que evidenciara que Porvenir S.A.
le ofreció una pensión más favorable, y que, en todo caso, no hubo ninguna omisión en
el deber de información del fondo accionado al momento de la vinculación de la actora,
toda vez que esta no tenía una expectativa pensional.
La impugnante cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual argumenta que el
ad quem al concentrarse en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar
si la AFP dio cumplimiento a su deber legal de informar de manera clara y suficiente
sobre las consecuencias del traslado; que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe
a quien ha debido emplearla y, en este caso, correspondía a Porvenir S.A., y que la
nulidad de la afiliación a una AFP por incumplimiento del deber de información no
depende de que la persona tenga una expectativa pensional.
Con el fin de ofrecer una mirada completa a los problemas jurídicos que plantea la
recurrente, la Corte analizará (1) la obligación relativa al deber de información a cargo
de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese
deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará
quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación
solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho
causado.
1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de
pensiones: Un deber exigible desde su creación.
1.1. Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información
necesaria y transparente.
El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento
de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del
otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993
diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de
libre competencia, coexisten dos regímenes: el régimen solidario de prima media con
prestación definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy
Colpensiones, y el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado
por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la
opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le
convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el
empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo
271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier
forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e
instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio
de la ineficacia de la afiliación.
Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos
actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los
afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial,
estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus
actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria
del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone
conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las
consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no
puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas
desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos
prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión
genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de
fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los
efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito»
(CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1º del
artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los
servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en
las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio
claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades
administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una
afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y
transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el
mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una
carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante
habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las
repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación
económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido
a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general,
transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la
ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de
servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les
asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para
lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores
opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el estatuto orgánico del sistema
financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y
servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda
conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por
lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas
de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del
traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la
administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al
usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y
condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con
prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después
de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los
oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar
a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo
bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro.
Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las
administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva,
comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos
regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de
«las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del
trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de
servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber
es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su
ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la
invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y
compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los
ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y
«formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, sep. 9/2008).
Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su
fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de
proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida
de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en
materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes
alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un
régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989,
sep. 9/2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una
estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos
equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en
una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan
a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales,
financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de
sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las
dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora
profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación
intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a
cargo de la primera.
Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de
capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y
pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como
tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento
acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de
información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan
algunas normas del estatuto orgánico del sistema financiero y se dictan otras
disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo
de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada
tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la
de «poder tomar decisiones informadas».
1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
El deber de asesoría y buen consejo.
La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en
la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones.
Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con
precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque
establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las
administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta
obligación.
Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en
las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con
celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna»,
conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores
financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente,
que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos,
obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las
características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en
las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación
de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado
sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con
informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una
decisión reflexiva sobre su futuro. La información oportuna busca que esta se transmita
en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el
cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el
usuario pueda tomar decisiones a tiempo.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555
del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2º los
siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009:
1. Debida diligencia. Las administradoras del sistema general de pensiones deberán
emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de
sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información
y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a
cualquiera de los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones, así
como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del
régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán poner de presente los tipos de
fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo,
con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.
Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso.
2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del
sistema general de pensiones deberán suministrar al público información cierta,
suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer
adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes
del sistema general de pensiones,
3. Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del sistema
general de pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el
ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los
consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del régimen de
ahorro individual con solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores
financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades
vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza
previsional y la renta vitalicia.
En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3º
elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación
respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida
diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las
administradoras» (art. 3º). Así mismo, en el artículo 5º, reiteró el deber de las
administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la
promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la
atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones
que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7º de ese reglamento en los
siguientes términos:
ART. 7º—Asesoría e información al consumidor financiero. Las administradoras tienen
el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los
consumidores financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al
esquema de multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma
de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del
sistema general de pensiones.
En consecuencia, las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad
deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de
las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda
tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre
administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de
“Multifondos” o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora
previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la
información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de
conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de
Colombia para el efecto.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las
administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con
claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones,
riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría
y buen consejo. Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad,
semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas
pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de
los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más
la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo,
calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los
regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta
fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que
le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su
asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus
ahorros pensionales.
1.3. Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y
la Circular Externa 16 de 2016. El deber de doble asesoría.
El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del
sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores
de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al
afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro
individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar
un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de
cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos
jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014, adicionó al
artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en
trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de
ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre
regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta
la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, modificó el
artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos:
ART. 2.6.10.2.3.—Asesoría e información al consumidor financiero. Las
administradoras del sistema general de pensiones tienen el deber del buen consejo,
por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros
información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de
decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del
sistema general de pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del sistema general de pensiones, deberán
garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto
es del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y viceversa, reciban
asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que
proceda el traslado. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto
imparta la Superintendencia Financiera de Colombia.
La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente
información conforme a la competencia de cada administradora del sistema general de
pensiones:
1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen.
2. Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo
anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la
pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente.
3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen.
4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen.
5. Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la
legislación.
6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca.
En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la
vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera
para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones.
En particular, las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad
deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan
conocer las consecuencias de su traslado al régimen de prima media, así mismo deben
suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las
condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero
pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre
administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de
“Multifondos” o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora
previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la
información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de
conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones
que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular
Externa 16 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las
administradoras del sistema general de pensiones para que proceda el traslado de sus
afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del capítulo I, título III, parte II de la
Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así:
3.13. Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado
por el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014, y el artículo 2.6.10.2.3 del
Decreto 2555 de 2010, las administradoras del sistema general de pensiones deben
garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales,
reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para
que proceda el traslado.
El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de
las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así:

Etapa Normas Contenido

acumulati que mínimo y
va obligan a alcance
las del deber
administr de
adoras de informaci
pensiones ón
a dar
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ón
Deber de Artículos Ilustración
informació 13 literal de las
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272 de la cas,
Ley 100 de condicione
1993 s, acceso,
Artículo efectos y
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del de los
Decreto regímenes
663 de pensionale
1993, s, lo que
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por el a conocer
artículo 23 la
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797 de de un
2003 régimen de
Disposicio transición
nes y la
constitucio eventual
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relativas al beneficios
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informació
n, no
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o de
derechos
laborales y
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 personal

Deber de Artículo 3º, Implica el

informació literal c) de análisis
n, asesoría la Ley previo,
y buen 1328 de calificado y
consejo 2009 global de
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2241 de antecedent
2010 es del
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los
pormenore
s de los
regímenes
pensionale
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que el
asesor o
promotor
pueda
emitir un
consejo,
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o
recomenda
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afiliado
acerca de
lo que más
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conviene y,
por tanto,
lo que
podría
perjudicarl
e
Deber de Ley 1748 Junto con
informació de 2014 lo anterior,
n, Artículo 3º lleva
asesoría, del inmerso el
buen Decreto derecho a
consejo y 2071 de obtener
doble 2015 asesoría
asesoría. Circular de los
Externa 16 representa
de 2016 ntes de
ambos
regímenes
pensionale
s.

1.4. Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el
deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de
que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta
exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de
información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría.
Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar
el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que
debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el tribunal, al
concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió
indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio
efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre
las consecuencias del traslado.
2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente -
Necesidad de un consentimiento informado
Para el tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el
documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al
igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de
pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre,
espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no
son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan
un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la Sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:
Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para
advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba
contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el estatuto
financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que
las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la
ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses
sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se
indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios
que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las
operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio
claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las
AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida
diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones
propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas
que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un
abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un
formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de
juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el
cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la
persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues
halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una
ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características,
condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes
pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable
deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como
un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la
comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación
al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido
información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Como consecuencia de lo expuesto, el tribunal cometió un segundo error jurídico al dar
por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de
afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
3. De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento
informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la
convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe
precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió,
ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por
quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información
veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió
voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato
de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo
contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el
trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte
demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre
regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de
pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica,
beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos
negativos de esa decisión.
En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al
fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las
actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado
de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba
en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable
exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible— o
de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de
ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito,
en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un
supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación
soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta
entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún,
probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la
relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su
posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen
una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la
legislación (L. 1328/2009, art. 11, literal b)), considera una práctica abusiva la inversión
de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la
administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de
información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento
engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
4. El alcance de la jurisprudencia de esta corporación en torno a la ineficacia del
traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un
derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del tribunal
según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado,
puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al
número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene
establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho
causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del
deber de información.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 de
septiembre de 2008, CSJ SL 31314, 9 de septiembre de 2008 y CSJ SL 33083, 22 de
noviembre de 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ
SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de
fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta,
comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias,
riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos
procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o
no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación
del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado,
considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades
de cada asunto.
De acuerdo con lo expuesto, el tribunal cometió todos los errores imputados, primero,
al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria
y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al
plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el
traslado; tercero, al invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante y,
cuarto, al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho
consolidado o proximidad a pensionarse.
Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por
secretaría se oficie a Colpensiones a fin de que remita el historial detallado de las
semanas que cotizó Gloria Inés Restrepo Pérez, para lo cual se le concederá un
término de diez (10) días. Una vez se reciba la anterior información, la secretaría lo
pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de
su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación.
X. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la
sentencia que profirió el 27 de junio de 2014 la Sala de Descongestión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que
GLORIA INÉS RESTREPO PÉREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES —HOY COLPENSIONES— y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, por secretaría ofíciese a
Colpensiones a fin de que remita el historial detallado de las semanas que cotizó Gloria
Inés Restrepo Pérez, para lo cual se le concede un término de diez (10) días. Una vez
se reciba la anterior información, la secretaría lo pondrá a disposición de las partes por
el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pase el expediente al despacho.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno, Presidente de la Sala—Gerardo Botero
Zuluaga, impedido—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—
Jorge Luis Quiroz Alemán.