DOCTRINA

Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 100 - Numero 7 - Mes-Ano: 11_2017

Criterios para la distinción de los

comportamientos de “posesión de drogas”
comprendidos en el primer y segundo párrafo del
artículo 296 del CP
Juan Antonio ROSAS CASTAÑEDA*

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RESUMEN

El autor plantea criterios para diferenciar el primer y segundo párrafo del artículo 296 del CP,
basados en la fase del ciclo de la droga en la que se ubiquen los actos de posesión, de modo
que el primer párrafo comprendería conductas relacionadas a la exportación de drogas
(demanda externa), mientras que el segundo párrafo, a la tenencia de droga para su
comercialización inmediata a consumidores individuales (demanda interna).

Marco normativo

Código Penal: arts. 296, 296-A, 296-B, 297 y 298.

Palabras clave: Tráfico ilícito de drogas / Posesión de drogas / Ciclo de la droga / Criterio del
destino de la droga / Comercialización inmediata de la droga

Fecha de envío: 20/09/2017

Fecha de aprobación: 11/10/ 2017

I. Introducción

El artículo 296 del Código Penal, comprende cuatro delitos autónomos, tres de ellos además han
sido estructurados como tipos penales alternativos, lo que la doctrina conoce como “tipos penales
en cascada”; el primer párrafo regula el delito de promoción o favorecimiento al tráfico de drogas,
mediante actos de fabricación o tráfico, el segundo párrafo considera como delito la posesión de
drogas para su tráfico ilícito, mientras que el tercer párrafo considera como conducta delictiva el
tráfico de precursores destinados a la elaboración de drogas, cuando el sujeto activo no cuenta
con autorización administrativa y, en el cuarto párrafo la conspiración para el tráfico ilícito de
drogas que es considerada como una conducta punible. En suma, el artículo 296 contiene cuatro
tipos básicos, respecto de los cuales se pueden aplicar las figuras agravadas o atenuadas de los
artículos 297 y 298, respectivamente.

El problema se suscita, porque debido a la confusa redacción de los tipos penales comprendidos
en los párrafos primero y segundo, resulta difícil distinguir los actos de posesión de droga, a los
que hace referencia el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, comprendidos en los
“actos de tráfico” de drogas tóxicas, de la “posesión de droga para su tráfico ilícito” contenido en
el segundo párrafo del mismo artículo.

Esto es, no quedó claro a qué supuestos se refiere la “posesión de drogas para su tráfico ilícito”,
esta hipótesis fáctica comprende, ¿solo la tenencia de droga para su comercialización y
distribución inmediata a los consumidores individuales potenciales –vendedores de droga en las
calles– u otros supuestos más amplios como el acopio (depósito) de droga o transporte? y, en
esa medida, cómo diferenciar este comportamiento de “posesión de droga para su tráfico ilícito”
de los actos de “tráfico” del primer párrafo, término este último que supone un tráfico comercial
y que comprende actos de depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar,
transportar, importar, exportar o expedir en tránsito, comportamientos mercantiles que requieren
la “posesión” de la cosa, en este caso de la droga, justamente la posesión para su tráfico
comercial, obviamente ilegal.

Uno de los pocos casos donde se establecen criterios de diferenciación, lo constituye la sentencia
del Recurso de Nulidad N° 1165-2015-Lima, del 23 de enero de 2017, aquí la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema, da cuenta que la Sala Superior condenó por el segundo
párrafo del artículo 296, al imputado en ese proceso, por actos de posesión de droga de donde
no se apreciaba su destino; sin embargo, la Sala Suprema recondujo esa calificación jurídica
y consideró que esos actos deben tipificarse en el primer párrafo del artículo 296, ya que, según
la Sala Suprema, esta figura penal considera la mera posesión de droga como punible, sin
necesidad que aparezca una finalidad posterior de comercialización, mientras –interpreta– que
el segundo párrafo del artículo 296 regula una posesión de drogas donde sí se requiere la
presencia de una intención de destino sobre el objeto material del delito. Esta Ejecutoria Suprema
viene entonces a introducir como criterio interpretativo de diferenciación entre ambos tipos de
posesión de drogas, comprendidas en las referidas normas sustantivas, “la apreciación del
destino predeterminado de la droga”.

Sin embargo, ese criterio de distinción es limitado, pues en un acto de acopio de droga o de
posesión en el transporte de droga para su posterior comercialización en el mercado nacional o
internacional, que podrían ser comprendidos en el primer párrafo del artículo 296, también se
presenta una intención posterior, especificada en el tipo penal, como es la finalidad de promover,
favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, precisamente mediante esos actos de
tráfico, que suponen la posesión de la droga, pero es una intención de destinar la droga a
comercialización no inmediata, más alejada del consumidor final. Por ello, considero, que el
criterio de distinción entre los dos supuestos de posesión de droga, como acto de tráfico y como
posesión para su tráfico ilícito, debe ser el destino inmediato o no de la comercialización al
consumidor final, así, la posesión de droga con la intención de darle un destino inmediato de
comercialización para el consumidor final debe ser tipificado en el segundo párrafo del artículo
296, mientras que la posesión de droga con la intención de darle un destino mediato de
comercialización más alejado del consumidor final, debe ser considerado como un acto de tráfico
que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas. En un caso concreto, esta
finalidad posterior diferente al dolo, solo se aprecia teniendo en cuenta la fase del ciclo de la
droga en que se suscita el acto de posesión.

Con lo cual, la presente investigación tiene por objeto, establecer los criterios para la
diferenciación de los comportamientos comprendidos en el segundo párrafo del artículo 296
“posesión de droga para su tráfico ilícito” de los actos de “tráfico” del primer párrafo, teniendo en
cuenta la fase del ciclo de la droga en el que se ubique los actos concretos de posesión. Para lo
cual, considero, debe tenerse en cuenta la realidad criminológica del delito de tráfico ilícito de
drogas en el Perú, y que el término “tráfico” empleado en el primer párrafo comprende una serie
de comportamientos asociados a la exportación de drogas para su comercialización posterior,
tendiente a satisfacer la demanda externa, por lo que, todo acto de posesión de drogas dentro
de esta fase o circuito, debe quedar comprendido en esa hipótesis legal, así el acopio, depósito
o almacenamiento de drogas, y el transporte de estas; mientras que, por exclusión, la “posesión
de droga para su tráfico ilícito” del segundo párrafo debe comprender únicamente la tenencia de
droga para su comercialización y distribución inmediata a los consumidores individuales,
tendiente a satisfacer la demanda interna, donde aparezca claramente, la finalidad de tráfico
ilícito que exige el tipo penal.

II. Confusión sobre la tipificación de los supuestos de “posesión” de drogas del primer y
segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal
Ante la complejidad técnica que supone la interpretación y aplicación en la práctica de estos
comportamientos delictivos, se esperaría que el legislador estructure tipos penales claramente
definidos, destinando un artículo del Código Penal para un ciclo específico de la comercialización
de la droga, sin embargo, en una mala técnica legislativa el artículo 296 del Código Penal,
comprende cuatro delitos autónomos, tres de ellos que además han sido estructurados como
tipos penales alternativos, lo que la doctrina conoce como “tipos penales en cascada”. El primer
párrafo regula el delito de promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, mediante actos de
fabricación o tráfico, el segundo párrafo considera como delito la posesión de drogas para su
tráfico ilícito, mientras que el tercer párrafo considera como conducta delictiva el tráfico de
precursores destinados a la elaboración de drogas, cuando el sujeto activo no cuenta con
autorización administrativa y, en el cuarto párrafo, la conspiración para el tráfico ilícito de drogas
es considerada como una conducta punible. En suma, el artículo 296 contiene cuatro tipos
básicos, respecto de los cuales se pueden aplicar las figuras agravadas o atenuadas de los
artículos 297 y 298, respectivamente.

Al momento de determinarse qué supuestos fácticos se encontrarían comprendidos en el término

“posesión de drogas para su tráfico ilícito” del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal,
que en términos generales supone la disposición directa o indirecta sobre la droga, se observa
que estos comportamientos se yuxtaponen en el término amplio de “tráfico” del primer párrafo,
que como hemos visto supone actos mercantiles, que requieren la “posesión” de la droga, ya sea
una posesión mediata o inmediata. Se presenta entonces una redacción confusa de los tipos
penales comprendidos en el primer y segundo párrafo del artículo 296, ya que, en un caso
concreto la posesión de la droga puede entenderse comprendida en los términos amplios de
“tráfico” del primer párrafo, y esa misma situación fáctica podría ser considerada en el segundo
párrafo como posesión de drogas preordenada a su (también) tráfico ilícito. En ambos tipos
penales se utiliza el término “tráfico”.

Esta forma de redacción ha generado importantes problemas interpretativos, así la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, en diversas ejecutorias supremas, ha precisado que los actos
de “posesión” de drogas, regulados en el segundo párrafo debe tener como propósito el
promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, lo que resulta un error, porque
de la simple lectura de los tipos penales regulados en el artículo 296 se advierte que ese
elemento subjetivo diferente al dolo, solo se exige para el delito regulado en el primer párrafo.

Así, se advierte en el Recurso de Nulidad Nº 2287-2015-Junín, del 22 de noviembre de 2016, el

cual al referirse al delito de Tráfico Ilícito de Drogas, expresa que: “(…) es una infracción penal
de peligro abstracto, en que el delito se perfecciona con la promoción, favorecimiento o
facilitación de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o de posesión con dichos fines”
(considerando trigésimo segundo). Lo mismo se dice en el Recurso de Nulidad N° 299-2016-
Lima del 9 de noviembre de 2016 en cuanto se indica que: “El delito de tráfico ilícito de drogas,
previsto en el artículo 296 del Código Penal, es una infracción de peligro abstracto, se
perfecciona con la promoción favorecimiento o facilitación de las drogas mediante actos de
fabricación o tráfico, o de posesión con dichos fines” (considerando quinto); a pesar, además,
que los hechos fueron tipificados en el segundo párrafo del 296. Este error tal vez se deba a que
en la redacción original del artículo 296, los actos de “posesión” se encontraban regulados en el
primer párrafo, emulando la redacción del artículo 368 del Código Penal español 1.

Lo cierto es que, en su redacción primigenia el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal
comprendía la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas,
mediante actos de fabricación, tráfico o posesión, es recién con la Ley N° 28002, del 17 de junio
de 2003, que se independizó la “posesión” en un párrafo diferenciado, reduciéndose la pena
conminada para este supuesto a no menor de seis ni mayor de doce, como lo advierte la Corte
Suprema en la Sentencia Plenaria Nº 2-2005/DJ-301-A: “La ley número 28002 (…). Entre otros
tipos legales, modificó el artículo 296, que es el tipo básico, a cuyo efecto independizó el
supuesto de posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su
tráfico ilícito, y perfiló el de tráfico de precursores (…)”, ello, debido a que, según el Dictamen de
la Comisión de Justicia del Congreso: “En el artículo 296 del Código Penal a modificarse se ha
partido de la constatación que en su interior coexisten, en realidad, tres supuestos distintos que
por sus propias características y niveles de injusto penal no pueden ser sancionados con la
misma penalidad”, estos supuestos son: a) la promoción, favorecimiento y facilitación del
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de
fabricación o tráfico; b) la posesión de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas para
su tráfico ilícito; c) la comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración
ilegal de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En esa medida, por efecto de la Ley Nº 28002, el legislador consideró que “(...)la posesión de
drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito” merece una penalidad
menor que “la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de fabricación o tráfico”, que conservó
una pena conminada no menor de ocho ni mayor de quince. Pero no quedó claro a que supuestos
se refiere la “posesión de drogas para su tráfico ilícito”.

Si el supuesto de “posesión de drogas para su tráfico ilícito”, se refiere únicamente a la tenencia

de droga para su comercialización y distribución inmediata a los consumidores individuales
potenciales, o incluso a otros supuestos más amplios como el acopio (depósito) de droga o
transporte, resulta incongruente que el legislador conmine estos comportamientos con una pena
menor, a la dispensada a los “actos de fabricación”, que se encuentran más alejados de la
vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado “salud pública”.

Un estudio de la doctrina nacional pone de manifiesto que esta cuestión no ha sido dilucidada,
ya que, se advierte falta de delimitación de los comportamientos comprendidos en el primer
(actos de tráfico) y segundo párrafo (posesión para su tráfico) del artículo 296; así, Prado
Saldarriaga, al comentar el segundo párrafo del artículo 296 hace hincapié en que los supuestos
de posesión o tenencia dolosa de droga, para ser considerados delictivos deben estar
orientados hacia un acto posterior de tráfico, esto es, “debe coexistir en el agente una finalidad
de comercialización de la droga poseída en cualquiera de las modalidades que son enunciadas
por el inciso 7 del artículo 89 del Decreto Ley N° 22095” 2, así cuando revisamos la citada norma,
tenemos que a efectos de la misma se entiende “‘Comerciar’, el acto de depositar, retener,
ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar, expedir en
tránsito o que bajo cualquiera otra modalidad se dedique a actividades ilícitas con drogas”; esto
es, para el profesor sanmarquino, la “posesión de drogas para su tráfico ilícito” del segundo
párrafo del artículo 296, comprende un abanico de comportamientos, donde se encuadrarían el
acopio, transporte, venta, entre otros de drogas, incluso refiere que para poner de manifiesto
estos fines, los tribunales recurren a la prueba indiciaria, poniendo ejemplos de comercialización
o distribución –venta de drogas– para los consumidores individuales.

Sin embargo, el mismo autor, cuando analiza que se debe entender por “actos de tráfico”
contenido en el primer párrafo del artículo 296, recurre a la misma norma administrativa, dándole
un contenido exacto a ambas hipótesis fácticas, así sostiene: “(…) para la tipicidad será suficiente
con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que
constituyen actos (…) tráfico. Es decir, que conforme al artículo 89 del Decreto Ley Nº 22095 el
agente puede (…) ‘depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar,
transportar, importar, exportar o expedir en tránsito’ sustancias adictivas (inc. 6)”3.

Lo mismo, sucede con Peña Cabrera Freyre, cuando analiza el segundo párrafo del artículo 296
sostiene que: ‘La posesión [de la droga] solo será punible si concurre la intención de traficar,
debiendo en consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de dicho elemento
subjetivo del tipo’ agrega al respecto que ‘el agente debe subjetivamente proponerse un fin
ulterior a la posesión. Dicha finalidad debe ser la de destinar la droga poseída al tráfico ilegal’”,
así precisa que la posesión o comercialización de la droga supone “(…) cualquiera de las
manifestaciones que precisa el inciso 7 del artículo 89 del D.L. Nº 22095” 4; de la misma manera,
cuando este autor nacional analiza el primer párrafo del artículo 296, señala que se trata de un
tipo penal alternativo, siendo suficiente que el sujeto realice alguno de los comportamientos que
constituyen actos de tráfico conforme a lo descrito en el inciso 7 del artículo 89 del DL N° 22095 5.

Entonces, si como sugieren los autores nacionales citados, si en ambas hipótesis legales nos
vamos a remitir a los comportamientos descritos en el inciso 7 del artículo 89 del Decreto Ley Nº
22095, supuestos de hecho similares pueden ser tipificados indistintamente en el primer o
segundo párrafo del artículo 296; así los casos de acopio de droga en una vivienda para su
posterior exportación al extranjero, que suponen actos de posesión, que resulta sustancialmente
diferente a la posesión de droga en una vivienda para su venta y/o distribución a los
consumidores individuales, o los actos de transporte de droga, que también supone una posesión
en su traslado de un lugar a otro, ¿en qué hipótesis legal tendrían que ser tipificados?

Se advierte entonces, que debido a la forma de redacción de los tipos penales contenidos en el
primer y segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal no resulta sencillo delimitar los
comportamientos que deben ser considerados “actos de tráfico” para promover, favorecer o
facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, de los comportamientos que encajen en la hipótesis
fáctica descrita en el segundo párrafo “posesión de drogas para su tráfico ilícito”.

Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2566-2015-Lima, de fecha 9

de febrero de 2017, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, calificó como
“posesión con fines de comercialización” a los actos de tráfico desplegados por el imputado el
19 de mayo de 2006, que entrego para su envío vía aérea una encomienda a través de la
empresa TNT Courier Internacional con destino a Europa, que contenía jarrones de artesanía
acondicionados con 19.370 kilogramos de clorhidrato de cocaína. Si bien, estos hechos fueron
tipificados en el primer párrafo del artículo 296, el lenguaje utilizado por la Corte Suprema –
“posesión con fines de comercialización”– se confunde con la descripción típica del segundo
párrafo.

Así también, supuestos fácticos como la posesión de droga en una vivienda para su venta
y/o distribución a los consumidores individuales, cuando no encaja en la figura de
microcomercialización, han sido tipificado usualmente en el segundo párrafo del artículo 296,
pero también se pueden observar casos donde la calificación jurídica a correspondido al delito
previsto en el primer párrafo.

Muestra de ello, es la sentencia emitida en el Recurso de Nulidad Nº 1334-2015-Lima Sur, la

Segunda Sala Penal Transitoria, consideró correcta la decisión de la Sala Superior de tener como
probados los hechos del 6 de abril de 2013 referidos al hallazgo de droga, 953 envoltorios de
papel revista tipo ketes, conteniendo 105.0 gramos de pasta básica de cocaína y 12 bolsitas
transparentes con cierre hermético, conteniendo 34 gramos de Cannabis Sativa, Mariguana– en
diversos ambientes de una vivienda habitada por el imputado, quien fuera previamente
intervenido en posesión de 60 envoltorios tipo ketes, conteniendo 60 gramos de pasta básica de
cocaína, vivienda en donde además se encontró una bolsa conteniendo ligas, un paquete de
bolsas con cierre hermético, una cuchara pequeña, un tenedor adaptado con una tapa de parta
de dientes y 123.50 soles, estos hechos fueron tipificados como delito de tráfico ilícito de
drogas, promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, esto es, en el primer párrafo del
artículo 296, al considerar que estábamos ante un supuesto de “posesión de droga (pasta básica
y cannabis savita) para su tráfico”.

En otro caso, también referido a la posesión de droga para su comercialización inmediata a

consumidores individuales, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, consideró
los hechos contenidos en la sentencia expedida en el Recurso de Nulidad Nº 2406-2015-
Huánuco, como delito de Favorecimiento o Promoción al Tráfico Ilícito de Drogas y aunque
no lo dice expresamente se refiere al ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 296, los
hechos se refieren a que el 18 de noviembre de 2011, se produjo el hallazgo de droga (552
envoltorios de papel tipo ketes de pasta básica de cocaína sobre la cama y en la cómoda) en el
ambiente destinado al dormitorio del inmueble habitado por el acusado, encontrándose en dicho
lugar diversos instrumentos que hacen inferir la intención del sujeto de comercializar la ilícita
sustancia.

Sin embargo, un hecho similar fue tipificado por la misma Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en el segundo párrafo del artículo 296, nos referimos a la sentencia en el R.
N. Nº 551-2015-Lima Sur, que se refiere a la intervención, el 31 de mayo de 2013, de una persona
en posesión de droga (en el bolsillo derecho de su pantalón se encontró dos bolsas plásticas
transparentes, conteniendo 120 ketes de pasta básica de cocaína) en la vía pública y el posterior
hallazgo de droga en el ambiente destinado a dormitorio del inmueble habitado por el imputado
(debajo de la cama se encontró una caja de cartón donde guardaba 25 bolsas plásticas
transparentes que contenía 1500 ketes de pasta básica de cocaína), además en la inmueble se
encontró un plato de loza para sopa, una cuchara de metal, dos coladores de metal, un colador
de plástico, los que presentaban adherencias a sustancias compatibles con pasta básica de
cocaína.

De la misma manera, en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 299-2015-Lima, del

23 de enero de 2017, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, tipificó en
el segundo párrafo del artículo 296 a hechos de posesión de droga para su comercialización
inmediata; estos se refieren a la intervención del acusado, el 19 de marzo de 2012, en la vía
pública tras una persecución policial –cuando pretendía ingresar a su vivienda– hallándose en el
bolsillo derecho de su pantalón 40 envoltorios tipo kete con 3.0 gramos de pasta básica de
cocaína y en su habitación –en la cómoda– 550 envoltorios tipo kete con 26.0 gramos de pasta
básica de cocaína, así como un retazo de tela con doble fondo que contenía 67.0 gramos de
pasta básica de cocaína, también se le encontró 22 bolsitas con fragmentos de cannabis sativa
(marihuana) con un peso de 27.0 gramos.

En ninguno de estos casos, ya sea calificando la conducta en el tipo penal del primer o segundo
párrafo del artículo 296 no se aprecia una fundamentación sobre la distinción de los supuestos
de posesión de drogas que se desprenden de los referidos tipos penales.

De otro lado, actos de traslado o transporte de droga, también han merecido una tipificación
indistinta en el primer y en el segundo párrafo del artículo 296. Así, en la sentencia emitida en el
Recurso de Nulidad Nº 2257-2015 Apurímac, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, tipificó en el primer párrafo del artículo 296 en concordancia con el inciso 6 del
artículo 297, hechos de transporte de drogas desde el interior del país. El soporte fáctico de
este caso, se refiere a la intervención el 24 de abril de 2013, de un vehículo de transporte
interprovincial, proveniente de la ciudad de Andahuaylas con destino a la ciudad de Abancay,
debajo de los últimos asientos de la unidad de transporte y debajo de los asientos 9 y 10 se
hallaron dos bolsas de tela tipo maleta en cuyo interior se encontró un total de 18 paquetes tipo
ladrillo, conteniendo pasta básica de cocaína con un peso neto 17 kilos 795 gramos, imputando
de estos hechos a tres pasajeros conforme la actividad probatoria desplegada en la causa.

En el mismo sentido, otro caso, sobre hechos de transporte de droga en bus

interprovincial fueron tipificados por la Corte Suprema en el primer párrafo del artículo 296.
Así se puede verificar de la sentencia del Recurso de Nulidad Nº 2994-2014 Huánuco, del 7 de
julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, donde los hechos juzgados
consistieron en que el 1 de octubre de 2008, personal policial intervino un bus interprovincial en
la ciudad de Tingo María, al realizarse el registro de la bodega del vehículo se halló dos bultos
pertenecientes al acusado, que contenían en su interior seis paquetes ovalados asegurados con
cinta adhesiva con 11 kilos con 680 gramos de pasta básica de cocaína. La Corte Suprema al
analizar la tipificación jurídica consideró que se trataba del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en
la modalidad de posesión y transporte de pasta básica de cocaína, subsumiendo los hechos
en el primer párrafo del 296.

Sobre esta forma de calificación jurídica, también se puede citar el Recurso de Nulidad Nº 3145-
2014-Junín, del 7 de julio de 2016, que consideró en el primer párrafo del artículo 296 el
transporte de droga en un vehículo, esta sentencia se refiere a los hechos acontecidos el 18
de julio de 2004, cuando efectivos policiales intervinieron una camioneta conducida por uno de
los acusados y al efectuarse el registro de este, se hallaron paquetes de pasta básica de cocaína
camuflados entre las pertenencias de los pasajeros, paquetes que fueron remitidos vía
encomienda por otro acusado. Lo mismo sucedió en el Recurso de Nulidad Nº 332-2016-
Ayacucho, del 21 de setiembre de 2016, donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
conoció los hechos suscitados el 16 de noviembre del 2014, referidos a la intervención de un
acusado en la zona de Vraem, en una camioneta rural tipo combi, que transportaba en la parrilla
de la camioneta una mesa de madera acondicionada con 8 kilos con 350 gramos de pasta básica
de cocaína, la Corte Suprema coincidió con la Sala Superior de tener por probados los hechos y
calificó la conducta como delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en la modalidad de favorecimiento
al consumo ilegal de estupefacientes, mediante actos de tráfico, es decir, se entiende la
conducta se encuadra en el primer párrafo del artículo 296.
Sin embargo, un hecho similar de transporte de droga en un vehículo, fue tipificados en
el segundo párrafo del artículo 296, la sentencia emitida en el Recurso de Nulidad Nº 175-
2016-Lima, del 8 de noviembre de 2016, hace referencia a hechos acontecidos el 27 de octubre
de 2014, día en que fue intervenido el acusado en la intersección de las avenidas Colonial y
Universitaria en el Cercado de Lima, en circunstancias en que conducía su vehículo y al
practicarse el registro del mismo, se encontró en la maletera una mochila que contenía cuatro
paquetes en cuyo interior se encontraba un Kilo 120 gramos de Pasta Básica de Cocaína, estos
hechos fueron tipificados como delito de Tráfico Ilícito de Drogas, posesión de drogas tóxicas
para el tráfico, encuadrado en el segundo párrafo del artículo 296, declarando no haber
nulidad en la sentencia que condenó al acusado a seis años de pena privativa de libertad. En
este caso si resulta transcendente la tipificación de los hechos en el segundo párrafo pues la
pena fue una inferior a la prevista en el primer párrafo del artículo 296.

En otro caso, el transporte de drogas en un vehículo también fue tipificado, en el segundo párrafo
del artículo 296, así en el Recurso de Nulidad Nº 3321-2015-Lima Este, del 8 de marzo de 2017,
la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, hace referencia a la intervención de dos
personas que viajaban como pasajeros en un taxi y fueron intervenidos por personal policial, el
30 de abril de 2014, en la avenida trece de enero de San Juan de Lurigancho, encontrando en
poder de uno de ellos una bolsa con hierbas secas “Cannabis Sativa” - Marihuana, estos hechos
fueron tipificados en el segundo párrafo del artículo 296, posesión de drogas con finalidad
de tráfico, nombrando a dicha conducta como delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad
de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, como vemos, la Sala Suprema no solo
tipifica la conducta en el segundo párrafo, sino que establece que es una modalidad de
promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, lo que considero un error pues calificación
solo corresponde al primer párrafo.

En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 3292-2015-Lima, la Sala Penal Transitoria

de la Corte Suprema, consideró correcta la tipificación realizada por la Sala Superior, que
calificó actos de traslado a pie de droga en el segundo párrafo del 296 en concordancia con
el inciso 6 del artículo 297, los hechos se refieren a que el 10 de agosto de 2010, efectivos
policiales intervinieron a dos personas, a la altura de la cuadra cinco de la avenida Próceres de
la Independencia del distrito de San Juan de Lurigancho, quienes llevaban una bolsa de
polietileno cubierta con flores, en cuyo interior había seis paquetes tipo ladrillo, que contenían 5
kilos 966 gramos de clorhidrato de cocaína. Se advierte de los hechos narrados, de la cantidad
y clase de droga incautada que la posesión de la droga no se encontraba destinada a la
comercialización inmediata a los consumidores individuales, sino al traslado de esta,
probablemente al mercado internacional.

Esta disparidad de criterios en la calificación jurídica de actos de transporte de droga, tampoco

tienen una fundamentación por parte de la Corte Suprema, pero no se aprecian criterios de
distinción entre los supuestos fácticos comprendidos en el primer y segundo párrafo del artículo
296 del Código Penal.

En otros casos, la Corte Suprema no hace referencia expresa a la norma penal en que quedaron
tipificados los hechos juzgados. En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 2399-2014-
Ayacucho, del 6 de julio de 2016, la Sala Penal Transitoria, hace referencia a que el 13 de junio
de 2010, se realizó la verificación de una camioneta particular abandonada en la localidad de
Tambillo - Ayacucho, donde se encontró en tres compartimentos post fabricación 156 paquetes
de diferentes tamaños, con un peso neto de 240 kilos con 236 gramos de pasta básica de
cocaína, imputando de estos hechos a dos personas identificados por los comuneros de la zona
como los que se encontraban al interior de la camioneta y que huyeron al ser descubiertos por
los comuneros, siendo absueltos por la Corte Suprema por insuficiencia probatoria, los hechos
fueron calificados como delito de tráfico ilícito de drogas, sin hacer referencia expresa a la norma
penal.

En conclusión, de los casos reseñados se advierte la carencia de criterios de delimitación de las

conductas consideradas como “actos de tráfico” –que implica posesión de drogas– contenidos
en el primer párrafo del artículo 296, de los comportamientos comprendidos en la hipótesis fáctica
de “posesión de drogas con fines de tráfico”, del segundo párrafo del artículo 296.
III. Intentos de la jurisprudencia de establecer un criterio de distinción: el Recurso de
Nulidad Nº 1165-2015 y la apreciación del “destino de la droga”

En la sentencia del Recurso de Nulidad Nº 1165-2015-Lima, del 23 de enero de 2017, la Segunda

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, da cuenta que Sala Superior condenó al imputado
por actos de posesión de droga que no estaban destinados a su comercialización en el
segundo párrafo del artículo 296, los hechos reseñados en esta sentencia de grado fueron:

Se atribuye al imputado Paulo César Luna Arazamendi, que con fecha dos de mayo de dos mil
trece, fue intervenido por acciones de inteligencia de la Divincri en la cuadra veinte de la calle
General Córdova-Lince; y al ser sometido a una entrevista preliminar, indicó que días antes, un
sujeto por encargo del conocido como “Renzo”, le dio a guardar un maletín de color azul, el
mismo que como consecuencia del registro de la habitación, fue hallado debajo de su cama, en
cuyo interior se encontró, cinco paquetes precintados conteniendo un peso neto total de 4.996
Kg de clorhidrato de cocaína. (R.N. Nº 1165-2015, fundamento 1).

En cuanto a la finalidad de la posesión de la droga, la Sala Superior concluyó, que considerando

la cantidad y calidad de la droga comisada se infiere que la misma no estaba destinada al
consumo directo, sino para la comercialización en el mercado nacional o internacional, así lo
reseña la ejecutoria suprema:

El peso neto de 4.996 Kg de clorhidrato de cocaína de alta pureza, cuya distribución no infiere el
destino para el consumo directo, sino para fines de distribución en el mercado nacional o
internacional, dado, además, la manera como fue acondicionada en cinco paquetes en forma de
ladrillos. (R.N. Nº 1165-2015, fundamento 2).

Bajo dichas premisas, la Sala Superior atribuyó al imputado el delito de tráfico ilícito de drogas,
posesión y almacenamiento de clorhidrato de cocaína con fines de comercialización, siendo
subsumidos los hechos en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal.

Sin embargo, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, si bien consideró como
probados los hechos descritos y la responsabilidad del acusado, recalificación la conducta y la
reconduce al primer párrafo del artículo 296, así advierte la Sala Suprema:

“(…) es de señalar que, si bien ha quedado acreditada la responsabilidad penal del sentenciado,
y fue legítimo la desvinculación realizada por el colegiado superior en mayoría del tipo penal
materia de acusación fiscal y juzgamiento; no obstante, debió recalificarse adecuando los hechos
al primer párrafo del artículo doscientos noventa y seis, del Código Penal”. (R.N. Nº 1165-2015,
fundamento 12).

Esta decisión se debe a que, la Sala Suprema interpretó que en los hechos acreditados
imputables al acusado consisten en la posesión de casi 5 kilos de droga, debajo de su cama, en
la habitación donde vivía, no se aprecia un destino predeterminado para la droga comisada.

El fundamento radica, en que el condenado no fue intervenido en posesión del maletín que
contenía drogas transportándola de un lugar a otro, sino que la misma estaba en su
departamento debajo de su cama donde él vive, como así lo ha reconocido el impugnante. En
este sentido, es de señalar que el primer párrafo del artículo doscientos noventa y seis, del
Código Penal queda consumado cuando se llevan a cabo comportamientos como el de
promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sean estos mediante actos de
fabricación o tráfico, donde no se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los
consumidores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado, pues el destino de la droga
es una finalidad ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de la realización del
tipo. Se diría entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesión toma
lugar con fines de tráfico, la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente –segundo párrafo
del artículo doscientos noventa y seis, del Código Penal–, toda vez que en caso de esta última,
para su consumación se requiere que el agente materialice la posesión de la droga y que esta
posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico ilegal, constatándose que la droga
va a ser objeto de circulación, de comercialización, venta, etc., que ya cuenta con un destinado
predeterminados (R.N. Nº 1165-2015, fundamento 3).

Con lo cual, la Corte Suprema constata entonces que los supuestos de mera posesión de droga,
sin una intencionalidad posterior, tendría que ser tipificada en el primer párrafo del artículo 296,
en este supuesto fáctico no se requiere que la droga sea adquirida por el consumidor final, ni que
la droga sea puesta en el mercado, pues entiende que la Corte Suprema, el destino de la droga
es una finalidad ulterior que no requiere ser verificados para que se configure el tipo penal.
Mientras que, según la Corte Suprema, para que se configure en el segundo párrafo la droga
debe estar predestinada al tráfico, la droga ya debe tener un destino, ya sea, la circulación, de
comercialización, venta, etc., se entiende que, en esta figura delictiva, el destino de la droga es
inmediato, para el consumidor final o su puesta en el mercado.

Sin embargo, existe una contradicción en el razonamiento de la Corte Suprema, pues la posesión
de la droga siempre tendrá una finalidad ulterior, en el caso analizado se trataba de una persona
que guardaba la droga, en un maletín debajo de su cama, para promocionar el consumo ilegal
de drogas tóxicas, vemos entonces que el acusado tiene como finalidad ulterior promover el
consumo ilegal de drogas. Entonces, en la posesión de la droga siempre habrá una
intencionalidad posterior, destinar la droga para algo, con lo cual, la distinción entre ambos
supuestos de posesión, no se da por la falta de “destino de la droga”, sino por su alejamiento del
consumidor final, pues las hipótesis fácticas están pensadas para etapas diferentes del ciclo de
la droga. En las hipótesis del primer párrafo, como los casos de acopio de droga o de transporte,
siempre hay una intención posterior de destinar la droga para su ulterior comercialización en el
mercado nacional o internacional, es decir, ya existe un destino para la droga, pero no hay una
puesta directa la droga al consumidor final.

Por decisión de política-criminal, el legislador peruano, siguiendo los lineamientos de las

Convenciones Internacionales sobre la materia, y el mandato constitucional del artículo 8 de
nuestra Carta Política, ha configurado la persecución de todo el ciclo de la droga, desde los actos
de siembra y cultivo de plantas de amapola y marihuana, la posesión y tráfico de semillas de
estas plantas, la siembra compulsiva de plantas de amapola, marihuana y hoja de coca, pasando
por el tráfico de precursores químicos controlados o no controlados, abusando o no de la
autorización administrativa para su manipulación, siempre que sean destinados a la fabricación
de drogas, así como materias primas de las mismas, también se reprime la promoción, el
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas a través de actos de
“fabricación” o “tráfico”, entendiendo la “fabricación” como todo proceso técnico o manual
destinado a la obtención de la droga, y los actos de “tráfico” de la droga, como un número
importante de comportamientos que rebasan su connotación mercantil, como actos de depositar,
retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir
en tránsito; también se reprimen actos de posesión de droga para su tráfico ilícito, asimismo,
formas de coautoría anticipada son elevados a la categoría de delito autónomo, al reprimir la
conspiración para el tráfico de drogas. A lo que, se suma la represión de conductas post
consumativas o de agotamiento como la legitimación de ganancias originadas en el Tráfico Ilícito
de Drogas, tipificando, como delito autónomo el lavado de activos.

Esta pretensión abarcadora del legislador nacional y su forma de redacción, hacen que los tipos
penales sobre Tráfico Ilícito de Drogas tengan particularidades que hacen difícil los supuestos
de tentativa y de formas de participación criminal diferentes a la autoría. Si tenemos en cuenta
que el objeto de protección en este tipo de delitos es la “Salud Pública”, como bien jurídico
supraindividual, se esperaría que su protección se inicie en supuestos que supongan una puesta
en peligro efectiva o potencial, como el expendió u oferta efectivos de la droga al grupo de
consumidores potenciales; sin embargo, debido al potencial desestabilizador y corruptor del
“negocio de la droga” en las sociedades democráticas por las ingentes ganancias asociadas al
comercio de estas sustancias y la criminalidad violenta que la acompaña, se ha optado como
vemos por una represión que adelanta las barreras de punición, construyendo tipos penales de
peligro abstracto y elevando a la categoría de “delitos” supuestos que de otra forman serían
considerados “actos preparatorios”.
El legislador internacional y nacional han querido reprimir todo el ciclo de la droga, desde los
actos de siembre y cultivo (incluso tenencia de semillas de marihuana y amapola) hasta la
disposición final de la droga al consumidor individual potencial; tampoco debemos perder de
vistas que el nuestro es un país productor de drogas cocaínicas destinadas principalmente al
consumo externo, por lo que las modalidades delictivas relacionadas a este segmento del
fenómeno del tráfico ilícito de drogas, se relaciona con actos legales o ilegales del comercio
exterior; y que, solo una pequeña cantidad de la droga producida en el Perú es para consumo
interno. Como constataremos, en el apartado 3, del análisis de la política criminal internacional
en materia de tráfico ilícito de drogas y de la estructuración del artículo 296 del Código Penal.

En esa medida, las modalidades delictivas varían de región en región, en las zonas productoras
es más frecuente los actos de siembra y cultivo de hoja de coca, el tráfico de precursores, los
actos de fabricación, a través de pozas de maceración y laboratorios clandestinos; mientras que
en las zonas de tránsito, son más comunes los actos de transporte de drogas y en las zonas de
salida, como los puertos y aeropuertos, se privilegian los actos de exportación, a través de
correos de la droga o de acondicionamiento de droga en mercancía para la exportación o
camuflando la droga en contenedores o en encomiendas vías aérea, también son comunes los
actos de acopio y transporte de la droga hacia los lugares de salida de la mercancía ilegal. Todos
estos supuestos, relacionados con la “exportación de droga” hacia el extranjero aprovechando el
flujo del comercio exterior, con el objetivo de satisfacer la demanda externa de la droga producida
en el Perú, la cocaína, en especial en Estados Unidos y Europa. A ello, se suma la
comercialización y distribución de droga para los consumidores individuales potenciales, en la
mayoría de ciudades del país, que usualmente se da en pequeñas cantidades o al menudeo,
para satisfacer una demanda interna o nacional de estas sustancias. Así en el apartado 6,
visualizaremos como los diferentes ciclos de la droga, se incardinan en los supuestos fácticos
contenidos en el primer y segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal.

Entonces, considero que la distinción de los supuestos de “posesión de droga” no se debe a que
en el primer párrafo no exista un “destino predeterminado para la droga”, como sugiere la Corte
Suprema, sino que los actos que cubre se encuentran en una fase del ciclo de la droga
alejada de la puesta a disposición de la droga al consumidor final, los actos de tráfico del
primer párrafo cubren todos los comportamientos de intercambio de la droga por dinero, desde
el transporte desde las zonas de producción, incluyendo los actos de exportación para el
mercado internacional y distribución en el mercado nacional. Mientras, que “la posesión de la
droga para su tráfico ilícito”, corresponde a la fase del ciclo de la droga, donde la mercancía ilícita
ya se encuentra a disposición del consumidor final, y es así justamente como ha sido trabajado
el elemento intencional del segundo párrafo del artículo 296 en la doctrina y en la jurisprudencia.

IV. La política criminal internacional en materia de tráfico ilícito de drogas y la

configuración del artículo 296 del Código Penal

La política criminal derivada de los Tratados Internacionales sobre Tráfico Ilícito de drogas
pretende reprimir todo el ciclo de la droga, así lo explica Molina Mansilla, “la tipificación de los
delitos de tráfico ilícito de drogas –abarcando el ciclo de la droga en todas sus facetas– viene
establecida en el artículo 3 de la Convención de Viena de 1988, que marca la política criminal
internacional actual mediante las prescripciones establecidas a los países integrantes de la
misma (…)”6, entre los que se encuentra el Perú. Es entonces en la Convención de Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada el 19 de
diciembre de 1988, o Convención de Viena de 1988, donde se delinea la política criminal
internacional de represión al fenómeno del Tráfico Ilícito de Drogas a escala mundial, de esta
manera, el artículo 3.1.a.i) de la citada Convención conmina a los Estados parte a considerar en
sus legislaciones internas como delitos los siguientes actos: la producción, la fabricación, la
extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en
cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o
exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica.

En esa línea, Saavedra Rojas, observa que “el artículo 3 de la Convención, titulado Delitos y
Sanciones, es una estructura típica compleja en cuanto completa tres grandes grupos. En el
primero se aglutinan conductas similares relacionadas con el manejo de las sustancias
estupefacientes y sicotrópicas; en otro, conductas referidas a equipos, materiales o sustancias
utilizadas para el proceso de estupefacientes o sicotrópicos y, finalmente, en un tercer grupo, las
relativas a los bienes o productos derivados de las transacciones del narcotráfico, donde también
se agrupan las vinculadas con el lavado de los dineros obtenidos en tales negociaciones”, y en
cuanto a los delitos considerados en el primer párrafo advierte que “se trata de un tipo básico
alternativo, en cuanto contempla quince diversos comportamientos, todos relacionados con las
conductas prohibidas, que se perfeccionarían con la realización de acciones previstas en los
verbos rectores allí incluidos”7.

De esta manera, la política criminal internacional sobre el tráfico ilícito de drogas, establece una
tendencia abarcadora del fenómeno, de todo el ciclo de la droga, incluyendo los procesos de
legitimación de activos de origen ilícito, y una tendencia extremadamente punitiva, en esa línea
Cardenal Murrillo sostiene que: “las altas cotas de criminalidad alcanzada por el narcotráfico,
tanto a nivel nacional como internacional, han provocado una tendencia favorable y generalizada,
en los últimos años, a recrudecer punitivamente su persecución, abandonando enfoques
meramente resocializadores o incluso despenalizadores anteriores. Tendencia que ha resultado
ser la finalmente imperante en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988 (…)” 8,
esta tendencia de la política criminal internacional irradiada a la legislación interna se debe a la
alarma social que provoca el fenómeno y el impacto desestabilizador en las sociedades
democráticas, “el excesivo peligro que la existencia del narcotráfico plantea para la propia
subsistencia de una sociedad democrática, dado el poder económico que para determinadas
organizaciones criminales genera este tipo de actividad susceptible de corromper las propias
estructuras democráticas, ha provocado la alarma social” 9.

En términos prácticos, como anota Saavedra Rojas10, la citada Convención constituye una
verdadera revolución si comparamos si contenido con todas las anteriores que se han firmado a
partir del Convenio de La Haya de 1911, y especialmente de la “Convención Única de Viena” de
1961, que fue adicionada por la de Nueva York de 1971, porque todas las precedentes se habían
limitado única y exclusivamente a reprimir las conductas relacionadas con la siembra, fabricación
y comercialización de sustancias estupefacientes y sicotrópicos, mientras que la Convención de
Viena específicamente contempla una serie de formas sancionatorias novedosas, buscando por
un lado, garantizar un control efectivo de precursores, solventes y disolventes utilizados en la
producción de drogas, para evitar su procesamiento por la ausencia de materias primas,
considerando estos actos como delitos; y, por otro lado, procura fundamentalmente atacar o
perseguir el narcotráfico atacando las ganancias de este lucrativo negocio, a través de
mecanismos de decomiso de bienes surgidos directa o indirectamente de tal actividad y de la
represión de conducta de legitimación de activos provenientes del comercio de las drogas.

Fruto de esta política criminal impuesta por la Convención de Viena, el legislador peruano en la
tipificación de los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, pretende abarcar en esta regulación todo
el ciclo de la droga; así, el artículo 296 del Código Penal, comprende cuatro delitos autónomos,
así lo explica Prado Saldarriaga, “en el artículo 296 se han tipificado cuatro conductas delictivas.
Cada una de ellas posee características propias que aluden a elementos típicos y momentos
consumativos diferenciables, por lo que su inclusión en una sola disposición no es técnicamente
adecuada”. Es por esta razón que “(…) el análisis dogmático de cada supuesto regulado debe
de hacerse respetando su autonomía y las particularidades de su construcción normativa” 11. En
el mismo sentido, Peña Cabrera Freyre, refiere que internamente en el numeral 296 podemos
reconocer cuatro conductas delictivas, cada una con características propias 12.

Cabe advertir que, si bien, Peña Cabrera Freyre sostiene que el artículo 296 del Código Penal
está dedicado a la descripción del tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas, es decir,
constituye la norma penal matriz o genérica que define qué actos configuran dicho delito 13,
entonces esta disposición definiría las características de tipicidad y antijuricidad mínimas, con lo
cual las figuras agravadas y atenuadas contenidas en los artículos 297 y 298 del Código Penal,
tendrían que hacer referencia a este tipo matriz; Prado Saldarriaga discrepa de esta apreciación,
ya que, “(…) el artículo 296 no tipifica solamente un solo delito sino cuatro delitos diferentes. De
allí que la configuración y estructura normativas de dicho artículo, no respondan a las
características propias de un tipo básico similar al que describe el homicidio simple en el artículo
106. Se trata, más bien, de un tipo legal complejo y con una sistemática alternativa, ya que
distingue y regula varias conductas distintas como modalidades diferentes de tráfico ilícito de
drogas. Esto es, el legislador ha buscado reunir en un solo artículo cuatro opciones de
intervención en el proceso o circuito estratégico, productivo y de comercialización ilegal de
drogas fiscalizadas”14.

Siendo así, son cuatro delitos autónomos los regulados en el artículo 296 del Código Penal, que
funcionan cada uno de ellos, de manera alternativa, como tipo básico para las figuras agravadas
y atenuadas de los referidos artículos 297 y 298 del cuerpo normativo punitivo. En lo que se
refiere a las conductas atenuadas del artículo 298 se hace expresa referencia a las conductas
descritas en los tres primeros párrafos del artículo 296. Así, por ejemplo, si nos encontramos
ante actos de tráfico, transporte de droga en la modalidad de “correo de la droga”, cuyo objeto
material del delito excede los 10 kilos de clorhidrato de cocaína, el primer párrafo del artículo 296
funcionaría como tipo básico del delito de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo
de drogas tóxicas, en concordancia con el inciso 7) del artículo 297, que plantea como figura
agravada cuando la droga a comercializarse –traficarse– exceda justamente los 10 kilos de
clorhidrato de cocaína.

En suma, los delitos tipificados en el artículo 296 del Código Penal son: a) el primer párrafo regula
los actos de: “promoción, favorecimiento o facilitación el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico”; b) el
segundo párrafo tipifica los actos de: “posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas para su tráfico ilícito”; c) el tercer párrafo reprime las siguientes conductas: el
suministro, la producción o comercialización de materias primas o insumos destinados a la
elaboración de drogas y actos afines de promoción, facilitación o financiación; y, d) el cuarto
párrafo reprime la conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.

No se reprime entonces solamente la puesta a disposición de la droga al consumidor final, que

supone una puesta en peligro directa y potencial al bien jurídico “salud pública”, sino que, la
protección penal de este bien jurídico, se retrotrae según el artículo 296 a supuestos anteriores
a la elaboración de la droga, reprimiendo actos relacionados a la introducción en el país,
producción, acopio, provisión o transporte de las materias primas o sustancias químicas
contraladas o no contraladas, cuando el sujeto activo no cuenta con autorización para el manejo,
transporte o uso de estas sustancias, y son destinadas para la elaboración de drogas, que
normalmente serían considerados actos preparatorios; siguiendo con el ciclo de la
comercialización de la droga, también se reprimen los actos de “fabricación” de las drogas, que
suponen todos los procedimientos destinados a obtener como producto final la droga tóxica, que
constituye el objeto final del delito, avanzando con estas fases, se considera como hechos
punibles, los actos de “tráfico”, que abarcan un sinnúmero de comportamientos que exceden el
concepto meramente comercial de “tráfico”, que incluye los actos de importación, exportación,
acopio, almacenamiento, transporte, venta; también se reprimen la posesión de drogas para el
tráfico, que debe entenderse como una posesión o tenencia de drogas para su comercialización,
como puesta a disposición del consumidor final. Dentro de este artículo también se considera
como delito autónomo el formar parte de una conspiración para el tráfico de drogas, que en la
doctrina y jurisprudencia es una forma de coautoría anticipada.

Como vemos, en el artículo 296 se reprimen como delitos autónomos varias etapas de la
comercialización de la droga, pero si revisamos los demás artículos destinados a la represión del
Tráfico Ilícito de Drogas en el Código Penal, verificamos que también se ha considerado como
hecho punible, conductas anteriores incluso a la “fabricación de drogas” como son los actos de
siembra o cultivo de plantas de amapola (adormidera de la especie papaver somniferum) o
marihuana (de la especie cannabis sativa), así como la comercialización o transferencia de
semillas de estas especies vegetales15, además, se reprime a quien mediante violencia o
amenaza obliga a otro a sembrar o cultivas esas especies vegetales y la planta de coca, ello
conforme a lo dispuesto en el artículo 296-A del Código Penal. Asimismo, se reprimen el
denomino tráfico ilícito de precursores, o de insumos químicos y productos fiscalizados
destinados a la elaboración de drogas, en el artículo 296-B del Código Penal, todos estos que
constituyen actos preparatorios de la disposición de la droga al consumidor final, advirtiéndose
un adelantamiento de barreras de punición. Se verifica entonces, que el legislador peruano ha
querido reprimir todas las etapas del circuito de comercialización de las drogas ilegales, incluso
actos que para un sector importante de la doctrina vendrían a ser actos posconsumativos al
tráfico ilícito de drogas como son los actos de lavado de activos, que suponen la legitimación de
activos de origen ilícito, que primigeniamente se reprimieron como actos de agotamiento del TID,
en la sección referida a los delitos contra la Salud Pública, y que ahora son considerados delitos
autónomos, regulados en una norma penal especial el Decreto Legislativo Nº 1106, modificado
por el Decreto Legislativo Nº 1249.

V. Examen dogmático del primer párrafo del artículo 296 del Código Penal

El primer párrafo del artículo 296 del Código Penal prescribe: “El que promueve, favorece o
facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante
actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos días multa, e inhabilitación conforme
al artículo 36, incisos 1), 2) y 4)”. De esta manera se tipifica el denominado delito de promoción
o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas.

Los verbos rectores contenidos en el primer párrafo del artículo 296 vienen a ser los actos de
“fabricación” y “tráfico”, que tienen como finalidad ulterior promover, favorecer o facilitar el
consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Siendo así, resulta
necesario determinar qué se entiende por estos términos introducidos por el legislador, y cuál es
la repercusión de su empleo en la configuración y caracterización del tipo penal.

La fabricación de drogas comprende todos los supuestos de transformación de materias primas

a drogas, que puede ser obtener la droga de una planta o la producción más compleja de droga
en el laboratorio. A efectos del problema planteado en la presente investigación, nos interesa
analizar, en especial, lo que se entiende por el término “tráfico”.

1. Elementos objetivos del tipo penal: alcances de los términos: promoción,

favorecimiento y facilitación, y del verbo rector: “tráfico”

1.1. Alcance de los términos “promover, favorecer y facilitar”

En cuanto, a los términos, “promover, favorecer y facilitar”, Prado Saldarriaga16, sostiene que
se promueve el consumo cuando este no se ha iniciado; se favorece el mismo cuando se permite
su expansión; y se le facilita cuando se proporciona la droga a quien ya esta iniciado en el
consumo. Esto es, al consumo de quien no es autor de actos de fabricación o tráfico. Esta
distinción es relevante pues permite sostener que los actos de fabricación o tráfico realizados
por una persona para promover, favorecer o facilitar su propio consumo carecen de
trascendencia penal.

Joshi Jubert precisa al respecto: “(…) promover, que deriva del verbo latín movere, consiste en
hacer principio cierta acción. En nuestro caso, obviamente, el consumo ilegal de las sustancias
prohibidas. Favorecer indica ayudar, beneficiar o servir a algo. Aquí, al consumo ilegal.
Y facilitar es hacer fácil o más fácil cierta cosa, proporcionar a alguien una cosa o intervenir para
que la tenga. Aquí, hacer más sencillo el consumo ilegal de sustancias prohibidas”17.

Para Sequeros Sazatornil, promover: equivaldría a hacer que se inicie o principie la acción que
va a dar lugar a la comisión del delito; favorecer: implicaría ayudar o servir para una determinada
finalidad; por último, facilitar: sería tanto como mediar para que alguien tuviera una cosa, o
intervenir para que la consiga18.

Por su parte, Magaldi Paternostro, define cada uno de los términos, entendiendo por promover
“aquella actividad que crea las bases o condiciones necesarias para el inicio de la acción u
operación o que posibilita una mejor puesta en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo
directa o mediatamente el desarrollo de la misma (…) que en este caso, cristalizaría en una
acción u operación destinada a la expansión, difusión o mantenimiento del mercado del consumo
ilegal de drogas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas”, por otra parte favorecer supone
apoyar positivamente un intento o empresa; y por facilitar, la autora considera como “hacer fácil
el acceso (directo) al consumo ilícito o, lo que es lo mismo, realizar una conducta que posibilite
(directamente) dicho consumo (el tráfico)”19.

Peña Cabrera Freyre, también hace una descripción extensa de estos términos, para este autor
“promueve”, todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al “consumo ilegal
de drogas a su circulación en el mercado”, se trata de aquellas conductas que proporcionan una
contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de
consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercialización.
“Favorece”, quien participa activamente en los actos de la elaboración de la droga, sea
proveyendo de una instalación para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su
producción o distribuyendo la droga. “Facilitar” implica un comportamiento destinado a hacer
posible los cometidos propuestos en la descripción típica20.

Como sostienen Álvarez y otros, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua

“promover” significa “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”; “favorecer”
“ayudar un intento, empresa u opinión”, y “facilitar”, “hacer fácil o posible la ejecución de algo o
la consecución de un fin”. En ese sentido, según los referidos autores, desde un punto de vista
literal el tipo vendría a comprender todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al
consumo ilegal de dichas sustancias21. Sin embargo, conforme opinan estos autores entender
así la conducta típica resulta discutible, por atentar contra el principio de legalidad y taxatividad,
por lo que en la doctrina se han realizado esfuerzos para delimitar el ámbito típico a través de la
reducción teleológica del precepto, excluyendo comportamientos incapaces de afectar el bien
jurídico o que lo afectan de manera insignificante22.

Con lo cual, los actos de promoción, favorecimiento o facilitación siempre deben darse en
relación con los actos de fabricación o tráfico. Así también se ha interpretado en la doctrina
española, Lorenzo Salgado, sostiene que “la promoción, favorecimiento o facilitación de drogas
tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, únicamente integran modalidades típicas
cuando estén conectadas a actos de cultivo, fabricación o tráfico”23; en el mismo sentido, Arroyo
Zapatero24 expresa al respecto que la promoción o favorecimiento o facilitación, solo serán
punibles si se realizan por vía de actor de cultivo, fabricación o tráfico.

Al respecto Joshi Jubert, coincide en sostener que “solo será típica supone una contribución
inmediata a la expansión también inmediata del consumo ilegal de las sustancias prohibidas” 25.
Esta discusión de los alcances de los términos “promover, favorecer y facilitar”, resulta relevante
el contexto normativo español para excluir supuestos como la realización de estas conductas
para el autoconsumo, consumo compartido de drogas, donaciones de drogas o posesión de
mínima cantidad de drogas, que suponen mínima o nula lesividad al bien jurídico tutelado (salud
pública)26.

En suma, promueve el que realiza cualquier contribución fáctica para crear las bases o
condiciones necesarias para el inicio de la acción u operación o que posibilita una mejor puesta
en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo directa o mediatamente el desarrollo de la
misma, en este caso el consumo ilegal de drogas; facilita quien apoya positivamente –a través
de contribuciones fácticas– la expansión del negocio de la droga; y, favorece quien de alguna
manera hace más fácil el consumo ilegal de drogas ya iniciado, comportamientos siempre
vinculadas con actos de fabricación o tráfico. En resumen, “promover, favorecer o facilitar”
comprenden todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas
sustancias, siempre conectadas a los actos de fabricación o tráfico.

1.2. Análisis de los actos de “tráfico”

En lo que respecta al verbo rector “tráfico”, Álvarez y otros, recurren al diccionario de la Real
Academia de la Lengua a fin de conocer los alcances del término “traficar”, que significa
“comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”. Conde-Pumpido Ferreiro, considera que el
concepto de tráfico no tiene un sentido unívoco, sino que tanto expresa intercambio mercantil
con fin de lucro, como tráfago o trasiego de una cosa de un lugar a otro27.
En cuanto a los tratados internacionales en materia de tráfico de drogas, cabe advertir que en el
artículo 1 del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, en el apartado l) se dice que se
entiende por tráfico ilícito “el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes, contrarios a las
disposiciones de la presente convención”, también en el apartado m) se define lo que se entiende
por importación y exportación que es “se entiende en sus respectivos sentidos, el transporte
material de estupefaciente de un estado a otro o de un territorio a otro del mismo estado”.

Mientras que, la Convención de las Naciones Unidas de 1988 contra al Tráfico Ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entiende por tráfico ilícito los delitos enunciados en
los párrafos 1 y 2 del artículo 3 de la referida Convención (artículo 1). En dichos párrafos se
enumeran las siguientes conductas: producción, fabricación, extracción, preparación, la oferta,
la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el
corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier
estupefaciente o sustancia psicotrópica en contra de las disposiciones de la Convención de 1961
en su forma enmendada o en el Convenio de 1971.

Según refiere Joshi Jubert, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entienden por tráfico toda
forma de extender y expandir la droga, con independencia de la idea puramente comercial o
mercantil, esto es, sin precisar ni ánimo de lucro, ni habitualidad de los actos, sino que basta un
solo acto de tráfico28. Sánchez Gil, observa que “una parte de la doctrina defiende que en el

orden penal los actos de trafico tienen un significado más amplio que en el vulgar, en
el que se comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión de una cosa
de una persona a otra con contraprestación o sin ella. Por tanto, con esta idea se da cobertura a
los supuestos de cesión gratuita de droga y otros actos de liberalidad que serían de difícil
inclusión en el tipo penal si solo se tienen en cuenta los aspectos comerciales” 29. Mientras que,
“otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de la droga sin contraprestación
alguna como los actos de donación o cesión gratuita, no van a ser castigados en la forma de
actos de tráfico, sino que van a ser castigados penalmente por promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal”30. Así, en opinión del referido autor, “(…) es más acertada esta tendencia
doctrinal ya que se ajusta más a la definición de tráfico y la conducta no deja de estar penada,
simplemente se pena por la promoción, favorecimiento o facilitar el consumo de la droga” 31.

Para Sequeros Sazatornil, el “concepto de tráfico (del latín, transfigicare, cambiar de sitio) excede
el significado mercantilista que conlleva la acepción, entendida como comercio, negocio con
dinero, compra o venta de mercaderías, permuta, especulación con ellas, etc. En el orden penal
tiene un significado más amplio, que comprende toda actividad susceptible de trasladar el
dominio o posesión, de una cosa, de una persona a otra, con contraprestación o sin ella. (…)
Con dicha acepción y sin forzar su interpretación se da cobertura a los supuestos de cesión
gratuita de drogas y otros actos de liberalidad que serían de difícil inclusión en el tipo si tradujera
la expresión aludida en parámetros puramente comerciales”32.

Molina Mansilla33, sostiene que, en los actos de tráfico, se engloba todas las acciones destinadas
a introducir en el mercado todas las sustancias estupefacientes, hasta llegar al consumidor final.
Así, como afirma Moyna34, podemos considerar que los actos de tráfico se dividen en tres
categorías: a) actos principales: venta, permuta, b) actos previos: tenencia, y c) actos auxiliares:
transporte.

El Tribunal Supremo español ha considerado que el concepto de tráfico debe considerarse “en
sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del
concepto estricto de comercialización o de mercantilización, siempre y cuando se favorezca,
promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue”35. En otra sentencia, el Tribunal Supremo
español precisó: “cualquier acto de tráfico en virtud del cual, fuera de la fase de preparación,
cultivo o elaboración del producto, se hace circular lo que es simple detentación de droga,
mediante la transferencia a terceros en virtud de cualquier título, en principio, que permita el
cambio de poseedor o detentador de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate. Dentro de
esta configuración es evidente que se encuentran incursos en la dinámica delictiva tanto el
vendedor o donante como cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión
mecánica, permite la transmisión del alucinógeno, siempre en la idea de facilitar, favorecer o
promover el ilícito consumo”36.

En ese marco, Álvarez y otros, haciendo referencia a la jurisprudencia española, observa que,
sobre la base de esta concepción amplia, se consideran actos de tráfico la compra y la venta de
droga, bastando el simple acuerdo de voluntades entre el comprador y el vendedor para entender
consumado el delito, la permuta, el mero ofrecimiento, e, incluso, la intervención en el
transporte37. Sin embargo, como sostiene Molina Mansilla, no pueden ser consideradas
conductas ilícitas, el tráfico autorizado, el autoconsumo, así como toda conducta que no tenga
por objeto promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas38.

Con todo, se acoge una interpretación doctrinal extensiva del término “tráfico”, que excede del
significado mercantil del término, supone otorgar tal consideración tal consideración a toda
actividad susceptible de trasladar el dominio o la posesión de una cosa, no requiriéndose la
habitualidad ni el ánimo de lucro, por lo que solo se consumaría el ilícito penal cuando el agente
favoreciese el consumo de las sustancias tóxicas39.

En cuanto a los actos de transporte y actos de operaciones mercantiles, la Sentencia del

Tribunal Supremo español 825/2003 del 9 de junio, establece que “(…) la ejecución de acciones
de tráfico de drogas, en el sentido del artículo 368 del CP, no se reduce en todos los casos a la
tenencia directa o inmediata de droga, sino que el tipo penal alcanza también a la realización de
negociaciones con drogas y a la organización de su introducción en el territorio nacional, de su
transporte, etc. Es claro que la tenencia de drogas constituye una alternativa típica al tráfico
mismo. Las acciones de tráfico, por tanto, en un gran número de casos revisten exteriormente el
aspecto de comportamientos socialmente adecuados propio, por regla, de cualquier operación
mercantil. El elemento diferencial de las operaciones mercantiles y de las actividades
empresariales con las acciones típicas de tráfico es simplemente el objeto del comercio; es decir,
la droga prohibida. Consecuentemente, la prueba del objeto de las actividades no puede ser, en
principio, combatida mediante la descripción del aspecto externo de las conductas: reuniones,
comunicaciones telefónicas, etc.”.

Cabe anotar entonces que el transporte ha sido considerado un acto típico incardinable en las
previsiones del tipo penal de tráfico de drogas, así, el transporte de drogas es un acto de tráfico
en sentido estricto que promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas.

En buena cuenta, el concepto de tráfico abarca toda actividad que implique el traslado de
dominio o posesión de una cosa, a cambio de una contraprestación o sin ella, en este caso, sobre
el objeto material del delito que son las drogas; se requiere entonces una posesión de la cosa
para traficarla. Tráfico supone toda forma de extender y expandir la droga, con independencia
de la idea puramente comercial o mercantil, esto es, sin precisar ni ánimo de lucro, ni habitualidad
de los actos, sino que basta un solo acto de tráfico.

Cabe advertir además que, para la configuración del delito contenido en el primer párrafo del
artículo 296 del Código Penal se requiere que se realicen actos de fabricación o tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas y con ello, el sujeto activo promueva,
favorezca o facilite el consumo ilegal de esas sustancias.

2. Tipicidad subjetiva y los alcances del término “promover, favorecer o facilitar” el

consumo ilegal de drogas tóxicas

En cuanto a la tipicidad subjetiva, conforme sostiene Prado Saldarriaga 40, se requiere de dolo y
estando a la propia naturaleza del tráfico ilícito de drogas, demanda exigir que en la esfera
subjetiva del delito que la acción del agente esté orientada por una motivación lucrativa.

Conforme señalan, Álvarez y otros, desde un punto de vista subjetivo “(…) nos encontramos ante
un tipo doloso, el sujeto ha de actuar con conciencia y voluntad en la realización de los elementos
objetivos del tipo. Ello exige conocer y querer que el objeto del comportamiento son drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que los actos que se llevan a cabo difunden
el consumo ilegal. La falta de conocimiento de alguno de estos elementos dará lugar a un error
de tipo (…)”41. Al respecto la jurisprudencia española ha precisado: “tratándose de la aprehensión
de un elemento subjetivo, como es el conocimiento que se transportaba, para llegar al
conocimiento de ese dato, fuera de la improbable aceptación de este hecho por el transportista,
habrá que acudir a la valoración enlazada de una serie de indicios o datos que nos permita llegar,
a través de un juicio de inferencia explicitado a la conclusión a la que se quiere llegar. En
definitiva, los elementos del dolo tanto en relación al conocimiento como a la voluntad, suelen
ser aprehendido por vía de inferencia más que verificados por vía empírica dada su naturaleza
de hechos subjetivos”.

Siguiendo a Sequeros Sazatornil, se hace necesario que concurra en el sujeto infractor dos
elementos consustanciales en la comisión del delito, primero: la conciencia no viciada del
carácter nocivo de la sustancia objeto de tráfico; segundo: la intención de promover, favorecer o
facilitar el consumo ilegal de terceros ajenos a la acción que se desarrolla 42.

Por su parte, Muñoz Conde al referirse a la tipicidad subjetiva en esta clase de delitos debe
comprender “junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia (es suficiente
con una valoración paralela en la esfera del profano) es preciso que se quiera promover,
favorecer o facilitar el consumo ‘ilegal’ de terceras personas”43.

Sobre el aspecto subjetivo, Rodríguez Ramos sostiene: “el dolo debe alcanzar el conocimiento
de la peligrosidad del producto o sustancia para la salud, sin que sea necesario distinguir si es
sustancia que causa grave daño a la salud o no, y el ánimo de ejecutar actos de tráfico o que
favorezcan o faciliten el consumo de terceros, que como ya se ha visto puede deducirse por
elementos indiciarios sólidos. Se ha de conocer el peligro creado con la acción y a pesar de todo
ejecutarla. Para apreciar la voluntad de poner la droga a disposición de terceros basta con la
tenencia de la droga preordenada al tráfico”44.

En el mismo sentido, lo plantea Joshi Jubert, “En todo caso debe concurrir el dolo, es decir, el
conocimiento y voluntad por parte de sujeto activo respecto a los siguientes extremos: a. de la
conducta que lleva a cabo, b. del objeto de la conducta, en concreto, el conocimiento de que su
objeto de referencia son drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y si estas
causan o no grave daño a la salud, en caso contrario estaremos frente a un supuesto de error
de tipo; c. de que sus actos sirven a la difusión del consumo ilegal de las sustancias mencionadas
o bien, en el supuesto de posesión, se dirige a aquellos fines; d. conocimiento de la ilicitud penal
de su conducta”45.

En suma, como advierte Molina Mansilla, que el desvalor de la acción resulta condicionado por
el elemento subjetivo, complementario a la peligrosidad de la conducta, que queda representado
en estos ilícitos por el dolo, siendo imprescindible que el agente conozca y tenga voluntad de: 1.
ejecutar la conducta; 2. Que el objeto de referencia sean drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, causen o no grave daño a la salud; en este sentido, el dolo debe
entenderse al conocimiento del carácter nocivo de la sustancia, aunque la Jurisprudencia
considera que no se requiere un conocimiento perfecto de la pureza, de la cantidad, del tipo ni
de la clase de droga que se posee o se transporta; 3. Que sus actos estén encaminados a la
difusión del consumo ilegal de dichas sustancias, o se dirijan hacia aquellos fines; 4. Que su
conducta sea ilícita, admitiéndose el dolo eventual e inadmitiendo la culpa consciente46.

Además, para Sequeros Sazatornil, “el elemento subjetivo del injusto lo constituye la
preordenación al tráfico de la droga objeto del delito”, precisando, además, “en todo caso, la
existencia de la finalidad de tráfico, como uno de los elementos o presupuestos del tipo, debe
quedar acreditada como cualquiera de los restantes”47.

En resumen, el elemento subjetivo del injusto junto a la conciencia del carácter nocivo para la
salud de la sustancia (es suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano) es
preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo “ilegal” de terceras personas.
Sin embargo, queda un tema por dilucidar, y que la finalidad de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas, resulta ser un elemento tendencia interna trascendente que acompaña
la realización del tipo, pero no lo determina.
2.1. Alcances del término “promover, favorecer o facilitar” el consumo ilegal de drogas tóxicas:
presencia de un elemento subjetivo diferente al dolo - tendencia interna transcendente

Nos enfrentamos a un caso de delitos de peligro abstracto y en esa medida la finalidad de

promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo
diferente al dolo, que debe estar presente al momento de la comisión del delito, pero no lo
configura. Como advierte, Rodríguez Núñez, “Este delito se estructura como un delito de peligro
abstracto y consumación anticipada. Por su redacción todos los actos iniciales de ejecución son
consumados”48.

Bajo ese marco, Álvarez y otros, también comentando el artículo 368 del Código Penal español,
refieren que “(…) conviene señalar que, además de encontrarnos ante un tipo de mera actividad
y de peligro abstracto, nos hallamos ante un tipo común, en la medida en que no contempla
limitaciones en cuento a los posible autores, y, además, desde nuestro punto de vista, ante un
tipo mixto alternativo, dado que prevé diferentes comportamientos, bastando para su aplicación
la realización de uno de ellos y sin que la realización de varios por el mismo sujeto de lugar a
varios delitos, si bien podrá ser tenido en cuenta a efectos de determinación de la pena” 49.

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Supremo español también ha puesto de manifiesto estas

características del tipo penal de tráfico ilícito de drogas: “Nos hallamos ante un delito de simple
actividad o de resultado cortado o de consumación anticipada, desde el punto de vista de la
acción típica que excluya o no precisa de la producción de resultado alguno, sin olvidar la nota
delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la
antijuricidad y que está integrada por un concepto de naturaleza abstracta (la salud pública en
general). Con esta caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades
conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas
colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría; y a su vez el grado de
consumación se entiende alcanzado con el más mínimo despliegue de una conducta
causalmente encaminada (no se precisa que sea exitosa) a la promoción o favorecimiento de
cualquier actividad relacionada con el cultivo, elaboración o tráfico en cuanto se dirija a obtener
(basta el intento) el consumo por terceros de las sustancias estupefacientes prohibidas. El
legislador construyó un tipo flexible (‘tipo caucho’) que ensanchan considerablemente las
conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para
responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico,
que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial en tanto se halle
prevista en el artículo 368 del CP. Solo muy excepcionalmente esta Sala ha estimado la tentativa
o la complicidad”50.

Esta caracterización también repercute en la distinción entre la autoría y participación, así se ha

dicho: “La tipicidad del delito contra la salud pública es la de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, dada la redacción de los verbos
nucleares del tipo penal es difícil que quepan conductas ajenas a la realización del tipo en forma
distinta a la autoría”51. También el Tribunal Supremo español ha establecido: “(…) dado los
amplios términos en los que aparece configurado el tipo penal convierte en autores a todos los
concertados para la actividad de tráfico de drogas, esto es, cuando existe en previo acuerdo
entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos,
siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368, a promover, favorecer
o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” 52.

En ese marco, Queralt Jiménez, advierte que el precepto expresa la preocupación del legislador
en la expansión del tráfico de estupefacientes y sus consecuencias sobre el consumo, por lo que
alude: “con poca técnica, pero con notable expresividad, a castigar la promoción, favorecimiento
y facilitación del consumo ilegal de drogas”53. Con lo cual, Molina Mansilla opina que, en realidad
lo que le preocupa al legislador es erradicar el consumo ilegal de drogas, y que en torno a este
propósito gira toda la tipificación del delito, así se expresa la citada autora: “(…) considero que
el hecho primordial en el delito de tráfico de drogas –esto es, el núcleo del ilícito– gira en torno
al consumo ilegal, que es la finalidad que el legislador (…) pretende erradicar, debido a la
multiplicidad de intereses que resultan comprometidos y lesionados, y cuya salvaguarda es
responsabilidad del Estado –desde el monopolio del ciclo de la droga, hasta la salud colectiva–.
Siguiendo un análisis inductivo, estimo que la última medida para combatir dicho consumo es la
lucha contra la expansión del tráfico ilegal, actuando contra las actividades de difusión de la
droga –promoción, favorecimiento o facilitación–, realizadas mediante el cultivo, la elaboración,
el tráfico (…)”54. En el mismo sentido, Magaldi Paternostro, sostiene que el consumo, “conlleva
un costo social, sanitario y económico que los Estados pertenecientes a nuestro estadio cultural
y económico no están dispuestos a tolerar”55.

Con lo cual, todo acto de promoción, favorecimiento o facilitación será considerado como acto
consumado del Tráfico Ilícito de Drogas y toda contribución factual a esos actos hará que el
sujeto responda en calidad de autor, siendo muy raros los supuestos de complicidad.

En el caso del tipo penal peruano se comete el delito a través de actos de fabricación o tráfico
que tenga como consecuencia la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal
de drogas tóxicas, mientras que, en el tipo penal español, los actos de cultivo, elaboración, tráfico
o posesión vienen acompañados de actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten
del consumo ilegal de drogas. Los actos de cultivo, se encuentra tipificado en el artículo 296-A
del Código Penal, que también incluye los términos promover, facilitar y favorecer; y, los actos
de posesión con fines de tráfico ilícito, se encuentran tipificados en el segundo párrafo del artículo
296. Pero en esencia, debido a la redacción amplia de los comportamientos descritos en el tipo
penal peruano lo hacen compartir la misma caracterización de su homólogo español.

Esto caracteriza el tipo penal peruano, como un tipo común, alternativo, de consumación
anticipada, manifestación de adelantamiento de barreras de punición, donde, además, se
desdibujan los contornos de la autoría y participación. El legislador ensancha considerablemente
las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para
responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico,
que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial contenida en el
primer párrafo del artículo 296 del Código Penal.

Este criterio interpretativo, sobre la caracterización del tipo penal, ha sido recogido por la
jurisprudencia nacional, que ha señalado que nos encontramos ante un delito de peligro
abstracto, donde resulta difícil la tentativa. Así se expresó la Corte Suprema, en el Recurso de
Nulidad recaído en el Expediente N° 1766-2004, Considerando Segundo: “(…) un delito de
peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya
punibilidad por demás tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas
típicas”56.

En suma, la promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas, por sí solas no

constituyen comportamientos configurativos del delito regulado en el primer párrafo del artículo
296, estos siempre, deben ser realizados mediante actos de fabricación o tráfico de esas drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esto supone, que todas las conductas que
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras, contribuyan,
efectivamente o por estar orientadas, a la difusión y expansión de dicho consumo), sea mediante
actos de fabricación o tráfico. Y en su faz subjetiva, se exige que el sujeto activo conozca la
conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Se advierte, entonces en el tipo penal que la finalidad de promover, favorecer o facilitar el

consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, que debe estar
presente al momento de la comisión del delito, pero no lo configura, es una finalidad que el sujeto
activo busca concretar en un momento posterior a la comisión del delito, ya en su etapa de
agotamiento.

VI. Examen dogmático del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal

En el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal se criminaliza los actos de posesión de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito. Con lo cual, se
considera como delito la posesión de estas sustancias prohibidas, acompañadas de una finalidad
de destinarlas al tráfico ilícito. Como sostienen Falcone Y Capparelli 57, la posesión o tenencia
implica el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa, se entiende además que no se precisa
un contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede
sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, manteniendo este la posesión en tanto no
abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva posesión.
Para Álvarez y otros, “posesión” es “la situación de poder de hecho sobre las cosas o los
derechos, a la que se otorga una protección jurídica provisional que no prejuzga la titularidad de
los mismos”58.

La presencia de este elemento de tendencia interna transcendente no solo se deriva de las

exigencias del tipo penal, sino de la necesidad de evitar incriminaciones penales por la mera
posesión de objetos prohibidos. De esta manera, Malamud explica que en la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, se exige un nexo racional entre la posesión de los objetos
prohibidos y la finalidad de delinquir invocando el precedente Tor vs. United States, 319 U.S. 463
(1943), así se precisa: “En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema ha declarado que
en los delitos de tenencia no se ha satisfecho un nexo racional entre la situación prevista y la
pena, pues ese nexo solo existiría si el poseedor o tenedor pusiese de manifiesto su voluntad de
delinquir con los instrumentos, en el caso, ganzúas y llaves falsas” 59.

Como sostiene Prado Saldarriaga, “este delito se encuentra descrito en el segundo párrafo del
artículo 296. Sobre esta hipótesis típica la doctrina española ha sostenido siempre que ella no
criminaliza los actos de posesión de drogas con finalidad diferente al tráfico y por ende de
relevancia penal, la droga fiscalizada que se posee con afán de colección, de instrucción o para
ser donada; o la que se tiene en custodia”60.

La STS español 71/2002, del 24 de enero, señala: “La posesión que origina la consumación no
precisa de la material o física tenencia de la sustancia. La entrega de la cosa ofrece en nuestro
Derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas y con cabida todas ellas en el Derecho
Penal a los efectos que aquí interesan. La posesión puede ser inmediata o mediata sin un directo
contacto material sobre la cosa. Lo relevante es la disponibilidad que la posesión entrañe,
comporte o no una tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la
salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían
paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la
droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros
medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga
con la que operan (…) para la posesión de sustancias no es precisa su tenencia material (…)” 61.

Joshi Jubert, sostiene que la posesión según la jurisprudencia “(…) consiste en la tenencia de
una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y se entiende mayoritariamente que no se
precisa contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que
quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor (según tenor del artículo 438 del CC)
manteniendo este la posesión en tanto no abandone o ceda la cosa a otro (…) Es indiferente la
lejanía física y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de donde se encuentra. Sin embargo,
en realidad, el Tribunal Supremo se aleja notoriamente del concepto civil de posesión, y, en
definitiva, entiende que para la imputación de la posesión si bien es esencial mantener la facultad
de disposición sobre la cosa, basta una disponibilidad hipotética o ficticia” 62.

En la jurisprudencia española se ha discutido la posibilidad de entender la posesión mediata

como configuradora del delito bajo comentario, “la posesión típica no exige contacto material
constante y permanente con a cosa poseída, sino que se adquiere por el hecho de quedar aquella
sujeta a la acción de la voluntad del poseedor (art. 438 del CC) manteniendo este a posesión en
tanto no abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva
posesión durante un año y un día (art. 460 del CC). La mera lejanía física y transitoria de la cosa
no hace perder al poseedor tal condición, y menos aun tratándose de cosas muebles cuya
posesión está ínsita en la de la casa raíz en la que se encuentra (449 del CC) y no se pierde
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore dónde se encuentra. Por todo,
para que se puede tener a alguien como poseedor de una sustancia tóxica, estupefaciente o
psicotrópico es suficiente con que esté sujeto a su voluntad, de modo que mantenga la facultad
de disposición sobre la droga que le pertenece y pretende destinar al tráfico” 63.
Como se plantea en la jurisprudencia española, “el meollo de la cuestión queda circunscrito al
significado que debe reconocerse al término ‘posesión’, a los efectos propios del tipo penal contra
la salud pública en su modalidad o faceta de ‘tenencia preordenada al tráfico’; tema resuelto por
esta Sala en reiteradas resoluciones (que) afirman que tanto el remitente (de droga) como el
destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición de la misma
según el artículo 438 de Código Civil; añadiendo que además de la posesión inmediata está la
mediata, en la que basta la voluntad del poseedor, aunque la cosa poseída no este de hecho
incorporada al poseedor, es decir no se tenga la tenencia material de la misma” 64.

Para Joshi Jubert, “razones de política criminal influyen en la adopción por parte de la
jurisprudencia de un concepto amplio de posesión. En efecto, esta interpretación posibilita la
imputación de la tenencia a sujetos que en ningún momento llegan a detentar materialmente el
objeto ilícito y, en cambio, manejan todas las operaciones relativas al tráfico y, en definitiva,
deciden de algún modo el destino de aquel. Actualmente la jurisprudencia afirma que existe
posesión cuando se tiene el dominio funcional sobre la cosa” 65.

Según refiere Prado Saldarriaga, “el supuesto delictivo que ahora comentamos ha sido diseñado
como una estructura de peligro abstracto. Es decir, para su consumación solo se requiere que el
agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada. La clase o
la cantidad de la droga poseída no afecta la tipicidad del acto. Sin embargo, si esta última es
“escasa” o “pequeña” se configura una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumple
los demás requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298 del Código Penal” 66.

En ese sentido, Joshi Jubert, sostiene que “no son conductas típicas, ni la posesión autorizada,
ni la posesión destinada al propio consumo o formas similares –consumo compartido–, ni la
posesión no autorizada sin idoneidad objetiva y/o subjetiva para promover, facilitar o favorecer
el consumo ilegal”.

En cuanto al autoconsumo precisa Joshi Jubert, “la posesión para el propio consumo o consumo
asimilado al autoconsumo es también una conducta atípica puesto que faltan tanto requisitos
objetivos (idoneidad para la difusión del consumo ilegal) como subjetivos (orientación a la difusión
del consumo ilegal). La jurisprudencia considera con acierto penalmente atípica la posesión de
drogas etc., siempre que estén destinadas al propio consumo o al consumo compartido. Para
ello se vienen exigiendo básicamente los siguientes requisitos: a) que el sujeto poseedor sea
consumidor de la sustancia que posee; b) que la cantidad sea la adecuada para un máximo
normalmente de cinco días (aunque a veces se ha estimado como límite 3 días, y otros 10), y
algunas veces c) que no se posean pluralidad de sustancias” 67.

Siguiendo a Prado Saldarriga, “en el plano subjetivo la tenencia o posesión dolosa de la droga
debe estar orientada hacia un acto posterior de tráfico. Es decir, debe coexistir en el agente una
finalidad de comercialización de la droga poseída en cualquiera de las modalidades que son
enuncia en el inciso 7 del artículo 89 del Decreto Ley Nº 22095”68.

En la jurisprudencia española se ha constatado que: “La tipicidad de este delito exige la presencia
de un elemento subjetivo especial distinto al dolo, específicamente de aquellos a los que la
doctrina califica como de tendencia interna trascendente. Dicho en otros términos para que se
dé el delito se requiere dolo, y además, que el agente subjetivamente se haya propuesto un fin
ulterior a la posesión y que debe ser el de destinar la droga poseída al comercio o tráfico ilegal.
Una finalidad diferente hará atípica la posesión de la droga. (…) Todo dependerá de la finalidad
de la posesión”69.

No obstante, la tipicidad no requiere que aquel objetivo o finalidad se concrete objetivamente. Es

decir, que realmente se realice un acto posterior de comercialización de droga. Será suficiente
que haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva70.

Para Joshi Jubert, en cuanto a la tipicidad subjetiva, “La posesión solo es típica si se posee con
‘aquellos fines’. Se discute en la doctrina cuáles son los fines a que se refiere el precepto legal,
existiendo dos posiciones. Una postura restrictiva entiende que la posesión solo es típica cuando
esté destinada al cultivo, elaboración o tráfico de sustancias tóxicas. Se argumenta que de querer
el legislador incluir la posesión para la promoción, facilitación o favorecimiento no hubiera
utilizado la expresión ‘aquellos fines’, sino la de ‘estos fines’. Otra postura intermedia sostiene
que la posesión es típica cuando se destina a la promoción, facilitación o favorecimiento del
consumo ilegal. Finalmente, según la doctrina mayoritaria, que sostiene una postura amplia, con
la expresión ‘aquellos fines’ se está haciendo referencia a todos los fines expresados en el
precepto. En consecuencia, se estima que, de acuerdo con la dicción del Código Penal, es
punible la posesión que tenga alguno de los siguientes fines: el cultivo, la elaboración, el tráfico
o en definitiva el favorecimiento, facilitación o promoción del consumo ilegal del objeto del tipo” 71.

En términos similares, Acale Sánchez, refiere sobre la tipicidad subjetiva “vistas todas las
posibilidades existentes, parece que, en virtud al principio de lesividad, el artículo 368 castiga los
actos de posesión de drogas tóxicas que pongan en peligro la salud pública, esto es, que estén
dirigidas a su difusión. Si además se entiende que el cultivo, la elaboración o el tráfico no son
más que tres formas ejemplificativas de las conductas típicas de promoción, favorecimiento y
facilitación, habrá de colegirse que estos son los fines a los que ha de estar dirigida la posesión
aunque con ello se produzca una ampliación de los supuestos en los que esta va a ser típica” 72.

De la misma manera, para Álvarez y otros, nos encontramos frente a un tipo doloso, el sujeto ha
de actuar con conciencia y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo” 73. En el
caso peruano, la finalidad que persigue la posesión de la droga tóxica es destinarla al tráfico.

En ese sentido, como destacó por mucho tiempo la jurisprudencia española: “Lo que determina
el carácter delictivo de la tenencia es su preordenación para el tráfico. De esta manera la
diferencia entre el comportamiento delictivo y el no punible se sitúa en el tipo subjetivo. Sin
embargo, la comprobación de la finalidad del tráfico depende de la objetivación de la voluntad, y
ello ha requerido establecer qué elementos del hecho facilitan el conocimiento de la finalidad de
la tenencia”74.

En cuanto a la acreditación objetiva de la finalidad ulterior, Prado Saldarriaga sostiene que ello
puede hacerse utilizando la prueba indiciaria, así plantea: “(…) la verificación objetiva de esa
finalidad solo puede apreciarse a partir de la prueba indiciaria. La cual puede construirse y
lograrse cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razón, circunstancias y propósito de
la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída; la condición de consumidor
ocasional o habitual del poseedor; la oportunidad y el lugar de la detención; la naturaleza de las
demás especies que fueron incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanza de precisión,
etc.)”75.

Joshi Jubert, en cuanto a la acreditación de la parte subjetiva, refiere que: “la prueba de la parte
subjetiva de la conducta de posesión: sistema de indicios. La principal dificultad que se presenta
en este ámbito reside en la prueba del elemento subjetivo de la posesión, es decir, probar de
manera determinante que la tenencia de la droga está destinada a realizar actos de difusión de
la sustancia para su consumo ilegal. La jurisprudencia, consciente de que se trata de un aspecto
interno del sujeto, de la consciencia del hombre, difícil de probar si no es a través de daros
externos acreditados, ha arbitrado un sistema de indicios a partir de los cuales afirma o rechaza
la presencia de posesión típica. Básicamente estos (de los que se precisa la presencia de más
de uno) son los siguientes: 1. Cantidad de sustancia aprehendida (…). 2. Acreditación de carácter
de adicto o por lo menos de consumir (…). 3. Formas de distribución de la droga (…). 4. Lugar
en que se encuentra la droga (…). 5. Capacidad adquisitiva del proceso en relación con el valor
de la droga (…). 6. Actitud adoptada al producirse la ocupación (…). 7. la pureza de la sustancia
aprehendida (…). 8. Clases de drogas poseídas (…). 9. Utensilios ocupados (…). 10. Posesión
de sumas considerables de dinero, normalmente en moneda fraccionada (…)” 76.

Álvarez y otros también hacen referencia al problema de acreditación de la parte subjetiva del
delito, cuando plantean que: “El principal problema práctico que plantea este elemento subjetivo
se encuentra en su prueba, esto es, en la necesidad de acreditar que la posesión de la droga
tiene alguno de los fines expresados en el precepto. Obviamente, se trata de un elemento que
no es susceptible de aprehensión directa, pues no podemos introducirnos en la mente de los
demás, sino que ha de obtenerse de circunstancias exteriores y verificables, como sucede con
carácter general en el ámbito del Derecho con los elementos subjetivos y no por ello se relajan
tanto las exigencias probatorias (…). La jurisprudencia suele apoyarse en una serie de indicios
para afirmar la presencia de posesión típica, requiriéndose normalmente que sean plurales o
excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa. Así, la cantidad de droga
incompatible con el propio consumo y su pureza; la no condición de drogodependiente o, al
menos, de consumidor del poseedor; la forma de distribución de la droga (por ejemplo, en
papelinas); la tenencia de elevadas cantidades de dinero de procedencia no justificada; la
distribución del dinero en billetes pequeños y moneda fraccionaria, la variedad de drogas
poseídas; la ocupación de útiles, instrumentos o materiales para el pesaje (como balanzas de
precisión), cortado, distribución; el lugar en el que se encuentra la droga; el lugar y actitud en que
el sujeto es sorprendido con esta sustancia e, incluso, la conducta evasiva mostrada por el
mismo”77.

Sánchez Gil también hace referencia al problema de la acreditación del elemento subjetivo
diferente al dolo, esto es, la finalidad ulterior perseguida por el sujeto activo del delito de posesión
de drogas tóxicas para su tráfico ilícito, así plantea que: “otro problema derivado del anterior
surge al intentar probar que la posesión de la sustancia que se incaute tenía como finalidad
alguna de las conductas del artículo 368, por tanto, hay un claro problema de prueba en estos
casos. Como en la mayoría de casos de tráfico de drogas, el juez deberá de valerse de
circunstancias exteriores y verificables para presumir que la posesión tenía como finalidad los
fines del artículo 368, algo que según distintas opiniones puede vulnerar derechos como el de
presunción de inocencia. Como ya he comentado anteriormente en estos casos la jurisprudencia
se apoya en una serie de indicios para determinar si la conducta es típica o no, por ejemplo la
cantidad de droga, si es compatible o no con el autoconsumo por su pureza, si es adicto, la forma
de distribución de la droga, la cantidad de dinero que lleva el sujeto en el momento de la
incautación y la distribución del mismo (billetes pequeños), la variedad de drogas, elementos
como materiales para el pesaje de las sustancias, la distribución de las drogas, el lugar donde
se hayan las drogas, la actitud del sujeto (…)”78.

Un caso interesante de la aplicación de la prueba indiciaria para acreditar la finalidad ulterior en

la posesión de la droga, lo constituye la STS español 853/2007 del 26 de octubre, que en su
fundamento de derecho segundo dice:

“Los elementos indiciarios tenidos en cuenta por el juzgador de instancia pueden resumirse en
los siguientes:

a) Posee cocaína y no es consumidor de droga. (...)

b) Comportamiento y reacciones del acusado cuando se dirigieron al mismo los agentes de

policía, al mostrar evidentes signos de nerviosismo, (...)

c) Que no iba a ese lugar a comprar droga lo evidencia el hecho de que si hubiera sido así, una
vez en poder de la misma no se comprende por qué razón permanece allí durante largo tiempo.

d) La actitud o comportamiento desplegado (...).

e) Tampoco se explica por qué guarda varias papelinas escondidas en el embellecedor del
cambio de marchas, alegando, ya en juicio, que eran para su propio consumo, cuando el carácter
de consumidor no ha resultado acreditado.

f) La distribución de la sustancia en nueve papelinas, es indicativo que se destinaba a la venta,

especialmente porque no supo explicar, si las adquirió para su consumo, así como la hora y lugar
de su adquisición.

El conjunto de tales indicios permite razonablemente entender que la droga poseída por el
recurrente no era para consumirla él mismo, sino para hacerla llegar a terceros. Los datos
indiciarios son plurales, se refuerzan entre sí complementándose, todos ellos apuntando en el
mismo sentido (...).
La conclusión obtenida por el tribunal de instancia no puede ser puesta en entredicho para
sustituirla por el criterio del recurrente, ni siquiera por el de esta Sala, dando otro alcance a los
indicios, que no sería en ningún caso más razonable que el recogido en sentencia, que debe
prevalecer, no solo por ser racional y fundado, sino por gozar del principio de inmediación judicial,
que otorga el monopolio de la valoración probatoria”.

Aquí también nos encontramos ante un supuesto de adelantamientos de barreras de punición,

como se hace referencia en la STS 71/2002 del 24 de enero, que en su fundamento de derecho
segundo dice: “las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el
transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa,
adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos
de tráfico”.

Esto se deriva, además, de la naturaleza de los delitos de posesión, como explica Nestler: “la
punibilidad por, la mera posesión de objetos supone un adelantamiento de las barreras de
protección mediante la punición de una conducta cuyo riesgo para el bien jurídico tan solo llegará
a realizarse si lleva finalmente a cabo un delito en el que este objeto sea utilizado” 79.

Es usual, entonces, en la doctrina y en la jurisprudencia, calificar la posesión de drogas para su

tráfico, como actos de posesión con destino o finalidad al consumo directo de la droga. Así, en
el segundo párrafo del artículo 296 requiere una posesión preordenada al tráfico. No obstante,
la tipicidad no requiere que aquel objetivo o finalidad se concrete objetivamente. Es decir, que
realmente se realice un acto posterior de comercialización de droga. Será suficiente que haya
estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.

VII. Criterios para la distinción de los comportamientos de “posesión de drogas”

comprendidos en el primer y segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal

Luego del examen dogmático de las figuras delictivas, contenidas en el primer y segundo párrafo
del artículo 296 del Código Penal, y sus respectivos elementos subjetivos de tendencia interna
trascendente, consideró que la distinción entre estos comportamientos, debe tener en cuenta
que el legislador internacional y nacional han querido reprimir todo el ciclo de la droga, desde los
actos de siembre y cultivo (incluso tenencia de semillas de marihuana y amapola) hasta la
disposición final de la droga al consumidor individual potencial, tampoco debemos perder de
vistas que el nuestro es un país productor de drogas cocaínicas destinadas principalmente al
consumo externo, por lo que las modalidades delictivas relacionadas a este segmento del
fenómeno del tráfico ilícito de drogas, se relaciona con actos legales o ilegales del comercio
exterior; y que, solo una pequeña cantidad de la droga producida en el Perú es para consumo
interno.

En esa medida, las modalidades delictivas varían de región en región, en las zonas productoras
es más frecuente los actos de siembra y cultivo de hoja de coca, el tráfico de precursores, los
actos de fabricación, a través de pozas de maceración y laboratorios clandestinos; mientras que
en las zonas de tránsito, son más comunes los actos de transporte de drogas y en las zonas de
salida, como los puertos y aeropuertos, se privilegian los actos de exportación, a través de
correos de la droga o de acondicionamiento de droga en mercancía para la exportación o
camuflando la droga en contenedores o en encomiendas vías aérea, también son comunes los
actos de acopio y transporte de la droga hacia los lugares de salida de la mercancía ilegal. Todos
estos supuestos, relacionados con la “exportación de droga” hacia el extranjero aprovechando el
flujo del comercio exterior, con el objetivo de satisfacer la demanda externa de la droga producida
en el Perú, la cocaína, en especial en Estados Unidos y Europa.

A ello, se suma la comercialización y distribución de droga para los consumidores individuales

potenciales, en la mayoría de ciudades del país, que usualmente se da en pequeñas cantidades
o al menudeo, para satisfacer una demanda interna o nacional de estas sustancias.

En ese marco, se entiende, como se ha dicho, que el legislador comprende en su regulación

penal toda esta gama de actividades, entre las que se encuentran los comportamientos
comprendidos en el segundo párrafo del artículo 296 “posesión de droga para su tráfico ilícito” y
los actos de “tráfico” del primer párrafo del mismo artículo, como tipos penales autónomos.

En los supuestos fácticos planteados que abarcan todo el ciclo de la droga, se advierten actos
de posesión, como en el transporte de la droga desde las zonas de producción hasta su inserción
en el mercado nacional o internacional, el acopio, guarda o custodia de la droga para su posterior
traslado, las diversas modalidad de transporte, bajo la modalidad de correo de la droga, envío
de encomiendas, o utilizando los bienes del comercio exterior para camuflar la droga ilegal, hasta
la posesión de droga para fines directos de comercialización. Si seguimos el criterio de distinción
establecido en la Recurso de Nulidad Nº 1165-2015, basado en la comprobación de un destino
preordenado para la droga poseída, y solo cuando se advierte este destino se entenderá la
posesión de la droga para su tráfico ilícito, subsumiendo la conducta en el segundo párrafo del
artículo 296 del Código Penal, todos estos comportamientos caerían en esta calificación jurídica,
pues en todos estos actos de posesión hay un destino o finalidad ulterior para la droga, solo que
a veces el destino es la distribución y comercialización al consumidor final y otras veces cumplir
con una etapa del largo ciclo de la droga.

Es por ello, como criterio interpretativo para diferenciar ambos grupos de comportamientos, debe
analizarse en qué ciclo de la droga se encuentra el acto de posesión; como se ha dicho el término
“tráfico” empleado en el primer párrafo comprende una serie de comportamientos asociados a la
exportación de drogas para su comercialización posterior, tendiente a satisfacer la demanda
externa, considero que todo acto de posesión de drogas dentro de esta fase o circuito, debe
quedar comprendido en el primer párrafo del artículo 296, por ejemplo, el acopio, depósito o
almacenamiento de drogas, y el transporte de las mismas para su introducción en el mercado
internacional (o eventualmente nacional); mientras que, la “posesión de droga para su tráfico
ilícito” del segundo párrafo debe comprender únicamente la tenencia de droga para su
comercialización y distribución inmediata a los consumidores individuales, tendiente a satisfacer
la demanda interna. Con todo, para una mejor tipificación de estas figuras propongo modificar el
segundo párrafo del artículo 296 e incorporar un delito de tenencia de drogas para su
comercialización inmediata, que no deje dudas sobre el sentido interpretativo de estas
regulaciones penales.

1. Las fases iniciales del ciclo de la droga en el Perú

En la realidad criminológica peruana, somos un país productor de droga, por lo que el ciclo de la
droga en el Perú se inicia desde el cultivo de la hoja de coca, así lo pone de manifiesto Chávez:
“La producción de drogas cocaínicas ha convertido al Perú en uno de los países con mayor
actividad cocalera, donde los cultivos de coca se han convertido para muchos agricultores en el
principal medio de subsistencia y peor aún, muchos de ellos se han involucrado en el
procesamiento y comercialización de las drogas que producen, con el propósito de incrementar
sus ganancias ante las variaciones del precio de la hoja de coca”80.

Además, el referido autor vincula el rendimiento del cultivo de hoja de coca con producción de
drogas cocaínicas, ubicando las zonas productoras y su rendimiento por hectárea: “El volumen
de producción de coca está directamente vinculado con la superficie cultivada y el rendimiento
que se obtiene de esta. En el Perú existen diversos factores que determinan el rendimiento de
hoja de coca por hectárea, como por ejemplo la altitud del terreno, la calidad del suelo, el clima,
el uso de agroquímicos, calidad y variedad de plantas, el manejo del cultivo; entre otros factores.
La combinación de dichos elementos genera distintos rendimientos en los diferentes valles
cocaleros (…) Al analizar los rendimientos del cultivo de coca, se puede apreciar que el Vraem
(Valle del Río Apurímac-Ene y Mantaro) registra los mayores rendimientos, alcanzando 3,6
TM/Ha anualmente, mientras que los menores rendimientos se registran en los valles con poca
superficie de coca cultivada como Alto Chicama, Marañón-Putumayo-Bajo Amazonas y La
Convención y Lares cuyos rendimientos oscilan entre 0,8 a 1,5 TM/Ha al año” 81.

Esta relación entre el cultivo y productividad de la hoja de coca y la producción de la cocaína, sin
duda genera diversos problemas sociales y económicos en estas zonas de producción, lo que
repercute, además, en la tipología delictiva, siendo común en estas zonas los actos de
fabricación de drogas a través de pozas de maceración y laboratorios clandestinos de
refinamiento de la pasta básica de cocaína, como pone de manifiesto Chávez: “En la medida que
el cultivo de coca se extienda a territorios nuevos y consolide su producción en las cuencas
cocaleras, se tendrá la amenaza permanente del narcotráfico y lo que significa su presencia en
términos sociales y económicos. El cultivo de coca con propósitos ilegales es un problema
regional, por lo tanto, cualquier política a implementarse para afrontarlo debe ser coordinada con
Colombia y Bolivia principalmente. La empresa del narcotráfico no respeta fronteras por lo que
no es conveniente enfrentar el problema de manera unilateral. Recientemente el U.S.
Department of justice - Drug Enforcement Administration, realizó Estudios de Rendimiento del
Cultivos de Coca en el Perú 2013-2015, determinando la variación que existe entre los valles
cocaleros en relación al rendimiento por hectárea de coca, contenido de alcaloide de cocaína en
la hoja de coca y la producción potencial de Pasta Básica de Cocaína, basada en la producción
de hoja de coca secada en horno, con un 72.0 % de eficiencia de laboratorio para obtener un
producto con el 100.0 % de pureza (…) Respecto a la producción potencial de pasta básica de
cocaína por hectárea de coca, teniendo en cuenta el contenido de alcaloide en la hoja y el 72 %
de eficiencia en laboratorio, Cusco, Monzón y Huallaga Central son los de menor producción por
hectárea, registrándose 5.24 kilos 5.43 kilos y 5.63 kilos respectivamente, mientras que el de
mayor producción por hectárea es Apurímac, 12.17 kilos” 82.

Se identifica entonces, zonas productoras en los valles cocaleros de nuestro país, como anota
Stöckli83 en el Perú existen catorce cuencas cocaleras distribuidas en todo el territorio nacional,
sumando en total 49,800 hectáreas de hoja de coca. En términos de productividad desviada
hacia fines ilícitos, esto significa una producción potencial de cocaína de 279 toneladas métricas,
cifra que convierta al Perú en el principal productor de hoja de coca y de cocaína a nivel mundial
desde el año 2012. Esta producción de hoja de coca, se orienta a la fabricación de drogas
cocaínicas, dando inicio al ciclo de la droga, reprimido en el primer párrafo de artículo 296 del
Código Penal, los actos de fabricación. Pero esa droga producida necesita llegar a sus mercados
de distribución y comercialización a nivel nacional e internacional, por el transporte hacia esas
zonas, constituye otra etapa en el ciclo de la droga.

2. La fase de “tráfico”, posesión para comercialización y distribución en el mercado

nacional e internacional

Como se ha dicho, el Perú es un país productor de droga, el tráfico de estas sustancias tiene por
objeto “exportar” la droga a otros países, en ese sentido, desde la producción de la pasta básica
de cocaína y su refinamiento en clorhidrato de cocaína, la droga es transportada desde los
lugares de producción hacia los puntos de “exportación”, en especial los puertos del país, por lo
que las modalidades típicas de “tráfico” en nuestro país se aprovechan del comercio exterior.

Además, de las rutas para la salida de la droga que se camuflan con el comercio exterior, así
también se utilizan rutas clandestinas; como lo explica Salazar 84, existen distintos puntos de
salida para la droga que se produce en el Perú, que abastecen los mercados internacionales:

- En el norte se emplean los puertos de Talara, Paita, Bayóvar y muchas caletas no controladas
del litoral, tales como Parachique, Puerto Rico y La Tortuga en Sechura; La Islilla en Paita; Cabo
Blanco en Talara y La Cruz en Tumbes.

- Las drogas que se produce en los valles del Huallaga estarían saliendo por el Monzón para
llegar a Chimbote y Huacho en el norte chico y de allí pasar a Lima y los mercados del exterior.

- En la sierra sur se toman rutas vía Sandia y Desaguadero en Puno para llegar a los mercados
internos de Bolivia y Brasil. También existen rutas aéreas desde Vraem y Puno hacia Bolivia.

- En el caso del Vraem se emplean caminos de herradura por las estribaciones andinas buscando
salir a la costa por Nazca o mediante la región Junín.

- Una ruta muy importante es la del Callao; incluyendo embarques a través de embarcaciones,
con el apoyo de funcionarios aduaneros corruptos y mediante el aeropuerto Jorge Chávez. Parte
de estos embarques son capturados por las autoridades.
- También se emplea el río Marañón y sus afluentes por La Libertad, Huánuco, Áncash y
Cajamarca; siempre con el propósito de llegar a las zonas de exportación preferentemente de
tipo marítimo y en menor cantidad por vía aérea. Se informa que además existen rutas para llegar
a Colombia y Brasil.

En esta fase del ciclo de la droga, se requiere del transporte de la droga para el mercado nacional
o internacional, aquí la posesión de la droga tiene ese destino o finalidad, pero aún se encuentra
alejada de la distribución o comercialización de la droga para el consumidor final. Los actos de
transporte han sido considerados un acto típico incardinable en las previsiones del tipo penal de
tráfico de drogas, así, el transporte de drogas es un acto de tráfico en sentido estricto que
promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas. Actividad que se enmarca en
el concepto amplio de tráfico que se regula en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal.

Pero, además, en este estadio del ciclo, se requiere del acopio de la droga, que supone el
depósito o guarda de la sustancia ilícita para su posterior traslado, estos actos también se
incardinan en el concepto amplio de tráfico del primer párrafo del artículo 296, la intención al
poseer esta droga es promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de droga, pero su destino
aún se encuentra alejado del consumidor final.

En ambos supuestos, se requiere la posesión de la droga para realizar los actos de “tráfico” como
soporte objetivo de la hipótesis legal. Ahora bien, veremos casos resueltos por la Corte Suprema
donde estos actos de posesión de droga son considerados actos de tráfico comprendido en el
primer párrafo del artículo 296; advirtiendo, además, que, por la modalidad de la comisión de la
acción delictiva, la calidad y cantidad de la droga, no se evidenciaba, un intención el sujeto activo
de destinar la droga para la comercialización al consumidor final, sino promover, favorecer o
facilitar el consumo ilegal de droga a través de actos de tráfico.

2.1. Actos de acopio de droga para su posterior comercialización en el mercado nacional

o internacional

Así, en diversas etapas de las rutas de la droga para su exportación al extranjero, se

requieren actos de acopio de droga, donde por la cantidad y calidad de la droga comisada no
se infiere que la misma se encuentre destinada al consumo directo, siendo calificados en el
primer párrafo del artículo 296, así, en el Recurso de Nulidad Nº 2033-2015-Lima, de fecha 18
de enero de 2017, la Sala Penal Permanente, hace referencia al hallazgo de 526 paquetes en
forma de ladrillos forrados con cinta de embalaje color beige, conteniendo una sustancia
blanquecina compatible con alcaloide de cocaína, en el inmueble ubicado en la calle tres,
Manzana G, Lote veintiuno de la Urbanización Faucett - Callao, y el hallazgo en diversos
ambientes del inmueble ubicado en la Avenida Colectora, Manzana T uno, Lote dos,
Urbanización Santa Patricia - La Molina, así se dice en la sentencia: “(…) al realizar el registro
domiciliario, se encontraron en tres ambientes (dormitorios) un total de mil doscientos ochenta
paquetes en forma de ladrillos formados con cinta de embalaje color beige conteniendo cocaína.
Esta organización criminal conformada por los referidos encausados, ha desarrollado acciones
concretas para la adquisición, almacenamiento y traslado de la droga en paquetes tipo ladrillo
que fueron decomisados en los inmuebles antes citados, habiéndose encargado del almacenaje
(…)”. La droga incautada correspondió a mil trescientos cuarenta y cuatro punto doscientos
cuarenta y cinco kilogramos de clorhidrato de cocaína. Se advierte en este caso, evidentes actos
de acopio de drogas para su posterior comercialización en el mercado nacional o
internacional, tipificados en el primer párrafo del artículo 296.

Fácticamente, nos encontramos frente a un acto de acopio o guarda de droga, posesión de

droga, cuyo destino queda claro del caso narrado que el destino, por la cantidad y calidad de la
droga comisada no era la comercialización inmediata al consumidor directo, sino su posterior
introducción en el mercado nacional o internacional. Aparece sin duda una intencionalidad, un
destino de la droga, sometiendo la misma a actos de tráfico, por lo que el criterio propuesto por
en el Recurso de Nulidad Nº 1165-2015 resulta limitado.

De la misma manera, en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 30-2016, de fecha 21

de setiembre de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, consideró como actos
de favorecimiento al tráfico de drogas tóxicas para su posterior comercialización, el acopio
de droga en caletas acondicionados en un inmueble intervenido, así se refirió la Corte Suprema:
“(…) con fecha 24 de mayo de 2013, a las 10:30 horas aproximadamente, personal policial de la
Depotad - Puerto Inca, se trasladó hacia la zona indicada hallando una vivienda rústica (…), al
realizarse un registro minucioso en el primer nivel en compañía del procesado Nazario Matta
Villanueva, se llegó a encontrar debajo de la vivienda del intervenido, enterrado al costado de
uno de los postes que sirve como cimiento de la casa, dos (2) bolsas blancas, precintadas con
cintas de embalaje transparente, con un peso neto de 7.279 Kg., los que al ser aperturados se
observó una sustancia pardusca rocosa que al ser sometida a la prueba de campo y descarte
alojó una coloración azul turquesa indicativo ‘positivo’ de alcaloide de cocaína”.

Hechos que fueron calificados como delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en la
modalidad de favorecimiento al consumo de drogas tóxicas mediante actos de tráfico,
considerado en el primer párrafo del artículo 296. Es acto de “acopio” o guarda de droga se
consideró también un acto de “tráfico” que favorece el consumo ilegal de drogas. Se infiere de
las circunstancias del caso, la cantidad y calidad de la droga, cuyos fines o destinos de la droga
cuyos era su distribución en el mercado nacional o internacional, y no, una puesta a disposición
directa al consumidor final.

2.2. Actos de transporte de droga vía terrestre y fronteras para su posterior

comercialización en el mercado nacional e internacional

2.2.1. Transporte de drogas vía terrestre

Salazar hace referencia a otras rutas terrestres clandestinas para sacar la droga de las zonas de
producción con destino a los mercados nacionales (de las grandes ciudades) e internacionales,
exportando la droga ilícita. Aparecen aquí evidentes actos de tráfico abarcan toda actividad que
implique el traslado de dominio o posesión de droga, a cambio de una contraprestación o sin ella.
“A nivel terrestre el narcotráfico toma rutas vía Cajamarca pasando por Jaén, Olmos, Chulucanas
y Ayabaca para pasar luego al Ecuador; o desde Cajamarca hacia Celendín, Chiclayo, Piura,
Sullana y pasando a Macará en Loja-Ecuador. También existen rutas que por ejemplo salen de
Rodríguez de Mendoza, pasan por Molinopampa, Chachapoyas y llegan a Chiclayo y otras que
saliendo de Rioja pasan por Pedro Ruíz, Bagua Grande, Corral Quemado, Olmos, Morropón y
así llegan hasta localidades ecuatorianas”85.

Un ejemplo de la situación descrita, lo constituye la sentencia emitida en el Recurso de Nulidad

Nº 2257-2015-Apurímac, aquí, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, tipificó
en el primer párrafo del artículo 296 en concordancia con el inciso 6 del artículo 297, hechos
de transporte de drogas desde el interior del país. Estos hechos se refieren a la intervención el
24 de abril de 2013, de un vehículo de transporte interprovincial, proveniente de la ciudad de
Andahuaylas con destino a la ciudad de Abancay, debajo de los últimos asientos de la unidad de
transporte y debajo de los asientos 9 y 10 se hallaron dos bolsas de tela tipo maleta en cuyo
interior se encontró un total de 18 paquetes tipo ladrillo, conteniendo pasta básica de cocaína
con un peso neto 17 kilos 795 gramos, imputando de estos hechos a tres pasajeros conforme la
actividad probatoria desplegada en la causa.

Los 17 kilos 795 de droga, tenían un evidente destino en el mercado nacional e internacional,
este tipo de posesión de droga transportada no buscaba la distribución directa al consumidor
final. Estos actos de transporte, sin duda se enmarcan en actos de “tráfico” del primer párrafo del
296.

En otro caso, hechos de transporte de droga en bus interprovincial fueron tipificados por la
Corte Suprema en el primer párrafo del artículo 296. Ello se advierte en la sentencia del
Recurso de Nulidad N° 2994-2014 Huánuco, del 7 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema, los hechos juzgados consisten en que el 1 de octubre de 2008, personal
policial intervino un bus interprovincial en la ciudad de Tingo María, al realizarse el registro de la
bodega del vehículo se halló dos bultos pertenecientes al acusado, que contenían en su interior
seis paquetes ovalados asegurados con cinta adhesiva con 11 kilos con 680 gramos de pasta
básica de cocaína. La Corte Suprema al analizar la tipificación jurídica consideró que se trataba
del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en la modalidad de posesión y transporte de pasta
básica de cocaína, subsumiendo los hechos en el primer párrafo del artículo 296.

En los hechos narrados, se advierte la finalidad ulterior de destino para la distribución de la droga
en el mercado nacional o internacional, y no, la distribución directa de la droga al consumidor
final, correspondiendo este transporte de droga al ciclo de la droga de tráfico, reprimido en el
primer párrafo del artículo 296.

En la misma línea, conforme al Recurso de Nulidad N° 3145-2014 Junín, de 7 de julio de 2016,

se consideró en el primer párrafo del 296 el transporte de droga en un vehículo, así esta
sentencia se refiere a los hechos acontecidos el 18 de julio de 2004, cuando efectivos policiales
intervinieron una camioneta conducida por uno de los acusados y al efectuarse el registro de
este, se hallaron paquetes de pasta básica de cocaína camuflados entre las pertenencias de los
pasajeros, paquetes que fueron remitidos vía encomienda por otro acusado. Lo mismo sucedió
en el Recurso de Nulidad Nº 332-2016-Ayacucho, del 21 de setiembre de 2016, donde la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, conoció los hechos suscitados el 16 de noviembre de
2014, referidos a la intervención de un acusado en la zona de Vraem, en una camioneta rural
tipo combi, que transportaba en la parrilla de la camioneta una mesa de madera acondicionada
con 8 kilos con 350 gramos de pasta básica de cocaína, la Corte Suprema coincidió con la Sala
Superior de tener por probados los hechos y calificó la conducta como delito de Tráfico Ilícito de
Drogas, en la modalidad de favorecimiento al consumo ilegal de estupefacientes,
mediante actos de tráfico, es decir, se entiende en el primer párrafo del artículo 296.

Así también, analizando las particularidades del caso, la cantidad y calidad de la droga comisada
no queda duda de que la misma no estaba destinada al consumo directo, sino a su introducción
mediata en el mercado nacional e internacional, correspondiente al ciclo de la droga de “tráfico”
transporte de droga. La droga, 8 kilos con 350 gramos de pasta básica de cocaína, era
transportada, en un vehículo rural, desde de la zona del Vraem, de producción, debidamente
acondicionada en una mesa. Aparece aquí la sucesión de etapas propias del ciclo de la droga,
evidenciándose el favorecimiento al consumo ilegal de estupefacientes, mediante actos de
tráfico, subsumible en el primer párrafo del artículo 296.

Se puede inferir, en estos casos resueltos por la Corte Suprema, que no se utiliza el criterio de
diferenciación basado en el destino de la droga, pues toda posesión supone un destinado ulterior
de esta, sino su ubicación en el ciclo de la droga correspondiente a los actos de tráfico, aun
alejado de la comercialización directa al consumidor final. En todos estos casos, la cantidad y
calidad de la droga comisada no queda duda que esta no estaba destinada al consumo directo,
sino a su introducción mediata en el mercado nacional e internacional, correspondiente al ciclo
de la droga de “tráfico” transporte de droga, asociado al propósito de favorecer el consumo de
drogas tóxicas.

2.2.2. Transporte de droga en la modalidad de “correos de la droga”

Un caso especial de “tráfico” en la modalidad de transporte lo constituye el accionar de los

denominados “correos de droga”, los jueces de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N°
03-2008/CJ-116, han referido al respecto: “Se trata de individuos que se desplazan usualmente
por vía aérea o terrestre transportando droga usualmente cocaína, marihuana u opio, en sus
bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cápsulas ingeridas previamente al inicio
del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo demás,
reconocer la existencia de organizaciones o agrupación de personas que se dedican a captar
personas, las cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descubiertos por la autoridad
pública –agentes de aduanas, personal de seguridad de aeropuertos y efectivos policiales de
control de carreteras–. Desde la experiencia criminalística, en muchas ocasiones, se detiene a
esas personas sin que se logre identificar cabalmente a los que se dedican a reclutar personas
con la finalidad de transportar droga o precursores y, en su caso, sin que se descubra la
estructura y lógica de funcionamiento de las organizaciones criminales, que por lo general están
detrás de ese acto de transporte delictivo”86.
Peña Cabrera87 afirma que los actos de transporte de sustancias prohibidas por los “correos de
la droga”, se llevan a cabo por lo general a través de la intermediación de terceros, de sujeto que
se ocupan de captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados o inmersos en
el mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente acceder a la propuesta criminal ofertada,
dichos intermediarios por lo general son personas que forman parte de organizaciones delictivas,
al ejecutar una función importante en el marco de los fines ilícitos que guía su proceder criminal.
En tal entendido, se expresa el autor nacional, las órdenes provienen de los altos mandos de la
estructura delictiva, quienes no dan la cara, escudándose en las corazas que se levantan en las
bases de estas organizaciones; por ende, son los “hombres de atrás”, quienes cuentan con el
dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, quienes se encargan de ejecutar una
actividad propia y singular, sin ser miembros (pertenecer) de la asociación delictiva.

La sentencia de fecha 19 de julio de 2016, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 3223- 2014-

Callao, la Sala Penal Transitoria, haciendo referencia un supuesto de correo de drogas, precisa
los siguientes hechos: “El día veintitrés de diciembre de dos mil doce, como a las siete horas,
personal de la Dirandro del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, con la intervención de un
Fiscal, intervino a la encausada Rosa Nilda Castillo Espinoza –condenada conformada– cuando
pasaba por el arco de seguridad de salidas internacionales –se dirigía a México–, pues
transportaba droga en la modalidad de ‘momia’. En la revisión personal se estableció tenía
adherida en diferentes paquetes del cuerpo once paquetes con un peso neto de cuatro kilos
novecientos setenta y tres gramos netos de clorhidrato de cocaína”.

El mismo supuesto de correo de la droga se advierte en la sentencia expedida en el Recurso de

Nulidad Nº 2870-2014-Callao, del 12 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, los hechos se refieren a que el 21 de febrero de 2008, personal policial, con presencia
del fiscal, intervino a Salvatore Pietro Di Sauro Flores, cuando trataba de viajar a la ciudad de
Madrid - España, siendo que al efectuarse su equipaje se encontraron en la estructura de la
maleta, 3 paquetes conteniendo 2 kilos con 546 gramos de Clorhidrato de cocaína, conducta que
fue tipificada en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal. Así también, en el Recurso
de Nulidad N° 2122-2014 Callao, de fecha 08 de setiembre de 2015, de la Sala Penal Transitoria,
hace referencia a la intervención del ciudadano mexicano Alejandro Pacheco Zambrano, el 29
de setiembre de 2010, en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, a quien al efectuarse el
registro de su equipaje se encontró dos paquetes rectangulares que contenían 14.948 kilogramos
de clorhidrato de cocaína. Lo que fue tipificado en el primer párrafo del artículo 296, en
concordancia con el inciso 7 del artículo 297.

En la sentencia del Recurso de Nulidad Nº 922-2014-Callao, de fecha 16 de marzo de 2015, la

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, hace referencia a la intervención y detención el 15
de setiembre de 2011, del ciudadano español López Alegre, cuando pretendía transportar droga
al extranjero, siendo intervenido en el counter de la aerolínea LAN, porque uno de sus equipajes
fue observado y, al realizarse el registro, se encontró entre sus prendas de vestir, 8 sobres de
productos comestibles que contenían 5 kilos 671 gramos de clorhidrato de cocaína, conducta
tipificada en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal. La modalidad de ingesta fue la
utilizada en los hechos juzgados en el Recurso de Nulidad N° 2214-2015-Lima, de fecha 13 de
setiembre de 2016, de la Sala Penal Permanente, aquí se explica que el 12 de junio de 2005, el
acusado Michael Yllesca Calderón ingreso al servicio de emergencia del Hospital Dos de Mayo
- Cercado de Lima, al haber ingerido vía oral una cápsula conteniendo 5.8 gramos de clorhidrato
de cocaína, se explica que la pretensión del acusado era viajar a Argentina, pero no pudo seguir
ingiriendo las cápsulas acondicionadas con droga, lo que fue tipificado en el primer párrafo del
artículo 296 de la norma penal.

En todos los casos reseñados sobre correos de la droga, queda claro que se trata de actos de
transporte, donde el destino predeterminado por la organización delictiva (que el correo de la
droga contribuye factualmente poseyendo la droga para transportarla), es la introducción de la
misma en el mercado internacional (o eventualmente nacional), descartándose de plano
cualquier intención de comercialización directa de esta al consumidor final, siendo subsumidos
estos hechos de manera uniforme en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal,
transporte de drogas entendido como actos de tráfico.
En esa medida, no podemos aceptar el criterio de distinción del Recurso de Nulidad Nº 1165-
2015, sustentado en el “destino de la droga” que se infiere de los hechos pretendía darle el
poseedor de esta, pues en todo acto de posesión siempre hay un destino predeterminado. Si
seguimos el criterio de la referida ejecutoria suprema, todo acto de transporte, donde se advierte
que el destino de la droga es su introducción en el mercado nacional o internacional, tendría que
ser calificado en el segundo párrafo del artículo 296, como en los casos de correos de la droga
está destinada a su exportación al extranjero.

2.2.3. Transporte por rutas aéreas clan- destinas

Como advierte Salazar88, en el caso de las rutas aéreas se conoce que se estarían usando los
aeródromos de Cajabamba, Baños del Inca, Jaén y Santa Cruz en el norte del país. Además, se
informa que en muchas otras zonas del país (por ejemplo, en Puno, límite con Bolivia y en el
Vraem) también se ha habilitado pistas que permiten la exportación del ilegal producto.

Aquí aparecen los casos de transporte aéreo de droga no autorizados, a través de vuelos
clandestinos en avionetas de otras nacionalidades, en especial bolivianas con pilotos brasileños,
que ingresan subrepticiamente al territorio nacional aterrizan en pistas clan- destinas de la zona
del Vraem, cargan la droga según la capacidad de la avioneta, usualmente 300 kilos, y
emprenden nuevamente vuelo fuera del territorio nacional.

Un caso judicializado de “pistas de aterrizaje clandestinas” para el tráfico de drogas lo

constituyen los hechos reseñados en la sentencia del Recurso de Nulidad Nº 2917-2015-San
Martín, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, “(…) se acreditó la culpabilidad del
acusado César Teodocio Leiva Huanchaco por delito de tráfico ilícito de drogas con la
declaración instructiva del encausado Enrique Valverde Ramírez (…), quien señaló que el siete
de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, se dirigió a la posta de aterrizaje clandestina La
Nueva Unión, en compañía de trece soldados y encontró por las inmediaciones de ese lugar una
patrulla del Ejército, al mando del acusado César Teodocio Leiva Huanchaco, al imputado Carlos
Alfredo Cerna Muñoz y los narcotraficantes ‘Camilo’ y ‘Atila’ o ‘Fernando’. Añade que aterrizaron
varios vuelos que habían sido autorizados por el primero de los citados encausados, y le
entregaron veinte mil dólares al deponente para que lo distribuyera entre la tropa (…). Asimismo,
manifestó que constantemente aterrizaban avionetas en ese lugar y eran autorizados por los
oficiales, entre los que se encontraba el imputado Leiva Huanchaco”.

Estos hechos también fueron tipificados como actos de favorecimiento al consumo ilegal de
drogas tóxicas, mediante actos de “tráfico”, el destino predeterminado por la organización
delictiva de la droga es la introducción de la misma en el mercado internacional. En estos casos
también aparece necesariamente una intencionalidad posterior y un destinado predeterminado
para la droga objeto de “tráfico”, actos que supone una actividad que implica el traslado de
dominio o posesión de la droga, a cambio de una contraprestación. En la experiencia de los
casos antidrogas, es común que el piloto de la avioneta que llega a las pistas de aterrizaje
clandestina llevan consigo ingentes cantidades de dinero para adquirir la droga, que será
transportada vía aérea fuera del país.

2.2.4. Transporte marítimo de droga y comercio exterior

Ya en los puertos, sea “contaminando” cargas lícitas de mercancías para exportación, a través
de la denominada modalidad de “preñado” de contenedores, en el transporte marítimo de
mercancías con destino a Europa y Estados Unidos, en la experiencia criminológica en el Puerto
del Callao, estos “preñados” suelen hacerse en los almacenes generales de depósito temporal
de las mercancías para exportación o en el mismo patio de maniobras de los muelles del Puerto,
e incluso en el mismo buque anclado en el muelle durante el proceso de carga y descarga de
contenedores. En estos casos se advierten serias brechas de seguridad que posibilitan este tipo
de “contaminación”, aunado a los supuestos de contubernio de trabajadores de los almacenes y
muelles que participan en estos actos ilícitos. Otra modalidad esta dada a través del “camuflaje”
de la droga en productos de exportación tramitados legalmente, también por vía marítima. En
esta última modalidad suelen estar involucradas las empresas exportadoras.
En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 283-2015-Lima, emitida por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema se hace referencia a esta última modalidad de tráfico ilícito de
drogas, utilizando el flujo del comercio exterior para su exportación al extranjero: “Es así que en
el terminal de almacenamiento temporal de la empresa CONTRANS S.A.C., ubicada en la
avenida Oquendo Manzana H-L, ex Fundo Oquendo -Callao, listos para su exportación a
Haiphong-Vietnam, se encontraron, tres contenedores. Luego de la revisión respectiva, en el
contenedor número CCLU615300-9 –de cuarenta pies–, debidamente acondicionado, en siete
estructuras de fierro camufladas en residuos sólidos chatarra se descubrió un total de ciento
cincuenta y seis paquetes tipo ladrillo prensados y precintados que, conjuntamente con un tanto
de droga hallada, contenían un total de noventa y ocho punto seiscientos cuarenta y cuatro
kilogramos de clorhidrato de cocaína. La empresa JYR CORPORATION S.A.C., dirigida por el
encausado Valentín López, era la encargada de la exportación. El encausado Casas Ponce,
vinculado a Valentín López, se hizo cargo de adquirir la chatarra (veinte toneladas), alquilar el
local que fungiría de depósito y reclutar a los individuos que intervendrían en la exportación, así
como coadyuvó en los trámites que realizó su coencausado Valentín López para dar apariencia
de legalidad a esa operación delictiva. Casas Ponce, a su vez, era el enlace con los
coordinadores y financistas de la operación de tráfico ilícito de drogas, él administraba y
direccionaba los fondos que le proporcionaban. A Valentín López, por su parte, le correspondió
parte de las operaciones de la organización, realizaba las acciones para dar apariencia de
legalidad a la exportación de la droga camuflada entre chatarra, para lo cual constituyó la
empresa de fachada JYR CORPORATION S.A.C. Así como acondicionaba la droga en el
contenedor y la camuflaba entre los residuos sólidos para su posterior exportación”.

Este resulta ser un caso evidente de exportación de droga como acto de “tráfico”, una actividad
que implique el traslado de dominio o posesión de la droga, a cambio de una contraprestación,
donde también se infiere un destino predeterminado para la droga, que ha sido subsumido en el
primer párrafo del artículo 296 (en concordancia con las figuras agravadas de los incisos 6 y 7
del artículo 297).

2.2.5. Transporte de droga en la modalidad de encomienda

En el tráfico aéreo de mercancías, este “tráfico” suele hacerse a través del envío de
encomiendas donde se camufla o “contaminan” los productos a exportar con sustancias ilícitas.
Como advierte Joshi, “por envío de la droga deben entenderse todos aquellos actos directamente
encaminados a hacer llegar las sustancias tóxicas a su destinatario, que está a cierta distancia.
Los más usuales son los envíos internacionales. Y la modalidad más empleada es el correo” 89.

Así, por ejemplo, en el caso peruano, en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 1932-
2015-Callao, del 13 de febrero de 2017, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
reseña un caso de envío de encomiendas acondicionadas con droga, los hechos se refieren
a que el día 30 de enero de 2012, personal policial, en el almacén de la empresa DHL Express
en Callao, inspección una encomienda a nombre del acusado que tenía como destino el Japón,
consistente en una caja que contenía 38 chalinas entre las cuales se halló papel sastre
impregnado de Clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 319 gramos.

Un caso similar es reseñado en el Recurso de Nulidad Nº 3513-2014-Ucayali, del 21 de setiembre

de 2016, resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, consiste en los siguiente:
“(…) con fecha once de octubre de dos mil ocho, la Depotad-Pucallpa, con participación del
Ministerio Público, se constituyeron al aeropuerto Capitán Fuerza Aérea del Perú David Abensur
Rengifo, y al efectuar la verificación y registro de diversas encomiendas, en el ambiente
denominado corredizo de la compañía North American Float Plena Service S.A.C.; empresa que
realizaba la ruta aérea de Contamaná-Tarapoto, Atalaya y Breú, se ubicó una bolsa de plástico
(…) la misma que se encontraba lacrada con cinta adhesiva; impregnada en la parte superior
con el tique de envío (…) en la cual al ser abierta se encontraban dos cajas de cartón. En una
de las cajas (…) se halló un paquete de papel periódico con hierbas de olor y características de
al parecer marihuana, la misma que al efectuarse la prueba de campo dio como positivo para
cannabis sativa - marihuana”. Es de advertir, que estos hechos fueron tipificados como
promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas.
Esta modalidad de envío de drogas mediante encomiendas también se advierte en el Recurso
de Nulidad N° 1998-2015-Callao, del 8 de setiembre de 2016, emitida por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, que reseña los hechos de la siguiente manera: “(…) la
encausada Alarcón Seminario el día diecinueve de julio de dos mil díez se valió con engaños de
Cynthia Lissteh Juárez Barrera para enviar una encomienda por medio de DHL Express con
destino a Pakistán, en cuyo interior ocultaba en frascos, con inscripciones de Noni Extracto,
Camu Camu - Extracto, Kaita Uña de Gato - Extracto, Kaita Maca y Kaita Vistasoya, un total de
tres con treinta y cinco kilogramos netos de clorhidrato de cocaína en solventes orgánico”. Aquí
también la tipificación de los hechos correspondió al primer párrafo del artículo 296 del Código
Penal.

El Recurso de Nulidad Nº 3025-2015-Lima, del 25 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria,

se hace referencia a los siguientes hechos: “(…) el día diecisiete de febrero de dos mil diez,
personal de la Dirandro intervino a Espino Gálvez y García Cabrera cuando se disponía a salir
de las instalaciones de la empresa de mensajería ‘Chasqui Wasi’, ubicada en la Avenida Petit
Thouars número cuarenta doce - San Isidro. El primero cargaba una mecedora de madera
desarmada, cuyo destino era Tenerife (…). Al revisarse la mecedora se estableció que en el
interior se ocultaba mil cuatrocientos cuarenta y siete kilogramos de clorhidrato de cocaína”.

Envío de droga al extranjero en la modalidad de encomienda que fue tipificado en el primer

párrafo del artículo 296 del Código Penal, en concordancia con la circunstancia agravante del
inciso 6 del artículo 297.

Se aprecia la misma modalidad en los hechos reseñados en el Recurso de Nulidad Nº 1462-

2015-Callao, de fecha 14 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
donde se aprecia que: “(…) el doce de febrero de dos mil nueve (…) personal policial de
antidrogas, asignado al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, junto con el representante del
Ministerio Público, se constituyó a las instalaciones de la empresa DHL Express, y detectó una
encomienda sospechosa cuyo destino era el país de Australia (…). Luego de revisar el contenido
del mencionado paquete se encontraron ocho piedras artesanales tipo ‘huacos’, los cuales al ser
perforados se encontraron en su interior diez paquetes en forma de cápsulas, los que después
de ser sometidos al análisis correspondiente dieron positivo para clorhidrato de cocaína, con un
peso neto de ciento noventa y cuatro gramos”. Hechos que fueron tipificados en el primer párrafo
del artículo 296 del Código Penal.

Estos supuestos de transporte de droga, en la modalidad de encomienda, son evidentes actos

de “tráfico”; el transporte, en todas sus modalidades, ha sido considerado un acto típico
incardinable en las previsiones del tipo penal de tráfico de drogas; así, el transporte de drogas
es un acto de tráfico en sentido estricto que promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de
drogas tóxicas. En buena cuenta, el concepto de tráfico abarca toda actividad que implique el
traslado de dominio o posesión de una cosa, a cambio de una contraprestación o sin ella, en este
caso, sobre el objeto material del delito que son las drogas, se requiere entonces una posesión
de la cosa para traficarla. Pero donde, además, aparece un destino predeterminado para la
droga para el comercio nacional o internacional.

En suma, de la realidad criminológica peruana, las organizaciones criminales dedicadas al tráfico

ilícito de drogas operan a través de redes coordinadas, desde las primeras etapas de siembra y
cultivo, pasando por la fabricación o elaboración de drogas, su acopio en zonas de producción
como el Vraem, y su transporte a las zonas de exportación especialmente los puertos del país,
aprovechando el flujo comercial y de intercambio de mercancías por vía marítima y aérea. Estos
estos comportamientos se incardinan en los actos de tráfico, regulados en el primer párrafo del
artículo 296 del Código Penal, actos donde además se infiere el destino predeterminado de la
droga conforme a la fase del ciclo de la droga donde tiene lugar el acto de posesión de la droga,
descartándose, por tanto, el criterio de distinción establecido en el Recurso de Nulidad Nº 1165-
2015, sustentado sobre el destino de la droga.

3. Actos de posesión para su comercialización inmediata

Como hemos señalado, la mayor cantidad de la droga producida en el Perú se encuentra
destinada para el mercado internacional, siendo que un porcentaje menor de la droga al mercado
nacional, en especial en las grandes ciudades90; así, desde las zonas de producción hasta llegar
a las grandes ciudades la droga pasa por toda una red de distribución que conecta todos los
ciclos de la droga, desde la producción al consumo, así lo manifiesta Chiappe: “En el Perú, el
tráfico de drogas cocaínicas conforma una cadena que va desde el agricultor hasta el
consumidor. Por ejemplo, la pasta básica o el clorhidrato de cocaína pasa a través de las manos
de los productores, de los que son intermediarios en la zona de producción, a los que trasladan
la droga a las distintas ciudades de la costa principalmente, los microcomercializadores o
‘paqueteros’, antes de terminar en el consumidor”91.

En esta fase del ciclo de la droga, la sustancia ilícita es puesta a disposición del consumidor final,
se presenta el supuesto de posesión de la droga para su tráfico ilícito del segundo párrafo del
artículo 296.

Así, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el segundo párrafo del artículo
296, nos referimos a la sentencia en el R. N. Nº 551-2015-Lima Sur, que se refiere a la
intervención, el 31 de mayo de 2013, de una persona en posesión de droga (en el bolsillo derecho
de su pantalón se encontró dos bolsas plásticas transparentes, conteniendo 120 ketes de pasta
básica de cocaína) en la vía pública y el posterior hallazgo de droga en el ambiente destinado a
dormitorio del inmueble habitado por el imputado (debajo de la cama se encontró una caja de
cartón donde guardaba 25 bolsas plásticas transparentes que contenía 1500 ketes de pasta
básica de cocaína), además en la inmueble se encontró un plato de loza para sopa, una cuchara
de metal, dos coladores de metal, un colador de plástico, los mismos que presentaban
adherencias a sustancias compatibles con pasta básica de cocaína.

De la misma manera, en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 299-2015- Lima, del

23 de enero de 2017, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, tipificó en
el segundo párrafo del artículo 296 a hechos de posesión de droga para su comercialización
inmediata; estos se refieren a la intervención del acusado, el 19 de marzo de 2012, en la vía
pública tras una persecución policial –cuando pretendía ingresar a su vivienda– hallándose en el
bolsillo derecho de su pantalón 40 envoltorios tipo kete con 3.0 gramos de pasta básica de
cocaína y en su habitación –en la cómoda– 550 envoltorios tipo kete con 26.0 gramos de pasta
básica de cocaína, así como un retazo de tela con doble fondo que contenía 67.0 gramos de
pasta básica de cocaína, también se le encontró 22 bolsitas con fragmentos de cannabis sativa
(marihuana) con un peso de 27.0 gramos.

De los casos reseñados, se infiere que la posesión de la droga se encuentra preordenado para
su comercialización directa al consumidor final, usualmente, la jurisprudencia nacional a tipificado
estos hechos en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, recurriendo a la prueba
indiciaria para probar esa la finalidad, como advierten Álvarez y otros autores: “La jurisprudencia
suele apoyarse en una serie de indicios para afirmar la presencia de posesión típica,
requiriéndose normalmente que sean plurales o excepcionalmente único, pero de una singular
potencia acreditativa. Así, la cantidad de droga incompatible con el propio consumo y su pureza;
la no condición de drogodependiente o, al menos, de consumidor del poseedor; la forma de
distribución de la droga (por ejemplo, en papelinas); la tenencia de elevadas cantidades de dinero
de procedencia no justificada; la distribución del dinero en billetes pequeños y moneda
fraccionaria, la variedad de drogas poseídas; la ocupación de útiles, instrumentos o materiales
para el pesaje (como balanzas de precisión), cortado, distribución; el lugar en el que se encuentra
la droga; el lugar y actitud en que el sujeto es sorprendido con esta sustancia e, incluso, la
conducta evasiva mostrada por el mismo”92.

4. La finalidad en la posesión de la droga enmarcada en el ciclo de la droga como criterio

de distinción

En el Recurso de Nulidad Nº 1165-2915- Lima, la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema

plantea que los supuestos de mera posesión de droga, sin una intencionalidad posterior, tendría
que ser tipificada en el primer párrafo del artículo 296, en este supuesto fáctico no se requiere
que la droga sea adquirida por el consumidor final, ni que la droga sea puesta en el mercado,
pues entiende que la Corte Suprema, el destino de la droga es una finalidad ulterior que no
requiere ser verificados para que se configure el tipo penal. Mientras que, según la Corte
Suprema, para que se configure en el segundo párrafo la droga debe estar predestinada al
tráfico, la droga ya debe tener un destino, ya sea, la circulación, de comercialización, venta, etc.,
se entiende que, en esta figura delictiva, el destino de la droga es inmediato, para el consumidor
final o su puesta en el mercado.

Sin embargo, existe una contradicción en el razonamiento de la Corte Suprema, pues la posesión
de la droga siempre tendrá una finalidad ulterior, en el caso analizado se trataba de una persona
que guardaba la droga, en un maletín debajo de su cama, para promocionar el consumo ilegal
de drogas tóxicas, vemos entonces que el acusado tiene como finalidad ulterior promover el
consumo ilegal de drogas. Entonces, en la posesión de la droga siempre habrá una
intencionalidad posterior, destinar la droga para algo, con lo cual la distinción entre ambos
supuestos de posesión no se da por la falta de “destino de la droga”, sino por su alejamiento del
consumidor final, pues las hipótesis fácticas están pensadas para etapas diferentes del ciclo de
la droga. En las hipótesis del primer párrafo, como los casos de acopio de droga o de transporte,
siempre hay una intención posterior de destinar la droga para su ulterior comercialización en el
mercado nacional e internacional; es decir, ya existe un destino para la droga, pero no hay una
puesta directa la droga al consumidor final.

El legislador internacional y nacional han querido reprimir todo el ciclo de la droga, desde los
actos de siembre y cultivo (incluso tenencia de semillas de marihuana y amapola) hasta la
disposición final de la droga al consumidor individual potencial, tampoco debemos perder de
vistas que el nuestro es un país productor de drogas cocaínicas destinadas principalmente al
consumo externo, por lo que las modalidades delictivas relacionadas a este segmento del
fenómeno del Tráfico Ilícito de Drogas, se relaciona con actos legales o ilegales del comercio
exterior; y que, solo una pequeña cantidad de la droga producida en el Perú es para consumo
interno. En esa medida, las modalidades delictivas varían de región en región, en las zonas
productoras es más frecuente los actos de siembra y cultivo de hoja de coca, el tráfico de
precursores, los actos de fabricación, a través de pozas de maceración y laboratorios
clandestinos; mientras que en las zonas de tránsito, son más comunes los actos de transporte
de drogas y en las zonas de salida, como los puertos y aeropuertos, se privilegian los actos de
exportación, a través de correos de la droga o de acondicionamiento de droga en mercancía para
la exportación o camuflando la droga en contenedores o en encomiendas vías aérea, también
son comunes los actos de acopio y transporte de la droga hacia los lugares de salida de la
mercancía ilegal. Todos estos supuestos, relacionados con la “exportación de droga” hacia el
extranjero aprovechando el flujo del comercio exterior, con el objetivo de satisfacer la demanda
externa de la droga producida en el Perú, la cocaína, en especial en Estados Unidos y Europa.
A ello, se suma la comercialización y distribución de droga para los consumidores individuales
potenciales, en la mayoría de ciudades del país, que usualmente se da en pequeñas cantidades
o al menudeo, para satisfacer una demanda interna o nacional de estas sustancias.

Así, de la realidad criminológica peruana, las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito
de drogas operan a través de redes coordinadas, desde las primeras etapas de siembra y cultivo,
pasando por la fabricación o elaboración de drogas, su acopio en zonas de producción como el
Vraem, y su transporte a las zonas de exportación especialmente los puertos del país,
aprovechando el flujo comercial y de intercambio de mercancías por vía marítima y aérea. Estos
comportamientos se incardinan en los actos de tráfico, regulados en el primer párrafo del
artículo 296 del Código Penal, actos donde además se infiere el destino predeterminado de la
droga conforme a la fase del ciclo de la droga donde tiene lugar el acto de posesión de la droga,
descartándose, por tanto, el criterio de distinción establecido en el Recurso de Nulidad N° 1165-
2015, sustentado sobre el destino de la droga.

La mayor cantidad de la droga producida en el Perú se encuentra destinada para el mercado

internacional, siendo que un porcentaje menor de la droga al mercado nacional, en especial en
las grandes ciudades; así, desde las zonas de producción hasta llegar a las grandes ciudades la
droga pasa por toda una red de distribución que conecta todos los ciclos de la droga, desde la
producción al consumo, cuando la droga se pone a disposición del consumidor final, nos
encontramos en la fase final del ciclo de la droga, aquí la posesión de la droga se encuentra
preordenado para su comercialización directa al consumidor final, usualmente, la jurisprudencia
nacional a tipificado estos hechos en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal,
recurriendo a la prueba indiciaria para probar esa la finalidad.

Entonces, considero que la distinción de los supuestos de “posesión de droga” no se debe a que
en el primer párrafo no exista un “destino predeterminado para la droga”, como sugiere la Corte
Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 1165-2015, sino que los actos que cubre se encuentran
en una fase del ciclo de la droga alejada de la puesta a disposición de la droga al
consumidor final, los actos de tráfico del primer párrafo cubren todos los comportamientos de
intercambio de la droga por dinero, desde el transporte desde las zonas de producción,
incluyendo los actos de exportación para el mercado internacional y distribución en el mercado
nacional. Mientras, que “la posesión de la droga para su tráfico ilícito”, corresponde a la fase del
ciclo de la droga, donde la mercancía ilícita ya se encuentra a disposición del consumidor final,
y es así justamente como ha sido trabajado el elemento intencional del segundo párrafo del
artículo 296 en la doctrina y en la jurisprudencia.

VIII. Conclusiones

1. Al momento de determinarse qué supuestos fácticos se encontrarían comprendidos en el

término “posesión de drogas para su tráfico ilícito” del segundo párrafo del artículo 296 del Código
Penal, que en términos generales supone la disposición directa o indirecta sobre la droga, se
observa que estos comportamientos se yuxtaponen en el término amplio de “tráfico” del primer
párrafo, que suponen actos mercantiles, que requieren la “posesión” de la droga, ya sea una
posesión mediata o inmediata. Se presenta entonces una redacción confusa de los tipos penales
comprendidos en el primer y segundo párrafo del artículo 296, ya que, en un caso concreto la
posesión de la droga puede entenderse comprendida en los términos amplios de “tráfico” del
primer párrafo, y esa misma situación fáctica podría ser considerada en el segundo párrafo como
posesión de drogas preordenada a su (también) tráfico ilícito. En ambos tipos penales se utiliza
el término “tráfico”.

2. En la jurisprudencia se advierten casos donde supuestos de “acopio” o “almacenamiento” de

droga algunas veces han sido tipificados como “actos de tráfico” del primer párrafo y otras veces
como “posesión de droga para su tráfico ilícito” del segundo párrafo; asimismo, supuestos de
“transporte de droga en vehículos”, también han sido tipificados unas veces en el primer y otras
en el segundo párrafo del artículo 296; así también, los supuestos de posesión de droga para su
comercialización y distribución a los consumidores, han merecido esta tipificación errática.

3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad Nº 1165-

2015-Lima, estableció un criterio de distinción basado en el “destino predeterminado de la droga”,
así constata que los supuestos de mera posesión de droga, sin una intencionalidad posterior,
tendría que ser tipificada en el primer párrafo del artículo 296, en este supuesto fáctico no se
requiere que la droga sea adquirida por el consumidor final, ni que la droga sea puesta en el
mercado, pues entiende que la Corte Suprema, el destino de la droga es una finalidad ulterior
que no requiere ser verificados para que se configure el tipo penal. Mientras que, según la Corte
Suprema, para que se configure en el segundo párrafo la droga debe estar predestinada al
tráfico, la droga ya debe tener un destino, ya sea, la circulación, de comercialización, venta, etc.,
se entiende que, en esta figura delictiva, el destino de la droga es inmediato, para el consumidor
final o su puesta en el mercado.

4. Existe una contradicción en el razonamiento de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad

Nº 1165-2015-Lima, pues la posesión de la droga siempre tendrá una finalidad ulterior, en el caso
analizado se trataba de una persona que guardaba la droga, en un maletín debajo de su cama,
para promocionar el consumo ilegal de drogas tóxicas, vemos entonces que el acusado tiene
como finalidad ulterior promover el consumo ilegal de drogas. Entonces, en la posesión de la
droga siempre habrá una intencionalidad posterior, destinar la droga para algo, con lo cual, la
distinción entre ambos supuestos de posesión, no se da por la falta de “destino de la droga”, sino
por su alejamiento del consumidor final, pues las hipótesis fácticas están pensadas para etapas
diferentes del ciclo de la droga. En las hipótesis del primer párrafo, como los casos de acopio de
droga o de transporte, siempre hay una intención posterior de destinar la droga para su ulterior
comercialización en el mercado nacional o internacional; es decir, ya existe un destino para la
droga, pero no hay una puesta directa la droga al consumidor final.

5. El legislador internacional y nacional han querido reprimir todo el ciclo de la droga, desde los
actos de siembre y cultivo (incluso tenencia de semillas de marihuana y amapola) hasta la
disposición final de la droga al consumidor individual potencial, en ese entendido, no debemos
perder de vistas que el nuestro es un país productor de drogas cocaínicas destinadas
principalmente al consumo externo, por lo que las modalidades delictivas relacionadas a este
segmento del fenómeno del tráfico ilícito de drogas, se relaciona con actos legales o ilegales del
comercio exterior; y que, solo una pequeña cantidad de la droga producida en el Perú es para
consumo interno.

6. En sintonía con la Convención de Viena, la norma penal peruana mantiene un sistema de

incriminación “en cascada”, lo que pretende es abarcar todas las fases del tráfico ilegal para
evitar las posibles lagunas en los comportamientos que contiene. Bajo esa lógica, el artículo 296
regula cuatro tipos penales diferentes y autónomos, el primer párrafo la promoción,
favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas, mediante actos de fabricación
o tráfico; y el segundo párrafo, la posesión de drogas para su tráfico ilícito.

7. El criterio interpretativo para la diferenciar los supuestos de posesión de drogas comprendidos

en el primero o segundo párrafo del artículo 296, debe tener en cuenta la fase del ciclo de la
droga en el que se ubiquen los actos concretos de posesión. Se interpreta en ese sentido, que
el término “tráfico” empleado en el primer párrafo comprende principalmente una serie de
comportamientos asociados a la exportación de drogas para satisfacer la demanda externa;
mientras que, la “posesión de droga para su tráfico ilícito” del segundo párrafo hace referencia a
la tenencia de droga para su comercialización y distribución inmediata a los consumidores
individuales, tendiente a satisfacer la demanda interna.

Bibliografía

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____________________

* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Abogado y magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la misma Universidad.
Juez especializado en lo Penal del Callao.

1 En un caso sobre hechos del año 2002, antes de la referida modificación del artículo 296 del
Código Penal, que consideraba los actos de posesión de drogas en el primer párrafo, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, utiliza el mismo esquema para caracterizar el delito, así
en el considerando cuarto del Recurso de Nulidad Nº 1769-2015-Lima, de 14 de setiembre de
2016, se lee: “El delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo doscientos noventa y
seis del Código Penal es una infracción de peligro abstracto, se perfecciona con la promoción,
favorecimiento o facilitación de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o de posesión
con dichos fines”.

2 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Constitución,

promoción e integración de organizaciones criminales. Tráfico ilícito de drogas y otros delitos
afines. Lavado de activos. Financiación del terrorismo. Trata de personas y minería ilegal.
Acuerdo Plenarios. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 149.

3 PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., pp. 145-146.

4 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Perspectivas
dogmáticas y político-criminales. 2ª edición, Rodhas, Lima, 2013, pp. 119 y 120.

5 Ibídem, p. 106.

6 MOLINA MANSILLA, María del Carmen. “El delito de tráfico de drogas: el tipo básico y los
subtipos agravados”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen, LIX, 2006,
pp. 281-282.

7 SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La política criminal del narcotráfico como consecuencia de la
Convención de Viena de 1988”. En: La Convención de Viena y el Narcotráfico. Temis, Bogotá,
1991, pp. 25 y 26.

8 CARDENAL MURRILLO, Alonso. “El régimen específico de comiso en materia de tráfico de

drogas”. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Nº 11, 1993, p. 279.

9 Ídem. Cabe advertir, además, que la política criminal internacional en materia de tráfico ilícito
de drogas no solo abarca la represión de los comportamientos directamente relacionados con
ciclo de la droga, sino que además se busca que este tipo de delitos no sean rentables,
implementándose mecanismo de comiso de activos de origen ilícito, Cardenal Murillo, hace
referencia a que, en la Convención de Viena de 1988, se plantean acciones tendientes a
contrarrestar dichos beneficios económicos, como elementos idóneos en la lucha contra el
narcotráfico, no solo la multa y la pena privativa de la libertad, que pudieran hacerse recaer sobre
los responsables del delito, sino también el despojo de los instrumentos del delito y de todos los
bienes que pudieran haber sido fruto o consecuencia del mismo. Con esa dinámica no solo se
intenta privar al individuo de toda aquella ventaja patrimonial que la hubiera podido representar
la comisión del delito, sino también, y a modo de intimación y prevención general, frustrar las
expectativas de enriquecimiento que pudiera atraer al delincuente potencial a esta clase de
delincuencia. El Preámbulo de la Convención de Viena de 1988 precisa que las Partes se
muestran: “decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus
actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad”.

10 Cf., SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La política criminal del narcotráfico como consecuencia de
la Convención de Viena de 1988”. Ob. cit., pp. 3-4. Asimismo, Cfr., ROSAS CASTAÑEDA, Juan.
“Instrumentos internacionales en materia de lavado de activos y obligación de armonización de
la legislación interna”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 63, setiembre de 2014, pp. 121-
164.

11 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Ob. cit., p. 138.

12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 79.

13 Ibídem, p. 79.

14 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Ob. cit., p. 137.

15 No se incluye como objeto material del delito de siembre y cultivo de plantas precursoras de
drogas, a la planta de coca, porque la hoja de coca en el Perú tiene componentes culturales para
los pobladores andinos.

16 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Ob. cit., p. 146.

17 JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas. Un estudio analítico del art. 368 del
CP (grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales). Tomo I, José María Bosch Editor,
Barcelona, 1999, p. 176.

18 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico.

Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial. La Ley, Madrid, 2000, p. 97.

19 MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “Comentario al Libro II del Tít. XVII: de los delitos
contra la seguridad colectiva. Cap. III: de los delitos contra la salud pública”. En: Comentarios al
Código Penal. Parte especial. Córdoba Roda, Juan y García Arán, Mercedes (directores). Tomo
II, Madrid, 2004, p. 1575.

20 PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit., p. 104.

21 Cf., ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier et. ál. El delito de tráfico de drogas. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, p. 37.

22 Ídem.

23 LORENZO SALGADO, José María. “Reforma de 1983 y tráfico de drogas”. En: La

problemática de la droga de España. Análisis y propuestas político-criminales. Edersa, Madrid,
1986, p. 42.

24 ARROYO ZAPATERO, Luis. “Aspectos penales del tráfico de drogas”. En: Poder Judicial. N°
11, 1984, p. 23.

25 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 180. Cfr., también, ACALE SÁNCHEZ, María. Salud pública y
drogas tóxicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 48.
26 Así explica este problema, Rodríguez Núñez, “la amplitud del tipo requiere que se recorte su
alcance cuando no existe peligro de expansión del consumo. En cuanto al sujeto activo es
necesario distinguir el consumidor del traficante. La jurisprudencia considera atípica la tenencia
para autoconsumo del poseer por falta de antijuridicidad material al no estar destinada a cumplir
la finalidad exigida en la conducta típica que es poner en peligro la salud pública. Sin embargo,
cuando la cuantía de la droga excede del acopio medio de un consumidor por cinco días, de
conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no jurisdiccional de
la Sala Segunda del TS del 19 de octubre de 2001, se infiere que la tenencia de droga está
destinada a actividades ilícitas cuando el poseedor no es consumidor y no hay constancia de
ingresos económicos lícitos”. RODRÍGUEZ NÚÑEZ, Alicia. “Delitos contra la salud pública”.
En: Delitos y faltas. La parte especial del Derecho Penal. Lamarca Pérez, Carmen
(coordinadora). Colex, Madrid, 2012, p. 623.

27 CONDE-PUMPIDO FERREIRO. “Tratamiento penal del tráfico de drogas: las nuevas

cuestiones”, citado por SEQUEROS SAZATORNIL. Ob. cit., p. 101.

28 JOSHI JUBERT. Los delitos de tráfico de drogas. Ob. cit., p. 133.

29 SÁNCHEZ GIL, David. La casuística en el delito de tráfico de drogas. Tesis de pregrado,

Universidad de Salamanca, Salamanca-España, 2016, p. 13. En este punto el autor español cita
como representante de esta postura a: MAGRO SERVET, Vicente. Guía práctica de la casuística
existente en los delitos contra la salud pública. La Ley, Madrid, 2004, p. 56.

30 SÁNCHEZ GIL. Ob. cit., p. 13, citando para fundamentar la referida postura de la doctrina
española a: ÁLVAREZ y otros. Ob. cit., p. 34.

31 Ídem.

32 SEQUEROS SAZATORNIL, F. Ob. cit., p. 101.

33 MOLINA MANSILLA, María del Carmen. “El delito de tráfico de drogas: el tipo básico y los
subtipos agravados”. Ob. cit., p. 286.

34 MOYNA MENGUEZ, José. “Comentarios al Libro II: Tít. XVII”. En: Comentarios al Código
Penal. 9ª edición, Madrid, 2004, p. 948.

35 STS español del 29 de mayo de 1991, citada por ÁLVAREZ y otros. Ob. cit., p. 35.

36 STS español 243/1997 del 22 de febrero, citada por ÁLVAREZ y otros. Ob. cit., p. 35.

37 ÁLVAREZ GARCÍA, F. Ob. cit., p. 35.

38 MOLINA MANSILLA, María del Carmen. “El delito de tráfico de drogas: el tipo básico y los
subtipos agravados”. Ob. cit., p. 287.

39 REY HUIDOBRO, Luis. “El delito de tráfico de estupefacientes”. En: Estudios jurídicos sobre
la reforma Penal. Universidad de Córdova, Córdova, 1987, pp. 53-54; MARTÍNEZ BOLUDA,
Francisco. “Análisis jurídico del delito de tráfico de drogas”. En: Revista General de Derecho. N°
624, 1996, p. 9705.

40 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Ob. cit., p. 147.

41 ÁLVAREZ et ál. Ob. cit., p. 39.

42 SEQUEROS SAZATORNIL. Ob. cit., pp. 92-93.

43 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 496.

44 RODRÍGUEZ RAMOS. Ob. cit., p. 635.

45 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 108.

46 MOLINA MANSILLA. Ob. cit., p. 296.

47 SEQUEROS SAZATORNIL. Ob. cit., pp. 93 y 94.

48 RODRÍGUEZ NÚÑEZ. “Delitos contra la salud pública”. Ob. cit., p. 623.

49 ÁLVAREZ GARCÍA, et ál. El delito de tráfico de drogas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.
29

50 STS español 328/2009, de 31 de marzo, citada en: RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (director) et
ál. Código Penal. Concordado y comentado con jurisprudencia y leyes penales especiales y
complementarias. Tomo II, 4ª edición, La Ley, Madrid, 2009, pp. 1134-1135.

51 STS español 403/2009 del 23 de abril, citada por: RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (director) et ál.
Ob. cit., p. 1137.

52 STS español 722/2003, de 12 de mayo, citada por: RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (director) et
ál. Ob. cit., pp. 1137-1138.

53 QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal español. Parte especial. 4a edición, Bosch,
Barcelona, 2002, p. 717.

54 MOLINA MANSILLA. Ob. cit., p. 284.

55 MAGALDI PATERNOSTRO. Ob. cit., p. 1566.

56 La Corte Suprema precisó que, tratándose el delito de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el
primer párrafo del artículo 296, en el caso de un correo de la droga en la modalidad de ingesta,
se trata de un delito de peligro abstracto, y en consecuencia, la reparación civil debe establecerse
tomando en cuenta la cantidad de la droga transportada, la entidad del hecho delictivo y el
número de intervinientes, así lo precisó la Corte Suprema: “Que la sentencia recurrida fijó en dos
mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil, que por lo demás fue el solicitado por
la Fiscal Superior Adjunta en la acusación de fojas ciento cuarenta y siete; que, sin embargo, la
pretensión del Estado, según el escrito de fojas sesenta y siete, ascendía a una suma no inferior
a los treinta mil nuevos soles; que tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de
pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la
situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse
en función a la cantidad y dañosidad de la droga incautada, así como a la magnitud o entidad del
hecho delictivo y el número de individuos que han participado en su comisión, sobre la base de
los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el presente caso, se trató
de una tenencia con fines de tráfico al exterior de cuatrocientos sesenta y ocho gramos de
clorhidrato de cocaína ingeridas mediante cápsulas, a cuyo efecto el imputado debió ser
evacuado a un Hospital del Estado, delito en el que han intervenido, por lo menos, otros dos
individuos en Brasil y Perú”.

57 FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 173.

58 ÁLVAREZ et ál. Ob. cit., p. 39.

59 MALAMUD GOTI, Jaime. “La tenencia de estupefacientes para propio consumo: objeciones
a la estructura del Tipo”. En: Summa penal: doctrina penal. Año II, 1979, p. 859 y ss.

60 PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 148.

61 ÁLVAREZ et ál. Ob. cit., pp. 39-49.

62 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 192.

63 STS español 9006/1993, del 24 de noviembre, citada por JOSHI JUBERT. Ob. cit., pp. 192-
193.

64 STS español 4063/1994, del 30 de mayo, citada por JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 193.

65 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 193.

66 PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 149.

67 JOSHI JUBERT. Ob. cit., pp. 195.

68 PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 149.

69 Ídem.

70 Ídem.

71 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 197.

72 ACALE SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 61-62.

73 ÁLVAREZ, et ál. Ob. cit., p. 40.

74 Citado por PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., pp. 149-150.

75 PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 150.

76 JOSHI JUBERT. Ob. cit., pp. 199-204.

77 ÁLVAREZ et ál. Ob. cit., pp. 39-40.

78 SÁNCHEZ GIL. Ob. cit., pp. 22-23.

79 NESTLER, Cornelius. “El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la

posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes”. En: La insostenible situación del
Derecho Penal. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Comares, Granada, 2000, p. 65.

80 CHÁVEZ, Víctor. “Cultivo y producción”. En: El problema de las drogas en el Perú 2015.
Cedro, Lima, 2015, p. 56.

81 Ibídem, p. 57.

82 Ibídem, pp. 58-59.

83 STÖCKLI, Gabriela. “Narcotráfico en el Perú: ¿Lucha contextualizada o contexto en lucha?”.

En: Revista La Colmena. N° 4, 2014, pp. 8-14.
84 SALAZAR, Rolando. “Narcotráfico”. En: El problema de las drogas en el Perú 2015. CEDRO,
Lima, 2015, pp. 61-64.

85 Ídem.

86 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Acuerdo Plenario N° 03-2008/CJ-116,

fundamento jurídico Nº 7.

87 PEÑA CABRERA. Ob. cit., pp. 107-114.

88 Ibídem, p. 65.

89 JOSHI JUBERT. Ob. cit., p. 171.

90 Sin embargo, hay que tener en cuenta lo anotado por CHIAPPE, “Las estrategias y acciones
de control de la exportación de las drogas cocaínicas principalmente al mercado norteamericano,
europeo y asiático; los métodos de interdicción que buscan desarticular las grandes mafias de
traficantes; sumado a las acciones de los diversos programas de sustitución de cultivos de
plantaciones de la hoja de coca entre otros factores, han contribuido en una mayor disponibilidad
de drogas cocaínicas en el mercado interno del país dentro de un proceso de significativo
abaratamiento de los precios, fenómeno observado en Lima y las distintas ciudades urbanas del
Perú. Hoy, es posible observar que, si bien el precio del clorhidrato de cocaína ha decrecido
significativamente, el precio de la PBC ha llegado a ser exiguo. Esta situación podría guardar
relación con la aparente sobreproducción de drogas cocaínicas. Según la UNODC, el promedio
de costos de un kilogramo de PBC en las zonas de producción es alrededor de 800 dólares
(2,400 soles), mientas que el de la cocaína es de 1,200 dólares (3,600.00 soles). Al llegar a Lima
y otras ciudades de la costa, las drogas cocaínicas incrementan sus precios –aunque
posiblemente no en rangos de años pasados– como en todos los mercados ilícitos, la
adulteración es la norma y es donde el costo de las drogas cocaínicas se ha abaratado
significativamente. Si bien no hay estudios confiables sobre este tema, se asume que, de un kilo
de cocaína, los acopiadores obtienen entre 2 a 3 kilogramos de la droga, quedando así, listo para
su comercialización al menudeo”. CHIAPPE, Gianfranco. “Microcomercio”. En: El problema de
las drogas en el Perú 2015. Cedro, Lima, p. 65.

91 Ibídem, p. 66.

92 ÁLVAREZ et. ál. Ob. cit., pp. 39-40.

Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica

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Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 72 - Numero 8 - Mes-Ano: 6_2015

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO Y LA

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DELITOS
DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Juan Antonio Rosas Castañeda*

[-]

TEMA RELEVANTE
El autor, luego de estudiar los intereses jurídicos en juego en el delito de tráfico ilícito de drogas,
se enfoca en el análisis de la salud pública desde una perspectiva constitucional, a fin de
determinar la legitimidad de la intervención penal para su protección. A su juicio, la tutela de este
bien jurídico supraindividual permite sancionar razonablemente conductas capaces de crear un
riesgo no permitido, adelantando las barreras de protección para no esperar la producción de un
resultado lesivo.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 296 .

Introducción

El ejercicio del ius puniendi estatal solo se justifica si se defienden bienes jurídicos esenciales
para la convivencia pacífica de una sociedad, este límite a la actuación penal del Estado se
refuerza en los delitos de tráfico ilícito de drogas que tienen uno de los conjuntos de pena
conminada más alta de la legislación penal nacional. Así las figuras básicas tienen una pena
conminada de ocho a quince años de pena privativa de la libertad, las figuras agravadas de
quince a veinticinco años, y si el agente del delito actúa en calidad de dirigente o cabecilla de
una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas la pena fluctúa entre veinticinco a treinta y
cinco años de pena privativa de libertad, esta última la máxima pena que puede imponer el
ordenamiento jurídico penal peruano. Por lo que resulta indispensable establecer la justificación
jurídica y político-criminal de esta fuerte represión penal.

Entonces, el legislador al momento de determinar cuál es el objeto de protección de la norma

penal tiene que guardar una rigurosa observancia de los valores superiores del ordenamiento
jurídico plasmados en la Constitución, de tal manera que no pueden crearse figuras delictivas
que atenten contra principios como los de la libertad, la justicia y la igualdad, o que vulneren
derechos fundamentales del ciudadano. Un legislador que en el ejercicio del ius puniendi ignore
tales valores, principios y derechos fundamentales estará totalmente deslegitimado, y las figuras
delictivas que pudiese crear como producto de su arbitrario proceder trastocarían los cimientos
que hacen posible la pacífica convivencia de los ciudadanos en sociedad.

Por su ubicación sistemática dentro de los Códigos Penales en el derecho comparado, donde
suele ubicarse dentro de los delitos contra la salud pública, por los valores recogidos en el
Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, Convención de Viena de 1988, donde se dice que el tráfico ilícito de
drogas constituye una grave amenaza a la salud y el bienestar de los seres humanos, y por las
características del objeto sobre la cual recae la conducta, drogas tóxicas que causan grave daño
a la salud de una persona, la doctrina suele identificar que el bien jurídico tutelado en los delitos
de tráfico ilícito de drogas es la “salud pública”. Además, la protección de la salud de los
ciudadanos se encuentra recogida en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado, mientras
que el artículo 8 de la Carta Política prescribe la obligación del Estado de combatir y sancionar
el tráfico ilícito de drogas.

Estas regulaciones del interés “salud pública” en el texto constitucional y en los Tratados
Internacionales sobre la materia, nos muestran un indicio de la legitimación del Derecho Penal
para la represión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, pero antes de entrar en esta materia
debemos tener en cuenta que la “salud pública” se presenta además como un interés legítimo
de protección de naturaleza colectiva. Como se sabe, tradicionalmente el bien jurídico surge para
proteger interés de naturaleza individual (concepción propia de la denominada teoría monista) y
es en las últimas décadas por los nuevos requerimientos sociales y la constitucionalización de
intereses colectivos o difusos que el Derecho Penal amplía la noción de bien jurídico para
dispensar tutela penal también a este tipo de intereses (posición conocida como la teoría
dualista).
En ese marco, la “salud pública” al presentarse como un bien jurídico supraindividual, cuya
titularidad no corresponde a un individuo en específico, sino a una colectividad, ha generado que
en la doctrina se discuta cuál es el alcance de este concepto, esto es, entender la “salud pública”
como la suma de las saludes individuales o como un concepto autónomo. Esta discusión tiene
importantes consecuencias prácticas, pues de ello dependerá si en la construcción de los tipos
penales se exige la lesión concreta del bien jurídico o su simple puesta en peligro.

Si optamos por considerar que basta la mera puesta en peligro del bien jurídico para considerar
la configuración del delito, tendríamos que afirmar que la naturaleza jurídica de los delitos de
tráfico de drogas es de delitos de peligro, lo que supone adoptar un adelantamiento de las
barreras de protección al momento mismo en que se origina el peligro para el bien jurídico, o en
el que surge la conducta peligrosa, anticipando, así, la consumación del delito a fin de evitar que
la efectiva lesión del objeto de tutela llegue a verificarse.

Siendo así, cuatro cuestiones resultan trascendentes al momento de delimitar el bien jurídico
protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas, cuestiones que buscan ser dilucidadas en este
artículo académico: a) ¿Ha sido adecuada la selección de la “salud pública” como bien jurídico
tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas?, b) ¿En qué medida la “salud pública” responde
a las características de los bienes jurídicos supraindividuales?, c) ¿Cuál de los tres esquemas
teóricos –sobre la naturaleza de los bienes jurídicos supraindividuales– encaja mejor para
explicar la naturaleza jurídica del bien jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas?;
y, d) ¿Los delitos de tráfico ilícito de drogas adoptan la naturaleza de delitos de lesión o delitos
de peligro?

En esa medida, la investigación queda estructurada en tres apartados, en el primero se examina

la teoría del bien jurídico tutelado desde una perspectiva constitucional, asimismo, se examina
el problema de la legitimación de los bienes jurídicos supraindividuales, sustrato teórico que nos
permite afrontar los problemas planteados. El segundo apartado aborda los tres primeros
problemas planteados, sobre la legitimación constitucional de la “salud pública” como bien
jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas, y su configuración como bien jurídico
supraindividual. Y, finalmente, el tercer apartado examina el asunto de la naturaleza jurídica de
esta clase de infracciones penales como delitos de peligro abstracto, que suponen un
adelantamiento –legítimo– a las barreras de punición.

I. La teoría del bien jurídico tutelado: los bienes jurídicos individuales y supraindividuales

1. Necesidad de establecer el concepto de bien jurídico tutelado

Como nos recuerdan Falcone y Capparelli1, la necesidad de separar el derecho y moral, en el

contexto del progresivo proceso de secularización del Derecho Penal, impuso, a partir de la
filosofía política de la ilustración, la noción de bien jurídico protegido. Límite material del poder
punitivo del Estado, como presupuesto de su legítimo ejercicio vetó la prohibición de
comportamientos meramente inmorales e impuso la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento no lesivo de intereses ajenos.

Con lo cual se puede afirmar que el bien jurídico se presenta como uno de los conceptos
fundamentales en la construcción sistemática del Derecho Penal, por cuanto la función
reguladora de este sector del ordenamiento jurídico tiene que inscribirse con carácter
fundamental a la garantía de aquellos bienes y valores cuyo aseguramiento por el Derecho no
puede ser adecuado a las exigencias de la justicia por otros procedimientos jurídicos distintos a
las sanciones penales2. Por ello, la misión esencial del Derecho Penal no es otra que la
protección de bienes jurídicos, que a su vez son definidos –siguiendo a Jescheck–, como
“aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedades que son, por
tanto, merecedoras de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la
pena pública”3.

El bien jurídico es considerado por Birnbaum4, creador del concepto, como “cualquier bien que
debe ser tutelado por el Estado, siempre que esta tutela general no pueda ser realizada más que
mediante la amenaza de una pena determinada”. Para Mir Puig5, un bien es una situación o
hecho apreciado por el derecho. El término de situación se comprende, dentro de este marco,
en sentido amplio, concibiendo no solo objetos (corporales y otros) sino también estados y
procesos, en tal sentido, un bien se considera jurídico por el hecho de gozar de protección legal.
Muñoz Conde6 precisa en ese sentido que, se puede decir que los bienes jurídicos son aquellos
presupuestos que, en opinión del derecho, la persona necesita tanto para su autorrealización
como para el desarrollo de su personalidad.

Para Bacigalupo7, toda selección y ordenamiento jerárquico de bienes jurídicos presupone una
concepción social y, consecuentemente, también ética. La decisión del legislador de penalizar
ciertos comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que él mismo considera
positivamente estos, es decir, los reputa merecedores de tutela y, además, les asigna un rango
de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos
mediante una amenaza penal. La respuesta a la pregunta referente a qué es lo que en una
sociedad debe tenerse por socialmente dañoso no queda reservada, ciertamente, al puro arbitrio,
pero la dañosidad social concreta de un fenómeno social solo puede definirse en forma relativa,
con referencia a decisiones estructurales previas.

En esa línea, Terradillos Basoco8 refiere que una política criminal racional además de
sólidamente fundada ha de ser flexible en el sentido de que sea adaptable a la dinámica social,
compatible por lo tanto con la acelerada evolución de la sociedad que incide de modo inmediato
en la selección y jerarquía de bienes y valores protegidos jurídicamente y compatible también
con la coexistencia en el tiempo y en el espacio, de ordenes económicos, axiológicos,
ideológicos, entre otros.

En el mismo sentido, Durrieu9 precisa que la ausencia de un bien jurídico que preserva despoja
a la norma penal de todo contenido material, como también de toda legitimidad. De este modo,
se puede afirmar que cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se construye
sobre la base de un bien vital. El derecho no crea los bienes jurídicos, sino que los identifica,
pondera su importancia y actúa sobre ellos tutelándolos. En ello consiste, precisamente el
principio de lesividad. Esto es así, pues como refieren Muñoz Conde y García Arán10, a la norma
penal, igual que a las demás normas jurídicas, les incumbe una función eminentemente
protectora, la diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas en esta materia radica
en la especial gravedad de los medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y
en que solo interviene o debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia
pacífica en la comunidad.

Roxin11 precisa que el punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción
previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución12. Por
tanto, un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la
libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del
Estado.

En esa línea, Cálix Vallecillo13, el legislador al momento de determinar cuál es el objeto de

protección de la norma penal tiene que guardar una rigurosa observancia de los valores
superiores del ordenamiento jurídico plasmados en la Constitución, de tal manera que no pueden
crearse figuras delictivas que atenten contra principios como los de la libertad, la justicia y la
igualdad, o que vulneren derechos fundamentales del ciudadano. Un legislador que en el ejercicio
del ius puniendi ignore tales valores, principios y derechos fundamentales estará totalmente
deslegitimado, y las figuras delictivas que pudiese crear como producto de su arbitrario proceder
trastocarían los cimientos que hacen posible la pacífica convivencia de los ciudadanos en
sociedad.

Ahora bien, la selección de conductas merecedores de reproche penal debe seguir el criterio de
lesividad o dañosidad a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, así lo pone
de manifiesto Bacigalupo14, cuando expresa que los comportamientos merecedores de pena
serían aquellos que produjeron un daño social, pero está fórmula es excesivamente amplia, pues
siempre cabría la posibilidad de considerar como socialmente dañoso a lo que representa una
lesión de “valores éticos-sociales elementales”; por ello, el citado autor considera que la teoría,
en su afán de mantener una estricta separación de derecho y moral, quiere referirse
fundamentalmente a la lesión de bienes jurídicos, la lesión de un bien jurídico sería entonces,
contenido esencial de la infracción del orden jurídico que se caracteriza como delito. De ello se
deduce que un principio fundamental del Derecho Penal es la exigencia de que todo delito
constituya por lo menos la lesión de un bien jurídico.

Se habla entonces del principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos, lo que significa
que el control social penal solo debe intervenir cuando ocurre lesión o peligro de lesión a bienes
jurídicos concretos15. No cabe por tanto accionar este instrumento estatal de control si el
comportamiento de alguien no es lesivo. El principio de la exclusiva protección de bienes
jurídicos, en el Estado social y democrático de Derecho, constituye una clara limitación al poder
punitivo del Estado en la medida en que circunscribe la actuación del mecanismo represor de la
tutela de bienes jurídicos relevantes, de naturaleza colectiva o individual, y a los ataques más
graves a estos bienes16.

Como anota Callegari17, la misión principal del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos, llegándose a establecer que la razón de ser de esta rama del ordenamiento jurídico se
basa en la existencia misma de los bienes jurídicos, por lo que no debe haber delito sin un bien
jurídico preciso y concreto. Con ello el legislador queda limitado, e impedido de elaborar tipos
penales que no protejan bienes jurídicos. Además de ello, deberá siempre haber una justificación
plausible que justifique la creación de un tipo penal, y esta justificación deberá ser por la
protección de un bien jurídico determinado.

Con lo cual, toda acción típica aparece orientada a la puesta en peligro o lesión de bienes
jurídicos. En el tipo el legislador describe aquellas expresiones de la vida humana que, según su
criterio, encarnan la negación de los valores jurídico-sociales. En efecto, el legislador, cuando
decide tipificar determinadas acciones como injustos punibles, toma siempre como punto de
partida la necesidad de proteger ciertos bienes contra aquellos ataques que se consideran más
intolerables18.

El bien jurídico es el centro neurálgico no ya solo del tipo del injusto, sino también del tipo de
delito. Por eso se afirma, en el plano metodológico, que el bien jurídico tiene categoría de
síntesis, y que el sentido más profundo de cada tipo en particular solo se capta cuando logramos
determinar el respecto bien jurídico19. En suma, “bien jurídico” ha sido entendido como “el interés
protegido jurídicamente” –agrega von Liszt– son intereses vitales, intereses del individuo o de la
comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección
jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. En las consecuencias, de todos modos, referir el
daño social a la lesión del bien jurídico no logra grandes progresos en relación con el problema
de la estricta separación entre el Derecho Penal y la moral. Pues la determinación de qué
intereses merecen protección proviene de concepciones de la vida social, cuyas vinculaciones
con la ética o la moral son innegables.

El propio von Liszt20 lo reconocía: “La necesidad –decía– crea la protección, y con el cambio de
intereses cambian también el número y la especie de los bienes jurídicos. Por ello, las normas
jurídicas están enraizadas, en última instancia, tanto en la sabiduría como en las concepciones
religiosas, éticas y estéticas del pueblo y del Estado; ellas encuentran allí su sostén firme y
apoyado en la tierra de allí reciben el impulso para su desarrollo”.

Como anota Villavicencio21, de acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una
conducta sea considerada ilícita no solo requiere una realización formal, sin que además sea
necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionados a un bien jurídico
determinado. Se le identifica con la máxima “nullum crimen sine iniuria”. El Título Preliminar del
Código Penal declara que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley” (artículo IV).

El principio de lesividad no es el único límite material que legitima al Estado para calificar una
conducta como delito. La pena que el derecho desea imponer a fin de proteger ciertos principios
deberá ser equilibrada e imprescindible. Así, la imposición de penas deja de ser necesaria para
la sociedad cuando la misión protectora puede obtenerse a través de otros medios menos
perjudiciales para los derechos individuales de las personas que lo que puede significar una
sanción penal. Es por este último motivo que se califica al Derecho Penal como de última ratio22.

De acuerdo con Mir Puig23, el concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos: 1. En el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser protegido
por el Derecho Penal (contraposición, sobre todo, a los valores solamente morales); 2. En el
sentido dogmático (de lege lata) de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada
de que se trate, afirmando que interesa el sentido dogmático de bien jurídico, como “objeto de la
tutela jurídica”, por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etc., en cuanto el Código
Penal castiga determinados ataques contra estos bienes.

Como recuerda Fabián Caparrós24, la afirmación de un concepto social de bien jurídico,

trascendente y previo al Derecho, implica consecuencias de importancia crucial. Entendiendo de
este modo, el bien jurídico se constituye en punto de partida e idea que rige el establecimiento
de las distintas figuras delictivas. Por ello, la ausencia de un bien jurídico que preservar despoja
a la norma penal de todo contenido material –y, con ello, también, de toda legitimidad– de manera
que cualquier tipificación resulta imposible, o bien arbitraria, si no se construye sobre la base de
su preexistencia.

Sigue este autor español precisando entonces que, el Derecho no crea los bienes jurídicos, sino
que los identifica, pondera su importancia y actúa sobre ellos, tutelándolos, en ello consiste,
precisamente, el principio de lesividad. Para que intervenga legítimamente el Derecho Penal, no
basta que haya un interés digno de protección, además, es preciso que no haya medios menos
intensos que la pena para resolver el conflicto planteado, toda vez que acudir a esta
innecesariamente constituiría una agresión injustificada a la esfera de libertades ciudadanas. Por
ello, el Estado, en la medida que orienta su actividad en pos del bienestar del individuo, solo
debe amenazar con la pena si ello es ineludible al ámbito penal.

Queda claro entonces que la protección de un bien jurídico es un requisito indispensable para la
limitación de derechos constitucionales como la imposición de sanciones penales, así el Tribunal
Constitucional español, en la STC 24/2004, señala que: “(…) la imposición de las sanciones
penales solo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta
necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para
los mismos (…)”.

El bien jurídico es entonces un valor anterior a la norma, que encuentra su consagración en la

Constitución Política del Estado, y que suponen los intereses más valiosos de una determinada
comunidad política, por ello, el legislador se limita a identificarlo y seleccionarlo como merecedor
de protección mediante la norma penal, dentro de una política criminal racional. Los principios
que acompaña la configuración dogmática del bien jurídico son, por tanto, el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad.

De otro lado, como precisa Abanto Vásquez25, el concepto de bien jurídico solo es el primer
paso para la limitación del ius puniendi estatal, ya que de este concepto no se puede esperar
que por sí mismo proporcione instrumentos político-criminales para determinar con exactitud la
necesidad o no de la intervención penal. Para ello, se deben analizar las conductas verificando
cuál de ellas afectan realmente el bien jurídico en cuestión, y recién si la conducta resulta
realmente grave y no existe otra forma de reaccionar adecuadamente contra la misma tendría
que recurrirse a la vía el Derecho Penal. Esta circunstancia supone, como explica el autor
nacional, que la conducta es “merecedora de pena” (bajo consideración de finalidades de la pena
estatal) y “necesita pena” (bajo consideraciones de finalidades de la pena estatal). Entonces,
estos dos conceptos aluden a criterios político-criminales que se derivan de principios
constitucionales y se dirigen al legislador.

En ese marco el delito de tráfico ilícito de drogas debe responder indudablemente a estas
consideraciones sobre el objeto de protección del bien jurídico para legitimar la tipificación de
esta conducta delictiva, solo en la medida en que el delito proteja bienes jurídicos contenidos en
la Constitución Política del Estado se encontrará legitimado.
Ahora bien, por su ubicación sistemática dentro de los Códigos Penales en el Derecho
comparado, donde suele ubicarse dentro de los delitos contra la salud pública, por los valores
recogidos en el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, Convención de Viena de 1988, donde se dice que el
tráfico ilícito de drogas constituye una grave amenaza a la salud y el bienestar de los seres
humanos, y por las características del objeto sobre la cual recae la conducta, drogas tóxicas que
causan grave daño a la salud de una persona, la doctrina suele identificar que el bien jurídico
tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas es la “salud pública”. Además, la protección de
la salud de los ciudadanos se encuentra recogido en el artículo 7 de la Constitución Política del
Estado, mientras que el artículo 8 de la Carta Política prescribe la obligación del Estado de
combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas .

Estas regulaciones del interés “salud pública” en el texto constitucional y en los Tratados
Internacionales sobre la materia, nos muestran un indicio de la legitimación del Derecho Penal
para la represión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, pero antes de entrar en esta materia
debemos tener en cuenta que la “salud pública” se presenta además como un interés legítimo
de protección de naturaleza colectiva. Como se sabe, tradicionalmente el bien jurídico surge para
proteger interés de naturaleza individual (concepción propia de la denominada teoría monista) y
es en las últimas décadas por los nuevos requerimientos sociales y la constitucionalización de
interés colectivos o difusos que el Derecho Penal amplía la noción de bien jurídico para dispensar
tutela penal también a este tipo de intereses (posición conocida como la teoría dualista).

En ese marco, la “salud pública” al presentarse como un bien jurídico supraindividual, cuya
titularidad no corresponde a un individuo en específico, sino a una colectividad, ha generado que
en la doctrina se discuta cuál es el alcance de este concepto, esto es, entender la “salud pública”
como la suma de las saludes individuales o como un concepto autónomo. Esta discusión tiene
importantes consecuencias prácticas, pues de ello dependerá si en la construcción de los tipos
penales se exige la lesión concreta del bien jurídico o su simple puesto en peligro, para lo cual
es necesario analizar previamente las características de los denominados “bienes jurídicos
supraindividuales”.

Tras lo cual, se entra en materia y se analiza a la “salud pública” como interés legítimo de
protección constitucional y la obligación del Estado de combatir y reprimir el tráfico ilícito de
drogas, lo que permite concluir que la selección del legislador de la “salud pública” como bien
jurídico tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas ha sido adecuada, se analiza además
la caracterización de este interés legítimo de protección penal como bien jurídico colectivo o
supraindividual.

2. Bienes jurídicos supraindividuales

En el moderno Derecho Penal cada vez más se recurre a la construcción de bienes jurídicos
supraindividuales, cuya titularidad no corresponde a un individuo en específico sino a una
colectividad, que sirven en mayoría de las veces para abarcar la protección de intereses que
pueden ser lesionados o puestos en peligro por actividades riesgosas propias de la sociedad
post industrial, que en principio pueden ser lícitas –y elevar el nivel de bienestar de la sociedad–
pero que en determinadas circunstancias pueden resultar peligrosas para la colectividad, en
especial en el ámbito de la protección del medio ambiente, el sistema económico o financiero,
entre otros. Asimismo, otro problema que importa los bienes jurídicos supraindividuales, es que
al recurrir a los mismos no se espera a una concreta lesión de aquellos, sino que basta su puesta
en peligro, surgiendo lo que se denominan los llamados delitos de peligro.

Estos rasgos característicos de los bienes jurídicos supraindividuales suponen para un

importante sector de la doctrina, lo que se ha venido a denominar una “expansión del Derecho
Penal”26, recurriendo a instituciones jurídicas no conocidas en el Derecho Penal liberal clásico,
que implican para algunos la rebaja de garantías en la configuración de los tipos penales, pero
que para otros se justifica porque son los mecanismos idóneos para responder a los peligros que
suponen vivir en una “sociedad de riesgo”27.
Atendiendo a estos cuestionamientos, en el siguiente apartado abordamos el problema de los
bienes jurídicos supraindividuales y sus características esenciales que los legitiman como
recurso de un Derecho Penal democrático que garantiza los derechos fundamentales de los
ciudadanos, y se condice con el concepto de bien jurídico antes reseñado, como limitador y
legitimador de la intervención punitiva estatal.

Como advierte Bustos Ramírez28, el bien jurídico implica siempre una valoración, se trata de
ciertas relaciones sociales consideradas esenciales para el sistema en relación con todos sus
miembros, está sujeto al cambio histórico y condicionado por las estructuras socioculturales de
una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinado. Por ello, siguiendo a
Schünemann29, el bien jurídico, más que un concepto estático e inmutable, es un concepto
funcionalmente configurado, por lo que su determinación y protección debe tener en cuenta la
actual complejidad de las relaciones sociales.

Hurtado Pozo30 pone de relieve que con la finalidad de restringir el ejercicio del poder punitivo,
se ha recurrido al marco establecido tanto por la Constitución, respecto a la organización y
funcionamiento del sistema político y jurídico, como por las normas internacionales protectoras
de los derechos fundamentales. Por lo que, siguiendo al citado autor nacional se puede percibir
los bienes jurídicos (individuales y colectivos) como valores, expresa o implícitamente
reconocidos por las reglas y principios constitucionales, que son necesarios para garantizar la
realización de los fines del sistema social y el normal funcionamiento de este. Estos valores se
concretan en los denominados objetos del delito.

En la misma línea, como sostienen Falcone y Capparelli31, debemos comprender la evolución

del concepto de bien jurídico que actualmente admite, además de los bienes jurídicos necesarios
y básicos para la subsistencia del sistema (bienes jurídicos individuales-relaciones
microsociales), los bienes jurídicos necesarios y complementarios para el funcionamiento del
sistema (bienes jurídicos colectivos-relaciones macrosociales). Entonces, la calidad de bien
jurídico también la detentan determinadas condiciones sociales que en consideración de la
norma requiere una sociedad para subsistir armónicamente32. A los primeros se les conoce
como “bienes jurídicos individuales”, mientras que a los segundos se les denomina “bienes
jurídicos colectivos”33.

Con lo cual, los parámetros que definen su contenido material no surgen de un catálogo cerrado,
sino que pueden intentar hallarse a partir de criterios tendientes a conducir en términos
restrictivos los procesos de incriminación de conductas, ofreciendo criterios negativos de
deslegitimación. Pero también esta función se percibe en la aplicación de la ley penal a supuestos
concretos, mediante la ausencia de peligro o lesión efectiva del bien jurídico. En realidad, esto
es todo lo que se pide a la noción de bien jurídico, cuya función de límite o garantía consiste
precisamente en el hecho de que la afectación (peligro o lesión) de un bien jurídico debe ser
condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición o castigo como
delito34.

Entonces, en la moderna concepción de bien jurídico, este es un valor social anterior a la norma,
es anterior a la legislación pero no a la Constitución, con la cual se vincula político-
criminalmente35. En una concepción dialéctica del bien jurídico, “los bienes jurídicos
considerados materialmente son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis
normativa de procesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una
sociedad democrática. Son dinámicos pues están en permanente discusión y revisión”36. En
consecuencia, según refiere Angioni37, los bienes jurídicos se sustentan en la relación social
basada en la satisfacción de necesidades y son la base del funcionamiento del sistema. Dentro
de esta concepción se reconoce la existencia de bienes jurídicos individuales y supraindividuales,
aunque estos últimos se consagran para la protección complementaria de los bienes individuales.

En ese marco, siguiendo al referido autor italiano, el concepto constitucional de bien jurídico
supone que el objeto del delito debe ser siempre un bien constitucional, por cuanto, siendo el
bien jurídico lesionado por la sanción de un bien de rango primario, por el principio de
proporcionalidad también el bien jurídico ofendido por el crimen debe ser igualmente un bien
constitucionalmente primario. De acuerdo con esta concepción se consideran bienes jurídicos
primarios además de la libertad todos los otros bienes sin los cuales el hombre no puede
realizarse en la forma mínima existencial. Concretamente, dentro de los bienes jurídicos
supraindividuales se consideran primarios aquellos sin los cuales se derrumbarían los principios
fundamentales del Estado social de derecho, o se impediría o desnaturalizaría las funciones
institucionales de los órganos contemplados en la Constitución, por lo cual bienes jurídicos como
la administración pública y la administración de justicia merecerían plena tutela penal, pues son
el soporte de los órganos ejecutivos y judiciales38.

Se recurre entonces a la construcción del concepto de bienes jurídicos supraindividuales para

proteger intereses primarios que garantizan el funcionamiento de sistema estatal, esto es, bienes
“protectores de las condiciones básicas de la actividad estatal”, y de aquellos intereses también
primarios “creadores de espacios de libertad” o “posibilitadores del desarrollo de las libertades
individuales”39, intereses que involucran a una colectividad en general pero que son
indispensables para que individuos concretos disfruten de esferas de libertad. Esto supone
que un rasgo fundamental que identifica a los bienes jurídicos colectivos es que tienen
una titularidad supraindividual40, que en términos positivos puede ser entendido como una
titularidad compartida por el conjunto de la sociedad41 o de forma negativa por su característica
de no ser detentados individualmente42. Y es justamente esta característica la que más
controversia genera en la doctrina, cuando se busca establecer la relación con intereses
individuales concretos, volveremos sobre este punto.

En esa línea, Bustos Ramírez43 ha establecido una clasificación de bienes jurídicos

supraindividuales que permiten su identificación, en los siguientes términos: a) los institucionales,
referidos a determinadas instituciones básicas para el funcionamiento del sistema; b) los
colectivos en sentido estricto, que se refieren a la satisfacción de necesidades de carácter social
y económico, están en relación con la participación de todos en el proceso económico-social; y,
c) los bienes jurídicos de control, son aquellos referidos a la organización del aparato estatal,
para que este pueda cumplir sus funciones.

Otra característica de los bienes jurídicos supraindividuales es su indisponibilidad, lo cual genera

“la ineficacia jurídico-penal del consentimiento en la lesión o puesta en peligro de alguno de estos
bienes”44. Además se atribuye a estos bienes jurídicos su indivisibilidad, por cuanto no son
susceptibles de ser divididos ni adjudicados a sus titulares45.

Soto Navarro señala que la mayoría de los bienes jurídicos supraindividuales tienen una
naturaleza conflictual, “los nuevos bienes jurídicos se caracterizan porque las nuevas fuentes de
peligro para los mismos provienen de actividades lícitas y socialmente necesarias, que en modo
alguno pueden ser suprimidas, sino tan solo sometidas a control. Tales sectores de actividad son
generados fundamentalmente por intereses de contenido económico y provocan, a su vez,
intereses de diversa índole, legítimos todos ellos en su respectivo ámbito, pero en clara
colisión”46.

Según Carnevali47, existe consenso en la doctrina respecto a que los bienes jurídicos colectivos
tendrán relevancia penal, en la medida en que su protección constituya una condición
indispensable para salvaguardar intereses individuales, no obstante las discrepancias surgen a
la hora de definir cómo se estructura dicha relación. Ya que, como sostiene Abanto Vásquez48,
el elemento “personal” (individual) procedente de la Constitución debería estar presente en el
contenido de todo “bien jurídico” tutelable penalmente, tanto “individual” como “colectivo”.

En ese sentido, esta característica ha sido objeto de discusión doctrinal, en la cual, entre las
concepciones monistas y dualistas de los bienes jurídicos supraindividuales ha surgido una
tercera corriente que identifica a los denominados bienes jurídicos intermedios o
institucionalizados. Así, las doctrinas al respecto pueden agruparse en tres grupos:

a) Tesis monista. Aquí se inscriben los autores que señalan que los bienes jurídicos preservados
frente a colectivos determinados (tales como seguridad colectiva, la salud pública y la seguridad
del tráfico) son en realidad individuales, pues siempre afectan a bienes jurídicos como la salud
individual, la vida, la integridad personal o el patrimonio49. En suma, para esta posición los
bienes jurídicos individuales están en base de los bienes jurídicos supraindividuales, se
considera entonces que existe una relación de dependencia de estos respecto de aquellos, los
bienes jurídicos colectivos en la medida que son medios para el desarrollo de los individuos,
podrán alcanzar el status de objetos jurídicos penalmente tutelables50; ello supone, como señala
Mir Puig que la valoración de la importancia de un determinado interés colectivo exigirá la
comprobación del daño que cause a cada individuo su vulneración, el problema que se plantea
en este punto es el de si la existencia del interés a amplias capas de la población ha de conducir
a afirmar la suficiente importancia de dicho interés para que pueda convertirse en objeto de
Derecho Penal, puede suceder que un interés muy difundido en la sociedad no afecte a cada
individuo más que de forma leve, con lo cual, si bien el Derecho debe responder ante dicha
agresión lo puede hacer mediante el Derecho Administrativo51.

Por tanto, como anota Carnevali52, si la vulneración de un bien supraindividual se muestra

lejana, y no supone una afección para los individuos, es que no ha habido un adecuado
adelantamiento de la barrera protectora, por lo que la protección que han de recibir tales bienes
no debe provenir de la esfera penal.

b) Tesis dualista. Los que defienden esta posición consideran que estos bienes jurídicos
conservan su naturaleza colectiva, pues sus titulares que comparten iguales aspiraciones de
protección con relación a los ataques a sus bienes jurídicos, pueden ser sustituidos sin que se
afecte la subsistencia del bien jurídico53. Se sostiene en esa medida, que los bienes
supraindividuales gozan de propia autonomía –son nuevos bienes jurídicos–, por tanto, la
protección de los bienes individuales es mera ratio legis respecto de aquellos, es decir, no se
exige comprobar su afectación para la aplicación del tipo54. Como explica Corcoy Bidasolo55,
en los bienes jurídicos colectivos existe, por su propia naturaleza, una imposibilidad material de
lesión del objeto jurídico, sin embargo, si entendemos que el bien jurídico colectivo tiene una
autonomía propia hemos de entender que cuando se pone en peligro la seguridad pública, por
ejemplo, ya se ha lesionado la seguridad de los ciudadanos que es la ratio legis del precepto.
Basta entonces la constatación de una víctima difusa.

En tal sentido, para esta doctrina resulta coherente que para la protección de los bienes jurídicos
supraindividuales se recurra a los denominados delitos de peligro abstracto, donde no se requiere
la comprobación de una lesión concreta a un interés individual. Aquí, siguiendo a Rodríguez
Montañés56, se distingue las clases de delitos de peligro abstracto en función al bien jurídico
protegido, con lo cual, es posible diferenciar entre los delitos orientados a la protección de bienes
individuales o suficientemente individualizables, y aquellos que protegen intereses
supraindividuales o bienes jurídicos colectivos no reconducibles a bienes individuales. En el
primer grupo se castigan las conductas potencialmente lesivas a la vida o la salud de las
personas u otro bien individualizado. Respecto al segundo grupo, se hace referencia a los delitos
de peligro abstracto que protegen bienes supraindividuales, institucionalizados o espiritualizados,
o “intereses difusos” no reconducibles a bienes individuales, sino referido a estructuras o
instituciones básicas en el funcionamiento del Estado o del sistema social.

Se entiende bajo esa perspectiva, como lo explica Silva Sánchez57, que las serias dificultades
que se presentan para poder determinar cuándo un acto individual lesiona o pone en peligro un
bien supraindividual –acción individual carente de necesario grado de lesividad–, se ha estimado,
por parte de la doctrina que este perjuicio solo puede tener lugar, y autorizar así la intervención
penal, a través de la repetición de actos aislados –incluso inocuos– que en su conjunto sí pueden
afectar al bien, en la medida en que esta generalización de actos supongan un serio riesgo de
alteración del funcionamiento del sistema. Es bajo estos presupuestos como se construyen los
llamados delitos de acumulación.

c) Tesis de los bienes jurídicos intermedios. Quienes defienden esta postura señalan que
estos bienes jurídicos son categorías independientes denominados bienes jurídicos
intermedios58. Entonces, siguiendo a Carnevali59, para proteger aquellos bienes jurídicos
supraindividuales inmateriales, que jamás podrán ser vulnerados por una acción típica individual,
sino solo por una multiplicidad de estos, es que el tipo penal se elabora sobre la base de un bien
jurídico intermedio “representante” o con función representativa, que será el inmediatamente
afectado por el acto lesivo individual. Con lo cual, para su configuración no se requiere probar la
lesividad respecto del bien inmaterial, que en su caso es el “mediatamente afectado”, y en cuanto
a su tipo subjetivo, basta que este cubra los elementos correspondientes al bien jurídico
inmediato o “representante”. En suma, la protección de un bien jurídico supraindividual
espiritualizado o inmaterial se lleva a cabo a través de bienes jurídicos intermedios con función
representativa, cuya generalizada lesión constituye “la abstracta peligrosidad” de la conducta
típica.

Arroyo Zapatero60 apunta en ese contexto que tratándose de los bienes jurídicos colectivos no
reconducibles a un bien individual, es difícilmente posible la tipificación expresa de una lesión o
puesta en peligro, pues lo normal es que la lesión solo se produzca por una reiteración
generalizada de comportamientos que infringen la normativa básica del sistema, por tanto, la
única técnica posible para proteger estos bienes son los delitos de peligro abstracto.

Bajo esta concepción, como sostiene Roxin61, se entiende que a través de estos delitos con bien
jurídico intermedio espiritualizado se protegen aquellos bienes en los que la lesión o puesta en
peligro es difícil de imaginar, pues el perjuicio se produce más que por un acto individual por la
reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas del sistema. Dadas las
dificultades para precisar el grado de lesividad exigible a la conducta individual se recurre a los
delitos de peligro abstracto, pues aquí se trata de una anticipación a la tutela de bienes
esenciales para la protección de otros bienes, cuya especial naturaleza justifica el empleo de
esta técnica. Se trata de bienes que gozan de suficiente entidad como para ser merecedores de
tutela penal.

En ese marco conceptual, debemos revisar, si en el caso de los delitos de tráfico de drogas, el
bien jurídico colectivo “salud pública” es el correlato de un interés legítimamente protegido en la
Constitución, y como tal, si responde a las características de los bienes jurídicos
supraindividuales, además de ello, se analiza a cuál de los tres esquemas teóricos que sustentan
esta clase de bienes jurídicos supraindividuales encaja mejor para explicar la naturaleza jurídica
del bien jurídico colectivo “salud pública” protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas, que
como veremos, recurre a la técnica legislativa de tipos penales de peligro abstracto.

II. El bien jurídico tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas

Como se ha dicho, el ejercicio del ius puniendi estatal solo se justifica si se defienden bienes
jurídicos esenciales para la convivencia pacífica de una sociedad, este límite a la actuación penal
del Estado se refuerza en los delitos de tráfico ilícito de drogas que tienen uno de los conjuntos
de pena conminada más alta de la legislación penal nacional. Así las figuras básicas tienen una
pena conminada de ocho a quince años de pena privativa de la libertad, las figuras agravadas
de quince a veinticinco años, y si el agente del delito actúa en calidad de dirigente o cabecilla de
una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas la pena fluctúa entre veinticinco a treinta y
cinco años de pena privativa de libertad, esta última la máxima pena que puede imponer el
ordenamiento jurídico penal peruano. Por lo que resulta indispensable establecer la justificación
jurídica y político criminal de esta fuerte represión penal.

Además como entienden Álvarez García et ál62, en los denominados delitos de tráfico de drogas,
tan complejos como trascendentes desde un punto de vista dogmático y político-criminal, junto
con el ius puniendi, absolutamente necesario pero eminentemente formal, que conlleva el
principio de legalidad, resultan indispensables otras restricciones de carácter material, esto es,
relativas al contenido de la potestad punitiva del Estado, para evitar que el papel activo que ha
de desempeñar el mismo en la protección de la convivencia social se convierta en un
intervencionismo opresivo y antidemocrático, cuando no se traduzca en un efecto perverso desde
una perspectiva político-criminal global. En este ámbito debe tenerse en cuenta, especialmente,
el denominado principio de ofensividad, lesividad o principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, que puede verse como una implicación del Estado Social y Democrático de Derecho,
y en cuya virtud, como pone de manifiesto la doctrina mayoritaria, todo delito ha de comportar la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

En esa línea, Joshi Jubert63 sostiene que la determinación del bien jurídico protegido, es decir,
del interés tutelado en estos preceptos, importa para delimitar las conductas típicas de las
atípicas por ausencia de afectación al bien jurídico, para determinar las relaciones concursales
con otros tipos, y para indicar la naturaleza jurídica del delito. En ese contexto, es importante la
reflexión de Peña Cabrera Freyre64 en el sentido de que definir con propiedad hermenéutica el
bien jurídico tutelado, sea cual fuese el título de la criminalidad, es una misión irrenunciable, pues
definir su contenido importa no solo delinear el ámbito de protección de la norma, sino también
la proyección de política criminal del legislador.

En esa medida, este apartado tiene como objetivo dar respuesta a las tres primeras interrogantes
planteadas en la Introducción, esto es: a) ¿Ha sido adecuada la selección de la “salud pública”
como bien jurídico tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas?, b) ¿En qué medida la “salud
pública” responde a las características de los bienes jurídicos supraindividuales?; y, c) ¿Cuál de
los tres esquemas teóricos –sobre la naturaleza de los bienes jurídicos supraindividuales– encaja
mejor para explicar la naturaleza jurídica del bien jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito
de drogas?

1. La salud pública como legítimo interés de protección constitucional

Con lo cual resulta indispensable precisar el bien jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito
de drogas dentro de los parámetros del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de
ofensividad o lesividad. Para lo cual, en este apartado se identifica a la “salud pública”, como el
bien jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas, que cuenta con respaldo
constitucional, y su caracterización como bien jurídico colectivo. Así, en principio se analiza el
artículo 7 de la Constitución Política del Estado que consagra el derecho del individuo a la
protección de su “salud”, a la del medio familiar y la de la comunidad, se reconoce entonces a la
“salud de la comunidad” como interés legítimo de tutela constitucional.

También se analiza el artículo 8 de la Carta Magna que impone la obligación estatal de combatir
y sancionar el tráfico ilícito de drogas e impone la regulación de los tóxicos sociales, obligación
estatal que según el Tribunal Constitucional coincide con lo prescrito en los tratados
internacionales sobre la materia. Analizados estos artículos de la Constitución resulta coherente
que el legislador recurriera al Derecho Penal para proteger estos intereses colectivos y tipifique

en el artículo 296 y siguiente del Código Penal los delitos de tráfico ilícito de drogas.

Por su ubicación sistemática los delitos de tráfico ilícito de drogas se ubican dentro de los delitos
contra la salud pública. Este es un primer dato que nos ayuda a identificar el bien jurídico
protegido en estos delitos. La doctrina mayoritaria coincide en señalar que bien jurídico protegido
es la salud pública.

El reconocimiento constitucional del derecho a la salud viene precedido por consagración del
mismo en tratados internacionales sobre derechos humanos, así, en el sistema universal, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, se ocupa
del derecho a la salud. Respecto a esta norma el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, a través de la Observación General 14, establece que el
derecho a la salud se debe entender como un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de
salud. Por ello, el derecho a la salud no debe concebirse como el derecho a estar sano sino a
ejercer libertades y derechos que brinden a las personas oportunidades iguales para disfrutar de
ese máximo estado de bienestar65.

En el Sistema Interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

José de Costa Rica no recoge expresamente a la salud como un derecho, siendo que su
protección se brinda a través del derecho a la integridad física, consagrado en el artículo 5. Por
eso, es importante el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que sí
lo contempla en el artículo 10, al establecer que todas las personas tienen derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Asimismo, en
el párrafo 2 del mismo artículo se reconoce que los Estados Partes se comprometen a “reconocer
la salud como un bien público” y a adoptar medidas para garantizarlo66.
En estas normas internacionales no solo se observa la dimensión individual del derecho a la
salud, sino también su dimensión “pública”, donde el Estado debe prestar todas las facilidades y
condiciones para que las personas tengan la posibilidad de disfrutar el máximo estado de
bienestar. Entonces, para el cumplimiento del derecho a la salud reconocido en los instrumentos
internacionales, no es suficiente su consagración normativa, sino que hace falta la
implementación de acciones estatales concretas dirigidas a su cabal cumplimiento.

La Organización Mundial de la Salud (OMS), establece que “la salud es un estado de completo
bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades. El
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de
todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social”.

En el ámbito constitucional peruano, el artículo 7 de la Constitución Política del Perú de 1993,

precisa que: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (…)”. Entonces, queda
claro que, la Constitución peruana establece explícitamente el derecho de protección a la salud
que tiene toda persona dentro de la sociedad.

El Tribunal Constitucional sobre el derecho a la salud, en la STC Exp. Nº 1429-2002-HC/TC del

19 de noviembre de 2002, fundamento 13, precisó que: “[E]l Derecho a la Salud se proyecta
como la conservación y el restablecimiento de ese estado. Implica, por consiguiente, el deber de
que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la
proyección de la salud como un típico derecho reaccional o de abstención, de incidir en su esfera.
Pero también, como en la mayoría de derechos constitucionales, el de la salud presenta una
dimensión positiva que lo configura como un típico derecho ‘prestacional’, vale decir, un derecho
cuya satisfacción requiere acciones prestacionales”.

Además, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, ha referido que la

salud es un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la
vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o
patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, a desmejorar la calidad de la vida.
Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar
las medidas dirigidas a cuidar la vida. El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su
ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor
calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las
instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, y debe adoptar políticas, planes
y programas en ese sentido.

En la STC Exp. Nº 2002-2006-PC/TC, se ha precisado de que la protección del derecho a la

salud se relaciona con la obligación del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a
prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que
aseguren el efectivo ejercicio de este derecho y atender, con la urgencia y eficacia que el caso
lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente de aquellas
vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras.

Además, en la STC Exp. Nº 3208-2004-AA/TC, se señala que la salud es un derecho

constitucional indiscutible y, por tanto, deben promoverse desde el Estado condiciones que la
garanticen de modo progresivo, y debe dispensárseles protección adecuada a quienes ya gocen
de ese derecho. Cuando el artículo 7 de la Constitución hace referencia al derecho a la protección
de la salud, reconoce el derecho de la persona a alcanzar y preservar un estado de plenitud física
y psíquica. Por ende, la persona tiene derecho a que se le asignen medidas sanitarias y sociales
relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondientes al nivel que
permitan los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad
democrática y justa la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae
solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales.
La primera conclusión a la que se puede arribar, luego de analizar las decisiones del Tribunal
Constitucional, es que el derecho a la protección de la salud es un derecho relacional, se vincula
a otros derechos, tales como la vida e la integridad física, el derecho a vivir en un ambiente libre
de contaminación, el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad. Principalmente se
relaciona con el derecho a la vida, pues se ha entendido que por medio de la tutela a la salud las
personas preservan su vida.

Pero también se entiende que el Estado asume la obligación de garantizar, en la medida de lo

posible, las condiciones de salud pública, a través de un sistema de prestaciones de salud de
manera progresiva, ya que se trata de un derecho que requiere de acciones prestacionales;
asimismo, el Estado debe realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la
salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio
de este derecho y atender; en ese marco, se dice que el derecho a la salud es un derecho de
acciones positivas del Estado o un derecho de prestaciones en sentido amplio.

De otro lado, el Estado debe velar por que nadie, ni el propio Estado, ni un particular, lo afecte o
menoscabe. Bajo esa perspectiva se dice que el derecho a la salud se configura, recurriendo a
la expresión utilizada por Robert Alexy67, como un derecho de defensa frente al Estado para que
este se abstenga de intervenir. Pero no solo eso, sino que el Estado debe velar por que ningún
tercero afecte o menoscabe ese derecho a la salud.

En ese marco, en la moderna doctrina constitucional se ha entendido que la salud es un bien

jurídico que ha sido reconocido por los Tribunales Constitucionales como primario por su
inherencia a la persona, como por su condición de derecho prestacional que caracteriza la forma
de Estado Social diseñada por la propia Constitución68.

La tutela jurídica de la salud repercute, directamente, en la protección de la persona, que como

valor supremo del ordenamiento jurídico se consagra en su aspecto individual y en su vertiente
intersubjetiva. Si la salud es un atributo esencial de la persona, esto significa que el derecho a la
misma bien puede ser considerado como fundamental e inviolable69. Siendo así, estamos ante
un principio-guía de la acción del legislador y de los demás poderes públicos, así como de la
actuación de los ciudadanos en las relaciones inter privatos70. Mientras que en su configuración
más prestacional, es decir, como derecho a la asistencia sanitaria, está directamente vinculado
con el principio de igualdad material. Un mandato constitucional que obliga a la República a
remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando la libertad de hecho y la
igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo del individuo71.

Las drogas son sustancias naturales o sintéticas que provocan los siguientes efectos: un deseo
incontenible o necesidad de seguir consumiendo la sustancia, tendencia a aumentar la dosis o
dependencia física a los efectos de la droga, síndrome de abstinencia. Por ello, el consumo de
drogas, cuando llega a nivel de dependencia –que da lugar a alteraciones cognoscitivas,
comportamentales y fisiológicas, trastornos de abuso, trastornos de intoxicación y síndrome de
abstinencia– supone una grave afectación a la salud del individuo, de ahí que los ataques de la
salud de la colectividad, a través de la proliferación de drogas tóxicas, por fabricación, tráfico o
comercialización de las mismas, que promocionen, faciliten o favorezcan el consumo de drogas,
vulneran esas condiciones mínimas a las que se obliga el Estado para el ejercicio del derecho a
la salud, así como va en contra de su obligación de garantizar que ningún tercero menoscabe
ese derecho, con lo cual, existe un interés legítimo de evitar la proliferación de un hábito insalubre
que puede afectar a un número indeterminado de individuos.

En consecuencia, la Constitución Política del Estado al consagrar el derecho a la protección y

promoción de la salud de la comunidad, mediante acciones prestacionales, y al establecer la
obligación estatal de velar por que nadie, ni el propio Estado, ni un particular, la afecte o
menoscabe, legitima al legislador la selección de este bien jurídico protegido colectivo “salud
pública” como merecedor de protección penal. Se puede entender entonces, a la “salud pública”
como un bien jurídico institucionalizado que tiende a garantizar el pleno ejercicio al derecho a la
salud de los ciudadanos en una determinada sociedad. Así se ha entendido las funciones de
salud pública como “(…) aquellos procesos y movimientos de la sociedad que constituyen
condiciones sine qua non para el desarrollo integral de la salud y el logro del bienestar y, como
tales, orientan y modulan la organización y el comportamiento de los campos, sectores y actores
que componen una sociedad dada”72.

2. Especial referencia al mandato constitucional de combatir y sancionar el tráfico ilícito

de drogas

Además de considerar a la “salud pública” como interés primario de legítima protección

constitucional, la Constitución Política del Estado establece la obligación constitucional de
combatir y reprimir el tráfico ilícito de drogas, lo que supone, conforme lo ha expresado el Tribunal
Constitucional, en jurisprudencia constante, la tipificación adecuada de estas conductas que
debe comprender todo el ciclo de la droga desde la producción a la comercialización de esta, lo
que encuentra su correlato en las obligaciones impuestas al Estado por los Convenios
internacionales sobre la materia.

Entonces, se advierte que el mandato constitucional de combatir y sancionar el tráfico ilícito de

drogas, que se condice con las obligaciones internacionales del Estado peruano sobre la materia,
se encuentra regulado en el artículo 8 de la Constitución Política del Estado que prescribe: “El
Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos
sociales”.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 27 de setiembre de 2005, Exp. N° 0020-

2005-PI/TC, proceso de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas Regionales que legalizan el
cultivo de hoja de coca, ha señalado que el referido artículo proyecta desde la propia Constitución
una política de interés nacional en la erradicación del flagelo social de tráfico ilícito de drogas.
Reflexiona el Tribunal Constitucional en ese sentido que la existencia y propagación del tráfico
ilícito de drogas afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en todo Estado
Social y Democrático de Derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona, la
familia, la educación, el trabajo, la paz social, entre otros73.

Además, el Tribunal Constitucional reflexiona que el flagelo del tráfico ilícito de drogas tóxicas,
que implican su consumo, no solo tiene un alcance nacional sino internacional, que compromete
a la humanidad entera, y que, se ha comprobado médica y psicológicamente que el consumo de
drogas afecta sensiblemente a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo
y bienestar personal y familiar74.

En jurisprudencia constante el Tribunal Constitucional ha reflexionado que tráfico ilícito de drogas

asociado con el fenómeno de la criminalidad organizada, por la fuerte cantidad de dinero que
genera, expande su influencia corruptora a todas las instancias del aparato estatal para
garantizar la impunidad de sus actividades. Así señala respecto al tráfico ilícito de drogas que:
“(…) Se trata de una actividad ilícita en la que sus miembros, haciendo gala de su poder corruptor,
influencias y suficientes recursos económicos, impiden que sus organizaciones sean
descubiertas y sus integrantes identificados. Es pues el poder económico de estas
organizaciones lo que les permite corromper a las fuerzas del orden y a la administración de
justicia, a los miembros del sistema policial y judicial y a la policía, y atentando contras las
personas y los bienes públicos y privados; este poder les permite también a través de artilugios,
alterar el orden legal, a fin de evitar sanciones [los miembros de estas organizaciones,
especialmente quienes las dirigen y controlan permanecen en la clandestinidad, pues ocultan
sus verdaderas identidades], y cooptar los órganos del poder político con el propósito de
manipular las decisiones o de orientarlas hacia rumbos que favorecen su accionar delictivo”75.

Bajo esa perspectiva, el Tribunal Constitucional, en el caso del proceso de inconstitucionalidad

contra las Ordenanzas Regionales que legalizan el cultivo de hoja de coca, advierte que el
referido artículo 8 impone como obligación constitucionalmente exigible al Estado que este
adopte diversas medidas destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. El Tribunal
Constitucional explica que: “Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme
precisa el artículo 8 de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma
Suprema impone como una obligación constitucional al Estado que este ‘sancione’ el tráfico ilícito
de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional
que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de
drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes
constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno
se juzgan y sancionan dichos delitos”76.

Precisa también el Tribunal Constitucional que el artículo 8 de la Constitución establece como

una obligación constitucional a cargo del Estado que este implemente y ejecute políticas públicas,
de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas77. Refiere el máximo
tribunal que dentro de ese marco constitucional la política legislativa del Estado contra el tráfico
ilícito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N° 22095 –Ley de
represión del tráfico ilícito de drogas–, del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N°
824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de drogas–, del 24 de abril de 199678.

Además en esta sentencia se precisa que “el deber constitucional del Estado de combatir el
tráfico ilícito de drogas (artículo 8 de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de
políticas, sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren
resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede
olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los
valores básicos del orden constitucional (cfr. fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y
peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado”79.

Bajo esa perspectiva, el Tribunal Constitucional, en jurisprudencia constante, sostiene que en

ese contexto el artículo 8 de la Constitución ha establecido que es obligación del Estado peruano
combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, para lo cual, se ha conferido a órganos
autónomos como es el caso del Ministerio Público, que en cuanto titular de la acción penal pública
y titular de la carga de la prueba tiene por función conducir desde su inicio la investigación del
delito, siendo en este caso la Policía Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de su función80.

Asimismo, el Tribunal Constitucional conecta las obligaciones estatales de tipificar los delitos de
tráfico ilícito de drogas, diseñar políticas públicas de alcance nacional de carácter preventivo y
represivo tendentes a la erradicación del flagelo del tráfico de drogas, y, de ejecutar esas políticas
de forma eficaz, que suponen el desarrollo de la obligación constitucional de combatir y sancionar
el tráfico ilícito de drogas, con las obligaciones derivadas de la Convención Única sobre
Estupefacientes de 1961, ratificada el 22 de julio de 1964, que impone el deber de adoptar todas
las medidas legislativas y administrativas necesarias para prohibir, perseguir y sancionar todos
los actos conformantes del ciclo de tráfico ilícito de drogas, con el objeto de proteger la salud y
el bienestar públicos81. Asímismo también de lo prescrito en la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada
por el Estado peruano el 16 de enero de 1992, donde también se establece la obligación de
tipificar como delitos en el derecho interno todos los actos del ciclo de la droga, que impliquen la
producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la distribución, la entrega en
cualquiera de sus condiciones, la importación o la exportación, la posesión o la adquisición de
cualquier estupefacientes o sustancia sicotrópica; además, se establece que el Estado debe
asegurarse que el enjuiciamiento de personas por estos delitos se lleve a cabo, asegurando la
máxima eficacia de las medidas de detección y represión82.

En ese contexto normativo, constitucional e internacional, el Tribunal Constitucional sostiene que

“(…) la obligación constitucional del Estado de sancionar el tráfico ilícito de drogas no debe
agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las
leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas
proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para
llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación
eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces (…). Se
trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte
las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el tráfico
ilícito de drogas”83.
Entonces, la obligación constitucional impuesta al Estado en el artículo 8 de la Constitución
Política, que se enlaza con las obligaciones impuestas en los Tratados Internacionales sobre la
materia, supone la obligación de tipificar adecuadamente los delitos de tráfico ilícito de drogas
que sancione todo el ciclo del fenómeno, al reconocer que este fenómeno vulnera valores básicos
del Estado y la sociedad, además supone que este debe diseñar políticas públicas de alcance
nacional de carácter preventivo y represivo tendentes a la erradicación del flagelo del tráfico de
drogas, pero no solo eso, sino que el Estado debe ejecutar esas políticas de manera eficaz. Que
los órganos autónomos sobre los que recae la obligación para la persecución penal del delito
adopten las técnicas más eficaces de investigación, así como que en los procesos judiciales que
se instauren contra las personas involucradas en estos delitos, que en su mayoría de casos
forman parte de organizaciones criminales, se asegure la máxima eficacia de las medidas de
detección y represión.

En conclusión, la Constitución Política del Estado al consagrar el derecho a la protección y

promoción de la salud de la comunidad, mediante acciones prestacionales, y al establecer la
obligación estatal de velar por que nadie, ni el propio Estado, ni un particular, la afecte o
menoscabe, legitima al legislador la selección de este bien jurídico protegido colectivo “salud
pública” como merecedor de protección penal, conforme al principio de exclusiva protección del
bienes jurídicos y de lesividad. Pero, además, la selección que hace el legislador respecto al bien
jurídico tutelado en estas conductas que justifican plenamente la intervención del Derecho Penal,
se ve reforzada por la obligación constitucional de tipificar adecuadamente los delitos de tráfico
ilícito de drogas que comprenda todo el ciclo de este fenómeno, esto es, la producción, la
fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la distribución, la entrega en cualquiera de
sus condiciones, la importación o la exportación, la posesión o la adquisición de cualquier
estupefaciente o sustancia sicotrópica. Con lo que se responde a la primera interrogante
planteada en la Introducción, esto es, que la selección hecha por el legislador de la “salud
pública” como bien jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de drogas resulta legítima.

3. La salud pública como bien jurídico supraindividual: el problema de la autonomía del

bien jurídico

La doctrina mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en estos delitos es la salud pública,
como bien jurídico de carácter colectivo84. Lo que responde a la adecuada selección del bien
jurídico por parte del legislador, que se ve reforzada por la obligación constitucional impuesta al
Estado de tipificar adecuadamente los delitos de tráfico ilícito de drogas que comprendan todo el
ciclo de producción, fabricación, tráfico, transporte y comercialización de drogas.

Realizada esta constatación, corresponde analizar en qué medida la “salud pública” responde a
las características de los bienes jurídicos supraindividuales, siendo necesario dilucidar ese marco
a cuál de los tres esquemas teóricos –sobre la naturaleza de los bienes jurídicos
supraindividuales– encaja mejor para explicar la naturaleza jurídica del bien jurídico protegido en
los delitos de tráfico ilícito de drogas que, como veremos, recurre a la técnica legislativa de tipos
penales de peligro abstracto.

Entonces, recordemos que un rasgo fundamental que identifica a los bienes jurídicos colectivos
es que tienen una titularidad supraindividual, que protege intereses que involucran a una
colectividad en general pero que son indispensables para que individuos concretos disfruten de
esferas de libertad, esto es, que se refieren a la satisfacción de necesidades de carácter social
y económico, que están en relación con la participación de todos en el proceso económico-social.
Otra característica de los bienes jurídicos supraindividuales es su indisponibilidad, lo cual genera
la ineficacia jurídico-penal del consentimiento en la lesión o puesta en peligro de alguno de estos
bienes. Además se atribuye a estos bienes jurídicos su indivisibilidad, por cuanto no son
susceptibles de ser divididos ni adjudicados a sus titulares, con lo cual basta la presencia de una
víctima genérica, que el hecho concreto tenga la intensidad de causar una puesta en peligro del
bien jurídico colectivo para justificar la intervención penal, sin necesidad de identificar a una
víctima concreta.

Se dice, entonces, que los bienes jurídicos colectivos tendrán relevancia penal, en la medida en
que su protección constituya una condición indispensable para salvaguardar intereses
individuales, no obstante las discrepancias surgen a la hora de definir cómo se estructura dicha
relación.

Para resolver este problema se plantean tres teorías a) las que sostienen que los bienes jurídicos
preservados frente a colectivos determinados son en realidad individuales, pues siempre afectan
a bienes jurídicos como la salud individual, la vida, la integridad personal o el patrimonio; b) las
que defienden esta posición consideran que estos bienes jurídicos conservan su naturaleza
colectiva pues además que sus titulares comparten iguales aspiraciones de protección en
relación con los ataques a sus bienes jurídicos, también ellos pueden ser sustituidos sin que se
afecte la subsistencia del bien jurídico; y, c) las que sostienen que para proteger aquellos bienes
jurídicos supraindividuales inmateriales, que jamás podrán ser vulnerados por una acción típica
individual, sino solo por una multiplicidad de estos, es que el tipo penal se elabora sobre la base
de un bien jurídico intermedio “representante” o con función representativa, que será el
inmediatamente afectado por el acto lesivo individual.

Ahora, como sostienen Falcone y Capparelli85, la denominación de bienes jurídicos colectivos o

supraindividuales significa reconocer que su titularidad no recae en una persona sino que es
compartida por todos los ciudadanos o, al menos, por una colectividad de personas, con
independencia de que esa protección sirva a cada uno de los ciudadanos para lograr su pleno
desarrollo como individuo.

En cuanto a los delitos de tráfico ilícito de drogas, Cordoba Roda86 reflexiona que por “Salud”
entiende al estado normal de las funciones orgánicas e intelectuales del individuo, donde se debe
incluir tanto el aspecto somático como el psíquico, anotando además que la salud protegida en
este tipo de delitos no es la individual, sino la colectiva. Debe tenerse en cuenta asimismo que
la colectividad, constitutiva del titular de la salud, no debe entenderse concretada a la población
de un determinado Estado, ya que, con independencia de que el conjunto de personas a las que
como eventuales consumidores esté destinada la droga pertenezcan a uno u otro Estado, deberá
entenderse atacada la salud pública como objeto de la tutela de esta clase de delitos. Se advierte
de este concepto un rasgo autónomo y colectivo del bien jurídico tutelado.

En un sentido similar, Majón-Cabeza sostiene que “el bien jurídico salud pública en el tráfico de
drogas ha sido entendido como salud colectiva, o sea, como la suma de la salud de todos los
individuos, afirmándose que cualquier peligro para la salud pública es grave, porque puede
afectar a una multiplicidad de sujetos pasivos, aunque el daño en una persona concreta que
consuma no sea grave. Con esto se quiere evitar la generalización de un hábito insalubre entre
personas indeterminadas”87. La potencialidad del peligro a la lesión del bien jurídico destaca
como rasgo característico en esta aproximación, de lo que se puede colegir entonces que no
hace falta la presencia de una víctima concreta para la configuración del delito.

En esa línea, como anotan Álvarez García et ál.88, la salud pública se configura como un bien
jurídico colectivo digno de protección penal, si bien complementario a la salud individual. Así
también lo entiende Joshi Jubert89, quien desarrolla más la idea, cuando refiere que el concepto
de salud pública, de naturaleza colectiva pero con referente último en el individuo, implica un
nivel de salud óptimo en una sociedad concreta que solo puede afirmarse en el caso de que la
gran mayoría de sus individuos gocen de salud individual para llevar a cabo el plan de vida
libremente elegido en igualdad de condiciones y con capacidad para cumplir con los deberes
derivados de la convivencia democrática. Se desprende entonces, de la posición de estos
autores, que el bien jurídico “salud pública”, supone la protección de intereses que involucran
a una colectividad en general pero que son indispensables para que individuos concretos
disfruten de esferas de libertad.

En tal sentido, Peña Cabrera Freyre90 sostiene que la fórmula dogmática, empleada en esta
sección de la delincuencia, es hacer alusión a un bien jurídico que se comprende desde una
visión colectiva, de lo que hemos de considerar por “salud pública”, puesto que si su plano de
concepción fuese personalista, sin duda que dichos comportamiento prohibidos habrían de
recalar en los delitos de lesiones; por tales motivos, hechos de considerar a la “salud pública”,
como a la suma de intereses individuales de toda la colectividad. El autor nacional explica
además que “el término ‘salud pública’ es una expresión que atañe a las personas que componen
un grupo social, de ahí, la configuración de la necesaria confluencia entre salud colectiva y la
salud individual, en el sentido de que no se puede pensar en que un norma protege la primera y
obvie la segunda. Es decir, que la extensión de los conceptos de salud, colectiva e individual,
nutren la filosofía proteccionista del constituido bien jurídico mencionado”.

Eso supone, como sostienen Falcone y Capparelli91, que el principio de lesividad no se

determina por la lesión ni inmediata ni directa de la salud individual, aunque sí de forma mediata
o indirecta, sino que se vincula con la peligrosidad y gravedad de las conductas para poder
afectar a la salud de un número indeterminado de personas. Por ello, a lo sumo, puede admitirse
en cierto modo una relación de progresividad. De esta manera lo decisivo es el menoscabo a
la salud colectiva, en cuanto bien social, y no la posible lesión de la salud individual.

En ese sentido, Majón-Cabeza refiere que “la salud pública y salud individual son dos bienes
jurídicos distintos que encuentran protección diferenciada en el CP, pero esto no autoriza a
ignorar la salud individual cuando tratamos de la pública, pues de lo contrario estaríamos
hablando de la salud pública como algo totalmente desvinculado de la realidad que la justifica y
a la que sirve de complemento. Si un comportamiento pone en peligro la salud pública es porque
tiene capacidad de dañar la salud individual, aunque efectivamente no lo haga. Por eso se dice
que en los delitos contra la salud pública se protege inmediatamente el bien jurídico que les da
nombre, pero mediatamente la salud individual, que no alcanza la categoría de segundo bien
jurídico, pero sí permanece como referencia”92.

De la misma opinión es Rey Huidobro para quien: “cuando el Código alude a la salud pública no
se refiere únicamente a enfermedades o epidemias que afectan a toda la población, sino a la
alteración de las condiciones del individuo, incluidas las sociales; además, defender la salud
colectiva conlleva defender también la salud individual de cada ciudadano, ya que no puede
defenderse que una norma proteja la salud colectiva y olvide la individual, lo cual llevaría a pensar
que la comunidad social posee una salud distinta de aquella que poseen los ciudadanos que la
componen”93.

Desde una perspectiva diferente, Doval Pais94 considera que la expresión “salud pública” no
guarda relación con la titularidad del bien jurídico, sino más bien con la afección plural e
indeterminada (de la salud o de la vida individuales) a que dan lugar estas figuras delictivas. Se
trataría de la protección no de un bien jurídico distinto al de la salud de las personas, sino del
amparo de ese mismo bien jurídico con una “distinta estrategia normativa”, a través de preservar
frente a determinados ataques el “conjunto de condiciones positivas y negativas que garantiza y
fomentan la salud”. Ello permite sostener, en definitiva, que estamos ante un objeto jurídico
colectivo de los que podrían denominarse “de referencia individual”, esto es, ante un bien “que
alude a unas condiciones que sirven para garantizar bienes jurídicos individuales”. Pero, que
mantienen su autonomía.

El referido autor coincide en que la característica esencial de este tipo de infracciones consiste
en suponer un peligro general para la salud, o lo que es lo mismo, no un peligro a una concreta
persona, sino un riesgo de general proyección para los ciudadanos: estaríamos en presencia,
por tanto, de un objeto de protección colectivo vinculado a intereses individuales95. Esto
es, describe las características de un bien jurídico colectivo o supraindividual, de una
comunidad de ciudadanos, diferente a la salud individual concreta de un ciudadano, con
lo cual, como anota Maqueda Abreu96, el bien jurídico salud pública se emancipa como valor
instrumental de la tutela propia y directa de la salud individual.

En suma, cuando se habla de la salud pública como bien jurídico protegido, no se refiere a la
salud de todos los ciudadanos, sino que al castigar todas las conductas relacionadas con estos
delitos, se pretende evitar que en nuestros circuitos de consumo hagan acto de presencia unas
sustancias, unos productos, de los que se sabe fehacientemente que causan grave quebranto
de la salud de los potenciales consumidores, aun cuando en algún caso concreto no lo
produzcan, ya sea porque se trata de una persona con un consumo muy moderado o porque
simplemente es un consumo muy ocasional. Pero que tienen la potencialidad de afectar las
condiciones positivas que fomentan y garantizan la salud.
La jurisprudencia comparada también se decanta por considerar a la salud pública como el bien
jurídico tutelado en los delitos de tráfico ilícito de drogas. Así lo explica Joshi Jubert97, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (español) considera unánimemente que el bien jurídico
protegido es la salud pública. Por tal se entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es
nada más que la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ya que lo
contrario –se dice– implicaría pensar que la colectividad o comunidad social posee una salud
distinta de aquella de todos y cada uno de los individuos que la integran. Con ello se intenta
prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas, sustancias estupefacientes y
psicotrópicas entrañan por el uso y consumo generador de procesos patológicos y
desequilibradores, de una mayor morbilidad y de procesos mentales de difícil vencimiento y
superación, precipitándose la degradación física y psíquica del individuo, pudiendo incluso
sobrevenir la muerte del usuario en los periodos avanzados de drogodependencia.

En esa perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo español del 16 de setiembre de 1996,
precisa: “El bien jurídico protegido por el repetido precepto es la salud pública como bien
colectivo, razón por la cual se sancionan los distintos supuestos que el mismo reseña en cuanto
a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o por
facilitación, porque así se hace frente a un peligro común. Ello quiere decir, según la última
corriente jurisprudencial, que no se afecta al bien jurídico protegido, es decir, la salud colectiva,
cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre”.

El Tribunal Supremo español, en su sentencia del 29 de mayo de 1993, sostiene que la salud
pública es un bien jurídico que considera la suma de todas las saludes individuales, cobra tal
independencia que su afectación no requiere la concreta afectación a la salud individual, así se
expresa:

“La salud pública que se protege en el artículo 368 del CP ha de ser entendida como un bien
jurídico que se levanta sobre la suma de la salud de cada uno de los individuos, pero que
cobra independencia de la misma hasta el punto de que para entender como afectado el
bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la afección negativa a la salud
individual. Si bien la protección de la salud pública busca también la salvaguarda de salud
individual, no puede confundirse con esta. De esta manera, el bien jurídico protegido en el delito
de tráfico de drogas es la salud pública colectiva y por consecuencia la individual (física y
psíquica) de cada una de los integrantes de la colectividad, lo contrario implicaría que la
colectividad o comunidad social posee una salud distinta a la de todos y cada uno de los
individuos que la integran”98.

En definitiva, son características del bien jurídico protegido “salud pública” según la referida
configuración jurisprudencial, las siguientes: a) es un bien colectivo y de carácter público, b) con
su protección se intenta evitar la generalización de un hábito contrario a la salud; c) significa la
lesión potencial de la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Politoff y Matus99 nos señalan que la jurisprudencia chilena es unánime en considerar que el
bien jurídico protegido en esta clase de delitos es “la salud física y mental de aquel sector de la
colectividad que puede verse afectada por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas”, al cual
se agrega el peligro que este delito implica a la libertad de todos aquellos afectados de modo tal
que “la eventual dependencia física o psíquica a que el consumo frecuente de las mismas pueda
conducir, con las derivaciones negativas de marginación social que lleva a la drogadicción”.

En conclusión, dando respuesta a la segunda pregunta planteada en la Introducción, la “salud

pública” es un bien jurídico que se estructura sobre la suma de la salud de cada uno de los
individuos, pero que cobra independencia de la misma hasta el punto de que para entender como
afectado el bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la afección negativa a la
salud individual. Con lo cual se constata que la “salud pública” responde a la característica de
los bienes jurídicos supraindividuales, ya que su titularidad no corresponde a un individuo o grupo
de individuos concretos, sino que protege intereses que involucran a una colectividad en
general pero que son indispensables para que individuos concretos disfruten de esferas
de libertad, además, resulta indisponible e indivisible por cuanto no es susceptible de ser dividido
ni adjudicado a sus titulares, con lo cual basta la presencia de una víctima genérica.
Y en cuanto a la teoría que mejor explica su naturaleza jurídica, que constituye el tercer problema
propuesto en la introducción, considero que debemos optar por la teoría dualista ya que la salud
pública “es un bien jurídico que se estructura sobre la suma de la salud de cada uno de los
individuos, pero que cobra independencia de la misma hasta el punto de que para entender como
afectado el bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la afección negativa a la
salud individual”. Pues es un bien jurídico que conserva su naturaleza colectiva y autónoma.

Bajo esa perspectiva, como se ha precisado, para la protección de los bienes jurídicos
supraindividuales se recurra a los denominados delitos de peligro abstracto, donde no se requiere
la comprobación de una lesión concreta a un interés individual.

III. Naturaleza jurídica de los delitos de tráfico ilícito de drogas: delitos de peligro abstracto

En esta sociedad de riesgo, en el que vivir resulta ya peligroso, se demanda del Derecho Penal
un adelantamiento de la protección, se le exige que no aguarde la producción del resultado lesivo,
sino que castigue las acciones peligrosas por sí mismas. Así, la vida, la salud, la propiedad, el
patrimonio de las personas y la hacienda pública –entre otros bienes– se protegen por medio del
Derecho Penal recurriendo a la creación de delitos de peligro, adelantando como se dijo, las
barreras de protección con prescindencia del menoscabo de un concreto bien jurídico.

En los delitos de peligro, se distinguen los delitos de peligro abstracto y concreto. García
Cavero100, precisa que los delitos de peligro abstracto se caracterizan por sancionar
comportamientos en general peligrosos sin requerir que se haya puesto en peligro o lesionado
un objeto valorado positivamente. Aquí el peligro no es un elemento del tipo y el delito queda
consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico
protegido; en cambio, en los delitos de peligro concreto, siguiendo a Cerezo Mir101, el peligro
del bien jurídico es un elemento del tipo, de modo que el delito queda solo consumado cuando
se ha producido realmente el peligro del bien jurídico. Desde el punto de vista dogmático, los
delitos de peligro concreto son delitos de resultado.

En la doctrina se ha entendido que no se le puede negar al Estado la posibilidad de intervenir

para proteger bienes jurídicos supraindividuales, sino de fijar los contornos de dicha intervención,
respetando los principios garantísticos que auguren la utilidad, necesidad y eficacia de la
intervención, pero al mismo tiempo respetando los principios de subsidiariedad, fragmentariedad
y última ratio como criterio de restricción del injusto típico. Con lo cual, como explica García
Cavero102, la aceptación de los delitos de peligro abstracto no significa que se admita cualquier
configuración del peligro abstracto, sino que solo puede recurrirse a tal técnica legislativa si se
respetan ciertos requisitos: (a) que la conducta prohibida esté claramente descrita, (b) que sea
visible su referencia a un bien jurídico, y (c) que se no se vulnere el principio de culpabilidad.

En tal sentido, en este apartado se busca dar respuesta a la última cuestión problemática
planteada en la Introducción. Así, en lo que respecta a la naturaleza jurídica del delito de tráfico
de drogas, como precisa Joshi Jubert103 con ello se hace referencia a la cuestión de si se trata
de un delito de peligro o un delito de lesión, de un delito de mera actividad o de resultado, sirve
para concretar la relación entre conducta, bien jurídico y objeto material, determinar las
relaciones concursales, o por ejemplo, las formas de imperfecta ejecución, autoría y
participación, entre otras cosas.

En cuanto a la afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido salud pública, la doctrina
mayoritaria considera que los delitos de tráfico ilícito de drogas son delitos de peligro
abstracto104. Lorenzo Salgado precisa en ese marco que los tipos penales que reprimen el
tráfico ilícito de drogas adoptan un adelantamiento de las barreras de protección al momento
mismo en que se origina el peligro para el bien jurídico, o en el que surge la conducta peligrosa,
anticipando, así, la consumación del delito a fin de evitar que la efectiva lesión del objeto de tutela
llegue a verificarse. Se estructuran la mayoría de los tipos relativos a la salud pública como delitos
de peligro, construyéndose esencialmente como delitos de peligro abstracto105.

En la jurisprudencia comparada también se llega a la misma conclusión, así por ejemplo, la STS
español 444/2005 del 11 de abril de 2005, precisa que: “el delito contra la salud pública por tráfico
ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de
crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de
protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como
proximidad de lesión”106.

El adelantamiento o anticipación de las barreras punitivas, mediante el recurso a la técnica de

los delitos de peligro, responde a la entidad del bien jurídico, en cuanto que la protección penal
no va dirigida a impedir, en primera línea, que emerja el peligro de destrucción o menoscabo de
la salud de un concreto miembro de la comunidad, sino la salud de todos o parte de los que la
componen. De esta manera, como sostiene Lorenzo Salgado107, una característica dogmática
de esta clase de delitos consiste en que los mismos aparecen estructurados como delitos de
peligro común, delitos en los que “el peligro se da para un conjunto de personas, o bien, cuando
se trata solo de una persona, que esta no se vea afectada de un modo individualizado (como
‘esa’ determinada persona), sino que lo sea en cuanto parte de una generalidad
indeterminada”108.

En ese marco, Álvarez García et ál.109 reflexionan que en este tipo de delitos, en los que el
riesgo para el bien jurídico es remoto, pueden plantear problemas desde el punto de vista del
principio de culpabilidad y de ofensividad. Sin embargo, lo cierto es que dichas estructuras, que
se configuran como barreras de protección anticipada, resultan inevitables en algunos casos para
llevar a cabo una protección eficaz de los bienes jurídicos. En efecto, hay situaciones en las
cuales la utilización de esta fórmula ni se puede evitar por vía interpretativa, ni al legislador, si
quiere proteger eficazmente determinados bienes jurídicos, normalmente de titularidad colectiva
(como la salud pública, el medio ambiente, etc.), le queda más remedio que acudir a esta clase
de estructuras.

En la misma línea, Peña Cabrera Freyre precisa que “(…) delitos como el TID, para acreditar su
efectiva realización típica, no requiere constatar que se haya afectado la salud de una persona
en concreto, siendo suficiente una puesta en peligro, en términos probabilísticos y de cierta forma
potenciales, no conforme a la faz de un peligro concreto, sino más bien la fórmula elegida para
ser la de un peligro abstracto, cuya verificación en términos probatorios flexibiliza la tarea de los
órganos de persecución. Acá no resulta viable contemplar un daño visible y palpable, es decir
material, sino que el disvalor de la conducta se construye a partir de un juicio apriorístico, en
cuanto a un pronóstico de lo que puede suceder si es que la promoción y difusión de drogas
ilegales, se sigue propagando a mayores cuotas de la sociedad”110.

Por ello, se puede concluir, siguiendo a Núñez Paz y Guillén López111, que en este tipo de
delitos no se tutela un bien o derecho concreto sino la posibilidad de que la salud pública se vea
menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado112. En tales ilícitos
no es necesario que se localicen a las terceras personas afectadas. En el caso concreto de los
delitos contra la salud pública es indistinto que la lesión pueda provocarse en particular a una
persona determinada (sea grave o afecte poco a su salud)113 considerándose que la salud
pública es típicamente lesionada cuando se realiza alguna de las conductas previstas por el
ordenamiento jurídico para protegerla114. Gonzalez Wittig115, considera que al estar en
presencia de un delito de peligro hay un adelantamiento en el ámbito de la punibilidad y se
sanciona por realizar cualquier actividad destinada a difundir la droga entre la sociedad, sin que
ello necesariamente ocurra en la realidad. Por lo tanto, al ser sancionado cualquier acto que
implique difundir la droga entre terceros resulta difícil justificar supuesto que contemplen formas
imperfectas de ejecución.

En los delitos de peligro siempre debe existir una potencialidad de daño al bien jurídico protegido,
por ello, no se puede confundir el peligro abstracto ni con la ausencia de verdadero peligro, ni
con un pretendido peligro presunto, ni con un delito de simple desobediencia o formal. Así lo
pone de manifiesto el Tribunal Supremo español en su sentencia del 25 de marzo de 1993,
cuando advierte que:

Aunque esté jurisprudencialmente reconocido que la figura del artículo 344 constituye un delito
de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello
vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia. El peligro ha de ser
siempre una potencialidad de daño, por lo que el peligro abstracto solo quiere decir que en el
momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o
determinados –ni tienen por qué estarlo– los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse
afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño.
Por ello, si en el caso concreto puede concluirse que no hay peligro efectivo para la salud de
otras personas, faltará el sustrato de la antijuridicidad del acto, por lo que no se da en él la
adecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece construido por el legislador como un delito
de peligro abstracto pasaría a convertirse en una figura de mera desobediencia y, por ende, sin
contenido material de antijuridicidad116.

El mismo razonamiento se observa en la sentencia del 25 de agosto de 1995 del Tribunal de Mar
del Plata - Argentina en la causa “Goytino, Néstor B. y otros”, al precisar que:

“El bien jurídico determina el injusto y, por consecuencia el delito, que no existe si no se produce
alguna situación que ponga en peligro dicho bien. Por tanto, no basta para la configuración del
delito que la acción descripta se adecúe a la conducta imputada si esta no tiene entidad para
afectar el bien jurídico, como sucede en el caso de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. El delito de peligro no puede desentenderse de que se dé o no efectivamente una
situación de peligro, pues de lo contrario se convertiría a tales delitos en meros actos de
indisciplina social, principio que también es aplicable a los delitos de peligro abstracto, como la
tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes para consumo personal. Debe actuarse con
especial cuidado en la configuración de delitos de peligro abstracto, como es la tenencia de
estupefacientes, pues en los mismos el fundamento es la mera peligrosidad, de modo tal que
corresponde establecer si la conducta objeto de juzgamiento se encuentra por debajo o por
encima del nivel de ilicitud previsto en la ley, en cuanto la misma sea potencialmente peligrosa
para el bien jurídico tutelado. Por ello, en un Estado de derecho democrático, debe verificarse
necesariamente el peligro corrido por el bien jurídico; el delito es ante todo un hecho dañoso y
socialmente peligroso, solo secundariamente implica un disvalor ético. En consecuencia, el delito
de tenencia de estupefacientes para consumo personal cumplirá con dichas exigencias, cuando
la detentación de la sustancia prohibida pueda afectar la salud pública, es decir, porque tiene
drogas en lugares públicos con ostentación o haciendo gala de ello, en caso contrario la conducta
devendrá atípica. En nuestro Estado de derecho cada ciudadano es libre de elegir lo que puede
o no consumir, pero si se trata de alcaloides y lo hace con trascendencia a terceros cometerá
delito”.

En suma, como advierte Manjón-Cabeza117, para decir que la salud pública ha sido afectada es
necesario constatar el peligro para terceras personas, aunque no deban determinarse esas
personas. Con lo cual, como sostiene Acale Sánchez118, nos encontramos ante un delito de
mera actividad, en la medida en que el tipo se contenta con la realización de un comportamiento,
sin que se precise la producción de un resultado separable especio-temporalmente de la
conducta. Así, se adelanta la consumación a un momento en el que ni siquiera es preciso que
algún consumidor entre en contacto con las drogas, pues ese dato entra dentro de la fase de
agotamiento del delito.

De la misma posición son Falcone y Capparelli119, quienes refieren que los delitos de tráfico de
estupefacientes son delitos de peligro abstracto en cuanto lo relevante es la ejecución de la
conducta descripta en el tipo, consideran a su vez a tales ilícitos como de mera actividad. Además
también serían delitos de consumación anticipada, en este caso la consumación exige
únicamente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que los integran, es decir
el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro u objetivo final
perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la de agotamiento. Martínez
Boluda120 entiende que el tráfico ilícito de drogas al ser un delito de consumación anticipada
impide, o por lo menos dificulta, la posibilidad de una ejecución inacabada; es decir, las formas
imperfectas de ejecución.

Ello quiere decir, como lo entiende Joshi Jubert121, que en el delito de tráfico de drogas se
protegen dos bienes jurídicos que mantienen, solo en cierto modo, una relación de progresividad:
inmediatamente la salud pública, mediatamente, la salud individual. Peña Cabrera
Freyre122 reflexiona que: “en esta clase de delitos no ha de esperarse que tome lugar un estado
de efectiva lesión a la salud de un individuo, sino que la orientación –marcadamente preventiva–
del Derecho Penal moderno, supone su anticipación, mediante la tipificación de delitos de peligro
abstracto, instrumento indispensable para la tutela de bienes jurídicos supraindividuales, dando
lugar a una denominación de “bienes jurídicos intermedios”, pues estos posibilitan justamente la
efectiva realización de los intereses jurídicos personalísimos, en el caso que nos ocupa, la salud
individual de los comunitarios”. En esa línea de pensamiento, el autor nacional concluye que “si
un comportamiento pone en peligro la salud pública es porque tiene capacidad para dañar la
salud individual, aunque efectivamente no lo haga. Por eso se dice que en los delitos contra la
salud pública se protege inmediatamente el bien jurídico que les da nombre, pero mediatamente
la salud individual, que no alcanza la categoría de segundo bien jurídico, pero sí permanece
como referencia”.

El Tribunal Supremo español en su sentencia del 24 de setiembre de 1996, precisa las

características del delito de tráfico de drogas:

“Viene manteniendo la jurisprudencia que el artículo 344, C.P. configura un delito de peligro
abstracto, de consumación anticipada, de mera actividad o resultado cortado, en el que,
salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución, excepcionalidad
caracterizada por no haberse alcanzado la posesión material de la droga por el destinatario y no
poder imputársele ningún género de disponibilidad sobre ella. La puesta a disposición de la ilícita
mercancía equivale a su entrega, conforme al artículo 399 Cód. Com.; además de la posición
inmediata ha de contarse con la mediata, en que basta la intención de poseer, la sujeción del
objeto a la acción de la voluntad, aunque la cosa no este de hecho, incorporada al poseedor, es
decir, no tenga la posesión material de la misma. El elemento de la consumación se anticipa al
de la concurrencia de los elementos integrantes del delito, el objetivo, representado por la
tenencia o el corpus, bastando al respecto una eventual, pero efectiva, disponibilidad sobre la
droga, y el animus, inferible de los datos objetivos debidamente acreditados (el destacado es
nuestro)”.

En suma, Todolí Gómez123 reflexiona que este delito no exige una lesión concreta, ofreciéndose
como de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne
como amenazante riesgo sobre la salud pública. Aquí el peligro no es un elemento del tipo, sino
la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta, de forma que, ante la
contemplación de un proceder peligroso, el legislador, sin otras exigencias, sanciona su
realización con una pena. Por tanto, este delito es formal o de mera actividad, no necesitando la
demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro, al no formarse este como
elemento configurador del tipo.

Las consecuencias prácticas de entender a los delitos de tráfico ilícito de drogas como delitos de
peligro abstracto son, al entender de Joshi Jubert124: a) Consumación anticipada: esta tiene
lugar con la simple posesión de la droga, sin que sea necesario para culminar su
perfeccionamiento la realización de actos de tráfico, ni, en definitiva, la efectiva lesión del bien
jurídico125; b) Difícil admisión de los actos preparatorios punibles y de las formas de imperfecta
ejecución, en la jurisprudencia española, estas se han llegado a admitir en casos en que el
traficante no ha accedido a ninguna forma de disponibilidad de la droga; c) No se penaliza el
hecho en función del daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, en
cuyo supuesto habría que acreditar la relación causal entre el consumo de la droga y el daño126;
d) Delito de mera actividad, al considerar que los delitos de peligro abstracto son de mera
actividad peligrosa127; e) Exigencia de un verdadero peligro, cuando en el caso concreto puede
excluirse ex-ante peligro efectivo para la salud colectiva, faltará el sustrato de la antijuridicidad
del acto, por lo que no se dará la adecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece
construido por el legislador como delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en figura de
mera desobediencia sin contenido material de antijuridicidad.

Dentro de la discusión de la potencialidad de peligro de afectación del bien jurídico tutelado en

cuanto su configuración como delitos de peligro abstracto, la jurisprudencia española ha
desarrollado supuestos fácticos donde a pesar de que formalmente se configura el tipo penal de
tráfico de drogas, se estima que no ponen en peligro el bien jurídico protegido, por considerar
que se trata de comportamientos socialmente aceptados, por estimar que el riesgo es
insignificante, por no existir proporcionalidad entre el comportamiento realizado y la pena
contemplada en la ley o por faltar la finalidad de traficar requerida por el tipo penal. Estos
supuestos fácticos son, entre otros, el autoconsumo y consumo compartido, la invitación o
donación a sujeto determinado, las entregas compasivas y la venta de una pequeña cantidad de
droga.

En la doctrina argentina también se han desarrollado estos supuestos de atipicidad, así Falcone
y Capparelli, nos explican que: “(…) no serán típicas según entendemos las conductas
autorizadas administrativamente (riesgo permitido), orientadas al autoconsumo o consumo
asimilados al autoconsumo –consumo compartido o permuta de droga entre consumidores para
el inmediato consumo– en ámbitos de exclusiva privacidad y sin ostentación o trascendencia a
terceros (riesgo insignificante), los casos de coqueo (adecuación social), suministros para paliar
el síndrome de abstinencia de familiar o amigo (adecuación social o disminución de riesgo), los
supuestos de tenencia exigua o insignificante inidónea para afectar de forma relevante el bien
jurídico-penal protegido (riesgo insignificante) y (…) ausencia de finalidad de traficar (…)”128.

En suma, en los delitos de tráfico ilícito de drogas, al proteger un bien jurídico de carácter
supraindividual, adopta la técnica legislativa de delito de peligro abstracto, que supone el
adelantamiento de las barreras de punición ante la potencialidad de lesión del bien jurídico. Lo
que da respuesta a la cuestión sobre la naturaleza jurídica de los delitos de tráfico ilícito de
drogas, como delitos de peligro abstracto que suponen un adelantamiento, legítimo, a las
barreras de punición.

En conclusión, la salud pública es un bien jurídico que merece protección penal, en

consecuencia, los delitos relativos al tráfico de drogas no son infracciones formales sino que
contienen antijuridicidad material. La salud pública al ser un concepto autónomo, distinto a la
mera suma de las saludes individuales, se verá afectada solo en el caso de que realmente
concurra peligro –aunque lejano– para terceras personas. No obstante, puesto que no es un
delito de lesión sino de peligro abstracto, no es necesaria la identificación de las terceras
personas afectadas. Es indiferente que el daño que pueda causarse en concreto a una persona
determinada sea o no grave, a efectos de aplicación de este precepto penal. La salud pública se
pone en peligro, o mejor, resulta típicamente afectada cuando se realiza alguna de las conductas
prevista en el Código Penal, siendo indiferente que ello se haga a título oneroso o lucrativo,
habida cuenta que en estos casos el desvalor de la acción nada tiene que ver con el ánimo de
lucro de su autor.

Conclusiones

1.- El bien jurídico es un valor anterior a la norma, que encuentra su consagración en la

Constitución Política del Estado, y que comprende los intereses más valiosos de una
determinada comunidad política; por ello, el legislador se limita a identificarlo y seleccionarlo
como merecedor de protección mediante la norma penal, dentro de una política criminal racional.
Los principios que acompaña la configuración dogmática del bien jurídico son, por tanto, el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad.

2.- El concepto de bien jurídico solo es el primer paso para la limitación del ius puniendi estatal,
ya que de este concepto no se puede esperar que por sí mismo proporcione instrumentos
político-criminales para determinar con exactitud la necesidad o no de la intervención penal. Para
ello, se deben analizar las conductas verificando cuál de ellas afectan realmente el bien jurídico
en cuestión, y recién si la conducta resulta realmente grave y no existe otra forma de reaccionar
adecuadamente contra la misma tendría que recurrirse a la vía el Derecho Penal. Esta
circunstancia supone que la conducta es “merecedora de pena” (bajo consideración de
finalidades de la pena estatal) y “necesita pena” (bajo consideraciones de finalidades de la pena
estatal).

3.- Un rasgo fundamental que identifica a los bienes jurídicos colectivos es que tienen una
titularidad supraindividual, que protege intereses que involucran a una colectividad en general
pero que son indispensables para que individuos concretos disfruten de esferas de libertad, esto
es, que se refieren a la satisfacción de necesidades de carácter social y económico, que están
en relación con la participación de todos en el proceso económico-social.

Otra característica de los bienes jurídicos supraindividuales es su indisponibilidad, lo cual genera

la ineficacia jurídico-penal del consentimiento en la lesión o puesta en peligro de alguno de estos
bienes. Además se atribuye a estos bienes jurídicos su indivisibilidad, por cuanto no son
susceptibles de ser divididos ni adjudicados a sus titulares, con lo cual basta la presencia de una
víctima genérica, que el hecho concreto tenga la intensidad de causar una puesta en peligro del
bien jurídico colectivo para justificar la intervención penal. Se dice entonces que los bienes
jurídicos colectivos tendrán relevancia penal, en la medida en que su protección constituya una
condición indispensable para salvaguardar intereses individuales, no obstante las discrepancias
surgen a la hora de definir cómo se estructura dicha relación.

4.- Para resolver este problema se plantean tres teorías: a) las que sostienen que los bienes
jurídicos preservados frente a colectivos determinados son en realidad individuales, pues
siempre afectan a bienes jurídicos como la salud individual, la vida, la integridad personal o el
patrimonio; b) las que consideran que estos bienes jurídicos conservan su naturaleza colectiva,
pues sus titulares, que comparten iguales aspiraciones de protección con relación a los ataques
a sus bienes jurídicos, pueden ser sustituidos sin que se afecte la subsistencia del bien jurídico;
y, c) las que sostienen que para proteger aquellos bienes jurídicos supraindividuales
inmateriales, que jamás podrán ser vulnerados por una acción típica individual, sino solo por una
multiplicidad de estos, es que el tipo penal se elabora sobre la base de un bien jurídico intermedio
“representante” o con función representativa, que será el inmediatamente afectado por el acto
lesivo individual.

5.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho a la protección de la salud

es un derecho relacional, se vincula a otros derechos, tales como la vida e la integridad física, el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, el derecho a la seguridad social y el
derecho a la igualdad. Principalmente se relaciona con el derecho a la vida, pues se ha entendido
que por medio de la tutela a la salud las personas preservan su vida. Se entiende, también, que
el Estado asume la obligación de garantizar, en la medida de lo posible, las condiciones de salud
pública, a través de un sistema de prestaciones de salud de manera progresiva, ya que se trata
de un derecho que requiere de acciones prestacionales; asimismo, el Estado debe realizar todas
aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las
condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de este derecho y atender; en ese
marco, se dice que el derecho a la salud es un derecho de acciones positivas del Estado o un
derecho de prestaciones en sentido amplio.

6.- La Constitución Política del Estado al consagrar el derecho a la protección y promoción de la

salud de la comunidad, mediante acciones prestacionales, y al establecer la obligación estatal
de velar por que nadie ni el propio Estado, ni un particular, la afecte o menoscabe, legitima al
legislador la selección de este bien jurídico protegido colectivo “salud pública” como merecedor
de protección penal. Se puede entender, entonces, a la “salud pública” como un bien jurídico
institucionalizado que tiende a garantizar el pleno ejercicio al derecho a la salud de los
ciudadanos en una determinada sociedad.

7.- La Constitución Política del Estado al consagrar el derecho a la protección y promoción de la

salud de la comunidad, mediante acciones prestacionales, y al establecer la obligación estatal
de velar por que nadie, ni el propio Estado, ni un particular, la afecte o menoscabe, legitima al
legislador la selección de este bien jurídico protegido colectivo “salud pública” como merecedor
de protección penal, conforme al principio de exclusiva protección del bienes jurídicos y de
lesividad. Pero, además, la selección que hace el legislador respecto al bien jurídico tutelado en
estas conductas que justifican plenamente la intervención del Derecho Penal, se ve reforzada
por la obligación constitucional de tipificar adecuadamente los delitos de tráfico ilícito de drogas
que comprenda todo el ciclo de este fenómeno, esto es, la producción, la fabricación, la
extracción, la preparación, la oferta, la distribución, la entrega en cualquiera de sus condiciones,
la importación o la exportación, la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o
sustancia sicotrópica.
8.- La “salud pública” es un bien jurídico que se estructura sobre la suma de la salud de cada uno
de los individuos, pero que cobra independencia de la misma hasta el punto de que para entender
como afectado el bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la afección negativa
a la salud individual. Con lo cual se constata que la “salud pública” responde a la característica
de los bienes jurídicos supraindividuales, ya que su titularidad no corresponde a un individuo o
grupo de individuos concretos, sino que protege intereses que involucran a una colectividad en
general, pero que son indispensables para que individuos concretos disfruten de esferas de
libertad, además, resulta indisponible e indivisible por cuanto no es susceptible de ser dividido ni
adjudicado a sus titulares, con lo cual basta la presencia de una víctima genérica.

9.- La teoría que mejor explica la naturaleza jurídica de la “salud pública” es la dualista, ya que
sostiene que “es un bien jurídico que se estructura sobre la suma de la salud de cada uno de los
individuos, pero que cobra independencia de la misma hasta el punto de que para entender como
afectado el bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la afección negativa a la
salud individual”. Con lo cual, es un bien jurídico que conserva su naturaleza colectiva y
autónoma.

10.- El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto.
Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico
protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo
ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. No se requiere, entonces, la
identificación de una víctima concreta.

____________________________________________________________________

* Fiscal Adjunto Provincial Titular Antidrogas. Abogado y Magíster en Derecho con Mención en
Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a Doctor en
Derecho y Ciencia Política por la misma universidad.

1 FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Ad Hoc/Villela Editor, Buenos Aires, 2002, p. 33.

2 CÁLIX VALLECILLO, Carlos David. El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal

español. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2010, p. 73.

3 JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción y ediciones de Derecho

español realizadas por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1999, p.
9.

4 Citado por FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid,
1995, p. 469.

5 MIR PUIG, Santiago. “Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius puniendi”.
En: Estudios penales y criminológicos XIV. Santiago de Compostela 1989 1990, p. 204 y ss. Un
bien es una situación o hecho apreciado por el Derecho. El término de situación se comprende,
dentro de este marco, en sentido amplio, concibiendo no solo objetos (corporales y otros), sino
también estados y procesos.

6 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 235.

7 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Madrid, 1999, p. 212.

8 TERRADILLOS BASOCO, Juan. “La satisfacción de necesidades como criterio de

determinación del objeto de tutela penal”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. N° 63, 1981, p. 125.
9 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal
de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del
terrorismo. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pp. 93-94.

10 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte

general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 58-59.

11 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Traducción de Diego-Manuel Luzón
Peña, Civitas, Madrid, 1997, p. 55.

12 Debemos tener en cuenta que actualmente la doctrina está dividida respecto a cuál es el
criterio a emplear para individualizar el bien jurídico. Las posiciones sociales o sociológicas
sostienen que el contenido del bien jurídico se determina tomando a la realidad social como
referencia fundamental –pues es en este ámbito donde el individuo desarrolla sus
potencialidades y sus necesidades–. En tanto, que las teorías constitucionales, individualizan el
bien jurídico acudiendo a los criterios recogidos en la Carta Magna. Cfr. FLEITAS VILLARREAL,
Sandra. “El bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos. Su regulación en la legislación
uruguaya”. En: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año 8, N° 16 (2009), p.
161.

13 CÁLIX VALLECILLO, Carlos David. El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal

español. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2010, p. 74.

14 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.
212.

15 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general. Universitas, Madrid,
1996, p. 82.

16 CALLEGARI, André Luís. El delito de blanqueo de capitales en España y Brasil. Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 109-110.

17 CALLEGARI, André Luís. Ob. cit., p. 111.

18 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1978, p.
276 y ss.

19 CALLEGARI, André Luís. El delito de blanqueo de capitales en España y Brasil. Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 110.

20 Citado por BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Madrid, 1999, pp. 212-213.

21 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, pp.
94-95.

22 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal

de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del
terrorismo. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 94.

23 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. PPU, Barcelona, 1996, p. 134.

24 FABIÁN CAPARROS, Eduardo. “La fenomenología del lavado de dinero, sus efectos sobre la
economía y el bien jurídico protegido”. En: BLANCO CORDERO, Isidoro et. ál. Combate al lavado
de activos desde el Sistema Judicial. Edición Especial para el Perú, OEA, Lima, 2014, p. 37.

25 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”. En: Revista Penal. N°
18, 2006, pp. 12-13.
26 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal de las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 21 y ss.

27 Cfr. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una modernidad. Paidós, Barcelona, 1998.

28 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Los bienes jurídicos colectivos”. En: Derecho Penal y control
social. PPU, Barcelona, 1987, pp. 181-203.

29 SCHÜNEMANN, Bernard. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia

jurídico-penal alemana. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Universidad Externado, Bogotá,
1996, p. 34.

30 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 22.

31 FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Ad Hoc/Villela Editor, Buenos Aires, 2002, p. 39.

32 Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte general. 11ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 15.

33 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico penales
supraindividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 183.

34 Cfr. FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Buenos Aires: Ad Hoc/Villela Editor, 2002, p. 39; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 461.

35 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte

general. 5ª edición, Traducción Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 275.

36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho

Penal. Vol. I, Trotta, Madrid, 1997, p. 59.

37 ANGIONI, Contenuto e funzioni del concretto bene giuridico, citado por CASTRO CUENCA,
Carlos Guillermo. “Lineamientos sobre la antijuridicidad en los delitos contra la colectividad e
imputación objetiva”. En: Díkaion. Año 20, N° 15, noviembre de 2006, p. 207.

38 ANGIONI. Contenuto e funzioni del concretto bene giuridico, citado por CASTRO CUENCA.
Ob. cit., p. 207.

39 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”. En: Revista Penal. N°
18, 2006, p. 10.

40 Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad
moderna. Granada: Comares, 2003, p. 194; SANTANA VEGA, Dulce María. La protección de los
bienes colectivos. Dykinson, Madrid, 2000, p. 194; MATA y MARTÍN, Ricardo. Bienes jurídicos
intermedios y delitos de peligro. Comares, Granada, 1997, p. 11. CASTRO CUENCA. Ob. cit., p.
208.

41 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., p. 194.

42 SANTANA VEGA, Dulce María. Ob. cit., p. 194.

43 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 200.

44 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., p. 195.

45 Ibídem, p. 198 y ss.

46 Ibídem, p. 213 y ss.

47 CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. “Algunas reflexiones en relación a la protección penal de

los bienes jurídicos supraindividuales”. En: Revista chilena de Derecho. Vol. 27 N° 1, p. 142.

48 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 9.

49 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., p. 194.

50 MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho. Ariel,
Barcelona, 1994, p. 165.

51 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 165.

52 CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. Ob. cit., p. 143. En el mismo sentido, HASSEMER, Winfried
y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1989, pp. 108-113.

53 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., p. 98.

54 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular

la regulación legal en el Código penal español: delitos de peligro”. En: MIR PUIG, Francisco y
LUZÓN PEÑA, Diego (Coordinadores). Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto. Bosch, Barcelona, 1996, p. 250.

55 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ob. cit., p. 250.

56 RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Universidad

Complutense/Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 299 y ss.

57 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “¿Política Criminal ‘moderna’? Consideraciones a partir del

ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español”. En: Actualidad Penal. N°
1, 1998, pp. 445-446.

58 MATA Y MARTÍN, Ricardo. Ob. cit., p. 11 y ss.

59 CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. Ob. cit., pp. 143-144. En el mismo sentido, MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia,
1998, pp. 99-100.

60 ARROYO ZAPATERO, Luis. “Derecho Penal económico y Constitución”. En: Revista de

Derecho Penal. N° 1, 1998, p. 8.

61 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Traducción Diego-Manuel Luzón Peña
y otros, Civitas, Madrid, 1997, pp. 410-411.

62 ÁLVAREZ GARCÍA, Javier et ál. El delito de tráfico de drogas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, p. 21.

63 JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas. Un estudio analítico del art. 368
CP. Bosch, Barcelona, 1999, p. 27.
64 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos.
Perspectivas dogmáticas y político-criminales. Rodhas, Lima, 2013, p. 39.

65 Cfr. CLADEM. Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud en cuatro países
andinos y en el sistema interamericano. Ediciones Nova Print, Lima, 2007, p. 12. BARAHONA-
RIERA, Rocío. Derechos económicos, sociales y culturales: exigibilidad, niveles mínimos de
cumplimiento e indicadores. Cepal, Santiago de Chile, 2006, p. 17.

66 CLADEM. Ob. cit., p. 12.

67 Según el autor, la fórmula de este derecho sería: A tiene frente al Estado un derecho a que
este no afecte la salud de A. Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 2008, p. 240.

68 LEÓN ALONSO, Marta. La protección constitucional de la salud en el marco del Estado Social
y Democrático de Derecho. Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2009, p. 163.

69 PEZZINI, Barbara. “Il diritto alla salute: profili costituzionali”. Diritto e Società, N° 1, 1983, p.
72.

70 BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. G. Giappichelli Editore,

Torino, 1997, p. 29.

71 LEÓN ALONSO, Marta. Ob. cit., p. 164.

72 GÓMEZ A., Rubén. “La noción de salud pública: consecuencias de la polisemia”. En: Revista
de la Facultad Nacional de Salud Pública. Vol. 20, N° 1, enero-junio de 2002, Universidad de
Antioquia, p. 25.

73 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 118. Consideración que ha sido reiterada en las SSTC, de fecha
9 de enero de 2008, Expediente N° 04750-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 6, y, de fecha 23
de octubre de 2012, fundamento jurídico 4

74 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 121.

75 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 9 de marzo de 2008, Expediente N° 04750-

2007-PHC/TC, fundamento jurídico 7. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 23 de
octubre de 2012, Expediente N° 03154-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 5.

76 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 122.

77 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 123.

78 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 128.

79 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 27 de setiembre de 2005, Expediente N° 0020-

2005-PI/TC, fundamento jurídico 138.

80 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 9 de marzo de 2008, Expediente N° 04750-

2007-PHC/TC, fundamento jurídico 8. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 23 de
octubre de 2012, Expediente N° 03154-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 6.
81 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 9 de marzo de 2008, Expediente N° 04750-
2007-PHC/TC, fundamento jurídico 9. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 23 de
octubre de 2012, Expediente N° 03154-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 7.

82 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 9 de marzo de 2008, Expediente N° 04750-

2007-PHC/TC, fundamento jurídico 10. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 23 de
octubre de 2012, Expediente N° 03154-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 8.

83 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 9 de marzo de 2008, Expediente N° 04750-

2007-PHC/TC, fundamento jurídico 12. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia del 23 de
octubre de 2012, Expediente N° 03154-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 10.

84 Cfr. ACALE SÁNCHEZ, María. Salud pública y drogas tóxicas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2002, p. 18 y ss.; JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas. Un estudio analítico
del art. 368 CP. Bosch, Barcelona, 1999, p. 33 y ss.

85 Cfr. FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Ad Hoc/Villela Editor, Buenos Aires, 2002, p. 42. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 292-332 y 758/759.

86 CÓRDOBA RODA, Juan. “El delito de tráfico de drogas”. En: Estudios penales y
criminológicos. Nº 4, 1979-1980, pp. 13-14.

87 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli. “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia

y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LVI, 2008, p. 94 y ss.

88 ÁLVAREZ GARCÍA, Javier et. ál. El delito de tráfico de drogas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, p. 23.

89 JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 CP.
Bosch, Barcelona, 1999, p. 43.

90 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 42 y 43. Asimismo, cfr. PEDREIRA
GONZÁLEZ, Félix. El delito de tráfico ilícito de drogas, p. 23; y SÁNCHEZ GÓMEZ, Juan
Carlos. Implicaciones constitucionales

y socio-jurídicas de la prohibición y destrucción de los cultivos de cáñamo en

Colombia. Disponible en: <http://www.eumed.net/libros-gratis/2008a/380>.

91 FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho

Penal. Ad Hoc/Villela Editor, Buenos Aires, 2002, p. 57.

92 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli, “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia

y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LVI, 2008, p. 101.

93 REY HUIDOBRO, Luis Fernando. “El delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, y figuras agravadas de primer grado, contenidas en el artículo 344 bis
a) [Arts. 344 y 344 bis a) del Código penal]”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo XII.
Delitos contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas), Editorial Revista de Derecho Privado-
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1990, pp. 62-63.

94 Cfr. DOVAL PAIS, Antonio. Delitos de fraude alimentario. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 239
y ss. En el mismo sentido, la STS español 195/2004 del 16 de febrero considera a la salud pública
como una “suma de las saludes individuales”.
95 DOVAL PAIS, Antonio. Ob. cit., 240. En el mismo sentido, cfr. LORENZO SALGADO, José.
“Los delitos contra la salud pública en el Código Penal de 1995: aspectos básicos”. En: JUANE
SÁNCHEZ, Miguel (coord.). Lecciones de Derecho Sanitario. Universidade da Coruña, La
Coruña, 1999, p. 410.

96 MAQUEDA ABREU, María Luisa. “Jurisprudencia penal e interpretación teleológica en

materia de drogas”. En: La Ley. Nº 4624/1998, Madrid, 1998, p. 86.

97 JOSHI JUBERT, Ujala. Ob. cit., p. 28.

98 Cfr. STS del 29 de mayo de 1993, Ponente Roberto Hernández Hernández (RJ 4281).

99 POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre. Tratamiento penal del Tráfico Ilícito de
estupefacientes. Estudios dogmáticos y jurisprudencia. Conosur, Santiago de Chile, 1998.

100 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2012, p.
129.

101 CEREZO MIR, José. “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del
riesgo”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª Época, N° 10, 2002, p. 48.

102 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 131.

103 JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas. Un estudio analítico del art. 368 CP.
Bosch, Barcelona, 1999, p. 27.

104 Cfr. BACIGALUPO, ZAPATER, Enrique. “Problemas dogmáticos del delito de tráfico ilegal
de drogas”. En: La problemática de la droga en España. Análisis y propuestas político criminales.
Edersa, Madrid, 1986, p. 91 y ss.; MORA ALARCÓN, José Antonio. Suma de Derecho Penal.
Parte general y especial. Edisofer, Libros Jurídicos, Madrid, 1996, p. 529; LANCHEDO
VELASCO, Carlos María y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. Derecho Penal español. Parte
especial. 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 353.

105 LORENZO SALGADO, José Manuel. Ob. cit., p. 412.

106 Cfr. en el mismo sentido, SSTS 353/2007, del 7 de mayo; 77/2007, del 7 de febrero;
1243/2006, del 27 de diciembre; 131/2005, del 7 de febrero, y 717/2004, del 3 de junio, entre
otras.

107 LORENZO SALGADO, José Manuel. Ob. cit., p. 412.

108 ESCRIVA GREGORI, José María. La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho
Penal. Bosch, Barcelona, 1967, p. 67.

109 ÁLVAREZ GARCÍA, Javier et. ál. El delito de tráfico de drogas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, pp. 25-26.

110 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 42.

111 NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y GUILLÉN LÓPEZ, Germán. Ob. cit., p. 87.

112 Vid. SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. “El tráfico de drogas ante el ordenamiento
jurídico (…)”, p. 70.

113 El Tribunal Supremo español en su sentencia del 26 de noviembre de 1993, precisó que: “El
bien protegido es la salud pública colectiva, por ello no es necesario que se concreten
determinados sujetos pasivos lesionados en su salud personal por el consumo de la droga. Se
trata de un riesgo común que se quiere cortar en su fuente potencial, llevando la ley penal al área
de prevención de los daños concretos. Por eso el artículo 368 CP enumera hechos punibles que
para su consumación basta con que estén destinados para ese fin”. STS del 26 de noviembre de
1993, Ponente Justo Carrero Ramos (RJ 8826).

114 En este sentido: ROMERAL MORALEDA, Antonio y GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. Tráfico
y consumo de drogas. Aspectos penales y médico-forenses. Comares, Granada, 1993, p. 3.

115 GONZALEZ WITTIG, Marcos. Ob. cit., p. 54.

116 Sentencia del Tribunal Supremo español 715/1993, de fecha 25 de marzo de 1993. En esa
línea la STS español 444/2005 del 11 de abril de 2005, señala que: “lo que se sanciona es la
puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición por
este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta
típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto,
puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido (…)
desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo
infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. En delitos como el
tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, puede
apreciarse un riesgo para el bien jurídico”.

117 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli. “Venta de cantidades mínimas de droga:

insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LVI, 2008, p. 95.

118 ACALE SÁNCHEZ, María. Salud pública y drogas tóxicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
p. 33.

119 FALCONE, Roberto y CAPPARELLI, Facundo. Ob. cit., pp. 89-90.

120 MARTÍNEZ BOLUDA, Francisco. “Análisis jurídico del delito de tráfico de drogas”.
En: Revista General de Derecho. Nº 100, 1996, p. 9693.

121 JOSHI JUBERT, Ujala. Ob. cit., p. 45.

122 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., pp. 42-43. En el mismo sentido: PEDREIRA
GONZÁLEZ, Félix. El delito de tráfico ilícito de drogas. Ob. cit., p. 58.

123 TODOLÍ GÓMEZ, Arturo. “Consideraciones político-criminales en materia de tráfico de

drogas a raíz de la L.O 15/03 de 25 de noviembre por la que se modifica el Código Penal”.
En: Revista Internauta de Práctica Jurídica. agosto-diciembre de 2006, p. 3.

124 JOSHI JUBERT, Ujala. Ob. cit., p. 44. En el mismo sentido: NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y
GUILLÉN LÓPEZ, Germán. Ob. cit., p. 89.

125 Bustos Ramírez coincide en señalar que estamos ante un delito de consumación anticipada,
pues el mismo se consuma con la mera tenencia de las sustancias prohibidas, siempre que se
pruebe que dicha posesión o tenencia es para los fines exigidos por el tipo penal. Cfr. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Ediciones Jurídicas, Santiago de Chile,
2009.

126 El legislador establece la necesidad de incriminación de estas conductas basándose en la

necesidad de mantener mínimamente un bienestar al ciudadano, sin atender el daño concreto
que en cada caso se pueda producir, fijándose exclusivamente y de forma genérica en la salud.
En el artículo 368 del Código Penal español, se hace una distinción entre drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas que causen grave daño a la salud y las otras
sustancias, pero aquí tampoco se requiere un daño concreto a un individuo concreto, sino que
se toma en cuenta la naturaleza de la droga y el menoscabo que pueda producir en abstracto a
la salud, como criterio para imponer la pena.

127 El ser considerado un delito de mera actividad supone que no se requiere ningún resultado
que supere la pura conducta típica. Cfr. REY HUIDOBRO, Luis. El delito de tráfico de
estupefacciones. Bosch, Barcelona, 1987, p. 202; LORENZO SALGADO, José Manuel. Ob. cit.,
p. 412.

128 FALCONE, Roberto y CAPPARELLI, Facundo. Ob. cit., pp. 60-61.

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