1 Tercerizacion Intenacional PDF

UNIVERSIDAD DE BURGOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

DOCTORADO SOCIEDAD PLURAL Y NUEVOS RETOS DEL DERECHO
Tesis doctoral
SUBORDINACIÓN JURÍDICA Y
TERCERIZACIÓN LABORAL: EL PROBLEMA
CONSTITUCIONAL EN BRASIL.
Rafael da Silva Marques
DIRECTORES
Dr. Jesús Lahera Forteza

Dra. Nuria Belloso Martín
2013
2
Subordinación jurídica y tercerización laboral: el problema

constitucional en Brasil
Tesis presentada en el Programa de

Doctorado del Departamento de Derecho
Público en el Programa Sociedad Plural y
Nuevos Retos del Derecho por Rafael da
Silva Marques para la obtención del titulo de
doctor.
Dirigida por los Doctores D. Jesús Lahera

Forteza, Profesor Titular de Derecho del
Trabajo en la Universidad Complutense de
Madrid y por Dña. Nuria Belloso Martín
Profesora Titular de Filosofía del Derecho en
la Universidad de Burgos.
2013
3
Para Riani. Si yo he hecho esta tesis por mí, yo vivo por tí.
4
Agradezco a Riani por la comprensión y la

fuerza que me ha dado cuando tuve que
redactar el texto de la tesis.
Agradezco a mis tutores Dr. D. Jesús Lahera

Forteza y Dra. Dña. Nuria Belloso Martín que
fueran más que tutores. Fueron amigos e
hicieron de un deseo una realidad.
Agradezco también a la profesora Dra. Dña.

Carmen Cueva Puente por las tutorías que
hicimos juntos y por su inestimable
colaboración en esta investigación.
Agradezco a mis padres por el ejemplo de

vida y a mis hermanos por la fuerza que me
dan.
No hay como no agradecer al Tribunal

Regional del Trabajo de la Cuarta Región,
Río Grande del Sur, por el período de beca
que me ha concedido en dos oportunidades,
durante diez meses.Para terminar agradezco
a mis colegas funcionarios de las 29ª Sala
Laboral de Porto Alegre, 4ª Sala Laboral de
Gravataí, 1º Sala Laboral de Passo Fundo y
4º Sala Laboral de Caxias do Sul.
5
INTRODUCCIÓN 09
Capitulo I
1 La Flexibilización de las normas laborales y la democracia

distributiva ................................................................................. 21
1.1 Introducción.................................................................................................................... 22
1.2 Flexibilización y desregulación....................................................................................... 25
1.3 El Estado social y la paradoja de la estabilización liberal.............................................. 34
1.4 La cuestión sindical y la pérdida de la conciencia de clase........................................... 52
1.5 La pérdida de la conciencia de clase............................................................................. 59
1.6 La democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural
como elemento central del Estado Democrático.................................................................. 71
1.6.1 La teoría de la justicia en Rawls.................................................................... 72
1.6.2 La democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural......................... 76
1.6.2.1 La cuestión del lenguaje................................................................ 87
1.6.2.2 La educación como superadora del capital
y la constitución cultural.................................................................................... 96
1.7 La reconquista de la conciencia de clase..................................................................... 108
1.7.1 Derechos sociales y la reconquista de la conciencia de clase..................... 109
1.7.2 Conciencia de clase y estabilización de
la relación entre el capital y el trabajo........................................................................ 113
1.8 La dignidad de la persona humana como criterio
interpretativo y como punto de llegada................................................................................ 115
Capitulo II
2 La tercerizacion en el orden jurídico brasileño ............... 125

2.1 Introducción y origenes................................................................................................ 126
2.2 Concepto general......................................................................................................... 132
2.2.1 Concepto de tercerización utilizado en Brasil.............................................. 137
2.2.2 En los países de América Latina.................................................................. 143
2.2.2.1 Brasil.............................................................................................144
2.2.2.2 Argentina.......................................................................................145
2.2.2.3 Chile............................................................................................. 150
2.2.2.4 Mexico...........................................................................................155
2.2.2.5 Uruguai..........................................................................................159
2.2.3 En la Unión Europea......................................................................................163
2.2.3.1 En el marco de la UE.....................................................................163
6
2.2.3.2 Breve referencia a otros países

europeos, en especial el caso de Francia y Portugal....................................... 170
2.2.3.2.1 Francia................................................................................ 170
2.2.3.2.2 Portugal............................................................................... 183
2.3 Estudio detenido de la tercerización en España como
paradigma del modelo europeo........................................................................................... 190
2.3.1 Introducción................................................................................................... 190
2.3.2 Formas legales............................................................................................... 195
2.3.2.1 Las contratas y subcontratas......................................................... 195
2.3.2.2 La descentralización productiva en la
Administración Pública española...................................................................... 205
2.3.2.3 Las Empresas de trabajo temporal
(estudio del art. 43.1 y 1 del ET y ley 14/1994, de 1 de junio –LETT-)............ 212
2.3.2.4 Las contratas y subcontratas y las
normas de seguridad social.............................................................................. 216
2.3.2.4.1 La responsabilidad de la empresa
contratante principal en materia de seguridad
social no correspondente a la propia actividad ...................................... 216
2.3.2.4.2 La responsabilidad de la empresa
contratante principal en materia de seguridad
social correspondente a la propia actividad............................................ 219
2.3.3 Forma ilegal: la cesión ilegal de mano de obra
(art. 43, 2 ,3, y 4 ET) .................................................................................................. 222
2.3.4 La prevención de los riesgos laborales en
contratas o subcontratas............................................................................................. 225
2.4 Estudio detenido de la tercerización en el
ordenamiento jurídico brasileño........................................................................................... 228
2.4.1 Concepto de la doctina brasileña y
crítica inicial a la tercerización.................................................................................... 229
2.4.2 De la responsabilización del tomador de los
servicios en el caso de tercerización.......................................................................... 243
2.4.2.1 De la responsabilidad subsidiaria.................................................. 245
2.4.2.2 De la responsabilidad solidaria...................................................... 253
2.4.3 Ley del trabajo temporal – ley 6.019/74 (trabajo
a través de empresas de trabajo temporal)................................................................ 263
2.4.4 Forma ilegal: La cesión ilegal de mano de obra............................................ 266
2.4.5 Supuestos concretos de tercerización previstos en
el ordenamiento jurídico brasileño.............................................................................. 268
2.4.5.1 Tercerización en el servicio público............................................... 269
2.4.5.1.1 Normatividad y visión crítica................................................ 274
2.4.5.1.2 Las reclamaciones 6.970 y 8.233 y la
inconstitucionalidad del artículo 71, párrafo primero,
de la ley 8.666/93.................................................................................... 279
2.4.5.1.3 De la constitucionalidad del artículo 71,
párrafo primero, de la ley 8.666/93......................................................... 281
2.4.5.2 Régimen de concesión y permiso de la prestación
de servicios públicos. ....................................................................................... 284
2.4.5.3 Ley general de las telecomunicaciones........................................ 286
2.4.5.4 Servicios de seguridad, vigilancia y transporte
de valores – ley 7.102/83................................................................................. 288
2.4.5.5 Actividades de movimiento de mercancías –
ley 12.023/09.................................................................................................... 289
2.5 La incidencia de la Súmula 331 del TST...................................................................... 291
2.5.1 La dudosa legitimidad de la distinción entre actividad
medio-actividad fin..................................................................................................... 291
2.5.2 El papel de la subordinación......................................................................... 294
7
2.6 Consideraciones finales................................................................................................ 295
Capitulo III
3 La subordinación juridica .................................................... 297
3.1 Introducción................................................................................................................... 298
3.2 Subordinación jurídica................................................................................................... 300
3.2.1 Concepto para la doctina y de la jurisprudencia............................................ 302
3.2.2 La subordinación de la voluntad.................................................................... 322
3.3 Subordinación y no eventualidad.................................................................................. 330
3.4 Subordinación estructural............................................................................................. 333
3.5 Subordinación y teletrabajo.......................................................................................... 336
3.6 La parasubordinación italiana y el trabajador español
autónomo económicamente dependiente ........................................................................... 337
3.6.1 La parasubordinación italiana........................................................................ 339
3.6.2 El trabajador autónomo económicamente
dependiente en España ............................................................................................. 350
3.7 Subordinación virtual o “post-industrial”........................................................................ 359
3.8 Trabajo subordinado y dignidad humana...................................................................... 366
3.9 Que es subordinación juridica....................................................................................... 375
3.9.1 El concepto propuesto de subordinación jurídica.......................................... 377
Capitulo IV
4 Tercerización y Constitución................................................ 381
4.1 Introducción.................................................................................................................... 382

4.2 Interpretación constitucional.......................................................................................... 383
4.2.1 Formas y métodos vigentes........................................................................... 389
4.2.2 Alcance y límites............................................................................................ 394
4.2.3 Lo que es una ley inconstitucional y cuáles son los
efectos de esta declaración........................................................................................ 395
4.3 La relación de empleo como regla absoluta.................................................................. 396
4.3.1 Los imperativos categóricos y los imperativos hipotéticos............................ 396
4.3.2 La regla del artículo 7º, inciso I, primera parte, de la
Constitución brasileña de 1988.................................................................................. 403
4.3.2.1 Concepto de relación de empleo en la Constitución
de 1988............................................................................................................. 403
4.3.2.2 El proceso comunicativo de formación de la norma
constitucional.................................................................................................... 412
4.3.2.3 Hermenéutica, dialéctica e historia............................................... 430
4.3.3 La relación de empleo como concepto constitucional................................... 440
4.3.4 Las leyes civiles y comerciales y el articulo 455 de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo..................................................................... 444
4.3.5 Trabajo subordinado como tiempo de vida.................................................... 448
4.4 Tercerización y vinculación del trabajador al bien o al servicio
que produce.......................................................................................................................... 457
4.4.1 Porque quien produce no es dueño - cuestión de la
apropiación de la plusvalía. ........................................................................................ 457
4.4.2 La alienación y los efectos de la “doble” alienación
en la perspectiva constitucional - Los límites a la alienación...................................... 462
8
4.5 La ley brasileña de tercerización y la cuestión constitucional........................................ 473

4.5.1 Objetivos de la ley.......................................................................................... 476
4.5.2 Beneficiados con la “legalización” de la tercerización.................................... 477
4.5.3 La cuestión sindical y la tercerización............................................................ 478
4.5.3.1 Huelga y tercerización................................................................... 481
4.5.4 Alternativas de tutela en caso de tercerización ............................................ 482
4.6 Pleno empleo y tercerización. ........................................................................................ 484
4.6.1 Principio del pleno empleo ............................................................................ 484
4.6.2 El trabajo como elemento de existencia humana digna................................. 486
4.7 Hipótesis de constitucionalidad de la tercerización – Posibilidad de
que sea más beneficiosa para el trabajador......................................................................... 489
CONCLUSIONES ..................................................................... 493
FUENTES ................................................................................. 507

Libros y artículos. ................................................................................................................ 507
Diccionários......................................................................................................................... 547
Revistas y periódicos........................................................................................................... 547
Sitios de internet.................................................................................................................. 548
9
INTRODUCIÓN.
Somos conscientes, y esto lo reconocemos de antemano, que la temática

que analizaremos a lo largo de nuestra investigación genera polémica no sólo en
la jurisprudencia, sino también en la doctrina, que acaba, en relación a la
tercerización, repitiendo, muchas veces sin mayores reflexiones o incluso sin
criterio, lo que dicen los tribunales acerca de la cuestión.
Nos proponemos llevar a cabo una reinterpretación de las normas jurídicas

constitucionales relacionadas con la clase trabajadora (trabajador subordinado)
situándola como centro del modo de producción capitalista.
En esta investigación utilizaremos el término tercerización para referirnos a

los contratos entre empresas o entre empresas y la administración pública, como
pueda ser el suministro de trabajadores como tales como sucede en los casos de
limpieza y seguridad. No utilizaremos el término de descentralización productiva -
y, por tanto, no lo abordaremos en la Tesis- ya que el tema de la descentralización
productiva en Brasil es diferente de la tercerización. La descentralización
productiva comprende la división, a través de terceras empresas, por parte de la
producción de la empresa principal, fuera de la plantilla de ésta (una es la
empresa principal y las otras empresas “sistemistas”, como en el caso de las
empresas que hacen el montaje de automóviles). Lo justificaremos más
extensamente en el II Capítulo de la presente Tesis Doctoral. El tema de la tesis
es la Sumula 331 del Tribunal Superior del Trabajo que trata del hecho de poner
10
trabajadores a la disposición de tercera persona para la prestación de servicios y

no para la ejecución de obras o productos acabados.
En Brasil, el movimiento y la práctica de la tercerización es constante, incluso

por parte de órganos públicos. Son innumerables los casos de empresas
contratadas por otras para prestar trabajo de vigilancia o limpieza en que,
transcurridos pocos meses después de la contratación, los trabajadores no
perciben nada, sin que haya otra alternativa que la de recurrir al poder judicial. En
la mayoría de las ocasiones, ni siquiera se consigue encontrar al empleador, por lo
que el tomador acaba transfiriendo el perjuicio causado al trabajador.
Por otro lado, además del problema crónico de la falta de pago o pago tardío,
la tercerización trae consigo la debilitación de la clase trabajadora. Los sindicatos
a los que pertenecen estos trabajadores se acaban debilitando, sin poder de
negociación. Se podrá ver en la tésis que el pago a los trabajadores tercerizados
es mas pequeño que aquel de los trabajadores contratados de forma directa, lo
que lleva a una participacion mas débil dentro del moviminento sindical. De otro
lado, el hecho del trabajador prestar trabajo fuera de la empresa contratante,
disminuye el contacto con sus colegas de trabajo y, por eso, una menor
participación en el movimiento del sindicato.
En la presente investigación nos proponemos profundizar en este tema. No

seguiremos un esquena clásico, sino que realizaremos un análisis de la cuestión
de clase, pérdida de la conciencia de clase, formas de reconquista o recuperación
en parte de esta conciencia, emancipación por el trabajo subordinado, a partir de
la dignidad humana, y subordinación jurídica como criterio constitucional de
vinculación del trabajo por cuenta ajena directamente con el beneficiado por el
servicio prestado.
11
Y para que este análisis resulte coherente y racional, es preciso examinar no

sólo los requisitos de la relación de empleo, sino también las consecuencias de
este contrato sobre la persona del trabajador.
El trabajador que presta servicios de forma subordinada lo hace,

evidentemente, dentro de la lógica capitalista. De él deriva la “plusvalía”, diferencia
entre el valor que reciba el prestador del trabajo y lo que el tomador gana con la
venta del producto o servicio. La perspectiva bajo la que desarrollaremos nuestra
investigación llevará en cuenta matizes marxistas, pero aunque habrá análisis
marxista (Marx, Meszáros, Poulantzas y Althusser, entre otros), la investigación no
es marxista, porque se desarolla, por evidente, dentro del modo de producción
capitalista.
En nuestro trabajo de investigación intentaremos poner de manifiesto la

cuestión de los efectos del capitalismo sobre las personas y sobre el trabajador y
la forma en que, una vez insertado en este sistema, es recogido por la
Constitución brasileña de 1988, artículo 7º, I, intentando analizar la cuestión de la
subcontratación de trabajadores.
La cuestión es controvertida. Existe una doctrina y una jurisprudencia que se

aproxima a lo que sostenemos en este trabajo. Creemos, sin embargo, que sólo
así se puede evolucionar en el mundo de los hechos. La dialéctica, el pensar con
fundamento, la divergencia, elementos todos esenciales de la democracia, cobran
sentido junto a los fundamentos de esta introducción, con el fin de justificar la
elección del tema y la forma de presentación del mismo.
La propia democracia es plural. Es conflicto de ideas, debiendo ganar el

mejor argumento. Es poder fundamentar de forma libre y racional, sin influencias
nefastas derivadas del dinero y del poder administrativo.
12
Democracia implica un “nosotros” y no un “yo”. Hay que desterrar las leyes

que declaren y permitan haya ciudadanos de segunda clase. Mediante el
constitucionalismo la realidad del “nosotros” se hace más que posible, se vuelve
impositiva.1
Mi profesión de juez laboral, me ha permitido tener contacto casi a diario con

la realidad a la que estamos haciendo referencia. Cada día más personas dejan
de tener un contrato de empleo de forma directa y pasan a ser terceros, sin
ninguna garantía social, aumentando aún más la miseria y la exclusión social en
un país que, desde hace siglos, no consigue resolver la cuestión de la brutal
desigualdad social y regional.
Defendemos una democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural. Si

hay capitalismo, habrá también trabajo subordinado. Nuestra intención no es
reformular el modo de producción. No sostenemos la superación del capitalismo,
sino la humanización del mismo por el trabajo y en el trabajo.
Nos preocupa uno de los principales problemas en la relación entre capital y

trabajo, la tercerización. Queremos buscar fórmulas para, poco a poco, erradicar la
pobreza y la marginación, reduciendo las desigualdades sociales, con el fin de
promover el bien de todos, conforme a lo que establece el artículo 3º de la
Constitución brasileña de 1988.2 Por ello planteamos la discusión de la teoría
marxista. No estamos sosteniendo la superación o el cambio del modo de
producción capitalista. La teoría marxista, que quizá sea la que mejor analiza el
capitalismo y sus efectos sobre la clase trabajadora, la utilizaremos para
1
DWORKIN, Ronald, “A democracia e os direitos do homem”. En Democracia. Organizadores
Robert Darnton y Olivier Duhamel. Tradução Clóvis Marques, Rio de Janeiro; Editora Record,
2001, pp. 160/162.
2
Art. 3º Constituyen objetivos fundamentales de la República Federal de Brasil:
I - construir una sociedad libre, justa y solidaria; II - garantizar el desarrollo nacional; III - erradicar
la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales; IV - promover el bien
de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otras formas de
discriminación.
13
argumentar y sostener las ideas expuestas. Como hemos dicho, no es una tesis
marxista. És una tesis que se utiliza de la teoria marxista solamente.
Consideramos imprescindible el recurrir a la teoría marxista, como forma y

base de estudio, para el análisis y la interpretación del capitalismo actual. Una
visión social, que muestre al trabajador como un agente histórico, de importancia
histórica y, especialmente, que destaque el papel en la historia de este trabajador,
no puede ser rechazada como no aplicable o superada. En este sentido, debemos
dejar de lado los prejuicios doctrinales-filosóficos para buscar una ciencia viva.
Hay que reconocer, sin embargo, que existen otras doctrinas que permiten el
análisis e interpretación del capitalismo. Ninguna, sin embargo, se centra en el
trabajador y su importancia histórica3. Ninguna considera, abiertamente, al
trabajador como elemento de transformación social4. Sin embargo, si lo que se
propone es tratar acerca del trabajador, nada mejor que buscar el fundamento en
la teoría marxista.
Uno de los objetivos de esta investigación es demostrar que la

subcontratación de trabajadores no está permitida por el ordenamiento jurídico
brasileño. En otros países sí hay esta posibilidad. La norma constitucional
brasileña, concretamente, el artículo 7º, I, de la CF/88, lo impide.
Hemos dividido la Tesis Doctoral en cuatro Capítulos. En el I capítulo

abordaremos la cuestión de los derechos fundamentales, de la desregulación y la
flexibilidad de los derechos de los trabajadores y la paradoja del estado social de
derecho como forma de mitigar los derechos y reducir el acceso de los
trabajadores a los bienes y a los medios de producción.
3
SELL, Carlos Eduardo, Sociologia Clássica: Durkheim, Weber [e] Marx, Itajaí; UNIVALI, 3ª ed;
2002.
4
CATTANI, Antônio David, A ação coletiva dos trabalhadores, Porto Alegre; Editora SMCultura –
Palmarinca, 1991.
14
Mediante estos instrumentos, el trabajador acaba perdiendo su conciencia de

clase. Refleja la idea del tomador del trabajo, pensando como burgués y viviendo
como obrero. Y sin conocer su papel real en la historia y su relevancia en la
transformación de la sociedad, se convierte en una presa fácil de un mundo cada
vez más flexible, impersonal y desigual.
Para la reconquista de la conciencia de clase por parte de los trabajadores,

es necesaria la evolución hacia una democracia distributiva-comunicativa-
educativa-cultural, que encuentra cobijo en las teorías de Offe y Haberlas –que
defenderemos- y de Gomes Canotilho.
En el II capítulo trataremos de las diversas formas de subcontratación o

tercerización. Analizaremos los datos recientes sobre la tercerización, el valor de
los salarios y una comparación con los trabajadores no tercerizados. Nos
referimos, también, a un análisis del fenómeno en América Latina y en la UE,
además de los casos permitidos por el ordenamiento jurídico brasileño, así como
las recientes decisiones de los tribunales superiores con respecto al tema.
No habrá, en este punto, ninguna definición o un análisis más crítico sobre la

constitucionalidad de la tercerización, que se analizará en el último capítulo.
Presentaremos algunas críticas, concretamente con respecto a la subcontratación
en el sector público, a partir de la decisión dictada por el Supremo Tribunal
Federal en la Acción Directa de Constitucionalidad 165.
En el III capítulo haremos una crítica a la subcontratación de una forma más

contundente. Analizaremos el concepto de subordinación vigente en las
legislaciones de los más diversos países occidentales, Brasil, España, Chile,
Francia y Portugal, intentando dar una nueva visión a lo que efectivamente
significa trabajar de forma subordinada.
5
www.stf.gov.br
15
Quien presta un servicio subordinado, puede acabar alienando su propia

existencia al tomador del trabajo. Su ser en el mundo deja de ser un ser para sí
mismo para ser un ser para el otro. El trabajador acaba prestando trabajo
vinculado a un contrato de empleo, según el capricho de un tercero, que es quien
le da las órdenes y dice lo qué hay que hacer, cómo hacerlo, con quien hacerlo. La
subordinación de la voluntad no permite deseos. Compele deseos.
Igual situación encontramos en la subcontratación. Si hay sujeción de la

voluntad en una relación de empleo entre empleado y empleador, con mayor
razón habrá en una relación triangular, a través de un intermediario de mano de
obra. En estos casos hay la doble alienación. El doble desprendimiento del ser en
el mundo y la doble sujeción de los deseos, que deriva de la doble sujeción a
ordenes, instruciones y intereses, a gusto de dos tomadores de trabajo.
Todos estos elementos servirán de pilares para nuestra investigación, para

llegar a la conclusión de si es o no posible la subcontratación de trabajadores en
Brasil.
¿Es esto posible si la norma constitucional no autoriza la doble

subordinación?
Analizaremos estas cuestiones y daremos cumplida respuesta a las mismas

en los capítulos III y IV.
Podremos ver que estar subordinado no es sólo estar sujeto a las órdenes.
No intervienen sólo las órdenes directas. La sujeción al poder por parte de un
tercero puede producirse incluso en los casos donde no hay un determinado
agente superior que lo que hace expresamente. Las órdenes de producción,
provenientes de un sistema informatizado que estandariza las acciones del
trabajador y trata de alcanzar un fin, somete también al trabajador al poder del
tomador del trabajo convirtiéndole en un empleado
16
Intentaremos superar el consagrado por la jurisprudencia brasileña de que

hay un vínculo de empleo cuando un determinado individuo trabaja vinculado a la
actividad-fin del tomador. Incluso porque nadie sabe bien lo que es la actividad-fin.
Tanto es así que el Tribunal Supremo español acabó por decidir, en los casos de
subcontratación, lo que es “propia actividad”6 prevista en el artículo 42 del Estatuto
de los Trabajadores, dando una interpretación restrictiva.
En nuestro análisis del contexto brasileño, tomaremos dos instrumentos

como claves en nuestra argumentación: la Súmula 331 del Tribunal Superior del
Trabajo y el artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988.
En el IV y último capítulo abordaremos la cuestión central de esta

investigación: la (in)constitucionalidad o no de la subcontratación de los
trabajadores en Brasil. Los límites de esta investigación no tendrán en cuenta la
deslocalización de las empresas y tampoco la transferencia de parte del sector
productivo a otras empresas tales como sucede en el caso de las empresas
automovilísticas. El tema central concierne a los trabajadores en régimen precario,
como por ejemplo vigilancia, limpieza, informática, compensación bancaria entre
otros.
No vamos a detenernos en el examen de la subcontratación que mejora la

situación económica y social de los trabajadores dado que ésta es expresamente
permitida por la norma constitucional brasileña cuando, en el encabezamiento del
artículo 7º, establece que son derechos de los trabajadores los destinados a la
mejora de su condición social.
6
SS.TS, de 29 de octubre de 1998, Ar/9049 y de 20 de julio de 2005, Ar/5595. PEDRAJAS
MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás, Contratas y empresas de trabajo temporal;
responsabilidades, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 34, e ALBIOL MONTESINOS, Ignacio,
ALFONSO MELLADO, Carlos, BLASCO PELLICER, Ángel y GOERLICH PESET, José Maria,
Estatuto de los trabajadores: concordando con la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y
Supremo; Tirant lo Blanch, Valencia, 2ª ed., 2001, p. 381
17
Se constata, sin embargo, que el problema de la doble alienación, en teoría,

permanece, y debe analizarse dicha ventaja caso por caso por el intérprete,
aunque, se reconoce, las meras diferencias salariales por sí solas no compensan
la alienación de la existencia del trabajador con más de un tomador del trabajo.
También nos ocuparemos del control de constitucionalidad de las leyes. No

analizaremos la cuestión de si esta forma de control perjudica o no el principio
democrático de la separación de los poderes y de la soberanía del pueblo. Nuestra
investigación se limitará a presentar la actuación del poder judicial como garante
de la democracia a través de la interpretación constitucional vinculada a los
derechos fundamentales y a la dignidad humana.7
Prestaremos especial atención a la relación de empleo como regla

constitucional absoluta. A partir de la teoría kantiana, la norma del artículo 7º, I, de
la Constitición brasileña de 1988 establece que se contempla como un derecho de
los trabajadores además de otros, la relación de empleo. Pero ¿a qué relación de
empleo se refiere? ¿Podría servir este concepto para justificar la subcontratación?
La Consolidación de las Leyes del Trabajo brasileña -CLT- no autoriza la

subcontratación, salvo en los casos de contrata de obra (y no de servicios),
conforme al artículo 455. Además, la regla es la contratación bilateral, directa
empleador y empleado, en la forma de los artículos 3º y 442 del mismo texto.
Con este trabajo de investigación, pretendemos presentar una teoría un tanto

diferente de la habitualmente propugnada por la jurisprudencia y la doctrina. Son
las teorías procedentes de las Universidades, Facultades y grupos de estudios
aquellas que permiten el avance del conocimiento. Es lo que hace a la vida digna
de ser vivida. Lo que nos motiva es intentar integrar a la mayoría de la población
7
Ver BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitucional”. En Revista
do Direito no. 33, Programa de pós-graduação em direito – PPGD, Santa Cruz do Sul, Edunisc,
junho/dezembro de 2010, passin.
18
en un mismo objetivo de reconquista de conciencia de clase y su aplicación a los

contratos de trabajo subordinados, estos como agentes de transformación.
En cuanto a la metodología utilizada en nuestra investigación, destacamos la

hermenéutica constitucional, además del método deductivo. Aclaramos
seguidamente algunos de los términos que más frecuentes utilizamos a lo largo de
nuestra Tesis Doctoral.
Entendemos por súmulas las decisiones reiteradas de los tribunales pasadas,

por la decisión de estos mismos tribunales, a enunciados, que, salvo las súmulas
vinculantes del Supremo Tribunal Federal, no vinculan a los jueces de instancias
inferiores.8
El término tercerización será usado como sinónimo de subcontratación de

trabajadores para prestación de servicios. No analizaremos la cuestión, como ya
hemos dicho anteriormente, de la deslocalización de las empresas o incluso la
transmisión, como sucede en las empresas montadoras de vehículos, de parte de
8
En el derecho brasileño, se llama "súmula" a un expediente que registra la interpretación pacífica
o la mayoritaria adoptada por un Tribunal con respecto a un tema específico, con la doble finalidad
de hacer pública la jurisprudencia para la sociedad, así como de promover la uniformidad entre las
decisiones. Es la jurisprudencia que, cuando votada por el "Supremo Tribunal Federal" se
convierte en un precedente obligatorio para que todos los demás tribunales y jueces, así como la
administración pública, directa e indirecta, tendrá que seguir. En la práctica, adquiere fuerza de ley,
creando un vínculo jurídico y poseyendo efectos erga omnes.
Finalmente, hay que tener presente que la citada "súmula" no vincula el Poder Legislativo, bajo
pena de crear una indeseable petrificación legislativa, ni siquiera al propio STF, que puede alterar
el sentido defendido en una "súmula" vinculante, mediante votación que reúna el mismo quórum
necesario para su aprobación inicial (2 / 3 de sus miembros).
La súmula vinculante se creó el 30 de diciembre de 2004, mediante la Enmienda Constitucional nº
45, que añadió el artículo 103-A de la Constitución brasileña: “El Supremo Tribunal Federal podrá,
de oficio o a instancia de parte, mediante decisión de dos tercios de sus miembros, después de
reiteradas decisiones sobre materia constitucional, aprobar una "súmula" que, a partir de su
publicación en la prensa oficial, tendrá efecto vinculante en relación con los demás órganos del
Poder judicial y con la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estatal y
municipal, así como proceder a su revisión o cancelación, en la forma establecida en la ley”. En la
actualidad una de las propuestas más importantes en el anteproyecto del nuevo Código de
Proceso Civil Brasileño, que está con su aprobación en trámite, es la creación de un sistema de
precedentes vinculantes para todas las instancias. En http://pt.wikipedia.org/wiki/Súmula. Acceso el
01 de mayo de 2011 a las 23:00.
19
la producción a otras empresas, o incluso los casos de obra, en particular la

construcción civil.
Tercerización, para esta Tesis Doctoral, es la contratación, por parte de una

determinada empresa, de trabajadores mediante una persona interpuesta, ya sea
por trabajo temporal, ya sea en los demás casos permitidos en la ley, para
ejecutar un determinado servicio, en particular de vigilancia, orden y limpieza,
compensación bancaria, carga y/o descarga, entre otros, formando una especie de
contrato de trabajo triangular.
No descuidaremos, obviamente, los contratos de obra, especialmente porque

la CLT se ocupa de los mismos cuando autoriza la subcontratación (artículo 455).
Con todo, las referencias serán escuetas.
El término emancipación tendrá como base la teoría de Habermas. Para

emanciparse se debe permitir que “todos”, a través de la acción encaminada a la
comprensión, debatan, haciendo que gane el mejor argumento. No puede haber
influencias nefastas provenientes del poder económico y del poder administrativo
burocrático, sino sólo la razón con el fin de obtener lo mejor para la colectividad.
Ganará el mejor argumento, aun cuando éste no sea el propio. Ello implica
aceptar al otro, respetar su opinión y sus fundamentos y someterse a los
consensos originados en el debate racional y democrático. Este procedimiento,
ampliamente democrático, que conducirá a la verdad. La verdad, para Habermas,
está vinculada a este procedimiento de interacción democrática.
Todo eso ayuda a legitimar el Estado de Derecho, esta teoría del discurso y
acción comunicativa, dirigida al discurso fundamentado y libre, permitiendo que los
seres humanos construyan su propia historia en conjunto con las personas que los
rodean, liberando al hombre de situaciones de servidumbre y de despolitización,
20
creando el llamado sujeto del conocimiento9. Eso traerá la emancipación,

concepto este central en esta investigación.
Esta investigación también está impregnada de nuestra actuación como juez

laboral y en la Escuela Judicial del Tribunal Regional del Trabajo de la Cuarta
Región, donde hemos desarrollado varios programas de formación de jueces y
magistrados, además de convenios para cursos de posgraduación con la
Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Pontificia Universidad Católica de Rio
Grande do Sul.
Contribuyen también a la elaboración de esta Tesis Doctoral, el ejercicio,

junto a la asociación de los jueces del trabajo de Rio Grande do Sul, (AMATRA
IV), de la titularidad de las secretarías cultural y de asuntos jurídicos.
Por último, las investigaciones que hemos llevado a cabo para la elaboración
de esta Tesis Doctoral se han realizado en diversos contextos. En Uruguay, en la
Universidad de la República (UDELAR), en agosto de 2008; en España, en la
propia Universidad de Burgos (UBU), en dos etapas, en junio/09 y en junio/10; en
Brasil, en la Universidad de Santa Cruz do Sul (UNISC), desde septiembre hasta
diciembre de 2009; y en Paris, Universidad Paris X, Nanterre, de 05 de enero
hasta 04 de febrero de 201210.
Abusando de la benignidad de los miembros del tribunal juzgador de esta

Tesis Doctoral, les rogamos realicen una lectura sin prejuicios. Reconocemos que
el tema es controvertido. Con esta investigación nos enfrentamos a la
jurisprudencia brasileña ya establecida.
9
GESTA LEAL, Rogério, “Habermas, Jürgen”. En Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de
Paulo Barreto (org.), Rio de Janeiro; Unisinos e Renovar, 2006, p. 404/406.
10
En relación a las notas a pie de página, dado que son mucho más numerosas las citas
introducidas en portugués que en otros idiomas, por cortesía, hemos optado por traducir al español
solamente las portuguesas, salvo la súmula 331 del TST. Las citas en otras lenguas y la súmula
331, para intentar respetar la literalidad de lo expresado, las hemos transcrito en su lengua original.
21
Capitulo I
La Flexibilización de las normas laborales y la
democracia distributiva
22
1.1 Introducción.
Lo que se pretende abordar en este apartado tiene que ver con la cuestión de
la conciencia de clase, la emancipación y la democracia. Si la flexibilización y la
desregulación de los derechos de los trabajadores acaba por alejarles aún más del
verdadero “yo”, una propuesta de democracia concreta y real intenta recuperar
éstos términos.
Se sabe que así es difícil hacer, incluso porque la estructura social, el tejido
social, está cada vez más contaminado por la conciencia de clase del tomador del
trabajo. Este hecho, sin embargo, además de esclavizar emocionalmente al
trabajador, acaba por esclavizar también al tomador del trabajo, sin que ambos
sepan de eso. La diferencia es la extrema miseria que, cada día, más y más
trabajadores están sometidos, recibiendo muchos de ellos menos de doscientos
cincuenta dólares estadounidenses al mes, contrariando normas nacionales e
internacionales11 12 en materia de trabajo.
Si la prensa y los medios de comunicación, además de los grandes

conglomerados nacionales e internacionales, mantienen no sólo las clases más
bajas en la total ignorancia, sino también la clase media y parte de la clase rica,
cabe a aquéllos que están efectivamente comprometidos con la verdadera
emancipación llamar la atención para estos hechos.
11
La creación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919 tuvo tres objetivos principales:
el humanista, en respuesta a las demandas clasistas que se afirmaban en los países donde el
proceso industrial llevó a la miseria a los trabajadores; el político, para frenar el temor de que el
creciente descontento de la clase obrera acabaría por causar grandes conflictos sociales, que
podrían generar en revoluciones; y el económico, para equilibrar los costes de producción,
evitando que unos países adoptaran, y otros no, las normas de protección al trabajo (RAUPP
BOCORNY, Leonardo, A valorização do trabalho humano no Estado Democrático de Direito, Porto
Alegre; Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 59/60). En el caso de España, por ejemplo, la crisis
económica de 2009/2010 trajo no sólo la reducción de los derechos sociales sino también un
desempleo que puede llegar al 20% de la población económicamente activa. La situación es tan
grave que hoy se discute la reducción de otros derechos sociales, por años “intocables”, como el
valor de los salarios.
12
La OCDE informa que en 2012 el desempleo, en España, llegará hasta el 23% de la poblacion
económicamente activa y que en 2013 el indice no bajará del 22%. En el segundo semestre de
2011 la tasa de paro estuvo en el 21,5% de la poblacion económicamente activa.
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/11/28/economia/1322474768.html - acceso el 08 de enero
de 2012, à las 19h27min, horario de Paris.
23
Hay, sin embargo, obstáculos. Los llamados “tanques de pensamiento”, que

trajeron a la superficie, al inicio de la década de los 80’, el llamado neoliberalismo,
generado, durante el período keynesiano, contribuyen de forma importante dentro
de las universidades, los gobiernos y los medios de comunicación para que esta
lógica excluyente y perversa se mantenga.
Es por eso que es necesaria una democracia distributiva-comunicativa-

educativa-cultural, fruto de la acción comunicativa que debe tener como base la
igualdad de condiciones, donde deberá vencer el mejor argumento13. Es a partir
de esta idea inicial que se comienza a educar al pueblo y al trabajador más allá del
capital para que ellos, por la educación y la cultura, retomen su conciencia de
clase, dando lugar a la emancipación.14
13
Para José Bolzan la “acción comunicativa como coronación de la racionalidad comunicativa se
refiere a la interacción realizada de modo intersubjetivo teniendo el lenguaje como un mecanismo
coordinador. Sólo son pasibles de entendimiento dos sujetos racionales capaces de operar
lingüísticamente. El concepto central de la acción comunicativa gira alrededor de la interpretación,
la cual propone el entendimiento dialógico como forma de negociación en la construcción del
consenso. (...). Tenemos, por tanto, que la acción comunicativa se dirige al entendimiento que, con
relación a la tradición quiere la renovación del saber cultural, con relación a la acción social sirve
para el establecimiento de solidaridad y, con relación a la socialización, sirve para el desarrollo de
la identidad individual” (BOLZAN, José, Habermas: Razão e racionalização, Ijuí; editora UNIJUI,
2005, p. 100/101).
14
En el caso de Europa, en especial de España, los derechos sociales de los trabajadores están
siendo reducidos. El 10 de febrero de 2012 se ha publicado el Real Decreto-Ley 3/2012 de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Una de las medidas más polémicas ha sido
el de la indeminzación por despido, reduciéndose al indeminzación de días por año trabajado. En
realidad, no parece ser esta la solución, ya que no hay ejemplo, en occidente, de países donde se
haya producido flexibilización cuya consecuencoa haya sido el avance económico. Se cuestiona si
la lectura qUe habría que hacer es la del interés es facilitar los despidos y aumentar las ganancias
fruto del trabajo. El objetivo, ¿es meramente económico, sin perspectiva social?. Para saber un
poco más sobre esta reforma ver BAYLOS, Antonio, “Crisis y Derecho del trabajo o el Derecho del
trabajo en crisis. Sobre la reforma laboral española de 2012”. En Derecho laboral. Revista de
doctrina, jurisprudencia e informaciones soiales, Montevideo, Uruguay, tomo LV, n. 245, enero-
marzo 2012, Fundación de Cultura Universitaria, p. 37/56; CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo,
“La actuación de las empresas de trabajo temporal como agencias de colocación. La crisis como
pretexto en el avance de la iniciaitiva privada”, en Revista de derecho social, n. 57, 2012, p. 71/84;
CRISTÓBAL RONCERO, Rosario, “Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral”. En Revista española de dercho del trabajo, n. 154,
Civitas, Thompson Reuters, abril-junio 2012, p. 217/219; SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena,
“Comentario de las novedades del Real Decreto Ley 3/2010, de 10 de febrero, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral español”, en Revista Justiça do Trabalho, Porto
Alegre; HS Editora, no. 344, agosto de 2012, pp. 100/104. Sobre ello, aún, Miguel Rodriguez-
Piñero y Bravo-Ferrer añade que la reforma, que empezó en 2010 y 2011 en en gobierno socialista
24
Es de esta forma que los derechos de los trabajadores serán preservados.

Serán considerados como verdaderos derechos fruto de conquistas y del proceso
comunicativo. Es en cuanto se podrá ver la Constitución como un documento de
inclusión social centrado en el trabajo humano y en la dignidad humana. Es no
permitiendo que el hombre sea extremadamente explotado por el propio hombre,
al poder crearse la posibilidad de doble alienación, doble transformación del
humano en cosa, que se podrá alcanzar el objetivo de una sociedad libre, justa y
solidaria15.
Comenzamos el estudio por la cuestión de la flexibilización y desregulación

de los derechos de los trabajadores para, seguidamente, tratar las cuestiones de
clase, democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural, así como la
importancia de las acciones comunicativas en la elaboración de la conciencia
colectiva, además de la dignidad humana.
El texto es un poco polémico. Se pide que el lector se desnude de sus

prejuicios y lo lea de forma integral antes de llegar a sus conclusiones.
y que fue aprofundizada por el gobierno del Partido Popular (PP), fue imposta por el Consejo de
Europa para tornar más blanda la reglación del contrato de trabajo y de la negociacion colectiva.
RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel, “La réforme espagnole de la negociation collective de 2011/2012”.
Dans Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2012/1, Bordeaux, Université
Montesquieu, 2012, p. 2; GIL Y GIL, José Luis, “Espagne”, Dans Revue de droit comparé du travail
et de la sécurité sociale, 2012/1, Bordeaux, Université Montesquieu, 2012, p. 119/120. Aún,
Eduardo Martín Puebla, añade que la nueva reforma laboral habida en España ha flexibilizado el
acceso, el despido y la ejecución del contrato. Él enseña, aún, que el problema del mercado laboral
español, sin embargo, no ha mejorado mismo con las medidas tomadas antes del Real Decreto
3/12, por el gobierno socialista y que el paro es, hoy, aún más grande que antes, 24,44% de la
poplación economicamente activa. MARTÍN PUEBLA, Eduardo, “La reforme 2012 du marché du
travail en Espagne: la flexibilité jusquáu bout”, dans Revue de Droit du Travail numero 7/8,
juillet/août 2012, Dalloz, p. 422.
En Grecia la ley 4.046/2012 ha puesto la necesidad de reducción del sueldo minimo, a partir de 14
de febrero de 2012, en 22%, y la ley 4.052/2012 ha alterado la ley del trabajo a través de empresas
de trabajo temporal, ello para aumentar la competitividad de la economia grega. PAPADIMITRIOU,
Costas, “Grèce”, dans Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2012/1,
Bordeaux, Université Montesquieu, 2012, pp. 127/128.
15
Art. 3º Constituyen objetivos fundamentales de la República Federal de Brasil: I - construir una
sociedad libre, justa y solidaria; (...).
25
1.2 Flexibilización y desregulación
Antes de adentrarnos en el tema de la flexibilización, es preciso hacer

algunas consideraciones conceptuales del término. Comenzamos, por tanto, por lo
que consta en los diccionarios especializados en la materia para, después,
transcribir lo que entiende la jurisprudencia16 y la doctrina17.
La flexibilización es el “conjunto de procesos y de medidas dirigidas a alterar

las reglamentaciones concernientes al mercado de trabajo y a las relaciones de
trabajo, tratando de hacerlas menos ordenadas y posibilitando arreglos
considerados innovadores frente a una fuerte tradición de control legal de las
relaciones laborales”. La flexibilización se contrapone a esta tradición, que tiene
como fin la protección a los trabajadores18.
Oscar Ermita Uriarte apunta que hay diferencia entre desregulación y

flexibilización. La primera sería fruto de la actuación unilateral de las autoridades
estatales o empleador para disminuir o eliminan derechos de los trabajadores. La
denomina flexibilización unilateral. La segunda sería una especie de adaptación
16
Sobre la jurisprudencia en específico, que interesa bastante a la tercerización, Ramos Filho
afirma que la precarización de los derechos de los trabajadores, aunque pueda ser de
responsabilidad también del proceso legislativo, lo es, más aún, por la actuación de los jueces
laborales, que, con el fin de ampliar el bienestar de los empresarios, acabó por sacrificar la clase
trabajadora. (RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral: o assédio
moral empresarial como modo de gestão de recurso humanos”. En Cadernos da AMATRA IV. 11o
Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho, Porto Alegre; HS Editora, 2009, p. 103).
17
Sobre la influencia de los aparatos ideológicos del estado en el derecho y en la enseñanza
jurídica, es interesante el pasaje de Guilherme Guimarães Feliciano. Para él “Todas estas
características, sobremodo contundentes en el último cuartel del siglo XX, como también las
perplejidades e incertidumbres generadas por ellas, seguramente influenciaron el Derecho y la
ciencia jurídica en todas sus aspectos: en la formación del derecho (interactuando con las fuentes
materiales), en la enseñanza del Derecho (dictando contenidos e ideologías para los grados
curriculares) y en la aplicación e interpretación del Derecho (determinando la colonización cultural
de las clases formadoras de opinión, en cuyo epicentro están juristas, operadores del Derecho y
grandes usuarios del sistema judiciario)”. GUIMARÃES FELICIANO, Guilherme, “Direito, Marx,
Althusser, Neoliberalismo – Direito e Economia: Marx, Althusser e os Desafios da Sociedade
Capitalista na Era Pós-industrial”. En Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre; Síntese Editora,
número 180, junio/2004, p. 140.
18
HOLZMANN, Lorena e PICCININI, Valmiria, “Flexibilização”. En Dicionário de trabalho e
tecnologia. Organizadores Antonio David Cattani e Lorena Holzmann, Porto Alegre; Editora da
UFRGS, 2006, p. 131.
26
autónoma, negociada y condicionada, a cambio de determinadas exigencias o

contraprestaciones.19 Ambas, sin embargo, suprimen algunos derechos de los
trabajadores. ¿Qué es lo que cambia? Como podemos ver, cambia la forma, o el
“cómo hacer”.
Para José Martins Catharino, sirviéndose de Arturo Hoyos, la flexibilización

es la posibilidad dada a la empresa para que pueda servirse de los mecanismos
jurídicos que le permitan ajustar su producción, empleo y condiciones de trabajo
teniendo en cuenta las oscilaciones rápidas y continuas del sistema económico,
tales como la demanda efectiva, la tasa de cambio, los intereses de los bancos, la
competencia internacional, además de otros factores que demandan ajuste con
celeridad. 20
En un sentido amplio, la “flexibilización” es una manera de adaptación de las

normas jurídicas para atender las alteraciones verificadas en la economía y en
sentido estricto, es la adaptación de las normas jurídicas laborales para atender a
las alteraciones en la economía, reflejadas en las relaciones entre trabajo y
capital. 21
Según la visión neoliberal, la protección al trabajo será más rígida cuanto

mayor sea el abanico de beneficios asegurados a los trabajadores y mayor
regulación exista en cuanto a las condiciones de venta del trabajo.22
El significado de la flexibilización se pone de manifiesto si lo comparamos con

la calidad existente en las relaciones laborales después de la segunda guerra
mundial, especialmente donde se desarrolló el Estado de Bienestar social. El
contrato de empleo en este período era a plazo indeterminado, la jornada de
trabajo integral, los empleos de larga duración, entre otros. Con la flexibilización
19
ERMIDA URIARTE, Oscar, A Flexibilidade, São Paulo: LTr, 2002, p. 17.
20
MARTINS CATHARINO, José, Neoliberalismo e seqüela: privatização, desregulamentação,
flexibilização, terceirização, São Paulo; LTr, 1997, p. 50
21
MARTINS CATHARINO, José, Neoliberalismo e seqüela (...), ibidem.
22
HOLZMANN, Lorena e PICCININI, Valmiria, “Flexibilização”, cit., p. 131.
27
crece el número de trabajadores vinculados al contrato por plazo determinado, a

tiempo parcial, temporales y por cuenta propia. Para aquéllos que defienden la
flexibilización, estas formas contractuales eliminan los obstáculos legales a la
movilidad de la fuerza de trabajo en cuanto a la forma de contratación y de
despidos.23
Con la flexibilización, el proceso de producción se modifica, adoptándose los

sistemas del just-in-time y kanban. Estas modificaciones requieren un cambio en
las condiciones legales que regulan las relaciones entre el capital y el trabajo, así
como las condiciones de uso de la mano de obra, que expresan las condiciones
macrosociales de la flexibilización.24
Ejemplo de ello es el desplazamiento de las actividades denominadas

“medio” hacia fuera de la empresa. Es la llamada tercerización o subcontratación
que puede producirse entre empresas o entre empresa y personas, mediante
contrato. Esta práctica, sin embargo, implica diferentes grados de precarización25
de las condiciones de vida y de trabajo de buena parte de la fuerza de trabajo.26
Hay quien defiende la existencia de la flexibilización cualificada. Se emplean

a individuos con un índice elevado de escolaridad, en ocupaciones altamente
cualificadas, que “ofrecen perspectivas de promoción y movilidad profesional,
remuneración elevada y compensaciones subjetivas en cuanto al sentido del
trabajo”.27
23
24
25
Sobre la precarización Irene Galeazzi afirma que “la noción corriente de ‘precarización del
trabajo’, por tanto, tiene como parámetro el régimen de trabajo asalariado y se refiere al proceso de
alejamiento del patrón de calidad alcanzado con la aparición de la ‘sociedad salarial (...)”.
GALEAZZI, Irene, “Precarização do trabalho”. En: Dicionário de trabalho e tecnologia.
Organizadores Antonio David Cattani e Lorena Holzmann, Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2006,
p. 203.
26
27
28
No es ésta, sin embargo, la regla, dado que la flexibilización acaba por

precarizar derechos sociales, tercerizar actividades en su gran mayoría que acaba
afectando a trabajadores descalificados, impidiéndoles cualquier posibilidad de
ahorro de dinero que no sea para subsistir meramente.
A cuesta de los derechos de los trabajadores, el Estado deja de intervenir en

las relaciones de trabajo, espacio ocupado, en estos casos, por las empresas
privadas, lo que acaba por fulminar años de conquistas fruto de las luchas de los
trabajadores28. Estos trabajadores, además de ser mano de obra, pasan a ser
piezas de maniobra en las manos de las elites (grandes empresarios, economistas
y gestores privados), decidiendo no conforme a sus intereses sino de consenso
con lo que quieren estas elites, sin darse cuenta de que así lo hacen. La
mitigación de los derechos sociales mitiga la conciencia de sí, la conciencia de
clase, el ser en el mundo. Se convierte el humano en esclavo de pocos humanos,
esclavos de alma y conciencia, lo que es peor que la esclavitud del cuerpo.
A este respecto apunta Oscar Krost, acerca de la cuestión de la huelga de los

trabajadores que se ha discutido mucho con respecto al tema, especialmente el de
la intervención del Estado en las relaciones de trabajo, bajo el disfraz de la
desregulación y la flexibilización, siempre con la intención de reducir los costes en
provecho de las condiciones productivas, analizado sólo por el lado empresarial y
en detrimento de las históricas conquistas de los trabajadores, “siendo, al
contrario, constantemente invocado éste mismo Estado por quien tanto de él
reclama cuando el interés recae sobre la adopción de medidas represivas para
28
Se entiende que en América Latina el desarrollo de los derechos sociales de los trabajadores se
produjo más en virtud del paternalismo estatal y copia del modelo de desarrollo de Europa más que
por conquistas de estos trabajadores. Y eso se revela especialmente en países dominados por
siglos de esclavismo, como es el caso de Brasil. La reducción del ser humano a mera cosa lo hace
considerarse mera cosa. Él no posee, por esta razón, ninguna capacidad de reacción. Los
derechos por acaso concedidos a él lo son por fuerza de presión internacional o incluso por gracia
del gobernante que, la mayoría de los casos, se ve en el poder por razones de carisma o incluso
de tradición (Weber).
29
cohibir el principal medio de manifestación y del ejercicio de presión de los

trabajadores, por la huelga”. 29
Para muchos, la flexibilización es una especie de ángel y para otros de

demonio. Para los primeros es una forma de salvar el país de los males del
desempleo. Para otros, es una forma de destruir todo aquello que el trabajador
conquistó, privilegiando sólo el capital, haciendo que el trabajador pague la cuenta
de la o de las crisis económicas.30
Cristine Berger añade que, hasta el presente momento, no hay ninguna

noticia de datos económicos probadamente positivos, desde una perspectiva
económica, fruto de la flexibilización ya en vigor. En el caso de Brasil, por ejemplo,
la flexibilización acabó por generar el bajo e inestable crecimiento económico, con
una brutal reducción del mercado de trabajo, disminución de los empleados en las
grandes empresas, un aumento de la tercerización y de otras formas de
precarización, complementadas por una constante presión para que se flexibilizara
la remuneración y la jornada de trabajo.31
Oscar Ermita Uriarte apunta que estas demandas (flexibilizaciones) se

producen por la falta de soluciones presentadas por la economía y por la
imposibilidad de que la economía y la ideología liberal tengan que crear y
mantener empleos, pasando la responsabilidad al derecho laboral que, como
veremos más adelante, ni siquiera tiene responsabilidad en relación al aumento de
los costes de producción.32
29
KROST, Oscar, “Interditos proibitórios e greve: por uma tutela da posse compatível com o
o
exercício do direito de paralisação do trabalho”. En Cadernos da AMATRA IV. 11 Caderno de
estudos sobre processo e direito do trabalho, Porto Alegre; HS Editora, 2009, p. 69.
30
BERGER, Cristine, “A flexibilização do direito do trabalho como meio de retrocesso social”. En:
Revista Justiça do Trabalho, número 299, Porto Alegre: HS Editora, noviembre/2008, p. 65/66.
31
BERGER, Cristine, “A flexibilização do direito do trabalho como meio de retrocesso social”, cit.,
p. 67.
32
ERMIDA URIARTE, Oscar, A Flexibilidade, cit., p. 55.
30
Un Ejemplo de que no es con la flexibilización o tercerización como se podrá

impedir la crisis financiera de las empresas y de que el coste del trabajo no es
capaz, por sí mismo, de causar la quiebra de cualquier empresa, lo encontramos
en la Toyota. Esta empresa japonesa que innovó la producción con el sistema
llamado “Toyotista” que, entre otras recomendaciones, justificaba la reducción del
coste de la producción con la tercerización de las actividades a otras empresas, y
que acumuló, en 2008, una pérdida de 1,7 mil millones de dólares americanos,
con una reducción de las ventas en Estados Unidos de América del Norte del 34%
en noviembre de 2008, impulsada por un aumento del 27% en el valor del inen
japonés con relación a la moneda estadounidense.33
Flexibilizar las normas de protección al trabajo puede incluso parecer una

postulación legítima de las elites y del empresariado. Eso sin embargo, no es
verdad. Resulta que la reglamentación o intervención del Estado en la relación
capital y trabajo se produjo con el fin de garantizar los privilegios de las elites,
manteniendo el modo de producción capitalista intacto y expandiéndolo como
cultura de bienestar y de igualdad, este último por el concepto de igualdad formal.
Sobre el tema Wilson Ramos Filho apunta que la intervención del Estado en
el contenido mínimo de los contratos de compraventa del trabajo o de la fuerza de
trabajo en los modelos capitalistas derivan de los términos de las elites
empresariales y políticas de que las ideas comunistas y socialistas fuesen postas
en práctica, poniendo en riesgo la continuidad del modo de producción capitalista,
“concepción ésta sintetizada en la concepción según la cual el intervencionismo
estatal europeo y su expresión política, la socialdemocracia, tendría 'cedidos los
anillos para no ceder los dedos”. 34
Con la toma del poder central por los militares, ha inicio la primera grande ola
flexibilizante en Brasil. La edición de la ley del Fondo de Garantía por Tiempo de
33
Revista Veja. Edição 2093, ano 41, número 52, 31 de dezembro de 2008, p. 36/7.
34
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 93/94.
31
Servicio, que abarata el despido sin causa justificada, es sólo el primero paso
hacia la flexibilización de las normas laborales35, proceso éste que, hasta la
presente fecha, se está poniendo en marcha, según se podrá ver en el capítulo
siguiente de este estudio, en cuanto a la legislación con el objeto de la legitimación
de la tercerización.
Desde la perspectiva de los derechos sociales, la salida de la crisis

económica actual es una mayor regulación. “La intervención es uno bien para el
capitalismo, como medicina para los enfermos. El capitalismo sin intervención es
un ser contradictorio, irracional y suicida, además de asesino, porque sale
acabando con los países”. La regulación, por lo tanto, es el camino.36
Él añade que “El Derecho del Trabajo vino como un mecanismo para
equilibrar una relación socio-económica manifiestamente desigual, de ahí su
carácter intervencionista. Su papel es el de asegurar que, a través de la norma
jurídica, se alcancen las condiciones más favorables de inserción del trabajo y del
trabajador en la sociedad económica. Fue él quien dio forma a una idea hasta
entonces abstracta, la de justicia social”. Más adelante Godinho Delgado pone que
“El sistema económico es muy eficiente, desde el punto de vista tecnológico y de
generación de riquezas, pero es cruel e ineficiente desde el punto de vista de sus
propias necesidades y fuerzas, y con relación a la distribución de justicia.
Prácticamente todas las lecciones del pensamiento desregulamentador han ido
mal”. 37
De otro lado, puede decirse, en especial en Europa y España que la

flexibilidad es basicamente la capacidad del empresario de gestionar la fuerza de
trabajo para hacer frente al mercado que cambia. Ella puede presentarse de dos
35
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 95, nota 5.
36
http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_n
oticia=9898 - Acceso el 21 de octubre de 2009, a las 21h05min.
37
http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_n
oticia=9898 - Acceso el 21 de octubre de 2008, a las 21h05min.
32
formas: numerica o externa y funcional o interna. La primera alude la capacidad de

la empresa “de realizar contrataciones y despidos, asi como para organizar su
proceso productivo acudiendo a los servicios de otras empresas (empresas de
trabajo temporal)”. La segunda trae la capacidad empresarial de modificar las
condiciones de empleo y la organización del trabajo dentro de la empresa. “Por
conseguinte, esta segunda modalidad se encuentra estrechamente vinculada a los
distintos elementos que definen tanto las condiciones de los trabajadores, como
los poderes del empresario con vistas a su modificación”.38
Es interesante decir, aún, que a partir del Consejo Europeo de Primavera de

2006 el debate en el ambito de la Unión Europea sobre la flexiseguridad, la mezcla
entre la flexibilidad y la seguridad, entra en una fase máxima de aceleración. No
es solamente el Libro Verde que trae informaciones sobre la flexiseguridad. En
junio de 2006 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de
Oportunidades de la Comisión constituye un grupo de espertos para revisar la
noción de flexiseguridad, así como las practicas de los Estados miembros en este
campo.39
El grupo de trabajo identifica, porque la situación cambia conforme el pais,

cuatro grandes itinerarios:
“Los desafíos que se presentan en cada uno de los cuatro itinerarios
son: 1) reducir la segmentación del mercado de trabajo; 2) mejorar la
adaptabilidad de las empresas y trabajadores, desarrollando y
fortaleciendo la seguridad en los mercados transicionales;
3) reducir las diferencias apreciables entre los trabajadores en relación
con las oportunidades y capacidades, y 4) mejorar las oportunidades de
empleo a favor de los beneficiarios de prestaciones, regularizando el
trabajo no declarado”.40
38
VALDÉS DAL-RÉ, Fernendo y LAHERA FORTEZA, Jesus, “La flexiseguridad laboral en
España”. En Documento de trabajo 157/2010,
http://www.falternativas.org/laboratorio/documentos/documentos-de-trabajo/la-flexiseguridad-
laboral-en-espana, p. 16/17. - aceso el 26 de agosto de 2013, a las 18h18min.
39
España”, cit., p. 31.
40
España”, cit., p. 32.
33
En España, las tres reformas flexibilizadoras que hubo, en 1984, 1994 y en

1997 (y añado yo en 2012, con el RD 03/12), traen las tres formas de
flexibilización, la externa del trabajo tempral, la interna de la negociación colectiva
y la externa de los despidos (añado yo a esta ultima la reforma de 2012, RD
03/12) y hacen las relaciones laborales extraordinariamente flexibles, haciendo
con que se pueda tener, en un pequeño espacio de tiempo altas cotas de empleo
y de desempleo. Ello lleva a una gran inseguridad en el empleo, con la dualidad de
trabajadores fixos/temporales, lo que pone el modelo español de relaciones
laborales como flexible sin seguridad en el empleo, lo que debe ser considerado
como unos dos retos del nuevo concepto de flexiseguridad.41
En España los punos criticos de la flexiseguridad son: la segmentación

laboral, la deficiente empleabilidad, la escasa flexibilidad negociada interna, la mal
resuelta conciliación laboral y familiar y la inflexibilidad insegura española. Y las
tecnicas de flexieguridad son: costes empresariales y publicos; empleo temporal y
desempleo, despido improcedente y desempleo, subvenciones al empleo estable,
despidos por edad y proteción social, jubilaciones parciales con gasto social,
suspensiones empresariales y desempleo y reducciones de jornada y
desempleo.42
De aí se puede decir, como lo hacen los autores que

En definitiva, la flexiseguridad en España es paradójica, porque puede
ser presentada como un mal modelo dentro de los parámetros europeos
de combinación de flexibilidad y seguridad –como una inflexibilidad
insegura–, pero ha utilizado de manera intensa y efectiva técnicas
redistributivas de costes privados y públicos propias de la flexiseguridad
laboral. El riesgo empresarial se ha socializado mediante distintas técnicas con
cargo al gasto público, pero sin resultados evidentes en el mantenimiento de
empleos, en la calidad de los puestos de trabajo, en transiciones rápidas
en el mercado laboral y en el logro de los objetivos europeos de
flexiseguridad. La socialización del riesgo ha ido dirigida esencialmente
a canalizar o suavizar la destrucción de empleo, lo que, junto con una
escasa negociación colectiva de los ajustes de plantilla y una pobre
inversión en los servicios públicos de empleo, ha dinamitado cualquier
41
España”, cit., p. 35/36.
42
34
equilibrio posible entre flexibilidad laboral y seguridad en el empleo, en

un modelo, paradójicamente, con un gran gasto público en las relaciones
laborales.43
Y los retos, en España son, cuanto a la flexiseguridad, la reducción de la

segmentación laboral, la mejora de la intermediación laboral, la adaptación de la
flexibilidad negociada en la empresa, la modernización de la negociación colectiva,
la diversificación del emprelo a tiempo parcial, la aposta en la conciliación laboral y
familiar, la potencialización de la formación y productividad, la inversión en
protección social y el abandono de las inversiones públicas ineficientes.44
Dicho lo que es flexibilización y flexiseguridad y haciendo breves referencias

a los hechos negativos y positivos, sigue el texto con la paradoja de la
estabilización liberal y Estado Social.
1.3 El Estado social y la paradoja de la estabilización liberal
El Estado Social no es más que el avance, sin rupturas, del Estado liberal de
derecho. Hay una especie de estabilización liberal con la “implementación” del
Estado social, según podemos ver en el texto que sigue. Sin embargo, es
interesante decir antes en que consiste y se basa el Estado Social, presentando
las razones de estabilización liberal más adelante.
En la medida en que el Estado Liberal de Derecho avanza hacia la de Estado

Social de Derecho, los derechos fundamentales van dinamizando su propia
significación, comenzando a tratar también la acción positiva por parte de los
43
44
35
poderes públicos. Y lo hace en razón del respeto a la dignidad humana y a la

solidaridad. 45
Y todo ello, como enseña Perez Luño, hizo que el tránsito del Estado Liberal
para el Estado Social, “haya supuesto, en este plano, la extensión de la incidencia
de los derechos fundamentales a todos los sectores del ordenamiento jurídico y,
por tanto, también al seno de las relaciones entre particulares”. 46
Como hemos visto, la teoría liberal maximiza la figura del hombre en su

aspecto singular, único capaz de decidir sobre su vida, pasiones, intereses, sobre
su propiedad. El proyecto jurídico que de ahí deriva tiene como centro este
hombre en su aspecto individual y sólo, alienado de su medio-ambiente. Ocurre
que hay una reacción a eso. Esta reacción se hace sentir a comenzar por las
doctrinas socialistas y también por las crisis vividas por el modelo liberal. El
privilegio a la idea de la comunidad en un sentido amplio, va a permitir, en el
campo jurídico, al apoyo de la idea del derecho social. 47
Es también este derecho social que, en el umbral del siglo veinte, esbozará
una nueva idea de Estado, muy cerca del perfil liberal, pero que tendrá funciones
positivas, dejando de lado el corte minimalista “atado a las garantías internas y
externas”. El Estado comienza a ser el regulador y promotor del bienestar social.
Es la idea de lo que suele llamarse welfare state que se estructurará más en serio
después de la segunda guerra mundial, donde el aspecto de la promoción,
comenzará a integrar definitivamente la expresión jurídica y política del siglo
pasado. 48
45
PEREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales. Temas clave de la Constitución
española, Madrid; Ed Tecnos, 9ª ed.; p. 20/21.
46
PEREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales, cit., p. 23.
47
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A idéia do direito social: O Pluralismo Jurídico de Georges
Gurvitch, Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora, 1997, p. 32/33.
48
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A idéia do direito social (...), cit., p. 33.
36
Como se observa, el Estado Social comienza a exigir del Estado un papel ya

no negativo, sino activo, no sólo que garantiza las libertades individuales, sino que
actúa en la protección de los derechos. Es un modelo de Estado garantizador, con
“atribución de actuación positiva de garantía de aplicación de los intereses
mayores de la comunidad”. 49
No existe, como ya hemos mencionado, con el Estado Social, ninguna

ruptura con el modelo clásico del Estado de Derecho, sino sólo la concesión, por
parte del Estado, de prestaciones positivas para la colectividad, además de la
estabilización del modelo liberal jamás roto.
Es por eso que podemos decir que el fin del Estado de Bienestar Social
acabó trayendo, en materia laboral, foco de este estudio, la desregulación y la
flexibilización de las leyes de protección al trabajo y al trabajador50. Esas
conquistas de esta forma de Estado comienzan a ser consideradas demasiado
caras no sólo para el ente estatal sino también para las empresas privadas que
comenzaron a tener dificultades económicas frente a la competitividad
internacional.
Es por eso que podemos decir que el fin del Estado de Bienestar Social
acabó trayendo la desregulación y la flexibilización de las leyes de protección
laboral y el trabajador. Las conquistas de esta forma del Estado comenzaron a ser
superadas a partir de que tanto el ente estatal como las empresas privadas,
empezaron a tener dificultades económicas frente a la competitividad
internacional.
49
TRINDADE DE SOUZA, Rodrigo, Função social do contrato de emprego, São Paulo; LTr, 2008,
p. 37.
50
El constitucionalismo social fue festejado por la Constitución mejicana de 1917 que estableció
ciertas garantías para el trabajador, como límite de jornada, edad mínima para el trabajo, salario
mínimo, seguridad social, entre otros, seguido por la constitución de Weimar de 1919 y por la Carta
del Lavoro Italiana de 1927, que influyó en países como Brasil y España.
37
Una de las soluciones predicadas por los nuevos liberales o neoliberales fue
justamente la de la desregulación de la relación de empleo y la flexibilización de la
legislación laboral. Surgieron la contratación temporal, tercerización o
subcontratación, sustitución del sistema de garantía en el empleo por el sistema
indemnizatorio (en el caso de Brasil la denominada estabilidad decenal del artículo
478 de la CLT por el régimen del Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio),
fortalecimiento de los acuerdos entre los sindicatos de empleados y empresa o
entre sindicatos acerca de los preceptos legales, antes mínimos.
La estructura laboral, anteriormente centrada en derechos laborales sólidos y

confortables, ahora está amenazada, corriendo el riesgo de perecer, frente a los
problemas económicos.
El Estado Social o de Bienestar Social, no fue más que una forma de

“estabilizar la democracia”. Dominadas las masas más débiles de la sociedad,
resulta también fácil proseguir con el avance acumulativo de capital en las manos
de unos pocos. En efecto, con el Estado de Bienestar no había salida. O se hacía
de esta forma, o se ponía en riesgo todo el modo de producción.
De una forma más bien blanda, Habermas cree que la ola de juridicización de
las garantías laborales tuvo por objetivo el intento de equilibrar en términos
jurídicos las disputas que se producirían en el ámbito práctico. Estas normas
comienzan a mantener, a niveles aceptables, el conflicto entre las clases
sociales.51
En las palabras de Moreira el Estado social y democrático de derecho se

caracteriza por la constitucionalización de las relaciones de clase. Y son ejemplos
de eso las garantías laborales y de la seguridad social. Eso sirve para equilibrar en
términos jurídicos los conflictos y las disputas que existen en el ámbito de la
51
MOREIRA, Luiz, Fundamentação do direito em Habermas, Belo Horizonte; Mandamentos
Editora, 3a ed., 2004, p. 58.
38
acción, del mundo de la vida. En este caso las normas jurídicas tienen la función
de mantener, a niveles razonables, el conflicto controlado entre las clases
sociales. Debe el Estado social y democrático de derecho, por tanto, absorber los
efectos externos de una producción que tiene como base y fundamento estructural
la mano de obra asalariada, el trabajo subordinado. 52
Por todo ello, el núcleo del pensamiento conservador y liberal ha

permanecido. La ideología se ha difundido en las grandes escuelas del
pensamiento económico, lideradas por Hayek, destacando también como
miembros a Milton Friedmann.53
Estas escuelas y grupos de pensamiento se han denominado think tanks o

estanques de pensamiento. En estos estanques el pensamiento liberal
conservador permaneció almacenado subrayando la necesidad de la vuelta al
liberalismo. No aceptaban en este grupo economistas y pensadores Keynesianos,
ya que eso acabaría por contaminar las ideas promovidas y defendidas por el
grupo.54
Mantenido por donaciones de grandes empresas los thinks tanks mantienen

en equipo técnico de alto nivel y producen textos y artículos, participando en
debates en los medios universitarios, medios de comunicación y órganos de
asesoría de partidos políticos, condicionando tanto a la opinión publica como al
gobierno.55
52
MOREIRA, Luiz, Fundamentação do direito em Habermas, ibidem.
53
BARBOSA GROS, Denise, Considerações sobre o neoliberalismo como movimento ideológico
internacional. In www.fee.tche.br.
54
internacional. In www.fee.tche.br.
55
internacional. In www.fee.tche.br. En los últimos treinta años, la red de “think tanks” conservadores
de Estados Unidos de América formuló críticas al “welfare state” y a las políticas sociales,
contribuyendo no sólo a la victoria del conservador Ronald Reagen al final de los años setenta,
sino a definir la forma de aplicación de las políticas públicas conservadoras en el área de la
educación, seguridad social y derecho de las minorías étnicas. Este mismo fenómeno se produjo
en Inglaterra. Los “think tanks” de la nueva derecha contribuyeron a la victoria de Thatcher y a la
debilidad del estado de bienestar social. Y ello fue posible a raíz de las fuertes inversiones de
39
A partir del capitalismo intervencionista y organizado, surge una nueva casta

de profesionales, la de los administradores, que permite al modo de producción
actual resistir mejor las críticas. Estos profesionales comienzan a ocupar
importantes funciones en los sectores público y privado. Son estos ejecutivos
quienes permitieron el reciclaje del modo de producción capitalista al final del siglo
pasado.56
En detrimento del nepotismo, tanto público como privado, a defender la

administración científica y profesional, proporcionando un incremento en la
productividad, fundamentada en la posibilidad de una ascensión profesional
vertical fundada en el mérito y en el esfuerzo individual. Se observa que el enorme
crecimiento cuantitativo en el número de facultades de administración, economía y
grandes empresas y que financiaron los think tanks, con sus estudios y publicaciones. Y estos
estudios fueron fundamentales para la consolidación del neoliberalismo como alternativa política y
para su internacionalización en los años ochenta.
Estas ideas lanzadas por los liberales en las décadas de los treinta y de los cuarenta,
permanecieron en el campo teórico hasta la década de los setenta, cuando entra en crisis el modo
de producción capitalista. Según Hayek y otros economistas liberales “la crisis era consecuencia
del excesivo poder del movimiento trabajador, pues las reclamaciones salariales y de costes
sociales hechas por los sindicatos habrían comprometido la acumulación capitalista”. Estos
liberales empezaron a sugerir medidas como la llamada estabilidad monetaria, disminución de los
costes en el campo social y la restauración de la tasa de desempleo, para así disminuir la
capacidad de reivindicaciones por parte de los trabajadores y, finalmente, quebrantar el poder de
los sindicatos.
Y es ahí cuando comienza el declive del pensamiento social. El Estado de Bienestar pasa a ser el
culpable de la pérdida de la acumulación capitalista. El obrerismo es alcanzado de lleno, como al
gran villano de la crisis. El Estado Social que acomodó las masas y permitió la continuidad del
capitalismo, también hizo surgir las bases del neoliberalismo. Edificó y permitió la estabilización del
pensamiento liberal y la permanencia o hegemonía del modo de producción sin verdadera
perspectiva de cambio.
En América Latina, inspirado en Hayek, Milton Friedman y en el monetarismo de la Escuela de
Chicago, el gobierno chileno del general Pinochet, aplicó la formula liberal. Consistió en la
desregulación, desempleo, represión sindical, “redistribución” de la renta en beneficio de los ricos y
las privatizaciones.
Barbosa Gros subraya que se puede observar que la existencia de un movimiento ideológico
neoliberal a nivel internacional se debe mucho a las organizaciones ya mencionadas,
especialmente al Institute Affairs de Inglaterra, por ser éste el núcleo original y el modelo de los
centros de enseñanza e investigación de la teoría económica liberal, la Atlas Economomic
Research Foundation de los Estados Unidos de América, por el papel que tiene en la creación y en
el mantenimiento de los think tank” liberal conservador en todo el mundo, a la sociedad Mont
Pelerin, por promover reuniones entre las grandes personalidades internacionales del mundo
político y académico liberal, y a las numerosas fundaciones mantenidas por las grandes empresas
de capital privado, que sustentan este movimiento ideológico neoliberal internacional.
56
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., 96.
40
ciencia contable, especialmente a partir de la década de los noventa, es

característica de este momento ideológico.57
De lo expuesto hasta aquí se puede concluir, como además ya hemos

mencionado anteriormente que, en efecto, el Estado de Bienestar Social tuvo un
papel importante en el mantenimiento del modo de producción capitalista y
también en el “resurgimiento” de las teorías neoliberales. Nunca cesaron los
debates liberales. Los think tanks son prueba de ello, de manera que sus ideas
pasaron a formar parte de la realidad mundial a partir de los años ochenta,
fortaleciéndose más en los años novena, frente a la ola de desregulación de la
legislación laboral y sindical.
La cultura burguesa y neoliberal fue la que acabó triunfando. Es común hoy,

en Brasil, que los trabajadores se auto-denominen “colaboradores” y que los
vendedores se llamen “autónomos”, frente a una situación flagrante de contrato de
empleo en plantilla, conforme a la ley laboral. También es común que sindicatos
negocien derechos elementales de los trabajadores a cambio, muchas veces, de
una modificación salarial que sólo contemple las pérdidas monetarias anuales, o
que cambien el trabajo extraordinario por la ayuda-alimentación, por ejemplo58.
La legislación de protección de los trabajadores y de los grandes grupos

excluidos es gestionada, aprobada e incorporada por éstos, que pasan a tener un
cierto grado de confianza en las autoridades en lo que respecta a la reproducción
de sus intereses. A partir de ahí, comienzan las reducciones, o incluso
supresiones y retrocesos en el campo social, apoyado muchas veces en una
considerable propaganda por parte de la empresa, especialmente en lo que se
refiere a los costes procedentes de la concreción de estos derechos.
57
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, ibidem.
58
Conviene destacar que los convenios colectivos, en Brasil, contemplan la llamada ayuda-
alimentación o cesta básica o incluso “ticket-alimentación”. Esta es la prueba de que los salarios
son bajos y de que ni siquiera sirven para mantener la vida del trabajador y de su familia.
41
Los deseos de garantía en el empleo y la protección estatal, poco a poco se

han sustituido por el deseo de mayor autonomía y por la sobrevaloración del
desarrollo personal, por el crecimiento institucional y la implicación laboral
“proyecto a proyecto”, pretendiendo implicar a los trabajadores en un proyecto
empresarial que permitiría más felicidad, eso porque generaría mayor salario. 59
El actual sistema capitalista busca su eficiencia a través de la flexibilización y

mediante la defensa del modelo de empresas administradas por ejecutivos
profesionales, impregnados por la ideología hegemónica, con el fin de satisfacer a
los clientes y los accionistas. Esta satisfacción debe producirse mediante la
movilización general de los trabajadores, por la motivación de sus líderes o
precarización de los derechos sociales y relaciones de producción. Ante el temor
por la pérdida de los puestos de trabajo se acaba enraizando la sumisión. Aquí es
donde el acoso moral, por ejemplo, se convierte en una técnica de gestión y de
estrategia empresarial.60
La precarización laboral, a partir de este nuevo modelo, constituye una

estrategia organizacional cuyo objetivo político es aumentar la dominación,
mediante dos técnicas complementarias entre sí, de patrón total y la evaluación
individual de desempeño, ambas con la intención de incrementar la productividad
y el beneficio. En relación a esto, Ramos Filho advierte que el sistema, además de
secuestrar la subjetividad de los trabajadores, vinculando sus intereses a los de la
empresa, permite la sustitución de empleados con más experiencia y con mejores
salarios otros más jóvenes y recién egresados de las escuelas técnicas o
universidades, que no hayan mantenido contacto con la producción, sin
conocimiento general y, por lo tanto, que son más fácilmente controlables.61
59
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, ibidem.
60
Párrafo elaborado también con la contribución del texto de Ramos Filho. RAMOS FILHO,
Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 99.
61
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 100/101.
42
Esta nueva forma de gestión, por resultados, con producción ajustada

termina produciendo una apariencia de mayor autonomía, con la consiguiente
disminución de la subordinación, lo que acaba por seducir al trabajador. Este
sistema, centrado en la mayor autonomía (aunque aparente) y producción,
aumenta mucho el nivel de estrés dentro del ambiente de trabajo, generando el
denominado acoso moral.62 Sin embargo, esto no se produce en todos los casos
en que se adopte la producción ajustada. No obstante, en la mayoría de las
compañías, se puede detectar este problema, especialmente en los países
clasificados como periféricos.
Con todo, cuando el neoliberalismo se convierte en la ideología dominante,

antes de la crisis de 2008, el proceso de legitimación del capitalismo ya ha
quedado bastante modificado. Los derechos y garantías que habían sido
garantizados por los pactos populistas y social-demócratas, comienzan a ser
considerados como superfluos, como desechables e incluso como abusivos. Esto
lleva al empresario a defender el bienestar empresarial a costa del bienestar
social, bajo el argumento liberal de que lo mejor es asegurar el empleo,
fortaleciendo la empresa. 63
La pequeña y mediana empresa, que es la que en realidad genera puestos

de trabajo, adopta el discurso liberal porque para ellos, efectivamente, hay un
cierto coste económico en el trabajo. Se olvidan, sin embargo, de que a las
grandes empresas les interesa el llamado coste social, ya que para éstas los
salarios pagados a los trabajadores son bajos, aunque también defiendan, como
política, la reducción de los costes, con el fin de acumular enormes beneficios, sin
tener en cuenta la cuestión de quién es efectivamente el que emplea (pequeñas y
medianas empresas).
62
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 102.
63
RAMOS FILHO, Wilson, “Bem-estar das empresas e mal-estar laboral (...)”, cit., p. 103.
43
De eso se concluye que con el objetivo de atraer empresas y capital

internacional, los países periféricos, entre ellos Brasil, han acabado por flexibilizar
las normas de protección al trabajo, con el fin de hacer frente a la globalización y a
la competitividad internacional. Y esto no se produce sólo en el campo legislativo.
Lo peor es que la jurisprudencia laboral brasileña, entendiendo que más vale un
puesto de trabajo que los derechos sociales, acaba por flexibilizar aún más las
normas de protección, olvidándose de los preceptos constitucionales y legales.
Buen ejemplo de ello es que el tema central de nuestra investigación es la
subcontratación, sin previsión legal, fruto de la apropiación, por el derecho, de
preceptos y fórmulas económicas toyotistas, que deja a un lado las normas
legales, para crear una diferenciación de la actividad-medio y de la actividad-fin no
prevista en la ley.
Todo ello, sin embargo, podría ser elaborado de forma más fiel si el
procedimiento adoptado fuese claro y abierto a todos, a través de la discusión y
prevaleciendo el mejor argumento. Según Luhmann, citado por Habermas:
“Las reglas formales de procedimiento bastan como premisas

legitimadoras de la decisión y no requieren, por su parte, ninguna
legitimación posterior, pues cumplen su función – absorber incertidumbre
– en cualquier caso. Conectan la incertidumbre, en cuanto tal decisión se
produzca, coincidiendo con la seguridad que tenga alguna decisión.
La validez abstracta y relativa en las normas, que pueden actuar sin una
justificación material, además de seguir el proceso correcto en su origen
y aplicación, sirve ‘para estabilizar expectativas de comportamiento
contra decepciones y, por tanto, para garantizar estructuras’”.64
Según Habermas, el capitalismo, a través de la doctrina liberal, aprovechó

algunas de las ventajas del socialismo y se transformó en social-democracia65. El
Estado Social, que “adquiere derecho al carácter de la mercancía 'fuerza de
trabajo', nació de un intento que pretendía examinar 'hasta qué punto el sistema
económico puede ser gravado' en beneficio de las necesidades sociales, con
64
HABERMAS, Jürgen, A crise de legitimação no capitalismo tardio. Tradução Vamireh Chacon,
a
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2 ed., 2002, p. 125/6.
65
HABERMAS, Jurgen, “Sobre o significado do socialismo hoje. Revolução recuperadora e
necessidade de revisão da esquerda”. En Diagnóstico do tempo: seis ensaios, Rio de Janeiro;
Editora Tempo Brasileiro, 2005, p. 138
44
relación a las cuales la racionalidad de las decisiones de inversión de los

empleadores es insensible”. Esto no impide que, hoy, dada de la pérdida de
“inocencia” por parte del Estado Social, no se le deba domesticar socialmente.66
Las sociedades modernas “satisfacen sus necesidades de control recurriendo

a tres fuentes: el dinero, el poder y la solidaridad”. No se puede reconocer un
reformismo radical. El poder social y el poder integrador de la solidaridad deben
estar en condiciones de afirmarse a través de las instituciones y las esferas
públicas democráticas abiertas, contra los otros dos poderes, es decir contra el
dinero y el poder administrativo.67
Como afirma Nuria Belloso “desde las posiciones ideológicas de la izquierda

se ha acusado al Estado de Bienestar de ineficaz, burocrático y despilfarrador,
represivo y coactivo”. El Estado de Bienestar sería un instrumento para la
estabilización capitalista y no una forma de transformarla. Continua afirmando que
“entienden que el carácter burocrático del Estado de Bienestar genera unas
formas represivas en su funcionamiento que le llevan a cumplir unas funciones de
control político-ideológico que aminoran el debate político y estabilizan el sistema
capitalista”. 68
Por otro lado, en este estudio merecen algunos comentarios la visión de la

teoría neomarxista69 con respecto al Estado y, especialmente, con relación al
66
HABERMAS, Jurgen, “Sobre o significado do socialismo hoje (...)”, cit., p. 151.
67
68
BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Del Estado del Bienestar a la sociedad del Bienestar: la
reconstrucción filosófico-política de su legitimidad". En Para que algo cambie en la Teoría Jurídica.
Nuria Belloso Martín, coordinadora, Burgos; Universidad de Burgos, Servicio de Publicaciones,
1999, p. 161.
69
Para justificar mi interés por el marxismo podría remitir a un paralelismo con el interés que
también sustentó por esta teoría Alasdair MacIntyre. Concretamente, su análisis se dibuja en el
horizonte de las prácticas de la clase trabajadora y de la unidad de acción entre teoría y práctica. Y
esta unidad no es entendida por él solamente como una organización revolucionaria, sino más bien
con la conciencia de los trabajadores de ser potenciales actores morales y políticos al mismo
tiempo. MacIntyre siempre ha tenido un fino sentido para detectar la hipocresía y arrogancia de los
que están en el poder y sus deseos de silenciar a quienes denuncian tal actitud despótica, críticos
estos que son considerados inferiores por los poderosos. MacIntyre ve en el marxismo una ayuda
para resolver tales problemas de elitismo. Al igual que MacIntyre apreciamos una finalidad ética y
45
Estado de Bienestar. De ahí que tomemos la teoría de Ochando Claramunt, como

punto de referencia.70
El clásico conflicto de distribución que está presente en la sociedad del

trabajo, se estructura entre las cuestiones de fondo que interesan al capital y al
trabajo, de tal modo que ambos disponían de poderes de amenaza, principalmente
porque la parte perjudicada tenía la posibilidad de la huelga como instrumento
para parar el proceso de producción. Actualmente esta realidad ha cambiado. En
los conflictos de distribución institucionalizados de la sociedad de bienestar, una
gran mayoría de trabajadores subordinados se enfrenta con una minoría de
grupos marginales, heterogéneos que no disponen de un potencial de sanción
correspondiente, pudiendo actuar sólo a través del voto, con el fin de preservar
sus intereses.71
revolucionaria del marxismo. En su obra de 1968, Marxism and Christianity, subyace la tesis de
que el marxismo hereda algunas de las funciones que tenía encomendadas el cristianismo. Aquel
viene a entrar en acción al producirse una carencia profunda del sentido religioso en la sociedad
moderna, junto con la necesidad imperiosa de acometer una crítica de calado que permita
transformar dicha sociedad (GIMÉNEZ AMAYA, J.M., y SÁNCHEZ-MIGALLÓN, S., Diagnóstico de
la Universidad en Alasdair MacIntyre. Génesis y desarrollo de un proyecto antropológico.
Pamplona, Eunsa, 2011, p.33/42).
70
OCHANDO CLARAMUNT, Carlos, El Estado del bienestar. Objetivos, modelos y teorías
explicativas, Barcelona: Ariel, 1999, p. 125/135.
Apunta que “El Estado, en esta concepción funcionalista, no es una institución neutral en una
sociedad capitalista, sino que sirve a los intereses de la clase dominante. El Estado capitalista es
visto como el reflejo de la propia lucha de clases existente en la sociedad capitalista y el Estado del
bienestar como un cambio institucional correspondiente a una nueva etapa histórica del
capitalismo”.
La teoría marxista considera al Estado como un instrumento controlado por la clase dominante y
que sirve como medio de represión de la clase trabajadora, constituyendo el Estado de Bienestar
una respuesta necesaria a las contradicciones del capitalismo monopolista. Ochando Claramunt
prosigue y apunta que “la supervivencia del capitalismo se produce gracias al papel que juega el
Estado. El objetivo de la actuación estatal es la reproducción del capitalismo, por medio de sus
funciones de acumulación y legitimación”. Se observa, por tanto, que el capitalismo, para proseguir
sobreviviendo necesita la acumulación de capital y la legitimidad política y social. Ambos requisitos
son proporcionados por el Estado, maximizando la acumulación del capital y manteniendo la paz
social.
El autor continúa apuntando que el Estado de Bienestar no tiene ningún efecto sobre la equidad,
porque la participación del Estado sólo sirve para mantener y reproducir una desigualdad que es
inherente a la naturaleza del sistema capitalista. Una distribución equitativa de bienes sólo sería
posible, para Marx, si se produjera una reestructuración radical de las relaciones sociales de
producción.
71
46
El orden económico internacional acaba perfilando en los países

subdesarrollados (periféricos en la expresión de Boaventura de Sousa Santos) la
proporción de la plusvalía para el mantenimiento del orden capitalista.72
Lo que se produce, a partir de ahí, es una especie de capitalismo asistencial,

que sobrevive gracias “a la creciente transferencia de los costes de las empresas
al conjunto de la colectividad – es decir, a la clase trabajadora - y a través de la
inversión financiera masiva en títulos públicos de crédito. Los costes
empresariales, así, son “bancarizados” por el Estado y, en los más desarrollados,
el imperialismo los exporta a los de capitalismo más débil”.73
El capitalismo, cuando defiende la estatalización, lo hace por su propio

interés, ya que no tiene nada que ver con la socialización o la colectivización, sino
con el objetivo de la acumulación, que se renueva, de esta manera, gracias a las
acciones del Estado. Sólo los defensores profesionales del sistema de libre
iniciativa, formado por miembros de oficio humilde y mal pagados, defienden el
dominio de la competición.74
En la función de la integración y modernización del sistema capitalista, el

Estado puede proceder bien sea a través de la legitimación o de la represión.
72
Boaventura de Sousa Santos subraya que “el principio del mercado adquirió una fuerza sin
precedentes, rebasando el ámbito económico y tratando de colonizar tanto el principio del Estado
como el principio de la comunidad -un proceso llevado al extremo por el credo neoliberal-. En el
plano económico, los desarrollos más dramáticos son los siguientes: el crecimiento explosivo del
mercado mundial, impulsado por un nuevo agente creado a su medida - las empresas
multinacionales -, permite eludir, incluso neutraliza, la capacidad de regulación nacional de la
economía; los mecanismos corporativos de regulación de los conflictos entre capital y trabajo,
establecidos a nivel nacional en el período anterior, se debilitan y la relación salarial se hace más
precaria, asumiendo formas que, al menos en la apariencia, representan un cierto retorno al
período del capitalismo liberal; la flexibilización y la automatización de los procesos productivos,
combinadas con el abaratamiento de los transportes, permiten la industrialización dependiente del
tercer mundo y destruyen la configuración espacial del aparato productivo en los países centrales
con una caracterización errónea de las regiones, la emergencia de nuevos dinamismos locales, la
ruralización de la industria, la desindustrialización, la subcontratación internacional etc.” (SOUSA
SANTOS, Boaventura de, Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, São Paulo;
Cortez, 9a ed., 2003, p. 87/88).
73
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, cit., p. 22.
74
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, cit., p. 22/3.
47
En el primer caso - legitimación - el Estado, cuando intermedia el conflicto de

clases, da y garantiza el apoyo del dominio del capital. Actuando como un agente
unificador de una “sociedad económicamente dividida y, además, fragmentada en
grupos de intereses adversos, promueve - y el derecho positivo es el instrumento
primordial de esta promoción - lo que he mencionado como la transformación de la
lucha social en juego”. 75
Por otro lado, la represión se vincula a una “concepción de hegemonía, de

modo que ella se manifiesta en un primer momento como represión, suficiente
para poner en una situación de lealtad y adhesión al capitalismo la masa
cuantitativamente más significativa de la sociedad civil”. 76
La Constitución formal, especialmente cuando se la concibe meramente

como programática, con normas que no adquieren eficacia plena hasta la
actuación del legislador ordinario o por acto del Poder Ejecutivo, corrobora un
instrumento retórico de dominación. De ahí que la Constitución se transforme en
un mito. 77
El mito es una forma específica de manifestación de lo ideológico en el plano

del discurso78. La ideología, según Eros Grau, no produce significados que, por sí,
tengan algún valor, sino que produce valores-verdad que se auto-referencian,
valores referenciales que son o no verdaderos, conforme a sus relaciones con las
pautas ideológicas que componen su instancia de enunciación, ya sea como
formalidad o como contraste. El valor de lo verdadero, o de lo falso, en el ámbito
ideológico, es arbitrario, formal y no ontológico.
Un ejemplo de ello lo constituye la Constitución mejicana de 1917 y la de la

República de Weimar de 1919, donde las normas ligadas al trabajo y a la
75
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, cit., p. 23/4.
76
77
78
48
prevención social no eran más que proyectos ideológicos, sin llegar a

institucionalizar los derechos. En la misma línea prosperan las Cartas formales de
los países capitalistas que predican el llamado Estado Social o capitalismo social,
que en realidad no hacen más que garantizar la continuidad del sistema
expropiatorio, ahora sí regulado y organizado, enmascarado como “social”.79
En Brasil, los empresarios nacionales y extranjeros, no asumen, salvo raras

excepciones, el papel de innovadores, haciéndose cargo de las responsabilidades
que conllevan. Siempre fue el Estado quien promovió y apoyó el coste social y el
papel de innovación en el ámbito empresarial. Para ello, basta recordar los
Gobiernos de Vargas (década de los 40’), régimen militar (décadas de los 60’ y
70’) , además del gobierno del Presidente Juscelino Kubitschek y el papel del
BNDES y otras agencias y sociedades gubernamentales, tales como la
EMBRAPA. Las privatizaciones de las empresas estatales, se deberían orientar
por una perspectiva social. La política del neoliberalismo implementada por el
gobierno del Presidente Fernando Henrique Cardoso es incompatible con los
fundamentos de la República, contenidos en los artículos 3º y 170 de la

Constitución brasileña de 1988.80
79
En el caso de Brasil, cualquier reformulación de la participación del Estado en la economía
implica su desprivatización. “En cuanto a esta participación, además, cuando cuantificada en
términos de PIB, no resulta más alta que la que se manifiesta, p. ej., en Japón, en los Estados
Unidos, en Alemania, en Francia, en Inglaterra”. En lo que se refiere a las recaudaciones de
tributos éstas derivan, básicamente, de la imposición de los tributos indirectos regresivos. La carga
tributaria no es relativamente tan alta, como si afirma, generalmente por ignorancia, falta de
información o mala fe, pero acentuadamente regresiva. El trabajo es excesivamente más tributado
que el capital. Las pequeñas y medianas empresas y la clase asalariada sufren mayor incidencia
tributaria y fiscal, eso bajo un análisis de proporcionalidad y progresividad tributaria. GRAU, Eros
Roberto, A ordem econômica na constituição de 1988, cit., p. 36 e AVILA FIGUEIREDO, Renata,
Sociedade X mercado. Uma proposta para desarmar os mercados e desenvolver o poder para a
sociedade. En www.integracao.fgvsp.br/11/noticias.htm, acceso en octubre de 2005.
80
GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na constituição de 1988, cit., p. 36. Aquí se entiende
que el anterior gobierno brasileño, presidido por Luiz Inácio "Lula" da Silva, y el actual, de Dilma
Rousseff, es en parte un resultado de años de neoliberalismo de Fernando Henrique Cardoso.
Poco ha cambiado en términos de políticas públicas, a excepción de la beca-familia, beca-escuela,
e incluso el final de la persecución criminal al "Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra".
49
Nos lamentamos por un país con tantas desigualdades sociales. Además, el

modelo económico neoliberal81 y la globalización están, cada día, recibiendo un
mayor número de adeptos.
¿Quién no acepta como racional y benéfica la globalización económica?

¿Quién no entiende que el llamado “coste Brasil” es excesivo y que la carga
tributaria es alta? Son éstos los factores del estancamiento de la economía. Lo
peor es que estas tesis están ganando mucha fuerza, hasta el punto de poder,
incluso, influir en las decisiones judiciales y en la elección de los gobernantes. Los
que prometen reducir el “coste Brasil”, reduciendo los derechos sociales, por
ejemplo, especialmente los ligados al trabajador, tratan de ganarse a la clase
empresarial, que es quien financia las campañas, así como los que predican la
disminución de tributos y las exenciones fiscales, moneda corriente en la guerra
fiscal entre los Estados de la Federación.
Esto, sin embargo, no es más que una manera de proteger y expandir aún
más las desigualdades del modo capitalista de producción, aun cuando para eso
se tenga que rechazar la aplicación de preceptos, fundamentos, principios y reglas
constitucionales. Más vale garantizar que el capitalismo, una vez más, se adapte y
continúe su camino sin saber a dónde, en detrimento de las personas que
realmente mantienen este modo de producción.
Sin embargo, la globalización no es más que la globalización financiera, que

pone más énfasis en la especulación que en la producción (industria), que, por
supuesto, amenaza a la sociedad civil, en la medida en que “(i) está asociada a
nuevos tipos de exclusión social, generando un subproletariado, en parte
constituido por marginados en función de la raza, nacionalidad, religión u otra
señal distintiva (underclass); (ii) instala una continua y creciente competición entre
individuos; (iii) lleva a la destrucción del servicio público (= destrucción del espacio
público y disminución de los valores del servicio transmitidos por él)". La
81
No hay que confundir el modelo económico con el modo de producción.
50
globalización, por lo tanto, por la competición global y la desintegración social,

compromete, y mucho, la libertad.82
Resulta difícil entender cómo es posible una globalización con el uso eficiente
y racional de los recursos, ya que incluso en el caso de los países emergentes,
como Brasil, Argentina y México, por ejemplo, la tendencia es una retorno a los
antiguos modelos que se basaban en la explotación de los recursos naturales,
aunque sean economías industriales, lo que acabaría desembocando en un
declive de este sector y en un alto índice de desempleo. 83
Las altas tasas de desempleo, la desigualdad social, la exclusión social y la

precarización del trabajo, no son exclusivos de los países periféricos y
subdesarrollados. Eso ya está incluso sucediendo en Europa. La economía
capitalista presenta un crecimiento desalentador y tasas de inversiones
empresariales extremadamente reducidas. Lo que prospera es el mercado
financiero, que se aprovecha de los efectos nefastos de la desregulación que, por
la facilidad de movimentación del capital especulativo entre las diferentes plazas,
mantiene altas tasas de valorización de activos y facilita las fusiones y
adquisiciones de empresas en todos los sectores.84 Todo esto contrasta con los
años dorados de la década de los años cuarenta, impulsada por la Segunda
Guerra Mundial, cuando la economía se expandió y la producción se desarrolló a
niveles similares a los del período 1920/1929, con una alta productividad, aumento
de los salarios y tasas de desempleo mínimas. 85
Lo que quieren los “reformistas-conservadores”, expresión de Eros Roberto

Grau, transformando el Estado en un gran villano, es la desregulación de los
mercados internos y la eliminación de las barreras de entrada y salida de capital,
“de modo que la tasa de intereses pueda expresarse sin distorsionar la oferta y la
82
GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na constituição de 1988, cit., p. 40.
83
84
85
HUNT, E. K. SHERMAN, Howard J., História do pensamento econômico. Trad. Jaime Larry
Banchimol, Petrópiolis; Editora Vozes, 13a ed., 1995, p. 163/178.
51
demanda de ahorro, en los espacios integrados de las finanzas mundiales”; para

los mercados de bienes, “sumisión de las empresas a la competencia global,
eliminándose los vestigios de proteccionismo y de cualesquiera políticas
deliberadas de fomento; para los mercados de trabajo, flexibilización y remoción
de las cláusulas sociales”. 86
Todo esto debilitó el poder de negociación de los trabajadores y cualquier

posibilidad por parte de los mismos de mantener un mínimo posible de derechos
que les garanticen la dignidad. También, la propaganda de la “globalización” y la
“flexibilización” como tablas de salvación de la sociedad es intensa, llegando a las
aulas universitarias y al Poder judicial que, cada día, acogen esta tesis. Olvidan
que las tasas de crecimiento son notablemente inferiores al periodo en el que
había una mayor intervención. El modo de producción capitalista fracasó
considerablemente en su tarea de generar empleos y remunerar bien el trabajo,
aumentando con ello las desigualdades, especialmente en los países
subdesarrollados y periféricos. 87
Por último, conviene recordar que hay una flagrante contradicción entre el
neoliberalismo que excluye y margina y la democracia, que supone el acceso de
un mayor número de personas a los bienes sociales. Es por eso que Eros Grau
llega a la conclusión que el neoliberalismo no es más que un enemigo del Estado
Democrático de Derecho. Y para superar esta situación se deben adoptar algunas
medidas, tales como la cancelación de las deudas de los países subdesarrollados
y la tasación del flujo de capital (una especie de Tasa Tobin88), con un
86
87
GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na constituição de 1988, cit., p. 42/3, recomienda la
lectura de las tasas de desempleo y el valor real de los salarios y tributos.
88
“La Tasa Tobin fue ideada por el economista James Tobin en 1972, poco después de la
disolución del sistema de tipos de cambio de Bretton Woods, que se produjo en agosto de 1971.
Proponía que todas las transacciones financieras fuesen tarifadas y que los Estados tuviesen
garantía de la realización de políticas macroeconómicas y de estabilización por el hecho de que los
mercados se veían constantemente afectados por la volatilización de los capitales. Además, el
capital generado por la aplicación de la Tasa Tobin podría ser utilizado para erradicar la pobreza
extrema en que muchos seres humanos viven. La aplicación de la tasa tendría importantes
resultados, ya que las transacciones monetarias mueven cantidades astronómicas de capital.
Inicialmente se cobraría un impuesto del 0,1% sobre los movimientos especulativos. El montante
52
compromiso por parte de los gobiernos internacionales para abordar los

problemas sociales con el fin de controlar, por lo menos, el modo de producción
capitalista89.
De eso se puede concluir, sin pretensión de dar por cerrado el debate, que la
estabilización democrática a través del Estado de Bienestar Social fue
principalmente consecuencia del interés liberal y capitalista, sin que supusiera una
ruptura con respecto al interés social en relación a la emancipación de las masas.
Si los trabajadores, por ejemplo, tenían la conciencia de la clase a la que
pertenecían y, a través de los sindicatos, sabían que tenían el poder de cambiar la
sociedad, es a partir del Estado de Bienestar Social cuando pierden esta
conciencia, ya que se alejan del movimiento sindical, buscando en el estado
prestador aquello que los sindicatos y la lucha colectiva no les podía proporcionar
en aquel momento.
Esta pérdida de la conciencia de clase y su forma de desarrollo será objeto

de análisis seguidamente.
1.4 La cuestión sindical y la pérdida de la conciencia de clase
La desregulación y la flexibilización acabaron por afectar la cuestión sindical.

Con la tercerización los sindicatos pierden su fuerza. Ya no detentan el poder de
recaudado iría a organizaciones de la sociedad civil con el objetivo de erradicar de la pobreza”

(FIGUEIREDO, op. cit., p. 01. James Tobin), (5 de Marzo de 1918 - 11 de Marzo de 2002). Tobin
fue un economista estadounidense, profesor en la Universidad de Yale y galardonado con el
Premio de Ciencias Económicas en 1981. Tobin se dio a conocer en 1972 al haber ideado un
impuesto sobre las transacciones financieras internacionales como una forma de reducir la
especulación en los mercados financieros. Tobin propuso que los ingresos de estos impuestos se
utilizaran para financiar las Naciones Unidas o para ayudar al desarrollo de los países del tercer
mundo. Este impuesto fue conocido como la Tasa Tobin".
Francia, como otros paises de Europa, tales como Alemania e Italia, están barajando la posibilidad
de adoptar algún instrumento en la línea de la Tasa Tobin. Ver http://www.lemonde.fr/election-
presidentielle-2012/article/2012/01/06/baroin-la-taxe-sur-les-transactions-financieres-verra-le-jour-
avant-fin-2012_1626757_1471069.html - aceso 08 de enero de 2012, à las 00h19min, horario de
Paris.
89
GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 46/8.
53
reivindicación. Ejemplo público y notorio de este hecho es el de los empleados de

los bancos. Esta categoría que, hasta el inicio de la década de los ochenta del
siglo XX era considerada como una de las más fuertes, acabó por convertirse, con
la automatización, en una categoría profesional, sin ningún poder de presión real.
La cuestión de la pérdida de la conciencia de clase está tan arraigada que

hoy son pocos sindicatos que estimulan el recurso a la huelga como un medio de
presión. No lo hacen por el temor a un reproche social, influidos por los medios de
comunicación de masa, cuyos operadores, han dejado de saber lo que, de hecho,
es clase social.
En el caso de Brasil, el huelguista es considerado como un desocupado, que

no quiere trabajar e, incluso, como un desagradecido. Para muchos, el empleo
concedido por el patrón es una dádiva. Se olvidan de que el desempleo es una de
las formas más perversas de reducción de los costes de producción, financiada
por la nueva ideología neoliberal90. El empleo ha pasado a ser un regalo. Una
gracia otorgada por el capitalista al trabajador, siendo éste, además de esclavo
disfrazado de trabajador libre, un eterno deudor moral de quien le proporciona
trabajo.
Sobre este tema, Oscar Ermita Uriarte apunta que, en una perspectiva
cultural y social, la posmodernidad exalta la cuestión del individualismo,
perjudicando la solidaridad y los valores colectivos. Según el autor, se retira el
apoyo cultural y el prestigio del movimiento sindical, de la negociación colectiva y
de los movimientos huelguistas, así como de las instituciones y eventos colectivos
y solidarios, afectando también a la legislación laboral y a la prevención que, para
bien o para mal, han emanado del Estado y actúan de forma solidaria, volcadas
hacia los sectores más débiles de la sociedad.91
90
GROS, Denise Barbosa. Considerações sobre o neoliberalismo como movimento ideológico
internacional. En: www.fee.tche.br.
91
54
De ahí se puede deducir que la cuestión de la flexibilización o desregulación

está íntimamente ligada a la debilitación del movimiento sindical. Sindicatos
débiles acaban por firmar acuerdos y convenios colectivos desfavorables, lo que
debilita el propio movimiento sindical.
López Alonso, hace referencia a la cuestión del traslado, sistema de

producción en red y subcontratación y a sus efectos sobre la cuestión sindical,
estos fenómenos acaban por surtir efectos sobre el proceso de negociación
colectiva tradicional. Conllevan más flexibilización, permaneciendo los empleados
de las grandes empresas en mejores condiciones de trabajo y mejor protegidos
por sus convenios sindicales. Cuanto más se distancian las empresas del centro
productivo, menos derechos y protección tienen sus trabajadores. Estas empresas
acaban prisioneras de los límites establecidos por las empresas centrales, lo que
también se refleja en las condiciones de trabajo de sus empleados, especialmente
en cuanto a la jornada de trabajo y al importe de los salarios.92
Serrano Piernas apunta que la cuestión de la tercerización y subcontratación

acabó por debilitar el movimiento sindical y la acción colectiva de los trabajadores.
Cita estas y otras causas como relevantes en relación a la cuestión del
empeoramiento de la condición social de los trabajadores, por lo que se puede
concluir que la racionalización del elemento flexibilizante puede ser la solución o,
al menos, un elemento de mejora en las condiciones de vida del trabajador.93
Subraya que el sistema de la subcontratación no es más que una realidad

atomizada integrada por pequeñas y medianas empresas con plantillas reducidas.
Estas empresas, cuanto más lejos del núcleo productivo, presentan más
elementos negativos. Cita como elementos de esta naturaleza el empeoramiento
en las condiciones de trabajo de sus empleados, mayor tasa de contratación
92
LÓPEZ ALONSO, Felipe. “Los cambios en el modelo económico y productivo y su influencia en
la negociación colectiva”. En Revista de Derecho Social n. 40, Albacete: Editorial Bomarzo, 2007,
p. 234.
93
SERRANO PERNAS, Fernando, “Acción sindical y descentralización productiva”. En Revista de
Derecho Social n. 40, Albacete; Editorial Bomarzo, 2007.
55
temporal, baja cualificación de los trabajadores, escasa o nula formación en

materia de salud y seguridad del trabajo, se facilita la presencia de “pistoleros” que
hacen sus empresas solamente con un vehículo “una furgoneta” y un teléfono
móvil y se dedican exclusivamente a intermediar la mano de obra.94
Llama la atención en relación a la cuestión de que la tercerización acabó por

empeorar la situación de los trabajadores empleados de las empresas
tercerizantes (prestadoras). Hay mayor riesgo de accidentes laborales, menor
remuneración e implicación sindical, todo lo cual acaba dando lugar a una mayor
explotación del trabajador subordinado. Por ello es importante la actuación
colectiva, con el fin de preservar los derechos de los trabajadores de estas
empresas.95 Serrano Piernas suma a todo esto el hecho de que la negociación
sindical o colectiva debe tener como fin la inclusión en los convenios y conciertos
colectivos de una mayor protección para los trabajadores de las empresas
subcontratadas. Estas empresas son las más numerosas y la mayor parte de sus
trabajadores son subordinados, trabajadores sometidos a las peores condiciones
de trabajo y renta.96
Finalmente, interesa saber el motivo por el cual se hace tanta “contra-

propaganda” con relación al trabajo. La razón dada por los medios de
comunicación y que parece ser aceptada, es que el trabajo cuesta caro.97 Sin
embargo, esto no es verdad. El trabajo no supone ni el 15% ni el coste de la
producción. Oscar Ermita Uriarte apunta que:
“Acontece, sin embargo, que en general, los derechos laborales o el

grado de protección del trabajador afectan muy poco el coste total de la
producción y, menos aún, el precio de venta de un producto. En la
industria manufacturera, el coste del trabajo es ínfimo como porcentaje
del coste total de producción y menor aún como porcentaje del precio de
venta. Parece que, de media, en nuestros países, el coste del trabajo
98
tendería a situarse alrededor del 10% del coste de la producción”.
94
SERRANO PERNAS, Fernando, “Acción sindical y descentralización productiva”, cit.
95
SERRANO PERNAS, Fernando, “Acción sindical y descentralización productiva”, cit., p. 222/223.
96
SERRANO PERNAS, Fernando, “Acción sindical y descentralización productiva”, cit., p. 227.
97
PASTORE, José, Trabalhar custa caro, São Paulo: LTr, 2007.
98
56
El periodico de internet francés Le Monde publicó una noticia que dice que se
el Mc Donalds doblase el sueldo de sus empleados, desde el más pequeño hasta
de los patrones, el coste del Big Mac seria solamente 0,50 de euros más caro99. El
estudio ha sido hecho por la Universidad del Kansas, lo que comprueba, una vez
más la correcta analisis de Oscar Ermida Uriarte sobre el coste del trabajo dentro
de las empresas privadas.
Por otro lado, Suárez apunta que la aceptación como dogma de que la
rigidez del mercado de trabajo es la causa principal de los malos resultados de la
política de empleo hizo que desde 1976, en España, se hayan implantado una
serie de medidas legislativas flexibilizadoras, siempre con el propósito de fomentar
el empleo.100 Estas medidas, sin embargo, no han logrado los efectos deseados.
Suárez indica que los desempleados, en España, en 1975 alcanzaron la cifra de
doscientos cincuenta seis mil quinientos setenta uno trabajadores, 1,91% de la
población económicamente activa del país. En el último trimestre de 1994, se llegó
a tres millones, seiscientos noventa ocho mil cuatrocientos trabajadores, 23,90%
de la población económicamente activa. Los datos hablan por sí mismos, y revelan
que los gobiernos que han adoptado fórmulas para la solución de este problema
no han tenido éxito.101
Tanto es verdad que, con el auge de la crisis económica los contratos

temporales en España tuvieron una significativa disminución del 2,5% totalizando,
el 25 de abril de 2009, el 25,41% de los contratos de trabajo.102
99
http://bigbrowser.blog.lemonde.fr/2013/07/30/laddition-combien-couterait-un-big-mac-si-mcdo-
doublait-ses-salaires/ - aceso el 31 de julio de 2013, a las 11h07min.
100
SUÁREZ, Fernando, “Informe español”, ”. En Crisis del estado de bienestar y derecho social,
Pamplona: ESADE – Facultad de Derecho. J.M. Bosch Editor, 1997, p. 86.
101
SUÁREZ, Fernando, “Informe español”, cit., p. 86/87.
102
Vid. el reportaje del periódico El País sobre la crisis económica de finales de 2008 e inicio de
2009: “el único efecto positivo – aunque indeseado – de la destrucción de empleo es la caída de la
temporalidad. La proporción de asalariados que trabajan con un contrato eventual se sitúa ahora
en el 25,41%, 2,5 puntos menos que en el trimestre anterior. Se trata de la tasa más baja desde
57
Por otro lado, José Maria Zufiaur, miembro del Comité Económico y Social
Europeo, apunta que la gran pérdida de empleos en España en esta última crisis
tiene origen en el hecho de que haya baja productividad y, también, por causa del
modelo laboral. Para Zufiaus, el modelo laboral español registra una elevada
temporalidad y que, a pesar del coste, permite el despido con cierta facilidad si es
comparado con los demás países europeos. En la mayoría de los países europeos
el despido sin justa causa es imposible. En estos países, la rescisión del contrato
debe ser autorizada por el juez, la Administración, o aceptada por los sindicatos.
Considera que no debe forzarse la reforma laboral, sino que deben centrarse los
esfuerzos en crear empleos de calidad, elevar la productividad a niveles que
puedan fomentar la educación, la formación y la investigación. Finalmente,
concluye que Alemania mitigó los efectos de la recesión en el mercado de trabajo
mediante la reducción temporal de la producción y reducción de jornada de trabajo
en lugar de los despidos.103
De ahí, podemos deducir los motivos por los cuales se está tratando de forma
tan injusta el trabajo subordinado. Efectivamente, si este último no cuesta caro,
pero hay publicidad que afirma lo contrario, será porque el problema es otro. El
problema, por tanto, está en la acción colectiva de los trabajadores. Los grandes
economistas, y aquí podemos incluir el nombre de aquellos mentores de los think
tanks, en efecto, pretenden la desestabilización de la clase trabajadora a través de
la flexibilización y el desempleo para mantener la dominación por parte de las
1989 y relega la temporalidad – hasta hace poco más de un año, el principal problema del mercado
laboral español – a un segundo plano”. (El País, sábado, 25 de abril de 2009, p. 25).
Hay que destacar que el 91% de los contratos de empleo, firmados en abril de 2011, fueron
contratos temporales, denominados “contratos basura”, (http://www.wikipedios.com/economia/un-
millon-de-nuevos-contratos-basura-son-la-realidad-de-las-cifras-de-paro/ - acceso el 08 de enero
de 2012, à las 19h53min, horario de Paris), lo que muestra la fragilidad de la economia capitalista y
de la flexibilización, que aumenta la concentracion de renta, ya que las empresas que pueden
contratar por tiempo indefinido no lo hacen para reducir costes, sin tomar en consideración la
situación humana y económica del trabajador.
Hay que añadir que dos tercios de los accidentes laborares en España se producen con
trabajadores temporales, lo que prueba, otra vez, la precariedad de esta forma de contratación.
http://www.empleopublico.net/enews4.php?var=454 - acceso el 08 de enero de 2012, a las
19h43min, horario de París.
103
El País, domingo, 26 de abril de 2009, p. 28.
58
elites capitalistas.104 Separando a los trabajadores de los sindicatos y de los

movimientos sociales, serán más vulnerables, y se les podrá manejar fácilmente.
En Rio Grande do Sul, Estado de la federación brasileña, hay una campaña

declarada contra las “escuelas itinerantes” creadas por el movimiento de los
trabajadores rurales sin tierra (MST). Hay incluso funcionarios públicos cuya
misión no es sólo la de combatir esta forma de enseñanza sino la de intentar
criminalizar las acciones del movimiento que no se resigna al orden jurídico
105
excluyente, actualmente en vigor.
Finalmente, en 2011 se comenzó a discutir la reapertura de las escuelas

itinerantes en Rio Grande do Sul. El espacio de formación educativa pública de
calidad, dirigida ahora a la produccion agrícola confía en que suponga un beneficio
para los niños y adolescentes hijos de trabajadores sin tierra. Sin embargo, no
faltan opositores a esta propuesta, con el argumento de que las escuelas
104
Sobre el coste del trabajo y la propaganda claramente tendenciosa realizada por la prensa,
resulta interesante un artículo del Jornal Zero Hora, el 09 de abril de 2009, p. 26, titulado “El
Gobierno desiste de reducir las cargas sociales en los salarios”. En un cuadro anexo, el periodista
presenta un porcentaje del 85,77% como el beneficio que obtiene el empresario sobre el valor del
salario pagado. Se olvida decir, sin embargo, que de estos 85,77% al menos el 36% son fruto de
contribuciones sociales que tienen como objetivo el de reducir los riesgos de accidentes laborales,
así como de mantener vivo al trabajador y recuperarlo en caso de enfermedad o incluso de
accidente, sin ningún coste para el patrón. Por otro lado, omite que el decimotercer salario (salario
de paga extra en Brasil en la época de la navidad), sirve exclusivamente para estimular la
economía, así como el aumento de 1/3 sobre el valor de las vacaciones. Los citados “beneficios”
concedidos al trabajador lo son, en efecto, para preservar y recuperar al trabajador, devolviéndolo,
sin coste, a la línea de producción y para estimular la economía y el mercado. Prueba de ello es el
artículo publicado en el Jornal Zero Hora intitulado “MP x sem-terra – a desistência do homem que
enfrentava o MST”.
105
Prueba de ello es el artículo publicado en el Jornal Zero Hora intitulado “MP x sem-terra – a
desistência do homem que enfrentava o MST”.Jornal Zero Hora, 09 de abril de 2009, p. 04/05.
El texto se refiere al cierre de las escuelas itinerantes, con la quiebra del convenio existente entre
el Gobierno del Estado y el movimiento. Las escuelas tenían como propósito prestar una
enseñanza un poco distinta de la habitual, teniendo en cuenta la condición social de los alumnos,
hijos de trabajadores sin tierra. En efecto, la escuela intentaba mostrar a cada alumno su real papel
dentro de la sociedad, lo que parece haber desagradado no solo a la prensa sino también a las
elites y al gobierno, este fiel reproductor de la ideología dominante.
59
itinerantes hacen un “lavado de cerebro” a nos niños, lo que no es verdad, porque

eso podría suceder en cualquier escuela, y no solamente en las del MST.106
A la pérdida de la conciencia de clase, por tanto, se llega a través de la

precarización y flexibilización de los derechos sociales. Los trabajadores, por este
motivo, ya no forman parte de los sindicatos, perdiendo su capacidad de
actuación colectiva. La sociedad, a través de los medios de comunicación y de la
propaganda, ha acabado por repetir e introyectar en su “ADN” una especie de
retroceso en materia laboral como algo saludable para todos. Es extraño que hoy
el coste de una buena escuela esté al alcance de una pequeña parte de la
población y que aún así, se incentive y se defienda el retroceso en el campo
laboral y social. Se cree que la cuestión de clase, aquélla relacionada con el hecho
de que cada uno sea consciente de su papel en el entramado del tejido social y
económico, es la responsable de esta enorme disparidad económica existente
entre ricos y pobres. Hay cada vez más pobres. Hay cada vez menos “clase
media” y, al mismo tiempo, más desregulación y flexibilización de la legislación
social.
1.5 La pérdida de la conciencia de clase
Para tratar adecuadamente la pérdida de la conciencia de clase conviene que

nos referimos previamente a la ideología y a los aparatos ideológicos del Estado.
Por consiguiente, comenzaremos por una breve introducción de lo que es
ideología y su posición dentro de la estructura económica, según Marx y, después,
continuaremos con algunas consideraciones sobre los aparatos ideológicos del
Estado según Poulantzas y Althusser. Antes, sin embargo, nos vamos a ocupar de
las clases sociales.
106
WEISSHEIMER, Marco Aurélio, As escolas itinerantes do MST, En
http://rsurgente.opsblog.org/2011/05/06/as-escolas-itinerantes-do-mst/ acceso el 08 de enero de
2012, à las 20h08min, horario de París.
60
Para la teoría marxista, las clases sociales son grupos de agentes sociales,
hombres, definidos, ‘principalmente’, por su lugar en el ‘proceso de producción’, en
la esfera económica, por tanto, en el conjunto de la ‘división social del trabajo’.107
La ideología, para Marx, es parte, junto con el derecho y el gobierno, de la

superestructura, que se basa en las fuerzas productivas y relaciones de
producción (infraestructura).108
Para Poulantzas la ideología no consiste solamente en un sistema de ideas o

representaciones. Es también un conjunto de prácticas materiales, extendiéndose
a los hábitos, costumbres, al modo de vida de los agentes, moldeándose como
una amalgama al conjunto de las prácticas sociales, políticas y económicas. “Las
propias relaciones ideológicas son esenciales en la constitución de las relaciones
de propiedad económica y de posesión, en la división social del trabajo en el
propio seno de las relaciones de producción”. El Estado, solamente con la
represión, no puede reproducir la dominación a través de la fuerza o represión.
Debe apelar a la cuestión ideológica que acaba por legitimar la violencia y
“contribuye a organizar un ‘consenso’ de ciertas clases y fracciones dominadas
con relación al poder político”.109 La ideología no es algo neutral en la sociedad.
Existe tan sólo ideología de clase. Concretamente, la ideología dominante consiste
en un poder especial de la clase dominante.110
Lo que acaece es que la ideología dominante se encarna en los aparatos del

Estado y que también tienen el papel de elaborar y propagar esta ideología
(dominante). Y eso es importante en la cuestión de la división del trabajo, de las
clases sociales y de la dominación de clases. Es éste el papel de ciertos aparatos
107
POULANTZAS, Nicos, “Classes sociais e luta de classes”. En: Poulantzas, Organizador Paulo
Silveira. Coordenador Florestan Fernandes, São Paulo, Ática, Coleção Grandes Cientistas Sociais
n. 47, 1984, p. 95/96.
108
SELL, Carlos Eduardo, Sociologia Clássica: Durkheim, Weber [e] Marx, Itajaí; UNIVALI, 3ª ed.,
2002, p. 172.
109
POULANTZAS, Nicos, “Os aparelhos ideológicos: o Estado, repressão + ideologia?” En:
Poulantzas, Organizador Paulo Silveira. Coordenador Florestan Fernandes. Ed Ática, Coleção
Grandes Cientistas Sociais n. 47, 1984, p. 77.
110
POULANTZAS, Nicos, “Os aparelhos ideológicos (...)”, cit., p. 77.
61
que derivan de la esfera del Estado y que han sido designados como “aparatos
ideológicos del Estado”, tanto si forman parte de hecho del Estado, como si tienen
un carácter jurídico privado. Se trata de la iglesia, la escuela, la radio y la
televisión (aparato oficial de información), aparato cultural, entre otros. De ahí
podemos concluir que la ideología dominante interviene en la organización de los
aparatos (ejército, policía, justicia, administración) encargados especialmente del
ejercicio de la violencia.111
Noam Chomsky apunta que las elites económicas, líderes políticos y gestores
ideológicos no creen en la democracia. Comparten intereses ideológicos y ven el
mundo de la misma manera. Para ellos, el trabajador no es más que un robot, con
movimientos controlados, fruto de una industria de la propaganda especialmente
relacionada con la televisión.112 Sostiene que:
“Rápidamente las elites se dieron cuenta de que también pueden

ocuparse de lo que llaman el control fuera del trabajo. De la misma
manera que controlamos a la gente en el trabajo, la podemos controlar
fuera del trabajo y convertirla en robot. Y para eso existe un programa de
masas que intenta influir en la gente desde la infancia, para que sus
únicos valores sean el consumo personal, sin que le importe otra cosa. A
eso se lo conoce como la filosofía de la inutilidad y todo el valor personal
está ligado a cuantos objetos inútiles uno pueda juntar y cuanto más
endeudado esté uno, mejor. Hay un gran esfuerzo por lograr que la
gente sea así. Y, en algún punto, es un esfuerzo exitoso”.113
En la misma vertiente, Althusser apunta que la reproducción de la fuerza de

trabajo (fuerzas productivas) se da a través del salario, medio material que se le
entrega al trabajador por el servicio prestado al capitalista. El salario es
indispensable para la reproducción material de la vida del trabajador, con alimento,
vestuario, educación de los hijos, reproduciéndose como fuerza de trabajo114,
como mano de obra, representando una pieza en el sistema capitalista.
111
POULANTZAS, Nicos, “Os aparelhos ideológicos (...)”, cit., p. 78.
112
CHOMSKY, Noam, “Bush y los años del miedo”, En Conversaciones con Jorge Halperín,
Buenos Aires: Le Monde Diplomatique, 2003, p.40/41.
113
CHOMSKY, Noam, “Bush y los años del miedo”, cit., p.41.
114
ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit., p. 56.
62
No basta, sin embargo, con asegurar la fuerza de trabajo (trabajadores) y las

condiciones materiales para su reproducción. La reproducción se debe dar
contando con un elemento fuera del proceso productivo, como por ejemplo, el
sistema escolar capitalista.115
Althusser afirma, por otro lado, que la reproducción de la fuerza de trabajo no

exige sólo la reproducción de su cualificación, sino también la de su sometimiento
a las normas del orden vigente, es decir, una reproducción de la sumisión de los
trabajadores a la ideología dominante “y una reproducción de la capacidad de
perfecto dominio de la ideología dominante por parte de los agentes de la
explotación y represión, de modo que los mismo aseguren también ‘mediante la
palabra’ el predominio de la clase dominante”.116
Conviene que ahora recordemos brevemente los conceptos de

infraestructura y de superestructura. Por consiguiente, recurriremos a Marx, que
divide la sociedad en niveles y presenta la infraestructura como la base económica
formada por las relaciones de producción y por las fuerzas productivas; la
superestructura es la que comprende dos niveles: el jurídico/político (el derecho y
el Estado) y el ideológico.117
115
ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit.,, p. 57/58. ¿Qué se aprende en
la escuela, se pregunta Althusser? Se aprende a leer, a escribir, a contar, cultura científica y
literaria, además de avanzar un poco dentro del sistema de estudio. Estas técnicas y formas de
aprendizaje están relacionadas y se utilizan en los diferentes puestos de la producción (una forma
de instrucción para trabajadores, otra para técnicos, una para ingenieros y una diferente para
gerentes superiores, etc.). En efecto, qué se aprende es el “know-how” capitalista.
Complementando a Althusser, Chomsky apunta que las escuelas son centros de adoctrinamiento y
obediencia impuestos. Lejos de favorecer el pensamiento independiente, la escuela, a lo largo de
la historia, “no ha dejado de interpretar un papel institucional dentro de un sistema de control y
coerción. Una vez que se te ha educado, se te ha socializado ya de una manera que respalda las
estructuras de poder que, a su vez, te recompensan generosamente”. Para el autor, en las
escuelas hay un adoctrinamiento tendencioso y que incapacita incluso a las personas instruidas a
la hora de comprender las ideas más elementales referentes a la realidad y a la verdad
(CHOMSKY, Noam, La (des) educación, Barcelona: Crítica, 2007, p.23/24).
116
117
63
Como subraya Althusser, sin las bases (infraestructura), la cumbre

(superestructura) no puede sustentarse118, lo que prueba que ésta depende de
aquélla, aunque sea la última quien detenta el poder sobre el Estado y la
ideología, caracterizándose como la clase dominante.
Este Estado no es más que el reflejo de la clase dominante. Es un medio de

represión donde la burguesía asegura su dominación frente a la clase obrera, para
someterla al proceso de la extorsión de la plusvalía, al proceso de la explotación
capitalista declarada. El (Estado) es un aparato represivo, represión ésta ejercida
a través de sus más diversos órganos como la policía, los tribunales, los centros
penitenciarios, al servicio de las elites frente al proletariado, teniendo por función
la reproducción del modo capitalista de producción.119
¿Qué son, en efecto, los aparatos ideológicos del Estado y cómo actúan?
Althusser apunta que fue Gramsci quien tuvo la idea de que el Estado no está
formado sólo por el aparato represivo, sino también por un cierto número de
instituciones existentes en la sociedad civil, tales como la iglesia, la escuela, los
sindicatos, etc. Los aparatos ideológicos del Estado no se confunden con los
aparatos represivos del Estado. Los aparatos represivos del Estado son el
gobierno, la administración, el ejército, la policía, los tribunales, las prisiones, y
funcionan a través de la violencia, al menos en situaciones-límite, ya que la
represión, por ejemplo, administrativa, puede producirse sin ningún acto
violento.120
Los aparatos ideológicos del Estado son las Iglesias, las Escuelas, la familia,
el Derecho, la política, los sindicatos, la cultura y otros. No significa que no haya,
así como en el caso del “Derecho”, algunos aparatos ideológicos que al mismo
tiempo son aparatos ideológicos y aparatos restrictivos del Estado. Una distinción
que no es completa, pero que sirve para la mayoría de los casos, es la de que los
118
119
ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit., p. 62/63.
120
ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit., p. 67/68.
64
aparatos represivos del Estado forman parte del poder público y, por potro lado,
los aparatos ideológicos del Estado del poder privado.121
Los aparatos represivos del Estado funcionan principalmente por la

represión, a pesar de que pueda tener un aspecto ideológico, pero secundario
(ARE). Por su parte, los aparatos ideológicos del Estado operan preferentemente y
principalmente por la ideología, aunque tengan el carácter coercitivo, ya que las
escuelas, iglesias, sindicatos e incluso las familias tienen sus formas de violencia
como las exclusiones, incluso el castigo físico y las sanciones en general.122
La ideología utilizada por los aparatos ideológicos del Estado es la ideología

de las elites dominantes. Es la ideología burguesa capitalista. Y esta ideología es
difícil de combatir. Tanto es así que Lenin, cuando la Revolución toma el poder
creando en Rusia la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, intenta
revolucionar el aparato ideológico de la escuela pública, para que el proletariado
soviético, que se apropió del Estado, pudiera garantizar su propio futuro con la
dictadura del proletariado y con el socialismo.123
¿Cómo es la reproducción de las relaciones de producción, tan esencial para

mantener el orden capitalista?
Althusser sostiene que la reproducción de las relaciones de producción viene

dada por la ideología en el ámbito jurídico-político, es decir, en el ámbito de la
superestructura, junto con los aparatos del estado (ARE y AIE). Quien controla los
aparatos represivos del Estado y los aparatos ideológicos del Estado son las elites
121
122
123
Chomsky apunta que las escuelas fueron diseñadas para apoyar los intereses del sector
dominante de la sociedad, “La gente de mayor riqueza y bienestar”. Hace mucho tiempo la
educación nos impone que comprendamos la necesidad de prestar respaldo a las estructuras de
poder, especialmente para las grandes empresas y los hombres de negocios. Deformada, por lo
tanto, con su forma de adoctrinamiento de los jóvenes la formación de éstos evitando que se
enseñen doctrinas e informaciones no deseadas. ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de
Estado (...), cit., p. 71 y
CHOMSKY, Noam, La (des) educación, cit., p. 25.
65
capitalistas dominantes, reproduciendo el poder represivo e ideológico existente

con el fin de mantener la propiedad privada y el trabajo asalariado.
El papel de los aparatos represivos del Estado consiste, como aparato

represivo, en garantizar, por la fuerza (física o no), las condiciones adecuadas
para la reproducción de las relaciones de producción que nada no son más que
las relaciones entre capital y trabajo, relaciones de explotación. Garantizan,
además, que los aparatos ideológicos del Estado puedan ejercer sus funciones,
garantía ésta ejecutada a través de la represión.124
En cuanto a los aparatos ideológicos del Estado, se debe tener en cuenta

que es mediante los mismos como el modo de producción capitalista se repite e
incorpora en la mente de las personas una ideología de exclusión y desigualdad.
La educación impartida por los profesores, se transmite a sus alumnos y crea,
para estos mismos alumnos, una especie de ética de exclusión social
fundamentada en que todo está al alcance de quien efectivamente quiera trabajar.
Todos los aparatos ideológicos del Estado compiten, y por lo tanto no se

excluye, por razones obvias, la escuela, con el mismo fin: reproducción del modo
de producción capitalista, componiendo la superestructura ideológica que asegura
esta reproducción. 125
Gran parte de esta ideología se aprende fuera de la escuela. No hay ningún

aparato ideológico que disponga durante tantos años, de audiencia obligatoria y,
añadimos, ingenua, de cinco o seis días por semana, con una media ocho horas
por día, de la totalidad de los niños de la sociedad del capital.126
Esta realidad convierte a estos niños en ciudadanos para el mercado,

reproduciendo, de forma inconsciente, la lógica que les fue impuesta por los años
124
125
126
66
de enseñanza a los modelos dominantes, sin ningún tipo de oposición. Los niños
son presas fáciles, manejables, y serán adultos ya manipulados, piezas de
reproducción de la lógica de dominación capitalista.127
Conviene recordar que los aparatos ideológicos del Estado y el propio Estado
sólo tienen sentido desde un punto de vista de la lucha de clases, como aparato
de la lucha de clases, que mantiene las condiciones de explotación y de su
reproducción. “No hay lucha de clases sin clases antagónicas”. Los aparatos
ideológicos del Estado no son la realización de la ideología en general, o incluso la
realización sin conflictos de la ideología dominante. La ideología de la clase
dominante no se convierte en dominante por gracia divina, o por la simple
127
Chomsky, refiriéndose a los espectadores, afirma que la idea de los verdaderos agentes del
sistema es, por la propaganda, forjar valores e imponer el consumismo ciego. Y este proceso
comienza cuando el ser humano es niño lo que confirma lo está hasta aquí expuesto por los textos
de Althusser con respecto a los aparatos ideológicos del Estado (CHOMSKY, Noam, “Bush y los
años del miedo”, cit., p.42).
El mismo autor, en otra obra, refiriéndose a la forma de actuar de las elites dominantes,
representadas fielmente por el Estado, para controlar el “rebaño”, cuelga un martillo sobre la
cabeza de los ciudadanos que, una vez moviéndose, sufre el golpe fatal. En las sociedades
democráticas, al contrario, no se puede mantener a las personas controladas de forma bruta, lo
que hace que, para controlar a la opinión pública, se debe optar por la propaganda. En esta tarea
de control de la opinión pública, la clase instruida se hace indispensable, y la escuela desempeña
un papel relevante, central. (CHOMSKY, Noam, La (des) educación, cit., p. 31).
Los mecanismos que producen y reproducen la relación entre los explotadores y los explotados del
orden capitalista son naturalmente “encubiertos y disimulados por una ideología de la escuela
universalmente aceptada, que es una de las formas esenciales de la ideología burguesa
dominante: una ideología que representa la escuela como neutra, desprovista de ideología (una
vez que es laica), donde los profesores, respetuosos de la 'conciencia' y de la 'libertad' de los niños
que les son confiadas por los 'padres'”, que también son “libres”, entendidos como propietarios de
sus hijos, conducidos a la libertad, a la moralidad, a la responsabilidad adulta con su ejemplo,
conocimiento, literatura y virtudes en general libertarias (CHOMSKY, Noam, La (des) educación,
cit., p. 31).
“En los estados totalitarios, en cambio, controlas al ‘rebaño’ colgando un martillo sobre sus
cabezas: al que se mueva de su lugar, le chafas la cabeza. Pero en las sociedades democráticas,
no se puede confiar en la fuerza bruta para mantener la población a raya, así que, para controlar la
opinión pública, hay que optar principalmente por la propaganda. En esta tarea de control de la
opinión, la clase instruida resulta indispensable, y la escuela desarrolla una función crucial”
(ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit., p. 80).
La Escuela, substituta de la Iglesia como el aparato ideológico, junto con la familia, desempeña,
por la forma como actúa, desde los primeros años de vida hasta la conclusión de la formación
intelectual del ciudadano, como forma de reproducción de las relaciones de producción del modo
capitalista que, constantemente amenazado por la lucha de clases, consigue, infiltrándose junto
con el proletariado, garantizar su hegemonía y mantener, para las elites dominantes, las relaciones
de explotación a través del trabajo asalariado y la acumulación de capital en las manos de unos
pocos.
67
asunción del poder por parte del Estado. Mediante el establecimiento de los
aparatos ideológicos del Estado, esta ideología se convierte en dominante.128
Para la ideología de la clase dominante hay una reproducción de las

relaciones de producción, manteniendo el orden capitalista (elite dominante)
intacta, sin que los propios afectados (proletarios y trabajadores en general) sean
conscientes de ello, puesto que “dominados” por la reproducción ideológica
capitalista desde la familia, pasando por la iglesia, sindicatos, escuela y el derecho
(estructura tanto ideológica como represiva).
Conviene tener presente el problema de la pérdida del poder de crítica, por el

que personas y ciudadanos apenas desarrollan la función de pensar. Se limitan a
recibir las informaciones que provienen de la opinión pública de forma casi
acrítica, informaciones publicadas que aceptan sin contrastar ni reflexionar.
Acaban siendo controlados por los que manejan los hilos del poder, los
empresarios de la comunicación, cuyo único propósito es ganar dinero con el
aumento de la audiencia. Los politicos acaban olvidando los principios y los
128
Tanto que Althusser afirma que “este establecimiento no se lleva a cabo por sí sólo, al
contrario, es la prueba de una dura e ininterrumpida lucha de clases: en primer lugar contra las
antiguas clases dominantes y sus posiciones en los antiguos y nuevos AIE, en segundo lugar,
contra la clase explotada” (ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit., p. 106).
Es Interesante, aquí, hacer referencia a las primeras frases de la obra El Manifiesto del Partido
Comunista: “Hasta nuestros días, la historia de la sociedad ha sido la historia de las luchas de
clase. Hombre libre y esclavo, patricio y plebeyo, barón y siervo, maestro-artesano y aprendiz – en
una palabra, opresores y oprimidos, en constante oposición – han vivido en una guerra
interrumpida, ahora franca, ahora disfrazada; una guerra que siempre terminaba con una
transformación revolucionaria de toda la sociedad o por la destrucción de las dos clases en lucha”
(MARX, Karl e FRIEDRICH, Engels, Manifesto Comunista. Comentado por Chico Alencar, Rio de
Janeiro; Garamond, 1998, p. 51).
En el mismo sentido, Lenin aduce que: “En cuanto a la época moderna, la de la victoria completa
de la burguesía, de las instituciones representativas, del sufragio ampliado (¡hasta universal!), de la
prensa cotidiana barata, que penetra en las masas, etc., la época de las asociaciones poderosas y
cada vez más vastas, la de los obreros y de los patrones, etc., mostró, aún con más evidencia
(aunque a veces bajo una forma muy unilateral, “pacífica”, “constitucional”) que la lucha de las
clases es el motor de los acontecimientos” (LÊNIN, “Karl Marx”. En: As três fontes e as três partes
constitutivas do marxismo, São Paulo: Global Editora, 6ª Ed; 1988, p. 26).
68
ideales para centrarse en el exclusivo propósito de llegar o de mantenerse en el

poder.129
Son ciudadanos que no pueden reaccionar en los momentos de crisis porque

son incapaces de piensar, se convierten en ciudadanos que pierden, de hecho, su
propia condición de ciudadanos para convertirse en siervos.130 Y los siervos, que
no tienen poder de reacción, no son capaces de analizar y discernir lo que sucede
a su alrededor. Hoy se habla mucho en participación publica y de democracia
deliberativa, pero se delibera menos que nunca. La opinión públia está controlada
por grupos de empresarios que operan como socios de los partidos politicos, y el
parlamento se halla sumido, desde hace décadas, en una de las más profundas
crisis de su história, convertiédose en mero comparsa del poder ejecutivo.131
La lucha por la reproducción de la ideología dominante es una batalla

inacabada que siempre necesita renovación, hay que queda sujeta a la lucha de
clases.
Marx, en la obra La Ideología Alemana, destaca que la clase que dispone de

los medios de producción material dispone, también, de los medios de producción
espirituales (ideas), lo que hace que los que no disponen de los medios de
producción material estén siempre sometidos a las ideas de los que poseen los
medios de producción material.132
Chomsky apunta que:
“Las elites no quieren la democracia. La gente puede querer la

democracia, pero los poderosos y los privilegiados no quieren la
democracia. Y eso también incluye a algunos intelectuales. Muchos
129
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “Politica posmoderna y crisis de la razón jurídica”, En Anuario de
la Facultad de Derecho de la Universidad de a Coruña, 13, Universidade de a Coruña, 2009, p.
1083.
130
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “Politica posmoderna y crisis de la razón jurídica”, cit., p. 1085.
131
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “Politica posmoderna y crisis de la razón jurídica”, cit., p. 1087.
132
MARX, Karl, A ideologia alemã. Tradução Frank Muller, São Paulo; Martin Claret, Coleção Obra
Prima de Cada Autor, Textos Integrais, 2006, p. 78.
69
intelectuales no quieren la democracia. Los intelectuales progresistas

casi siempre se opusieron a la democracia. Y las decisiones más
importantes, en todo ese período y hasta el día de hoy, las toma lo que
se llama la oligarquía. Los hombres responsables son quienes deben
tomar las decisiones y la población tiene que ser espectadora y no
participante. La población es lo que Alexander Hamilton llamaba “la gran
bestia que tiene que ser domada y controlada”. No se la puede dejar
fuera de control, hay que controlarla de una manera u otra. La mejor
manera es teniendo un “control en el trabajo” y convirtiendo a la gente en
robot, y un ‘control fuera del trabajo’, a través del control de las actitudes
133
y los sentimientos”.
Es, sin duda, a través de la reproducción por los aparatos ideológicos y

también represivos del Estado de la ideología dominante como los trabajadores
han perdido su conciencia de clase. No sólo el obrero, sino también las personas
de la clase media como los servidores públicos, los técnico-científicos e incluso los
pequeños comerciantes, los trabajadores autónomos y los microempresarios,
cuyos intereses son comunes, han acabado repitiendo el discurso dominante de la
desregulación y la flexibilización laboral, dando mayor peso y valor a los aspectos
del mercado y de la economía.134
133
CHOMSKY, Noam, “Bush y los años del miedo”, cit., p.45/46.
134
A este respecto, es interesante la obra de Thomas Frank, donde el autor presenta el mercado
como un ente ya absorbido por la población en general, en un concepto de “mercado popular y
democrático” en que cada uno, por sí mismo, puede invertir en acciones y cuidar de ellas como si
fuesen suyas (FRANK, Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit).
Muestra cómo la sociedad acaba deformando el mundo e incorpora el aspecto económico como
algo propio, como algo que forma parte activa y detiene el control. Las personas se sienten
colaboradoras de las empresas y agentes conscientes del mercado, comprando y vendiendo
acciones. Lo hacen sin saber que repiten la ideología que les es impuesta por quien detenta el
poder y abandonan la cuestión de clase, renunciando a un futuro mejor para sí y para sus
descendentes, que serán meros repetidores del orden excluyente actualmente vigente.
Frank afirma que para preservar los beneficios de los propietarios la solución fue el populismo de
mercado. La nueva empresa con aspecto verdaderamente revolucionario, comenzaría adoptando
el lenguaje populista de su archienemigo, el movimiento laboral. Pero transformaría este lenguaje
de forma sutil. Mientras que el movimiento laboral identificaba a los trabajadores con el pueblo, los
teóricos de la administración de los años noventa buscarían (y buscaron) un nuevo pueblo, cuyas
demandas legitimarían la empresa poniendo en tela de juicio el poder de los demás (FRANK,
Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit., p. 236).
El nuevo pueblo sería el mercado. Solamente atendiendo a las demandas del mercado, afirmaban
los nuevos teóricos de la administración, una organización atendería al pueblo, convirtiéndose en
una parte legítima de la vida democrática de la nación. Al hacer la integración del mercado para
sus operaciones, los ejecutivos se volverían más justos, amables y capaces de escuchar. Tendrían
que escuchar al mercado, cooperar con el mercado y permitir la organización de las fábricas por el
mercado (FRANK, Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit., p. 236).
Este mismo “mercado democrático”, que trata las personas como partes de producción y como
mercancía, en última instancia, descompone y cataliza el valor de las acciones de las empresas en
el mercado financiero, favoreciendo a los propietarios de las acciones, a la hora de proceder al de
despido de sus empleados o de sus “súbditos” o “agentes”. En la parte final de este texto, subraya
70
En relación a la reducción de los salarios y el empeoramiento de las

condiciones de trabajo, Chomsky apunta que el sistema de jubilaciones que
invierte en las acciones de una determinada empresa acaba haciendo que los
beneficiarios de estos sistemas de jubilación pretenden una valorización de las
acciones a cualquier precio, incluso a costa de reducir las condiciones sociales y
salariales de los trabajadores de las empresas que tengan el programa de
jubilación privada invertido en acciones. Esto rompe el sistema de solidaridad, o lo
que Chomsky denomina “emoción humana”. Exacerba el individualismo y aleja la
cuestión colectiva del plan de las relaciones humanas.135
Por otro lado, no hay que olvidar también la importancia de los think tanks
para la consolidación de la pérdida de la conciencia de clase por parte de los
trabajadores. Todos estos elementos sumados han acabado por generar lo que
hoy se puede denominar como colaborador, o trabajador domesticado y sin
capacidad asociativa y reivindicativa.
No podemos negar que la teoría marxista conlleva críticas. Marx hace un

análisis profundo de la sociedad y de las elites dominantes. Su teoría, sin
embargo, llevada a la práctica, ha demostrado que tiene problemas y defectos. No
enfrenta a la cuestión de la naturaleza humana y clasifica los derechos humanos
como una forma presentada por las elites burguesas para impedir la dictadura del
Frank: “si nuestro jefe nos había empujado hacia la línea del desempleo, probablemente lo haría
para aumentar el valor de sus propias acciones de la empresa”. FRANK, Thomas, Deus no céu e o
mercado na terra, cit., p. 128.
La democracia en el trabajo tiene por objetivo que los trabajadores hagan sugerencias con
respecto a la eficiencia de las empresas, lo que lleva invariablemente a despidos y aumento de
producción (FRANK, Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit., p. 302).
De otro lado, Alain Touraine enseña que el individualismo extremo tiene por objetivo la
perpetuación del mercado, y pone de lado el pesamiento colectivo, solamente para tener ventajas
económicas, en contra el social. TOURAINE, Alain, Após a crise, Petrópolis, RJ; Editora Vozes,
2011, p. 133.
135
CHOMSKY, Noam, “Bush y los años del miedo”, cit., p.43. “Si trabajo en una planta de General
Motors y mi jubilación está invertida en acciones de GM, estoy obligado a trabajar más horas con
un salario más bajo con menos beneficios y sin ninguna consideración de bien estar personal para
aumentar mi pensión. Es la manera perfecta de lograr que la gente se convierta en su peor
enemigo”.
71
proletariado. Desprecia, con este argumento, los años de conquistas y lucha de

los trabajadores y de los pueblos, subestimando el ser humano como agente de
transformación social.
En el siguiente apartado vamos a discutir qué se puede hacer para superar

este problema. Proponemos una “democracia distributiva-comunicativa-educativa-
cultural”.
1.6 La democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural como

elemento central del Estado Democrático
Ralws y Habermas buscan y concentran sus esfuerzos en un nuevo método

de legitimación de la democracia, llegando a conclusiones análogas. “La
normatividad del derecho y de la justicia sólo puede nacer de la 'autonomía' moral
de los propios ciudadanos, de la cooperación y de la discusión entre ellos y
condiciones de libertad y de igualdad, con el fin de 'hacer que el uso de sus
derechos de comunicación sean orientado hacia el bien público'”. La autonomía
moral, para ambos, deberá ser entendida como un conjunto institucionalizado de
prácticas y procesos, que garanticen que son los ciudadanos los responsables por
los principios y normas a las que deben someterse.136 Esta justificación pública
136
AUDARD, Catherine, “O princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas”. En
Habermas: o uso público da razão. Rainer Rochlitz (coord.), Rio de Janeiro; Tempo Brasileiro,
2005, p. 82. Sobre este mismo tema conviene destacar que la idea de justicia como equidad,
propia del contractualismo rawlsniano y de un consenso racional y argumentativo, propio también
de la ética comunicativa habermasiana y de Apel, poseen un parentesco innegable. En los dos
casos, el sentido de “justificado” que se atribuye a las normas y a los principios se entiende en
términos de seguimiento de las reglas procedimentales y en los dos casos se entiende que el
procedimiento incorpora en sí unas fuertes exigencias simétricas en las posiciones correlativas de
los partícipes del propio procedimiento. Sin embargo, hay diferencias. Para la ética del discurso,
hablar de normas y de principios como bien fundamentados remite a la idea de un consenso
racional, alcanzando discursos prácticos y reales en virtud sólo de la fuerza de los argumentos.
Rawls intenta articular la justicia como equidad a través de una situación hipotética de deliberación.
No hay aquí ningún tipo de motivación moral, orientándose los agentes por las máximas de
prudencia, todos de forma mutuamente desinteresada. Las deliberaciones, en el caso de Rawls,
suceden a través de un “velo de ignorancia”, filtrando todo tipo de información de carácter general,
ocultando toda la información particular relativamente a los individuos involucrados. Éstos ignoran
no sólo sus condiciones y particulares capacidades, además de los trazos concretos de su
psicología, desconociendo sus planes de vida y las concepciones de vida buena y feliz. RODILLA,
Miguel Angel, Leyendo a Rawls, Salamanca; Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, p. 29/30.
72
supone un elemento nuevo intersubjetivo, es decir, “la existencia de un verdadero

debate público en que cada ciudadano puede presentar sus 'razones' a todos los
otros, y un acceso igual de todos a los procesos de deliberación y de decisión, que
acaba por desempeñar el papel de un criterio transparente de justicia”. 137
De aquí cabe deducir que resulta legítima la limitación de la conducta por el

derecho. El proceso de formación de este derecho debe ser fruto de la acción por
deber en la línea kantiana, donde todos los miembros de la colectividad deben ser
considerados como un fin en sí mismo, todos en igualdad de condiciones y con la
facultad de presentar ideas en el mismo espacio físico y temporal. De ahí surge la
democracia distributiva, a la que calificamos como comunicativa-educativa-
cultural. El lenguaje emancipa. Saca a la superficie lo que generalmente se
denomina Estado Democrático de Derecho. En el marco de este lenguaje, se
deben originar los procesos culturales y educacionales desarrollados e inclusivos
que servirán de fundamento a la democracia distributiva-comunicativa-educativa-
cultural.
Uno de los pilares para construir la concepción de democracia que

proponemos es la teoría de la justicia de Rawls. Sobre la misma vamos a
limitarnos a recordar brevemente algunas de sus claves, ya que se trata de una
teoría por todos conocida.
1.6.1 La teoría de la justicia en Rawls. 138
John Rawls, concibe la justicia como un conjunto de principios que deberían

regir la definición y la distribución equitativa de los derechos y deberes de los
137
AUDARD, Catherine, “O princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas”,
ibidem.
138
Sobre John Rawls vid. OLIVEIRA, Nythamar, Rawls, Rio de Janeiro; Jorge Zahar Editor, 2003,
SEABRA DA CRUZ JÚNIOR, Ademar, Justiça como equidade: liberais, comunitaristas e a
autocrítica de Rawls, Rio de Janeiro; Editora Lumen Juris, 2004, PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel,
Contrato social y obediencia al derecho en el pensamiento de John Rawls, Granada; Editorial
Colmares, 1997# e GONZÁLEZ ALTABLE, Maria Pilar, John Rawls. Una concepción política y
liberal de la justicia, Barcelos Portugal; Biblioteca Universitaria, 1993.
73
miembros de la sociedad. El resultado de este estudio es una teoría deontológica

de la justicia social, de matiz contractualista, próxima a la concepción kantiana, y
válida para las sociedades democráticas.139
Los principios de la justicia deben ser escogidos en una situación

determinada. Nadie debe ser favorecido o desfavorecido por la suerte natural o las
circunstancias sociales debido a la elección de los principios. Los principios no se
adaptan, también, a casos personales. Las concepciones particulares e
individuales sobre el bien no afectarán a los principios adoptados. Se excluyen las
contingencias que crean disparidades entre los hombres y que permiten que se
orienten por sus prejuicios. Así se llega al velo de la ignorancia de manera
natural.140
Junto al velo de la ignorancia, Rawls defiende que no debe haber alguna

influencia exterior con respecto al proceso, de formulación de los principios de
justicia de modo que no haya fraude, permitiendo así que todos tengan las mismas
oportunidades de ganar. Reivindica la aplicación justa y correcta de las reglas que
determinan la justicia de los resultados y no un criterio que venga extraño, externo
y único. Esta exigencia es paralela a la formulada por Habermas de encontrar sólo
“en las condiciones estructurales de la comunicación entre los ciudadanos la
fuente de normatividad del derecho positivo democrático”. 141
Las partes, por tanto, en la posición original, son iguales, es decir, todas
tienen los mismos derechos en el proceso de elección de los principios. Esto es
consecuencia de la igualdad entre los seres humanos como personas éticas y que
139
RAMALHO RABENHORST, Eduardo, “Teoria da justiça”. En Dicionário de Filosofia do Direito.
Vicente de Paulo Barreto (org.), Rio de Janeiro; Unisinos e Renovar, 2006, p. 804.
140
RAWLS, John. Uma teoria da justiça, Tradução Almiro Pisetta Lenita Maria Rímoli Esteves, São
Paulo; Marins Fontes, 2a ed., 2002., p. 20/21
141
cit., p. 95.
74
tienen un sentido de justicia. Los principios, por lo tanto, dado el velo de la

ignorancia, son definidos en condiciones de igualdad, sin favoritismo. 142
En el caso de que haya discrepancias de criterios y/o principios se puede

modificar la evaluación de la situación inicial o revisar los juicios actuales. Esto se
llama equilibrio de ponderación. Rawls no pretende que los principios de justicia
propuestos sean verdades necesarias o que puedan derivar de este tipo de
verdad.143
Todo ello nos permite mostrar la relevancia de la justicia y de la posibilidad de

obtener el mayor número de ventajas, alejándose de los preceptos utilitaristas.
La teoría de la justicia nos permite poner en relación la justicia, con

proporcionales o iguales distribuciones no sólo de bienes, sino de educación y
cultura, a través de la deliberación144, situación ésta que lo aproxima a Habermas.
Ambos defienden que se debe buscar un acuerdo sobre los fundamentos de la
deliberación, a través de la razón. La justicia, para ambos, tiene un carácter
procedimental y aspiran a que se aplique con éxito en la sociedad.145
A partir de este concepto de justicia, transitando por los conceptos

comunicativos habermasianos pretendemos configurar un concepto de
democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural. Democracia para
distribuir, de forma proporcional y justa, no sólo bienes sino principalmente la
calidad de educación y cultura. Distribuir educación y cultura es distribuir
142
RAWLS, John. Uma teoria da justiça, ibidem.
143
RAWLS, John. Uma teoria da justiça, cit., p. 22/23.
144
Aquí es que se redirecciona el estudio a Habermas y la comunicación intersubjetiva que él
sostiene.
145
Sería interesante aquí hacer referencia al texto del que discrepa, en definitiva, Habermas de
Rawls. Para el primero el proceso de formación social es comunicativo, fruto del debate, venciendo
el mejor argumento. Habermas hace referencia al giro intersubjetivo, denominado lingüístico. Ya
Ralws hace referencia a una posición original y con restricciones de informaciones, considerando
por concepción de justicia no lo que sea resultado del debate fundamentado, sino de la conciencia
privada de cada individuo, limitado por el velo de la ignorancia. Pero se puede, como se hace creer
en este estudio, acercarse a los dos en una teoria de la democrácia.
75
democracia, poder de elección, elementos racionales para el discurso,

independencia y, especialmente, posibilidad emancipatoria concreta.
Hacemos notar que las referencias a Rawls sirven de apoyo a lo que

pretendemos defender en esta investigación. No sustentamos, como hace Ralws,
una teoria transcedental de la justicia, sino una teoria que parta de los modelos
rawlsianos de una sociedad idealmente justa para, una vez aplicándola al mundo
real, permita cambiar la realidad.146 Hay que acercar la teoria trascedental de la
realidad, lo que aportará, como sostenemos aquí, una democracia más
desarrollada que la que se conoce hoy.147 La propuesta es osada, pero, posible.
Sen se pregunta qué es una sociedad justa148. Y busca responder a esta

cuestión valiéndose de la razón149 y del transcedentalismo de Rawls.
Aunque Rawls presente la justicia como equidad, no utiliza un ejemplo

concreto, sino una situación de deber-ser. Por nuestra parte, para llevar a cabo
nuestro análisis, hemos adoptado las ideas de justicia, de igualdad y de desarrollo
humano para colocarlas como epicentro de este estudio que tiene por norte
también la emancipacion humana. Nuestro objetivo ha sido el de reflexionar,
concretamente, acerca de la pérdida de la conciencia de clase y la búsqueda de la
emancipacion a través del trabajo, elemento de existencia humana y no solamente
de alienación150.
146
SEN, Amartya, Lídée de justice. Paul Chemla et Éloi Laurent, Paris; Flammarion, 2010, p. 31,
44 y 142. “Le résultat, globalement, a étéle développement de théories de la justice centrées sur
lídentification transcedentale des institutiones idéales” (p. 13). “Nous avons besoin dúne
interprétation de la justice fondée sur les accomplissements parce que la justice ne peut rester
indiferente aux vies que mènent réellement les gens” (p. 44). “Une théorie de la justice doit avoir
quelque chose à dire sur les choix qui sóffrent réellement à nous, et pas seulement nous retenir
dans un monde imaginaire et peu plausible dúne insurpassable splendeur” (p. 142/3).
147
SEN, Amartya, Lídée de justice, cit., p. 132.
148
SEN, Amartya, Lídée de justice, cit., p. 13.
149
SEN, Amartya, Lídée de justice, cit., p. 44. “Être en mesure de raisonner et de choisir est un
aspect déterminant de la vie humaine”.
150
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E., “El trabajo como problema filosófico: un libro del Profesor Luigi
Bagolini”, en La Filosofía del derecho en perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65
aniversario del autor. Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de Filosofía del
76
La cuestion de la razón no debe mantenerse alejada. La razón forma parte

del ser humano y no se puede separar de la misma. Es por ello que la razón y el
derecho de escojer forman parte de esta teoria, complementada por la teoria de la
acción comunicativa de Habermas.
1.6.2 La democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural.
En relación a la justicia distributiva o a las ventajas distributivas, Höffe afirma

que “donde existe no sólo una ventaja colectiva, sino distributiva, no se necesita
otra legitimación”. Las ventajas distributivas tienen en cuenta el mayor número de
ventajas y beneficios para todos, superando la cuestión de la desventaja general,
buscando siempre el criterio de la justicia. 151
Para el autor alemán, el de los filósofos sobre las instituciones debe tener un
triple objetivo:
“mostrar la irrenunciabilidad de la idea de justicia en una discusión

(diálogo) con el positivismo jurídico; en otra discusión, ahora con el
anarquismo filosófico, mostrar la legitimidad tanto del orden estatal y
jurídico como del ejercicio de la cohesión (que implica restricciones a la
libertad), porque las restricciones se legitiman en nombre de la libertad;
mostrar qué principios de la justicia que van más allá de la mera
152
definición jurídica son indispensables.
En el mismo sentido que Höffe, Teresa Vicente Giménez afirma que el mejor
camino para la paz, la superación de la pobreza y de la desigualdad es el
reconocimiento efectivo de los derechos sociales tanto a nivel local como
Derecho de la Universidad de Sevilla. Coordinador: R. González-Tablas Sastre. Universidad de

Sevilla, Secretaria de Publicaciones, 2009, p. 577-584
151
HÖFFE, Otfried, Justiça política (...), cit., p. 60.
152
TEIXEIRA DOS ANJOS, Alberico, “Höffe, Otfried”. En Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente
de Paulo Barreto (org.), Rio de Janeiro; Unisinos e Renovar, 2006, p. 440.
77
internacional. Para ello es necesario ampliar el alcance de los principios de justicia

y, en particular, de la justicia distributiva.153
La difícil situación de los trabajadores, afectados por la extrema pobreza y las

perniciosas consecuencias económicas y sociales de las grandes guerras
mundiales, provocó que la iglesia católica interviniera en este proceso. Mediante
las encíclicas papales, desarrollaran la idea de la justicia social y distributiva. Fue
el inicio de lo que más tarde se denominaría la ética social cristiana.154
Sócrates, anticipando las ideas de Aristóteles y sus lecciones de ética,

sostenía que toda la existencia en la sociedad debía tener como fin el bien común.
La comunidad política es la forma más adecuada para que el individuo pueda
desarrollar su potencial. El bien común delineado por Sócrates era equivalente al
bien de todos los ciudadanos y, por lo tanto, ocuparía un papel de preponderancia
frente a los bienes individuales considerados por separados.155
Cada vez que el hombre aliena sus libertades y facultades, lo hace para
obtener alguna ventaja. Se limita a su ser en el mundo para buscar la felicidad y la
153
VICENTE GIMÉNEZ, Teresa, La exigibilidad de los derechos sociales, cit., p. 108. En Brasil un
ejemplo flagrante de la ausencia del concepto o de la comprensión de qué es y dónde se aplica la
justicia distributiva podemos encontrarlo en las universidades públicas; a través del proceso
selectivo, admiten, en la mayoría de los casos, a los alumnos de las clases ricas, excluyendo a los
pobres o a quienes cuentas con menos recursos financieros para hacer frente a la enseñanza
privada de pago.
154
CASTILHO, Ricardo, Justiça social e distributiva. Desafios para concretizar direitos sociais, São
Paulo; Editora Saraiva, 2009, p. 3.
155
CASTILHO, Ricardo, Justiça social e distributiva (...), ibidem. “La realización de este esfuerzo
histórico es necesaria para que se perciba la especie de 'relación de deber' determinada por la
Justicia Social y por la Justicia Distributiva, en el orden constitucional brasileño. Con el contexto
sociológico será posible analizar los sujetos de esta relación y el 'objeto' que le es típico, teniendo
en cuenta el objetivo primordial de estos conceptos: la promoción de la existencia de todos, según
los dictámenes de la 'dignidad de la persona humana”.
Recordamos que para Aristóteles la felicidad no es más que la atribución a “'cada uno de los
ciudadanos de un conjunto de bienes materiales e incorpóreos necesarios para que pudiera existir
sin ningún tipo de restricción, física o moral'. El sumo Bien de la ciudad, por los tanto, sería
realizado cuando todos los ciudadanos pudieran desarrollar su vida independientemente de
(
condicionantes ajenas que pudiesen caracterizar carencias” CASTILHO, Ricardo, Justiça social e
distributiva (...), cit., p. 13).
78
buena vida, completa y plena. Y eso no se puede hacer en una sociedad

utilitarista, donde se sacrificaría a unos en beneficio de otros.
La distribución, para ser justa, deberá desarrollarse teniendo en cuenta la

igualdad geométrica existente entre las personas, observando la debida
proporción según la relevancia que los individuos tengan para la colectividad. Se
alcanzará la justicia distributiva cuando la proporción entre los méritos de los
sujetos produzcan el volumen de cosas, derechos o competencias otorgados a
cada uno, a cada ciudadano.156
Con estas ideas, la doctrina social católica, mediante varias encíclicas, acaba
por anticipar lo que posteriormente sería conocido como función social de la
propiedad. Es inadmisible que los particulares ejerzan el dominio sobre las
empresas de forma ilimitada.
Las empresas, así como las propiedades, deberían desarrollarse teniendo

como modelo también la relevancia social. Junto a esto, la idea de dignidad de
todas las personas conlleva la obligación jurídica y moral, para los empleadores,
de que no deben servirse de sus empleados solamente como un medio para lograr
el lucro. La empresa debe servir a los intereses del empleador, de los empleados y
de toda la colectividad. En las encíclicas también se defiende que el importe del
salario debía tener en cuenta la posibilidad de que el trabajador pudiera ahorrar,
con el fin de que pudiera protegerse para el futuro.157
156
CASTILHO, Ricardo, Justiça social e distributiva (...), cit., p. 21/22.
157
CASTILHO, Ricardo, Justiça social e distributiva (...), cit., p. 44. “La realización de los derechos
fundamentales de segunda generación crea las condiciones materiales necesarias para la plena
realización de los derechos y prerrogativas basados en la 'libertad', ya que, sin los primeros, como
recuerda José Afonso da Silva, éstos se quedan en el plan de la mera previsión normativa, sin
aplicación en el campo fáctico”.
CASTILHO, Ricardo, Justiça social e distributiva (...), cit., p. 48. Continúa añadiendo que “Los
deberes de observancia de los derechos sociales, basados sobre la Justicia Social y la Justicia
Distributiva, no pueden ser identificados como una mera consagración de sentimientos
‘filantrópicos’. La realización de los derechos sociales tendría como base la necesidad humanitaria
de erradicar las situaciones de pobreza extrema, creando, para los individuos, las condiciones
mínimas de subsistencia. Aunque no se pueda considerar el componente de la caridad como
totalmente ajeno a la idea, podemos entender que éste no es el fundamento principal de la
79
El reconocimiento de los derechos sociales, que se produce por la influencia

del Estado en la economía y en la sociedad, en última instancia, aproxima la
colectividad a los patrones mínimos de existencia saludable y buena vida.
Dejando a un lado las críticas vertidas por Habermas con respecto a Hoffw,158
nuestras intención es la de extraer algunas concepciones de la filosofía del
derecho con el fin de ofrecer una idea de democracia compatible con el Estado
Democrático de Derecho. Y es siguiendo esta lógica que el estudio continua.
Este concepto de justicia distributiva puede ser elevado a democracia.

Giddens apunta que la democracia es un sistema que implica competición entre
los “partidos políticos por competencias de poder. En una democracia se realizan
elecciones regulares y limpias, en las que todos los miembros de la población
pueden participar. Estos derechos de participación democrática son acompañados
por libertades civiles - libertad de expresión y discusión, junto con la libertad de
formar grupos o asociaciones políticas y afiliarse a ellos”.159 Eso hace que se
pueda aproximar el concepto de justicia distributiva al de felicidad, de buena y
plena vida. Dar a cada uno lo que es suyo, con el mayor número de ventajas a
todos es el propósito de vivir en sociedad.160
consagración de los deberes de justicia Social y Justicia Distributiva, en su actual conformación.

Por el contrario, se configura una mera finalidad ‘secundaria’ de su proclamación”.
158
Sobre la crítica de Habermas, consultar la bibliografía en nota a pié de página, especialmente
la obra Direito e Democracia, así como TEIXEIRA DOS ANJOS, Alberico, “Höffe, Otfried”, cit., que
presenta la opinión de los dos filósofos sobre el tema de la justicia.
159
GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole (...), cit., p. 78.
160
Ya para Vânia Siciliano Aieta, democracia no es un modelo cerrado o hermético, sino un
proceso sujeto a una continua intervención y reinvención, “permitiendo una constante búsqueda en
la cual puedan ser cuestionadas, en cualquier momento, las 'formas de convivencia social'”.
SICILIANO AIETA, Vânia, “Democracia”. Em Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo
Barreto (org.), Rio de Janeiro; Unisinos e Renovar, 2006, p. 192. No hay confundir el concepto ya
desarrollado de democracia distributiva con lo de democracia deliberativa. Ésta consiste en el
autogobierno, propio gobierno, el “self government”, donde las personas se pueden autogovernar,
asegurando al poder público los medios para hacerlo. SICILIANO AIETA, Vânia, “Democracia”, cit.,
p. 195. La democracia distributiva ahora aspira a distribuir no sólo los bienes sino también la
educación y la cultura con el fin de catalizar la acción comunicativa en la toma de decisiones.
Partiendo de esta concepción, Giddens pretende presentar el concepto de democracia distributiva.
80
La democracia no es una cuestión de todo o nada. En ella puede haber

diferentes formas y niveles de democratización. Hoy el mundo es democrático.
Estas ideas, sin embargo, fueron combatidas por las elites y por los grupos
dominantes en el siglo XIX y a menudo se trataron con desprecio. Giddens
argumenta que “la democracia fue el ideal inspirador de las revoluciones
americana y francesa, pero por un largo período de tiempo su influencia fue
limitada”. Se desarrolló plenamente en occidente en el siglo XX. En los últimos
años, el número de gobiernos democráticos se ha duplicado. Se ha extendido a
los países del mediterráneo: España, Portugal y Grecia y se ha extendido a lo
largo de América Central y del Sur, aunque aún hay numerosos gobiernos no
democráticos.161
Sostenemos que la democracia, aunque efectivamente tenga algunos

problemas, es el mejor sistema. Puede que no sea la más adecuada para
determinadas situaciones. Sin embargo, no evita que el proceso democrático en
algunos de los países de democracia más antigua esté creando la llamada
desilusión democrática. Hay desilusión por parte de la población en los países de
tradición democrática. 162
Para Giddens lo que es necesario en los países democráticos es una

profundización de la propia democracia, la “democratización de la democracia”.
Sin embargo, la democracia debe convertirse en transnacional. Una era de
globalización requiere respuestas globales, que no se apliquen solamente a la
política163 y a la economía.
A partir de esta idea de democracia que se pretendemos establecer una

relación con la justicia distributiva. Si la justicia distributiva trata de utilizar el
principio de que la limitación de las libertades debe traer ventajas para todos, la
democracia distributiva, fruto del poder que proviene de la propia sociedad, podría,
161
GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole (...), cit.,, p. 79/80.
162
GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole (...), cit.,, p. 81/82.
163
GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole (...), cit.,, p. 84.
81
perfectamente, ser clasificada como el agente que permitiera que se alcanzara

esta forma de justicia.
Pero para eso es necesaria la acción comunicativa. La acción comunicativa

consiste en la acción dirigida a la comprensión, donde por los menos dos sujetos
actúan de forma coordenada o incluso superan esta coordinación, mediante el
diálogo, reconociendo, uno frente al otro, las pretensiones de validez de este
discurso, alejándose del cálculo centrado en uno mismo, para compartir los planes
de acción del otro.164
Lo que pretende Habermas, a diferencia de Rawls, es hacer de la

justificación ya no un ejercicio teórico e intelectual, sino “un ejercicio efectivo de la
autonomía política”. Para el filósofo alemán el punto de vista moral imparcial no es
el resultado de la posición original, sino fruto de un proceso de argumentación
intersubjetiva, que obliga a quien participe, a extender los límites de su perspectiva
de interpretación, y eso a través de la idealización. Es el debate activo y la
discusión que harán comprender la Constitución como un proyecto, ejercicio
efectivo, como ya se ha mencionado, de la autonomía política de los miembros de
la sociedad.165
Para Habermas, la racionalidad no es “una facultad abstracta, inherente al

individuo aislado, sino un procedimiento argumentativo por el cual dos o más
sujetos se ponen de acuerdo sobre cuestiones relacionadas con la verdad, la
justicia y la autenticidad”. En el diálogo cotidiano y en el discurso las verdades
antes consideradas válidas e inquebrantables se pueden cuestionar, por lo que se
deben justificar de manera que todas las relaciones sociales se consideren como
164
HABERMAS, Jürgen, Teoría de La Acción Comunicativa. V. I, Racionalidad de la Acción y
racionalización Social, Madrid. Taurus, 1987, passim.
165
cit., p. 96
82
el fruto de negociación en la cual se tiene como objetivo el acuerdo y se respeta el

argumento del otro, venciendo quien mejor argumente.166
Como ya conocemos, en un pasaje de la Teoría de la Acción Comunicativa,

Habermas clasifica las formas de acción en instrumental, estratégica y
comunicativa. Es esta última la que más nos interesa. 167
Habermas diferencia entre la razón comunicativa y la razón práctica. Para él,

la primera no está adscrita a ningún “actor singular ni a un macrosujeto
sociopolítico. Lo que hace la razón comunicativa posible es el 'médium' lingüístico,
a través del cual las interacciones se interconectan y las formas de vida se
estructuran. Tal racionalidad está inscrita en el telo lingüístico de la comprensión,
formando un 'ensemble' de condiciones posibilitadoras y, al mismo tiempo,
limitadoras”. 168
Los miembros de una misma comunidad deben suponer que quien habla y
quien oye deben o pueden comprender las expresiones gramaticales de modo
idéntico.169
166
FREITAG, Bárbara, A Teoria Crítica Ontem e Hoje, São Paulo; Brasiliense, 1988, p. 59/60.
167
“A una acción orientada al éxito la llamamos instrumental cuando la consideramos bajo el
aspecto de observancia de reglas de acción técnicas y evaluamos el grado de eficacia de la
intervención que esta acción representa en un contexto de estados y sucesos; y a una acción
orientada al éxito la llamamos estratégica cuando la consideramos bajo el aspecto de observancia
de reglas de la elección racional y evaluamos su grado de influencia sobre las decisiones de un
oponente racional. Las acciones estratégicas pueden ir asociadas a interacciones sociales. Las
acciones estratégicas representan, ellas mismas, acciones sociales. Hablo, en cambio, de acciones
comunicativas cuando los planos de acción de los actores implicados no se coordinan a través de
un cálculo egocéntrico de resultados, sino mediante actos de comprensión. En la acción
comunicativa los participantes no se orientan primariamente al propio éxito; antes persiguen sus
fines individuales bajo la condición de que sus respectivos planes de acción puedan armonizarse
entre sí sobre la base de una definición compartida de la situación. De ahí que la negociación de
definiciones de la situación sea un componente esencial de la tarea interpretativa que la acción
comunicativa requiere” (HABERMAS, Jürgen, Teoría de La Acción Comunicativa (…), cit., p.367).
168
HABERMAS, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, Rio de Janeiro, Editora
Tempo Brasileiro, volume I, 2003, p. 20.
169
“Suponen que las mismas expresiones conservan el mismo significado en la variedad de
situaciones y de los actos de habla en los cuales se emplean” (HABERMAS, Jürgen, Direito e
democracia: entre facticidade e validade, cit., p. 29).
83
Es eso que va a dar validez al derecho. La aproximación entre el hablante y

el oyente, en razón de la comprensión lingüística es el camino a la comprensión
comunicativa y la legislación consciente.170
Un orden jurídico no puede garantizar sólo que las personas tengan sus
derechos reconocidos por todos. El reconocimiento de los derechos recíprocos de
cada uno por todos los otros debe estar apoyado en las leyes legítimas que
garanticen a cada uno libertades iguales, de modo que la “libertad del arbitrio de
cada uno pueda mantenerse junto con la libertad de todos los participantes, por
tanto, del proceso legislativo, que salen del papel de sujetos privados del derecho,
asumen, eso por su condición de ciudadanos, la perspectiva de miembros de una
comunidad jurídica “libremente asociada, en la cual un acuerdo sobre los
principios normativos de la reglamentación de la convivencia ya está asegurado a
través de la tradición o se puede conseguir a través de una comprensión según
reglas normativamente reconocidas”.171
Pero los participantes no deben actuar sólo orientados por el éxito particular,
sino para la comprensión, lo que acabaría por legitimar el proceso legislativo,
teniendo en cuenta la voluntad unida y consciente de todos los ciudadanos libres e
iguales. 172
El problema que parece surgir es cuando el poder administrativo y el dinero,

de forma camuflada, actúan hasta el punto de hacer creer a los participantes que
son ellos quienes legislan libres y conscientemente, de forma comunicativa. Lo
170
“El concepto de ‘acción comunicativa’, que tiene en cuenta la comprensión lingüística como
mecanismo de coordinación de la acción, hace que las suposiciones contrafactuales de los actores
que guían sus acciones por pretensiones de validez adquieren relevancia inmediata para la
construcción y el mantenimiento de órdenes sociales: porque éstas se mantienen en el modo de
reconocimiento de las pretensiones de validez normativas. Esto significa que la tensión entre
facticidad y validez, embutida en el lenguaje y en el uso del lenguaje, regresa en el modo de
integración de individuos socializados – al menos de individuos socializados comunicativamente –
debiendo ser elaborada por los participantes. Más adelante veremos que esta tensión es estabiliza
de modo peculiar en la integración social llevada a cabo a través el derecho positivo (HABERMAS,
Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, cit., p. 35).
171
HABERMAS, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, cit., p. 52/53.
172
HABERMAS, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, cit., p. 53.
84
que se deduce del discurso de Habermas es que la acción comunicativa supera, -

si se realiza de forma correcta y consciente, donde, de forma libre, los agentes
pueden decidir-, la actuación estratégica o incluso aquélla dominada por el dinero
y por el poder administrativo. Sólo habrá derecho válido y legítimo en los casos en
los que no hay interferencia de estos elementos en el proceso legislativo.
A menudo el derecho atribuye una apariencia de legitimidad al poder no

legítimo. No se para a observar si las realizaciones de las interacciones jurídicas
están apoyadas en el consentimiento de los ciudadanos asociados, o si resultan
de la mera “autoprogramación del Estado y del poder estructural de la sociedad” ni
tampoco, en el caso de que estuvieran apoyadas en este sustrato material,
produce por sí, la “necesaria lealtad de las masas”.173
John Sitton, partiendo de la acción comunicativa y la vida social de

Habermas, afirma que para que una persona alcance sus objetivos en la vida
social, debe recurrir a acciones de coordinación en sus relaciones con el otro.174
Hay dos formas de coordinar la acción dentro de la sociedad, que son: por
influencia o por conocimiento. La acción coordinada por la influencia se produce
cuando uno o más actores emplean, además de las razones reales, los incentivos,
tales como las amenazas, el dinero, el juego de relaciones emocionales, la retórica
manipuladora o algo similar. En este caso, no se escucha a la razón y las palabras
se convierten en armas. Este es un tipo de acción estratégica, donde llegar al
objetivo es lo más importante, siendo todo lo demás sólo un medio para la
consecución de ese fin. La acción comunicativa se apoya en la acción coordinada
mediante el consentimiento. Es mediante la existencia o la generación de un
conocimiento común de hechos, normas o experiencias que la acción
comunicativa se desarrolla. Conviene señalar que esta forma de acción es
necesaria para la existencia de un lenguaje común y para el éxito de los objetivos
173
174
SITTON, John, Habermas y la sociedad contemporánea, cit., p. 115.
85
del individuo. Lo que une a los agentes es compartir suposiciones o situaciones,

formando convicciones racionales. 175
En la acción comunicativa, hay un término medio que permite que se llegue a

la comprensión. Por lo tanto, se puede afirmar que el conocimiento común, la
comprensión común, crean convicciones comunes, sociedad común, donde todos
los participantes forman parte real y concreta de toda actuación, al servicio de la
estructura social y gubernamental en beneficio de todos.
La racionalidad comunicativa, por tanto, es la acción mediante la cual se llega

a una comprensión y prevalece el mejor discurso, la comprensión fundamentada y
se refuta la acción estratégica, amplía el rol de las posibilidades, formando un
cierto tipo de lógica de desarrollo social. La racionalización cultural, fruto de la
trayectoria de visiones del mundo, establece una gama de oportunidades para el
proceso de aprendizaje y que pueden producirse de manera innovadora,
consignando los reales problemas a los que la sociedad se debe enfrentar. Sitton
apunta como ejemplo la instigación científica.176
Por lo tanto, la racionalización cultural no lleva a una racionalización más

amplia de la vida social. Para que eso suceda, para que los potenciales culturales
se hagan efectivos en el mundo empírico, los avances culturales deben promover
la transformación de las prácticas sociales y sustituir las formas más tradicionales
de hacer las cosas.177
A través de la acción comunicativa, orientada a la comprensión, se estructura

la sociedad. Reconocer en el otro un ser racional de derechos y deberes y
establecer con él un debate, en igualdad de condiciones sin sorpresas
estratégicas, es el primer paso para la consecución de una democracia
comunicativa, una democracia distributiva, con el mayor número de ventajas y
175
SITTON, John, Habermas y la sociedad contemporánea, cit., p. 115/116.
176
SITTON, John, Habermas y la sociedad contemporánea, cit., p. 123/124.
177
SITTON, John, Habermas y la sociedad contemporánea, cit., p. 126.
86
accesos para todos, fruto de la participación fundamentada e integral de la

colectividad.
La cultura, la sociedad y la persona se implican recíprocamente. El concepto

jurídico del orden del derecho como una asociación de miembros del derecho, que
es mantenido hasta estos días por los discursos filosóficos, es demasiado
concreto para la teoría de la sociedad. En términos de la teoría de la acción
comunicativa, el sistema de acción “derecho”, forma parte del componente social
del mundo de la vida. Como el mundo de la vida sólo y tan sólo se reproduce con
la cultura y las estructuras de personalidad, por la acción comunicativa - de
comprensión - las acciones jurídicas acaban siendo un medio a través del cual las
instituciones del derecho deben reproducirse con las tradiciones jurídicas
compartidas entre los agentes, intersubjetivamente y, también, con las
capacidades subjetivas de la interpretación de las reglas del derecho. 178
Todo esto demuestra la importancia de la acción comunicativa, dirigida a la

comprensión, tanto en la cuestión educacional como de validez del derecho. Y es
a través de la validez del derecho como la acción comunicativa puede o debe
contribuir al avance del concepto de democracia hasta el punto de llegar a una
democracia que aporta el máximo beneficio y el acceso a todos. Aquí entra en
juego el elemento educacional y cultural. Mediante el diálogo se puede llegar a
una verdadera comprensión democrática para la construcción, a través de la
acción comunicativa, de la democracia distributiva.
Para Habermas, la legitimidad del derecho está sólidamente anclada en las

prácticas democráticas. “El ciudadano dispone de dos medios para verificar esta
legitimidad: un medio teórico, las discusiones racionales, pero también un medio
práctico: las garantías que la libertad de expresión, de comunicación, de discusión
178
87
reciben del Estado”. Así se puede diferenciar el principio democrático del principio
moral, que concierne sólo al juicio y no a la práctica de los ciudadanos. 179
Antes de continuar con nuestra investigación, conviene que realicemos

algunas consideraciones sobre el discurso y el lenguaje. Además de Habermas,
nos referimos a otros autores, con el fin de sentar adecuadamente la base de la
cuestión de la educación, la cultura y la comunicación.
1.6.2.1 La cuestión del lenguaje.
En este apartado nos ocuparemos de la forma de llegar a la democracia

distributiva-comunicativa-educativa-cultural. Mediante el lenguaje180 el hombre se
comunica en el mundo y con el mundo y con él que forma la sociedad. Depende
del lenguaje para mantenerse como está o para elevarse a una condición de vida
mejor. A través del lenguaje se puede llegar a los estándares aceptables de la
buena vida y no alienada. Por ello vamos a delinear algunas líneas sobre el
lenguaje seguidamente.
En cuanto a la forma de hacer llegar la democracia distributiva-comunicativa-

educativa-cultural, podemos partir de Ernildo Stein. Afirma que el hombre no es
sólo un animal que tiene la razón o la palabra. Para él “la condición humana se
sustenta por la posibilidad del diálogo comprensivo”. La palabra acaba por
179
cit., p. 97.
180
“Un lenguaje – según Carnap – es un sistema de sonidos, o más bien, de hábitos producidos
mediante los órganos correspondientes, con el propósito de servir de comunicación entre las
personas, es decir, con el propósito de influir en sus actos, decisiones y pensamientos. En lugar de
los sonidos lingüísticos, añade Carnap, se producen, a veces, otros movimientos tales como gestos
y signos, mediante tambores, clarines, cohetes, serpentinas, etc. Así, parece convincente asignar
al término lenguaje un alcance bastante amplio, para incluir en él todos estos sistemas y medios de
comunicación, independientemente del material que utilizan. A su vez, el lenguaje hablado es el
más importante y, a menudo, constituye la base de cualquiera otro lenguaje, en el sentido de que
se aprende los otros lenguajes con el subsidio del lenguaje hablado. En efecto, tal hecho es
accidental, ya que cualquiera otra clase de lenguaje se puede aprender independientemente del
lenguaje hablado” (WARAT, Luis Alberto, O direito e sua linguagem, Porto Alegre; Sérgio Antônio
Fabris Editor, 2a ed., 1995, p. 38).
88
sostener al hombre. Muestra al hombre con sus múltiples modos de ser en la

historia, de sobrevivir en las instituciones y a través de las instituciones.181
En el mismo sentido, Heidegger subraya que el lenguaje es la morada del

ser. Así, la esencia del lenguaje sólo puede ser pensada en correspondencia con
el ser. En esto consiste el vivir del hombre, del ser humano en el mundo.182 Afirma
que el pensamiento trabaja en la construcción del ser. La sociedad, así, es la
sociedad que piensa183. Sería la sociedad del diálogo y del lenguaje, ambas con
intención democrática distributiva y comunicativa.
El lenguaje, para Habermas, representa lo que funciona como un supuesto

básico para el acuerdo a través de la comprensión, sirviendo la capacidad de
hablar y de comunicarse como el telón de fondo donde debe producirse el proceso
del conocimiento.184
Tanto en lo que se refiere a la distinción hegeliana entre el trabajo y la

alienación, en su “traducción en términos de 'intereses del conocimiento' (ligados a
las actividades instrumentales o a las actividades ejercidas a través de la
comunicación), como también en la diferenciación entre tipos fundamentales de
realidad”, Habermas trata siempre de deducir la originalidad de la relación con el
mundo, formada por el intercambio de visiones y por la coordinación de acciones,
para el lenguaje.185
Mediante la teoría de la acción comunicativa Habermas defiende la

resistencia, por parte del mundo de la vida, a una coalición entre el mercado y sus
181
STEIN, Ernildo, História e ideologia, Porto Alegre; Movimento, 3ª ed; 1999, p. 45.
182
HEIDEGGER, Martin, Cartas sobre el humanismo. Traducción de Helena Córtes y Arturo Leyte,
Madrid: Alianza Editorial, 2006, p. 43.
183
HEIDEGGER, Martin, Cartas sobre el humanismo, cit., p. 81.
184
BOLZAN, José, Habermas: razão e racionalização, cit., p. 127.
185
No se trata de “establecer una jerarquía entre el conocimiento y la moral - son diferentes
aspectos o modalidades de actos de comunicación, pero sí para contestar el primado de un modo
ontológico particular, que es el vínculo entre la cognición y la relación instrumental con el mundo”
(ROCHLITZ, Rainer, “Razão e racionalidade em Habermas”. En Habermas: o uso público da razão.
Rainer Rochlitz (coord.), Rio de Janeiro; Tempo Brasileiro, 2005, p. 9).
89
tendencias sistémicas y el “Estado”, además de la práctica de la elite de separar el

resto de la sociedad de los recursos vitales del conocimiento científico, del debate
sobre las normas y los fines. Más adelante, Habermas añade que la economía en
el modo de producción capitalista intenta inexorablemente “deshacerse de los
desequilibrios que genera, desplazándolos hacia el mundo vivido de la educación,
de la cultura, de la solidaridad social, únicas esferas cuyos recursos aún no se ha
utilizado plenamente”. 186
Para Haberlas, mediante el derecho, si es fruto del poder comunicativo, se

puede superar este problema. Se alcanza cuando las masas se libran del poder
que les es impuesto por las elites, manteniendo la plena posesión de su soberanía
política. 187
Sin embargo, el derecho a la discusión y a la comunicación no es un derecho

político secundario, sino un derecho humano positivo. En este sentido se
desarrolla la argumentación de Habermas sobre la soberanía popular y los
derechos humanos. También es el propósito de John Ralws, de superar los límites
del liberalismo clásico y llegar al liberalismo “político”.188
Habermas va a defender, en la obra Derecho y Democracia, la tesis de que el

derecho positivo, que tienen todos los ciudadanos que participen en procesos
políticos de formación de la voluntad general, es un derecho humano, teniendo el
mismo un carácter imperativo189. Y es esta condición la que va a legitimar la
defensa de una democracia distributiva, fruto de un proceso comunicativo,
dependiente de una educación más allá del capital y otorgando relevancia al
aspecto cultural.190
186
ROCHLITZ, Rainer, “Razão e racionalidade em Habermas”, cit., p. 19/20.
187
ROCHLITZ, Rainer, “Razão e racionalidade em Habermas”, cit., p. 20/21.
188
cit., p. 100.
189
cit., p. 102.
190
La política debe ser obra de los ciudadanos que buscan no sólo los intereses privados, sino son
en conjunto una “comunidad de sujetos libres e iguales asociados bajo la égida del derecho” y que
90
Habermas explota la naturaleza de una competencia comunicativa o

pragmática universal, con el objetivo de reconstruir el sistema de reglas donde el
interlocutor puede establecer situaciones de combinación en general. En pocas
palabras “una teoría de la competencia comunicativa ‘debe aclararnos las
operaciones (Leistungen) que interlocutor y oyente realizan mediante universales
pragmáticos cuando transforman oraciones en profecías”. A eso Habermas lo
denomina reconstrucción racional, teniendo por modelo la lingüística de Chomsky.
191
Como sabemos el filósofo alemán propone como único principio moral de la

ética discursiva el principio de la universalización, según el cual “toda norma moral
válida debe satisfacer la condición de que todos los afectados puedan libremente
aceptar las consecuencias directas e indirectas (Folgen und Nebenfolgen) que un
seguimiento universal de esta norma pueda, presumiblemente, tener para la
satisfacción de los intereses de cada individuo (y preferirlas a las consecuencias
de las posibles regulaciones alternativas)”.192
Este es el principio de universalidad, fruto del discurso, que conduce a la

emancipación. Y es a través del lenguaje, como se aprende en la escuela, como
se puede alcanzar un nivel de comprensión democrático como quiere Habermas,
elevando las condiciones para vivir bien y feliz, sin el yugo de la alienación y de la
cosificación. Si el capitalismo aliena y transforma todo y a todos en mercancía,
mediante la ética discursiva, fruto de la acción comunicativa, se puede superar
esta realidad. El principio es el de la educación superando el ámbito meramente
económico, más allá del capital. Eso es lo que pretendemos demostrar en esta
establecen sus voluntades políticas a través del proceso comunicativo, en el espacio público de
una sociedad civil independiente del Estado. La política no debe servir ni al mercado y ni al Estado,
pero sí a sus ciudadanos en primer plan (ROCHLITZ, Rainer, “Filosofia política e sociologia em
Habermas”, cit., p. 163).
191
RUIZ DE AZÚA, Javier Bengoa, De Heidegger a Habermas: hermenéutica y fundamentación
última en a filosofía contemporánea, Barcelona; Editorial Herder, 1992, p. 134.
192
RUIZ DE AZÚA, Javier Bengoa, De Heidegger a Habermas: hermenéutica y fundamentación
última en a filosofía contemporánea, cit., p. 138.
91
investigación, con un enlace al tema de la subcontratación de los trabajadores,

condición ésta (subcontratación) que maximiza la alienación y aleja el humano de
los niveles mínimos de dignidad y felicidad.
Como base con respecto a lo dicho hasta ahora, se entiende que la acción
pautada por la coordinación, de forma comunicativa, donde todos en iguales
condiciones presenten argumentos, permite estabilizar la democracia. La
democracia real se produce cuando todos pueden elaborar sus discursos, cuando
todos emiten sus argumentos, ganando el mejor. Por esta razón, para alcanzar la
democracia distributiva es necesaria la acción comunicativa. Esto, sin embargo,
actualmente, depende de la educación y de la cultura, elaboradas con elementos
que trascienden al capital. Eso es lo que debe hacer, también, la democracia,
distribuir la cultura, la educación, la inclusión y el acceso, y no limitarse a
garantizar el derecho al voto a través de representantes. Democratizar es incluir.
Incluir es educar. Educar es libertar. Libertar es vivir. Las personas viven para ser
felices.
Es esta forma de educación que purifica el proceso de comunicación,

permitiendo la estabilización democrática. El tema de la democracia y
estabilización democrática será objeto de nuestra atención a lo largo de nuestra
Tesis. Por el momento, volvemos a la cuestión de la educación más allá del
capital, concluyendo con la cultura como forma de emancipación, fruto de su
aplicación como derecho fundamental de segunda dimensión.
Conviene destacar, como establece Michel Foucault, que el discurso no es

sólo aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominación, sino aquello por
lo cual se lucha193, de manera que el discurso es el elemento de emancipación.
Sin embargo, hace falta un vínculo entre el discurso racional bien fundamentado y
la práctica, lo que se puede conseguir mediante la educación más alla del capital.
193
WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito II. Epistemologia jurídica da modernidade,
Porto Alegre; Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995, p. 74.
92
El juridicialismo “nos hace vivir su visión del mundo (centrada en la ley) como
absoluta y nos muestra algo de este universo de verdades absolutas contenidas
en la ley, ocultando lo demás como condición inquebrantable del poder de la
glosa. Sin secretos, ningún poder enigmático consigue afirmar su magia”. Esto
muestra la importancia del juridicialismo en la producción social de la subjetividad
y en el establecimiento de la sociedad industrial como cultura y permite la “puesta
en escena de una representación mitológica del poder, como una gestión fuera de
la historia”.194
Warat llama la atención sobre el hecho de que no se puede olvidar que la

cultura, la política y la economía capitalista, en la actualidad, se desarrollan en
escala mundial y que su fuerza viene de este carácter transnacional, no pudiendo
tolerar que los movimientos sociales permanezcan en un permanente estado de
germinación. Es necesario articular la búsqueda de su institucionalización. Es
decir, sin embargo, advierte el autor, no es fácil, siendo necesaria “una energía
que permita institucionalizar la diferencia evitando los riesgos de la recuperación
ideológica. Los movimientos sociales tienen la necesidad de penetrar en las
instituciones ganando espacio sin claudicar de su espíritu marginal”. 195
El lenguaje, para Warat, no sólo permite el intercambio de informaciones y

conocimiento, sino también funciona como un medio de control de informaciones y
conocimiento. Con esta afirmación se puede situar precisamente la corriente
lingüístico-epistemológica denominada positivismo lógico o empirismo
contemporáneo. “Un lenguaje defectuoso puede, por lo tanto, en muchas
194
WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito II (...), cit., p. 78. En esta misma obra el autor
apunta, en la página 84, que “la censura se instala en la institución social, provocando en los
actores sociales una especie de ‘ceguera histórica’, es decir, surge una ceguera como fuga de una
realidad que no se quiere ver, que nos hace evitar ver lo que no queremos. En este sentido
podríamos decir que el juridicialismo disimula la sumisión a los juegos institucionales del poder,
provocando una ‘ceguera discursiva’, que asegura nuestro vínculo con la institución social como
garante de nuestros deseos. Una garantía establecida por el desplazamiento mítico de la función
social de la ley; se queda en secreto el papel de la ley como lugar tópico de aprisionamiento del
deseo y se exalta ilusoriamente su papel como ideal de paz y bienestar social”.
195
WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito II (...), cit., p. 94.
93
circunstancias, por sí mismo, nos da una imagen distorsionada de nuestras

preocupaciones cognoscitivas”. Así para que sea realmente un discurso realmente
científico, se debe renunciar a la metafísica, analizándolo desde la perspectiva del
lenguaje.196
Hacer ciencia es “traducir en un lenguaje riguroso los datos del mundo; es

elaborar un lenguaje más riguroso que el lenguaje natural”,197 viendo lo que son
las cosas y cómo son, sin la influencia de patrones metafísicos que puedan
enturbiar la realidad e interferir en la investigación y en su objetivo final que es la
verdad.
Sobre la base de los positivistas lógicos, se puede decir que se requiere

mucha cautela con la cuestión lingüística, el lenguaje de las ciencias. La ciencia se
hace con el lenguaje y, al mismo tiempo, es ella misma lenguaje, lo que hace que
la comprensión coherente y sistémica del mundo se logre a través del lenguaje.
Destacan los positivistas lógicos la importancia del lenguaje para la ciencia del
derecho, ya que construye su objeto sobre datos que se expresan mediante el
propio lenguaje, lo que significa que el “lenguaje de la ciencia jurídica habla sobre
algo que ya es lenguaje anteriormente a esta habla”. 198
Otra cuestión que no debe olvidarse es la de los estereotipos. Estereotipo es

“una expresión o una palabra que pretende generar adhesiones valorativas,
comportamientos u opiniones desde un proceso de significación, en el cual el
receptor del mensaje lo aceptada de modo acrítico, basado en solidaridades
significantes epidérmicas”. Los estereotipos son fruto de un largo proceso de
persuasión y provoca una total dependencia del término estereotipado a “una
relación evocativa ideológicamente determinada”, transmitiendo un mensaje de
dominación y aceptación de una ideología. 199
196
WARAT, Luis Alberto, O direito e sua linguagem (...), cit., p. 37.
197
WARAT, Luis Alberto, O direito e sua linguagem (...), ibidem.
198
199
94
Estos discursos contienen estereotipos con un grado de persuasión elevado,

en la medida en que consiguen la identificación de la conclusión con la forma
estereotipada. Las falacias no formales son ejemplos, dentro de la gramática, de
esta alienación. La falacia no formal concierne a los razonamientos desprovistos
de rigor lógico, sin que se utilicen los criterios lógicos que conducen a una
conclusión. Representan un conjunto estereotipado de “formas metodológicas que
funcionan como principios de inteligibilidad de los razonamientos persuasivos”.200
Así, cuando el Tribunal Superior del Trabajo hace alusión a la tercerización,

clasificándola como posible en los casos de trabajo relacionados con la actividad-
medio del tomador de servicios, si no hay personalidad ni subordinación, no se
sirve de los criterios lógicos para el análisis que establece el artículo 3el de la
CLT201 ni tampoco del artículo 7º, encabezamiento, de la CF/88.202 El primero, en
ningún momento hace alguna distinción entre la actividad-medio y la actividad-fin,
refiriéndose sólo al trabajo no eventual (permanente); y el segundo, como apunta
que la regla es la mejora de la condición social de los trabajadores, no permitiría la
subcontratación, puesto que ésta reduce la condición social de los trabajadores.
El Tribunal se sirvió de un criterio únicamente económico o de administración

(actividades-medio y actividades-fin), sin analizar la base legislativa laboral y los
efectos de esta situación, permitiendo la subcontratación. Hoy el término
tercerización podría ser clasificado como un estereotipo, puesto que es fruto de un
proceso de persuasión, que dio origen a la ‘súmula’ 331 del TST, aceptada
acríticamente y repetida por la gran masa de los jueces, economistas y
sindicalistas en Brasil.
200
WARAT, Luis Alberto, O direito e sua linguagem (...), cit., p. 73/75.
201
Art. 3º - Se considera empleado toda persona física que presta servicios de naturaleza no
eventual al empleador, sob la dependencia de este y mediante salario.
202
Art. 7º Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tratan de
mejorar su condición social: (...).
95
Se impone superar esta lógica, bajo pena del total control de los bienes y de
los elementos de la vida por parte del poder del dinero.
Los discursos relacionados con la ideología tienden a “deterritorializarse del

registro simbólico, para invadir a los sujetos. Tenemos, así, el intento de generar
'cuerpos ideológicos', que actúan de forma fascista sobre sí mismos”. Por lo tanto,
podemos observar que los juristas, ligados a las concepciones jurídicas, no tienen
en cuenta las solidaridades semiológicas “co-productivas y extranominativas que
determinan las enunciaciones jurídicas normalizadoras de los cuerpos”203. Esto
hace aún más arduo pero no menos factible, el trabajo de quien se enfrente, a
cara descubierta, a las concepciones y los modelos ya dados.
Se percibe así como está posicionado el discurso en la sociedad. La

sociedad depende de él para existir, y simultáneamente está disfrazado de una
falsa verdad, con sus dogmas que no reflejan la realidad social. Usado como
forma de control y dominación, debe ser revertido, como medio de lucha, para
superar el orden excluyente en las interpretaciones judiciales extremadamente
dogmáticas y reaccionarias, haciendo valer el espíritu del Estado Democrático de
Derecho.
Warat muestra parte del camino a seguir, así como los demás autores
anteriormente citados. Es preciso, sin embargo, superar esta cuestión de extrema
exclusión y alcanzar un nivel de comprensión democrático que permita la
superación de esta brutal alienación del ser en el mundo. Ahora, el hombre está
en el mundo para tener una buena vida y ser feliz. Si trabaja, debe hacerlo no
como pieza (orden capitalista), sino como forma de realización e integración con
los otros hombres y con la naturaleza.
Hechas las referencias sobre el papel y la importancia del lenguaje, es

necesario ahora trabajar este lenguaje. Se busca, por eso, una educación que
203
96
supere al capital y una constitución cultural. Para explicarlo tomaremos como

referencia a István Mészáros y su obra Educación más allá del capital, además de
Gomes Canotinho y otros autores que fundamentan la relación entre educación,
cultura, emancipación y democracia.
1.6.2.2 La educación como superadora del capital y la constitución

cultural
Conviene comenzar preguntándonos cómo llegar a este nivel de

comprensión democrático que permita la construcción de una democracia
distributiva y comunicativa, teniendo como base lo que hasta ahora venimos
presentando ¿Cómo hacer este enlace?
En Brasil el, artículo 205 de la Constitución de 1988 preceptua una relación

de crédito del ciudadano y de debito del estado cuanto a la educación. El individuo
es acreedor de la educación, siendo ella, por lo tanto, un derecho de la gente y un
deber del poder público.204
La República de Platón no es sólo un tratado político, sino también de justicia

y de educación. La justicia es la finalidad del Estado, dando a cada uno lo que es
suyo y su lugar dentro de la sociedad, según sus méritos y aptitudes. Pero para
que eso se realice, y para que el Estado funcione bien, de forma justa, es
necesario formar al ciudadano con sus funciones y tareas, y aquí se incardina la
educación, centrada en el desarrollo del ciudadano en cuanto a su formación.205
204
GORCZEVKI, CLÓVIS e SIMÕES PIRES, Francisco Luiz da Rocha, “Direitos fundamentais,
educação e cidadania: tríade inseparável”. Em Direito constitucional: constitucionalismo
contemporâneo, Renato dos Reis, Jorge e Gorczevski, Clóvis (org.), Porto Alegre, Norton Editor,
2005, p. 16.
205
MOREIRA, Luiz, Fundamentação do direito em Habermas, Belo Horizonte; Mandamentos
Editora, 3a ed., 2004, p. 47, nota 58.
97
Para Mészáros los procesos educacionales y sociales más exhaustivos de

reproducción están vinculados. Para la transformación de la educación es
necesaria la transformación del cuadro social en el cual las prácticas
educacionales deben cumplir sus vitales e históricamente importantes funciones
de cambio. Al no hacerlo de esta manera, lo máximo que se consigue es una
corrección de algunos detalles defectuosos del orden educacional establecido,
manteniéndose intactas las estructuras fundamentales de la sociedad como un
todo, en conformidad con las exigencias inalterables de la lógica global de un
determinado sistema de reproducción. 206
Esta lógica elimina, de forma irreversible, cualquier posibilidad de legitimar un

conflicto entre “las fuerzas hegemónicas fundamentales rivales”, en un
determinado orden social, como “alternativas viables” entre sí, ya sea en el campo
de la producción material, ya sea en el ámbito cultural/educación. Sería, por lo
tanto, absurdo esperar una formación ideal educacional considerando el orden
social, donde hay un flagrante control por parte de la clase dominante. No es de
extrañar que incluso las más bien intencionadas utopías educacionales,
formuladas desde el punto de vista del capital, tuviesen que permanecer dentro de
los límites del dominio del capital como modo de reproducción metabólica. Las
posiciones de los utópicos eran sólo para las reformas, con el fin de poner remedio
a los peores efectos del capitalismo, sin eliminar la brecha existente en el sistema
en favor de la elite.207
La razón del fracaso de la reforma educacional se debe al hecho de que

algunas determinaciones del capitalismo son irreformables. Efectivamente, el
capital es irreformable, incluso por su propia naturaleza. Se mantienen algunos
beneficios que se revierten para el propio sistema capitalista. Por eso, es
206
MÉSZÁROS, István, A educação para além do capital, Tradução de Isa Tavares, São Paulo;
Boitempo, 2005, p. 25.
207
“Limitar un cambio educacional radical a los márgenes correctivos egoístas del capital significa
abandonar de una sola vez, conscientemente o no, el objetivo de una transformación social
cualitativa”. (MÉSZÁROS, István, A educação para além do capital, cit., p. 26).
98
necesario romper con la lógica del capitalismo con el fin de tener una alternativa
educativa. 208
Las soluciones no pueden ser sólo formales: deben ser esenciales.
La educación institucionalizada, especialmente en los últimos ciento

cincuenta años, ha servido no sólo para proporcionar los conocimientos y el
personal necesario para la máquina productiva en expansión del sistema
capitalista, sino también para generar y transmitir un cuadro de valores que hace
legítimos los intereses dominantes, como si no pudiera haber ninguna alternativa a
la gestión de la sociedad, ya sea en la forma “internalizada” o a través de una
dominación estructural y una subordinación jerárquica implacable e impuesta.209
Las tergiversaciones de este tipo son la regla cuando hay riesgos para el
sistema. En estos casos, la historia debe ser reescrita y propagada de una forma
distorsionada, no sólo en los órganos oficiales de gran escala y que divulgan la
opinión política, desde los periódicos de gran difusión hasta las radios y las
televisiones. Marx, en la obra El Capital, hace una caracterización devastadora de
la forma de acumulación de capital como una cuestión vital de la historia del modo
capitalista conocida como la acumulación primitiva u originaria del capital que es
tratada por la economía política.210
La cuestión crucial, en el capitalismo, es asegurar que cada individuo adopte,

como propias, las metas de reproducción objetivamente posibles en el sistema. Es
una cuestión de internalización por parte de los individuos la de “legitimar la
posición que les fue atribuida en la jerarquía social, junto con sus expectativas
“adecuadas” y las formas de conducta “ciertas”, más o menos explícitamente
estipuladas en este terreno”. Mientras que la internalización haga su papel de
asegurar los parámetros reproductivos generales del sistema del capital, la
208
MÉSZÁROS, István, A educação para além do capital, cit., p. 26/7.
209
MÉSZÁROS, István, A educação para além do capital, cit., p. 35.
210
99
brutalidad y la violencia pueden ser relegadas a un segundo plano -no

abandonadas, sino relegadas a un segundo plano- puesto que son modalidades
costosas de imposición de valores, como sucedió durante el desarrollo del
capitalismo moderno. Sólo en tiempos de crisis agudas la brutalidad y la violencia
vuelven. Basten ver el caso de Chile y Argentina en el periodo militar. 211
Lo que debe quedar claro es que las instituciones formales de la educación

son una parte importante en el sistema global de internalización212. Los individuos
deben ser inducidos por los sistemas de educación formales a una aceptación
activa o más o menos resignada de los principios reproductivos orientadores
dominantes de la sociedad, adecuados a su posición en el orden social, y de
acuerdo con las tareas reproductivas que se les atribuyen. Deben, por lo tanto,
adoptar las perspectivas globales de la sociedad mercantilizada como
incuestionables límites individuales a sus aspiraciones personales. Sólo una
consciente acción colectiva sacará a los individuos de esta situación grave y
paralizante.213
No hay escapatoria, viendo esta lógica, del sistema escolar establecido sobre
la base de la lógica del capital. No basta con reformarlo simplemente. Es preciso
reformular todo el sistema de internalización, con todas sus dimensiones, visibles
y ocultas.214
Por más severas que puedan ser muchas escuelas, y por muchos que
puedan ser los daños que provoquen, aún así los jóvenes pueden buscar el
alimento intelectual y artístico en otras fuentes. Sin embargo, la función que se
adjudica hoy al sistema educacional formal es actuar como guardián y autoritario
211
212
ALTHUSSER, Louis, Aparelhos Ideológicos de Estado (...), cit.
213
214
Sistema de escuela completo significa que abarque a todos, ricos, pobres, mestizos. Que no
sea un decir elitista, sino integral, de todos. Las escuelas deben ser esenciales y no meramente
formales. “Romper con la lógica capitalista en el área de la educación equivale, por lo tanto, a
sustituir las formas omnipresentes y muy arraigadas de internalización mistificadora por una
alternativa concreta y completa”. (V. MÉSZÁROS, István, A educação para além do capital, cit., p.
45).
100
para inducir a un conformismo generalizado con ciertos modos de internalización,

para subordinarlos a las exigencias del orden establecido. 215
La tarea que hay que llevar a cabo va más allá de la negación del
capitalismo. La negación directa de las diversas manifestaciones de alienación es
todavía condicional a todo aquello que ella niega, y permanece, así, vulnerable en
virtud de esta condición. 216
El reto al que hay que enfrentarse no tiene paralelo en la historia. La reforma

debe ser de todo el sistema, lo que conlleva la completa cobertura para todos, sin
excepción, implicando pues a todos los individuos. El cumplimiento de esta nueva
tarea histórica implica el cambio cualitativo de las condiciones objetivas de
reproducción de la sociedad, en el sentido de reconquistar el control total del
capital y la transformación progresiva de la conciencia en respuesta a las
condiciones necesariamente cambiantes. Es por eso que, en la concepción
marxista, la trascendencia de la alienación del trabajo resulta inevitable para la
educación.217
Por lo tanto, deben ponerse en primer plano la “universalización de la

educación” y la “universalización del trabajo como actividad humana auto-
realizadora”. Ninguna de las dos, sin embargo, es viable sin la otra. Así sucedió
con Fidel Castro, en el tiempo de la universalización de la educación en Cuba,
aduciendo que era necesario, antes, la universalización del trabajo. No puede
haber ninguna solución eficaz para la auto-alienación del trabajo sin que se
promueva, conscientemente, la universalización conjunta del trabajo y de la
educación. 218
215
216
“El concepto 'más allá del capital' es inherentemente 'concreto'. Tiene en cuenta la realización
de un orden social metabólico que 'sostenga concretamente a sí mismo', sin ninguna referencia
autojustificativa de los males del capitalismo” (MÉSZÁROS, István, A educação para além do
capital, cit., p. 62).
217
218
101
La educación “más allá del capital” se refiere a un orden social

cualitativamente diferente. El defecto grave e insuperable del capitalismo es la
“alienación de las mediaciones de segundo orden” que necesita imponer a todos
los seres humanos, incluyendo las personificaciones del capital. El capitalismo no
podría sobrevivir sin sus mediaciones de segundo orden (principalmente el
Estado, la relación de cambio orientado al mercado y al trabajo, en su
subordinación al capital). Esto significa que estas mediaciones de segundo orden
imponen a la humanidad una “forma alienada de mediación”. “La 'alternativa
concreta' a esta forma de controlar la reproducción metabólica social sólo puede
ser la 'automediación', en su inseparabilidad del 'autocontrol' y de la 'auto-
realización a través de la libertad sustantiva y de la igualdad', en un orden social
reproductivo conscientemente regulado por los individuos asociados”. Es también
inseparable de los “valores” escogidos por los propios individuos sociales,
conforme a sus reales necesidades y no impuestos de forma totalmente artificial,
por los imperativos cosificados de la acumulación lucrativa del capital, como es el
caso de hoy en día. Ninguno de los objetivos emancipadores es concebible sin la
intervención más activa en la educación más allá del capital. 219
Lo que propone Mészáros es una educación más allá del capital. El primer
paso es enfrentarse de forma abierta y consciente a las formas de control
ideológico capitalista. No se puede repetir el sistema excluyente de dominación
burguesa dentro de las escuelas y sostener la versión del ser humano como un fin
y no como un medio para llegar a la acumulación de capital.
Se puede añadir a esta “educación más allá del capital” de Mészáros lo que
apunta Warat. Sostiene que la actuación de los juristas debe pasar por la
universalidad, la investigación, la administración de la justicia, los programas de
gobierno y la redefinición de los problemas de los derechos humanos220. Dados
los límites de esta investigación, sólo haremos unas rápidas consideraciones
219
220
WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito II (...), cit., p. 95/96.
102
sobre los dos primeros, pasando, después, a la cuestión de la constitución

cultural.221
Warat subraya que la investigación debe ser revisada utilizando nuevas

prácticas.222
En esta línea, Gomes Canotilho apunta que el principio de la democracia

económica y social no se limita, unilateralmente, a una simple dimensión
económica. Las instituciones democráticas aseguran e incentivan el acceso a la
cultura y a la educación, con igualdad de oportunidades y acceso a la educación
básica universal,223 obligatoria y gratuita.224
La creación de condiciones concretas para el ejercicio del derecho a la

cultura y a la educación es una condición esencial de una real libertad de
221
La universalidad debe hacer que los estudiantes piensen en las funciones del juridicialismo en
las sociedades industriales, mostrándoles “la teatralización del miedo que la enseñanza tradicional
del derecho conlleva; tratando la permanente denuncia de las creencias del sentido común teórico
del derecho (y de las otras ciencias sociales) que sustentan la producción de un discurso jurídico
destinado a producir simultáneamente efectos de adaptación y exclusión social”. Defiende una
forma de educación más allá de las amarras y los dogmas del capital. Una educación
emancipadora basada en los patrones actuales de constitucionalidad, ciudadanía y buena vida. Es
necesario crear un nuevo perfil de investigador que “entienda que las representaciones teóricas no
pueden separarse de la práctica social cotidiana, son inseparables de las condiciones de esta
práctica. Es un modelo de investigación puesto a servicio de las prácticas de autogestión y su
.
forma de residencia institucional” Actuando de esta forma se cumpliría lo que establece el artículo
205 de la Constitución brasileña de 1988 en cuanto a la educación, que se refiere al pleno
desarrollo de la persona, con consecuente preparación para la ciudadanía y para el trabajo.
(WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito II (...), cit., p. 95).
222
Art. 205. La educación, es un derecho universal y deber del Estado y de la familia, será
promovida e incentivada con la colaboración de la sociedad, buscando el desarrollo completo de la
persona, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía y su calificación para el trabajo.
223
Art. 206. La enseñanza será impartida en base a los siguientes principios: I - igualdad de
condiciones para el acceso y permanencia en la escuela; (...).
“Cuando se habla de prestaciones existenciales para 'asegurar una existencia humana digna' se
pretende también aludir a la inseparabilidad de la 'existencia digna' de una expresión cultural y, al
mismo tiempo, a la inseparabilidad de la 'democracia cultural' de un deber de cuidado por las
prestaciones culturales (Daiseinsvorsorge) materiales”.
224
GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Lisboa, Almedina,
7ª ed; 2003, p. 349.
103
formación y del desarrollo de la personalidad e instrumento indispensable para la

propia emancipación (progreso social y participación democrática).225
Gorczevski y Simões Pires no olvidan que la educación es un derecho

sujetivo público des individuo que puede ser ejercido por él o por un representante
suyo, como una afirmación de la regla constitucional de desarollo del hombre, para
que pueda ser considerado como verdadero ciudadano.226
Educar para los derechos humanos (o se puede decir para más alla del
capital227) es crear una cultura preventiva, fundamental para terminar con la
violación de ellos. Con una educación vuelta a los derechos humanos uno puede
aprender a distinguirlos y, por ello, mejor desfrutarlos. La educación para los
derechos humanos lleva por cuenta actitudes basadas en la tolerancia,
solidariedad y respeto.228
Sin embargo, dentro del principio de la democracia económica y social,

Canotilho hace referencia al principio de la igualdad. Para él, entre este principio y
el de la democracia económica y social, hay una conexión demasiado estrecha. La
democracia económica y social abarca la libertad y la igualdad. Esto significa que
no se puede interpretar el principio de la igualdad como un principio “estático”,
indiferente a la eliminación de las desigualdades y al de la democracia económica
como un principio “dinámico”, impositivo de una igualdad material. Esto podría
significar la relativización de cualquiera de estos principios. El de la igualdad sería
el sentido de la igualdad formal, ignorando la dimensión de la “dignidad social” y el
225
“Igualdad de oportunidades, participación, individualización y emancipación, son componentes
del derecho a la educación y a la cultura, y dimensiones concretas implícitas en el principio de la
democracia cultural” (GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
ibidem).
226
GORCZEVKI, Clóvis e SIMÕES PIRES, Francisco Luiz da Rocha, “Direitos fundamentais,
educação e cidadania: tríade inseparável”, cit., p. 21.
227
Sin uma concepción tecnica rigorosa. Solamente para poner la importancia de la educación
como forma de emancipación.
228
GORCZEVKI, Clóvis, Direitos humanos, educação e cidadania: conhecer, educar, praticar,
Santa Cruz do Sul; Eitora da Unisc, 2009, p. 221.
104
de la democracia social sería sólo un instrumento de eliminación de reducción de

las desigualdades en el mundo de los hechos. 229
Educación, comunicación y emancipación son elementos centrales de la

democracia y de la regular y del consiguiente reconocimiento derechos.230
El Movimiento de los Trabajadores Sin Tierra, en relación a la educación y a

la cultura, en su página Web sostiene que la educación y el acceso a la cultura, al
conocimiento y a la valorización de las sabidurías populares, es una condición
esencial para que los brasileños se realicen como seres humanos plenos e
integrales, y como seres humanos dignos. Ellos quieren, de hecho, la
democratización y la popularización de la cultura dentro del país, fortaleciendo los
espacios de intercambio cultural, promoviendo el acceso popular a los teatros, los
cines, los conciertos, las exposiciones y las fiestas en general que celebren la
vida, la lucha, la solidaridad y la diversidad del pueblo.231
En relación al hombre económico Robert Dahl explica que “el hombre se ha

convertido en el hombre económico, la democracia se ha identificado con el
capitalismo, la libertad con la propiedad y su uso, la igualdad con las
oportunidades para obtener ganancias, y el proceso con el cambio económico y la
229
GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., pp. 350/351.
230
Peter Häberle, sostiene que la mera transcripción de textos jurídicos es insuficiente. La
Constitución no es sólo un ordenamiento jurídico para los juristas que van a interpretar la norma
constitucional, sino sirve también de hilo conductor para todo y cualquier ciudadano. La
Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural y auto-representación de
todo un pueblo por su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (HÄBERLE,
Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid; Ed. Tecnos 2000, p. 34).
Para Persons, el “foco de la nueva fase es la revolución educacional que sintetiza de alguna
manera los temas de las revoluciones industriales y democráticas: igualdad de oportunidades e
igualdad de ciudadanía”. La madurez de la democracia se mide en razón del nivel de comunicación
pública. La democracia sería la constitución política en la cual la sociedad obtiene la conciencia
más pura de sí misma. Un pueblo es tanto más democrático cuanto mayor sea el papel atribuido a
la reflexión, razonamiento y al espíritu crítico en la regulación de la cosa pública. Y menos
democrático cuanto mayor sea el peso del inconsciente, de las costumbres ocultas (Apud,
HABERMAS, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, cit., p. 106).
231
http://www.mst.org.br/taxonomy/term/329 - acceso el 23 de agosto de 2009, a las 15h49min.
105
acumulación de capital. Esta mezquindad, en realidad, empobrece, si no envilece

las ideas de ética y de democracia”. 232
El derecho de propiedad se concibe como derecho de dominio exclusivo

sobre las cosas. Pero este derecho no debe referirse sólo a las cosas o al uso de
las cosas, sino al ejercicio de poder sobre otros hombres, jerarquizándoles y
sometiéndoles, “lo que permite su manipulación en contrariedad a la dignidad de la
persona humana. Por estas razones el derecho a la propiedad privada no debe
confundirse con el poder de control empresarial ni tampoco le debe servir de
fundamento, que también se dice de la propiedad rural que exceda el ámbito de
subsistencia económica del labrador y su familia”. 233
No se puede perder de vista la propiedad como poder y su influencia sobre el

ciudadano, lo que hace más nebulosas las condiciones de la democracia y la
emancipación intelectual y cultural de las personas. La democracia depende
también de la limitación al poder y, especialmente, al poder ejercido por la
propiedad sobre el tejido social.
El gobierno democrático y la ciencia libre no pueden existir uno sin el otro.

Bobbio no defiende la existencia del rey-filósofo, sino la necesidad de que existan
personas que puedan hacer libre uso de la razón, lo que no se produce con el rey,
que detenta la posesión de la fuerza y que es lo que lo corrompe. Volviendo a la
democracia, es la que permite el libre desarrollo del conocimiento en la
sociedad.234
232
EHLERS DE MOURA, José Fernando, “Condições da democracia”, cit., p. 74.
233
EHLERS DE MOURA, José Fernando, “Condições da democracia”, cit., p. 75.
234
Como apunta Stuart Mill, sin embargo, la autocracia necesita ciudadanos pasivos, la
democracia depende de un número cada vez mayor de ciudadanos activos. “Personalmente, estoy
convencido de la contribución decisiva que pueden dar las ciencias sociales a la formación de
estos ciudadanos y, por lo tanto, en última instancia, al buen funcionamiento del régimen
democrático” (BOBBIO, Norberto, Teoria geral da política. A filosofia política e as lições dos
clássicos, Rio de Janeiro; Editora Campus, 2000, p. 398/399).
106
Este avance en el espacio o campo cultural, conlleva un crecimiento

intelectual que se extiende a los otros sectores de las relaciones interpersonales,
sociales y económicas. Un ciudadano trabajador mejor informado, consciente de
sus deberes y de sus derechos tiene mejores condiciones reivindicatorias. Se
posiciona mejor ante el tomador del trabajo y puede, como la participación de los
demás, reivindicar mejores condiciones de trabajo y, de ahí, mayor dignidad.
Para concluir, y volviendo a los conceptos iniciales de este epígrafe, cuando

se habla de justicia distributiva hay que tener en cuenta la distribución social de los
bienes económicos, por estar asociado a la idea de redistribución que es
básicamente económica. Aunque sea éste el principal núcleo de las concepciones
de la justicia distributiva, también forman parte de ella tanto las oportunidades para
la realización de las diferentes posiciones sociales, como la participación en el
poder público. 235
Por lo tanto, podemos concluir que distribuir justicia no es sólo distribuir

bienes, sino también distribuir oportunidades de acceso, que se logran a través la
educación de calidad en condiciones de igualdad para todos, y por la cultura. La
llegada al poder público y la capacidad de toma de decisión se hace, también, de
forma distributiva, distribución de la educación y de la cultura con la participación
en el proceso democrático. Es la idea y el concepto de democracia distributiva.
Y para concretar conviene ampliar el concepto de la democracia distributiva.

De ahí surge lo que se denomina democracia-distributiva-comunicativa-educativa-
cultural, centrada en la acción comunicativa, que permite el debate en igualdad de
condiciones, con el fin de lograr el máximo beneficio para todos. Por esto es
necesaria la educación emancipatoria más allá del capital, con acceso ilimitado a
la cultura como un derecho fundamental, por los canales no sólo estatales, sino
también privados, lo que permitirá un nivel cultural superior al presente, situando al
235
RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Concepciones de la igualdad y justicia distributiva”. En Estado,
justicia, derechos. Elías Díaz e José Luis Colomer (coords.), Madrid; Alianza Editorial, 2002, p. 212.
107
ciudadano en condiciones de evaluar la estructura social para el saber, de hecho

(sin influencia de la ideología), lo que es bueno y ventajoso para toda la
colectividad.
Es interesante, aún, traer al debate de la educación y de la democracia las

contribuiciones de la Union Europea cuanto al desarrollo de una educación de
qualidade, con una politica de formación profesional, como está en los articulos
126 y 127 del Tratado de la Unión.236
Y es, aún, a traves de las nuevas tecnologias que la sociedad de la

información debe suplantar los tradicionales sistemas educativos para mejor
desarrollar la propia sociedad, con la inclusión de los jovenes y de los ancianos, lo
haciendo de forma permanente, creando nuevas oportunidades de trabajo237 y,
añado yo, de democracia y inclusion social.
Por lo tanto, educar y dar cultura es distribuir democracia. Es facilitar el

acceso a la información y catalizar los medios comunicativos de la toma de
decisiones. El giro lingüístico propuesto por Habermas, centrado en la acción
comunicativa, sólo tendrá sentido en una sociedad democrática y que distribuya
los estándares educativos y culturales más que lo que actualmente se hace, más
allá del capital, más allá de lo que hoy se propone por el poder del dinero y la
burocracia.
Llegados a esta parte de la investigación, proponemos una forma un tanto

diferente de democracia y de los conceptos de democracia. Lo que defendemos
es una sociedad libre, justa y solidaria, con modelos desarrollados de acceso a la
educación, a la información y la cultura, distribuidos de forma democrática e
236
SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro, A nova sociedade tecnológica: da inclusão ao controle social. A
Europ@ é exemplo?, Santa Cruz do Sul; Edunisc, 2010, p. 38/39.
237
SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro, A nova sociedade tecnológica: da inclusão ao controle social. A
Europ@ é exemplo?, cit., p. 38/40.
108
imparcial, sin interferencias, como hemos mencionado, por parte del poder
económico y de la burocracia.
Entendemos que resulta clara la relación de lo expuesto con el tema de la

subordinación jurídica o incluso con la tercerización. El trabajador es, junto con la
cuestión educativa y cultural, el agente de transformación social. Una vez
consciente de los niveles de subordinación y de los efectos de esta subordinación
en su vida y que efectivamente se produce cuando trabaja de forma subordinada,
podrá exigir, partiendo del principio de dignidad humana, que las autoridades
competentes interpreten mejor el ordenamiento jurídico.
Subordinada la voluntad del trabajador, su ser en el mundo, el agente

subordinante, beneficiario de este trabajo fruto de esta subordinación, será su
empleador. Y el trabajador, por tener conciencia y cultura superior a la que
actualmente posee, sabrá lo que se pasa con él de forma muy clara y real. Esta
conciencia lo mantendrá empleado sí, pero de quien efectivamente es su
empleador y no de quien, en la mayoría de las ocasiones, es empleado como él o
no tiene cómo pagar sus salarios, fruto del trabajo prestado a las grandes
corporaciones.
1.7 La reconquista de la conciencia de clase
La reconquista de la conciencia de clase comienza con una educación más

allá del capital. Se relaciona con que Canotilho llama constitución cultural y acaba
por fortalecer la conciencia de clase del trabajador asalariado. Por ello, conviene
que recordemos brevemente la relación entre los derechos fundamentales-
sociales y la reconquista de la conciencia de clase para que, después, podamos
analizar la cuestión de la estabilización democrática y la conciencia de clase.
109
1.7.1 Derechos sociales y la reconquista de la conciencia de clase
La Constitución brasileña de 1988, como ya hemos apuntado en la parte

introductoria de esta investigación, considera los derechos sociales como
fundamentales a partir del artículo 6º. La Constitución española de 1978 no
establece esta fórmula. En España, son derechos fundamentales sólo las
libertades y garantías.
Pretendemos llamar la atención con respecto a la cuestión de los derechos

sociales y a la reconquista de la conciencia de clase. La conciencia de clase
aproxima al ciudadano al concepto de igualdad material puesto que, más que
consciente de sus límites y de su posición dentro del tejido social y económico,
está más bien preparado para reivindicar sus derechos y establecer sus límites y
deberes.
Conviene subrayar que no hay ninguna crítica, aunque sea velada, al texto
español. Nuestra investigación pretende mostrar que el avance de los derechos
sociales y su calificación como fundamentales, pueden aproximarnos a una
sociedad más equilibrada, justa y solidaria.
Sobre esta tema, Gomes Canotilho afirma que:
“La igualdad material postulada con el principio de la igualdad es

también la igualdad real vinculada por el principio de la democracia
económica y social. En esta perspectiva, el principio de la democracia
económica y social no es un simple “instrumento”, no tiene una función
instrumental con respecto al principio de la igualdad, aunque se les
pueda asociar una “función conformadora” tradicionalmente rechazada
por el principio de la igualdad: garantía de igualdad de oportunidades y
no sólo de una cierta desigualdad de oportunidades. Eso significa el
deber de compensación positiva de la “desigualdad de oportunidades”
(cfr. arts. 9º/d, 20º/1, 74º/1, etc.). El principio de la igualdad y el principio
de la democracia económica y social se aglutinan recíprocamente en
una “unidad” que no se puede reducir a momentos unidimensionales
“estáticas” o “dinámicas” de la igualdad. En una fórmula sintética,
podríamos decir que el principio de la igualdad es, simultáneamente, un
principio de igualdad del Estado de derecho (rechtsstaatliche
110
Chancengleichheit) y un principio de la igualdad de democracia

238
económica y social (sozialstaatliche Chancengleichheit)”.
En el caso portugués, la constitución elevó el trabajo, el empleo, los derechos

de los trabajadores y la intervención de los trabajadores en un elemento
constitutivo del propio orden constitucional global y en instrumento privilegiado de
realización del principio de la democracia económica y social, conforme al artículo
2 de la Constitución portuguesa de 1976. Sería la Constitución del trabajo.239
Aproximándose un poco a esta teoría, según Habermas, la cultura oxigena

los procedimientos de elaboración de las normas jurídicas. 240
Los avances en el campo cultural, fruto de una reglamentación del trabajo y

mantenimiento de los derechos derivados del contrato de trabajo acaban por
estabilizar la relación entre empleado y empleador, cada uno consciente
perfectamente de su papel en la sociedad y del momento de reivindicación y
lucha. Es dialéctica y es saludable. El trabajador, sabiendo su importancia en el
proceso histórico y económico, garantiza un futuro mucho mejor para las
generaciones siguientes, puesto que permite que, por sí mismas, educadas de
acuerdo con estos mismos conceptos, puedan buscar un avance social más igual
y humano, sin necesidad de sujeciones a situaciones o a puestos de trabajo
degradantes.
238
GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 351.
239
GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 346/347.
240
Para Habermas “la diferenciación estructural del mundo de la vida conduce a la tendencia
evolutiva siguiente: la sociedad tiende a ser constituida por ordenamientos legítimos de
procedimientos formales de elaboración y de justificación de las normas; la cultura tiende a ser un
estado de revisión permanente de tradiciones 'fluidas' y convertidas en 'reflexivas'. Estas
tendencias evolutivas, como consecuencia del proceso de diferenciación estructural del mundo de
la vida, solo pueden prosperar en la medida en la que las posiciones de afirmación o negación que
sustentan la práctica comunicativa cotidiana no se fundamentan en un acuerdo normativo ulterior,
sino que surgen de un proceso cooperativo de interpretación entre los autores sociales”. En
STEILTJES, Cláudio, Jürgen Habermas. A desconstrução de uma teoria, São Paulo; Germinal,
2001, p. 276.
111
Este avance en el campo cultural, conlleva un añadido intelectual que se

extiende hacia otros sectores de las relaciones interpersonales, sociales y
económicas. Un ciudadano trabajador bien informado, consciente de sus deberes
y de sus derechos tiene mejores condiciones para establecer sus reivindicaciones.
Las categorías que mejor se posicionan frente a cuestiones políticas y

sociales y que acaban por organizarse mejor en los movimientos sindicales, son
aquéllas en las que sus empleados o trabajadores están mejor pagados. Un
ejemplo de ello son los bancarios, categoría que está en declive aunque todavía
tenga una cierta influencia (no como a mediados de los setenta) junto con los
movimientos políticos, sociales y sindicales; funcionarios públicos; empleados de
empresas que ocupan cargos técnico-científicos (ingenieros, economistas,
abogados, profesores); entre otros.
En relación a la reconquista de la conciencia de clase, conviene citar

nuevamente a Poulantzas. Para el autor, resulta interesante la alianza entre los
intelectuales y la clase obrera. Lo mejor sería la constitución de un bloque
histórico, más sólido que la alianza, puesto que ésta mantiene intactos los deseos
individuales de cada grupo, con el fin de retomar la conciencia de clase.241
A este respecto, Poulantzas apunta que el bloque histórico “obreros

intelectuales” difiere de una simple alianza. Mientras que la alianza permite una
autonomía particular de sus miembros, cada uno con sus intereses específicos y
organizaciones propias, el bloque histórico significa la “vinculación y una soldadura
242
orgánica” de todos los miembros con intereses idénticos. El retorno de la
conciencia es posible. Se abre el camino a la educación, con un papel
protagonista por parte de los intelectuales.
241
POULANTZAS, Nicos, “Classes sociais e luta de classes”, cit., p. 113/115.
242
POULANTZAS, Nicos, “Classes sociais e luta de classes”, cit., p. 115.
112
No bastan buenas intenciones políticas. Hay que transformar las propias

estructuras del Estado y de la sociedad. Para que eso se produzca, sin embargo,
debe haber una modificación en relación a la parte que concierne a los aparatos
del Estado y al personal estatal. Significa que el Estado capitalista expresa
siempre sus contradicciones en relación a los aparatos ideológicos, dominados por
la clase hegemónica. 243
En la compleja relación entre lucha de clases y aparatos de Estado es la

lucha de clases la que desempeña el papel principal. “No son las modificaciones
‘institucionales’ las que tienen como consecuencia los ‘movimientos sociales’”. Es
la lucha de clases la que determina las modificaciones en los aparatos del
Estado244. Es esencial la reconquista de la conciencia de clase. Sólo así la clase
trabajadora podrá tener las condiciones de conocer su posición real dentro del
tejido social y luchar por mejores condiciones laborales.
Esta es la importancia de la lucha de clases. Es el motor de la historia. Las

clases pueden ser comprendidas más en el marco de una lucha de clases. La
lucha de clase es un elemento histórico y dinámico.245 La delimitación de las
clases sociales depende, como hemos visto, del proceso histórico.
Lo que se defiende aquí, es una concepción diversa del pensamiento

dominante. En nuestra investigación, la asunción de los derechos fundamentales-
sociales acaba por despertar la acción colectiva de los trabajadores, esencial para
su desarrollo histórico.246
243
POULANTZAS, Nicos, “Classes sociais e luta de classes”, cit., p. 120/121.
244
POULANTZAS, Nicos, “Classes sociais e luta de classes”, cit., p. 122.
245
“La constitución y, por tanto, la definición misma de las clases, de las fracciones, de las estratos
y de las categorías sólo se pueden realizar, considerando el factor dinámico de la lucha de clase;
es decir, teniendo en cuenta sus eventuales consecuencias sobre la extensión, la restricción, la
polarización, la reconstitución de una nueva forma de las divisiones sociales” (POULANTZAS,
Nicos, ibidem).
246
“El trabajo y la acción colectiva sirven como los hilos de Ariadna para llegar al entendimiento
del proceso de transformación económica y social. El resultado de ese proceso impulsado por el
colectivo de los trabajadores tiene un sentido positivo, es un proceso civilizatorio” (CATTANI,
Antônio David, A ação coletiva dos trabalhadores, Porto Alegre; Editora SMCultura – Palmarinca,
1991, p. 15).
113
El que apenas haya estudios al respecto, se debe al hecho de que exista una
dominación ideológica que condiciona toda la materia. A pesar de que la acción
colectiva de los trabajadores no tiene ninguna relevancia en el proceso histórico y
social, no quiere decir que no sea un tema central.247
La relevancia de los trabajadores subordinados en el proceso de civilización,

nos permite entender que nos encontramos frente a un concepto de libertad y de
emancipación, fruto de los avances de los derechos sociales, que son
fundamentales, consten o no en el texto constitucional como tales.
1.7.2 Conciencia de clase y estabilización de la relación entre el capital y

el trabajo
Una vez cumplidas las etapas descritas anteriormente, el trabajador está más
preparado para posicionarse adecuadamente en la estructura capitalista. La
reconquista de la conciencia de clase posibilita que el hombre que trabaja actúe
de forma democrática y comunicativa en el seno de la sociedad.
.
Esto permite estabilizar las relaciones del mismo con su empleador.
Consciente de su importancia en la historia y su papel dentro del orden capitalista,
aparecen más claras las formas de reivindicación de sus derechos así como de
fijación de sus límites. El cómo deba de actuar frente al tomador de su trabajo y
también con relación al gobierno, comienza a tener una apariencia más madura y
seria, incluso más respetable. Ahora, el trabajador sabe quién es, qué es y su
importancia. Si el trabajador comienza a reivindicar, es porque probablemente
tiene un fondo de razón
247
CATTANI, Antônio David, A ação coletiva dos trabalhadores, Porto Alegre; Editora SMCultura –
Palmarinca, 1991, p. 15.
114
De ahí que nace la estabilización de las relaciones. La estabilización de la

relación entre capital y trabajo. La conciencia democrática y distributiva, fruto de la
actuación comunicativa, muestra a cada uno lo que de hecho tiene y puede tener,
así como hasta dónde puede seguir en la búsqueda de un permanente avance en
el campo social, cultural, personal y humano.
Si hay una relación entre capital y trabajo estable, se pueden superar las
crisis económicas. Se puede negociar, ya sea colectivamente, ya sea mediante
normas estatales, cada uno con sus objetivos y se podrán buscar las mejores
soluciones distributivas.
La relación de empleo directa, fruto del contrato de trabajo subordinado, debe

ser la regla. El trabajador será consciente de ello cuando retome la conciencia de
clase, fruto de la democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural. La
reconquista de la conciencia de clase hace al trabajador más fuerte. Como
consecuencia de esos colectivos, la cuestión de clase se fortalece. Es como un
círculo vicioso. El trabajador retoma la conciencia de clase, comienza a exigir una
contratación directa y ésta, que le da mayores logros, acaba por formar las bases
para el mantenimiento de esta conciencia. Los avances en el campo social son
evidentes. La democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural, que supone
la contratación directa a través de la conciencia del trabajador, acaba generando
otro elemento de fortalecimiento de la cuestión social: la necesidad del contrato de
empleo directo con el tomador de los servicios, ya que así el trabajador sabrá
precisamente cual es su papel en la historia y su importancia dentro del sistema
capitalista.
Conviene subrayar que la contratación directa tiene mejores condiciones de

emancipar intelectualmente al trabajador porque le proporciona más derechos y
deberes. El trabajador subordinado, que presta trabajo con dependencia (depende
de su empleador, pero éste también de él), una vez arraigada esta condición en la
esencia de su ser, donde él pueda contar (por su relevante papel en el orden
115
capitalista) con la actuación comunicativa y distributiva de su empleador, permite

una mayor estabilización democrática, una superación de las crisis, dada la
percepción de una mayor gama de derechos, consciente de que estos derechos
son fruto de su posición histórica y de arduas conquistas en el sistema capitalista.
La contratación directa y sin intermediación de mano de obra debe ser la

regla. No se debe permitir la subcontratación o la tercerización. Conviene subrayar
que, en esta investigación, no se deja de lado en ningún momento la cuestión de
que el modo de producción es el capitalista y tampoco se propone la superación
de éste. Utilizamos en parte la teoría marxista248 como elemento de argumentación
y fundamentación del discurso, como iremos analizando a lo largo de nuestra
Tesis Doctoral.
1.8 La dignidad de la persona humana como criterio interpretativo y

como punto de llegada
Actualmente se discute si, de hecho, la dignidad humana es un principio o

una regla de derecho absoluta, que no permita reflexión o violación, bajo pena de
inconstitucionalidad. Por consiguiente, analizaremos algunos argumentos jurídicos
especialistas de diversos países.
Eric Hobsbawn249, subraya que “tanto la democracia (en cualquiera de sus

versiones) como la dictadura, toman su raíz en la extraordinaria década que
comenzó con la convocatoria de los Estados-Generales, la Toma de la Bastilla y la
‘Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano’’, refiriéndose
evidentemente, a la Revolución Francesa y a su importancia en el desarrollo del
248
Ya hemos hecho referencia antes a GIMÉNEZ AMAYA, J.M., y SÁNCHEZ-MIGALLÓN, S.,
Diagnóstico de la Universidad en Alasdair MacIntyre. Génesis y desarrollo de un proyecto
antropológico. Pamplona, Eunsa, 2011, p.33/42.
249
En el capítulo “de un centenario a otro”, en la obra Ecos de la Marsellesa. HOBSBAWN, Eric,
Ecos da marselhesa. Dois séculos revêem a revolução francesa. Tradução Maria Célia Paoli, São
Paulo; Editora Companhia das Letras, 1996.
116
concepto de democracia así como a la triade de libertad, igualdad y fraternidad,

dando inicio a lo que hoy se concibe como dignidad humana.
N. Belloso Martín apunta que la idea de la dignidad humana hace que se

considere cada ser humano, cada persona humana como portador de algo
intrínsecamente valioso y que le dota de una serie de características mantenidas
incluso en situaciones precarias. No se puede negociar o disponer de la misma, ni
250
por el propio sujeto, ni por el poder político. Subraya que Kant considera la
dignidad como la calidad que no tiene precio, ya que el ser humano no es un
medio, sino un fin en sí mismo.251
El artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

establece que todos los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos.252 No
hay persona que no posea dignidad. No se puede separar un concepto del otro. La
fallida Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el Tratado que
establece una Constitución para Europa, firmado el 29 de octubre de 2004 en
Roma, Italia253, en su artículo primero, observa que “la dignidad humana es
inviolable y será protegida”. El Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007,
añade el artículo 1º “bis” al Tratado de la Unión Europea, aduciendo que la Unión
se fundamenta en la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, respeto de
los derechos humanos y del estado de derecho.254 Como se ve, no se puede tratar
250
BELLOSO MARTÍN, Nuria, “El principio de dignidad de la persona humana en la teoría
kantiana: algunas contradicciones”. En Direitos Fundamentais & Justiça. Revista do Programa de
Pós-Graduação Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, Porto Alegre; HS Editora, Ano 2,
número 04, julio/septiembre de 2008, p. 41.
251
BELLOSO MARTÍN, Nuria, “El principio de dignidad de la persona humana en la teoría
kantiana: algunas contradicciones”, cit., p. 50.
252
Artículo primero. “Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Están
dotadas de razón y conciencia y deben actuar en relación unas con las otras con espíritu de
fraternidad” (en http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm - acceso el
03 de septiembre de 2008, 15h53min).
253
Articulo primero. “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.
254
“Artículo 1 bis. La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana,
libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos
los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados
miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la
justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”.
117
de derechos sin tomar en consideración, necesariamente, la dignidad humana.

Constituye el sustrato jurídico para todo el ordenamiento vigente.
Siguiendo en el ámbito de la Unión Europea, en la página web junto a la red

mundial de computadoras de la institución, consta la explicación sobre el concepto
de dignidad humana, fruto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea.255
Lo cierto es que el sistema internacional de protección de los derechos

humanos constituye el mayor de los legados de la llamada era de los derechos,
que permitió y permite la internacionalización de los derechos humanos y la
humanización del derecho internacional contemporáneo.256
Volviendo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hito mayor

del proceso de reconstrucción de los derechos humanos después del período
nazista y fascista, Flávia Piovesan sostiene que esta norma introduce la
concepción moderna de los derechos humanos y que se caracteriza por la
universalidad e indivisibilidad. La universalidad no es más que la extensión
universal de los derechos humanos, bajo la creencia de que la condición de ser
humano, de persona, es el requisito único para la dignidad y titularidad de los
derechos. La indivisibilidad se justifica porque la garantía de los derechos civiles y
255
TÍTULO I — DIGNIDAD. Explicación relativa al artículo 1 — Dignidad humana. La dignidad de
la persona humana no sólo es en sí un derecho fundamental, sino que constituye la base misma de
los derechos fundamentales. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 consagra la
dignidad humana en su Preámbulo: «…Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana.» En su sentencia del 9 de octubre
de 2001, en el asunto C-377/98, Países Bajos contra Parlamento Europeo y Consejo, Rec. 2001,
p. I-7079, apartados 70 a 77, el Tribunal de Justicia confirmó que el derecho fundamental a la
dignidad humana forma parte del Derecho de la Unión. Se deduce de ello, en particular, que
ninguno de los derechos inscritos en la presente Carta podrá utilizarse para atentar contra la
dignidad de otras personas y que la dignidad de la persona humana forma parte de la esencia de
los derechos inscritos en la presente Carta. Por lo tanto, no podrá atentarse contra ella, incluso en
el caso de limitación de un derecho (http://eur-
lex.europa.eu/es/treaties/dat/32007X1214/htm/C2007303ES.01001701.htm - acceso el 16 de
septiembre de 2008, a las 11h57min).
256
PIOVESAN, Flávia. “Direitos humanos e o princípio da dignidade humana”. En Dos princípios
constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. George
Salomão Leite (org.). Editora Malheiros, 2003, p. 180.
118
políticos es un requisito previo para la observancia de los derechos sociales,

económicos y culturales y viceversa. Cuando uno de ellos es violado, lo son
también los otros. “Los derechos humanos componen, así, una unidad indivisible,
interdependiente e interrelacionada, capaz de conjugar el catálogo de los
derechos civiles y políticos con el catálogo de los derechos sociales, económicos y
culturales”.257
La lógica de los derechos humanos es una lógica material, inspirada en el

valor de la dignidad humana y en la tutela interna de los derechos fundamentales.
Se apartan, por tanto, los criterios de temporalidad de la ley (ley posterior revoca
la anterior cuando es incompatible) y especialidad (ley especial revoca la ley
general en lo que ella tiene de especial). La lógica, en estos casos, es
exclusivamente material, del derecho material. Prevalece la norma más
beneficiosa, más protectora y más favorable a los derechos humanos,
independiente de si es anterior o posterior, especial o general. En esta perspectiva
en la que la primacía es de la persona humana, el ser comienza a ser concebido
como un fin en sí mismo y nunca como medio, recordando la lección Kantiana. “Es
un ser esencialmente moral, dotado de unicidad y de integridad, bajo el manto de
la dignidad humana, valor fuente de la experiencia jurídica”. 258
257
PIOVESAN, Flávia. “Direitos humanos e o princípio da dignidade humana”. En Dos princípios
constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. George
Salomão Leite (org.). Editora Malheiros, 2003, p. 182/3.
En relación a la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos y, hasta
fundamentales, Flávia Piovesan nos recuerda que: “Al examinar la indivisibilidad y la
interdependencia de los derechos humanos, Héctor Gros Espiell: “Solo el reconocimiento integral
de todos estos derechos puede asegurar la existencia real de cada uno de ellos, ya que sin el goce
efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales de los derechos civiles y políticos se
reducen a meras categorías formales. Por el contrario, sin la realidad de los derechos civiles y
políticos, sin la efectividad de la libertad entendida en su más amplio sentido, los derechos
económicos, sociales y culturales carecen, a su vez, de un verdadero significado. Esta idea de la
necesaria integridad, interdependencia e indivisibilidad con respecto al concepto y a la realidad del
contenido de los derechos humanos, que de alguna manera está implícito en la Carta de las
Naciones Unidas, se compila, se extiende y se sistematiza en 1948, en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, y se reafirma definitivamente en los Pactos Universales de los Derechos
Humanos, aprobados por la Asamblea-General en 1966, y en vigor desde 1976, en la
Proclamación de Teherán de 1968 y en la Resolución de la Asamblea-General, aprobada el
16.12.1977, sobre los criterios y medios para mejorar el goce efectivo de los derechos y de las
libertades fundamentales (Resolución 32/130)” (Ibidem, p.183).
258
PIOVESAN, Flávia, “Direitos humanos e o princípio da dignidade humana”, cit., p. 187/8.
119
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, al introducir la

concepción contemporánea de derechos humanos consagra y acoge la dignidad
humana como un valor para iluminar el universo de derechos. El requisito único y
exclusivo para la titularidad de los derechos es la condición del ser humano. La
universalidad de los tratados internacionales, aunque tengan la cara del
positivismo jurídico, incorporan el valor de la dignidad humana.259
Ingo Wolfgang Sarlet expone que la dignidad humana está ligada a la

condición de ser humano, inherente a cualquier persona humana. Es una cualidad
intrínseca de la persona e irrenunciable, constituyendo un elemento que califica al
ser humano como tal. Incluso el más cruel de los criminales detenta, como ser
humano, dignidad. Lo que hace que los seres tengan dignidad es el hecho de que
están dotados de razón y de conciencia. Lo que constituye un elemento común de
todos los hombres y fundamenta su igualdad.260.
Para Pacheco Zerga la teología católica proporcionó la categoría

fundamental de persona y su dignidad, algo unido a la libertad de forma
inseparable. Es un predicado no sólo de unos pocos hombres sino de todos, del
ser humano como tal, humano, es decir en razón de su humanidad y no sólo de un
reconocimiento legal. Y eso responde a un fundamento católico trascendente: el
hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios. Su dignidad, por tanto, tiene un
valor supremo e infinito, puesto que él está destinado a tener una relación directa
con Dios en el conocimiento y en el amor.261
259
“Eso porque todo el ser humano tiene una dignidad que le es inherente, siendo incondicionada,
no dependiendo de ningún otro criterio, que no sea del ser humano. El valor de la dignidad humana
se proyecta, así, por todo el sistema internacional de protección” (PIOVESAN, Flávia, “Direitos
humanos e o princípio da dignidade humana”, cit., p. 188).
260
WOLFGANG SARLET, Ingo, “Dignidade da pessoa humana. Parte II”. En: Dicionário de
Filosofia do Direito. Vicente de Paulo Barreto (org.), Rio de Janeiro: Unisinos e Renovar, 2006, p.
217/218.
261
PACHECO ZERGA, Luz, La dignidad humana en el derecho del trabajo, Navarra; Thompson
Civitas, 2007, p. 23/4.
120
La dignidad humana es así, según Godinho Delgado, y la Carta brasileña de

1988, el “fundamento de la vida en el país, principio jurídico inspirador y normativo,
y también, el fin, el objetivo de todo el orden económico”. 262
La Constitución brasileña de 1988 confirió al principio de la dignidad humana

la condición de fundamento, principio y objetivo, asegurándole cobertura en todo el
orden jurídico y en todas las relaciones sociales. La Constitución va más allá de la
visión estricta e individualista para trazar una dimensión social y comunitaria de
afirmación de la dignidad humana. Hay un daño a la dignidad humana y a todo el
modelo constitucional brasileño cada vez que alguien se encuentre privado de los
instrumentos mínimos de afirmación social. 263
La idea de dignidad no se reduce, según Godinho Delgado, a una dimensión

particular, vinculada únicamente a los valores inmanentes de la personalidad y
que no se proyectan en el campo social. Lo que se concibe como inherente a la
dignidad de la persona humana es, junto a esta dimensión privada de valores, la
afirmación social del ser humano. Por consiguiente, para que no haya un perjuicio
en su dignidad, la persona debe tener una amplia posibilidad de afirmación social.
264
La dignidad de la persona humana es el centro de todo el sistema

constitucional brasileño, español265 y también occidental. No se puede pensar en
el Estado de Derecho y menos en el Estado Democrático de Derecho, sin tener
presente, necesariamente, la dignidad humana. Cada vez que la dignidad de algún
262
GODINHO DELGADO, Maurício, “Os direitos fundamentais nas relações de trabalho”. Em O
MPT como promotor dos direitos fundamentais, Juliana Vignoli Cordeiro e Sebastião Cordeiro
Caixeta (coord.), São Paulo; LTr, 2006, p. 182.
263
GODINHO DELGADO, Maurício, “Os direitos fundamentais nas relações de trabalho”, cit., p.
182.
264
GODINHO DELGADO, Maurício, “Os direitos fundamentais nas relações de trabalho”, cit., p.
182/183.
265
Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social.
121
ciudadano se vea amenazada, habrá inconstitucionalidad. Habrá agresión a toda

la colectividad y esta amenaza o hecho debe ser inmediatamente paralizado.
Como acertadamente ha sostenido Pedro Serna Bermúdez, la igualdad se

funda en los derechos de contenido económico, social y cultural, y no al réves. La
igualdad formal es una consecuencia directa de la noción de dignidad de la
persona, mientras -añade- que la igualdad material considerada como un valor es
confusa en cuanto a su alcance, habiéndosela identificado, en ocasiones, con la
igualdad económica y real, lo que conlleva un reduccionismo difícil de justificar.266
La única forma de interpretar la Constitución es tener como norte la dignidad

humana. Según Clève, existen dos formas de interpretar los preceptos
constitucionales. La primera, indiferente e insensible a los instrumentos que
transformaron el nuevo orden constitucional, que sería la dogmática de la razón
del Estado. La segunda, que trata de estudiar el derecho constitucional teniendo
como objetivo la dignidad humana, que se conoce como dogmática constitucional
emancipatoria.267 Es a ésta segunda a la que nos adherimos. No se puede tolerar
un Estado Democrático de Derecho que no respete escrupulosamente el principio
de la dignidad humana, porque de lo contrario, se consagraría la utilización del ser
humano como un medio, como una cosa e incluso como una mercancía.
La consideración de la dignidad humana como mega-principio reviste la

democracia de unas características y condiciones particulares. La propuesta de
cómo hacerlo la hemos venido exponiendo a lo largo del presente estudio. Por una
educación más allá del capital, teniendo como modelo el procedimiento
comunicativo habermasiano. Esto conllevará una vida buena y feliz, superando la
total alienación en la que la sociedad se encuentra hoy en día, en la que está
266
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “La dignidad de la persona como principio del Derecho público”.
En Derechos y libertades 4, Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid, 1995, p. 292/293.
267
CLÈVE, Clémerson Merlin, “A eficácia dos direitos fundamentais sociais”. En: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Cadernos de direito constitucional e ciência política, número 54, São
Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 14, janeiro a março de 2006, p. 28/9.
122
inserto el hombre post-moderno. Es esta forma de actuación que colocará delante

de sí al propio hombre con sus propias virtudes y debilidades. Y es eso lo que
permitirá al ser humano, al juzgador, al agente social al ciudadano una
interpretación legislativa una mirara legislativa más allá del capital y de la
cosificación del ser humano. El hombre tendrá como modelo su emancipación
dando lugar a un proceso permanente, siguiendo el camino de la buena vida y de
la felicidad, dentro de los límites de la constitución vigente.
Antes de terminar, y para reforzar lo que venimos sosteniendo, se debe

destacar que el principio del articulo 1.1 de la Constitución Alemana de 1949
salvaguarda la existencia digna de todos, incluso de quienes estén, por ejemplo,
en la cárcel. Debe garantizarse a todos los miembos de la sociedad el mínimo
material de subsistencia, junto con el libre desarrollo de la personalidad,
reconocido este último en el artículo 2.1 GG, “lo cual tiene como consecuencia la
supresión de toda eficacia práctica independente del principio de la dignidad, al
quedar este abosrbido por el principio de autodeterminación (...)”.268
La dignidad constituye un supuesto básico de las metas del Estado, en

especial las que tienen relación con el Estado de derecho. La persona, en virtud
de su dignidad, es el principal objetivo que debe de tener el Estado. Y la principal
proyección de la dignidad en el sistema constitucional está en la garantía de los
derechos fundamentales.269
De ahí se concluye que en el trabajo por cuenta ajena, el trabajador se

vincula al bien que produce, sin la posibilidad de la doble alienación o doble
cosificación. Los límites para la acción instrumental, dentro del ordenamiento
jurídico, se encuentran establecidos en la Constitución, plasmados en la relación
de empleo, norma ésta de interpretación estricta (porque permite la explotación de
268
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “La interpretación constitucional del principio de dignidad de la
persona en el derecho alemán”, En Interpretación constitucional, Director E. Ferrer-Mac Gregor,
Mexico, Porrúa-UNAM, 2005, p. 1099 y 1101.
269
SERNA BERMUDEZ, Pedro, “La interpretación constitucional del principio de dignidad (...), cit.,
p. 1112.
123
la “plusvalía”), de donde se concluye que no es posible la tercerización, allí donde

haya la doble alienación o la doble explotación de la “plusvalía”.
En las páginas que siguen, vamos a analizar de forma más técnica el tema.
Confiamos en que el capítulo que ahora concluimos haya permitido asentar la
base y el fundamento teórico de las ideas que pretendemos desarrollar en los
siguientes capítulos.
124
125
Capitulo II
La tercerizacion en el orden jurídico brasileño.
126
2.1 Introducción y origenes.

La tercerización, hoy, forma parte de la realidad de prácticamente todas las
empresas y condominios. Aparece tanto en el sector privado como en el público,
con el fin de reducir los costes y, algunas veces, para especialización de mano de
obra en determinadas tareas. Este fenómeno es tan significativo para el derecho
del trabajo que llega a alcanzar la configuración de la subordinación270.
En Brasil, en 2009, había 8,2 millones de trabajadores tercerizados, 22,2%

de los trabajadores subordinados con registro formal y un 8,86% de la población
económicamente activa, de 92,6 millones de personas, en un universo de 190
millones de habitantes. Brasil, es responsable de un 2,2% de los trabajadores
tercerizados del mundo.271
La media salarial de los empleados tercerizados, en 2009/2010, es de

R$918,00, con un incremento de más del 3% si se compara con 2008/2009
cuando la cifra llegó a R$878,00. Para los trabajadores temporales la media
salarial 2009/2010 es de R$902,00 mientras que en 2008/2009 era de
R$849,00.272
Sin embargo, si se compara con los valores medios de salarios pagados en

Brasil, el trabajador tercerizado sale perdiendo. En 2006 el salario medio en el
país era de R$1.236,19, más del 30% en comparación con el del trabajador
subcontratado.273 Sin embargo, en septiembre de 2010 el salario medio pagado en
el país fue de R$1.511,49, casi el doble de lo pagado por las empresas
tercerizantes.274
270
MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del
derecho del trabajo”, cit., p. 59.
271
Pesquisa Setorial 2009/2010 do Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros,
Colocação e Administração de mão-de-obra e de Trabalho Temporário no Estado de São Paulo
(SINDEPRESTEM), São Paulo, SP, 2009/2010, p. 53.
272
Pesquisa Setorial 2009/2010 (...), cit., p. 33/37. El real, moneda de Brasil, vale 40% del valor del
Euro.
273
http://www.trabalho.al.gov.br/noticias/salario-medio-do-brasileiro-cresceu-5-86-em-2006, acceso el
02 de diciembre de 2010, a las 10h22min.
274
Pesquisa Setorial 2009/2010 (...), cit., p. 33/37.
127
Es interesante decir, aún, que más de treinta por ciento de los deudores de
la justicia laboral del Rio Grande del Sur son empresas intermediadoras de mano-
de-obra (de tercerización), lo que comprueba la fragilidad de los trabajadores
frente a sus empleadores y tomadores de trabajo.275
La magistrada brasileña Katia Arruda enseña que la terceirizacion ha traído

la precarización aún más fuerte a la relación laboral. Ello porque los paises
perifericos, como Brasil, han adherido a la globalizacion, adoptando los preceptos
del “Consenso de Washington”, lo que hiere lo que consta en la Constitución de
Brasil que mira a la dignidad humana y a los derechos de segunda dimensión.276
Se constata que en Brasil hay hoy 32.640 empresas de trabajo temporal y

tercerizadas, con un crecimiento anual del 2,9% si se compara con 2008/2009. Lo
que llama la atención de este dato es que la población brasileña crece un 0,98% al
año, 1/3 del crecimiento del número de empresas de subcontratación. Sin
embargo, éstas representan el 0,5% de las empresas privadas brasileñas que
totalizan 5.277.214, lo que muestra la cantidad de empleo y renta que las
empresas tercerizadas generan.277
En 2009, sólo en el sector de la tecnología de la información, la

tercerización creció en Brasil entre un 10% y un 12%, debido a la devaluación del
dólar frente a las monedas latinoamericanas, lo que calentó el mercado mejicano,
argentino y brasileño.278
275
http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=755819&action
=2 - aceso el 07 de agosto de 2013, a las 12h53min.
276
MAGALHÃES ARRUDA, Kátia, “Las transformaciones del mundo del trabajo y sus
repercusiones em el Brasil actual”. En Revista General de Derecho del Trabajo y de Seguridad
Social 24, 2011, passin.
277
Pesquisa Setorial 2009/2010 (...), cit., p. 26/29.
278
http://cio.uol.com.br/tecnologia/2009/07/15/mercado-nacional-de-terceirizacao-deve-crescer-10-em-2009/.
Acceso el 30 de noviembre de 2010, a las 19h01min.
128
Por ejemplo, Juan José Martín Arribas afirma que las empresas Nike y
Reebok no fabrican ningún zapato. Subcontratan empresas especialmente en Asia
para que ejecuten esta tarea, encargándose sus empleados sólo del desarrollo del
diseño y de la propaganda de sus productos. Sin embargo, un noventa por ciento
del mercado de zapatos está controlado por empresas occidentales, pero un
noventa y ocho por ciento de estos productos son fabricados en Asia.279
Para Pinto Martins “La tercerización es un fenómeno con mayor o menor

intensidad en casi todos los países. En un mundo que tiende a especializarse en
todas las áreas, la tercerización genera nuevos empleos y nuevas empresas,
desverticalizándolas, para que puedan ejercer sólo la actividad en la que priman,
delegando a terceros la ejecución de los servicios en los que no se han
especializado”. Es competencia del derecho del trabajo, por ser una rama
dinámica, evaluar los avances en la estructura de las empresas y compatibilizarlos
conforme a la ley vigente.280
El autor argumenta que ya había, durante la segunda guerra mundial, una

noción de qué es hoy la tercerización. Eso se produjo cuando las empresas
encargadas de la fabricación de armas se vieron desbordadas, delegando el
trabajo a terceros, contratados para dar soporte al aumento de la producción de
armas.281
En el caso de Brasil, la noción de tercerización fue traída en la década de

los 50’ por las multinacionales, preocupadas sólo por la esencia de sus negocios.
Ejemplo de tercerización es la industria automovilística, que pasó a delegar en
otras empresas la ejecución de algunos componentes del automóvil. Otro ejemplo
279
MARTÍN ARRIBAS, Juan José, “Aproximación general a la figura del outsourcing en su vertiente
internacional”. En Autores Varios. La externalización de actividades laborales (outsourcing): una
visión interdisciplinar. Abdón Pedrajas Moreno (org.). Valladolid; Lex Nova, 2002, p. 251. La
doctrina española acepta la tercerización en los casos de descentralización productiva que
envolven, tambien, la subcontratación de obras y mercancías, lo que, aunque haya controvercias,
para este estudio, no se aplica al caso brasileño, como esta puesto en la Súmula 331, III, del TST.
280
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, São Paulo; Atlas, 9a Ed., 2009,
p. 1.
281
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., p. 2.
129
pionero con respecto a la subcontratación son las empresas de limpieza y

conservación que existen aproximadamente desde 1967 en Brasil, además de los
servicios de seguridad para instituciones bancarias (decretos-ley 1.212 y 1.213,
ambos de 1967).282
Pinto Martins cita otros ejemplos y analiza la historia de la tercerización no

sólo en Brasil. Pasea por los Estados Unidos de América, por Francia con su ley
de contrato temporal, ley 72-1, de 03 de enero de 1972. El autor, basándose en
Rafael Caldera, apunta que el derecho laboral no puede ser enemigo del progreso,
porque es fuente e instrumento de progreso. No puede ser enemigo de la riqueza,
porque aspira a que la riqueza alcance un número cada vez mayor de personas y
no puede ser hostil a los avances tecnológicos, dado que constituyen efectos del
trabajo.283
Sin embargo, no hay que olvidar que es, principalmente, con el fundamento
en la reducción de los costes de producción, como los trabajadores son
contratados por persona interpuesta, con el fin de prestar servicios a la empresa
tomadora, sin que haya vínculo de empleo con ésta. Quien administra, da
órdenes, aplica sanciones y paga los salarios es la empresa prestadora de los
servicios, con la cual se forma la relación de empleo, conforme a la CLT. La
tomadora, conforme a la jurisprudencia pacífica, tiene sólo una responsabilidad
subsidiaria, conforme a los términos de la Súmula 331 del Tribunal Superior del
Trabajo.
Esta lógica, sin embargo, reduce los derechos de los trabajadores. La

vinculación sindical que por regla general se da teniendo en cuenta la actividad
principal de la empresa284, se firma con la empresa prestadora, que paga salarios
282
283
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., pp. 2/5.
284
“Art. 570. Los sindicatos se constituyen, normalmente, por categorías económicas o
profesionales, específicas, de acuerdo con la discriminación del marco de las actividades y
profesiones a la que se refiere el art. 577 o según las subdivisiones que, a propuesta de la
Comissão do Enquadramento Sindical, regulado en el art. 576, son creadas por el ministro del
130
inferiores sin los mismos derechos colectivos y sin la fuerza reivindicativa sindical
de la empresa tomadora de los servicios.
Por actividad principal se entiende aquélla que caracteriza la unidad de

producto, operación u objeto final, para cuya elaboración las demás actividades
converjan, en régimen de conexión funcional. Este concepto consta en el artículo
581, párrafo segundo, de la CLT285, artículo éste que Pinto Marins presenta,
inicialmente, como un posible concepto de actividad-medio, refiriéndose también
en el párrafo siguiente al artículo 60, párrafo primero, de la ley 9.472/97, ley de las
telecomunicaciones.286
Por otra parte, entre 1985 y 2005, el número de empresas intermediarias de

mano de obra, en São Paulo (Brasil) pasó de 257 a 6.300. En el mismo período el
número de empleados tercerizados pasó de sesenta mil a cuatrocientos veinte mil,
datos estos del Sindicato de los Empleados de las Empresas de Prestación de
servicios a Terceros (Sindeepres). Eso constituye una muestra de la importancia
del tema, aún más en razón de las consecuencias perjudiciales para el
trabajador.287
En el caso de México, por ejemplo, así como en los demás países de

capitalismo tardío como Brasil, la subcontratación comienza a ser, en razón del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte, un elemento de gran
significación dentro de una política industrial activa con el fin de integrar las
Trabajo, Industria y Comercio. Párrafo único - Cuando quienes desempeñen cualquier actividad o
profesión se constituyen, ya sea por el número reducido, ya sea por la misma naturaleza de estas
actividades o profesiones, ya sea por las afinidades existentes entre ellas, en condiciones tales que
no se puedan sindicalizar eficientemente por el criterio de especificidad de categoría, se les
permite sindicalizarse por el criterio de categorías similares o relacionadas, entendiéndose como
tales las que se incluyen en los límites de cada grupo que consta en el Quadro de Atividades e
Profissões”.
285
“Art. 581. (...). § 2º se entiende por actividad principal la que caracteriza la unidad de producto,
operación u objetivo final, para cuya obtención todas las demás actividades converjan,
exclusivamente en régimen de conexión funcional”.
286
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., 132.
287
Revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, ano XIX, número 56,
janeiro de 2009, p. 10.
131
pequeñas empresas en las grandes redes empresariales internacionales. Estas

empresas pequeñas se vuelven más eficientes, capacitadas y competitivas.288
En este capitulo, nos ocuparemos de la cuestión de la tercerización tal y

como se presenta en el ordenamiento jurídico brasileño. Tomaremos también en
consideración otros países como España, Francia, Portugal, Argentina, Chile,
Uruguay y Mexico, entre otros. Daremos énfasis a la súmula 331 del Tribunal
Superior del Trabajo, destacando la cuestión no sólo de la responsabilidad
subsidiaria sino también de la alternativa, fruto de la doctrina, de condena solidaria
en caso de subcontratación.289
Otro punto importante que analizaremos es qué se entiende por “actividad-

medio” y “actividad-fin” y si estos criterios, para el reconocimiento de la relación de
empleo, son posibles, en el caso de la legislación brasileña vigente.
Examinaremos las formas “lícitas” o previstas en ley de subcontratación –

tercerización -, descentralización del servicio público (DL 200/67), ley del trabajo a
traves de empresas de temporal290 (L. 6.019/74), servicios de seguridad, vigilancia
y transporte de valores (L. 7.102/83), régimen de concesión y permiso de la
prestación de servicios públicos (L. 8.987/95), ley de las telecomunicaciones (L.
9.472/97) y actividades de movimiento de mercancías (L. 12.023/09).
288
MUNGARAY LAGARDA, Alejandro, “Subcontratación en microempresas y pequeña empresas
de baja California”. En Revista Frontera Norte, Tijuana, Mexico, año/vol. 16, Julio/diciembre 2004,
p. 36.
289
Sobre la evolución de la subcontratación o tercerización en Brasil, ver GANDRA DA SILVA
MARTINS FILHO, Ives, “O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas”. Em Revista
LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, novembro de 2011, p. 1289.
290
En Brasil, uno llama de trabajo temporal o (trabalho temporário) los contratos habidos entre los
trabajadores, empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias. En España trabajo temporal
es aquel dl articulo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y trabajo a traves de empresas de trabajo
temporal los del art. 43.1 y 1 del ET y ley 14/94, de 01 de junio –LETT.
132
2.2 Concepto general.
Las relaciones triangulares de trabajo son aquellas en que aparecen en la

misma relación jurídica tres partes, dos empresas y un trabajador. Conciertan la
realización de trabajo, tarea o servicio, para ser ejecutado por el trabajador que
queda posicionado entre ambas.291
Esta forma de contratación forma parte, actualmente, de la realidad laboral.

En Chile, en 2004, el 50,5% de las empresas privadas reconocían que ya habían
utilizado el trabajo subcontratado, cifra ésta que en 1999 era del 42,9%. En este
país, e incluso en la gran mayoría de los países, más de la mitad de las empresas
ya utilizó, en alguna ocasión, el trabajo tercerizado.292
Incluso formando parte de esta realidad no es fácil conceptuar la

tercerización.
José Pastore, argumenta que con las innovaciones tecnológicas, que son
demasiado rápidas, las empresas necesitan utilizar el trabajo de otras empresas o
personas, especializadas. Comienzan a producir en red o en cadena. El autor
destaca que lo interesante, en el caso de la tercerización, es la especialización.293
Pastore añade que la velocidad del cambio de las innovaciones industriales,

que en la década de los 70’ podría llegar a dos años, hoy en día puede durar días
y, a veces, especialmente en el sector financiero, horas. La velocidad de este
cambio implica, según el autor, no sólo nuevas formas de trabajar sino también un
291
UGARTE, José Luís, “Relaciones laborales triangulares: la subcontratación y el suministro de
trabajadores en la nueva ley chilena”. En Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,
Campinas, SP; Editora da Escola Judicial da Magistratura, numero 30, jan./jun. 2007, p. 121.
292
UGARTE, José Luís, “Relaciones laborales triangulares: la subcontratación y el suministro de
trabajadores en la nueva ley chilena”, cit., p. 121.
293
PASTORE, José, “Terceirização: una realidade dasamparada pela lei”. Em Revista do Tribunal
Superior do Trabalho, Porto Alegre; Magister Editora, ano 74, no. 4, outubro a dezembro de 2008,
p. 117.
133
cambio de actitud en el campo laboral. Este cambio, a efectos de eficiencia, lo

denomina especialización, de donde deriva la tercerización.294
Para Pastore la ausencia de ley, en Brasil, que autorice y fije los límites de
la tercerización, de donde se deriva la posibilidad de tercerización de la actividad-
fin, ignoran el papel estratégico de las colaboraciones propias del mundo
moderno. Sostiene que los límites de las empresas se están volviendo cada vez
más porosos. Cada vez resulta más difícil saber dónde comienza y termina una
empresa. El texto de Pastore no contiene nada con respecto a la reducción o
precariedad de los derechos en el sentido estricto de los trabajadores. El autor
defiende la tesis de que habría mayores garantías para todos y más garantía
jurídica si hubiera legislación en materia de tercerización.295
Bajo otra óptica, según Rodrigo García Carelli, con la tercerización, el

trabajador pierde el único “estatus” que aún posee que es el de ser empleado. Se
crea, dentro de la misma empresa, una división de trabajadores en castas, tales
como la del empleado, tercerizado “celetista”296, practicante, cooperado, entre
otros.297
294
PASTORE, José, “Terceirização: una realidade dasamparada pela lei”, cit., pp. 117/118.
295
PASTORE, José, “Terceirização: una realidade dasamparada pela lei”, cit., pp. 126/129.
296
Celetista es una definición derivada de la sigla C-L-T con la que se define las leyes del trabajo
de Brasil, concretamente Consolidação das Leis de Trabalho (CLT).
297
Revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, cit., p. 10. “(...)una
estrategia de gestión cuya difusión se ha venido dando con fuerza en los últimos 20 años en todos
los sectores: industria, comercio, servicios, agricultura, tanto en el área pública como en el área
privada. Se cree que esta relación de trabajo tiene consecuencias devastadoras: el encubrimiento
de la relación de empleo; la reducción de los puestos de trabajo y sus repercusiones en los niveles
de empleo; la reducción de la remuneración y de beneficios, estableciendo una división de
trabajadores de “primera” y de “segunda categoría”; el aumento de la jornada e intensificación de la
explotación del trabajo; la mayor exposición a situaciones de riesgo y, por consiguiente, el aumento
de accidentes y enfermedades ocupacionales, entre otras consecuencias. 'Lamentablemente, sin
embargo, estos problemas han quedado circunscritos al universo del trabajo, cuando, en efecto,
afecta a toda la sociedad, ya sea por sus repercusiones socio-económicas, ya sea por afectar a la
calidad de productos y servicios', observa. Cita ejemplos. 'Es común ver que los titulares de
información relatan accidentes de trabajo fatales que implican a trabajadores tercerizados sin
experiencia y sin entrenamiento en la extracción de petróleo, y en servicios de generación y
distribución de energía', recuerda. 'Lotes de fichas son extraviados y registros de clientes
transferidos indebidamente a otros sin que los bancos quieran asumir la responsabilidad, alegando
que el problema se produjo con terceros'”, añade.
134
La tercerización se ha extendido a partir de esta nueva lógica derivada de la

línea de producción toyotista y de la actuación de las empresas occidentales para
resolver el problema del déficit económico. Ha traído con ella, también, una carga
de miseria, penuria, bajos salarios y pérdida de los lazos sindicales y de clase. El
sindicalista es muy débil a causa de la subcontratación, lo que disminuye el
número de empleados dentro de las empresas, que son llevados a las empresas
prestadoras de servicio.
Poco se dice sobre los trabajadores de las subcontratadas (uno llama en

Brasil los trabajadores tercerizados), incluso porque no parece ser importante para
el trabajo que desempeñan. Parece, también, que la definición no concierne a la
tercerización sino especialmente a la descentralización productiva y a la inserción
de una determinada o determinadas empresas, sobre todo pequeñas, dentro del
mercado mundial.
Sin embargo, cuando la subcontratación es ventajosa para el trabajador,

empleados especializados de alto nivel en las áreas de tecnología, información o
incluso del derecho no necesitan la protección de la vinculación directa, dado que
ésta implicaría una vinculación sindical y remunerativa menos favorable. Lo que se
busca aquí es hacer hincapié en la subcontratación que precariza, como en los
casos de vigilancia y de limpieza.298
Así, Jorge Luiz Souto Maior afirma que la tercerización es una práctica
administrativa que se “instaló en el modelo productivo que convencionalmente se
denomina ‘toyotismo’”. El autor apunta que la expresión, en sí misma, no significa
nada sino que es un modismo de una supuesta demostración de intelectualidad.
298
Ver aquí las ventajas de la subcontratación. MUNGARAY LAGARDA, Alejandro, RAMÍREZ
ANGULO, Natanael, “Subcontratación en microempresas y pequeña empresas de baja California”,
cit., pp. 45 e 52.
135
Toyotismo es el modelo adoptado por la fábrica japonesa Toyota, y un modelo de

concebir la producción.299
Carelli llama la atención sobre el problema también de orden económico.

Los trabajadores que eran empleados son cesantes y regresan por medio de
empresas prestadoras de mano de obra y reciben mucho menos que cuando el
vínculo era “directo”. Eso implica una contratación de la economía, en especial del
mercado interno, generando menos divisas y riquezas y mayor concentración de
renta, disminuyendo el consumo y la producción, lo que puede ocasionar el cierre
de empresas y desempleo. Si no se rompe este círculo vicioso, no hay economía
que se sostenga.300
Con la tercerización no se hará crecer la economía. El desempleo debe ser

combatido con el incentivo a la producción y al empresario nacional, con el
crecimiento del poder económico del empleado, con un trabajo estable y digno. El
Congreso, por tanto, debería prohibir la tercerización no solamente en la actividad-
fin, sino también impedir la intermediación de la mano-de-obra.301
En el caso brasileño, la forma como se resolvió esta cuestión de la

tercerización, como establecen los artículos 2º y 3º de la CLT, fue la promulgación
de una Súmula, número 331, que permitió la tercerización en actividad-medio del
tomador de los servicios, siempre que no haya subordinación y gravamen. Hoy se
puede terceirizar gran parte de las tareas de las empresas en Brasil, en razón de
una visión equivocada del concepto de empleado y de empleador.302
299
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, “Terceirização na administração pública: una prática
inconstitucional”. En Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre; HS Editora, no. 273, setembro de
2009, pp. 7/8.
300
Revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, cit., p. 12.
301
302
Firmino Alves Lima entiende que la legislación brasileña no permite y no impide la tercerización,
según la Revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, ibidem, opinión
con la que uno no puede estar de acuerdo, conforme a los artículos 2 y 3 de la CLT, y que
analizaremos más extensamente en el último capítulo de esta investigación.
136
Sobre este tema no se puede dejar de hacer referencia a la cuestión

constitucional. Cuando el artículo 7º, encabezamiento, de la CF/88 establece que
son derechos de los trabajadores los que se dirigen a la mejora de la condición
social, no se puede admitir que la tercerización, en virtud de la Súmula, pueda
modificar el texto de ley que no preveía esta forma de relación de trabajo. Por otra
parte, la legislación que debe establecerse acerca del tema, por supuesto,
afectaría el principio del no retroceso social, de la imposibilidad de la contra-
revolución303, así como dispone, como ya hemos mencionado, el encabezamiento
del artículo constitucional citado anteriormente, que no permite la adopción de
derechos que no mejoren la situación del trabajador.
Partiendo de este razonamiento, en cuanto a la tercerización,

desarrollaremos esta investigación. No se dejará de lado la cuestión de la
subordinación, que está ligada indisolublemente al presente tema.
En Brasil, en el Congreso Nacional, se está debatiendo una ley que

autorizaría la tercerización. Es lo que, además, defiende José Eduardo Duarte
303
“La prohibición de retroceso social nada puede hacer contra las recesiones y crisis económicas
(reversibilidad fáctica). Sin embargo, el principio en examen limita la reversibilidad de los derechos
adquiridos (Ej.: seguridad social, subsidio de desempleo, prestaciones de salud), violando
claramente el principio de protección de la confianza y de la seguridad de los ciudadanos en el
ámbito económico, social y cultural, y del núcleo esencial de la existencia mínima inherente al
respeto por la dignidad de la persona humana. [...]. será inconstitucional una ley que extinga el
derecho al subsidio de desempleo o pretenda alargar desproporcionadamente el tiempo de servicio
necesario para la adquisición del derecho a la reforma (cfm. Ac TC 39/84 – Caso do Serviço
Nacional de Saúde – e Ac 148/94, DR, I, 13/5/94 – Caso das propinas e, por último, Ac TC
509/2002, DR, I, 12/2 – Caso do rendimento mínimo garantido). La libertad de conformación del
legislador en las leyes sociales nunca puede afirmarse sin reservas, dado que está siempre sujeta
al principio de igualdad, principio de prohibición de discriminaciones sociales y de políticas
antisociales. Las eventuales modificaciones de estas leyes deben observar los principios del
Estado de derecho que vinculan a la actividad legislativa y al núcleo esencial de los derechos
sociales. El principio de prohibición del retroceso social puede formularse así: el núcleo esencial de
los derechos sociales ya realizado y efectuado a través de medidas legislativas (“ley de la
seguridad social”, “ley del subsidio de desempleo”, “ley del servicio de salud”) debe considerarse
constitucionalmente garantizado, siendo inconstitucionales cualesquiera medidas estatales que, sin
la creación de otros esquemas alternativos o compensatorios, se traducen, en la práctica, en una
“anulación”, “revocación” o “aniquilación” pura y simple de este núcleo esencial. [...]. La libertad de
conformación del legislador e inherente auto-reversibilidad tienen como límite el núcleo esencial ya
realizado, sobretodo cuando el núcleo esencial se reconduce a la garantía del mínimo de
existencia inherente al respeto de la dignidad de la persona humana”. (GOMES CANOTILHO, José
Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., pp. 339/340).
137
Saad, para quien la Constitución brasileña no impide la tercerización, no

pudiéndose prohibir el ejercicio de actividades lícitas inherentes a la
administración de una empresa, conforme a los artículos 5º, XIII304 y 170 de la
Carta constitucional.305
Sin embargo, el autor apunta que la libertad económica y la libre-iniciativa

no pueden ser llevadas al extremo de degradar el trabajo humano. Por ello es
necesaria y justificada la legislación, que deberá prever también una forma de
protección y atención especial a los trabajadores tercerizados, especialmente por
parte del Ministerio del Trabajo y Empleo, conforme establece el artículo 200 de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo -Consolidação das Leis do Trabajo-.306
Hechas las consideraciones generales, es necesario apresentar los límites

del término tercerizacion en Brasil. Uno llama atención que hay controversia, más
que puede ser superada por la lectura del alínea III de la Súmula 331 del TST.
2.2.1 Concepto de tercerización utilizado en Brasil y en este estudio.
El término tercerización será utilizado en esta tesis en sustitución del

término descentralización productiva. Esto es debido a que en Brasil la palabra
tercerización está demasiado difundida, existiendo diferencia entre ésta y aquélla.
Tercerizar es, para la doctrina, jurisprudencia y el sentido comun brasileños, una
forma de permitir que una tercera persona ejecute parte de los servicios
necesarios de la empresa principal, utilisandose de sus propios empleados, dentro
de la plantilla de la empresa principal. Sin embargo, descentralización
productiva es dividir, a través de terceras empresas, parte de la producción de la
304
“Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a
los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos siguientes: (...);
XIII - es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, atendiendo las calificaciones
profesionales que la ley establece; (...)”.
305
DUARTE SAAD, José Eduardo, “Terceirização de serviços e a necessidade de una norma
legal”. Em Revista LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 73, janeiro de 2009, p. 30/31.
306
DUARTE SAAD, José Eduardo, “Terceirização de serviços e a necessidade de una norma
legal”, cit., p. 31.
138
empresa principal, dentro o fuera de la plantilla de ésta. Lo que interesa en este

estudio, por su influencia en la precariedad del trabajo, sueldos, seguridad social y
riesgos de infortunios laborales, es la tercerización, lo que motiva que el tema sea
tratado en esta tesis de esta forma.307
Sérgio Pinto Martins, aunque no diga de forma clara, informa que las
empresas automovilistas tercerizan el montaje de coches, pero lo hacen de forma
a subcontratar la actividad-fin, hecho no contestado en Brasil308. Eso permite que
uno concluya por la concepcion restringida del término tercerización, ello porque la
Sumula 331, III, del TST309 dice que no se puede tercerizar actividad-fin,
entendiendo posible, sin embargo, la descentralización productiva automovilistica.
En principio, uno puede concluir que, para el Tribunal Superior del Trabajo, la
tercerizacion es la transferencia, a tercera empresa, de parte de los servicios
relacionados a la actividad-medio.
En este sentido, se puede decir, aún, que en el caso brasileño, se utilizam

las expresiones tercerización material para los casos en que terceras empresas,
lejos de la pantilla de la empresa cliente, ejecutan actividades especializadas con
307
En este sentido HEINEN, Lenir, “Terceirização, um passo a diante...”. En www.trt4.jus.br,
acceso el 14 de mayo de 2012, 17h04min. El autor enseña que “Se o movimento histórico inicial de
produção foi em direção à “reunião” das atividades em um mesmo espaço físico (“reunir para
produzir”), o caminho histórico posterior (atual) é no sentido contrário, ou seja, o da fragmentação
das atividades de produção, seja em termos de espaço físico, ou seja, em termos de sentido de
empresa, sem que contudo, atualmente, graças – entre outros fatores - às redes de informática,
haja, propriamente, prejuízo na homogeneidade do trabalho, sendo, desta forma, viável “produzir
sem reunir”, e continuando, desta forma, a ser possível, também, “unir sem reunir”, diversamente
do momento anterior, em que se fazia necessário “reunir para unir”.
Tais situações ocorrem no âmbito da indústria automobilística, onde as marcas conhecidas são
nada mais do que montadoras que se utilizam de autopeças produzidas por outras empresas e que
se constituem das chamadas sistemistas.
Tanto ocorre, igualmente, na indústria eletroeletrônica, onde não há, propriamente, terceirização,
mas sim redistribuição do trabalho, em que empresas menores e altamente especializadas
produzem as peças que, montadas, dão corpo aos produtos eletroeletrônicos de marcas
conceituadas que se encontram no comércio”.
308 a
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, São Paulo; Atlas, 9 Ed., 2009,
p. 11.
309
“(...) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta; (...)”. No hay referencia a obra o produtos.
139
personal própio, autonomia gerencial y económica310, lo que equivaldría a la

descentralización productiva. El autor añade, aún, que no habra responsabilidade
de la empresa-cliente en los casos de tercerización material lícita311.
Los casos, sin embargo, en que hay tercerización de mano de obra o

personal, los casos tipicos de tercerización, que no son similares a la
descentralización productiva como se puede ver, se puede llamar de tercerización
personal. En nestas situaciones hay responsablidades por parte de las empresas
clientes, porque ellas se utilizan de la mano de obra puesta por la empresa
fonecedora, los casos en que no hay la idea universal de la tercerización material,
que permite la adquisición de productos manufacturados en varias partes (mismo
del mundo) para la formación de un produto final, sino de la subcontratación de
mano de obra.
Así, como la tercerización en Brasil es la subcontratacion de servicios,

como esta en el texto de la sumula 331, III, del TST, no haciendo el Tribunal
cualquier referencia a obras o adquisición de parte de la producción de una
empresa por la otra312 (ejemplo adquisición solamente de productos
manufacturados), los límites conceptuales de esta tesis seran estos: tercerizacion
como sinónimo de la subcontratacion de servicios similares a los de limpieza,
vigilancia, informaticos o de logistica.
De otro lado, la parte principal de este estudio es la súmula 331 del Tribunal
Superior del Trabajo que trata de la tercerización en Brasil y que preve en su texto
las formas de suministro de mano-de-obra y no de descentralización productiva en
sentido amplio.
310
GUIMARÃES FELICIANO, Guilherme, “Terceirização e contratos de fornecimento industrial:
notas sobre a responsabilidade jurídica de clientes e fornecedores”. En Revista Magister de directo
trabalhista e previdenciário, Porto Alegre, Magister, n. 24 maio/junho de 2008, p. 39.
311
GUIMARÃES FELICIANO, Guilherme, “Terceirização e contratos de fornecimento industrial:
notas sobre a responsabilidade jurídica de clientes e fornecedores”, cit., p. 40.
312
En este sentido GUIMARÃES FELICIANO, Guilherme, “Terceirização e contratos de fornecimento
industrial: notas sobre a responsabilidade jurídica de clientes e fornecedores”, cit., p. 43.
140
Sin embargo, el tema, incluso en Brasil, es controverso. Hay autores que

dicen que la tercerizacíon no ocurre solamente de servicios, sino, también, en la
produción de bienes y obras313.
Es interesante, aún, decir que en el caso de España, la doctrina y la

jursprudencia314 entienden que el término es apropiado, porque califica como
ámbito de imputación de las normas laborales no solamente la empresa, sino
también el centro de trabajo, complejo organizativo de medios materiales y
humanos, unidad productiva, como está en el articulo 1.5 del ET315, de donde se
puede concluir que tanto los casos de tercerización, como las empresas red y la
descentralización productiva316 pertenecen al mismo centro de trabajo, puesto que
313
MARINHO FALCÃO, Ismael, A terceirização no direito do trabalho, Bauru, São Paulo, Edipro,
1996, p. 17.
314
BLAT GIMENO, Francisco, “El marco socioeconómico de la descentralización productiva”. En
Autores varios, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en
recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, pp. 17/56; FERNANDEZ
LOPEZ, Maria Fernanda, “Descentralización productiva, contratas y despido por causa
organizada”, En Autores varios, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas,
Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, p. 407/420; MARTÍN VALVERDE, António, “Descentralización
productiva y protección del trabajo en contratas: a proposito de la tesis doctoral de Francisco Blat
Gimeno”. En Autores varios Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas,
Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, p. 57/76; MENENDEZ CALVO, Remédios, Negociación colectiva
y descentralización productiva, Madrid, Consejo Económico y Social España, 2009, passin;
VALDEZ DAL-RÉ, Fernando, “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del
Trabajo”, En Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo y Protección Social en Europa,
Valladolid, 2002, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Editorial de la Universidad de
Valladolid, 2002, p. 49.
315
MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y CARCÍA
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, Madrid; Tecnos, 18ª Ed., 2009, p. 224/230.
316
Ver el concepto de descentralización productiva en España en la indroducción del libro
publicado por el X Congreso Nacional de derecho des Trabalho y Seguridad Social. En AAVV,
Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo,Zaragoza, 28 y 29 de mayo
de 1999, Colección Informes y Estudios; serie Relaciones Laborales, n. 28, Madrid, 2000, p. 13.
Aún, para aclarar, la descentralización productiva en España puede ser entedida como “toda
externalización hacia empresas autónomas o independientes – empresas contratistas – de
actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas con el ciclo productivo o de servicios
que previamente eran desarrollados por la propia empresa – empresa principal”. DEL REY
GUANTER, Salvador, “A proposito de los requisitos des articulo 42.1 TRET, y en especial sobre la
‘propia actividad’: notas la luz de la STS 24 de noviembre de 1998”, En AAVV, Descentralización
productiva y nuevas formas organizativas del trabajo,Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999,
Colección Informes y Estudios; serie Relaciones Laborales, n. 28, Madrid, 2000, p. 331.
141
posibilitan la explotación, por contrato, por otra empresa, diversa de aquélla que
está establecida en el local317.
En cuanto a las empresas en red318, aquellas sociedades mercantiles

diferenciadas, pero bajo la dirección de otra, la ley española supone que actúan de
forma coordinada y obedecen una planificación comun, incluso en lo relativo a los
recursos y políticas empresarales319. Sin embargo, en caso de Brasil, la realidad
es diversa ya que, conforme a lo dispuesto en el articulo 2º, parrafo 2º, de la CLT,
pertenecen todas al mismo grupo de empresas, no pudiendo englobarse o
entenderse como descentralización productiva o tercerización.
Por lo tanto, el objeto de esta investigación será la subcontratación de

trabajadores, llamada en Brasil de tercerización, excluyéndose del contenido de
esta tesis temas como descentralización productiva320, y empresas en red, porque
en estos casos, se otorga una mayor mayor protección al trabajador, a diferencia
de lo que ocurre con la tercerización.
Hechas estas consideraciones, y teniendo como base sobre todo lo que

establece la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo brasileño, tercerización
es la contratación, por parte de una empresa privada, denominada tomadora, de
servicio a ser prestado por tercera empresa, denominada prestadora, empresa
ésta que contrata, dirige y paga a los empleados que ejecutarán estas tareas
dentro de la empresa tomadora. No podrá haber subordinación directa de los
empleados y/o representantes de la contratante, prestación personal de trabajo
317
Ver en este mismo sentido, GARCIA-PERROTE ESCARTIN, Ignácio y GOÑI SEIN, José Luis,
“Contratación daministrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas”. En Autores
varios, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Valencia; Tirant lo
Blanch, 2000, p. 143.
318
En Francia ver PESKINE, Elsa, Reseaux déntreprise et droit du travail. Thèse Doctoral,
Université Paris X, Nanterre, 2004, passin.
319
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, Madrid; Tecnos, 18ª Ed., 2009, p. 232.
320
Para saber un poco más sobre los problemas de la descentralización productiva, por ejemplo en
Francia, ver http://www.lemonde.fr/sport/article/2012/04/14/adidas-partenaire-olympique-accuse-d-
exploitation_1685639_3242.html - aceso el 16 abril 2012, 8h17min.
142
directamente a la empresa tomadora y tampoco el pago de los salarios por parte

de esta a aquellos.
Para mejor comprensión sigue el texto de la Súmula 331 del TST (en
portugués por la originalidad):
“SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à
redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-
se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação
irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego
com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto
àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e
conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da
Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral”.321
En el caso brasileño, la tercerización está sólo autorizada para servicios

especializados ligados a la actividad-medio del tomador, sin que haya
suborinación jurídica y trabajo de forma personal entre el trabajador y el tomador
de los servicios. El tomador sera responsable de forma subsidiaria por la deuda
del empleador en los casos en que esté en el polo pasivo del proceso judicial y
siempre que se haya terminado de cobrar la deuda del deudor principal, sin exito.
321
Citación en portugués para evitar dudas cuanto al sentido.
143
2.2.2 En los países de América Latina
La subcontratación, en América Latina, ha aumentado en diferentes

sectores de la economía.
En el caso de Costa Rica, por ejemplo, en la plantación de bananas, palma

africana, empresas de mantenimiento de redes eléctricas y de
telecomunicaciones. En México, para la administración de personal. En Uruguay,
especialmente en el sector forestal. En Argentina, para servicios de vigilancia y
limpieza de establecimientos bancarios.322
En el caso de Brasil, la tercerización ha abarcado servicios de limpieza y

conservación, vigilancia, actividades jurídicas y de contabilidad, informática,
servicios de arquitectura e ingeniería, publicidad, alquiler y transporte.323
Especialmente en razón de las peculiaridades de cada país se hace

necesario abordar la subcontratación de trabajadores en algunos países de
América Latina. En este apartado habrá sólo una breve referencia a Brasil, tema
central de este estudio, con algunas consideraciones más detalladas en cuanto a
Argentina, Chile, México y Uruguay.
Es interesante decir, aún, que el termino tercerización, en Brasil es utilisada

solamente para la subcontratación de servicios. No es lo que se pasa en los
demás paises de América que serán tratados en este estudio, donde
subcontratación se confunde con descentralización productiva324.
322
FACHINI FALVO, Josiane, Balanço da regulamentação da terceirização do trabalho na América
Latina. En http://www.iela.ufsc.br/uploads/docs/134_texto3.josiane.pdf, p. 4. Acceso el 30 de
noviembre de 2010, a las 8h51min.
323
FACHINI FALVO, Josiane, Balanço da regulamentação da terceirização (...), cit., ibidem.
324
Ejemplo GRISOLIA, Julio A. y AHUAD, Ernesto J., Ley de contrato de trabajo comentada,
Buenos Aires; Editorial Estudio, 2ª edición, 2009., p. 66.
144
2.2.2.1 Brasil
Los pasajes anteriores ya dan una idea de qué es la tercerización. De

hecho, se rompe la estructura del contrato de empleo que, normalmente es
bilateral, comenzado a ser “trilateral”. No es sólo el tomador del trabajo, sino
también el intermediario, que cede trabajadores a una determinada o
determinadas actividades dentro de la empresa principal, quedándose estos
trabajadores bajo sus órdenes y recibiendo el salario por cuenta de este agente
subordinante.
La jurisprudencia brasileña admite la tercerización por regla general, sólo

en los casos de servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador,
siempre que no haya subordinación jurídica y trabajo prestado de forma personal
para el tomador, Súmula 331, III, del TST.
La tercerización, por tanto, en el caso brasileño se caracteriza por el

proceso en que el tomador de servicios contrata de forma indirecta, la fuerza de
trabajo que necesita y provoca, con eso una especie de ruptura en el binomio
empleado-empleador, dada la presencia del intermediario.325
Frente al avance de la tercerización no sólo en Brasil sino también en los

países de América Latina, que en su mayoría regularon esta práctica, insertando
límites a la subcontratación de trabajadores y responsabilidad solidaria del
tomador, es interesante hacer una expresa referencia a algunos de ellos.326
325
FACHINI FALVO, Josiane, Balanço da regulamentação da terceirização (...), cit., p. 2.
326
Interesante, aún, echar um vistazo em um articulo que trata de los miedos y ventajes de la
tercerización en Brasil. RODRIGUES PINTO, José Augusto, “Por que ter medo da tercerização
brasileira”. En Revista LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, novembro de 2011, p.
1.304/1.311.
145
2.2.2.2 Argentina
Con la excepción de Brasil, en los países de América Latina, una vez que
haya subcontratación de trabajadores (tercerización), la responsabilidad del
tomador será solidaria. En estos países rige el principio de la igualdad de
tratamiento entre los empleados de la tomadora y de la prestadora, extendiéndose
las disposiciones básicas del derecho del trabajo a toda la prestación.327
La legislación argentina es clara en cuanto a la forma de

responsabilización, solidaria entre la tomadora y la prestadora en lo que se refiere
a los derechos de los tercerizados, asegurando, por eso, un tratamiento similar a
los trabajadores de la primera. Esta forma de responsabilización está descrita en
el artículo 30 de la Ley del Contrato de Trabajo328, extendiéndose también al
cumplimiento de los débitos de la seguridad social.329
Sigue el texto del articulo 30 de Ley del Contrato de Trabajo:
“Art. 30. Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total

o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su
nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera que sea el acto que le dé
origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito,
deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de
seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán
exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código
Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que
presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia
firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la
seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y
una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal
de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que
tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los
trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y
deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a
pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El
327
328
http://www.sistema9041.com.ar/Legislacion/Laboral/Contrato_de_Trabajo/Contrato_de_Trabajo_01
.asp#axzz1xVr4zY00 - aceso el 11 de junio de 2012, a lãs 16h03min.
329
FACHINI FALVO, Josiane, Balanço da regulamentação da terceirização (...), cit., p. 17/18.
146
incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable

solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios,
contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la
prestación de dichos trabajos o servicios y que hubieran surgido de la
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la
seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan
aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32
de la Ley 22.250”.
Lo que establece el artículo 30 de la Ley del Contrato de Trabajo con

respecto a la tercerización, en Argentina, implica la actividad-fin de la empresa,
conforme al pasaje donde consta “(...) trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito, (...)”, lo que difiere el sistema argentino del brasileño, aunque aquél tenga
una regulación general; lo que no se produce con este último.
Sobre eso, argumenta Sérgio Pinto Martins que la jurisprudencia argentina

no es pacífica sobre el concepto de actividad-medio y actividad-fin y que es
posible la tercerización incluso para actividad-fin. En estos casos, sin embargo, la
condena será solidaria entre el tomador y el prestador de servicios.330
Antes, sin embargo, la jurisprudencia entendía que sólo habría

responsabilidad solidaria en los casos en los que la prestadora desempeñara
actividades ligadas al giro de la empresa tomadora, según define el artículo 6º de
la LCT331, con la cesión de parte del establecimiento; eso porque una actividad
coadyuvante no tiene el poder de asignar dicha responsabilidad a la tomadora.332
La jurisprudencia argentina, sin embargo, está cambiando. Hay algunas

decisiónes donde se entiende en un sentido contrario, como por ejemplo una
sentencia dictada por mayoría (Fallo Rodrigues, Juan R. v. Embotelladora
330
331
Art. 6° — Establecimiento.
Se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines
de la empresa, a través de una o más explotaciones.
332
RESE, Cesar, “Intermediación de mano-de-obra y responsabilidad solidaria”. Em Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, SP; Editora da Escola Judicial da
Magistratura, numero 32, jan./jun. 2008, p. 165.
147
Argentina S.A., del 15/4/1993), después del cambio en la composición de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación. En esta decisión los jueces entendieron que no
era posible una interpretación tan restrictiva hasta el punto de dejar desamparado
al trabajador subordinado por el simple hecho de no se produce cesión de una
parte del establecimiento del tomador.333
Para esta Corte no es sólo la actividad principal la que determina la

condena solidaria, es decir, que permitiría la subcontratación, sino las actividades
accesorias y secundarias, debiendo haber una especie de unidad técnica de
ejecución entre la empresa contratante y la contratista.334
Podemos concluir, incluso teniendo en cuenta una mayor amplitud a la que

se refiere la norma legal argentina sobre la actividad normal y específica, que
según el artículo 29 de la LCT, la subcontratación no está permitida en la
actividad-medio335. En estos casos, la relación de empleo es directa con quien
utilice o ha utilizado al trabajador, habiendo responsabilidad solidaria entre el
prestador (contratista) y el tomador.
El empresario, para lograr su objeto, puede servirse de trabajadores

propios, contratados directamente, o delegar parte de su actividad a terceros,
mediante contrato. Esta delegación se justifica como una forma de
especialización, complejidad y estrategia empresarial, lo que crea la figura de la
empresa contratista y subcontratista, empresa que debe tener una cierta solvencia
económica y disponer de medios para realizar las tareas para la que ha sido
contratada. Esta forma de tercerización es lícita. De lo contrario, habrá una simple
intermediación de mano de obra y un vínculo de empleo directamente con el
tomador y una responsabilidad solidaria, artículo 29 de la LCT.336
333
RESE, Cesar, “Intermediación de mano-de-obra y responsabilidad solidaria”, cit., p. 165/166.
334
GRISOLIA, Julio A. y AHUAD, Ernesto J., Ley de contrato de trabajo comentada, cit., p. 67.
335
Actividad-medio es aquella que no tiene relación directa con la actividad principal o fin de la
empresa.
336 a
GRISOLIA, Julio Armando, Manual de derecho laboral, Buenos Aires; Abeledo Perrot, 6
edición, 2010, p. 135.
148
Por otra parte, conviene subrayar que, a partir de lo que establecen los
artículos 5 y 14 de la Ley del Contrato de Trabajo argentina337 hay siempre una
suposición de que el trabajador presta servicios de forma subordinada y
dependiente, habiendo relación de empleo directa con el tomador de los servicios.
De ahí podemos concluir que la subcontratación fraudulenta conlleva una
vinculación directa con el tomador del trabajo, ya que habiendo trabajo
dependiente, hay contrato de empleo.338
Sobre el artículo 14 de la Ley del Contrato de Trabajo, es interesante hacer

un paréntesis. La redacción de esta disposición se dirige a combatir las
actividades abusivas de los empleadores frente a los trabajadores, dando mayor
valor a la realidad de los hechos, principio de primacía de la realidad.339 De ahí
que esta disposición, junto con el artículo 5 de la LCT, son invocados
rutinariamente cuando se trata de la subcontratación de trabajadores.
En Argentina se está, en este momento, discutiendo sobre los casos de

intermediación de mano de obra en los que hay insolvencia y/o fraude. En estos
casos, hay dos corrientes, una que entiende que la responsabilidad puede
alcanzar a los socios y otra que no. En el último caso, la parte interesada debe
comprobar que la empresa se constituyó sólo para incumplir la ley. Para los que
entienden de forma más extensa, ampliando también la responsabilidad a los
socios, teoría ésta defendida por los tribunales, cuando “no actúan como
337
Art. 5° — Empresa-Empresario.
A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines
económicos o benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras
personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera que sea la
participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".
Art. 14. — Nulidad por fraude laboral.
Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o engaño a la ley
laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de
cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.
338
ARESE, Cesar, “Intermediación de mano-de-obra y responsabilidad solidaria”, cit., p. 152.
339
GRISOLIA, Julio Armando, Manual de derecho laboral, cit., p. 132.
149
verdaderos hombres de negocios, con lealtad y diligencia”, habrá

responsabilidad.340
Es evidente que la intermediación de mano de obra genera incertidumbre

sobre la estabilidad laboral y sindical. El individuo tercerizado es un trabajador
precario, sujeto a la movilidad contractual y de difícil identificación para uno o un
determinado grupo profesional o una cierta actividad. Es por eso que la reducción
y, al final, la eliminación de esta forma de contratación, debe ser una de las
banderas del derecho del trabajo.341
En Argentina, como en la gran mayoría de los países occidentales, hay la

posibilidad de contratación de trabajadores a través de empresa de trabajo
temporal, denominadas “empresa de servicios eventuales”. Son ellas la excepción
en el caso de intermediación de mano de obra del artículo 29 de la LCT, siendo,
sin embargo, en virtud del artículo 29 bis de la LCT, responsables solidarias la
empresa contratante y la contratada.
Esta forma de contratación se revela en los artículos 99 y 100 de la LCT y

77 a 80 de la Ley Nacional de la Empleo.
Para que sea válida la contratación eventual, los servicios a ser prestados
en la empresa contratante deben ser extraordinarios y determinados de antemano,
o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, artículo 99 de la LCT,
teniendo ellos los mismos derechos de los trabajadores de la empresa contratante,
salvo en aquello que sea incompatible con la forma de contratación eventual,
artículo 100 de la LCT.342
340
341
ARESE, Cesar, “Intermediación de mano de obra y responsabilidad solidaria”, cit., p. 180.
342
GRISOLIA, Julio A. y AHUAD, Ernesto J., Ley de contrato de trabajo comentada, cit., p.
145/148.
150
En el caso de que la agencia de trabajo eventual no esté habilitada para

actuar como tal, se aplicarán los incisos 1º y 2º del artículo 29 de la LCT, siendo el
trabajador considerado permanente con relación a la empresa tomadora (usuaria),
y será titular de la relación de trabajo, sin perjuicio de la condena solidaria. Estas
empresas de trabajo temporal deben observar los requisitos de la norma legal y
estar constituidas como personas jurídicas, teniendo como único objeto la
intermediación de mano de obra de trabajadores eventuales, artículo 77 de la Ley
24.013/91.343
A grandes rasgos, las reglas de la subcontratación en la Argentina son las

que hemos expuesto. Seguidamente nos ocuparemos de la regulación chilena.
2.2.2.3 Chile
En Chile, la ley 20.123/06 regula el trabajo en régimen de subcontratación,

incluyendo el trabajo a través de empresas de trabajo temporal.
Francisco Walker Errázuriz, sobre ese derecho, cuyas directrices básicas,

excepto en el caso de la responsabilización solidaria, no se modificaron mucho,
sostiene que actualmente la empresa moderna debe realizar cada vez más sus
actividades tanto con trabajadores propios, “suyos”, como a través de terceros, es
decir, servicios externos. Estos terceros, según el autor, se denominan
“contratistas o subcontratistas”.344
Para el autor, en términos generales, “la Dirección del Trabajo en el caso

chileno, ha definido al contratista como ‘toda persona natural o jurídica que,
mediante un contrato, ejecuta para un tercero dueño de una obra, empresa o
faena, labores de ejecución o prestaciones de servicios mediante un precio
343
GRISOLIA, Julio Armando, Manual de derecho laboral, cit., p. 134.
344
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales. Un derecho vivo,
Santiago; Editorial Universitária, 2003, p. 417.
151
convenido, contratándose para ello los trabajadores”. Añade que esta definición
legislativa encuentra respaldo en el Diccionario de la Real Academia Española.345
Para él, estas otras empresas pueden actuar directa o indirectamente frente
a la empresa principal. Actuando indirectamente, hay subcontratación, por lo cual
la empresa principal se convierte en contratista. Pueden participar de este evento
un gran número de empresas, aclara el autor chileno. Debe, sin embargo, existir
un contrato civil entre la empresa principal y la contratista.346
Este contrato civil debe incluir en su contenido las obligaciones laborales

del contratista con respecto a sus trabajadores. Debe prever la naturaleza de la
obra, las tareas o los servicios que deben desempeñarse y si se adecuan al
contrato, con los plazos de cumplimiento de las obligaciones concertadas y la
forma y el importe del pago por la tarea o el servicio.347
La subcontratación, en Chile, se puede dar de dos formas: subcontratación

de trabajadores y suministro de trabajadores por empresa de trabajo temporal.
En el primer caso, una empresa propietaria de una obra, contrata a otra

empresa para prestar un determinado servicio, mediante contrato civil o comercial,
para que ejecute, por su cuenta y riesgo, con sus propios empleados, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo ésta subcontratar parte o la totalidad de
la obra para que cumpla lo que fue contratado.348
La contratación de trabajador por empresa de trabajo temporal se

produce cuando una empresa, cuyo volumen corresponde al suministro de
345
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, ibidem.
346
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, cit., p. 417/418.
347
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, cit., p. 418.
348
UGARTE, José, Luís, “Relaciones laborales triangulares: la subcontratación y el suministro de
152
trabajadores, empresa de trabajo temporal, pone a disposición de otra empresa,

llamada usuaria, por un precio determinado, trabajadores empleados propios.349
En lo que se refiere a la subcontratación, según el artículo 183-A de la

ley 20.123/06350, es tercera la empresa que contrata o subcontrata trabajadores
bajo su responsabilidad, para ejecutar servicios en la planta de la tomadora. La
descripción de tercero, como se puede ver, es amplia, lo que permite que la
subcontratación se produzca prácticamente en todas las actividades.351
Hay que tener presente que el poder de mando ante los trabajadores
debe estar siempre en manos de la empresa contratista y no de la principal o de la
tomadora. Por consiguiente, se puede admitir sólo un “control indirecto y
predominantemente técnico, por parte de la empresa principal hacia los
trabajadores de los contratistas o subcontratistas, lo que significa que no puede
existir jamás una supervisón directa de la empresa principal hacia los trabajadores
de la contratista o subcontratista”.352
Es esto lo que hace la distinción entre las contratistas reales y las

aparentes, pues en este último caso se encuentran aquellos “colocadores o
enganchadores” que sólo suministran personal a una empresa, sin contrato de
naturaleza civil entre el suministrador y la empresa principal, no habiendo
349
trabajadores en la nueva ley chilena” cit., p. 122.
350
Art. 183-A. Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato
de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando
éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y
riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña
de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas.
Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este párrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Si los servicios prestados se realizan sin
sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de
trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena,
sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.
351
352
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, cit., p. 418/419.
153
subordinación entre los trabajadores colocados y la empresa “colocadora”, lo que

lo hacen empleados de la empresa principal, conforme a la legislación vigente.353
Para que no se caracterice una mera intermediación de mano de obra,

artículo 183-A de la ley 20.123/06, es preciso que haya un contrato entre la
empresa principal y la contratista, que puede ser de cualquier naturaleza jurídica,
que contendrá el objeto de la contratación, que debe convenirse con el
mandatario, sin restringir el tipo de obra a realizar; y que la empresa contratista
ejecute la obra o el servicio por su cuenta y riesgo, manteniendo el mando sobre
sus trabajadores. No puede haber subordinación por parte de los empleados de la
prestadora con respecto a los representantes de la tomadora.354
De ahí se constata que hay posibilidad de tercerización de actividad-fin, ya

que la norma legal no establece límites y hace referencia explícita a la ley civil,
que garantiza la libertad contractual y de empresa. Por eso está permitida la
subcontratación en prácticamente todas las actividades, respetando las normas
básicas de protección del trabajo y excluyendo el fraude contra los trabajadores.
El tipo de actividad que es objeto del contrato civil o comercial firmado entre
las empresas, puede ser tanto lo que forma parte de las actividades esenciales de
353
“Hoy en día en Chile, como en otros países, las relaciones del trabajo son cada vez más
complejas y sofisticadas. La relación directa “empleador-trabajador” tiende muchas veces a ser
rebasada con la presencia de terceros intermediarios que revisten, por regla general, el carácter de
contratistas y subcontratistas;
La figura jurídica del contratista presupone la existencia de una “empresa principal y una empresa
contratista”, las que pactan un contrato civil entre ellas donde se estimulan sus derechos y
obligaciones recíprocas, debiendo establecerse las obligaciones laborales y provisionales de la
empresa contratista para sus trabajadores;
De acuerdo con lo anterior es la empresa contratista la que posee el carácter de “empleador” por lo
que siempre el vinculo de subordinación y dependencia se da entre el contratista y sus
trabajadores, aun cuando éstas realicen sus labores para la principal;
Si el contratista no reviste el carácter de empleador de sus trabajadores, siendo un mero proveedor
o colocador de personal de una empresa, la responsabilidad directa pasa a ser
incuestionablemente de la empresa principal, puesto que la figura de subordinación o dependencia
se establece entre el trabajador y la principal”. (WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las
relaciones laborales, cit., p. 421).
354
154
la tomadora como las que no son esenciales, no existiendo ninguna restricción355

como sucede, por ejemplo, en Brasil.
En lo que se refiere al contrato de trabajo a través de empresa de trabajo

temporal, el suministro de trabajadores debe ser transitorio, y en situaciones
especiales requeridos por la empresa tomadora (usuaria).
Las situaciones en las que se pueden contratar trabajadores por empresas

de trabajo temporal son: a) suspensión del contrato de trabajo debido a bajas
médicas, asistencia por maternidad o vacaciones; b) eventos extraordinarios,
congresos, conferencias, ferias comerciales, exposiciones, entre otros; c) nuevos
proyectos y específicos de la empresa usuaria como la construcción de nuevas
instalaciones, ampliación de las ya existentes o expansión en el mercado; d)
período de creación e inicio de actividades de nuevas empresas; e) aumentos
ocasionales de trabajo, sean o no periódicos o extraordinarios de actividad de un
determinado sector o establecimiento de la empresa usuaria; y f) trabajos
urgentes, necesarios e improrrogables, que requieran una ejecución inmediata,
tales como reparaciones en las instalaciones de la empresa usuaria.356
En cuanto a la responsabilidad, el derecho chileno reconoce la

responsabilidad solidaria de la empresa tomadora por los débitos de la prestadora
con sus empleados y que directamente trabajaron para ella, conforme establece el
artículo 183-B de la ley 20.123/06357, lo que antes de la dicha norma legal se hacía
por responsabilidad subsidiaria.
355
trabajadores en la nueva ley chilena”, cit., p. 125/126.
356
trabajadores en la nueva ley chilena”, cit., p. 133/134.
357
Art. 183-B. La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales
y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas
las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal
responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron
servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal.
En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que
afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. La empresa principal
responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
155
En el caso de que la empresa tomadora exija de la prestadora el

cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social, la
responsabilidad, en la forma del artículo 183-D de la ley 20.123/06, será
subsidiaria, en los mismos términos que prevé la ley uruguaya. Se constata que el
sistema chileno es muy similar al uruguayo, impidiendo poco la tercerización, ya
que permite la subcontratación en todas las actividades económicas, siempre que
las empresas sean idóneas. La norma chilena, así como la de Uruguay, se
preocupó de la protección a los trabajadores tercerizados, sin limitar, sin embargo,
esta práctica.358
Estas mismas reglas de responsabilidad pueden aplicarse a las empresas

de trabajo temporal y las empresas usuarias, reglas equivalentes a la
subcontratación de trabajadores en general.359
Hecho este análisis, vamos a ocuparnos de México. Las reglas son

similares a las ya descritas hasta aquí en cuanto a Argentina y Chile, con sus
peculiaridades.
2.2.2.4 México
En México tanto la especialización como la división del trabajo están menos

evolucionadas con respecto a las de los países altamente industrializados. Por
ello, la subcontratación comienza a ser importante, posibilitando a las pequeñas
efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente. El trabajador, al entablar la demanda

en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan
responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo.
En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas
responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural.
358
359
156
empresas el acceso al mercado mundial con mejores conocimientos técnicos y

formación profesional.360
De ahí que hayamos optado por utilizar, como paradigma de la

subcontratación fuera de América del Sur, a México. Este país, una de las
mayores economías del continente americano, próximo a los Estados Unidos y a
Canadá, presta a las empresas transnacionales de estos últimos, servicios a
través de subcontratación mediante empresas pequeñas, que se sirven de
trabajadores subordinados.
Tanto en México como en América Latina en general, la explotación de los

trabajadores por empresas transnacionales es enorme, al punto de convertirse en
un problema social casi incontrolable. Es la llamada “flexi-precariedad”, que
convierte la relación salarial moderna del siglo XX, con empleo estable de tiempo
completo y salario razonable en empleo precario y parcial.361 En cualquier caso, lo
que pretendemos en esta investigación es hacer referencia a la subcontratación
en los países de América Latina, entre ellos México.
El artículo segundo de la Ley Federal del Trabajo de México362 establece

que las normas laborales tienen por objeto la consecución del equilibrio y la
justicia social entre empleados y empleadores. La misma norma legal define
también, en su artículo 8º363, que trabajador es toda persona física que presta
trabajo subordinado a otra persona física o jurídica (“moral”). Trabajo, según este
360
MUNGARAY LAGARDA, Alejandro, RAMÍREZ ANGULO, Natanael, “Subcontratación en
microempresas y pequeña empresas de baja Califorina”, cit., p. 36/37.
361
SOTELO VALECIA, ADRIÁN, “La precarización del trabajo. ¿Premisa de la Globalización?” En
Papeles de población, Toluca México; Universidad Autónoma del Estado de Mexico, numero 018,
octubre a diciembre, 1998, p. 92.
362
Artículo 2o.- Las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social en las
relaciones entre trabajadores y patrones.
363
Artículo 8o.- Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo
personal subordinado.
Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o
material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u
oficio.
157
precepto, es toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del

grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.
En el artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo mexicana364 consta que

patrón es la persona física o jurídica (“moral”) que se sirve de los servicios de uno
o más trabajadores. Si el trabajador se sirve del trabajo de otros trabajadores, aún
así el patrón será el mismo.
La legislación mejicana también presenta el concepto del intermediario.

Conforme al artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo365, el intermediario es la
persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras personas para
que presten servicios a un patrón (tomador).
La intermediación de mano de obra está prohibida, conduciendo a un

vínculo de empleo directo con el tomador y a una responsabilidad solidaria del
intermediador. También se produce un vínculo de empleo directo con la tomadora
cuando la prestadora no tiene recursos y una estructura adecuada para
administrar su negocio, además de la responsabilidad solidaria, teniendo los
mismos derechos estos trabajadores que los de la empresa tomadora, (artículos
13 15 de la Ley Federal del Trabajo).366
364
Artículo 10.- Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios
trabajadores. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros
trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos.
365
Artículo 12.- Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u
otras para que presten servicios a un patrón.
366
Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas
que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las
obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán
solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las
obligaciones contraídas con los trabajadores.
Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para
otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo 13, se observarán las normas siguientes:
I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los
trabajadores; y
II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar
de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten
trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en
consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de
158
En el caso de la subcontratación lícita, la responsabilidad es de la

prestadora, siendo debidos, sin embargo, en el caso de tercerización de actividad-
fin de la tomadora, los mismos salarios de los empleados de ésta, sin que la
prestadora pueda, sobre el trabajo de estos empleados, recibir ningún importe,
artículo 14 de la Ley Federal del Trabajo. En cuanto a la responsabilidad en caso
de tercerización lícita, se cree que es solidaria, ya que el artículo 14 de la Ley
Federal del Trabajo367 recoge la expresión “responsables”, determinando un pago
de igual salario en caso de subcontratación de una actividad-fin.
Se constata que en virtud del artículo 18, parte final, de la Ley Federal del
Trabajo, la interpretación, en caso de duda, debe ser en favor del trabajador.
Como apunta Mayela Sánchez, la subcontratación se realiza en México sin

ningún control por parte del poder público y contribuye a la reducción de los
salarios y a la flexibilización de los derechos de los trabajadores, con el fin de
beneficiar a las grandes multinacionales o a las grandes empresas nacionales que
operan en el mercado internacional.368
En este mismo sentido argumenta Sérgio Novais, presidente de la

Federación Internacional del Sindicato de la Química, Energía, Minería e
Industrias diversas para América Latina y Caribe -ALCEN-, que la fiscalización del
aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan
influir en las condiciones de trabajo.
367
Artículo 14.- Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán
responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados.
Los trabajadores tendrán los derechos siguientes:
I. Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que
correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento; y
II. Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de
los trabajadores.
368
SÁNCHEZ, Mayela, Outsourcing, en auge y sin control. Em
http://ungenio.blogspot.com/2010/08/las-subcontratadoras-en-mexico.html. Acceso el 30 de
noviembre de 2010, a las 15h42min.
159
trabajo, en cuanto a la tercerización, no actúa como debería, dejando a los

sindicatos la denuncia de estafas y abusos.369
El efecto de la subcontratación en México, por tanto, es lo mismo que en los

demás países no sólo de América Latina, sino también de Europa, que
analizaremos más adelante.
2.2.2.5 Uruguay
En Uruguay, como en los demás paises, la tercerización es un proceso de

flexibilización y precariedad de las normas de protección del trabajo, porque en
algunos casos destruye los vínculos alcanzados entre empleado y empleador,
colocando una tercera persona en medio de esta relación. También es una forma
que obstaculiza la sindicalización370, lo que torna aún más débil la capacidad de
demanda de los trabajadores.
Así como Perú, Uruguay posee tres legislaciones con respecto a la

tercerización. Son la ley 18.098/07, que establece la contratación de servicios
tercerizados por parte de organismos estatales; y las leyes 18.099/07 y 18.251/08,
normas que establecen la protección de los procesos de descentralización
empresarial.371
Esta práctica es autorizada por la Constitución de la República uruguaya,

artículo 36, que establece la libertad de empresa. Mediante la misma el
empresario puede optar entre la realización directa de su actividad económica,
utilizando para ello, recursos técnicos, materiales y humanos propios o recurriendo
369
http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=40636. Acceso el 30 de noviembre de
2010, a las 19h06min. Según consta en el texto, preguntado sobre la precarización y tercerización,
Novais contestó que “la experiencia nos muestra que los órganos responsables de la fiscalización
no actúan como deberían. En la práctica, quien acaba denunciando son los Sindicatos más
organizados que en sus categorías incluyen trabajadores tercerizados”.
370
ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro, Régimen jurídico de la subcontratación e
intermediación laboral, Montevideo; Fundación de Cultura Universitaria; 2007, p. 40.
371
160
a la contratación de una empresa externa, que se encargará de realizar los

segmentos de la dicha actividad, con sus propios medios, incluso con
trabajadores.372
La autoridad pública debe exigir de la empresa contactada la

documentación que acredite el pago de los salarios de los tercerizados y de los
demás costes, artículo 3º de la ley 18.098/07373, ello para evitar o buscar evitar la
fraude.
En el caso de las empresas privadas, que se rigen por la ley 18.099/07, en

su artículo primero se establece la responsabilidad solidaria entre la prestadora y
la tomadora en cuanto a las obligaciones laborales, garantía social y accidentes de
trabajo374, lo que es diferente del caso brasileño, como dicho antes, donde la
responsabilidad de la empresa usuaria (tomadora) es subsidiaria, o sea, primero
se cobra la empresa principal y despues, si ella no paga, aquella.
Sin embargo, es el artículo 1º de la ley 18.251/08, el que establece los

límites en materia de subcontratación, impidiendo generalizar la tercerización. Con
todo, la disposición de ley es tan amplia que permite la subcontratación en
prácticamente todo tipo de actividad económica, de manera que, en la práctica, no
impide esta forma de contratación.375
Este artículo deriva de lo que establecía la ley 10.449/43, en su artículo 3º,

norma esta que fundamentó la actual redacción legal, después de debates
parlamentarios con intervención, incluso, de la Universidad de La Republica -
372
intermediación laboral, cit., p. 69.
373
FACHINI FALVO, Josiane, Balanço da regulamentação da terceirização (...), cit., ibidem.
374
375
161
UDELAR-. La diferencia está en la responsabilización que la ley anterior

establecía como subsidiaria y que la actual configura como solidaria.376
A partir del concepto de subcontratista, de donde deriva la subcontratación

o tercerización, se puede tercerizar tanto la actividad-medio como la actividad-
fin377, dentro o fuera de la empresa tomadora, siempre que queden vinculadas por
contrato, bajo pena de intermediación fraudulenta.
Conviene subrayar que hubo un debate en la doctrina y en la jurisprudencia

uruguayas con respecto al ámbito de incidencia de la norma objeto de examen.
Para algunos, la expresión “subcontratista” concernía sólo a la subcontratación
equivalente a la de naturaleza civil, sin tener en cuenta que la expresión legal, de
hecho, se extiende a las contratas, subcontratas y otras.378
Si la empresa tomadora exige el cumplimiento de las obligaciones laborales

por parte de las tercerizadas, el artículo 6º de la ley 18.251/08, transforma la
responsabilidad solidaria del artículo 11 de la ley 18.099/07 en subsidiaria,
reconociendo, las dos disposiciones, lícita la tercerización.379
376
GAUTHIER, Gustavo, “Amplificación de la responsabilidad del empresario que utiliza
subcontratistas, intermediarios o suministradores de mando de obra: el caso uruguayo a partir de la
sanción de la ley n. 18.099”. En Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,
Campinas, SP; Editora da Escola Judicial da Magistratura, numero 31, jul./dez. 2007, p. 183/192.
377
Art. 1º. A los efectos de la Ley Nº 18.099, de 24 de enero de 2007:
A) (Subcontratista). Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores
bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa
principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o
cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria
(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo.
B) (Intermediario). Intermediario es el empresario que contrata o interviene en la contratación de
trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras
al público, sino a otro patrono o empresario principal.
C) (Empresa suministradora de mano de obra). Agencia de empleo privada o empresa
suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores
con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que
determine sus tareas y supervise su ejecución.
378
GAUTHIER, Gustavo, “Amplificación de la responsabilidad del empresario (...)”, cit., p. 189.
379
162
La responsabilidad solidaria, se refiere a las obligaciones laborales, de

seguridad social y también a las derivadas de las acciones por parte del banco de
Seguros del Estado frente a las subcontratadas, llamadas “recuperos”, de forma
que esta institución estatal abre un proceso frente a la empresa prestadora, siendo
la tomadora responsable solidaria, con el fin de que se paguen los gastos que
correspondan a los asegurados, en el caso de falta de pago de seguro accidente
del trabajo o incluso cuando haya negligencia o dolo.380
Esta solidaridad pasiva hace que el acreedor laboral tenga derecho de

cobrar toda la deuda contra cualquiera de los deudores, empresa prestadora o
usuaria. La insolvencia de una de las empresas solidarias debe ser soportada por
las demás responsables, como establece el artículo 1.404, Inc. 2, del Código Civil
uruguayo.381
Hay que tener presente que para justificar la solidaridad no se requiere el

fraude o el desvío de las normas laborales, o la reducción de costes asociados al
trabajo, la diversificación de los riesgos o la especialización productiva. Nada de
eso interesa cuando se trata de la responsabilidad del tomador de los servicios. Lo
que interesa es que se encuadre en los supuestos que establece la ley, es decir,
que haya subcontratación o tercerización.382
Sin embargo, el artículo 5º de la ley 18.099/07, establece que la

subcontratación con carácter temporal no puede pagar salarios inferiores a los
trabajadores de la empresa principal, de acuerdo con el principio de “igual trabajo,
igual salario”. No se trata, sin embargo, de una equiparación absoluta, dado que
no se contempla la tercerización sino sólo la contratación de trabajadores
temporales.383
380
GAUTHIER, Gustavo, “Amplificación de la responsabilidad del empresario (...), cit., 195/196.
381
382
ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro, Régimen jurídico de La subcontratación e
intermediación laboral, cit., p. 107/108.
383
163
En general “la regulación uruguaya estimula las relaciones de trabajo

triangulares, en la medida en que concibe conceptos amplios de empresas
intermediarias, subcontratadas y proveedores de mano de obra, es decir, no limita
las actividades económicas en que incidirá la tercerización y sólo impide la
precariedad”. Como contrapartida, la legislación de 2008 estimula la fiscalización
por parte de los empresarios de las obligaciones laborales y de seguridad social,
mediante la concesión de la responsabilidad subsidiaria.384
La norma legal uruguaya, artículo 1º, B, de la ley 18.099/07, establece la

posibilidad de subcontratación o de tercerización en el servicio público y entidades
paraestatales que utilicen intermediarios, subcontratistas o proveedores de mano
de obra, extendiendo la misma responsabilidad aplicable a las empresas usuarias
privadas.385
2.2.3 En la Unión Europea
2.2.3.1 En el marco de la UE
El Tratado de la Comunidad Europea, artículo 3.1, encarga a la Comisión

Europea que asegure la existencia de condiciones necesarias para que las
industrias del bloque, en su conjunto, logren un nivel de competitividad adecuado,
con el fin de rivalizar con los Estados Unidos y Japón. Aquí es donde tuvo origen
el artículo 157 del Tratado de la Unión Europea, donde consta una política
horizontal, dinámica y compleja, con el fin de asegurar las condiciones necesarias
de competitividad en las industrias de la Unión, entre ellas el outsourcing.386
384
385
386
MARTÍN ARRIBAS, Juan José, “Aproximación general a la figura (...), cit., p. 252/253.
164
El incentivo a la subcontratación, aunque tenga una tendencia dirigida a

grandes empresas, tiene como objetivo incluir dentro del mercado global las
pequeñas y medias empresas (PYMES), de forma que en el contexto de uno de
los Programas Plurianuales destinado a estas empresas, se trató la
387
subcontratación de trabajadores.
En la Unión Europea, la norma que autoriza y regula los contratos de

duración determinada y los contratos de trabajo a través de empresas de trabajo
temporal, es la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio de 1991. Esta
norma tiene por objeto mejorar la condición de trabajo de los trabajadores
europeos sujetos a contrato a tiempo determinado y contrato de trabajo a través
de empresa de trabajo temporal, con el fin de tener mejores niveles de salud y
garantía en el ejercicio de sus funciones.
Para la Directiva 91/383/CEE, artículo 1º, 2, “las relaciones de trabajo

temporal se configuran entre una empresa de trabajo temporal, representada por
una entidad patronal, y el trabajador puesto a disposición y bajo la dirección de
una empresa”. Por lo cual, también en la U.E., esta forma de contratación está
expresamente prevista y autorizada.
La Directiva mencionada no discute la validez o la posibilidad de esta forma

de contratación. Sólo llama la atención con respecto a las cuestiones de garantía y
salud, también de igualdad, entre los trabajadores con contrato con duración
incierta y los contratos a término y temporales.
Las normas internas, según establece la exposición de motivos de la

Directiva 91/383/CEE, deben regular la cuestión de los contratos de duración
determinada y del contrato a través de empresas de trabajo temporal, llamando
también la atención sobre la cuestión de la higiene, garantía en el trabajo y
prevención de accidentes y enfermedades profesionales.
387
MARTÍN ARRIBAS, Juan José, “Aproximación general a la figura (...), cit., p. 254.
165
El 19 de Noviembre de 2008 la Unión Europea presenta una nueva

Directiva, la número 2008/104/CE para regular la cuestión del trabajo a través de
empresas de trabajo temporal en Europa. Esta Directiva, junto con la Directiva
91/383/CEE, pasan a regular, desde el 5 de Diciembre de 2011 (fecha en que
comenzó la vigencia de la Directiva 2008/104), la situación de los trabajadores de
las empresas de trabajo temporal, y no permite que haya una reducción de los
derechos de los trabajadores en los países miembros. Los Estados Miembros de
la Unión pueden adoptar disposiciones más favorables a los trabajadores. Esta
Directiva viene para completar, en términos de seguridad, la Directiva 91/383/CEE,
y para poner en práctica la igualdad de tratamiento en materia de seguridad y
salud en el trabajo, pero también para facilitar la subcontratación por empresas de
trabajo temporal, con mayor seguridad para las empresas usuarias. La norma es
conocida como una Directiva de flexiseguridad.388
Por otra parte, la Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de marzo de

2009, hace referencia a la responsabilidad social de las empresas de
subcontratación en las cadenas de producción.389
Esta Resolución se elaboró teniendo como base lo establecido en los

artículos 31, apartado 1, de la Carta de Derechos Humanos de Unión Europea, 39,
45, 50 y 137 del Tratado de la Comunidad Europea, además de varias directivas,
directrices de la OCDE, OIT y otras Resoluciones que tienen en cuenta la cuestión
de la globalización, empresas multinacionales, responsabilidad social, trabajo
digno, derechos laborales en el siglo XXI, decisión del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, caso Wolff & Müller (C-60/03), además de un estudio
relativo a la subcontratación de trabajadores en el sector europeo de la
388
LAULOM, Sylvaine, “La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs
intérimaires”. Revue de Droit du Travail, n. 5, Dalloz, mai, 2012, p. 309 et 311/314.
389
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:117E:0176:0180:ES:PDF,
acceso el 08 de diciembre de 2010, a las 16h50min.
166
construcción civil, realizado por la Fundación Europea para la Mejora de las

Condiciones de Vida y de Trabajo.
Dicha Resolución, considera la subcontratación como una actividad

económica y que puede tener aspectos negativos y positivos, de manera que los
trabajadores podrían ser vulnerables con respecto a esta forma de contratación si
se quisiera aplicar el principio básico de la igualdad de salario por el mismo trabajo
y en el mismo lugar. La citada Resolución solicita que los poderes públicos se
esfuercen para aumentar, entre los trabajadores, el grado de conocimiento de sus
derechos tanto para los casos de contratación directa como para la
subcontratación.390
Destaca también que es importante la subcontratación en la cadena

productiva, pero que el desarrollo y el avance debe venir no sólo para la
producción, sino también para el empleo. Reclama que en los casos en los que
haya desobediencia por la empresa contratada de las normas laborales, el poder
público no pueda contratar este tipo de trabajo para esta empresa.391
La Resolución acoge con satisfacción el hecho de que Austria, Bélgica,

Finlandia, Francia, Alemania, Italia, Holanda y España, se hayan dado cuenta de
los problemas relativos a la subcontratación, estableciendo sistemas nacionales
390
“Resolución 1. Pide a los poderes públicos y a todos los interesados que se esfuercen al
máximo para aumentar, entre los trabajadores, el grado de conocimiento de sus derechos
conforme a los distintos instrumentos (como la normativa laboral, los convenios colectivos, los
códigos de conducta) que regulan su relación de empleo y sus condiciones laborales en las
empresas para las cuales trabajan y las relaciones contractuales en las cadenas de
subcontratación;(...)”.http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:117E:0176:0180:ES:PDF.
391
“Resolución 4. Subraya la importancia de las empresas de subcontratación en las cadenas de
producción que utilizan las nuevas tecnologías con miras a mejorar la calidad tanto de la
producción como del empleo;
5. Pide a los poderes públicos nacionales que adopten o desarrollen normas que excluyan de la
contratación pública a las empresas cuando se pruebe que han infringido la legislación laboral, los
convenios colectivos o los códigos de conducta; (...)”.http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:117E:0176:0180:ES:PDF
167
de responsabilización.392 Todo ello lleva a considerar los modelos anteriormente

mencionados como paradigmas para los demás países pertenecientes a la
comunidad, teniendo en cuenta la cuestión central del trabajo, la dignidad humana
y la responsabilidad social.
Sin embargo, en su Resolución, el Parlamento Europeo reitera su solicitud

de que la Comisión establezca un instrumento jurídico que introduzca, en el
ámbito de la U.E., la responsabilidad solidaria, respetando el ordenamiento interno
de cada país, así como los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.393
Solicita también que los interlocutores sociales asuman la responsabilidad

en cuanto a la promoción de la subcontratación cooperativa para tareas únicas y
específicas, además de la restricción a la multiplicación de la subcontratación,
teniendo por norte siempre la cuestión de la responsabilidad social en los casos de
subcontratación.394 La propia U.E. reconoce el problema de la multiplicación de la
subcontratación y esta preocupada con ello. La preocupacion permite que uno
concluya que esta forma de contratación debe ser excepcional y no la regla
gerenal.
392
“Resolución 9. Acoge con satisfacción el hecho de que ocho Estados miembros (Austria,
Bélgica, Finlandia, Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos y España) hayan tenido en cuenta los
problemas relacionados con las obligaciones de los subcontratistas como patronos estableciendo
sistemas nacionales de responsabilidad y anima a los demás Estados miembros a examinar el
establecimiento de sistemas similares; subraya, no obstante, que la aplicación de las normas en los
procesos de subcontratación transfronterizos es especialmente difícil cuando los sistemas vigentes
en los Estados miembros son diferentes; (...)”. http://eur-
393
“Resolución 13. Reitera su petición a la Comisión de que establezca un instrumento jurídico
comunitario inequívoco que introduzca la responsabilidad solidaria a nivel comunitario, respetando
al mismo tiempo los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en los Estados miembros, así como
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad; (...)”. http://eur-
394
“Resolución 19. Pide a los interlocutores sociales que asuman el liderazgo en la promoción de la
subcontratación cooperativa para tareas únicas específicas, por una parte, y en la restricción de la
multiplicación de la subcontratación, por otra, y acoge favorablemente el desarrollo de acuerdos
marco que definen la responsabilidad social en la cadena como un complemento de la regulación
necesaria;(...)” http://eur-
168
La U.E., propone, aún, que los trabajadores de las empresas

subcontratadas puedan conciliar la vida familiar con el trabajo y que sean
amparados por la legislación nacional de cada país, aplicándose las directivas
comunitarias sobre maternidad y parentesco395, elevando a primer plano no sólo el
trabajador en sí, sino también su familia y las generaciones futuras.
Finalmente, en el apartado 24 la Resolución “Subraya que la lucha contra

las posibles consecuencias sociales negativas de la subcontratación puede
afianzarse mediante la mejora del diálogo social reforzado entre las
organizaciones patronales y los sindicatos”, de donde se desprende que el
Parlamento Europeo es sensible a las cuestiones relativas a la subcontratación de
trabajadores.
Aún, es interesante añadir que la subcontratación o el “outsourcing”, es la

contratación de un provedor externo para suministrar servicios o productos dentro
de la cadena de producción de una sociedad, suministradas, hasta entonces,
directamente. No se puede olvidar que la tercerización, como esta dicho arriba,
para los límites de esta tesis, es más restringida que el “outsourcing”, porque lleva
solamente por cuenta el suministro de servicios entre empresas, donde una de
ellas, la empresa prestadora, pone a disposición de otra, tomadora, trabajadores
para hacer determinada tarea, y no producir un determinado producto de forma
descentralizada.
Volviendo al tema central deste epigrafe, es necesario decir que el

Parlamento Europeo aprobó, el 15 de enero de 1999 una Resolución sobre
condigos de conducta para las empresas europeas que operen en paises en
395
“Resolución 22. Propone que la posibilidad de los trabajadores de las empresas de
subcontratación en las cadenas de producción de conciliar la vida familiar con el trabajo se proteja
mediante disposiciones del Derecho nacional, y que se apliquen efectivamente las directivas sobre
los permisos de maternidad y parental; (...)”. http://eur-
169
desarrollo396. Ello, se uno añade los codigos de conducta y el etiquetado social397,

que deben tener por norte las normas de la OIT, pueden evitar la explotación de
los trabajadores junto a los paises en desarrollo, creando una etica propia para los
casos de “outsourcing” cuando las empresas de la Unión Europea de relacionan
con los paises de capitalismo tardio.
La opinión de Martín Arribas reforza que la Unión Europea está preocupada

por la cuestión de la subcontratación y no sólo en cuanto a las empresas, sino
también con los trabajadores, que antes de ser trabajadores son seres humanos.
Hay que conciliar la competitividad económica con la protección a los derechos
humanos de los trabajadores subcontratados.398
No hay, como está dicho arriba, en la U.E., normativas sobre las contratas.
La Unión deja al encargo de los paises miembros hacer las leyes sobre las
contratas y subcontratas, pero exige el respeto al derecho laboral europeo.
Es interesante decir, aún, que el concept europeo de flexiseguridad busca

la modernización del derecho laboral en el ambito de la Unión. Y se utiliza,
tambien, de los preceptos del trabajo por empesas de trabajo temporal.
La Unión busca un equilibrio entre la flexibilidad y la seguridad, y pone

como estratégias una economia basade en el conocimiento, competitiva y
dinámica, capaz de crecer de manera soteníble, con más y mejores empleos y
cohesión social. Dice, aún, que hace falta la integración del social y del
económico, con la mesma relevancia para los dos en nivel europeo, reducción de
396
DE VAL ARNAL, Jesús, “Subcontratación internacional: libertad de comercio y derecho del
trabajo. Límites postulados por la Organización Internacional del Trabajo y la Unión Europea”, En
Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo : X Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, Zaragoza,
Minist´rio del Trabajo y Asuntos Sociales, Subdireción General de Publicaciones, 2000, p. 559/560.
397
“Una etiqueta es una información que el fabricante o el distribuidor de un cierto producto facilita
al consumidor. En l etiquetado social se facilita información sobre las circunstancias laborales de
producción garantizando que el producto o servicio que se adquiere se ha hecho en condiciones de
trabajo equitativas”. DE VAL ARNAL, Jesús, “Subcontratación internacional (...)”, cit., p. 560.
398
MARTÍN ARRIBAS, Juan José, “Aproximación general a la figura (...), cit., p. 260/261.
170
las desigualdades y protección de los individuos, con fomento a la solidariedad y

justicia.399
Realizada esta exposición general, vamos a profundizar en la

subcontratación de los trabajadores a nivel europeo. Los países que vamos a
tratar son España, Francia, Italia y Portugal, el primero con mayor atención.
2.2.3.2 Breve referencia a algunos países europeos, en especial el

caso de Francia y Portugal.
En este apartado haremos referencia a la tercerización en Francia y

Portugal, pasando brevemente por el sistema legislativo de estos dos países, para
después estudiar más a fondo la cuestión española como paradigma de
subcontratación en el viejo continente.
2.2.3.2.1 Francia400
El contrato de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como

el contrato a tiempo determinado, o mismo la “sous-traitance”, son formas de
precariedad, como otras, corrientes dentro del derecho del trabajo francés.
Seguidamente nos ocuparemos del análisis de este fenómeno.401
Con respecto al caso francés, Sérgio Pinto Martins afirma que la ley
francesa no prohíbe la intermediación de mano de obra, sino la explotación del
trabajador (‘marchandage’). Está prohibida la explotación extrema del obrero,
conocida en Francia como tâche, el abaratamiento de los salarios o incluso la falta
399
España”, cit., 19.
400
FAVENNEC-HÉRY, Françoise et VERKINDT, Pierre-Yves, Droit du travail, Paris; Lextenso
Éditions, 2011; JOUNIN, Nicolas, “Líllegalité sous-traitée? Les conséquences du reours à des
employeurs intermédiaires dans ke secteur du bâtiment”. En Revue Droit Social, numero 1, janvier
2007; LOKIEC, PASCAL, Droit du travail, Tomo I, Paris; PUF, 2011; PESKINE, Elsa, Reseaux
déntreprise et droit du travail. Thèse Doctoral, Université Paris X, Nanterre, 2004.
401
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, Paris; Montchrestien, 6a Ed; 2008, p. 362.
171
de pago de éstos en virtud de la insolvencia del contratista. La legislación prohíbe

la explotación y no el trabajo lícito. Acaba por imponer una responsabilidad
solidaria. El autor añade que la jurisprudencia ha establecido como prohibido no el
‘marchandage’ sino su abuso.402
Pinto Martins concluye que la subcontratación es utilizada para la actividad-

fin de la tomadora de los servicios, siempre que la prestadora efectivamente
mantenga el poder de mando. Hace referencia con un contrato llamado filialización
donde la empresa principal se sirve de filiales fruto del desmembramiento de
determinadas actividades. Son en estos casos admitidos incluso trabajadores con
salarios inferiores y que generen menos costes sociales.403
Alexandre Agra Belmonte asegura que la tercerización en Francia sólo está

permitida en los casos de trabajo a través de empresas de trabajo temporal,
conforme establece el artículo 125-3 del Código del Trabajo francés.404 Resulta
necesario, sin embargo, un examen más exhaustivo, porque Pinto Martins y Agra
Belmone hacen un analysis un poco superficial del tema y que posee, varias otras
especificidades y peculiaridades.
El movimiento sindical francés ve la tercerización como una más de las

formas de precarizar las condiciones de trabajo. La tercerización, como se dice en
Francia, es un modo de organización del trabajo que utiliza como base un
diferencial económico y social entre empresas, una relación desigual entre
contratantes y subcontratadas. Eso genera la precariedad de las empleos,
fragmentación de las relaciones sociales como un todo y en especial a la clase
proletaria.405
402
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., p. 19/20.
403
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, ibidem.
404
AGRA BELMONTE, Alexandre, “Aspectos jurídicos atuais da terceirização trabalhista”, cit., p.
33.
405
PEREIRA MARCELINO, Paula Regina, Terceirização do trabalho no Brasil e na França, p. 09
En http://www.uel.br/grupo-pesquisa/gepal/segundosimposio/paulareginapereiramarcelino.pdf. Acceso
el 03 de diciembre de 2010, a las 9h10min.
172
En general, en Francia, los tipos de subcontratación son dos, además del

contrato de trabajo de trabajo a través de empresa de trabajo temporal
(intérimaire). La subcontratación es utilizada para los servicios de limpieza,
restaurante, garantía, servicio, informática, llamados servicios generales, y para
los servicios que compone el producto final. En este último caso, la frontera entre
el trabajador empleado y el tercerizado puede ser bien tenue, ejemplo clásico de la
industria de automóviles.406
Hay que tener presente que en los casos en los que hay externalización, es
decir, subcontratación fuera de la empresa contratante, exterior a la planta de la
contratante, el término que se usa es éste diverso de aquél. La “sous-traitance” es
usada sólo para las subcontrataciones de trabajadores internamente, conforme la
ley 75-1334. Eso muestra que la subcontratación, en este país europeo,
terminologicamente, está diluida: “intérimaire”, externalización y “sous-traitance”.
407
En lo que se refiere a la legislación, la tercerización en Francia no discrepa

mucho de Brasil. La diferencia más importante es que en ésta sí que existe la
posibilidad de tercerizar la actividad-fin de la empresa, siempre que el poder de
dirección continúe en manos de la empresa prestadora. Por lo general, en Francia
la tercerización se produce en forma de contrata, donde una empresa contratada
realiza parte de la producción de la otra empresa, dentro de esta. Lo que más
llama la atención, sin embargo, en Francia, es que hay límites a la contratación por
ejemplo a través de empresas de trabajo temporal, permitidos sólo en principio
para la sustitución de enfermedad, accidente de trabajo, maternidad, formación
profesional o sindical y demás licencias de género, jamás para sustituir
huelguistas. No se puede, aún, subcontratar actividades que implican riesgos.408
406
PEREIRA MARCELINO, Paula Regina, Terceirização do trabalho no Brasil e na França., cit., p.
10.
407
PEREIRA MARCELINO, Paula Regina, Terceirização do trabalho no Brasil e na França, ibidem.
408
PEREIRA MARCELINO, Paula Regina, Terceirização do trabalho no Brasil e na França, cit., p.
12/13.
173
Es el Código del Trabajo francés409, el que da las directrices de la

subcontratación, trabajo a través de empresas de trabajo temporal, régimen de
trabajo compartido y tercerización en general.
Existe, por tanto, la posibilidad de la subcontratación de trabajadores,

siempre que no haya explotación por parte del proveedor de mano de obra sobre
los trabajadores. Cada vez que la intermediación de mano de obra pretenda eludir
la aplicación de las normas legales de protección al trabajo o incluso normas
colectivas habrá “marchandage” y, por consiguiente, nulidad. Esta prohibición se
establece en el artículo L8231-1 del Código del Trabajo francés.
Cada vez que haya subcontratación de trabajadores, la empresa

intermediaria, prestadora, deberá, necesariamente, con el fin de que pueda
proporcionar mano de obra, poseer un fondo de comercio o fondo artesanal, bajo
pena de que el tomador se haga cargo del vínculo de empleo, así como del pago
de los salarios, de las vacaciones, descansos y festivos de los trabajadores, las
horas extras, las cotizaciones de los alimentos y los beneficios que preceden y
siguen al nacimiento de un hijo.410
En el caso de subcontratación a través de prestadores de mano de obra

que detenta el fondo de comercio, si estos incumplen, será el tomador
responsable de los salarios, vacaciones, descansos y festivos, cotizaciones de las
409
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20101
201, acceso 08 de diciembre de 2010, a las 12h27min.
410
“Article L 8232-1. Lorsqu'un chef d'entreprise conclut un contrat pour l'exécution d'un travail ou
la fourniture de services avec un entrepreneur qui recrute lui-même la main-d'oeuvre nécessaire et
que celui-ci n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, le chef
d'entreprise respecte, à l'égard des salariés de l'entrepreneur employés dans son établissement ou
les dépendances de celui-ci et sous les mêmes sanctions que pour ses propres salariés, les
prescriptions prévues :
1° A l'article L. 1225-29, relatives aux repos obligatoires prénatal et postnatal ;
2° Aux articles L. 1225-30 à L. 1225-33, relatives aux dispositions particulières à l'allaitement ;
3° Au livre Ier de la troisième partie, relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ;
4° A la quatrième partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail”.
174
prestaciones familiares, prestaciones de prevención social y accidentes del

trabajo. 411
En el caso de que los trabajadores subcontratados presten servicios en

casa o en la sede de la empresa del prestador, en caso de falta de pago por parte
de este, el tomador del trabajo será responsable de los salarios, vacaciones,
descansos y festivos, cotizaciones de las prestaciones familiares y el cumplimiento
de las obligaciones de la seguridad social.412
Es en este artículo L8232-3 del Codigo del Trabajo donde se establece la

responsabilidad solidaria del tomador de trabajo por las partes no pagadas por el
prestador, teniendo no sólo los obreros, sino el sistema de garantía social y de
asignación familiar acción directamente contra el tomador, con el fin de que se
pague lo que efectivamente produjo el trabajador.
Las entidades sindicales pueden actuar con el fin de proteger los derechos
de los trabajadores, conforme al artículo L8233-1, lo que es una regla general,
porque a ellos cabe la defensa de los derechos de los trabajadores representados
y la busqueda de la mejoría de su condición social.
Finalmente, hay sanción penal en el caso de intermediación irregular de

mano de obra, castigada con prisión.413
411
“Article 8232-2. En cas de défaillance de l'entreprise, à laquelle il est recouru dans les conditions
prévues à l'article L. 8232-1, le chef d'entreprise encourt, nonobstant toute stipulation contraire, les
responsabilités suivantes :
1° Si les travaux sont exécutés ou les services fournis dans son établissement ou dans les
dépendances de celui-ci, le chef d'entreprise est substitué au sous-traitant en ce qui concerne les
salariés que celui-ci emploie pour le paiement des salaires et des congés payés ainsi que pour les
obligations résultant de la législation sur les assurances sociales, sur les accidents du travail et les
maladies professionnelles et sur les prestations familiales ; (...)”.
412
“Article 8232-2. (...). 2° S'il s'agit de travaux exécutés dans des établissements autres que ceux
du chef d'entreprise ou de travaux exécutés par des salariés travaillant à domicile, le chef
d'entreprise est substitué au sous-traitant pour le paiement des salaires et congés payés ainsi que
pour le versement de la cotisation des prestations familiales et de la double cotisation des
assurances sociales”.
413
“Article L 8234-1. Le fait de commettre le délit de marchandage, défini par l'article L. 8231-1, est
puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros.
175
El espiritu de la ley en Francia, como en el marco de la U.E., es que no se

puede utilizar al trabajador sólo como un medio. La intermediación de mano de
obra con fines sólo lucrativos está prohibida, porque la norma legal de Franca
prohíbe el “marchandage”. No se considera intermediación de mano de obra el
caso, por ejemplo, de los trabajadores de empresas de trabajo temporal, el trabajo
a tiempo compartido o los contratos de “manequín”.414
Este artículo, junto con el anteriormente analizado, permite comprobar que

en Francia se puede tercerizar, incluso la actividad-fin de la empresa tomadora. Lo
que no se puede hacer es intermediar la mano de obra con fines lucrativos y en
perjuicio de los trabajadores. La subcontratación de trabajadores por persona
interpuesta es posible siempre que la prestadora tenga un fondo de comercio y
esté debidamente registrada. La intermediación de mano de obra sin fines
lucrativos está permitida, artículo L. 8241-2 del Código del Trabajo.
La juridiction peut prononcer, en outre, l'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre pour une

durée de deux à dix ans.
Le fait de méconnaître cette interdiction, directement ou par personne interposée, est puni d'un
emprisonnement de douze mois et d'une amende de 12 000 euros.
La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement
aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et
son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne.
Article L 8234-2. Les personnes morales reconnues pénalement responsables, dans les conditions
prévues par l'article 121-2 du code pénal, du délit de marchandage défini à l'article L. 8231-1
encourent les peines suivantes :
1° L'amende dans les conditions prévues à l'article 131-38 du code pénal ;
2° Les peines mentionnées aux 1° à 5°, 8° et 9° de l'article 131-39 du même code.
L'interdiction mentionnée au 2° de l'article 131-39 porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion
de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise”.
414
“Article 8241-1. Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre
est interdite.
Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :
1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux
entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-
ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ;
2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés
sportives ;
3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à
disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs
mentionnées à l'article L. 2231-1”.
176
Por otra parte, existen las relaciones de trabajo temporal en empresas de

trabajo temporal. Las empresas de trabajo temporal son aquéllas que ponen a
disposición de otra empresa, para la ejecución de un trabajo o misión, un
trabajador. Hay reservas para la aplicación en el ente público, conforme establece
la norma. Hay que observar que habrá un contrato entre la empresa de trabajo
temporal y la tomadora y otro entre el trabajador y la empresa de trabajo temporal.
El primero deberá versar sobre la utilización y las actividades temporales que
deben realizarse.415
Empresa de trabajo temporal es toda persona física o jurídica que preste

trabajador a otra empresa, tomadora, mediante contrato, reclutando, mediante
solicitación de esta, al asalariado y pagándole salario.416 La empleadora, por tanto,
es la empresa de trabajo temporal, persona física o jurídica, siendo la empresa
tomadora donde el trabajador presta de hecho el trabajo. Hay que tener presente
que la primera deberá garantizar las fuentes financieras de pago de los
empleados.417
Cada vez que una empresa tomadora se sirve de un trabajador fuera de su

sede o establecimiento, se le aplican las reglas de la intermediación lícita de mano
de obra del artículo L. 8241-2 del Código del Trabajo.
415
“Article 1251-1. Le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire
d'un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d'un client utilisateur pour
l'exécution d'une mission.
Chaque mission donne lieu à la conclusion :
1° D'un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail temporaire et le client utilisateur,
dit " entreprise utilisatrice " ;
2° D'un contrat de travail, dit " contrat de mission ", entre le salarié temporaire et son employeur,
l'entreprise de travail temporaire.
Lorsque l'utilisateur est une personne morale de droit public, le présent chapitre s'applique, sous
réserve des dispositions prévues à la section 6”.
416
“Article 1251-2. Est un entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale
dont l'activité exclusive est de mettre à la disposition temporaire d'entreprises utilisatrices des
salariés qu'en fonction d'une qualification convenue elle recrute et rémunère à cet effet”.
417
JAVILLIER, Jean Claude, Manuel droit du travail, Paris; Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1996, p. 208.
177
El contrato entre las empresas, denominado contrato de mision, no puede

prever, de ninguna manera, el suministro permanente de mano de obra o la
ejecución de tareas ligadas a la actividad-fin de la tomadora.418
El trabajador que presta trabajo a través de empresas de trabajo temporal

sólo puede ser usado para la sustitución de un empleado permanente durante la
ausencia de éste, pasaje provisional de contrato a tiempo parcial, suspensión del
contrato de trabajo, salida anticipada del trabajador permanente antes de la
extinción de su cargo y antes de la entrada definitiva de un trabajador contratado a
plazo indeterminado. También, en razón de la naturaleza de la actividad de la
empresa contratante y del carácter estacional de la actividad, sustitución de un
jefe de obra artesanal, industrial o comercial, profesional liberal o incluso de un
socio no asalariado y de un jefe de explotación agrícola.419
418
“Article 1251-5. Le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour
effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise
utilisatrice”.
419
“Article 1251-6. Sous réserve des dispositions de l'article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un
salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée " mission " et
seulement dans les cas suivants :
1° Remplacement d'un salarié, en cas :
a) D'absence ;
b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par
échange écrit entre ce salarié et son employeur ;
c) De suspension de son contrat de travail ;
d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité
d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ;
e) D'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée
appelé à le remplacer ;
2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;
3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis par décret ou par
voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat
de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par
nature temporaire de ces emplois ;
4° Remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne
exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise
à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle,
d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral ;
5° Remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1° à 4°
de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d'un aide familial, d'un associé
d'exploitation, ou de leur conjoint, mentionné à l'article L. 722-10 du même code dès lors qu'il
participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise”.
178
Normalmente el contrato de “misión” debe tener un plazo determinado. Hay

casos, sin embargo, como el de sustitución de un trabajador en permiso,
suspendido o antes de que comience un contrato a plazo indeterminado con
relación a un trabajador permanente, como el trabajo por temporada y los casos
de los artículos L 1251-6 del Código del Trabajo francés.
La duración del contrato de “misión” es de dieciocho meses, excepto el

trabajo en el extranjero donde el contrato tendrá una duración hasta veinticuatro
meses. Hay que tener presente que en los casos en que el trabajador está
contratado para cubrir la vacante de un empleado contratado a plazo
indeterminado o para la realización de trabajos urgentes y que necesiten
realizarse por medidas de seguridad el plazo se puede reducir a nueve meses.420
El contrato de trabajo a través de empresas de trabajo temporal puede ser

renovado una vez sólo, sin que exceda de los dieciocho meses, debiendo las
condiciones de la renovación estar previstas en el contrato y estar disponibles
para el trabajador antes de la resolución del contrato temporal. 421
La empresa de trabajo temporal deberá proporcionar una garantía, con el

fin de que se pague a los trabajadores, garantía social e indemnizaciones
derivadas de esta forma de subcontratación, para el caso de quiebra o falta de
pago -artículo 1251-49 del Código del Trabajo-.
420
“Article 1251-12. La durée totale du contrat de mission ne peut excéder dix-huit mois compte
tenu, le cas échéant, du renouvellement intervenant dans les conditions prévues à l'article L. 1251-
35.
Cette durée est réduite à neuf mois lorsque le contrat est conclu dans l'attente de l'entrée en
service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ou lorsque son objet consiste
en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.
Elle est portée à vingt-quatre mois :
1° Lorsque la mission est exécutée à l'étranger ;
2° Lorsque le contrat est conclu dans le cas du départ définitif d'un salarié précédant la suppression
de son poste de travail ;
3° Lorsque survient dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l'entrepreneur principal ou de celle
d'un sous-traitant, une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise
en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise
utilise ordinairement. Dans ce cas, la durée initiale du contrat ne peut être inférieure à six móis”.
421
JAVILLIER, Jean Claude, Manuel droit du travail, cit., p. 211.
179
En el caso de falta de dinero, la empresa tomadora es responsable del

pago de las deudas ante los trabajadores que le prestaran trabajo a través de la
empresa de trabajo temporal y de la garantía social, por el período que duró el
contrato.422
La legislación francesa que envuelve las empresas de trabajo temporal, las

usuarias y los trabajadores de aquellas es extremadamente extensa. No podemos
analizarla por completo. Lo hasta ahora descrito son sólo líneas generales, con el
fin de situar al lector con respecto al tema.
En Francia, también existe “le travail à temps partagé”, o contrato de trabajo

a tiempo compartido, fruto de una innovación legislativa (ley 2005-882, de 02 de
agosto de 2005, artículo 22, actualmente artículo L. 1252 del Código del Trabajo),
que tuvo por objeto, la protección de las pequeñas y medianas empresas que
podrían, a través de una empresa de “le travail à temps partagé” contratar a un
profesional para ejecutar un determinado servicio especializado, ya que no lo
podían hacer en razón de su tamaño.423
Estas empresas, a través de la empresa de trabajo compartido,

compartirían al trabajador que ejecutaría un determinado o determinados trabajos
especializados conforme al contrato. El trabajador tendría un contrato a plazo
indeterminado con la empresa de trabajo compartido, que pondría al trabajador a
disposición de sus clientes. Una vez desobedecidas las reglas legales, habría
ilegalidad, por préstamo de mano de obra con intención lucrativa, lo que es
penalmente sancionado.424
422
“Article L 1251-52. En cas de défaillance de l'entreprise de travail temporaire et d'insuffisance de
la caution, l'entreprise utilisatrice est substituée à l'entreprise de travail temporaire pour le paiement
des sommes qui restent dues aux salariés temporaires et aux organismes de sécurité sociale ou
aux institutions sociales dont relèvent ces salariés, pour la durée de la mission accomplie dans
l'entreprise”.
423
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, cit., p. 384.
424
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, cit., p. 384/385.
180
Esta rápida panorámica de la regulación francesa permite observar que el

trabajo adopta las formas más complejas, en la medida en que la empresa ya no
está necesariamente ligada a un determinado trabajador por el vínculo laboral. Los
contratos, aquí, están en la red, son polos de competitividad.425
Sin embargo, “les entreprises de travail temporaire peuvent exercer l'activité

d'entreprise de travail à temps partagé“ -artículo L. 1252-3 del Código del Trabajo
francés- lo que permite concluir que las empresas de trabajo temporal pueden
proporcionar mano de obra como empresa de trabajo temporal a un determinado o
determinados tomadores, y también proporcionar trabajadores cualificados, que
serán compartidos entre los varios clientes de esta misma empresa.
Para terminar, en Francia, hay la posibilidad de contratación de

trabajadores a través de empresas de “sous-traitance”, Ley 75-1334, del 31
diciembre 1975, relativa a la “sous-traitance”, o sea, se puede contratar servicios
como por ejemplo de seguridad o higienización, observadas las normas de
protección al trabajo y los terminos de los articulos L8231.1 y L8241.1 del Código
del Trabajo.
La sous-traitance est una forma de descentralización de las actividades

secundarias de la empresa principal para concentrarse en sus actividades
principales. “Un certain nombre de chaîne d´hotels ont, par exemple, dans les
années 1990, externalisé les services déntretien des chambres”, lo que sirve,
también a los servicios de higienización, seguridad, informatica y otros, conforme
la Ley 75-1334, artículo 1º426, sin que haya relación de empleo entre los
425
426
“Article 1º Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un
entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée
sous-traitant l'exécution de tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou d'une partie du
marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. Les dispositions de la présente loi sont
applicables aux opérations de transport, le donneur d'ordre initial étant assimilé au maître
d'ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport
étant assimilé à l'entrepreneur principal”
181
trabajadores sous-traités, estos contratados por la empresa prestadora, y la

empresa utilizadora.427
Ello quiere decir que habra un contrato de sous-traitance en los casos en

que la empresa principal contrate una otra, que se llamará sous-traitant, para
ejecutar una parte o mismo todo el contrato de obra cuando la ejecucion sea de la
actividade secundaria de la empresa principal, para que esta se concentre en su
objeto principal. Los empleados contratados son pagados por la empresa
contratada (“sous-traitant”) y estarán subordinados a ella. Esta forma de
contratación sirve para los casos de servicios de limpieza, seguridad, informatica y
otros.
El empresario principal tiene el derecho de saber quien son los empleados

que le serán enviados. Los trabajadores pueden demandar directamente el
empresario principal (“maître dóuvrage”) cuando el empleador no les ha paado.
Mas, le maître dóuvrage debe pagar solamente lo que esta previsto en el contrato
de sous-traitance y del cual él há sido beneficiado. Y el valor de la deuda es
limitado a lo que él debe al sous-traitant, en la fecha que él ha recibido el pedido
de pago.428
Finalmente, en sentido gerenal, para todos los casos de tercerización en

Francia, en el caso de fraude, las personas físicas y/o jurídicas pueden ser
declaradas penalmente responsables por los delitos de “marchandage” y de
427
LOKIEC, Pascal, Droit du travail, Paris; PUF, 2011, p. 219.
428
Article 12. Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur
principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en
vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de
l'ouvrage.
Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.
Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens,
de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.
Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-
traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.
Article 13. L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par
le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire.
Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal
à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent.
182
prestación ilícita de mano de obra con intención lucrativa y en perjuicio de los

trabajadores.429
Para terminar, la Corte de Casasión, por la Camera del Social, ha decidido

que los trabajadores puestos à la disposición que estéen en las condiciones del
articulo L. 2314-18-1 del Codigo del Trabajo430, pueden ser elegidos como
miemboros de la delegación de los trabajadores de la empresa tomadora y, por
falta de ley que lo impida, ser elegidos, tambien, para la delegación unica del
personal, en el caso de las empresas con menos de docientos empleados y que
opten por tener solamente la delegación única. No pueden, sin embargo, ser
elegidos para el comité de empresa, como dice el articulo L. 2324-17-1 del Codigo
del Trabajo431.432
Hecho este breve análisis de la subcontratación de trabajadores en Francia,

vamos a analizar, seguidamente, el caso italiano.
429
LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean et SUPIOT, Alain, Droit du travail, Paris, Dalloz, 1994,
17a Edição, p. 136.
430
L. 2314-18-1. Dans les entreprises de travail temporaire, sont électeurs ou éligibles tous les
salariés temporaires satisfaisant aux conditions d'ancienneté définies tant par l'article L. 2314-17
que par les autres dispositions des textes applicables et liés à l'entreprise par un contrat de mission
au moment de la confection des listes.
Cessent de remplir les conditions d'électorat et d'éligibilité :
1° Les salariés ayant fait connaître à l'entrepreneur de travail temporaire qu'ils n'entendent plus
bénéficier d'un nouveau contrat ;
2° Les salariés à qui l'entrepreneur de travail temporaire a notifié sa décision de ne plus faire appel
à eux pour de nouveaux contrats.
431
L. 2324-17-1. Pour les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au
2° de l'article L. 1111-2, la condition de présence dans l'entreprise utilisatrice est de douze mois
continus pour y être électeur. Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l'entreprise
utilisatrice.
Les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au premier alinéa
choisissent s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou l'entreprise
utilisatrice
432
BOULMIER, Daniel, “Salarié mis à disposition:élegibilité aus élections de la délégation du
personel”, En Droit social n. 3, mars 2013, Dalloz, 2013, p. 279/280.
183
2.2.3.2.2 Portugal
La legislación portuguesa coloca los contratos de trabajo a través de

empresas de trabajo temporal como contratos de trabajo sujetos a un régimen
especial. Lo hace en razón de que ciertas formas de trabajo subordinado justifican
regímenes propios y diferentes del ordinario.433
El trabajo a través de empresa de trabajo temporal, en Portugal -como

también en otros países- sufre críticas en razón de la mercantilización del trabajo
humano, permitiendo que empresas de intermediación de mano de obra logren
ganancias por el empleo de trabajadores en una determinada (s) empresa (s). Tal
vez sea por eso que la Convención 96 de la OIT llegó a prohibir esta práctica o a
exigir un regulación rígida para este tipo de operación. En el mismo sentido lo
hace la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio de 1991, que trata de
las medidas dirigidas a promover la mejora en la garantía de los trabajadores y
que tiene relación con el trabajo a término o trabajo para empresas de trabajo
temporal.434
En Portugal el trabajo a través de empresa de trabajo temporal fue,

inicialmente, regulado por el D.L. 358/89, de 17 de octubre. Actualmente la norma
que rige la materia es la Ley 19/2007, Ley del Trabajo Temporal (LTT)435.
Trabajo a través de empresa de trabajo temporal es aquél donde una

empresa cede, a título oneroso o gratuito, por un tiempo determinado, a otra
empresa la disponibilidad de la fuerza de trabajo de un cierto número de
trabajadores. El personal cedido es remunerado por la cedente, pero integrado en
433
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, Coimbra; Almedina, 2008, p.
477.
434
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, cit., p. 478.
435
http://dre.pt/pdf1sdip/2007/05/09800/33873397.pdf, acceso el 08 de diciembre de 2010, a las
11h16min.
184
el Contexto de la empresa contratante, utilizadora, regulado por la dirección y/o

jefatura de esta.436
Esta forma de contratación es atípica, dado que quien paga los salarios no
es el tomador del trabajo, reservándose a este último el poder de dirección pero no
el poder disciplinario.437
La norma portuguesa incorpora las actividades de las empresas de trabajo

temporal y las de cesión temporal de trabajadores de los artículos 322º a 329º del
Código del Trabajo. La primera, respetando los límites y las imposiciones legales,
es lícita, mientras que la segunda, en principio, es ilícita, salvo lo expresamente
dispuesto por los artículos 323º y 324º del Código del Trabajo.
Conforme establece el artículo 2º de la LTT los sujetos de la relación de

trabajo temporal son la empresa de trabajo temporal (ETT), es decir, una persona
singular o colectiva cuya actividad consiste en la cesión temporal a usuarios, de la
actividad de trabajadores admitidos y remunerados por la misma; el trabajador
temporal, siendo la persona que celebra, con una empresa de trabajo temporal o
un contrato de trabajo por tiempo indeterminado para cesión temporal; y el
utilizador es la persona singular o colectiva que, con o sin fines lucrativos, ocupa,
bajo su autoridad y dirección, trabajadores cedidos por una empresa de trabajo
temporal.438
Se constata que la empresa de trabajo temporal, como establece el artículo

3º de la LTT, sólo puede ejercer sus actividades de cesión de trabajadores a una
empresa utilizadora, después de la obtención de un permiso, que le será
concedido después de haber cumplido los requisitos de la ley, entre los cuales se
436
MONTEIRO FERNANDES, António de Lemos, Direito do trabalho, Coimbra; Almedina, 13ª ed;
2006, p. 161.
437
MONTEIRO FERNANDES, António de Lemos, Direito do trabalho, cit., p. 162/163.
438
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, ibidem.
185
cita una caución -conforme al artículo 6º de la LTT- y la comprobación anual del

mantenimiento de los requisitos que exigía el permiso -artículo 11º de la LTT-.439
Hay que subrayar que la empresa de trabajo temporal no puede exigir del
trabajador que pague ningún importe para que lo inserte en el mercado de trabajo
-artículo 13º de la LTT-.440
Sin embargo, a la empresa de trabajo temporal se le exigen algunos

requisitos tales como: una autorización previa, una idoneidad profesional y
financiera, prestación de caución, para que se garantice su seriedad, fiabilidad y
capacidad financiera. La cesión temporal de mano de obra es un fenómeno que
surge en la vida de cualquier empresa o entidad, independientemente de las
garantías exigidas de la empresa de trabajo temporal.441
La relación de contrato de trabajo temporal se basa en dos actos jurídicos,

un contrato de trabajo, entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, a la
cual éste, mediante salario, se obliga a prestar trabajo directamente vinculado a
una empresa utilizadora, manteniendo el vínculo de empleo con la ETT y otro de
prestación de servicios, celebrado entre un utilizador (contratante) y una empresa
de trabajo temporal, por el cual ésta se obliga, mediante pago, a ceder uno o más
trabajadores temporales. El contrato de trabajo puede ser a plazo determinado o
indeterminado, contrato de trabajo temporal en el primer caso y contrato de trabajo
por un tiempo indeterminado para cesión temporal, conforme al artículo 2º de la
LTT. Hay que tener presente que el contrato de cesión, entre las empresas,
siempre será a término resolutivo, determinado o indeterminado -artículos 2º, “f” y
13º, N. 2 de la LTT-.442
439
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, cit., p. 478/479.
440
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, cit., p. 479.
441
MONTEIRO FERNANDES, António de Lemos, Direito do trabalho, cit., p. 168.
442
186
Los contratos deben ser necesariamente escritos -artículo 14º, n 1, de la

LTT-. El contrato por parte de una empresa tomadora, utilizadora, para la empresa
de trabajo temporal no licenciada responsabiliza de forma solidaria a ésta y al
utilizador por los créditos que deriven del contrato de trabajo, así como con
respecto a los gravámenes sociales de los últimos tres años -artículo 17º, n 1, de
la LTT-. Sin embargo, aunque no haya contratación lícita, la empresa utilizadora
será responsable subsidiaria de los créditos impagados por la empresa de trabajo
temporal a sus empleados, así como los costes sociales -artículo 17º, N. 2, LTT-
.443
El régimen del contrato de utilización de trabajo -regulado en los artículos

18º y siguientes, de la LTT- establece que sólo es posible esta forma de
contratación en las siguientes situaciones: a) sustitución directa o indirecta de
trabajador ausente o que se encuentre temporalmente impedido para prestar
servicios; b) sustitución directa o indirecta del trabajador en relación al cual esté
pendiente un juicio de acción de apreciación de licitud de despido; c) sustitución
directa o indirecta del trabajador en situación de permiso no retribuido; d)
sustitución de trabajador a tiempo completo que pase a prestar trabajo a tiempo
parcial por un período determinado; e) necesidad debida a una vacante de
puestos de trabajo y cuando ya surge de un proceso de reclutamiento que hay que
cumplir f) actividades de temporada; g) aumento excepcional de la actividad de la
empresa; h) ejecución de tarea ocasional o un servicio determinado precisamente
definido y no duradero; i) necesidades intermitentes de mano de obra; j)
necesidades intermitentes de trabajadores para la prestación de apoyo familiar
directo, de naturaleza social, durante días o partes del día; y l) necesidad de mano
de obra para la realización de proyectos con carácter temporal limitado a
reestructuración, instalación de empresas o establecimientos, montajes y
reparaciones industriales.444
443
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, cit., 480.
444
187
El contrato de utilización puede renovarse mientras se mantenga la causa

que lo justifique, pero sólo hasta dos años -artículo 21º, N. 1, de la LTT-.
Asimismo, no puede exceder de los seis y doce meses respectivamente en los
casos que establece el artículo 18º, N. 1, “y” y “g”, de la LTT -como establece el
artículo 21º, N. 2, de la LTT-. Hay que tener en cuenta que en los casos en que el
trabajador siga prestando servicios durante más de diez días tras el cese de la
causa que dio lugar a la contratación temporal, el vínculo de empleo se forma
directamente con la empresa utilizadora -artículo 23 de la LTT-.445
Las renovaciones del contrato deberán producirse dentro del plazo previsto
y nunca exceder el límite legal de dos años, doce o seis meses, conforme el caso -
artículo 27º, N. 1, de la LTT-. 446
En relación a los contratos de trabajo por tiempo indeterminado para cesión

temporal, en principio se admiten -artículo 30 de la LTT- pudiendo el empleado,
cuando no esté en cesión temporal, prestar su actividad a la ETT -artículo 32, N. 1,
LTT-.447
Durante la cesión el trabajador queda sujeto al régimen aplicado al

utilizador, en lo que se refiere al modo, lugar, duración del trabajo, suspensión en
la prestación de trabajo, garantía, higiene y salud en el trabajo y al acceso a los
servicios sociales -artículo 35º, N. 1, de la LTT- cabiendo al utilizador establecer
las vacaciones y elaborar la hora de trabajo. El ejercicio del poder disciplinario, sin
embargo, está en las manos de la empresa de trabajo temporal.448
Finalmente, el trabajador cedido tiene derecho al mismo salario que el

trabajador de la empresa utilizadora, conforme a las normas colectivas que se
aplicará al trabajador, salvo si, en el caso de un trabajador temporal, las normas
445
MENEZES LEITÃO, Luís Manoel Teles de, Direito do trabalho, cit., 482
446
447
448
188
colectivas de estas empresas de trabajo temporal les resulten más beneficiosas -

artículo 37º, N. 1, de la LTT- lo mismo se aplica a los trabajadores contratados por
tiempo indeterminado para cesión temporal, a excepción de las vacaciones y
décimo tercer salario, calculadas en base al promedio de las remuneraciones de
los últimos doce meses -artículo 38º de la LTT-.449
La cesión temporal de trabajadores está prevista en los artículo 322º a 329º

del Código del Trabajo portugués. La cesión temporal no se confunde con el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado para cesión temporal del artículo 2º,
“y”, de la LTT. Aquélla es regulada por el Código del Trabajo450 y consiste “en la
prestación temporal y eventual del trabajador del cuadro de personal propio de un
empleador para otra entidad, a cuyo poder de dirección el trabajador queda sujeto,
sin perjuicio del mantenimiento del vínculo contractual inicial” -artículo 322º del
CT- sin ninguna intermediación de empresa de trabajo temporal.
Según el artículo 323º del CT, sólo está permitida si está prevista en el
convenio colectivo o en los estrictos términos del artículo 324º del CT. La cesión
tiene plazo máximo de un año, pudiendo ser renovada hasta el límite de cinco
años, conforme a la letra “d” del artículo 324º del CT.
El artículo 324º del CT define un conjunto de condiciones en las que la

cesión temporal puede producirse. Es un medio de aprovechamiento o rentabilidad
de efectivos permanentes de la empresa cedente y que se encuentran en una
situación de superávit. Es significativo, como podemos ver, tanto el artículo citado,
como las posibilidades de adopción de esta forma de subcontratación,
colaboración entre sociedades coligadas, o incluso entre empleadores
independientemente de la relación entre ellos. Incluso, puede ser considerada
449
450
http://www.mtss.gov.pt/docs/Cod_Trabalho.pdf, acceso el 08 de diciembre de 2010, a las
11h31min.
189
como una forma de gestión de personal en las diversas modalidades de

agrupaciones de empresas.451
Esta forma de subcontratación debe realizarse mediante un documento

firmado por la empresa cedente, por el cesionario, identificando el trabajador
cedido y las tareas a desempeñar, con un período de duración del contrato. En el
mismo documento debe constar la declaración de concordancia del trabajador.
Además, habiendo terminado la cesión el trabajador mantiene vínculo con la
empresa cedente, sin perder los derechos adquiridos en el período de la cesión y
su antigüedad -artículo 325º del CT-.
Los trabajadores cedidos ocasionalmente no quedan incluidos en el efectivo

personal de la empresa cesionaria para cuestiones de número de trabajadores,
salvo en cuanto a temas de salud, higiene y garantía en el trabajo. La cesionaria
tiene cinco días útiles para comunicar a la comisión de trabajadores la utilización
de personal cedido de forma ocasional -artículo 326º del CT-
Durante la ejecución del contrato de cesión temporal “el trabajador cedido

queda sujeto al régimen de trabajo aplicable a la entidad cesionaria en cuanto al
modo, lugar, duración de trabajo y suspensión de la prestación de trabajo,
garantía, higiene y salud en el trabajo y acceso a sus servicios sociales” -artículo
327º, 1, del CT-. Es la cesionaria quien debe elaborar la hora de trabajo del
trabajador cedido de forma temporal, así como conceder sus vacaciones siempre
que el trabajador las disfrute trabajando para ésta. Finalmente, el trabajador
cedido puede ser cedido ocasionalmente a más de una empresa tomadora -
artículo 327, 4 y 6, del CT-.452
451
452
“Artículo 327 (...).
4 - La entidad cesionaria debe elaborar la hora de trabajo del trabajador cedido y marcar su
período de vacaciones, siempre que éstas sean disfrutadas al servicio de aquélla.
(...).
6 - Sin perjuicio de la observancia de las condiciones de trabajo que resulten del respectivo
contrato, el trabajador puede ser cedido ocasionalmente a más de una entidad”.
190
Finalmente, siendo ilícita la cesión temporal de mano de obra, o en los

casos de inexistencia o irregularidad en la documentación, el trabajador cedido
puede optar por formar parte del cuadro permanente de empleados de la empresa
cesionaria, en régimen de contrato de trabajo sin término resolutivo. Esta opción
debe ser ejercida hasta el término de la cesión, con comunicación a la cedente y a
la cesionaria mediante carta registrada -artículo 329º del CT-.
Como podemos constatar el sistema de trabajo a través de empresas de

trabajo temporal y/o cesión de trabajadores, en Portugal, en Francia y en otros
países es similar, aunque cada país opte por situaciones especiales, adecuadas a
su realidad. En el caso europeo, los miembros de la Unión Europea deben
observar lo que establecen las Directrices comunes a la hora de legislar.
Una vez presentado este breve análisis de los países europeos, uno se
detiene más atentamente a España.
2.3 Estudio detenido de la tercerización en España como paradigma

del modelo europeo
2.3.1 Introducción
En el caso español, existe el contrato de obras y servicios, llamadas

“contratas” y “subcontratas”.
Las contratas similares a la tercerización de servicios brasileña son

aquéllas que actúan en la actividad de vigilancia y/o limpieza. Sin embargo, las
contrataciones y subcontrataciones en España van más allá de esas posibilidades,
pudiendo caber tanto en la citada actividad-medio, como en la actividad-fin de la
empresa tomadora453.
453
Los términos contrata y subcontrata es atécnico segun José María Goerlich Peset. GOERLICH
PESET, José María, “Determinación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata de obras y
191
Sin embargo, conviene resaltar que las “contratas” cuyos empleados

reciben la protección de la norma jurídica laboral, tal como el artículo 42 del
Estatuto de los Trabajadores, son las que se refieren a la propia actividad de la
empresa principal, ligadas directamente al proceso productivo. Esta cuestión es de
interpretación controvertida en los tribunales españoles.454
Se hace referencia a que en España, las normas de descentralización

productiva (concepto este más amplio que lo de tercerización) tienen como base el
455
artículo 38 de la Constitución española, que protege la libertad de empresa ,
artículo éste sin uno similar en la ley y en la Constitución brasileña, pero que está
presente, como ya hemos dicho, en Argentina. En el caso de Brasil, Freire de
Alburquerque entiende que en principio, hay similitud entre los dos órdenes
jurídicos, de España y de Brasil456.
En el articulo 38 de la Constitución española se puede leer:
“Artículo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la

economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su
ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economía general y, en su caso, de la planificación”.
Sobre la cuestión de la libertad de empresa Sánchez Álvarez, siguiendo

la decisión del TSJ de Andalucía (STSJ Andalucía 168/2003, Málaga, de 30 de
enero), apunta que:
servicios”. En AA.VV.: Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Tirant lo

Blanch, Valencia 2000, p. 80.
454
Sobre la responsabilidad empresarial en el caso de la contratación por intermediario de forma
lícita, ver también LLANO SÁNCHEZ, Mónica. Responsabilidad empresarial en las contratas y
subcontratas, Madrid: La Ley, 1999, donde la autora realiza un profundo análisis del tema debatito.
455
MOTTECY OLIVEIRA, Carmela, “O elemento subordinação na distinção entre “contratas” e
cessão ilegal de mão-de-obra no direito espanhol”. En Revista Justiça do Trabalho, número 285,
Porto Alegre; HS Editora, setembro de 2007, p. 71/72.
456
FREIRE DE ALBUQUERQUE, Bruna Maria Jacques, Subcontratación y precarización del
trabajo. Un estudio comparativo de la norma laboral brasileña y española, Tese doctoral,
Universidad de Salamanca, 2011, p. 414.
192
“Comenzando por su fundamento, este se encuentra, desde luego, en el

principio de libertad de empresa, recogido como derecho en el art. 38 de
la Constitución Española. De las dos posibles acepciones de este
principio – derecho a la iniciativa económica y capacidad del empresario
para dirigir y organizar la empresa – nos interesa este último, que
consistiría en “los poderes y facultades para la gestión de la empresa,
incluidas las medidas referentes a la llamada gestión de personal que
afectan al desarrollo del contrato de trabajo”. A partir de ello es fácil llegar
a la conclusión de que el mencionado derecho permite al empresario
reorganizar total o parcialmente la actividad empresarial tantas veces
como sea necesario o, incluso, aunque sólo sea conveniente u oportuno
para hacer frente a las necesidades que el mercado le impone a la
empresa, pues “la facultad de establecer el contrato de trabajo en orden
a adecuar la prestación servicial del trabajador a la estructura
organizativa y necesidades de la empresa, corresponde al
457
empresario””.
En este punto, se puede hacer una crítica a la libertad de empresa. La

Constitución brasileña garantiza, como fundamento de la República, el valor social
del trabajo, y como derecho fundamental, la función social de la propiedad. Por
ello, la libertad de lucro puede ser moderada por una restricción del poder
económico por parte del poder público (ver la Ley estadounidense “antitrustes”,
por ejemplo – The Sherman Anti-Trust Acto f 1890 (15 U.S.C.A. § 1 et seq.458),
donde la libertad de contratación se limita con principios como el de valor social
del trabajo, no discriminación y función social de la propiedad privada, en el que la
libertad de empresa se mezcla con el principio de la función social del contrato y
de la empresa.459
Freire de Alburquerque añade, en relación a la subcontratación

propiamente dicha, que hay que tener en cuenta que la libertad de empresa puede
incidir en otras libertades y derechos protegidos por las leyes y por la Constitución,
como se desprende del artículo 53.1 de la C.E., pudiendo aplicarse restricciones a
457
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María, “Nuevas formas de organización empresarial (…)”, cit., p.
123.
458
http://iris.nyit.edu/~shartman/mba0101/trust.htm - aceso el 25 de abril de 2012, 19h49min.
459
trabajo. Un estudio comparativo de la norma laboral brasileña y española, cit., p. 413.
193
la libertad de empresa, derivadas éstas de la aplicación de la propia Constitución o

de las leyes.460
Es importante decir que en España existen límites a la libertad de empresa,

como la defensa de los consumidores y usuarios del artículo 51.1. CE, la
utilización racional de todos los recursos naturales y la protección al medio
ambiente del artículo 45.3 CE, la promoción de los poderes públicos de las
diversas formas de participación en la empresa del artículo 129.2 C.E., la
modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, conforme el artículo
130.1, y la iniciativa pública en la actividad económica y la subordinación de la
riqueza al interés general, del artículo 128.2 C.E.461
El ordenamiento jurídico español, sin embargo, prohíbe las “contratas” para

el suministro de mano de obra. Deben tener por objetivo la obligación de hacer
que derive en la prestación de una obra o servicio determinado para la empresa
contratante, que “debe, también, contar con los medios propios para la ejecución
de los servicios u obra contratada. También debe permanecer con el poder de
dirección sobre sus empleados utilizados en la “contrata”, ya que es el verdadero
empleador y tiene obligaciones que cumplir con la empresa principal”.462
La verdadera empleadora del trabajador en el caso de haber contractación

entre empresas es la empresa contratada, a quien el prestador de trabajo ésta
vinculado y de quien recibirá órdenes. La empresa contratada debe estar formal y
materialmente constituida, con los medios necesarios para cumplir las
obligaciones que se propone, asumidas con carácter empresarial conforme el
articulo 42, 3, 4 y 5 del ET463. Entre la prestadora y la tomadora tendrá que constar
460
461
462
MOTTECY OLIVEIRA, Carmela, “O elemento subordinação (...)”, cit., p. 73/74.
463
Artículo 42 Subcontratación de obras y servicios
3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su
empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada
194
un resultado, no pudiendo ser sólo un suministro de mano de obra, lo que

generaría el fraude.464
A. Pedrajas Moreno, afirma que “resulta de radical importancia que sea la

contratista (y nunca la principal), la que asuma realmente la ‘dirección y ejecución’
de la obra o servicio contratados. Y, además, estar ‘en condiciones de
demostrarlo’”. Apunta que las relaciones entre la empresa principal y la contratada
deben darse siempre entre administradores o incluso gerentes. Nunca
directamente entre empleados de la primera y trabajadores de la segunda”465, ello
porque, en contra habrá fraude.
Así, en el caso español, que en este punto incluso se aproxima al brasileño,

al haber una mera intermediación de mano de obra o incluso estando los
trabajadores sólo formalmente vinculados a la “contrata”, habrá fraude a los
momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de
servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su
número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la
identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos
que reglamentariamente se determinen.
4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se
refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras
o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes
legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o
subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el
centro de trabajo de la empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención
de riesgos laborales.
Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un
mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la
información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los
representantes legales de los trabajadores.
5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales
de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a
que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.
464
465
PEDRAJAS MORENO, Abdón, “La cesión ilegal de trabajadores”. En Autores Varios. La
externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar. Abdón Pedrajas
Moreno (dir.). Valladolid: Lex Nova, 2002, p. 239/240.
195
derechos de los trabajadores y vínculo de empleo para la tomadora. En España

estas situaciones son llamadas “pseudocontratas”.466
Es necesario traer a la discusión la situación de la subcontratación en

España, como paradigma del modelo europeo. No haremos un estudio
comparado. Sin embargo, como hay cierta semejanza entre los modelos de los
dos países, consideramos sumamente ilustrativo la referencia al caso español.467
2.3.2 Formas legales
2.3.2.1 Las contratas y subcontratas
El artículo 42 del Estatuto de los Trabajados forma parte de la “SECCIÓN II.

GARANTÍAS POR EL CAMBIO DE EMPRESARIO”. En esta sección del Estatuto
de los Trabajadores se trata no sólo la posibilidad de subcontratación a través de
466
467
Bibliografía complementaria: AA. VV.: “Descentralización productiva y nuevas formas de
organización del trabajo”. X Congreso nacional de DTYSS, Ministerio de Trabajo, Madrid, 2000;
AA.VV.: “Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas”, Tirant lo Blanch,
Valencia 2000; ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, ALFONSO MELLADO, Carlos, BLASCO
PELLICER, Ángel y GOERLICH PESET, José Maria, Estatuto de los trabajadores: concordando
con la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo, Valencia; Tirant lo Blanch, 2ª ed.,
2001; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia, Derecho del trabajo, Madrid;
Thompson Civitas, 26ª ed., 2009; CONFALONIERI, Juan Angel, la organizacion de la empresa en
la actualidad. su incidencia en el concepto de empleador. Documentacion Laboral 2011; GORELLI
HERNÁNDEZ, Juan, La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid;
Grupo Difusión, 2007; FREIRE DE ALBUQUERQUE, Bruna Maria Jacques, Subcontratación y
precarización del trabajo. Un estudio comparativo de la norma laboral brasileña y española, Tese
doctoral, Universidad de Salamanca, 2011, no publicado; MARTÍN VALVERDE, Antonio,
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo,
Madrid; Tecnos, 18ª Ed., 2009; THIBAULT ARANDA, Javier, “Sobre la utilización de las empresas
de trabajo temporal y las ‘empresas de multiservicios’” y CRISTÓBAL RONCERO, Rosario,
“Subcontratación de obras y servicios”. En Autores Varios. Contratación temporal, empresas de
trabajo temporal y subcontratación en la negociación colectiva. Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos. Colección Informes y Estudios: relaciones laborales no. 94, Ministerio de
Trabajo e Inmigración, 2010; MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Madrid; Tecnos,
2009; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, Derecho del trabajo, Madrid; Editorial Universitaria
ramón Areces, 17ª edidión, 2009; PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás,
Contratas y empresas de trabajo temporal; responsabilidades, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006;
PÉREZ GUERRERO, Maria Luisa y RODRIGUES-PIÑERO ROYO, Miguel, “El articulo 43 del
Estatuto de los Trabajadores: empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, En Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n. 58, 2005..
196
las contratas y subcontratas, sino también la imposibilidad de intermediación de

mano de obra en los casos no autorizados por ley, conforme esta última parte con
el artículo 43 del texto legal que estamos comentando.
En cuanto al término contrata, deriva de lo establecido en el Código Civil

español, denominado arrendamiento de obra. Su característica principal es la
existencia de un contrato de obra, con obligación de resultado. El término contrata,
que se refleja en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, no es más que un
contrato de prestación de obras o servicios entre empresas. Sin embargo, para
que considere una contrata de hecho, la empresa debe disponer de una
organización productiva propia e independiente, desarrollando una actividad lícita,
propia y específica, asumiendo los riesgos y las responsabilidades del negocio.468
Aunque el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la

subcontratación, se entiende que abarca también la contratación o las contratas,
sin que exista razón alguna para que haya discriminación entre ellas.469
En lo que se refiere a la subcontrata, según apunta Martín Valverde, regula

un determinado sistema de organización de la producción que se caracteriza por
el encargo a otras empresas de parcelas u operaciones del propio proceso
productivo. Ese proceso se aproxima mucho a la descentralización productiva,
siendo un tipo de contrata por la cual, una empresa está obligada a realizar parte
de una obra o de un servicio que le había confiado otra empresa. No se distingue,
por tanto, de la contrata en ninguno de sus elementos esenciales.470
En el mismo sentido de Martín Valverde, Goerlich Peset apunta que las

contratas y también las subcontratas, son una modalidad de contrato de ejecución
468
MARTÍN VALVERDE, Antonio, “Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y
servicios”, cit., pp. 231/232
469
servicios”, cit., p. 233, especialmente nota al pie de página.
470
servicios”, cit., p. 233/234.
197
de obra, de arrendamiento de obra, según lo dispuesto en el artículo 1544 del

Código Civil español.471
Las contratas o subcontratas pueden, por tanto, referirse a la ejecución de

obras o servicios. La norma del artículo 42, del Estatuto de los Trabajadores no
autoriza, sin embargo la mera intermediación de mano de obra, supuesto que
acaba por encajarse en lo que establece el artículo 43, del Estatuto de los
Trabajadores, que conlleva el fraude puesto que el “contratista” no es un
verdadero “contratista” sino una persona interpuesta que sólo gana de lo
trabajadores lo que gana el empleador real. 472
Además, no existe relación y tampoco mediación entre el empresario

principal y los trabajadores de la empresa contratada, puesto que esta última
asume todos los encargos. Sin embargo, en el caso de las pseudocontratas o de
las pseudosubcontratas, la clasificación no se produce en relación con el artículo
42 del Estatuto de los Trabajadores, sino también con relación al artículo 43 de la
misma ley. La norma del artículo 42 sirve sólo para los casos de tercerización
lícitos, dejando la intermediación de la mano de obra que acaba por formar parte
de lo que establecido en el artículo 43 del Estatuto
El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece:
“Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización
de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos
deberán comprobar que dichos contratistas estén al corriente en el pago
de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito,
con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por
descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá
librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días
improrrogables y en los términos que reglamentariamente se
471
GOERLICH PESET, José María, “Actividades laborales externalizables: régimen jurídico”. En
Autores Varios, La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión
interdisciplinar, Abdón Pedrajas Moreno (dir.). Valladolid; Lex Nova, 2002, p. 115.
472
servicios”, cit., p. 235.
198
establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de

responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado
respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la
terminación de su encargo, responderá solidariamente de las
obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad
Social durante el período de vigencia de la contrata.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la
actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su
vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no
contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
(...)”
El apartado 1 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores autoriza la

contratación o subcontratación de obras o servicios entre empresas. De ahí se
deduce que hay suministro de trabajadores entre las empresas, donde una de
ellas cede espacio a otra que, con sus trabajadores, desempeña las tareas.
Este procedimiento está autorizado por ley y reforzado por lo que dispone el
artículo 38 de la Constitución española. El citado artículo establece que: “Se
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación.”
Es por ello que, en España, la libertad de contratar y subcontratar servicios

es posible, siendo inconstitucional prohibir las contratas y subcontratas. Lo que no
se puede hacer en España es la cesión d emano de obra, aquella del articulo 43
del Estatuto de los Trabajadores, solamente siendo admitida esta forma de
intermediación de mano de obra a traves de las empresas de trabajo temporal.
De los Cobos Orihuel confirma lo dicho anteriormente, de que la

subcontratación no sufre limitaciones, porque se garantiza, por la ley y por la
Constitución, la libertad de empresa, pudiendo las empresas definir libremente el
199
objeto de su actividad empresarial y establecer con otros empresarios cuantas

relaciones contractuales entiendan oportunas.473
Por eso, en el ordenamiento jurídico español es posible la contratación o

subcontratación de obras o servicios entre empresas, debiendo la prestadora
(contratada) proporcionar los trabajadores necesarios para la ejecución de esta
tarea, resultando responsable del pago de los salarios, encargos laborales y
prevención social, conforme a lo establecido en la ley.
La contratación o la subcontratación han de llevarse a cabo teniendo por

objetivo la “propia actividad” del tomador, concepto éste que, aunque lo parezca,
no és equivalente a lo que en Brasil se denomina la “actividad-fin”474. En el caso
español, la tercerización de la propia actividad, hará de la empresa tomadora
responsable de los sueldos y derechos no satisfechos por la empresa que contrata
o subcontrata a sus empleados.
Pero se podría decir que la autorización a la subcontratación en la

actividad-medio se produce al amparo de la libertad de empresa, siempre que no
haya simple intermediación de mano de obra. En este último caso, sin embargo, la
relación de empleo se producirá directamente con la empresa tomadora de los
servicios, con responsabilización solidaria entre las empresas que han dado origen
al fraude -artículo 43.3 del ET-.
Resulta difícil saber, sin embargo, para fines de responsabilidad, qué es y

cuál es la extensión del término “propia actividad”. La jurisprudencia española ha
distinguido dos posibles interpretaciones para esta expresión: la que entiende que
se trata de “actividad indispensable” para que la empresa principal alcance sus
objetivos sociales, ampliando el alcance del término, es decir, todas las tareas,
473
LOS COBOS ORIHUEL, Fancisco Pérez, “El concepto de ‘propia actividad’ empresarial”. En
Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Autores Varios, Valencia; Tirant
lo Blanch, 2000, p. 161.
474
La actividad principal de la empresa se puede llamar actividad-fin.
200
específicas o no, que la empresa necesite para desempeñar adecuadamente sus

funciones; y la que entiende que se trata sólo de una “actividad inherente” a las
específicas para que la empresa pueda operar, excluyendo las no nucleares y
complementarias.475
Entre estas dos posibilidades, el Tribunal Supremo se inclinó por la

segunda posibilidad interpretativa, conforme a las decisiones del Tribunal
Supremo, entre ellas la de 18 de enero de 1995, Ar/514, de 29 de octubre y de 24
de noviembre de 1998, Ar/9049 y de 20 de julio de 2005, Ar/5595-.476
En cuanto a la responsabilidad de la empresa contratante, Llano Sánchez

argumenta que el régimen de responsabilidad solidaria -contemplado en el artículo
42 del Estatuto de los Trabajadores- no es más que una garantía que va más allá
de la acción directa que el Código Civil español reconocía a los trabajadores de la
empresa contratada. Este artículo permite reducir los riesgos que esta forma de
descentralización productiva crea, “sin olvidar que también pretende contribuir a la
consecución de una finalidad preventiva, estimulando la necesaria prevención y
diligencia de los contratantes en la búsqueda de contratistas solventes”.477
Como apunta Martín Valverde:
“En estas condiciones, la responsabilidad solidaria no es sólo un recurso

drástico para suscitar su diligencia en la elección y en la vigilancia de
empresas auxiliares, sino que es también, y sobre todo, un criterio
equitativo de asignación de costos laborales y sociales a todos los que
van a participar de los frutos o resultados del trabajo”.478
475
PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás, Contratas y empresas de trabajo
temporal; responsabilidades, cit., p. 34.
476
temporal; responsabilidades, ibidem, e ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, ALFONSO MELLADO,
Carlos, BLASCO PELLICER, Ángel y GOERLICH PESET, José Maria, Estatuto de los
trabajadores: concordando con la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo,
Valencia; Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2001, p. 381.
477
LLANO SÁNCHEZ, Mónica. Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas,
Madrid; La Ley, 1999, p. 217.
478
201
Así, permitida la subcontratación en el ordenamiento jurídico español -en

los estrictos casos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, contratas y
subcontratas lícitas, conforme a lo expuesto- el tomador de los servicios o
empresario principal resulta responsable de forma solidaria por los salarios y las
obligaciones de seguridad social no pagados por el empleador. En los casos de
una mera intermediación de mano de obra (pseudocontratas o
pseudosubcontratas) habrá fraude, siendo ilegal, con responsabilización solidaria
por parte del tomador, conforme al artículo 43 del mismo texto.
Sin embargo, en el caso de subcontratación de actividad-medio, queda

alejada la responsabilidad solidaria, por ausencia de previsión legal479, salvo en lo
que se refiere a la acción por resarcimiento por parte de la seguridad social, de las
partes gastadas con el trabajador en los casos de accidente de trabajo, cuando la
responsabilidad de la empresa principal es subsidiaria, incluso si se trata de la
actividad-medio, en razón de la negligencia de este último480.
En este mismo sentido, Juan Gorelli Hernández, que considera compatibles

los artículos 42 del Estatuto de los Trabajadores y 127.1 de la LGSS, refiriéndose,
este último, a los casos de subcontratación (contratas y subcontratas) de actividad
diversa de la propia actividad de la tomadora, fijando la norma de seguridad a la
responsabilidad subsidiaria de la empresa principal, forma de responsabilización
ésta que exige que se agote el cobro del deudor principal.481
479
temporal; responsabilidades, cit., p. 20. “Ausencia de responsabilidad del empresario principal o
contratante en materia laboral. – Con carácter general, en materia laboral (respecto de todo tipo de
condiciones laborales, incluidas la salariales), la empresa contratante principal de una obra o
servicio que no sea de su propia actividad (sobre el concepto de ‘propia actividad’, ver infra
Capítulo I, sección 3ª, I) no tiene responsabilidad alguna respecto de los incumplimientos por las
empresas contratistas y subcontratistas de sus obligaciones con sus trabajadores, a diferencia de
lo que sucede – si bien limitadamente a la materia salarial -, cuando se trata de contratas o
subcontratas de obras o servicios de la propia actividad de la empresa contratante principal”.
480
temporal; responsabilidades, cit., p. 25, haciendo referencia a las sentencias del Tribunal Supremo,
como por ejemplo la del 05 de mayo de 1999, Ar/4705.
481
GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, La tutela de los trabajadores ante la descentralización
productiva, Madrid; Grupo Difusión, 2007, p. 301/304.
202
Sólo se constata lo que dice Ramírez Martinez, para quien, aunque la ley se
refiera sólo a responsabilidad de la empresa principal, en el caso de contratas y
subcontratas, cuando el contrato trate de “propia actividad” de las tomadoras, esta
responsabilidad debe ser trasladada también en los casos en los que no hay
trabajo relacionado con la “propia actividad”. Ello obedece a que una vez que
estén excluidas estas actividades, el trabajador estaría más desamparado, dado
que es donde se produce el mayor riesgo de insolvencia por parte del prestador.482
Sobre el concepto de “propia actividad”, la jurisprudencia ha partido de la

distinción doctrinal entre actividades inherentes y actividades indispensables (STS
de 24 de noviembre de 1998), recogiendo así dos interpretaciones posibles: a)
“propia actividad”, como actividad indispensable, de suerte que integran el
concepto, además de las actividades que forman parte del ciclo productivo,
aquéllas necesarias para la organización del trabajo; b) “propia actividad”, como la
que integra únicamente el concepto de actividad inherente, de modo que
solamente las tareas que forman parte del ciclo productivo de la empresa pueden
ser consideradas como “propia actividad”.483
Para Los Cobos Orihuel la jurisprudencia rechaza la interpretación más

restrictiva indicada arriba. Es por ello que, para él, se debe considerar “propia
actividad” empresarial también, aquella actividad complementaria del ciclo
productivo, actividad ésta que por su conexión con el ciclo productivo es
indispensable a la actividad empresarial principal, constituyendo la “propia
actividad” del empresario. Por el contrario, no hacen parte del ciclo productivo del
empresario las actividades ocasionales y/o esporádicas.484
482
RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan M., “Las responsabilidades del empresario principal en las
contratas y subcontratas”. En La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión
interdisciplinar, Autores Varios. Abdón Pedrajas Moreno (org.). Valladolid; Lex Nova, 2002, p.
150/151.
483
LOS COBOS ORIHUEL, Fancisco Pérez, “El concepto de ‘propia actividad’ empresarial”. En
Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, En Autores varios, Valencia;
Tirant lo Blanch, 2000, p. 164.
484
LOS COBOS ORIHUEL, Fancisco Pérez, “El concepto de ‘propia actividad’ empresarial”, cit.,
pp. 165/169.
203
Sin embargo para el Tribunal Supremo, “propia actividad” es aquella que es

esencial para toda la empresa principal. Es la actividad inherente, entendiendo por
tal solo las tareas que correspondan al ciclo productivo de la empresa principal.
Las actividades instrumentales, indispensables o no, están excluídas de este
concepto, conforme la sentencia del 24 de noviembre de 1998 del TS.485
En cuanto a las partes debidas, la responsabilidad solidaria alcanzará sólo

a los salarios de los trabajadores, importes pagados por el trabajo prestado,
incluyéndose el salario en sentido estricto, descansos remunerados, vacaciones,
horas extraordinarias, mejoras salariales fruto de convenio colectivo. Quedan
excluidas, sin embargo, las indemnizaciones por gastos efectuados por el
trabajador en el transcurso del contrato, indemnización por despido o mora por el
atraso en el pago de salarios.486
Ramírez Martínez apunta que la responsabilidad solidaria del tomador, o

empresa principal se restringe a las partes salariales en sentido estricto, no se
extienden a las cuotas extra salariales, indemnizaciones por despido o fin de
contrato, entre otros. La responsabilización, por tanto, además de ser de
seguridad social, concierne sólo a los salarios, no pudiendo haber una
interpretación ampliativa contenida en el artículo 42 del Estatuto de los
Trabajadores. 487
Antonio Martín Valverde apunta que el propósito del artículo 42 del Estatuto
de los Trabajadores tiene como objetivo la protección de los trabajadores en
cuanto a los salarios y a la prevención social. La responsabilidad solidaria del
485
DEL REY GUANTER, Salvador, “A proposito de los requisitos des articulo 42.1 TRET, y en
especial sobre la ‘propia actividad’: notas la luz de la STS 24 de noviembre de 1998”, cit., pp.
341/342.
486
temporal; responsabilidades, cit., pp. 34/36.
487
RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan M., “Las responsabilidades del empresario principal en las
contratas y subcontratas”, cit., p. 161.
204
apartado 2 del artículo 42, tiene como finalidad la garantía de los intereses de los
trabajadores y de la seguridad social frente a un eventual incumplimiento.488
Martín Valverde llama la atención sobre un problema. A veces resulta muy

difícil establecer la diferencia entre una contratación o subcontratación conforme al
artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, por lo tanto lícita, de una
transferencia de mano de obra ilícita.
“La admisión legal sub condicione de la descentralización productiva

contrasta, como se ha puesto de relieve en más de una ocasión, con la
posición adoptada por la ley ante otras prácticas contractuales
caracterizadas también por la ‘exteriorización’ del empleo, como la
cesión de mano de obra o la actividad de las empresas de trabajo
temporal. La línea divisoria entre unos y otros supuestos resulta a veces
difícil de descubrir, sobre todo a causa de la tendencia de la práctica
contractual a simular bajo capa de descentralización productiva ‘lícita’ lo
que es en realidad una cesión de mano de obra o interposición en el
contrato de trabajo prohibidas. Pero, sin perjuicio de estas dificultades
casuísticas, las fronteras de los conceptos respectivos son, como
tendremos ocasión de ver, perfectamente nítidas, pudiendo identificarse
con ayuda de varios criterios, entre los que cuenta, en lugar destacado,
489
el criterio de la existencia o no de ‘tráfico de mano de obra’”.
Como podemos ver, no sólo la legislación española sino también la doctrina

rechaza cualquier posibilidad de tráfico de mano de obra, estando atenta a los
posibles casos de fraude, lo que permite concluir que la contratación y
subcontratación, contratas y subcontratas, deben utilizarse en los estrictos límites
de la ley, bajo nulidad por fraude.
Lo que autoriza las contratas y subcontratas, además del artículo 42 del

Estatuto de los Trabajadores, es lo que consta en el artículo 38 de la Constitución
española.490
488
servicios”. En Revista de Derecho Privado. Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los
Trabajadores, Tomo VIII, artículos 39 a 44. Flexibilidad laboral, Autores Varios, Madrid; Editorial
Revista de Derecho Privado, 2ª ed., 1998, p. 212.
489
servicios”, cit., pp. 213/214.
490
205
Los contratos de aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores,

pueden ser tanto de carácter privado como públicos. Goerlich Peset apunta que la
posible aplicación de los preceptos laborales “a la contratación de carácter
administrativo ha sido objeto tradicionalmente de discusión, fundamentalmente en
atención a que los sujetos contemplados por ellos son empresarios, condición que
no seria aplicable a las Administraciones Públicas cuando recurren a la
contratación administrativa”. El autor añade que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a partir de 1996, ha establecido que es posible esta forma de
contratación por la Administración pública, quedando sujeta, en estos casos, a las
normas laborales que regulan la subcontratación, y se encuadra en el concepto de
contratas.491
Antes de terminar es interesante decir que pueden darse contratas lícitas

entre empresas del mismo grupo, como han indicado varias sentencias del
Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de Aragón, de
24 de Marzo de 1993, ref. 791). Si la relación es solamente de cesión de mano de
obra habrá ilicitud, aunque las empresas sean verdaderas y del mismo grupo492
Sobre los contratos con el poder público hay algunas cosas más que decir.
2.3.2.2 La descentralización productiva en la Administración Pública

española.
Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia españolas que la

Administración Pública puede servirse del mecanismo de la descentralización
491
GOERLICH PESET, José María, “Actividades laborales externalizables: régimen jurídico”, cit., p.
120.
492
RAMIREZ MARTÍNEZ, Juan M. Y SALA FRANCO, Tomás, “Contratas y subcontratas de obras
y servicios y cesión ilegal de trabajadores”, cit., p. 118/120.
206
productiva como modo de organizar su actividad, en cuanto actúa como

empresario sobre sus trabajadores.493
A través de la descentralización productiva, la Administración persigue dejar

de realizar actividades y tareas que con anterioridad venía haciendo, de modo que
tales actividades se trasladan al sector privado. No excede recordar que el riesgo
de los trabajadores en la Administración, en los casos de descentralización
productiva, es el mismo que el de los trabajadores en las empresas privadas.494
Como decimos, esta práctica de descentralización productiva o

administrativa en España se ha desarrollado en los últimos años. La
descentralización es la transferencia a otra empresa de las actividades hasta
entonces internamente ejecutadas por la empresa principal, o que antes hayan
sido directamente gestionadas. Y de la misma forma que el empresario común, la
Administración Pública tiene la necesidad de flexibilizar su mano de obra, al igual
que lleva a cabo ciertos cambios económicos y tecnológicos, para reducir costes,
actividades éstas que no son las típicamente públicas, como pueden serlo la
seguridad, limpieza, transportes y otras. 495
Es con este ahorro de costes como la Administración puede organizar mejor

sus actividades propias, dedicando el dinero a éstas conforme las exigencias del
mercado.496
Pero no es sólo para economizar costes por lo que se sirve de esta forma
de contratación o descentralización productiva o administrativa. Se encuentra
también toda la cuestión de la complejidad técnica de los servicios, como el
493
productiva, Madrid; Grupo Difusión, 2007, p. 125.
494
productiva, cit., p. 125.
495
GARCIA-PERROTE ESCARTIN, Ignácio y GOÑI SEIN, José Luis, “Contratación administrativa
y aplicación de las normas laborales sobre contratas”, cit., p. 134.
496
207
mantenimiento de carreteras, aeropuertos, ferrocarriles, y otros. Se trata de

actividades estructurales que se acometen por procedimiento de adjudicación de
contratos públicos de obra. En este caso, la descentralización productiva es, sobre
todo, un imperativo basado en la complejidad, lo que permite que se dedique a su
misión de servicio público. 497
Y es en base al principio constitucional de la eficacia administrativa sobre el

que la Administración puede y debe contratar de esta forma, principio contenido en
el artículo 103.1 de la C.E498. La necesidad de sustituir las grandes redes
administrativas y burocráticas exige que la Administración contrate a empresas
privadas, más ágiles, y que podrán prestar un servicio de mejor calidad, y más
barato, a los administrados.499
Aún así, no se puede permitir la intermediación de mano de obra, con el

único propósito de abaratar costes. La Administración no puede tolerar la cesión
ilícita de mano de obra o de trabajadores, prohibida en España, porque es ella
quien, en primer lugar, debe preservar la licitud del acto y del contrato
administrativo.500
Es a través de la contratación administrativa como se ejecuta la

descentralización productiva o administrativa en el ámbito de la Administración
Pública. Ahora bien, no todos los servicios públicos pueden ser externalizados. Se
debe poner atención a los servicios y actividades de autoridad inherentes al poder
público, conforme los artículos 156.1501 502
y 197 de la Ley 13/1995, de Contratos
497
498
En Brasil este princípio, conocido como de la eficiencia administrativa, esta en el articulo 37 de
la Constitución y justifica la subcontratación por parte del poder publico.
499
y aplicación de las normas laborales sobre contratas”, cit., p. 135 y GORELLI HERNÁNDEZ, Juan,
La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, cit., p. 126.
500
y aplicación de las normas laborales sobre contratas”, cit., pp. 135/136.
501
In http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r2-l13-1995.l2t4.html#a197 - aceso 09 de
abril de 2012, 17h44min.
208
de las Administraciones Públicas (LCAP), en los que los contratos deben ser
cumplidos solamente de forma directa por la administración.503
En cambio, en supuestos diferentes de estos servicios o tareas de

autoridades inherentes al poder público, se reconoce la libertad dispositiva de la
Administración para llevar a cabo todas las formas de contratos administrativos,504
al encontrarse incluido dentro del principio constitucional de eficacia
administrativa.
Así, cuando la Administración Publica se desvincula de una actividad,

encargando su gestion a un tercer sujeto, se está ante un supuesto de
descentralización productiva, siendo aplicable la legislación laboral, en concreto, el
articulo 42 del ET, y resultando ser la Administración, a tenor de este precepto, la
empresa principal, postura ésta coincidente con la doctina de Derecho laboral,
como la STS de 15 de junio de 1996, Ar 1089.505
Se puede, conforme la doctrina y la jurisprudencia, transmitir a terceros la

actividad, antes desarrollada por la Administración, a sujetos privados, o bien a
sujetos privados expresamente creados por ésta para la actividad, tales como las
entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles de naturaleza mixta, o
exclusivamente publica, por ejemplo506, como ocurre en Brasil en los casos de
descentralización administrativa para las “autarquias”, las “empresas públicas” y
las “sociedades de economia mixta”, estas dos últimas actuando como empresas
502
Hoy articulo 275.1 del Real Decreto 03/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. In
http://www.boe.es/boe/dias/2011/11/16/pdfs/BOE-A-2011-17887.pdf - aceso el 09 de abril de 2012,
17h46min.
503
504
505
506
209
privadas (cuando exploten la actividad económica), conforme articulo 173, parrafo

primero, II, de la Constitución brasileña.
Los contratos administrativos susceptibles de ser descentralizados en

España son el de ejecución de obras, aquéllos que el poder público deja al
privado la construción, por ejemplo, de carreteras, la empresa privada se
compromete al resultado y no a la ejecución de una actividad, conforme a lo
dispuesto en el articulo 171 del Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre; el de
gestion de servicios públicos, donde existe la facultad de transferir a un tercero
la gestión de un servicio, atribuyéndose a una entidad de Derecho publico o
privado la gestion de determinados servicios públicos, conforme a lo dispuesto en
el articulo 172 del Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre; de concesión, típica
contratación de naturaleza administrativa, donde una persona o empresario asume
la gestion de un servicio por su cuenta y riesgo, como se recoge en los artículos
157.a) LCAP, y 277 a) del Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre; la gestion
interesada, en desuso, donde la Administración colabora, con el gestor, en la
prestación del servicio, participando de los resultados; el concierto, en el que la
prestación del servicio se realiza por persona natural o juridica que desarrolla el
servicio como suyo, haciendo la Administración contratos de servicios que ya se
encuentran instalados y en funcionamiento, debiendo ser solamente utilizarlos,
como los conciertos educativos, sanitarios u otros; de suministro, recogidos en
los artículos 172 de la LCAP, y 173 y 290 del Real Decreto 03/2011, de 14 de
noviembre, que tiene por objeto la compra, el arrendamiento o la aquisición y el
arrendamiento de equipos y/o de sistemas informáticos, la fabricación de cosas
conforme a criterios establecidos por la Administración, teniendo poco que ver con
la contrata, y asimilándose más a la compraventa; de servicios, que tienen por
objeto lo contenido en los artículos 197.3 de la LCAP, y 174 y 301 del Real
Decreto 03/2011, de 14 de noviembre, y son los de caráter técnico, económico,
industrial, comercial o de naturaleza análoga - siempre que no se encoentren
comprendidos como contratos de consultoria y asistencia - trabajos específicos y
concretos no habituales u otros, complementarios al funcionamiento de la
210
Administración, de mantenimiento, conservación y limpieza y reparación de

bienes, equipos e instalaciones, y los programas de ordenador destinados a la
administración pública; de consultoria y asistencia, recogidos en el articulo 197.2
de la LCAP, que son contratos que tratan de consultoría y asistencia, o
cualesquiera otros servicios directa o indirectamente relacionados con éstos, y de
caracter intelectual, como estudios, planes, informes, anteproyetos u otros; y para
la realización de trabajos especificos no habituales, que son aquellos no
comprendidos por las demás formas de contratación y que pueden ser atendidos
por la Administración Pública a través de sus trabajadores.507
Pero la descentralización productiva puede generar perjuicio para el obrero.

No obstante esto, la responsabilidad de la Administración, tal y como consta en el
articulo 42 del ET, es controvertida.
En este sentido, aunque la interpretación del Tribunal Supremo sobre la

responsabilidad solidaria sea extensiva, la interpretación que el mismo Tribunal da
a la expresión “misma actividad” es restrictiva, tal y como se recoge en la
Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Ag 514, de 18 de enero de 1995, actividad
que resulta imprescindible para la obtención del producto o resultado final. Esta
interpretación permite que se entienda que la responsabilidad solidaria afecta
solamente a las empresas, porque el precepto hace referencia al empresario, que
busca el lucro, lo que no ocurre con la Administración.508
A pesar de lo anterior, existe la posibilidad de entender que la

Administración Pública, cuando interviene a través de la gestión indirecta en
actividades o servicios públicos, actúa investida de la condición de empresario del
artículo 42 del ET.509
507
508
509
211
No se puede olvidar que en los casos en que el empresario principal, añade

de los Cobos Orihuel, es la Administración Publica, cuando contrata la prestación
por ejemplo de un servicio con una empresa, para saber si este servicio se encaja
o no en la “propia actividad” del ente administrativo, las funciones y las
competencias deben tener sido atribuidas a esta por la ley o por reglamento.510
Hay autores que critican la subcontratación en la Administración Pública.

Rodríguez Escanciano dice que: “el auge de la participación privada en el
desarrollo de funciones administrativas pretende de forma deliberada apartarse de
las reglas constrictivas de una gestión pública, ordenada por el Derecho
Administrativo, con el fin de quedar sometida a la disciplina del mercado y sus
leyes. Se trata de huir de las reglas de la contabilidad pública, de las del
procedimiento administrativo, de las funciones, e incluso de la posibilidad de que
sus actos pueden ser fiscalizados estrechamente por una jurisdicción
especializada.”511 Y ello, como dice la autora, otorga la posibilidad a las empresas
privadas de suministrar mano de obra a las públicas, lejos de la mirada de las
reglas de Derecho Administrativo.
Para terminar, concluimos que debe de observarse cada caso concreto

para determinar si la actividad que ha sido descentralizada es o no actividad de la
Administración. En caso afirmativo, habrá responsabilidad solidaria del artículo 42
del ET. Caso contrario, si no se está ante la misma actividad, no habrá
responsabilidad solidaria de la Administración Pública.512
510
LOS COBOS ORIHUEL, Fancisco Pérez, “El concepto de ‘propia actividad’ empresarial”, cit., p.
168.
511
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Susana, “La coordinación empresarial como estrategia de
descentralización productiva: carencias normativas”. En Revista de derecho social, numero 15,
Alicante, Ediciones Bomarzo, 2001, p. 118.
512
212
Conviene hacer algunas consideraciones sobre las empresas de trabajo

temporal en España, forma de subcontratación de trabajadores prevista en la
norma legal, conforme al artículo 43.1 del ET y ley 14/94, de 01 de junio.
2.3.2.3 Las Empresas de trabajo temporal (estudio del art. 43.1 y 1 del
ET y ley 14/1994, de 1 de junio –LETT-)
Es empresa de trabajo temporal aquella cuya actividad consiste en poner a

disposición de otra, por un tiempo determinado, trabajadores contratados y
remunerados por la misma. Estas empresas dependen de la autorización del
poder público y la contratación de trabajadores en estas condiciones depende de
la intermediación que realicen estas empresas autorizadas, artículos 1º y 2º de la
ley 14/94.
Para Fernando Valdés Dal-Ré, las empresas de trabajo temporal, son las
que ponen a disposición de otros empresarios, de manera provisional, los
trabajadores contratados previamente con esta finalidad, poniendo entre
paréntesis la estructura clásica del contrato de empleo. “La dualidad de partes
contratantes y, lo que es más importante, la radical unicidad de la relación
obligatoria por ellos creada desaparece y, en su lugar, surge una tríada de sujetos
que se interrelacionan entre si”. Es por esto que esta forma de contratación no
sólo rompe con la configuración de la relación laboral como una relación entre dos
partes. Al multiplicar las relaciones jurídicas implicadas, “la forma de trabajar que
la ETT instrumenta quiebra la noción misma del contrato de trabajo celebrado
entre un trabajador y un empresario como fuente única de derechos y
obligaciones”.513
513
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, Homenage al profesor Fernando Valdés Dal-Ré a través de sus
prólogos. 25 años de catedrático de derecho del trabajo (1977-2002), Valladolid; Editorial Lex
Nova, 2002, p. 242.
213
Quien detenta el poder de dirección es la empresa tomadora, en el caso la

usuaria, conforme al artículo 6º de la ley. El contrato deberá celebrarse por
escrito, conforme a la regulación administrativa.
Conforme al artículo 6.2 de la ley 14/04 “Podrán celebrarse contratos de

puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa
usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en
que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada,
conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores”.
Este artículo debe ser leído junto con el artículo 15 del Estatuto de los
Trabajadores, donde constan las posibilidades de contratación a plazo
determinado.
El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores establece:
“Artículo 15. Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por
una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes
supuestos:
a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o
servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la
actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo,
sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos
sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de
empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad
propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse
con contratos de esta naturaleza.
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad
normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una
duración máxima de 6 meses, dentro de un período de 12 meses,
contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por
convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por
convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la
duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se
puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que
dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período
máximo dentro del cual se podrán realizar será de 18 meses, no
pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del
período de referencia establecido ni, como máximo, 12 meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración
inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá
214
prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que
la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que
puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios
generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta
modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del
puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique
el nombre del sustituido y la causa de sustitución”.
Son éstos los límites para la adopción de los contratos por parte de
empresas de trabajo temporal en España, es decir, observados los límites del
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en los mismos límites en los que la
empresa usuaria podría contratar directamente a empleados a plazo determinado.
Si después del término del contrato a plazo, el trabajador mantuviera

prestando servicios dentro de la empresa usuaria, será con ésta con la que se
establecerá la relación de empleo, conforme al artículo 7º, 2, de la ley.
El contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa de trabajo temporal

podrá ser por un plazo indeterminado, por escrito y conforme a las normas
reglamentarias. No se podrán celebrar contratos de aprendizaje (artículo 10, 1 y 2,
de la ley).
La remuneración será conforme a las normas colectivas de las empresas

de trabajo temporal o, en su defecto, conforme a los criterios colectivos que
implican la empresa usuaria, observando en lo que sea pertinente, lo que consta
en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 11 de la ley.
Sin embargo, la responsabilidad, en el caso de incumplimiento de los

salarios y cuotas de seguridad social por parte de la empresa de trabajo temporal
para sus empleados, es subsidiaria, conforme al artículo 16.3 de la LETT514. Hay
514
Artículo 16. “Obligaciones de la empresa usuaria.
1. (...). 3. La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de
Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a
disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de
215
que tener presente que incluso ante el artículo 127.2 de la LGSS estableciendo
responsabilidad solidaria en materia de seguridad social, por el principio de
especialidad, en los casos de trabajo temporal, se aplica la regla de la LETT.515
Se puede, sin embargo, sostener la aplicación de la responsabilidad

solidaria del artículo 127.2 de la LGSS en los casos en que la empresa de trabajo
temporal no tenga autorización administrativa para operar, convirtiéndose la
cesión de mano de obra en ilegal.516
Finalmente, Javillier argumenta, refiriéndose al caso francés, pero que se

aplica perfectamente a España (y a Brasil), que el principio, la regla, es la unicidad
del empleador, firmándose un contrato entre el trabajador temporal y la empresa
de trabajo temporal, puesto a disposición de la tomadora (empresa utilizadora). En
el caso de incumplimiento de los requisitos y de las disposiciones legales, la
empresa utilizadora se convierte en la empleadora del asalariado temporal, lo que
crea un vínculo a plazo indeterminado. Esta empleadora deberá pagar todas las
deudas del “empleador” inicial (ETT), salario y accesorios, indemnizaciones,
vacaciones, etc., quedando subrogada en los derechos de acreedor frente a ETT
equivalente a los pagos abonados al trabajador.517
Antes de terminar, es interesante llamar la atención al hecho de que, para

Consuelo Chacartegui Jávega, “la reforma llevada al cabo por el RDL 3/2012
vuelve a apostar por la opción de que las empresas de trabajo temporal sean los
mecanismos dinamizadores del empleo en España”. La autora llama la atención a
trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya
realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la presente Ley”
515
516
517
JAVILLIER, Jean-Claude, Manual de direito do trabalho, São Paulo; LTr, 1988, p. 69.
216
la creación de empleos precarios de muy corta duración, lo que aumenta la

desigualdad y la segmentación entre nos trabajadores.518
Una vez hecho el análisis de la descentralización productiva en España,

conviene, con el fin de concluir este estudio, realizar una breve reflexión con
respecto a la forma prohibida en el territorio español.
2.3.2.4 Las contratas y subcontratas y las normas de seguridad social.
2.3.2.4.1 La responsabilidad de la empresa contratante principal en

materia de seguridad social no correspondente a la propia actividad.
El articulo 104, I de la LGS preceptua que es el empresario el responsable

por el cumplimiento de la obligacion de pago las cotizaciones de previdencia
social, las suyas y las de sus trabajadores. Asimismo aquellas personas que estan
destacadas n el artigo 127 1 y 2 tambien son responsables.
El articulo 127, I de la LGS establece que “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas
de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario
contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en
parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la
correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta
responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado
insolvente.”
Como se puede ver, la responsabilidad es subsidiaria del contratante, pero

solamente en los casos de insolvencia declarada del contratista o del
subcontratista. Uno llama la atención al hecho de que la responsabilidad es para
518
CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo, “La actuación de las empresas de trabajo temporal como
agencias de colocación. (...), cit, p. 84.
217
los casos de subcontratación de la propia actividad, ello con base en los articulos
104. 1 y 127. 1 de la LGSS y 14.1 del RD 1415/2004).
¿Pero, como si juega la responsabilidad en los casos en que la

subcontratación no es de la propia actividad?
Para una parte de la doctrina tanto el comitente primeiro como todos los
miembros de la cadena de subcontratacón responderan subsidiariamene por las
cotas de seguridad social, hasta llegar al empresario principal. No hay razón para
que el comitente princiapl y el último subcontratista responan sin que los
intermediarios lo hagan igualmente.519
Para otra parte de la doctrina, que defende una interpretación más restrictiva,
como hace la STSJ del Pais Vasco, de 21 de septiembre de 1999 (Ar/1386) el
comitente inicial de la obra responde por las prestaciones de seguridad social
subsidiariamente con el subcontratista empleador del trabajador accidentado,
mientras que el contratista principal responde con el subcontratista no
subsidiariamente sino por la via del articulo 42.2 del ET, de forma solidaria, el los
casos de propia actividad.520
Para resolver esta cuestion es necesario analizar el articulo 42. 2 del ET y el

articulo 127 de la LGSS. Para ello, se añada una parte de una sentencia del
Tribunal Supremo, SYS Sala III, en u.d., de fecha 6 de julio de 2005, R 451/2004,
que esta puesta en el libro de Pedrajas Moreno Y Sala Franco:
“(...) no puede marcarse una diferencia entre uno y otro tipo de

responsabilidad por la circunstancia de que la obra o servicio
subcontratado se refiera o no a la misma actividad propia del
subcontratante, de forma tal que la responsabilidad solidaia del Art. 42 se
limite a los supuestos en que así ocurra, mientras que la subsidiaria
proclamada en los articulos 104 y 127 de la LGSS se refiera a los casos
519
520
temporal; responsabilidades cit., p. 27.
218
en que no existe esa identidad de actividad ... Estimamos en

consecuencia que cuando el apartado I del articulo 127 establece la
responsabilidad subsidiaia por impago del obligado <<sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 42 del ET>>, esta salvedad no tiene por objeto
establecer un régimen de responsabilidad en el pago de cotizaciones o
prestaciones de la Sguridad Social excluyente del sentado en en art. 42,
sino complementario y acumulativo del mismo ... con absoluta
independencia de que la responsabilidad prevista en el Art. 42 del
521
Estatuto pudiese resultar optativamente exigible”.
La responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante principal, la

utilizadora, se refiere a las obligaciones contraídas por las empresas contratistas y
subcontratistas, pero solamente durante la vigencia de la contrata, y llega a los
descubiertos en las cotizaciones y a los costes de mora, aunque no alcanza a los
recargos, intereses o cotas a la fecha de la reclamación al deudor subsidiario,
articulo 14.2 RD 1415/2004 y STS, Sala III, de 18 de deciembre de 1991, Ar/9334,
pero si “a las prestaciones de la Seguridad Social Pública de las que hubiera sido
declarada responsable la empresa contratista o subcontratista por incumplimento
de sus obligaciones de afiliación/alta y/o de cotización, estén o no sujetas al
principio de automaticidad y esté o no obligada la Entidad Gestora al pago de la
prestación (Art. 127. de la LGSS)”.522
La Ley General de Seguridad Social “no tiene una previsión expresa respecto
del periodo de devengo de las prestaciones o ctizaciones del que el proprietario
puede resultar responsable, lo que ha llevado mayoritariamente a entender, como
se ha apuntado, que responderá respecto de las contizaciones devengadas y las
prestaciones generadas por hechos causantes acontecidos durante la vigencia de
la contrata”.523
Esta delimitación en el tiempo no tiene previsión en el articulo 127 de la

LGSS y desde la derrogación del RD 1637/1995 por el RD 1415/2004, tampoco el
521
522
523
temporal; responsabilidades, cit., p. 28/29.
219
Reglamento General de Recaudación, lo que hace que el fundamento de la

limitación temporal sea la del articulo 42.2 del ET. Uno llama la atención que la
norma tampoco prevé el plazo de exigibilidad al proprietario o comitente de la
responsabilidad subsisiaria más alla del termino de la contrata, por lo que se
jusgara el plazo ordinario de prescripcion de cuatro años para los cotizantes, como
esta en el articulo 21 de la LGSS y de cinco años para reconocimiento de
prestaciones, articulo 43.1 de la LGSS.524
La acción de axigibilidad de responsabilidad subsidiaria nascera solamente

cuando declarada la situación de insolvencia del obligado directo, por lo que, “sin
perjuicio de la aplicación de los plazos anteriores a las obligaciones reclamadas, la
exigibilidad contra el responsable subsidiario podrá hacerse efectiva
exclusivamente durante un año después de la declaración de insolvencia, plazo
que debe entenderse de prescripcion (STSJ de Castilha la Mancha, de 8 enero de
2002, Ar/90).525
El Estatuto de los Trabajadores, articulo 42.2, exime de responsabilidad en

los casos de actividad contratada para la “construcción o reparación que pueda
contratar un padre de familia respecto de su vivienda, concepto este más amplio
que el del articulo 127.1, parrafo 2º, de la LGSS.526
2.3.2.4.2 La responsabilidad de la empresa contratante principal en

materia de seguridad social correspondiente a la propia actividad.
En los casos de contratas o subcontratas correspondentes a la misma

actividad, la responsabilidad por obligaciones de seguridad social es solidaria.
Esta responsabilidad dice respeto, aún a las obligaciones salariales y excluye lo
524
525
526
220
restante de las obligaciones laborales por parte de los empresarios contratistas y

subcontratistas.527
Sobre las obligaciones de sgeuridad social hay que entenderse los

descubiertos por cotizaciones impagas, incluyendo los recargos por mora en el
ingreso de las cuotas adeudadas y las prestaciones de seguridad social pública de
las que hubiera sido declarado responsable el empresario contratista o
subcontratista por falta de afiliación/alta y/o de cotización. Quedan, sin embargo,
excluidas de la responsabilidad solidaria las mejoras voluntarias (planes de
pensión), porque la ley se refiere s[olo a obligaciones “con” la seguridad social
pública y no “de” la seguridad social.528
La responsabilidad se extiende solamente a las obligaciones asumidas por el

contratista o subcontratista duramte el período de vigencia de la contrata o
subcontrata, y no a las adquididas antes o despues de ella. Así, por ejemplo, el
empresario principal no responderá por los salarios de tramitación de los despidos
de los trabajadores adscritos a la contrata a la finalización de ésta (STSJ de
Andalucía, de 19 de noviembre de 1997, Ar/4895). El empresario princpal
solamente responderá por las prestaciones salariales y de seguridad social
referentes al tiempo de duración de la contrata, como esta en la STSJ de Madrid,
de 14 de enero de 1998, Ar/67).529
Las obrligaciones salariales y de seguridad social pueden ser exigidas del

empresario durante la vigencia d ela contrata o subcontrata y durante el año
seguiente de la finalización de contrata o subcontrata, siempre que el derecho
exigido no hubiera prescrito. Pasado este plazo, se puede, pedir la
responsabilización subsidiaria, ello cuanto a las obligaciones de seguridad social,
527
528
529
221
como esta en los articulos 104.1 y 127.1 de la LGSS, con lo límites de los plazos
de prescripción.530
El articulo 42 del ET contempla, como han dicho López Gandía y Tatay

Puchades, contempla una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y
las contratistas y subcontratistas cuanto a las obligaciones de seguridad social,
durante la vigencia de la contrata. El problema es saber lo que es la propia
actividad y lo que no es, cual es el alcance de la responsabilidad solidaria y que
significa la expresión “surgidas durante la vigencia de la contrata”.531
Los autores dicen que esta responsabilidad es amplia, por lo que se puede
enteder que abarca a todo tipo de obligaciones de seguridad social, porque es una
respnsabilidad de caracter general, debiendo los articulos 42, 43 del ET y 16.3 del
LETT ser interpretados de forma amplia, para que incluya todas las obligaciones
en el ámbito del sistema de seguridad social. Quedarían excluidas solamente las
multas y/o sanciones punitivas.532
Una cuestion que se debe plantear es si dentro del ámbito de las

obligaciones de seguridad social entran las mejoras prestacionales. Gorelli
Hernández dice que no, pues las “mejoras no forman parte de la acción protectora
de la Seguridad Social, sin que se establecen a través de convenio colectivo (que
no es fuente de la Seguridad Social)”. El autor hace referencia al hecho de que se
pueden encontrar opiniones contrarias, porque para ellos las mejoras
prestacionales estan en el ámbito de protección de los articulos 42 y 43 del ET.533
530
531
LÓPEZ GANDÍA, Juan y TATAY PCHADES, Carmen, “Contratas y subcontratas y
responsabilidades de seguridad social”. En Descentralización productiva y protección del trabajo
en contratas. Autores varios, Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, p 229.
532
LÓPEZ GANDÍA, Juan y TATAY PCHADES, Carmen, “Contratas y subcontratas y
responsabilidades de seguridad social”, cit., p. 230 y GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, La tutela de
los trabajadores ante la descentralización productiva, cit., p. 155/156.
533
productiva” cit., p. 157/158.
222
Para terminar, como ha dicho Rosario Cristóbal Roncero, la norma del

articulo 41.1 del ET se aplica a los casos de contrata o subcontrata de la própia
actividad del empresario principal. El articulo establece garantías y cautelas
destinadas a evitar que la utilización de la subcontratación de obras y servicios
menoscabe los derechos de los trabajadores.534
2.3.3 Forma ilegal: la cesión ilegal de mano de obra (art. 43, 2 ,3, y 4
ET)
La cesión de trabajadores está prohibida en España, salvo en los casos de

contratos firmados con empresas de trabajo temporal, en los estrictos límites de la
ley.
El artículo 43 del Estatuto de los trabajadores establece que:
“Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra
empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se
establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de
trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca
alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de
servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición
de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o
que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización
propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el
desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su
condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en
los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones
contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio
de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por
dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a
adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o
cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa
cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un
trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de
trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión
ilegal”.
534
CRISTOBAL RONCERO, Rosário, “Subcontratación de obras y servicios”, cit., p. 244.
223
Este artículo trata del tráfico de trabajadores y de la cesión de trabajadores.

Él prohíbe todos los actos relativos a la cesión de trabajadores, es decir, al
reclutamiento de trabajadores con el fin de cederlos a otro tomador de los
servicios; responsabiliza de forma solidaria al cedente y al cesionario de la mano
de obra, tanto en lo que concierne a las contribuciones de garantía social como en
los créditos derivados de la relación de trabajo; y reconoce como empleador real al
que toma los servicios de forma irregular.535
El propósito de este artículo es explicar porqué el tráfico de trabajadores no

es más que una deformación en la relación de trabajo subordinado, que hace
parecer empleador a quien, fácticamente no es. Eso implica la asignación de un
contrato de empleo a quien no es empleador, lo que tiene consecuencias
sindicales, así como en lo que se refiere a los derechos de los trabajadores y
cuotas de seguridad social. Eso debilita la capacidad de defender a la clase
trabajadora, lo que dificulta la construcción de órganos unitarios de representación
profesional.536
En este mismo sentido afirma Goerlich Peset:
“La cesión de trabajador prohibida implica, como es suficientemente

sabido, la existencia de un pacto entre empresas en virtud del cual una
de ellas pone sus trabajadores a disposición de la otra. Su único objeto
es, pues, la mano de obra de los trabajadores de la empresa cedente,
que pasa a ser utilizadas, en otra intermediación que la formal, por la
empresa cesionaria. De ahí que la cesión aparezca como tráfico de
mano de obra proscrito por el Ordenamiento laboral”.537
El objetivo, por tanto, es la defensa de los trabajadores, tanto cuando se

realice la contratación como en la ejecución de los servicios.
535
536
servicios”, cit., p. 283/284.
537
111.
224
En una pseudo-contrata los trabajadores quedan sometidos a las órdenes

de la organización y dirección del empresario contratante, mientras que el
contratista se dedica solamente a la administración y gestión del personal,
responsabilidades del pago y de Seguridad Social. Se afirma la idea de que,
igualmente en el caso de que las dos empresas sean verdaderas, puede haber
una cesión de mano de obra prohibida538 y ello porque se puede mantener la
subordinación jurídica con la empresa principal, lo que origina una situación de
ilegalidad.
Conviene, aún, abordar un poco más la cuestión de las empresas de

trabajo temporal. Este tipo de intermediación de mano de obra, aparte de lo que
autoriza el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, se regula por el apartado 1
del artículo 43, del Estatuto de los Trabajadores.
Como argumenta Goerlich Peset, las normas laborales que regulan la

descentralización no son prohibitivas y sí condicionantes. “Los condicionamientos
laborales a la descentralización derivan, en ocasiones, de ciertas normas
generales del Ordenamiento laboral, principalmente de las vinculadas al principio
de estabilidad en el empleo (a); y, otras veces, de las que específicamente regulan
la descentralización lícita (b)”.539
Una vez hechas estas consideraciones, vamos a examinar el caso

brasileño, tan complejo como los de los países ya analizados, teniendo en cuenta,
también, la falta de regulación general, suplida por la jurisprudencia del Tribunal
Superior del Trabajo.
538
RAMIREZ MARTÍNEZ, Juan M. Y SALA FRANCO, Tomás, “Contratas y subcontratas de obras
y servicios y cesión ilegal de trabajadores”. En Descentralización productiva y protección del
trabajo en contratas. Autores varios, Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, p. 110.
539
111.
225
2.3.4 La prevención de los riesgos laborales en contratas o

subcontratas
El Real Decreto 171/2004, trae al debate el tema de los riesgos laborares

en los casos de las contratas y subcontratas. El la Exposicion de Motivos hay
referencia expresa a la necesidad de desarrollo regulamentario al articulo 24 de la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de los Riesgos Laborales540 541
.
Este Real Decreto toma como base los criterios comunes y las consideraciones
generales, de consenso de los agentes sociales.
El R.D. 171/2004 visa a la seguridad y la salud de los trabajadores, con el

objetivo de combatir la siniestralidad laboral, con el intento de reforzar la seguridad
y la salud en el ambito laboral en los casos de contrata y subcontrata, ello cuando
una empresa admite la realización de obras o servicios en su centro de trabajo.
540
La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de los Riesgos Laborales, tiene por base el
articulo 40.2 de la Constitución española, que objetiva velar por la seguridad y higiene en el
trabajo.
541
Artículo 24. Coordinación de actividades empresariales.
1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más
empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la
protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos
trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos
otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las
instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las
medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia
a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de
trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de
prevención de riesgos laborales.
4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley
serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los
trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de
trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria,
equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.
5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2
serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos
centros de trabajo.
226
En el articulo 1 está presente el objeto del Real Decreto que tiene por
objetivo el desarrollo del articulo 24 de la Ley 31/1995, teniendo él un caracter de
normas minimas para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores en
los supuestos de coordinación de actividades empresariales.
Para los efectos del Real Decreto 171/2004, el centro de trabajo es

cualquier área, edificada o no, donde los trabajadores deban permanecer o que
deban acceder por razón de su trabajo. El empresario titular del centro de trabajo
es la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro
de trabajo. Por fin, empresario principal es aquél que contrata o subcontrata con
otros empresarios la realización de obras o servicios correspondientes a la própia
actividad del empresario titular del centro de trabajo, y que se desarrollan en el
própio centro de trabajo de este último, conforme articulo 2 del Real Decreto
171/2004.
La coordinación deberá garantizar la aplicación coherente y responsable de

ls principios de la acción preventiva estabelecidos en el articulo 15 de la Ley
31/1995542, por las empresas que están en el centro de trabajo; la aplicación
542
Artículo 15. Principios de la acción preventiva.
1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el
artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos
de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con
miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en
la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la
organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los
factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en
materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que
hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y
específico.
227
correcta de los metodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de

trabajo; el control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas
en el centro de trabajo, en especial cuando puedan generar riesgos o cuando se
desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre si; adecuación
entre los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los
trabajadores de las empresas concurrentes y las medidas aplicadas para su
prevención, articulo 3 del R.D. 171/2004.
Los representantes de los trabajadores son los delegados de prevención y

que tienen derechos conforme el articulo 15 del RD. Hay, aún, los comités de
seguridad y salud del articulo 16, que dice que “los comités de seguridad y salud
de las empresas concurrentes o, en su defecto, los empresarios que carezcan de
dichos comités y los delegados de prevención podrán acordar la realización de
reuniones conjuntas u otras medidas de actuación coordinada, en particular
cuando, por los riesgos existentes en el centro de trabajo que incidan en la
concurrencia de actividades, se considere necesaria la consulta para analizar la
eficacia de los medios de coordinación establecidos por las empresas
concurrentes o para proceder a su actualización”.
Cuanto a la negociación colectiva, de conformidad con el articulo 2.2 de la

Ley 31/1995543, los convencios colectivos podrán incluir disposiciones sobre las
materias reguladas en este Real Decreto, en especial en aspectos tales como la
4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no

temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos
adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán
adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se
pretende controlar y no existan alternativas más seguras.
5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de
cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores,
los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus
socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.
543
Artículo 2. Objeto y carácter de la norma.
1. (...).
2. Las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias
tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser
mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos.
228
prestación de informaciones a los trabajadores y sus representantes sobre la

contratación y subcontratación de obras y servicios o la cooperación de los
delegados de prevención en la aplicación y fomento de las medidas de prevención
y protección laborales adoptadas o a ser adoptadas.
Como se puede ver este Real Decreto es un avanzo en materia de

protección laboral en materia de contratas y subcontratas. España en este punto,
presenta un reglamento muy avanzado y que tiene como objetivo la protección de
la salud y seguridad del trabajador que presta trabajo de forma descentralizada. El
Real Decreto 171/2004 trae para dentro de la protección juridica los trabajadores
de contratas y subcontratas, como lo hace la Ley 31/1995 para los demás
trabajadores.
2.4 Estudio detenido de la tercerización en el ordenamiento jurídico

brasileño.
La ley brasileña establece, expresamente, por ley o decreto ley, que la

tercerización no es de carácter general, sino que se refiere sólo a casos concretos.
Hay casos, sin embargo, donde tienen un claro carácter fraudulento, en los que
hay una intermediación de mano de obra en lugar de un contrato de tercerización.
Son los contratos triangulares dichos lícitos, que vamos a analizar seguidamente.
Hay que tener presente que lo que vamos a abordar en este tópico se
refiere a lo que establece la ley o un decreto en particular, tomando además en
consideración la perspectiva del Tribunal Superior del Trabajo. No nos estamos
refiriendo aquí, por tanto, a la posibilidad de tercerización, sino más bien a lo que
la norma jurídica prevé expresamente.
Vamos, por lo tanto, a analizar los casos de tercerización considerados

lícitos por la norma legal brasileña. La cuestión de la controversia acerca de la
229
actividad-medio y la actividad-fin será tema en un tópico propio, razón por la cual

no habrá consideraciones al respecto en este momento.
2.4.1 Concepto de la doctrina brasileña y crítica inicial a la

tercerización544
Inicialmente es importante, igual que ya lo habemos hecho antes en el

eprigrafe 2.1, conceptuar lo que quiere decir el término “tercerización”. Según
Rubens Ferreira de Castro, la tercerización es la posibilidad de contratar a un
tercero para la realización de actividades que no constituyen objeto principal de la
empresa tomadora de los servicios. Añade que esta contratación puede implicar
solamente la prestación de servicios, como son los casos de vigilancia, limpieza o
incluso servicios temporales y que la producción de bienes no es una forma de
tercerización. Para él, no sera tercerización la contratacion y producción de bienes
entre empresas, sino un contrato de compra-venta, donde lo que interesa es el
producto acabado y no la actividad.545
El concepto es controvertido, porque hay autores que dicen que tercerizar

es, tambien, descentralizar la creación de un producto, de un bien o obra546. Lo
cierto es que el Tribunal Superior del Trabajo, por la Súmula 331, III, dice que
544
Bibliografia complementaria: FERREIRA PRUNES, José Luiz, Trabalho terceirizado e
composição industrial, Curitiba; Juruá, 2a ed., 2009; COIMBRA SANTOS, Rodrigo, Relações
terceirizadas de trabalho, Curitiba, Juruá, 2008; RIBEIRO DE CAMPOS, José, A terceirização e a
responsabilidade da empresa tomadora de serviços, São Paulo; IOB-TOMPSON, 2006; PALMEIRA
SOBRINHO, Zéu, Terceirização e restauração produtiva, São Paulo, LTr, 2008; GANDRA DA
SILVA MARTINS FILHO, Ives, “O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas”. Em
Revista LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, novembro de 2011; ALVARES DA
SILVA, Antônio, “Responsabilidade da administração pública nas terceirizações”. Em Revista LTr,
legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, março de 2011; FERREIRA JORGE NETO,
Francisco e QUADROS PESSOA CAVALCANTI, Jouberto de, “ A terceirização na administração
pública e constitucionalidade do art. 71, lei n. 8.666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010).
Em Revista LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, março de 2011; TULIO VIANA,
Márcio, NEVES DELGADO, Gabriela e SANTOS AMORIN, Helder, “Terceirização – aspectos
gerais – a última decisão do STF e a súmula n. 331 do TST - novos enfoques”. Em Revista LTr,
legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 75, março de 2011.
545
FERREIRA DE CASTRO, Rubens, A terceirização no Brasil, São Paulo; Editora Malheiros,
2000, p. 86/87.
546
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, Relações terceirizadas de trabalho, cit., p. 95.
230
tercerización es poner la mano de obra a la disposición de tercera persona, sin el

carácter personal y sin subordinación.
José Alberto Couto Maciel afirma que la tercerización se define como la

contratación realizada por “una empresa de servicios, de trabajo a ser prestado
por una persona física (profesional autónomo), o persona jurídica, empresa
especializada para realizar un determinado servicio no relacionado con las
actividades-fin de la contratante, sin la existencia de los elementos que
caracterizan la relación de empleo, como subordinación, de costumbre, tiempo,
personal y salario”. El autor llama la atención sobre el hecho de que se admite la
tercerización en servicios especiales tales como de vigilancia y de limpieza y en
otras relacionadas con la actividad-medio del tomador, conforme a la súmula 331
del Tribunal Superior del Trabajo, documento éste que toma el lugar de la ley
acerca de la materia.547
Para Rodrigo García Schwarz,
“En la cesión de mano de obra una empresa pone a disposición los

trabajadores de la empresa contratante, en las dependencias de esta o
en las de terceros, para que realicen servicios continuados relacionados
o no con la actividad-fin de la empresa. Se trata de la expresión más
común del fenómeno conocido como tercerización laboral.
El Derecho del trabajo prohíbe la contratación de trabajadores a través
de una empresa interpuesta -la figura del marchandage-. La contratación
de mano de obra, por tanto, cualificada en la conducta de aquél que
contrata trabajadores y les pone simplemente a disposición de un
empresario, de quien recibe órdenes, no es un procedimiento admitido,
formándose, en el caso, un vínculo de empleo directamente con el
548
tomador”.
El autor añade que el Tribunal Superior del Trabajo, al publicar la Súmula

331, hace una clara distinción entre actividad-medio y actividad-fin, para verificar
547
COUTO MACIEL, José Alberto, “Terceirização na atividade-fim. Empresas de telecomunicações
e outras concessionárias do serviço público. Novos projetos de lei e inovações de liminar
concedida no STF”. En Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre; Magister Editora,
ano 74, no. 4, outubro a diciembre de 2008, p. 137.
548
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo, Direito do trabalho, Rio de Janeiro; Elsevier, 2ª ed; 2009 p. 66.
231
la legalidad o ilegalidad de la tercerización o de la cesión de mano de obra. Para

Schwarz, “de todos modos, el factor principal es la verificación de la inexistencia
de la personalidad y de la subordinación directa para el tomador en la prestación
de servicios; si están presentes tales elementos, se forma el vínculo de empleo
directamente con el tomador”.549
Carmen Camino argumenta que la tercerización o “terciarización” de los

servicios en la empresa debe examinarse a la luz de los rasgos típicos de la
relación de empleo, “no eventualidad de los servicios, subordinación jerárquica del
empleado y personalidad de la prestación de la fuerza de trabajo – bajo una óptica
más flexible, a fin de permitir, en determinadas circunstancias, la delegación de
algunas actividades de la empresa para terceros”.550
La autora añade que la jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo,

desde una perspectiva más flexible, acabó por crear la posibilidad de tercerización
de la actividad-medio del tomador de los servicios, siempre que el trabajo no sea
prestado de forma personal y/o subordinado al tomador. Suma eso a las
posibilidades de tercerización permitidas por ley y muestra que es posible esta
forma de contratación en los casos de vigilancia, higiene y limpieza, en virtud del
artículo 577 de la CLT551, junto con el Anexo I.552
Para Gustavo Filipe Barbosa García, la tercerización “puede ser entendida

como la transferencia de ciertas actividades del tomador de servicios que serán
ejercidas por empresas distintas”. Lo que importa, a efectos del derecho del
trabajo, es disponer de un trabajador que preste servicios al tomador, pero con
549
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo, Direito do trabalho, cit., p. 66/67.
550
CAMINO, Carmen, Direito individual do trabalho, Porto Alegre; Síntese Editora, 4ª ed; 2004, p.
235/236.
551
“Art. 577 de la CLT – El cuadro de Actividades y Profesiones en vigor fijará el plan básico del
encuadramiento sindical”.
552
CAMINO, Carmen, Direito individual do trabalho, cit., p. 236/237.
232
una relación jurídica con la empresa prestadora de servicios. La relación, en estos

casos, es trilateral o triangular.553
La tercerización es cada vez más común hoy, como una manera de reducir
los costes, proporcionar servicios con mayor eficiencia, productividad y
competitividad, que son objetivos evidentes en tiempos de globalización. Sin
embargo, hay límites a esta forma de contratación, para proteger las garantías del
contrato de empleo. 554
En el caso brasileño, la jurisprudencia ha entendido que es lícita la

tercerización en los casos de actividad-medio del tomador de servicios, sin llegar a
formar un vínculo jurídico directo con este último. Su responsabilización, en el
caso de un eventual incumplimiento por parte del prestador es subsidiaria; es
decir, obliga, más bien, a agotar las posibilidades de cobrar al deudor principal, al
prestador (empleador) para, después de la ejecución, tomar las medidas frente a
quien contrate los servicios.
En este sentido, establece la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova

redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
553
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe, “Responsabilidade da administração pública na relação de
trabalho triangular”. En: Revista Justiça do Trabalho, número 291, Porto Alegre: HS Editora, março
de 2008, p. 7.
554
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María, “Nuevas formas de organización empresarial.
Deslocalización, descentralización y externalización. Empresa principal, contratas y subcontratas”.
En Siniestralidad laboral y derecho penal, Madrid; Consejo General del Poder Judicial. Centro de
Documentación General. Cuadernos de Derecho Judicial, XV – 2005, 2006, p. 109/110.
233
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral”.
Jorge Souto Maior argumenta que con el fin de conferir un patrón jurídico al
fenómeno de la descentralización del trabajo, exigencia ésta según el autor de la
“ola de modernidad”, el Tribunal Superior del Trabajo, en 1993, publicó el
Enunciado 331, “por el cual se comenzó a considerar lícita la tercerización, en la
‘actividad-medio’ de la empresa y atribuyendo una responsabilidad ‘subsidiaria’ de
la empresa tomadora de los servicios”.555
Para Souto Maior este criterio adoptado por el Tribunal Superior del Trabajo
no fue acertado. Justifica argumentando que para diferenciar la tercerización lícita
de la ilícita, “se partió de un presupuesto impreciso, a saber, la diferencia entre
actividad-fin y actividad-medio. Es muy inseguro tratar de definir lo que tiene que
ser una y otra. El servicio de limpieza, por ejemplo, a menudo descrito como
actividad-medio, ¿será también una actividad-medio? Y, si se trata de un hospital,
el servicio de limpieza ¿puede considerarse en un segundo plano de
importancia?”. El autor se pregunta, pues, lo que sería una actividad-fin. Dónde
comienza la actividad-medio y dónde termina la actividad-fin. Acaba por asociar la
actividad-fin de la empresa al lucro que, de hecho, es su objetivo principal.556
555
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do trabalho, cit., p. 143.
556
“Es todo muy impreciso y sirve sólo para generar dudas de las cuales se valen algunos
seguimientos económicos para generar inseguridad jurídica a los trabajadores. En el fondo, la gran
verdad es que el fin de las empresas es la obtención del lucro. Todo lo demás es un medio para
alcanzar el mismo fin. En este sentido, todas las actividades permanentes de una empresa se
interconectan de forma inseparable y poseen igual relevancia, en el contexto más amplio de la
234
Souto Maior añade que la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo
acabó por legalizar la intermediación de mano de obra, prohibida en Brasil557,
conforme al antiguo enunciado 256 del Tribunal Superior del Trabajo.558 Lo que
sucede es que la tercerización acabó por reducir los costes de producción a las
empresas, así como hemos establecido en el capítulo anterior de esta
investigación, revalorizar o supravalorar las acciones de las empresas en el
mercado financiero, al coste del trabajo precario de “sus” empleados.
La edición de esta Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo desvirtuó
completamente la función histórica del derecho del trabajo en su objetivo de
protección del trabajador. Atendió una reclamación empresarial, como se ha dicho,
sin aportar ningún beneficio en términos de especialización o de producción,
precarizando únicamente el trabajo.559
En la práctica judicial, añade Souto Maior, se pueden percibir

perfectamente los efectos de la tercerización. Ha contribuido a dificultar,
demasiado, la identificación del empleador real de aquél que busca sus derechos
ante la justicia del trabajo.560 El trabajador muchas veces no sabe ni el nombre de
la empresa o incluso de su “superior” jerárquico. Sabe sólo que trabajó dentro de
la empresa “tal”, como “tercero”.
Además de todos estos problemas la tercerización acaba por alienar aún

más a los trabajadores de los medios de producción. “Su integración, que antes se
imaginaba por el ejercicio del trabajo, hoy es impensable. El trabajador tercerizado
no se inserta en el contexto de la empresa tomadora; es siempre dejado de medio
estructura empresarial formada, para la obtención de la iniciativa”. (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz,
Curso de direito do trabalho, cit., p. 143/144).
557
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do trabalho, ibidem.
558
Enunciado 256 (cancelado). “Contrato de prestación de servicios. Legalidad. Salvo en los casos
de trabajo temporal y de servicio de vigilancia, previstos en las Leyes 6.019, de 31.1.1974, y 7.102,
de 20.6.1983, es ilegal la contratación de trabajadores mediante empresa intermediaria,
formándose el vínculo laboral directamente con el tomador de los servicios”.
559
560
235
lado, incluso para que no se diga que hubo subordinación directa entre la
tomadora de los servicios y el trabajador”.561
Se crean, bajo el amparo de la Súmula 331 del Tribunal Superior del

Trabajo, trabajadores de segunda clase dentro de la misma empresa562. Unos
tienen “mayor dignidad” que otros. Reciben protección de las comisiones internas
de prevención de accidentes (CIPA’s) y los otros (terceros) no. La dignidad del
“empleado” parece ser mayor que la del tercero. Parece que la vida, que el “ser en
el mundo” del empleado contratado en forma vale más que la del otro humano
contratado por persona interpuesta.
De ahí se puede ver que no podría haber tercerización lícita. No hay como
aceptar la tercerización sin que haya una reducción considerable en los derechos
y dignidad del trabajador. En efecto, la norma del artículo 7º, encabezamiento, de
la Constitución brasileña de 1988 establece que los derechos de los trabajadores
deben tener por objetivo central la “mejora de la condición social de éstos”. No hay
mejora cuando se crean, dentro de la misma empresa, “castas” de trabajadores,
trabajadores éstos que generan el lucro para la misma empresa. Hay que tener
presente que el lucro es el fin de la empresa, de la iniciativa económica, sin tener
en cuenta, dentro de las reglas, lo que se va a hacer para llegar a conseguirlo.
Jorge Souto Maior, que en una determinada etapa de sus investigaciones

jurídicas, entendió que era posible proteger al trabajador sin negar la tercerización,
561
“Hay, sin embargo, otro efecto poco evaluado, pero intensamente perverso como es el de la
irresponsabilidad concreta en cuanto a la protección del medio-ambiente de trabajo. Los
trabajadores tercerizados, al no integrarse en las CIPA's y al no tener una representación sindical
en el ambiente de trabajo, se someten a trabajar en las condiciones que les son presentadas, sin
ninguna posibilidad de rechazo institucional. El medio-ambiente laboral, asimismo, es relegado a
un segundo plano, generando un sensible aumento de las enfermedades en el trabajo”. (SOUTO
MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do trabalho, cit., p. 146).
562
Y el problema puede tener sus reflejos en la salud del trabajador, por la pérdida de referencia de
su lugar de trabajo. ”La despersonalización del local del trabajo entraña además una pérdida de los
referentes; la tendencia de abrir el espacio puede revelarse catastrófica para las relaciones de
trabajo…” MIALON, Marie-France, “Nouvelles formes de gouvernance et attentes morales des
salariés. Léxperience française”, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo
Horizonte, v. 50, n. 80, jul/dez, 2009, p. 177. Esta autora menciona los casos de suicidio en las
empresas francesas por causa del trabajo.
236
llegó a la conclusión de que no se puede tolerar este fenómeno. No cabe que el

derecho, “se adapte a las injusticias sino que sirva de instrumento eficaz para
combatir cualquier tipo de reducción de la dignidad humana (...)”. Esta conclusión
tiene en cuenta los principios de protección al trabajo, además del significado
literal de las leyes que inciden sobre estas hipótesis fácticas a las que se refiere la
tercerización.563
No se puede alienar al trabajador, doblemente, doble alienación, del bien

que produce. Si el trabajador se aliena cuando se produce la mercancía, pues es
ésta la que crea vida propia, los frutos de la venta o la comercialización del
producto deben quedar lo más cerca posible de él, dado que son estos valores los
que van a garantizar el pago de su salario. Cuando se producen bienes a favor de
terceros, quien trabaja no tiene la garantía del pago. No tiene algo concreto que
permita asegurar el cumplimiento de su crédito, considerando que la energía
empleada en la producción de este mismo bien no puede ser devuelta jamás.
Es importante recalcar que si el legislador hubiera querido la tercerización

con carácter general, lo podría haber hecho por ley, y no lo ha hecho hasta hoy.
Por eso, la interpretación 331 del TST, hiere la voluntad del legislador, que no ha
creado la posibilidad de la subcontratación en sentido general en Brasil. Como ha
dicho Goerlich Peset, cuando estudia las contratas y la posibilidad o no de que
563
“Ahora, la Súmula N. 331, del TST, al dar cobijo a la reivindicación de la economía, en lo que se
refiere a la necesidad de la implementación de la tercerización, hizo letra muerta del art. 2º de la
CLT, el cual considera empleador a la “empresa” que asume los riesgos de la actividad económica.
Ahora, quien se inserta en el contexto productivo de otros, con la mera prestación de servicios, ya
sea personalmente, ya sea en la forma de una empresa de prestación de servicios, no asume
ningún riesgo económico relativo a la producción, de ahí el porqué, según la definición legal, no
puede considerarse empleador.
La vinculación de la figura del empleador al riesgo de la actividad económica tiene sentido porque
es éste quien, administrando la producción, posee los bienes corpóreos e incorpóreos necesarios
para la consecución de los fines empresariales. Estos bienes, a su vez, constituyen los garantes
naturales del pasivo laboral que se genera”. (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do
trabalho, ibidem).
237
cualesquiera relaciones interempresariales puedan ser consideradas como

contratas: “Si el legislador hubiera querido esto, lo habría dicho expresamente”564
Tarso Gerno, sobre eso, afirma, en un estudio sobre la ley del trabajo
temporal -ley 6.019, de 03 de enero de 1974 (empresa de trabajo temporal)- que
esta forma de contratación transforma al empleado, doblemente, en una pieza del
engranaje productivo, no pudiendo él ni siquiera escoger a quién o a qué tomador
se adhiere, haciendo de manera que es doblemente explotado, “sometido a
aquella tensión de intereses entre dos empresas que buscan lucro y necesitan,
pues, intensificar la explotación de su fuerza de trabajo, cuya plusvalía se divide a
favor de dos patrones”.565
Una tercerización, añade Souto Maior, que sea necesaria o indispensable

para la realización empresarial, independientemente de que esté ligada a la
actividad-medio o a la actividad-fin, no puede ser transferida a terceros, sin que se
considere que aquél que se sirve del trabajador subordinado y que asume los
riesgos de la actividad económica es el empleador real.566
Sin embargo, Souto Maior entiende que la tercerización podrá concretarse

válidamente, sólo en el sentido de mantener una relación de empleo entre los
“trabajadores y la empresa prestadora, cuando la prestación de servicios posea
una actividad empresarial propia, asumiendo el riesgo económico, que es propio
de la actividad empresarial, y su contratación se destine a la realización de
servicios especializados, es decir, servicios que no sean indispensables o
permanentes en el desarrollo de la actividad productiva de la empresa contratante
(tomadora)”, lo que configuraría una situación excepcional, siempre con duración
predeterminada.567
564
GOERLICH PESET, José María, “Determinación del supuesto: la noción de contrata y
subcontrata de obras y servicios”, cit., p. 100.
565
GENRO, Tarso Fernando, Direito individual do trabalho, cit., p. 115/116.
566
567
238
En un sentido opuesto, conviene citar la posición de Francisco Antônio de

Oliveira. Para ese autor, lo que consta en el inciso I, de la Súmula 331, del TST568,
tiene por objetivo desalentar la transformación del trabajador en mercancía.569
En cuanto al inciso III de la Súmula 331, Francisco Antônio de Oliveira

argumenta que la redacción que se da a la misma no es la mejor570. Apunta como
sugerencia la siguiente redacción: “No forma vínculo de empleo con el tomador,
siempre que no exista la personalidad y la subordinación, la contratación de
servicio de vigilancia (Ley 7.102, de 20.6.1983), de conservación y limpieza, así
como los servicios especializados ligados a la actividad del tomador”. 571
El autor paulista se refiere, en base a la redacción de la Súmula 331 del

TST, a que la personalidad y a la subordinación concierne al todo, y no solamente
a las actividades de vigilancia, conservación y limpieza. Para él “existe la
posibilidad de contratación, a través de empresa de terceros, para los servicios de
vigilancia, servicios de conservación y limpieza, así como los servicios
especializados, sin que el vínculo se forme con la empresa tomadora, siempre que
en ésta no exista personalidad y subordinación”.572
F. A. de Oliveira subraya que con respecto a la subordinación, no son las

pequeñas órdenes dirigidas al trabajador las que van a hacer de él un empleado
de la tomadora. Por ejemplo, no se ajusta al concepto de subordinación una
institución financiera que determina que un vigilante ejecute sus funciones, en el
día tal, en el lugar tal, otro día en otro lugar, y así sucesivamente, ni que la
568
“Súmula 331 del TST I - La contratación de trabajadores por empresa intermediaria es ilegal,
formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo
temporal (Ley nº 6.019, de 03.01.1974) (...)”.
569
OLIVEIRA, Francisco Antônio, Comentários às súmulas do TST, São Paulo; Eitora Revista dos
o
Tribunais, 6 ed., 2005, p. 834.
570
“Súmula 331 (...) III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de
vigilancia (Ley nº 7.102, de 20.06.1983) y de conservación y limpieza, así como la de servicios
especializados ligados a la actividad-medio del tomador, siempre que no exista la personalidad y la
subordinación directa (...)”.
571
OLIVEIRA, Francisco Antônio, Comentários às súmulas do TST, cit., p. 835.
572
OLIVEIRA, Francisco Antônio, Comentários às súmulas do TST, cit., p. 836.
239
limpieza deba realizarse en los horarios y conforme al movimiento de la empresa,

comenzando, por ejemplo, por esta o por aquella sala. Advierte que en el caso de
un desempeño deficiente, la empresa tomadora debe comunicarlo a la prestadora
para que adopte las medidas oportunas. No puede haber personalidad o
subordinación, sin que se caractericen cualquiera de estos dos elementos, como
ya hemos indicado, de pequeñas intervenciones o determinaciones genéricas.573
Sin embargo, Barbosa García argumenta que las restricciones en cuanto a

la subcontratación en Brasil “son impuestas para tutelar las garantías inherentes a
la relación de empleo, de forma que se preserve el valor constitucional del trabajo
(arts. 1º, inciso IV, 170, caput, de la CF/88), respetando el principio magno de la
dignidad de la persona humana (arts. 1º, inciso III)”. Hace referencia al hecho de
que -conforme a la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo- se pueden
tercerizar las actividades-medio de las empresas pero no las actividades ligadas al
fin de la tomadora de los servicios.574
De ahí se desprende que la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo,
cuando excluye si se puede terceirizar la actividad-fin, se dirige a proteger el
trabajador, -posición con la que no podemos concordar-, en razón de que no hay,
en la legislación brasileña, una previsión legal para la tercerización en un sentido
general.
Lo que se debe tener presente, y que será objeto de estudio en este

capítulo de forma específica, es que la tercerización está permitida en el caso del
trabajo a través de empresas de trabajo temporal según la ley 6.019/74, servicios
de vigilancia de la ley 7.102/83, administración pública conforme al decreto-ley
200/67, ley de las telecomunicaciones conforme al 9.472/97, régimen de las
concesiones y permisos públicos, ley 8.987/95 y ley 12.023/09.
573
OLIVEIRA, Francisco Antônio, Comentários às súmulas do TST, cit., p. 836/837.
574
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe, “Equiparação salarial na terceirização de serviços”. En
Revista Justiça do Trabalho, número 296, Porto Alegre; HS Editora, agosto de 2008, p. 61.
240
En los casos de tercerización el objeto del acuerdo entre las empresas es la

realización de un servicio. El tomador contrata la realización de algun servicio y no
el trabajo de este o de aquel trabajador. Poco importa quién o cuál trabajador
ejecutará las tareas, en el caso de que lo haga. Las sustituciones o faltas al
trabajo son administradas por la prestadora, sin ninguna interferencia de la
tomadora. Si no es así, habrá un vínculo directo entre la tomadora y el trabajador,
quedando la prestadora en la condición de una mera intermediaria de mano de
obra, responsable solidaria en razón del incumplimiento del artículo 9º de la
CLT575, responsabilidad ésta en base al artículo 942 del Código Civil brasileño.576.
En este mismo sentido argumenta Barbosa García que en la tercerización

“no importa la persona que esté efectivamente prestando los servicios
tercerizados, sino la actividad empresarial contratada, siendo irrelevante cualquier
sustitución de trabajadores de la prestadora. La empresa tomadora, en la
tercerización, contrata el servicio empresarial ofrecido, pero no la mano de obra o
un determinado trabajador”. En los casos en los que hay tercerización lícita “quien
deba fiscalizar, controlar y organizar las actividades del empleado (del servicio
tercerizado) no es el ente tomador, sino el empleador, que es la empresa
prestadora. Al final, en el caso que se examina, la relación jurídica del tomador es
con la citada empresa y no con los empleados de esta”.577
Sin embargo, habiendo una dirección por parte del tomador, Barbosa
García reconoce que puede haber habido intermediación de mano de obra, caso
en que, en virtud del artículo 9º de la CLT, habrá incumplimiento de los preceptos
575
“Art. 9º - Serán nulos de pleno derecho los actos practicados con el objetivo de desvirtuar,
impedir o falsificar la aplicación de los preceptos contenidos en la presente Consolidación”.
576
“Art. 942. Los bienes del responsable por la ofensa o violación del derecho de otros quedan
sujetos de la reparación del daño causado; y, si la ofensa tiene más de un autor, todos
responderán solidariamente para la reparación. Párrafo único. Son solidariamente responsables
con los autores, los coautores y las personas designadas en el art. 932”.
577
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe, “Equiparação salarial na terceirização de serviços”, cit., p.
62.
241
jurídico-laborales, no produciendo, frente al trabajador, ningún efecto para este

contrato de prestación de servicios.578
En cuanto al poder público, cuando éste contrata servicios tercerizados, la

Súmula 331, II, del Tribunal Superior del Trabajo579 establece que no habrá un
vínculo de empleo entre el trabajador y la administración, incluso en los casos de
contratación irregular, dada la ausencia de concurso público, exigido por el artículo
37, inciso II y párrafo 2º, de la Constitución brasileña de 1988580.
Barbosa García recuerda que conforme a la orientación jurisprudencial 321

de la SBDI-I del Tribunal Superior del Trabajo581, con relación al período anterior a
la Constitución federal de 1988, una vez que haya contratación ilegal de
trabajadores, por persona interpuesta, hay vínculo directamente con el tomador de
los servicios, incluso si se trata del poder público, ya que la Constitución brasileña
578
“Si, con el fin de tercerizar una cierta actividad, se contratara una empresa prestadora, pero el
tomador ejerciera el poder directivo ante el trabajador, éste, seguramente, en realidad, tendrá su
relación jurídica de empleo con el propio tomador. Se trata de la consecuencia de la tercerización
considerada ilícita.
Además, incluso la empresa que intermedió la mano de obra, también puede responder, de forma
solidaria, por los créditos laborales, en base al art. 942 del Código Civil de 2002 (correspondiente
al Art. 1.518 del Código Civil de 1916), c/c art. 8º, párrafo único, de la CLT, justamente por haber
participado en la lesión del derecho derivado de la tercerización fraudulenta”. (BARBOSA GARCIA,
Gustavo Filipe, “Equiparação salarial na terceirização de serviços”, cit., p. 63).
579
“Súmula 331 (...); II - La contratación irregular de un trabajador, mediante empresa
intermediaria, no genera un vínculo de empleo con los órganos de la administración pública directa,
indirecta o fundacional (art. 37, II, de la CF/1988)”.
580
“Art. 37. La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los Poderes de la Unión,
de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios obedecerá a los principios de legalidad,
impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al siguiente: I - los cargos, empleos y
funciones públicas son accesibles a los brasileños que cumplan con los requisitos establecidos en
la ley, así como a los extranjeros, en la forma de la ley; II - la investidura en cargo o empleo público
depende de aprobación previa mediante concurso público de pruebas o de pruebas y títulos, de
acuerdo con la naturaleza y la complejidad del cargo o empleo, en la forma prevista en la ley, con
excepción de los nombramientos para cargo en comisión declarado en ley de libre nombramiento y
exoneración; (...); § 2º - La no observancia de lo dispuesto en los incisos II y III implicará la nulidad
del acto y la punición de la autoridad responsable, en los términos de la ley”.
581
“Súmula 331 (...); II - La contratación irregular de trabajador, mediante empresa intermediaria,
no genera un vínculo de empleo con los órganos de la administración pública directa, indirecta o
fundacional (art. 37, II, de la CF/1988)”.
242
de 1967, con redacción de la enmienda constitucional número 1/69582, no exigía, a

los empleados públicos regidos por la CLT, la aprobación en concurso público.583.
Rodrigo Coimbra Santos, en relación al período anterior a la Constitución

brasileña de 1988, hace otra consideración. A partir de la orientación
jurisprudencial 321, de la Sección de Litigios Individuales 1, -Seção de Dissídios
Individuais- del tribunal Superior del Trabajo, en las contrataciones por empresas
interpuestas, antes del 05 de octubre de 1988, no había la posibilidad de la
condena de forma subsidiaria del tomador de los servicios, debiendo existir un
reconocimiento del vínculo de empleo para este último, incluso siendo un ente
público, salvo para el trabajo temporal y los servicios de vigilancia.584
Hay que tener presente que la Constitución brasileña de 1988 no aportó

nada nuevo que pudiera modificar la interpretación como para admitir la
tercerización. Por el contrario, los derechos de los trabajadores deberían tratar de
mejorar la condición social de éstos, lo que esta forma de contratación no hace.
Volviendo al presente, la responsabilidad del poder público, en los casos de

tercerización lícita, será subsidiaria, conforme a la redacción del inciso IV de la
Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo, así como en los casos de los
582
“Art. 97. Los cargos públicos serán accesibles a todos los brasileños que cumplan los requisitos
establecidos en la ley. § 1° La primera investidura en cargo público dependerá de la aprobación
previa, en concurso público de pruebas y títulos, salvo los casos indicados en la ley. (...)”.
583
“Art. 37. La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los Poderes de la Unión,
de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios obedecerá a los principios de legalidad,
impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al siguiente: I - los cargos, empleos y
funciones públicas son accesibles a los brasileños que cumplan con los requisitos establecidos en
la ley, así como a los extranjeros, en la forma de la ley; II - la investidura en cargo o empleo público
depende de aprobación previa mediante concurso público de pruebas o de pruebas y títulos, de
acuerdo con la naturaleza y la complejidad del cargo o empleo, en la forma prevista en la ley, con
excepción de los nombramientos para cargo en comisión declarado en ley de libre nombramiento y
exoneración; (...); § 2º - La no observancia de lo dispuesto en los incisos II e III implicará la nulidad
del acto y la punición de la autoridad responsable, en los términos de la ley”.
584
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços terceirizados nas atividades lícitas”. En Revista justiça do trabalho, Porto Alegre; HS
Editora, no. 288, dezembro de 2007, p. 62/63.
243
tomadores privados585. Este tema de la responsabilidad será tratado en un

apartado específico sobre la responsabilización en los casos de tercerización,
tanto lícita como ilícita, porque hay decisión reciente, Acción Directa de
Constitucionalidad numero 16 que altera en parte los términos da Súmula 331 del
TST.
Finalmente, no hay razón para no aplicar la norma laboral que impide la

transferencia del vínculo jurídico de la empresa productiva, conocida como
tomadora, porque si no fuera así se negaría, en concreto, la vocación adquirida
por el derecho del trabajo de extraer de sus normas y principios una respuesta
humanista, con el fin de combatir toda y cualquier forma de precariedad de la
condición de ser humano del trabajador dentro de la relación de empleo.586
La cuestión de la licitud y constitucionalidad de la tercerización será tratada

más adelante. Por ahora lo importante es saber lo que generalmente se entiende
por tercerización.
2.4.2 De la responsabilización del tomador de los servicios en el caso

de tercerización
Como ya hemos mencionado anteriormente, la tercerización, desde el

punto de vista del análisis jurídico, nace como una forma de organización
empresarial.587
La tercerización, es una especie de relación de trabajo, considerada atípica

en contraste con la relación de trabajo tradicional. La tercerización y la relación de
585
“Súmula 331 del TST (...); IV - El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, con respecto a las
obligaciones, incluso en cuanto a los órganos de la administración directa, de las autarquías, de las
fundaciones públicas, de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta, siempre
que hayan participado en la relación procesal y consten también del título ejecutivo judicial (Art. 71
de la Ley nº 8.666, de 21.06.1993)”.
586
587
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., p. 59.
244
trabajo se han fortalecido con la nueva redacción del artículo 114 de la

Constitución brasileña de 1988, modificada por la enmienda constitucional 45, del
08 de diciembre de 2004.588
Así como se ha desarrollado el concepto de tercerización, ha acabado por

desarrollarse el concepto de responsabilidad en los casos de tercerización. En el
ordenamiento jurídico brasileño, no hay ningún artículo de ley que prevea, salvo
en los casos de contrata y subcontrata -artículo 455 de la CLT- la responsabilidad
en el caso de contratación de trabajadores ante terceros y trabajo temporal.
Consciente de ello el Tribunal Superior del Trabajo ha editado, en 1993, la Súmula
331, creando algunas reglas sobre la tercerización, incluso con respecto a la
responsabilidad, que ha pasado a ser subsidiaria.
Esta situación se ha mantenido sin cambios hasta la actualidad. Se debe

ejecutar y agotar la ejecución del prestador de los servicios con el fin de cobrar,
después, la deuda del tomador. Éste deberá constar del título ejecutivo, porque se
ha beneficiado de la prestación de los servicios589, incluso comprobando la
correcta elección y fiscalización con respecto al cumplimiento de la legislación
social.
La cuestión de la responsabilidad del tomador de los servicios es

importante. En la actualidad, destaca el ministro del Tribunal Superior del Trabajo
Vantuil Abdala, hay 9.259 procesos en el Tribunal Superior del Trabajo en los que
el trabajador cobra del tomador de los servicios importes no pagados por el
prestador. Y recuerda que menos de un diez por ciento de los procesos
presentados en Brasil llegan al TST, lo que permite entender las dimensiones del
588
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, ibidem.
589
En este sentido: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A CEF recebeu a força de trabalho da
Reclamante, devendo responder subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas, nos termos
do Enunciado 331, IV, do TST. Revista conhecida e provida”. (Proc. nº RR-274292/1996-9 - 6ª
Região - AC. 2ª Turma, Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald. Recorrente: Maria Izabel de
Lira Neto. Recorrida: Caixa Econômica Federal - CEF. TST, un., DJU 30.10.98, p. 123).
245
problema creado por la tercerización y la importancia del tema relacionado con la

responsabilidad del tomador del trabajo.590
Es interesante decir que, aunque no haya previsión en la ley para la

responsabilización subsidiaria, el Tribunal Superior del Trabajo ha puesto como
regla esta foma de responsabilización. Sobre ello son necesarias algunas
consideraciónes en especial sobre la necesidad de superacion del entendimiento
de la responsabilidad subsidiaria, por el de la solidaria.
2.4.2.1 De la responsabilidad subsidiaria
El Tribunal Superior del Trabajo, por la Súmula 331, IV, entiende que en los
casos de tercerización lícita, la responsabilidad del tomador de los servicios por
los débitos del prestador hacia sus empleados es subsidiaria. Pero ¿qué es la
responsabilidad subsidiaria?
En el Diccionario Jurídico de la Academia Brasileña de Letras Jurídicas

consta que responsabilidad subsidiaria es “la responsabilidad incidente sobre
garantías que sólo son llamadas cuando es insuficiente la garantía principal. Ej.:
los bienes de los socios en las sociedades de responsabilidad ilimitada, sólo
perseguibles a falta de suficientes bienes sociales. CC, art. 1023”. El diccionario
define como subsidiario lo que es secundario, es decir lo que concede subsidio.591
Caio Mário Da Silva Pereira afirma que el beneficio de orden da derecho al

garante o fiador para que exija primero la ejecución de los bienes del deudor
principal en caso de deuda con el acreedor. Hace la distinción entre la solidaridad
y el beneficio de orden, siendo, en este caso ambos, deudor y garante,
590
591
Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Rio de Janeiro; Forense
Universitária, 9ª ed; 2004, p. 759/760 e 822.
246
responsables de la cosa toda, sin posibilidad de que este último exija primero la
ejecución de los bienes del deudor principal.592
Mário Julio de Almeida Costa, sostiene que la obligación será subsidiaria

cuando su cumplimiento pueda exigirse sólo en el momento en que el deudor
principal no cumpla o no pueda cumplir la obligación que le compete593. De ahí
podemos concluir que en una prestación de servicios existe en primer lugar la
necesidad de agotar primero las posibilidades de cobro del deudor principal y, en
segundo lugar, si eso resultara infructuoso, exigir al tomador de los servicios el
cobro por haber sido quien, efectivamente, se ha beneficiado de la prestación de
trabajo.
Coimbra Santos apunta que para que haya responsabilidad subsidiaria es

necesario que la tercerización sea lícita, que los derechos laborales no hayan sido
pagados por el deudor principal o prestador de los servicios y que, conforme a la
Súmula 331, IV, del TST, la tomadora tenga el título ejecutivo, es decir, que forme
parte de la relación jurídica procesal.594
Francisco Walker Errázuriz defiende que la responsabilidad subsidiaria

hace entender que siempre habrá un responsable principal, un deudor principal,
en el caso chileno de la tercerización, el contratista (prestador), siendo el primero
responsable por ser el empleador, y un deudor secundario, empresa principal
(tomador), que se transforma en una especie de empleador indirecto y que
responderá “subsidiariamente” del empleador principal.595
¿Qué justificaría la condena, en los casos de tercerización lícita, del

tomador de los servicios de forma subsidiaria? ¿Cuál o cuáles doctrinas pueden
592
SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de direito civil, Rio de Janeiro; Forense, vol. III,
1995, p. 332.
593
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., p. 60.
594
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., p. 61/63.
595
247
fundamentar la elección realizada por parte de la jurisprudencia ‘sumulada’ del

Tribunal Superior del Trabajo?
Sobre la responsabilidad subsidiaria, las decisiones que entienden que

debe haber la condena del tomador de los servicios de forma subsidiaria sostienen
que o hubo mala elección o hubo mala fiscalización, las llamadas culpa “in
eligendo” y culpa “in vigilando”.596
Antes de analizar lo que son específicamente cada una de estas especies

de culpa, debemos conceptuar la culpa. ¿Qué es, según el ordenamiento jurídico
brasileño, la culpa?
Para Aguiar Dias “culpa es la falta de diligencia en la observancia de la

norma de conducta, es decir, el desprecio, por parte del agente, del esfuerzo
requerido para observarla, con resultado no objetivado, pero previsible, siempre
que el agente se detuviera en la consideración de las posibles consecuencias de
su actitud”.597 A partir de este concepto vamos a empezar a desarrollar, en esta
investigación, lo que es la culpa, comenzando por la legislación brasileña.
Para la ley civil brasileña, artículo 186 del Código Civil, “aquél que, por
acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viole el derecho y cause
daño a otros, aunque sea exclusivamente moral, comete un acto ilícito”, de donde
deriva el concepto de culpa, según ya hemos mencionado y se puede constatar,
según la doctrina brasileña, observando, evidentemente, los límites que nos
hemos impuesto en esta Tesis Doctoral.
Sobre este tema, Pablo Stolze Gagliano y Rodolfo Pamplona Filho

sostienen que la culpa, en su sentido amplio, “deriva de la inobservancia de un
596
FIGUEIRAS DE GOIS, Luiz Marcelo, “A súmula 331 do TST à luz da certidão negativa de
débitos trabailhas”. En Revista Justiça do Trabalho n. 331, Porto Alegre; HS Editora, julho de 2011,
p. 89.
597 a
AGUIAR DIAS, José, Da responsabilidade civil, Rio de Janeiro; Forense, 6 ed., vol. 1, 1979, p.
136.
248
deber de conducta, previamente impuesto por la ley, en atención a la paz social. Si

esta violación es deliberada, el agente actuó con dolo; si es por negligencia,
imprudencia o impericia, su actuación es sólo culposa, en sentido estricto”. Los
autores elaboran el concepto después del análisis de varios autores brasileños y
extranjeros, así como lo que consta en la legislación brasileña.598
Añaden además que son elementos de la culpa la voluntariedad de la

conducta del agente, es decir, la actuación del agente causador del daño debe ser
voluntaria y, si ésta está dirigida a la consecución del resultado habido, habrá dolo;
previsibilidad que se entiende por el hecho de que el perjuicio causado sea
previsible; y violación de un deber de cuidado. Defienden que hay, por la ley
brasileña, grados de culpa, grave, leve y muy leve, además de las especies de
culpa, in vigilando, in eligendo, in custodiendo, in comittendo o in faciendo y in
omittendo o in negligendo o in non faciendo.599
Y ¿qué son culpa in eligendo y culpa in vigilando”?
Para Pablo Stolze Gagliano y Rodolfo Pamplona Filho la culpa in vigilando

es la que “deriva de la falta de vigilancia, de fiscalización, teniendo en cuenta la
conducta de un tercero por quien nos responsabilizamos. Ejemplo clásico es la
culpa atribuida al padre por no vigiar el hijo que causa el daño”. Los autores hacen
referencia a que esta especie de culpa figura en el artículo 932, I, del Código Civil
brasileño600, que consagra la responsabilidad objetiva. La culpa in eligendo es la
que deriva de la mala elección. “Tradicionalmente, se apunta como ejemplo la
culpa atribuida al patrón por un acto dañoso del empleado o del comitente”. Los
autores sostienen que este ejemplo también perdió importancia en virtud del
598
STOLZE GAGLIANO, Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de direito civil.
a
Responsabilidade civil, São Paulo; Editora Saraiva, Vol. III, 7 ed., 2009, p. 123/124.
599
STOLZE GAGLIANO, Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de direito civil (...), cit., p.
126/133.
600
“Art. 932. Son también responsables por la reparación civil: I - los padres, por los hijos menores
que estuvieran bajo su autoridad y en su compañía; (...)”.
249
artículo 932, III, del Código Civil brasileño601 que establece, en estos casos, la
responsabilidad objetiva.602
Coimbra Santos, también según la doctrina civilista, afirma que hay culpa in
eligendo en los casos en que la responsabilidad se atribuye a quien escogió mal a
la persona que participó en el acto. Y la culpa in vigilando se produce cuando la
responsabilidad se le “imputa al que pasó por alto la obligación de vigilar la
conducta de otros”.603
Y es por la culpa in eligendo e in vigilando porque la jurisprudencia se

asienta con el fin de justificar la condena del tomador de los servicios, de forma
subsidiaria, impagando los créditos no cumplidos por la empresa prestadora de
servicios.
Coimbra Santos apunta, también, que hay culpa “in eligendo” en la

tercerización teniendo en cuenta la mala elección de la prestadora de servicios,
pero afirma que eso no es un fundamento incuestionable, ya que tenemos la
opinión del Tribunal Superior del Trabajo en un sentido distinto. El autor hace
referencia a un juicio de la Quarta Turma do Tribunal, Recurso de Revisión
102/2003-015-03-00-9 -Sala Cuarta del Tribunal de Apelación-, donde el relator
niega el fundamento de la culpa in eligendo como fundamento de la
responsabilidad subsidiaria de la tomadora, “sosteniendo que tal responsabilidad
se produce independientemente ‘de cualquier inconveniente económico-
financiero’, fundamentando la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios
exclusivamente en la culpa in vigilando”. 604
601
“III - el empleador o comitente, por sus empleados, funcionarios y agentes, en el desempeño
del trabajo que es de su competencia, o en razón de él; (...)”.
602
STOLZE GAGLIANO, Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de direito civil (...), cit., p.
130/131.
603
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., 65.
604
“SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. VERBAS PERSONALÍSSIMAS E DE
CARÁCTER PUNITIVO. La responsabilidad subsidiaria de la CEMIG se materializa a raíz de la
culpa in vigilando, que está asociada con el concepto de inobservancia de la obligación de la
empresa tomadora de garantizar el cumplimiento de los derechos laborales debidos a los
250
En Brasil se sigue hablando de culpa en los casos de tercerización, con el

fin de responsabilizar al tomador de los servicios. En el caso francés existe la
denominada, para estos casos, presunción de responsabilidad. Coimbra Santos
añade que no se trata de responsabilidad objetiva y apunta que hay un equívoco,
con respecto a la utilización de la culpa in eligendo e in vigilando, dado que no
existe esta forma de culpa por parte del tomador, que no podría ser responsable
por el hecho que hubiera cometidos otros, sin cometer acto ilícito.605
Como podemos observar, la cuestión de la culpa, con el fin de establecer la

responsabilidad civil, no es suficiente. De ahí surge o se avanza para liberarse de
la idea de culpa, “desplazando el fundamento de la responsabilidad hacia el
riesgo, también llamada la responsabilidad objetiva”. Probados el daño y el nexo
causal surge el deber de reparar, no teniendo en cuenta la culpa. El responsable
es quien causó el daño y por lo tanto la responsabilidad civil es objetiva, sin tener
como base la culpa, sino el hecho material de la causalidad.606
De ahí surgen las teorías del riesgo-beneficio, riesgo creado, riesgo

profesional, riesgo excepcional y riesgo integral. Para Coimbra Santos, en cuanto
a la tercerización, sólo las dos primeras tienen importancia.
La teoría del riesgo-beneficio dice que “responsable es aquél que obtiene

beneficio de la actividad dañosa, partiendo del razonamiento de que quien tiene el
beneficio debe correr el riesgo”. Esta teoría es ampliamente aceptada en el
derecho como fundamento de la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios en los casos de tercerización, ya que el trabajo prestado, aun cuando por
empleados de la empresa prestadora, independientemente de la verificación del incumplimiento de

la ley en la tercerización o de la eventual no idoneidad económico-financiera. De esta forma, la
condena subsidiaria del tomador de servicios abarca todas las cantidades adeudadas por el deudor
principal, incluyéndose las multas, eso porque, tal como sucede con las demás cantidades, son
adeudadas en razón de la culpa in vigilando, motivo por el cual no se considera la limitación de la
responsabilidad. Recurso conocido y proveído”. (COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a
responsabilidade subsidiária (...)”, cit., 65/66).
605
606
251
persona interpuesta, implica un beneficio para el tomador. En este caso, “la

responsabilidad del tomador tendría un carácter muy objetivo, es decir, sin
importar la comprobación de la culpa”. El tomador responde por los perjuicios
ocasionados al trabajador por parte del prestador que no lo pagó, porque se
benefició de los servicios prestados por parte del trabajador.607
La teoría del riesgo creado amplía el concepto de la teoría del riesgo-

beneficio, porque aumenta los costes del agente y disminuye con relación a la
víctima, partiendo del presupuesto de que esta última no tiene los medios para
probar que el daño producido derivó de una ventaja o de un beneficio logrado por
el causador del daño, que era la dificultad impuesta por la teoría del riesgo-
beneficio. En este caso lo que importa es la actividad, independientemente de que
el resultado sea beneficioso o no. “La idea fundamental de la teoría del riesgo
creado, según Caio Mário, su mayor defensor del país, puede simplificarse: ‘cada
vez que una persona, por su actividad, crea un riesgo para otros, debería
responder por sus consecuencias dañosas’”. 608
Esta teoría del riesgo-creado está consagrada en el párrafo único del

artículo 927 del Código Civil brasileño609.
En palabras de Coimbra Santos
“Esta teoría, ahora prevista en el CC 2002, encaja perfectamente en el

terreno de la responsabilidad existente en la tercerización, y siendo
compatible con los principios del Derecho del Trabajo, especialmente
con el principio de protección, que permite utilizar, de forma
suplementaria, la norma de derecho común, teniendo en cuenta la
autorización dada por el art. 8º de la CLT. En este sentido, la
jurisprudencia de Brasil ya ha utilizado el párrafo único del art. 927 del
607
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., 67/68.
608
609
“Art. 927. Aquél que, por acto ilícito (Arts. 186 y 187), cause daño a otros, queda obligado a
repararlo. Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente de la culpa, en
los casos especificados en la ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del
daño implique, por su naturaleza, un riesgo para los derechos de los demás”.
252
CC 2002, como fundamentación legal para la responsabilidad subsidiaria

610
del tomador de servicios en la tercerización”.
Hay que tener presente, como advierte Coimbra Santos, que el riesgo de la
actividad es del empleador, en virtud del artículo 2º de la CLT, siendo esta
disposición la que permitirá la adopción de la teoría del riesgo creado.611
Conviene destacar que, en el caso brasileño, se prevé para la teoría de la

responsabilidad subjetiva, artículo 927, encabezamiento, del Código Civil y
objetiva, conforme al párrafo único de este mismo artículo, lo que permite que se
fundamente la responsabilización en el caso de tercerización en base a las dos
teorías.612
El autor concluye su artículo, argumentando que no se puede ser tan

paternalista hasta el punto de prever la responsabilidad subsidiaria para el
tomador de los servicios en caso de tercerización considerada lícita por el Tribunal
Superior del Trabajo. Sugiere un mayor estudio sobre el tema, para que se
establezcan los límites de la responsabilidad subsidiaria.613
Las impresiones de Coimbra Santos contribuyen al desarrollo de la

presente investigación. Sin embargo, no podemos adherirnos a la conclusión del
autor. En el caso de tercerización, como el propio autor resalta, existe una relación
de trabajo. De esta relación de trabajo hay uno o dos beneficiarios. No se puede
trasladar al trabajador los perjuicios de una relación laboral donde su “empleador”
no ha efectuado los pagos. Quién debe hacerse cargo del débito es el que se
benefició de esta prestación de trabajo, incluso porque efectuó la contratación a
través de una persona interpuesta para reducir los costes de producción. No se
aprovechó del trabajo y, aún así, asumió el riesgo. No hay que olvidar que hubo
una mala fiscalización, con respecto a las partes no pagadas al trabajador,
además de una mala elección, debiendo, el que eligió mal o sólo fiscalizó, por la
610
611
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, ibidem.
612
COIMBRA SANTOS, Rodrigo, “Repensando a responsabilidade subsidiária (...)”, cit., 71/72.
613
253
teoría de la responsabilidad civil, hacerse cargo de los costes de su elección y/o

negligencia.
Después de estas consideraciones sobre la responsabilidad subsidiaria,

son necesarias algunas líneas acerca de la responsabilidad solidaria. Aunque el
Tribunal Superior del Trabajo no ampare la tesis de la responsabilidad solidaria en
el caso de tercerización lícita, hay autores que lo hacen, según podremos
constatar seguidamente.
2.4.2.2 De la responsabilidad solidaria.
La norma civil brasileña establece que hay solidaridad cuando en la misma

afluyen más de un acreedor o más de un deudor, cada uno con derecho o deber
para toda la deuda, artículo 264 del Código Civil brasileño614.
Sin embargo, “la solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la

voluntad de las partes”, conforme al artículo 265 del Código Civil brasileño.
Para la doctrina, la solidaridad se produce cuando, con relación a un

vínculo jurídico, afluyen más de un deudor o más de un acreedor, cada uno con
derecho u obligación sobre toda la deuda.615
Sérigo Pinto Martins argumenta que hay solidaridad en los casos en que al
existir una multiplicidad de acreedores o de deudores o de unas y otras, cada
acreedor tiene derecho a toda la deuda, como si fuera un sólo acreedor o cada
deudor estará obligado a todo el débito, como si él fuera el único deudor. Afirma
que la solidaridad no se presume, viene de la ley o de la voluntad de las partes,
614
“Art. 264. Hay solidaridad, cuando en la misma obligación concurre más de un acreedor, o más
de un deudor, cada uno con derecho, u obligado, a toda la deuda”.
615
Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Rio de Janeiro; Forense
Universitária, 9ª ed; 2004, p. 815.
254
conforme al artículo 896 del Código Civil brasileño de 1916 y artículo 265 del
Código civil brasileño de 2002. El autor añade que en el derecho del trabajo no
hay definición que sea solidaridad, por lo tanto se aplica, en razón de la omisión, la
legislación civil sobre el tema.616
Francisco Walker Errázuriz considera que la responsabilidad solidaria es un

término propio del derecho civil, donde hay una obligación recíproca entre dos o
más personas sobre la misma deuda. “En el caso en análisis, la responsabilidad
solidaria consiste en que la empresa contratista comparta con la empresa principal
el carácter de empleador, lo que trae consigo que el trabajador pueda demandar
indistintamente y a su elección en caso de incumplimiento, ya sea a la empresa
principal o la empresa contratista”.617
Prosigue y afirma que para los profesores Francisco Tapia y Roberto

Torres, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 1.511 del Código Civil
chileno, la responsabilidad solidaria existe en los casos en que estamos en
presencia de un acreedor, una obligación en dinero, divisible, por tanto y en virtud
de la ley, el acreedor puede cobrar toda la deuda a cualquiera de los varios
deudores.618
F. A. Motta Peixoto Giordani afirma, en lo que se refiere a la

subcontratación, que la responsabilidad del tomador de los servicios debe ser
solidaria. Justifica que por el artículo 265 del Código Civil brasileño debe ser
entendida no sólo en un sentido estricto “ley” sino como “derecho”, ordenamiento
jurídico en su totalidad, lo que permite que se incluyan los principios para fines de
solidaridad y no sólo las reglas.619
616
617
618
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, ibidem.
619
PEIXOTO GIORDANI, Francisco Alberto Motta, “Intermediação de mão-de-obra – una leitura
que leva à responsabilidade solidaria entre as empresas prestadora e tomadora de serviços”. En
Revista LTr, legislação do trabalho, São Paulo; LTr, ano 72, julho de 2008; p. 791
255
La responsabilidad solidaria tiene, en la propia CLT, una regla propia en los

casos de subcontratación (obras). El artículo 455 de la CLT620 establece que los
trabajadores de las subcontratistas pueden postular sus créditos directamente
frente a la empresa contratista principal, independientemente de una acción frente
al subcontratista, su empleador. Hay que tener presente que la aplicación de la
analogía consta de forma explicita en el artículo 8º, encabezamiento, de la CLT621,
donde se justifica la aplicación al caso concreto, mismo que de tercerizacion, en el
caso de que no exista una norma legal, convenio colectivo o contractual que
determine la responsabilidad en este último caso.
Conviene subrayar lo que apunta Eduardo Gabriel Saad sobre la analogía.

Para él, citando a Pedro Nunes, la analogía es una operación mediante la cual “se
aplica, a la especie no prevista por la ley, la norma jurídica similar”. Sin embargo,
afirma que hay dos formas de analogía. La analogía jurídica o analogía juris y la
analogía legal o analogía legis. La primera, refuerza y sirve para resolver el caso
que no está previsto en ninguna disposición legal, que fuerza al aplicador a recurrir
al sistema jurídico, al espíritu del sistema jurídico, en su totalidad o a los principios
jurídicos. La segunda es la que se produce cuando falta un artículo de ley para
resolver un caso concreto surgido. Aquí es donde se invoca la disposición legal
que regule un caso similar.622
620
“Art. 455 - En los contratos de subcontrata el subcontratista responderá por las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo estipulado, cabiendo, todavía, a los empleados, el derecho de
reclamación contra el contratista principal por el incumplimiento de aquellas obligaciones por parte
del primero. Párrafo único - Al contratista principal queda exceptuada, en los términos de la ley
civil, la acción regresiva contra el subcontratista y la retención de importes para éste debida, para
la garantía de las obligaciones previstas en este artículo” (La cursiva es nuestra).
621
“Art. 8º - Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, a falta de disposiciones
legales o contractuales, decidirán, conforme al caso, por la jurisprudencia, por analogía, por
equidad y otros principios y normas generales de derecho, principalmente del derecho del trabajo
y, también, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de manera
que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público”.
622
SAAD, Eduardo Gabriel, DUARTE SAAD, José Eduardo e CASTELLO BRANCO, Ana Maria
Saad, CLT comentada, São Paulo; LTr, 41a ed, 2008, p. 75.
256
Otra forma de aplicar la condena solidaria utilizando la analogía se basa en

el artículo 15 de la ley 6.019/74623, ley del trabajo a través de empresas de trabajo
temporal, otra forma de tercerización autorizada por ley. Para esta disposición, la
empresa tomadora es responsable de los créditos de la seguridad social,
remuneraciones e indemnizaciones en caso de quiebra. Este fundamento es más
débil que el del párrafo anterior, porque la norma legal se refiere expresamente a
quiebra. Se puede tomar en consideración, en base a los principios y la teoría del
riesgo-beneficio o incluso el riesgo creado, con el fin de dar a cada uno lo que es
suyo, para justificar esta posición. Sin embargo, en cuanto a la analogía, es mejor
utilizar la del párrafo anterior. Queda constancia de esta posibilidad de
interpretación.
La reciente ley 12.023, de 27 de agosto de 2009, -que “dispone sobre las

actividades de movimiento de mercancías en general y sobre el trabajo separado”,
además de autorizar la participación de los trabajadores separados en toda y
cualquier actividad de movimiento de mercancías, dado que usa la expresión “en
general” en su artículo 1º, encabezamiento624, que de hecho es un retroceso
social,- establece, en su artículo 8º, que la responsabilidad de la empresa
tomadora será solidaria a la del sindicato en cuanto a la remuneración del
trabajador implicado625.
Considerando lo que hasta ahora se ha dicho con respecto a la analogía,

autorizada por el artículo 8º, encabezamiento, de la CLT, la responsabilidad del
tomador de los servicios, en caso de tercerización, debe ser solidaria. Hay que
623
“Art. 16 - En el caso de quiebra de la empresa de trabajo temporal, la empresa tomadora o
cliente es solidariamente responsable por el recogimiento de las contribuciones de seguridad
social, en lo que se refiere al tiempo en que el trabajador estuvo bajo sus órdenes, así como en
relación con el mismo período, por la remuneración e indemnización previstas en esta Ley”.
624
“Art. 1º Las actividades de transporte de mercancías en general ejercidas individualmente por
cada trabajador, a los fines de esta Ley, son las desarrolladas en las áreas urbanas o rurales sin
vínculo laboral, mediante intermediación obligatoria del sindicato de la categoría, a través de un
acuerdo o Convención Colectiva de Trabajo para la ejecución de las actividades”.
625
“Art. 8º Las empresas tomadoras o usuarias del trabajo individual responden solidariamente por
la efectiva remuneración del trabajo contratado y son responsables por la recogida de los encargos
fiscales y sociales, así como de las contribuciones o de otros importes debidos a la Seguridad
Social, en el límite del uso que hagan del trabajo individual intermediado por el sindicato”.
257
tener presente que la nueva legislación, ley 12.023/09, más moderna, refuerza la
responsabilidad solidaria en los casos de intermediación de mano de obra
autorizadas por la ley, lo que permite concluir que este artículo, por analogía,
puede aplicarse a los demás casos de tercerización.
La crítica, sin embargo, que se podría hacer y, efectivamente, tiene

bastante fundamento, es que el artículo 3º de la ley 12.023/09, creó otra forma de
tercerización y, aún así, en su artículo 8º, nada hace constar con respecto a la
responsabilidad solidaria para esta forma de tercerización, sino sólo para los
casos de trabajo separado.
Por otra parte, otra forma de justificar, de forma jurídica, la condena

solidaria, es servirse del derecho comparado.
El derecho comparado, en virtud del artículo 8º, encabezamiento, de la CLT

es una forma de integración del derecho del trabajo brasileño. A falta de
disposiciones legales o contractuales, el juicio deberá servirse, en el momento de
una decisión, también del derecho comparado, porque, conforme al artículo 126
del Código de Proceso Civil brasileño626, de aplicación subsidiaria y conforme al
artículo 769 de la CLT627, no pueden renunciar a establecer el derecho del caso
concreto.
Eduardo Gabriel Saad afirma que cuando la omisión de la legislación

nacional no pueda completarse a través de los procedimientos ya mencionados en
el artículo 8º de la CLT, se podrá recurrir al derecho comparado, es decir, a las
normas legales existentes en otros países, que versen sobre la misma materia.
626
“Art. 126. El juez no está exento de sentenciar o despachar alegando laguna u vacío en la ley.
En el juicio de la demanda cabe aplicar las disposiciones legales, sin tener que recurrir a la
analogía, a las costumbres y a los principios generales del derecho. "
627
“Art. 769 - En los casos omisos, el derecho procesal común será fuente subsidiaria del derecho
procesal del trabajo, excepto en aquello en que sea incompatible con las normas de este Título”.
258
En palabras del autor, el derecho comparado permite “captar la experiencia de

otros pueblos y utilizarla en beneficio de la clase trabajadora de nuestro País”.628
Y, en cuanto al derecho comparado, el artículo 42.1 del Estatuto de los

trabajadores español establece que la responsabilidad del tomador de los
servicios, en el caso de subcontratación, será solidaria con la del proveedor de los
servicios o intermediario de mano de obra629.
La utilización de este artículo de la legislación española puede

perfectamente justificarse, en el ordenamiento jurídico brasileño, según lo que
dispone el artículo 8º, encabezamiento, de la CLT. No hay, en Brasil, regla que
trate de la materia. No se puede dejar al trabajador desasistido. No hay norma que
determine la responsabilidad subsidiaria para los casos de tercerización en
general, lo que permite tomar en consideración, en el caso de que no se pretenda
utilizar los argumentos anteriormente expuestos acerca de la analogía, las normas
del derecho comparado.
Souto Maior, citando a Roberto Vieira de Almeida Rezende, subraya que

para el derecho español, es lícita la contratación de trabajadores por persona
interpuesta, pero existirá responsabilidad solidaria entre el prestador y el tomador
en estos casos, conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Al haber
fraude, el empleador será considerado el tomador de los servicios, más o menos
lo mismo que sucede en Brasil.630
Jorge Souto Maior, refiriéndose también al derecho comparado, afirma que

la legislación Argentina establece, en los casos de tercerización, la
628
SAAD, Eduardo Gabriel, DUARTE SAAD, José Eduardo e CASTELLO BRANCO, Ana Maria
Saad, CLT comentada, cit., p. 76.
629
“Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios. (...). 2. El empresario principal, salvo el
transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la
terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial
contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la
Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata”.
630
259
responsabilidad solidaria entre el prestador de los servicios y el tomador por los

créditos del trabajador. Esta norma está establecida en el artículo 29 bis y 30 de la
ley del contrato de trabajo631, de donde se puede concluir que, por los mismos
motivos anteriormente mencionados, se puede utilizar esta fuente como forma de
resolver la omisión en la legislación brasileña, -en virtud del artículo 8º,
encabezamiento, de la CLT-.
Souto Maior llama la atención, con el fin de justificar la responsabilidad

solidaria, de que los deudores solidarios lo son por toda la deuda. En el caso de la
solidaridad pasiva, -siguiendo a Caio Mário Da Silva Pereira-, se admite, en la
doctrina extranjera, la responsabilidad solidaria por presunción de solidaridad, con
el fin de satisfacer de forma más eficiente la obligación.632
Por otra parte, añade Souto Maior, donde hay pluralidad de deudores y
acreedores y donde se puede exigir la totalidad de la deuda de todos, estaremos
ante una hipótesis de solidaridad, instituto éste que traduce tal situación. Según el
artículo 1.491 del Código Civil brasileño633, esta norma no está expresamente
prevista para su aplicación en las relaciones laborales, no se puede utilizar.634
Sobre este tema de la tercerización, Souto Mayor apunta que:
“(...) por imperativo jurídico, la responsabilidad del tomador de los

servicios, si la tercerización fuese válida, sería, necesariamente, una
responsabilidad solidaria, sin beneficio de orden. Solidaridad ésta que no
sería presumida, sino declarada jurídicamente, según el postulado
jurídico de la culpa in eligendo.
Además, incluso el elemento culpa puede ser abandonado, atrayéndose
la noción de culpa objetiva derivada de la responsabilidad civil, en los
términos del art. 927 del nuevo Código Civil y su párrafo único, que
consideran el acto que antes era un acto meramente culposo (véase el
artículo 186, del nuevo Código) como acto ilícito.
631
632
633
“Art. 1.491. La hipoteca legal puede ser sustituida por caución de títulos de la deuda pública
federal o estatal, recibidos por el valor de su cotización mínima en el año corriente; o por otra
garantía, a criterio del juez, a petición del deudor”.
634
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do trabalho, cit., p. 150/151.
260
Y, para aquéllos más reacios, que se apegan a un formalismo jurídico,

635
extraído del tenor del art. 896, del Código Civil , formalismo éste que
en concreto no existe, conviene recordar lo dispuesto en el art. 455, de
636
la CLT, que puede aplicarse analógicamente al presente caso”.
El autor hace referencia a otras disposiciones legales que perfectamente

podrían ser usadas por analogía para responsabilizar al tomador solidariamente
con el prestador de servicios. Entre estas disposiciones está el artículo 15, párrafo
primero, de la ley 8.036/90637, que trata sobre el Fondo de Garantía por Tiempo de
Servicio.638
Las cláusulas contractuales entre las empresas, que excluyan la

responsabilidad solidaria, son nulas de pleno derecho, tratándose de derecho
laboral, en virtud de lo que dispone el artículo 9º de la CLT, pudiendo configurarse,
con respecto a la adopción de esta práctica, un acto ilícito, en los términos de la
actual visión social que pide la legislación civil639, implicando, en este caso, la
aplicación del artículo 942, párrafo único, del Código Civil.640
635
El autor se refiere al antiguo Código Civil de 1916. en efecto el artículo, conforme a la norma
civil actual, es el de número 265 que establece que la solidaridad no se presume, resulta de la ley
o de la voluntad de las partes.
636
637
“Art. 15. Para los fines previstos en esta ley, todos los empleadores quedan obligados a
depositar, hasta el día 7 (siete) de cada mes, en cuenta bancaria vinculada, el importe
correspondiente al 8 (ocho) por ciento de la remuneración pagada o debida, en el mes anterior, a
cada trabajador, incluidas en la remuneración las cuotas de las que tratan los arts. 457
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> y 458 de la CLT
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> y la gratificación de Navidad a la
que se refiere la Ley nº 4.090, de 13 de julio de 1962
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4090.htm>, con las modificaciones de la Ley nº 4.749,
de 12 de agosto de 1965. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4749.htm> § 1º se entiende
por empleador la persona física o la persona jurídica de derecho privado o de derecho público, de
la administración pública directa, indirecta o fundacional de cualquiera de los Poderes, de la Unión,
de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, que admiten trabajadores a su servicio, así
como aquél que, regido por legislación especial, se encuentra en esta condición o figura como
suministrador o tomador de mano de obra, independientemente de la responsabilidad solidaria y/o
subsidiaria a la que eventualmente está obligado. (...)”.
638
639
Actualmente, en Brasil, en virtud del artículo 421 del Código Civil, el contrato deberá tener una
función social. “Art. 421. La libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la
función social del contrato”.
640
261
En otras palabras, el autor añade que estas reglas son pertinentes en el

fenómeno de la tercerización, porque quien contrata a otro para proporcionarle
mano de obra, aun cuando lo haga dentro de un supuesto derecho, tendrá
responsabilidad solidaria por los daños causados en razón del riesgo de que
expone los derechos de estos trabajadores, lo que genera responsabilidad
objetiva, como establece el artículo 927 del Código Civil641.
Sin embargo, Souto Maior argumenta que el ordenamiento jurídico está

constituido para la satisfacción del acreedor, eso porque éste asume una
obligación libremente, lo que hace legítima la acción del acreedor para que pueda
ser resarcido su crédito. El autor llega a la conclusión que la solidaridad existe
precisamente para aumentar las garantías para el acreedor con respecto a la
obligación, lo que permite servirse, según Caio Mário Da Silva Pereira, del
principio que admite la presunción de solidariedad642 y, se concluye, sin
necesidad de ley o de contrato para que forme parte de las relaciones jurídicas
contractuales.
Es una pena, advierte F. A. Motta Peixoto Giordani, que Brasil no tenga una
legislación que determine la responsabilidad solidaria entre el prestador y el
tomador de los servicios en los casos de tercerización. Para el autor, podría
utilizarse el ejemplo de países del Mercosur como Uruguay y Argentina, donde la
norma legal establece que, en los casos de descentralización productiva, la
responsabilización del tomador de los servicios es solidaria con la del prestador
por los débitos no pagados en relación al trabajador. 643
En el mismo sentido se orienta la propuesta de la Central Única de los

Trabajadores (CUT) que desde 2004 estudia el fenómeno de la tercerización de
641
Art. 927. Aquél que, por acto ilícito (Arts. 186 y 187), cause daño a otros, queda obligado a
repararlo. Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente de la culpa, en
los casos especificados en la ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del
daño implique, por su naturaleza, un riesgo para los derechos de los demás”.
642
643
262
forma periódica. Para la institución, al crear una norma que autorice la

tercerización, debe ser obligatoria la comunicación al sindicato en el caso de
subcontratación, prohibición de la tercerización en la actividad-fin, con la
responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de los servicios y penalización a
quien infrinja estas reglas.644
Para el sector empresarial, la legislación relativa a la tercerización deberá

prever la posibilidad de subcontratación incluso la actividad-fin, pero respetando el
contrato habido entre la prestadora y la tomadora. Desde la perspectiva del
empresariado, representada en el Congreso Nacional por el diputado federal
Sandro Mabel (PR-GO), la responsabilización deberá ser subsidiaria, sin formar un
vínculo con la tomadora y/o sus socios. Debe ser posible la contratación de
terceros por profesionales liberales, de donde se concluye que los contratantes
podrían ser personas físicas. 645
Finalmente, lo que debe quedar claro es que la responsabilidad solidaria

sirve para reforzar las posibilidades de cobro por parte del trabajador de sus
créditos, así como para mejorar los niveles de cumplimiento de la norma laboral.
Es una especie de antídoto venido de la legislación laboral frente a la
subcontratación económica, asumiendo el tomador los riesgos por su opción de
subcontratar. El objetivo, al final, es la protección del trabajador, en razón de su
debilidad económica y de la debilidad económica de la empresa prestadora frente
a la tomadora. 646
Una vez realizadas estas consideraciones acerca de la responsabilidad en

el caso de la tercerización, subsidiaria, conforme a la Súmula 331 del Tribunal
Superior del Trabajo, o solidaria conforme a la doctrina, vamos a ocuparnos
seguidamente de la ley del trabajo temporal.
644
645
Revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, cit., p. 14/15.
646
ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro, Régimen jurídico de La subcontratación e
intermediación laboral, cit., p. 44/46.
263
2.4.3 Ley del trabajo temporal – ley 6.019/74 (trabajo a través de

empresas de trabajo temporal)
En un principio, como recuerda Pinto Martins, no hay que confundir la

empresa de trabajo temporal a la que se refiere la ley 6.019/74, con las agencias
de empleo de trabajadores. Esta última sólo se limita a colocar a los trabajadores
en un empleo, sin remuneración alguna y sin dirigir la prestación de sus servicios.
Sin embargo, es la empresa de trabajo temporal, aquella a la que se refiere la ley,
la que remunera a los trabajadores y los dirige.647
Esta ley 6.019/74 se refiere a la oferta de mano de obra temporal en

situaciones especiales. Establece que empresas pueden contratar, con una
empresa de trabajo temporal, empleados que prestan servicios de actividad
ordinaria, siempre que se justifiquen en la contratación las vacaciones y los
permisos de maternidad, entre otros. Estos contratos no pueden ser superiores a
tres meses, salvo autorización expresa del Ministerio del Trabajo y Empleo648. La
ley tiene como objeto, conforme al preámbulo y al artículo 4º, el trabajo temporal
en empresas urbanas649. Estas prórrogas no están permitidas, a excepción de los
casos de fuerza mayor o necesidad imperiosa de los servicios, eso porque esta
disposición no consta en el artículo 10 de la ley650.
Esta forma de contratación trilateral involucra a la empresa de trabajo

temporal (ETT) o la empresa tercerizante, al trabajador temporal y a la empresa
647
648
Pinto Martins apunta que no basta una simple comunicación por parte de las empresas sino que
es preciso un acto administrativo que autorice la prórroga. Autorización y comunicación, refuerza el
autor, no son sinónimos, exigiendo la norma legal la autorización. (PINTO MARTINS, Sérgio, A
terceirização e o direito do trabalho, cit., p. 131).
649
Preámbulo: “Dispone sobre el Trabajo Temporal en las Empresas Urbanas, y en otras
Providencias”.
“Art. 4º - Se entiende como empresa de trabajo temporal la persona física o jurídica urbana, cuya
actividad consiste en poner a disposición de otras empresas, temporalmente, a trabajadores,
debidamente cualificados, remunerados y asistidos por la mismas”.
650
264
tomadora de los servicios (ETS) o cliente. El vínculo laboral se establece entre el

trabajador y la empresa de trabajo temporal, aunque él preste trabajo en la
tomadora. Esta relación, según Godinho Delgado, rompe con el modelo de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo de contratación directa, y deriva del
651
proceso “tercerizatorio” de la legislación laboral brasileña.
El trabajo a través de empresa de trabajo temporal (o, en Brasil, trabajo

temporal) es lo que establece el artículo 2º, de la ley 6.019/74. La disposición legal
establece que el trabajo temporal es el “prestado por una persona física a una
empresa, para atender a la necesidad transitoria de sustitución de su personal
regular y permanente o el aumento extraordinario de servicio”. Debe, por tanto,
utilizarse para necesidades transitorias de sustitución de personal regular y
permanente o en los casos en que haya un desorbitado aumento de servicios.
Por otra parte, la empresa de trabajo temporal es la “persona física o

jurídica urbana, cuya actividad consiste en poner a disposición de otras empresas,
temporalmente, los trabajadores debidamente cualificados, por ellas remunerados
y asistidos”, conforme al artículo 4º, de la ley 6.019/74.
Por lo tanto, podemos concluir que no se puede contratar a trabajadores

por empresas de trabajo temporal para sustituir a empleados de una empresa
prestadora de servicio para el suministro a otra empresa, en el caso de la
tomadora, porque la norma legal autoriza la contratación sólo trilateral, para
necesidades de sustitución de personal permanente y regular.
Alexandre Agra Belmonte, además, apunta que no se puede confundir al

trabajador contratado por empresa de trabajo temporal de la ley 6.019/74 con el
contrato a plazo determinado del artículo 443 de la CLT.652 En este último caso el
651
GODINHO DELGADO, Maurício, Curso de Direito do Trabalho, cit., p. 452.
652
“Art. 443 - El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o expresamente,
verbalmente o por escrito y por un plazo determinado o indeterminado. § 1º - Se considera como
de plazo determinado el contrato de trabajo cuya vigencia dependa del término prefijado o de la
265
trabajador es un empleado y trabaja sin la intermediación de una empresa de

trabajo temporal, pero lo hace para la realización de servicios de naturaleza
transitoria, servicio de actividades empresariales de carácter transitorio o de
carácter experimental, contrato de experiencia. En el primer caso hay una
intermediación de mano de obra a través de una empresa intermediaria de mano
de obra, proveedor de mano de obra temporal, para suplir la ausencia de personal
regular o una extraordinaria demanda de servicio del tomador final. 653
Maurício Godinho Delgado acaba por definir al trabajador de empresa de

trabajo temporal:
“Trabajador temporal es aquél que, jurídicamente vinculado a una empresa

de trabajo temporal, de quien recibe sus correspondientes contratos,
presta servicios a otra empresa, para atender a la necesidad transitoria de
sustitución del personal regular y permanente o el incremento
extraordinario de los servicios de la empresa tomadora”. 654
Como podemos observar, las posibilidades de incidencia de este contrato

son restrictivas. Estas son las necesidades transitorias de sustitución del personal
regular y permanente de la empresa tomadora o necesidad que resulta del
incremento extraordinario de servicios por parte de la misma empresa tomadora,
artículo 2º, de la ley 6.019/74. Estas hipótesis se refieren a la legalidad del
contrato. De no ser observada, existirá un vínculo jurídico de empleo directamente
entre el trabajador y el tomador de los servicios, de conformidad con el inciso I de
la súmula 331 del TST.655
ejecución de servicios especificados o incluso de la realización de un cierto acontecimiento

susceptible de previsión aproximada. § 2º - El contrato por plazo determinado sólo será válido en el
caso de que se trate: a) de servicio cuya naturaleza o transitoriedad justifique la predeterminación
del plazo; b) de actividades empresariales de carácter transitorio; c) de contrato de experiencia”.
653
AGRA BELMONTE, Alexandre, “Aspectos jurídicos atuais da terceirização trabalhista”, cit., p.
35.
654
655
GODINHO DELGADO, Maurício, ibidem.
266
La duración de este contrato es de tres meses y deberá formularse por

escrito, artículos 10 y 11, enunciado, de la ley 6.019/74656. La norma jurídica
brasileña prevé, además, el pago del salario igual entre el sustituido y sustituto.
2.4.4 Forma ilegal: La cesión ilegal de mano de obra.
Las formas ilegales de contratación de trabajadores por persona

interpuesta, en Brasil, son prácticamente las mismas que en España, Portugal,
Argentina o Francia.
Cada vez que haya subordinación o trabajo prestado de forma personal por
el trabajador a la empresa principal, habrá intermediación ilegal de mano de obra y
una relación de empleo directa entre el trabajador y la empresa tomadora.
En los casos en que la empresa prestadora no cumpla con las

disposiciones legales, constitución lícita, contrato escrito con la empresa
tomadora, habrá una cesión ilegal de trabajadores y una relación laboral directa
entre el trabajador y la empresa principal, con responsabilidad, por el
incumplimiento de la ley, solidaria entre estas últimas, conforme al artículos 9º de
la CLT y 942 del Código Civil.
Es interesante, aún, traer a la discusión la opinion de los Tribunales

brasileños sobre la intermediacón ilegal de mano de obra. Ellos siguen los
términos de la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo, haciendo el analisis
656
Art. 10 - El contrato entre la empresa de trabajo temporal y la empresa tomadora o cliente, con
relación a un mismo empleado, no podrá exceder de tres meses, salvo autorización conferida por
el órgano local del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, según instrucciones del
Departamento Nacional de Mano de obra.
Art. 11 - El contrato de trabajo celebrado entre empresa de trabajo temporal y cada uno de los
asalariados puestos a disposición de una empresa tomadora o cliente será, obligatoriamente,
escrito y deberán constar, expresamente, los derechos conferidos a los trabajadores por esta Ley.
Párrafo único. Será nula de pleno derecho cualquier cláusula de reserva, prohibiendo la
contratación del trabajador por la empresa tomadora o cliente al fin del plazo en el que haya sido
puesto a su disposición por la empresa de trabajo temporal.
267
de los hechos en los casos concretos, como uno puede ver por las Sentencias que
siguen.
La intermediación de mano de obra, donde la empresa tomadora recibe

trabajadores que trabajan junto a su actividad fin, es ilegal en Brasil. Ella hace con
que el juez deba reconocer la relación de empleo entre el trabajador y la empresa
tomadora, con la condena de la empresa intermediadora de forma solidaria
(Sentencia del Tribunal Regional del Trabajo de 4ª Región, Rio Grande del Sur,
Brasil, proceso 0001010-19.2010.5.04.0026 RO).657
En otra decisón el mismo Tribunal (Sentencia en el proceso 0199900-

67.2009.5.04.0662 AIRR) dice que la intermediacion de mano de obra,
tercerización, de actividad fin es ilegal y impone la condena solidaria entre las
empresas, prestadora y tomadora, por los creditos del trabajador perjudicado,
como ésta en los artículos 265 y 927 del Código Civil de Brasil.658
És interesante decir, aúnque cuando una empresa busca suprimir sus

necesidades de mano de obra para prestar trabajo cuyo objeto sea su actividad
fin, habra una fraude y la intermediación de mano de obra sera ilegal. En estos
casos el vinculo laboral sera entre la empresa tomadora y el trabajador, como
hace refencia la Súmula 331, III, del TST, debiendo la empresa tomadora ser
responsable por los pagos ordinarios de un contrato de trabajo, cómo si ella propia
657
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obra%22++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-
8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 acceso el 12 de setepmbrie de 2012, a las 11h03min.
658
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DocumentoJurisprudencia%3FpCodAndamento%3D40650049+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2011
-09-12..2012-09-12+%22intermedia%C3%A7%C3%A3o+de+m%C3%A3o-de-
8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 - acceso el 12 de septiembre de 2012, a las 11h09min.
268
hubiera hecho la contratación (Sentencia en el proceso 0000920-

63.2010.5.04.0332 RO).659
Lo que que queda es que no importa el sitio, el pais. Si el objetivo de la

empresa prestadora es solamente poner trabajadores a la disposición de la
empresa tomadora, habra ilegalidad y fraude y la relación de empleo sera
reconocida entre el trabajador y esta ultima. El caso de Brasil envolucra una
peculiaridad. La intermediación de mano de obra, por tratarse la tercerización, en
este pais, solamente de prestación de servicios, no permite que haya prestación
de trabajo junto a la actividad fin de la empresa principal, caso en que habra
vinculo laboral entre el trabajador y ésta.
Así, salvo en los casos en que estén bien cumplimentados los términos
legales, la cesión de trabajadores será ilícita, formado un relación de empleo con
el tomador del trabajo, conforme a la Súmula 331, I, del TST.
2.4.5 Supuestos concretos de tercerización previstos en el

ordenamiento jurídico brasileño.
La ley brasileña establece, expresamente, por ley o decreto ley, la

tercerización. Hay casos prácticos fuera de los patrones de la ley, sin embargo, en
los que hay un claro carácter fraudulento, en los que hay una intermediación de
mano de obra en lugar de un contrato de tercerización. Son los contratos
triangulares definidos como lícitos, los que vamos a analizar seguidamente.
659
http://gsa3.trt4.jus.br/search?q=cache:mgZfNTobgfkJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirD
ocumentoJurisprudencia%3FpCodAndamento%3D42434979+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2011-
09-12..2012-09-12+%22intermedia%C3%A7%C3%A3o+de+m%C3%A3o-de-
8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 - acceso el 12 de septiembre de 2012, a las 11h16min.
269
2.4.5.1 Tercerización en el servicio público.
El objetivo de este apartado no es el de tratar acerca de la administración

pública, sino el de analizar la cuestión de la tercerización dentro de la
administración pública. Para ello examinaremos, además de las disposiciones
constitucionales, legales y de decreto, la posición de la doctrina y de la
jurisprudencia al respecto, sin olvidar la Súmula 331, II y V, del Tribunal Superior
del Trabajo660.
Este tema es controvertido. En principio, la tercerización en la

administración pública, en Brasil, se debe utilizar para la planificación,
coordinación, supervisión y control y con el objetivo de impedir el crecimiento
desmesurado de la máquina administrativa, recurriendo, en estos casos, a la
ejecución indirecta, trasladada a la iniciativa privada mediante contrato
administrativo.
Lo que autoriza la tercerización en el servicio público es el decreto-ley

200/67, artículo 10, encabezamiento, que establece que “la ejecución de las
actividades de la administración pública federal deberá ser ampliamente
descentralizada”, además del párrafo séptimo del mismo artículo, donde consta
que “para desvincularse mejor de las tareas de planificación, coordinación,
supervisión y control y con el objetivo de impedir el crecimiento desmesurado de la
máquina administrativa, la administración buscará desligarse de la realización
material de tareas directivas, recurriendo, siempre que sea posible, a la ejecución
indirecta, mediante contrato, siempre que exista, en el área, una iniciativa privada
suficientemente desarrollada y capacitada para desempeñar las cargas que deban
660
II - La contratación irregular de trabajadores, mediante empresa interpuesta, no genera un
vínculo de empleo con los órganos de la administración pública directa, indirecta o fundacional (art.
37, II, de la CF/1988). III - (...). IV - (...). V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”
270
ejecutarse”, ambas disposiciones reforzados por el artículo 3º, párrafo único, de la

ley 5.645/70, que establecía (ya que fue revocado por la ley 9.527/97) que “las
actividades relacionadas con el transporte, la conservación, la custodia, las
operación de ascensores, limpieza y otras similares serán, preferentemente,
objeto de ejecución indirecta, mediante contrato, de acuerdo con el artículo 10,
párrafo 7º, del decreto-ley número 200, de 25 de febrero de 1967”. 661
Conviene hacer una referencia al hecho de que, incluso existiendo una

disposición legal de licitaciones, artículo 71, encabezamiento, y párrafo primero de
la ley 8.666/93662, que exonere el ente público de cualquier parcela laboral no
pagada por el prestador, no debería ser aplicado por ser inconstitucional.
Recentemente la Suprema Corte de Brasil decidó que el articulo 71,
encabezamiento, y parrafo primero, de la ley 8.666/93 no es inconstitucional,
dejando el analysis de la responsabilidad del poder publico para el caso
concreto663.
Como hemos visto, en principio, es posible la tercerización de ciertas

actividades por el poder público, transferidas a la iniciativa privada mediante
contrato de licitación, resultando, conforme el caso, la posibilidad de la respectiva
esfera de la administración ser como responsable de forma subsidiaria por las
eventuales partes no pagadas, cuando hay mala fiscalización.
El tema de la licitud de la tercerización en la administración pública, sin

embargo, es controvertido. Por ello, tomaremos como referencia a la doctrina que
ha analizado el tema, especialmente a Sérgio Pinto Martins y a Jorge Luiz Souto
Maior.
661
En www.planalto.gov.br - Acceso el 27 de abril de 2009, a las 23h58min.
662
“Art. 71. El contratado es responsable por los encargos laborales, de la seguridad social,
fiscales y comerciales derivados de la ejecución del contrato. § 1º El incumplimiento del
contratado, con referencia a los encargos laborales, fiscales y comerciales no transfiere a la
Administración Pública la responsabilidad por su pago, ni podrá cumplir con el objeto del contrato o
restringir la regularización y el uso de las obras y edificaciones, incluso ante el Registro de
Inmuebles”.
663
Acción Directa de Constitucionalidad 16.
271
En relación a la tercerización en la administración pública, Sérgio Pinto

Martins afirma que esta forma de contratación, por persona interpuesta, teniendo
el erario como tomador de los servicios, es lícita, de acuerdo con los preceptos
legales existentes. Apunta que la tercerización en la administración podría generar
la corrupción, principalmente por no exigir el concurso público. Añade que hay
concurrencia pública para la contratación de los servicios. Concluye que el Estado
se beneficia de esta forma de prestación de servicios, dado que destina parte de
su actividad no esencial a las empresas más competentes y con un coste menor,
disminuyendo el déficit estatal.664
El Estado ya terceriza la recogida de basura, el transporte público, por

sistema de concesión o permiso, además de mediar el consumo de agua, gas,
energía eléctrica, en la distribución de las cuentas y asistencia técnica para el
consumidor en las referidas áreas. “Se verifica incluso la tercerización de la flota
de vehículos de la administración pública. Se puede contratar un sistema de radio-
taxi, una central para alquilar vehículos. En ciertos casos, eso ya se ha hecho,
dado el costoso mantenimiento de los vehículos públicos”.665
Pinto Martins hace referencia a la legislación ya citada en esta

investigación, pero añade que el artículo 18 de la ley reglamentaria 101, de 04 de
mayo de 2000666, admite la tercerización en el servicio público, porque menciona
que los valores de los contratos de tercerización de mano de obra, eso cuando se
refieren a la sustitución de servidores y empleados públicos, se contabilizará a los
664
665
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., p. 141/142.
666
Art. 18. A los efectos de esta Ley reglamentaria, se entiende como gasto total con el personal: la
totalidad de los gastos del ente de la Federación con los activos, los inactivos y los jubilados,
relativos a los mandatos electivos, cargos, funciones o empleos, civiles, militares y de miembros de
Poder, con cualesquiera especies remuneratorias, tales como vencimientos y ventajas, fijas y
variables, subsidios, réditos de jubilación, reformas y pensiones, incluso adicionales,
gratificaciones, horas extras y ventajas personales de cualquier naturaleza, así como encargos
sociales y contribuciones recogidas por el ente a las entidades de seguridad social. § 1º Los
valores de los contratos de tercerización de mano de obra que se refieren a la sustitución de
servidores y empleados públicos serán contabilizados como "Otros Gastos de Personal".
272
efectos de los gastos, como “otros gastos de personal”, lo que confirma que la ley
admite la subcontratación objeto de esta investigación.667
Así, concluye Sérgio Pinto Martins, “no hay duda de que la tercerización de
servicios puede ser hecha en la administración pública. Sin embargo, no se puede
hacer tercerización de mano de obra en la administración pública, ya que favorece
el nepotismo y los nombramientos políticos, hiriendo la exigencia del concurso
público”, es decir, sólo tercerización de servicios y no de mano de obra.668
Hay, sin embargo, quien entiende que no es posible la tercerización en el

servicio público. Jorge Souto Maior apunta que la tercerización nada tiene que ver
con las exigencias del servicio público, salvo si se entiende que el Estado debe
producir riqueza a partir de la explotación del trabajo ajeno, siendo este “ajeno” los
propios miembros de la sociedad que el Estado pretende organizar y proteger.
Hay que tener presente, añade el autor, que el modelo toyotista, de donde surge la
tercerización, es una técnica encaminada a potenciar la explotación de la mano de
obra, práctica ésta que no forma parte de aquellas relativas a los deberes del
Estado.669
Para Souto Maior, la eficiencia administrativa no puede ser mejorada por la

reducción y el empobrecimiento de los derechos de los trabajadores. Esto es
porque al hacerlo, el Estado excluye a estas personas de esta misma sociedad,
colocándolas en una condición de subciudadanía. Se constata que la tercerización
por sí, reduce y precariza los derechos, dado que las empresas prestadoras
ofrecen servicios, por licitación y un mejor precio a costa de la reducción de las
ganancias de los trabajadores, acabando, muchas veces sin poder cumplir con
sus obligaciones, dejando a los trabajadores a merced de un proceso judicial en el
cual el poder público se sirve de la más variada gama de recursos para evitar el
667
668
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, ibidem.
669
inconstitucional”, cit., p. 14/15.
273
pago que debe y más, que debía haber hecho de forma correcta, contratación de
personal por concurso público.670
La subcontratación en el sector público también requiere examinar la

cuestión de la moralidad administrativa671. Conlleva la preocupación electoral.
Existe la posibilidad de contratar a personas sin licitación pública, a cambio de
votos en las elecciones. Garantiza el voto a un determinado candidato con ocasión
de los pleitos electorales que, evidentemente, hiere el principio de moralidad
administrativa, según el artículo 37, encabezamiento, de la Constitución brasileña
de 1988.672
Souto Maior considera que la tercerización en el sector público tiene el

mismo carácter que en el sector privado; una cierta represalia por parte de los
empleadores frente a los trabajadores y sus postulados. Por eso acaba siendo
conveniente para la administración pública terceirizar en lugar de nombrar
servidores públicos, porque si alguno de ellos causa “problemas”, basta una
simple llamada a la empresa prestadora para que el “problema” se resuelva. “Decir
que la tercerización no causa ningún daño al trabajador y sobre todo a los
servidores públicos, como una clase de trabajadores, es ignorar la realidad o no
querer verla, por falta de interés o de compromiso".673
El siguiente paso es analizar el tema de la subcontratación en el sector

público bajo el aspecto normativo y legal.
670
inconstitucional”, cit., p. 15.
671
El principio de la moralidad administrativa exije que el administrador público no se olvide de la
ética y de la honestidad en los casos que le son puestos. CARVALHO FILHO, José Santos,
a
Manual de direito administrativo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 17 edición, 2007, p. 18.
672
673
inconstitucional”, ibidem.
274
2.4.5.1.1 Normatividad y visión crítica
El artículo 37, encabezamiento e incisos I y II, de la Constitución brasileña

de 1988 trata los principios de la administración pública, cargos, empleos y
funciones públicas, así como la forma de investidura en el cargo o empleo público,
que depende de concurso público de pruebas o de pruebas y títulos.
El artículo 37, de la Constitución brasileña, de 1988, establece:
“Art. 37. La administración pública directa e indirecta de cualquiera de

los Poderes de la Unión, de los Estados, de Distrito Federal y de los
Municipios obedecerá a los principios de legalidad, impersonalidad,
moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al siguiente: I - los cargos,
empleos y funciones públicas son accesibles a los brasileños que
cumplan con los requisitos establecidos en la ley, así como a los
extranjeros, en la forma de la ley; II - la investidura en cargo o empleo
público depende de aprobación previa en concurso público de pruebas o
de pruebas y títulos, de acuerdo con la naturaleza y la complejidad del
cargo o empleo, en la forma prevista en ley, exceptuados los
nombramientos para cargo en comisión declarado en la ley de libre
nombramiento y exoneración; (...)”.
De las disposiciones anteriores podemos concluir que la ejecución de las

tareas por parte del poder público deben ser precedidas de concurso público por
parte de los servidores674.La contratación de trabajadores o empresas mediante
licitación hiere a la disposición constitucional del concurso público conforme al
artículo 37, II, de la Constitución federal de 1988.675
Souto Maior ya rebate, de antemano, la crítica de que el inciso XXI del

artículo 37 de la Constitución brasileña de 1988676 autorizaría la tercerización
674
La exigencia del concurso público deriva del principio de igualdad y de moralidad administrativa.
Vid. MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, São Paulo; Editora Revista dos Tribunais,
a
11 Ed., 2007, p. 263.
675
676
“Art. 37. I - (...); XXI - Excepto los casos especificados en la legislación, las obras, servicios,
compra y alienaciones serán contratados mediante proceso de licitación pública que asegure
igualdad de condiciones a todos los concurrentes, con cláusulas que establezcan obligaciones de
pago, manteniendo las condiciones efectivas de la propuesta, en los términos de la ley, lo cual
solamente permitirá las exigencias de calificación técnica y económica indispensables para la
garantía del cumplimiento de las obligaciones”.
275
cuando establece que, por licitación, podrá contratar obras, servicios, compra y
ventas. Esta disposición no puede interpretarse de forma aislada, sino en
consonancia con lo que disponen los incisos I e II del mismo artículo, sin admitir
contradicción entre ambos. El hecho de que el ente público pueda contratar
trabajadores mediante una persona interpuesta supondría la ineficacia de los
incisos mencionados, porque la elección entre abrir el concurso o contratar una
empresa quedaría a la conveniencia del administrador.677
En relación al inciso XXI, del artículo 37, de la Constitución federal:
“El inciso XXI, evidentemente, no puede tener tal significación. Tomando

el art. 37 en su conjunto e incluso el contexto del inciso XXI, en que se
inserta, el término ‘servicios’ sólo puede ser entendido como algo que se
produce fuera de la dinámica permanente de la administración y que se
requiera para atender una exigencia de la propia administración, como
por ejemplo, la implantación de un sistema informático, o la preparación
de los servidores para trabajar con un nuevo equipo. Para esos
servicios, el ente público podrá contratar a una empresa especializada,
valiéndose necesariamente, de un proceso de licitación”. 678
Sin embargo, la posición del iuslaborista paulista no es unánime. Para

enriquecer el debate, se trae a la discusión pasajes sobre el tema de “servicios”
tomando dos obras brasileñas de derecho administrativo.
Aloísio Zimmer Júnior, sobre el tema, afirma que entre los “servicios” están
los denominados comunes, relativos a la informática, asistencia hospitalaria,
actividades auxiliares como el de ascensorista, camarero, jardinero, filmación,
fotografía, traducción, entre otros, de donde podemos concluir que la tercerización
está permitida por parte del erario público de estas funciones.679
Odete Medauar, con respecto a los “servicios”, apunta que la doctrina hace
la división entre los servicios comunes, aquellos en que para su ejecución no se
677
678
679
ZIMMER JÚNIOR, Aloísio, Curso de direito administrativo, Porto Alegre; Editora Verbo Jurídico,
2007, p. 378.
276
requiere ninguna habilitación específica, como por ejemplo la limpieza; los técnico-
profesionales, donde se les exige una habilitación específica, como es el caso del
mantenimiento de ascensores por ejemplo; y los técnico-profesionales
especializados, desempeñados por profesionales de notoria especialización680,
conforme, en este último caso, al artículo 13 de la ley 8.666/93681.
Sin embargo, al que parece, Souto Maior tiene razón, porque la forma de
contratación de personal se da por concurso público de pruebas o de pruebas y
títulos. Por otra parte, al haber trabajo permanente, empleador será aquella
empresa o tomador beneficiado por estos servicios, lo que impediría la
tercerización. Las contrataciones por licitación, por lo tanto, que podrían
encuadrarse como servicios serían aquéllas que no forman parte de la dinámica
del poder público, dinámica ésta que no se confunde, con la actividad-medio o la
actividad-fin.
Por otra parte, el artículo 6º II, de la ley 8.666/93 que define que servicio es
“toda actividad destinada a obtener una determinada utilidad de interés para la
Administración, tales como: demolición, arreglo, instalación, montaje, operación,
conservación, reparación, adaptación, mantenimiento, transporte, arrendamiento
de bienes, publicidad, seguro o trabajos técnico-profesionales”. De aquí se puede
derivar que no resulta posible la contratación de mano de obra por parte del poder
público por persona interpuesta, ya que ninguna de las hipótesis concierne a
tareas que deban realizarse de forma permanente, sino eventuales o temporales,
incluso si se trata del concepto de conservación o mantenimiento, ya que todos los
demás apartados elencados, conciernen a actividades no permanentes.
680
MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, cit., p. 210.
681
Art. 13. Para los fines de esta Ley, se consideran servicios técnicos profesionales
especializados los trabajos relativos a: I - estudios técnicos, planificaciones y proyectos básicos o
ejecutivos; II - parecer, pericias y evaluaciones en general; III - asesorías o consultorías técnicas y
auditorias financieras o tributarias; IV - fiscalización, supervisión o ejecución de obras o servicios; V
-patrocinio o defensa de causas judiciales o administrativas; VI - entrenamiento y
perfeccionamiento del personal; VII - restauración de obras de arte y bienes de valor histórico.
277
El artículo 37, XXI, de la Constitución brasileña de 1988 y el artículo 6º, II,

de la ley 8.666/93 no deben perder de vista el artículo 37, II, de la CF/88, lo que
lleva a concluir que, para fines de trabajo permanente, sólo es posible la
contratación por concurso público.
Sin embargo, si se permitiera la contratación de personal mediante

licitación, afectaría a los principios de la moralidad administrativa y de la
impersonalidad. Se podría crear una especie de “corral electoral” donde los
alcaldes y otros administradores, a cambio de votos en elecciones, acabarían por
contratar a empresas de prestación de servicios, exigiendo la admisión de éste o
de aquel empleado, por parte de la tomadora de los servicios, vulnerando la
moralidad administrativa e impersonalidad durante la contratación de personal.
Souto Maior añade que no se puede entender que al amparo de la lógica

del inciso XXI, del artículo 37, de la CF/88 se podría contratar o implementar una
actividad permanente de la administración. Si así fuera, ¿cuál sería el límite? se
pregunta. ¿Qué hacen los jueces sino la prestación de un servicio público para el
jurisdicionado? Concluye que aunque el decreto-ley 200/67, en su artículo 10,
autorice la ejecución de tareas directivas, no puede hacerlo sin observar los
preceptos constitucionales (concurso público), debiendo referirse a aquello que
concierne a la dinámica permanente de la administración.682
Y prosigue
“Si en los ‘servicios’, a los que se refiere el inciso XXI pudieran incluirse
los servicios que se realizan en el ámbito de la administración con
carácter permanente, no se podría distinguir entre los diferentes
servicios que se ejecutan, de forma natural, en la dinámica de la
administración, sino partiendo del criterio no declarado de la
discriminación, retomando, además, el carácter estamental que ha
influenciado la formación de nuestra sociedad. Pero eso, como se sabe,
o razonablemente se debería saber, hiere frontalmente los principios
682
278
constitucionales de la no discriminación, de la isonomía, de la igualdad y

683
de la ciudadanía”.
Souto Maior va más allá. Hace referencia expresa a los artículos 6º, II y 8º,
de la ley 8.666/93,684 y argumenta que estas dos disposiciones establecen, en
conjunto, que la contratación de los servicios debe producirse de forma temporal,
dado que el artículo 8º, establece expresamente la posibilidad de prórroga y de
plazos para la ejecución de los contratos.685
Souto Maior, en la parte final de su estudio, hace una advertencia. La

defensa teórica de la posibilidad de tercerización en la administración pública ha
permitido sólo la contratación de empleados de menor “status” social, con
enriquecimiento de las empresas prestadoras, o mejor dicho de sus propietarios.
No hay beneficio para el poder público, salvo la falsa impresión de lucro que se
obtiene con la reducción del coste de la mano de obra.686
Incluso si se invoca el párrafo primero, del artículo 18, de la ley 101/00, aún
así la tercerización sería inconstitucional. Este artículo no puede vulnerar lo que
dispone el artículo 37, II, de la CF/88, que requiere el concurso público, y tampoco
permitir que se ponga a disposición, por terceros, personal permanente en la
administración.
Tanto es así que Sérgio Pinto Martins, preocupado por la cuestión del
concurso público y del nepotismo, acaba creando una diferenciación entre
tercerización de servicios y tercerización de mano de obra, con el fin de sostener
que, en el caso de aquélla, exista una posibilidad legal para la adopción de la
683
684
"Art. 8º La realización de obras y servicios debe programarse en su totalidad, siempre y cuando
estén previstos sus costes y los plazos de su ejecución".
685
686
inconstitucional”, cit., 24.
279
subcontratación por parte del erario público, lo que no sucede en este último
caso.687
Pinto Martins peca en hacer esta distinción, dado que la tercerización de

servicios no es más que el suministro de mano de obra permanente para la
administración, como por ejemplo, personal de vigilancia y limpieza, entre otros.
Sólo se destaca que las contrataciones para prestación de determinadas tareas
como mantenimiento de edificios, informática, cursos de perfeccionamiento, no
permanentes, son posibles, conforme ya hemos mencionado anteriormente,
siendo ellas las reales actividades denominadas como servicios.
Incluso si los tribunales consideran posible la subcontratación con el

servicio público, esta práctica debe ser erradicada a poco a poco. Y es
competencia de los sindicatos y de los juristas exigir que el Estado se abstenga de
efectuar contratación a través de un intermediario, respetando los preceptos
básicos de la Constitución federal y los derechos del ciudadano trabajador. La
defensa de los derechos fundamentales corresponde a cada uno de los miembros
de la sociedad y, sobre todo, a aquellos que son capaces de medir los daños
causados por su incumplimiento. La tercerización excluye, hace precario y
transforma al otro en cosa. El Estado no puede tolerar esta práctica ni en el sector
privado ni tampoco internamente.
2.4.5.1.2 Las reclamaciones688 6.970 y 8.233 y la inconstitucionalidad

del artículo 71, párrafo primero, de la ley 8.666/93
En un reciente proceso de reclamación ante el Supremo Tribunal Federal,

se debatió la cuestión de la inconstitucionalidad del inciso IV de la Súmula 331 del
687
688
La reclamación está recogida en el artículo 102, I, l, de la Constitución brasileña de 1988. Esta
disposición (Art. 102) establece que "es de competencia del Tribunal Supremo Federal, la
salvaguardia de la Constitución, cabiéndole: I - procesar y juzgar, originalmente: (...); l) la
reclamación para la preservación de su competencia y garantía de la autoridad de sus decisiones;
(...)”.
280
TST. El tema de la reclamación fue la infracción, por parte de este inciso de la

Súmula 331 del TST, de la cláusula de reserva de plenario prevista del artículo 97
de la Constitución brasileña de 1988. Seguidamente analizaremos esta decisión.
El artículo 97 de la Constitución brasileña de 1988 establece que

“Solamente por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros o de los miembros
del respectivo órgano especial podrán los tribunales declarar la
inconstitucionalidad de la ley o el acto normativo del Poder Público”, es decir,
siempre que un tribunal, ya sea regional, de estado o incluso superior declare
inconstitucional una ley o un acto normativo del poder público, deberá hacerlo por
voto de la mayoría absoluta de sus miembros. A este procedimiento se denomina
“reserva de plenario”.
Sobre este tema, el Supremo Tribunal Federal, publicó la Súmula vinculante

número 10. Esta Súmula establece que “viola la cláusula de reserva de plenario
(cf, artículo 97) la decisión del órgano fraccionario del tribunal que, aunque no
declare expresamente la inconstitucionalidad de la ley o el acto normativo del
poder público, aleja su incidencia, en todo o en parte”.
Fue precisamente en función de lo que establece esta Súmula vinculante,

número 10, por lo que el Ministro del Supremo Tribunal Federal Ricardo
Lewandowski, en la reclamación 6.970, concedió una medida cautelar,
suspendiendo la decisión del Tribunal Superior del Trabajo que condenó al poder
público a pagar, de forma subsidiaria, una cuota laboral al empleado en el caso de
tercerización, en virtud de la inconstitucionalidad del artículo 71, párrafo primero,
de la ley 8.666/93, inconstitucionalidad ésta que establece incluso el inciso IV de la
Súmula 331 del TST689, y que tiene por fundamento el artículo 37, párrafo sexto,
de la Constitución brasileña de 1988.
689
Establecía em la época, hoy apartado V de la Súmula 331 del TST.
281
Sin embargo, con respecto a la apreciación del mérito, el Ministro

reconsideró su decisión, juzgando improcedente la reclamación, porque la edición
del inciso IV, de la Súmula 331, del TST, fue debatida y decidida por el voto de la
mayoría de los ministros de este tribunal.
Sin embargo, en una decisión más reciente, el Ministro Maurco Aurelio

Melo, del Tribunal Supremo Federal, en una decisión monocrática, lo valoró de
forma contraria al Ministro Lewandowski y juzgó procedente la reclamación para
dispensar el poder público del pago de las partes laborales fruto de la condena
subsidiaria, por violar, el apartado IV de la Súmula 331 del TST, la cláusula de
reserva de plenario, conforme a la Súmula vinculante 10, del STF.690
Esta materia es aún controvertida. En una reciente decisión, el Tribunal

Supremo Federal, Acción Directa de Constitucionalidad número 16, entendió que
el párrafo primero de la ley 8.666/93 es constitucional y que no infringe el artículo
37, párrafo sexto, de la CF/88.
Esta cuestión será objeto de un análisis más profundo en el apartado

siguiente.
2.4.5.1.3 De la constitucionalidad del artículo 71, párrafo primero, de la

ley 8.666/93
El artículo 71, párrafo primero, de la ley 8.666/93691 establece que el poder

público no es responsable, en los casos de no pago por parte de la empresa
prestadora de servicios, por las deudas laborales, fiscales y comerciales.
690
Rcl 8233. Relator Ministro Marco Aurélio Melo, el 27 de abril de 2010.
691
Art. 71. El contratado es responsable por los encargos laborales, de la seguridad social,
fiscales y comerciales derivados de la ejecución del contrato. § 1º - El incumplimiento del
contratado, con referencia a los encargos laborales, fiscales y comerciales no transfiere a la
Administración Pública la responsabilidad por su pago, ni podrá cumplir con el objeto del contrato o
restringir la regularización y el uso de las obras y edificaciones, incluso ante el Registro de
Inmuebles.
282
Esta norma de la ley 8.555/93 estaba, según el inciso IV de la Súmula 331

del TST (redacción antigua), siendo declarada inconstitucional por violar de forma
expresa el artículo 37, párrafo sexto, de la Constitución brasileña de 1988.
Con la procedencia de la Acción Directa de Constitucionalidad número 16,

los ministros del Supremo Tribunal Federal acabaron por entender que el artículo
71, párrafo primero, de la ley 8.666/93, es constitucional, “revocando” los términos
del inciso IV, de la Súmula 331 del TST.
Sin embargo, en la decisión nada consta con respecto a la total

irresponsabilidad del poder público en los casos de no pago por parte de la
prestadora junto a sus empleados. Será competencia del poder público comprobar
la buena fiscalización, con el fin de verse apartado del deber de pagar, conforme
articulos de la Ley 8.666/93.
El Ministro Aires Brito argumenta que no se puede dejar de responsabilizar

al poder público en los casos de subcontratación de trabajadores, porque la
tercerización, aunque no tenga previsión constitucional, artículo 37 e incisos, de la
CF/88, está ampliamente difundida. Lo que no se puede, adelanta el Ministro
Peluso, es dejar de condenar al poder público cuando los hechos comprueben el
incumplimiento.692
Es competencia, ahora, del Tribunal Superior del Trabajo y de la justicia del

trabajo como un todo, investigar en cuanto a la culpa del poder público con el fin
de condenarlo de forma subsidiaria. La condena no podrá ser simplemente según
lo que establece el artículo 37, párrafo sexto, de la CF/88, con responsabilización
objetiva, sino que deberá haber comprobada culpa por parte de la
administración.693
692
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785, acceso el 27 de
diciembre de 2010, a las 12h47min.
693
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785, acceso el 27 de
diciembre de 2010, a las 12h51min.
283
Cabe a la administración la fiscalización de los contratos de licitación, entre

ellos los de tercerización. Así lo establece el artículo 58, III, de la ley 8.666/93694.
Si no se actúa de forma precavida, no se podrá considerar aplicable la regla del
artículo 71, párrafo primero, de la ley 8.666/93, porque la norma legal debe
interpretarse en su conjunto, de forma que haya un sentido legislativo lógico.
Este artículo 58, III, de la ley 8666/93, se complementa con los artículos 66
695
y 67 de la misma norma legal, que obliga al fiel cumplimiento de los términos
acordados y a la fiscalización por parte de la administración a través de un
representante o apoderado, debiendo, conforme al artículo 76696, rechazar la obra
que no esté ejecutando en los términos exactos de lo que se acordó.
Según la decisión del STF, ADC 16, y las disposiciones legales antes
citadas, se puede entender que no está excluida la responsabilidad del poder
público en el caso de falta de pago de las empresas contratadas (tercerizadas). La
administración pública deberá comprobar la correcta fiscalización en cuanto al
cumplimiento de los derechos laborales, bajo pena de verse obligada a pagar, en
el caso de incumplimiento por parte de la empresa prestadora, los débitos
laborales de esta.
694
Art. 58. El régimen jurídico de los contratos administrativos instituido por esta Ley confiere a la
Administración, con relación a ellos, la prerrogativa de: (...); III - fiscalizarles la ejecución; (...).
695
Art. 66. El contrato deberá ser ejecutado fielmente por las partes, de acuerdo con las cláusulas
convenidas y las normas de esta Ley, respondiendo cada una por las consecuencias de su
incumplimiento total o parcial.
Art. 67. La ejecución del contrato deberá ser acompañada y fiscalizada por un representante de la
Administración especialmente designado, permitiendo la contratación de terceros para asistirlo y
facilitarle informaciones pertinentes a esa atribución.
§ 1º El representante de la Administración anotará en un registro propio todos los sucesos
relacionados con la ejecución del contrato, determinando lo que sea necesario para la
regularización de las faltas o los defectos observados.
§ 2º Las decisiones y medidas que excedan la competencia del representante deberán ser
solicitadas a sus superiores en un tiempo hábil para la adopción de las medidas convenientes.
696
Art. 76. La Administración rechazará, totalmente o en parte, la obra, el servicio o el suministro
ejecutado en desacuerdo con el contrato.
284
2.4.5.2 Régimen de concesión y permiso de la prestación de servicios

públicos
El régimen de concesión y permiso de servicios públicos posee su propia

forma de tercerización. Preceptua el artículo 25, párrafo primero, de la ley
8.987/95697 que “la concesionaria podrá contratar con terceros el desarrollo de
actividades inherentes, accesorias o complementarias al servicio concedido, así
como la implementación de proyectos asociados”.
El artículo mencionado prevé la tercerización de las actividades inherentes

del tomador de los servicios, empresa concesionaria y/o permisionaria de obra
pública, que podria dar a tercera empresa la ejecución de parte de la obra
concedida o permitida. De ahí se podría interpretar que el ordenamiento jurídico
brasileño prevé la posibilidad de la tercerización de actividad-fin.
Es decir, sin embargo, contradice los términos de la Súmula 331 del TST698.
Se constata que el hecho de que una ley vaya en contra de una Súmula del
Tribunal Superior del Trabajo, por evidente, no la (ley) hace ilegal. La ley se
aplicará independientemente de la Súmula, sirviéndose de ésta para los casos no
amparados por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Superior del Trabajo.
697
Art. 25, párrafo primero. La concesionaria podrá contratar con terceros el desarrollo de las
actividades inherentes, accesorias o complementarias para el servicio concedido, así como la
implementación de proyectos asociados.
698
“Súmula Nº 331 del TST - Contrato de prestación de servicios. Legalidad - Inciso IV modificado
por la Res. 96/2000, DJ 18.09.2000 I - La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es
ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de
trabajo temporal (Ley nº 6.019, de 03.01.1974). II - La contratación irregular de trabajador,
mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con los órganos de la administración
pública directa, indirecta o fundacional (Art. 37, II, de la CF/1988). III - No forma vínculo de empleo
con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley nº 7.102, de 20.06.1983) y de
conservación y limpieza, así como la de servicios especializados ligados a la actividad-medio del
tomador, siempre que no exista la personalidad y la subordinación directa. IV - El incumplimiento
de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del
tomador de los servicios, con respecto a las obligaciones, incluso en cuanto a los órganos de la
administración directa, de las autarquías, de las fundaciones públicas, de las empresas públicas y
de las sociedades de economía mixta, siempre que hayan participado en la relación procesal y
consten también del título ejecutivo judicial (Art. 71 de la Ley nº 8.666, de 21.06.1993)”.
285
En cualquier caso, esta forma de tercerización depende del contrato entre el

prestador del servicio y la concesionaria del servicio público. Una vez que los
trabajadores de la prestadora estén sujetos a las órdenes de la tomadora, en
cualquier forma de tercerización, incluso la presente, se entenderá que hay
vínculo de empleo con ésta, conforme se puede constatar por lo que preceptua el
articulo 3º de la CLT, que da al trabajador subordinado la condición de empleado
de aquel que le subordina.
De otro lado, sobre este tema de la tercerización aquí debatido, Godinho

Delgado, como Ministro del Tribunal Superior del Trabajo, al tratar de un caso en
que la empresa solicitó la aplicación del artículo 25 de la ley 8.987/95, decidió que
la actividad inherente no es lo mismo que la actividad-fin, porque afectaría a los
principios clásicos que tutelan el derecho del trabajo, que tienen por objeto la
protección del empleado. El Ministro pone de manifiesto el hecho de que la
Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo prevea los casos de tercerización
lícita, sin poder aplicar el citado artículo de ley porque colisiona con la ya citada
Súmula. Ésta, como deriva de la decisión de Godinho Delgado, incorpora los
principios de protección y tutela del trabajo.699
El tema es controvertido. Tanto es así que en otra decisión, conforme al

apartado siguiente, el Tribunal Superior del Trabajo decidió que las empresas de
telecomunicaciones pueden tercerizar una actividad-fin, argumentando que la
actividad-fin es sinónimo de actividad inherente. La redacción del artículo 94, II, de
la ley 9.472/97 es muy similar a la del artículo 25, de la ley 8.987/95.
Dejamos constancia de la existencia de una forma más de tercerización

lícita, prevista en la legislación brasileña.
699
PROCESO Nº TST-RR-207/2006-005-15-00.8 – Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado –
Sala Sexta del Tribunal Superior del Trabajo, 10 de junio de 2009.
286
2.4.5.3 Ley general de las telecomunicaciones
Al igual que en el apartado anterior, el artículo 94, II, de la ley 9.472/97 que
trata de las telecomunicaciones, establece que las empresas concesionarias de
telecomunicaciones podrán “contratar con terceros el desarrollo de actividades
inherentes, accesorias o complementarias al servicio, así como la implementación
de proyectos asociados”.
El artículo mencionado prevé la tercerización de las actividades inherentes al

tomador de los servicios, por lo que se podría considerar lícita la tercerización de
actividad-fin de este tomador. Los argumentos tratados anteriormente, que
conciernen al artículo 3º de la CLT, y 7º, I, de la Constitución federal de 1988 y
que, en el primer caso, no se prevé la diferencia entre la actividad-medio y la
actividad-fin, considerando empleados a los trabajadores que presten trabajo de
forma permanente a la empresa y, en el segundo, que exige alteraciones
legislativas que se dirigen a la mejora de la condición social de los trabajadores,
acaban por frustrar la posibilidad de subcontratación, según los términos del
artículo 94, II, de la ley 9.472/97.
Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior del Trabajo, en el proceso 4661-

2002-921-21-00-4, debate si efectivamente la tercerización prevista por la ley que
ahora estamos analizando, pueda alcanzar no sólo la actividad-medio del tomador,
sino también la actividad-fin. Sin embargo, el Ministro Lélio Bentes Corrêa advierte
del peligro de tercerizar toda la estructura de la empresa, lo que no está permitido
por la jurisprudencia del TST.700
Es interesante añadir que José Alberto Couto Maciel sostiene la posibilidad

de tercerización en la actividad-fin de las empresas de telecomunicaciones, así
como en los casos de las empresas que actúan en el régimen de concesión y
700
http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_notici
a=9006 - acceso el 09 de marzo de 2009, 14h.
287
permiso, en este caso la ley 8.987/95, que deriva de lo que establece el artículo
175, de la Constitución brasileña de 1988701. Ello establece que estas empresas,
por prestar servicios públicos, “de relevancia y garantía nacional, tienen que
ejercer tales servicios de forma que atiendan satisfactoriamente a todo el país, ya
sea a través de red, o mediante satélites, o conforme a los sistemas de mayor
rapidez y economía ahora actualizados, que sólo puede ser hecho mediante la
tercerización de las propias actividades inherentes, esenciales o complementarios,
incluso las adicionales”. 702
No se puede olvidar que según la jurisprudencia del Tribunal Superior del

Trabajo, siempre que no haya una subordinación jurídica entre el trabajador y la
empresa tomadora, el vínculo se producirá entre el empleado y la empresa
prestadora, quedando la contratante como responsable subsidiaria en razón de la
tercerización. Si hubier la subordinación a la empresa de telecomunicaciones, sera
ésta y no la prestadora la empleadora, con responsabilidad solidaria de ellas, por
el fraude a los derechos sociales, articulo 9º de la CLT.
En cuanto á la responsabilidad subsidiaria, ella se aplicaría en virtud del

inciso IV, de la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo703, aplicable también
a las concesionarias de servicio público, conforme a la ley 8.987/95, por los
mismos fundamentos.
Ahora, en el final de 2011, el mismo Tribunal Superior del Trabajo decidió

que no se puede tercerizar la actividad fin, incluso en las empresas de telefonia. El
Tribunal dice que no se puede entender que el articulo 94 de la ley 9.472/97
autoriza la tercerizacion de actividad-fin. Ello porque se debe hacer una
701
“Art. 175. Corresponde al Estado, conforme a lo dispuesto por la ley, ya sea directamente o por
concesión o permiso, siempre a través de licitación, la prestación de los servicios públicos”.
702
(...), cit., p. 145.
703
“Súmula Nº 331 del TST – (...) IV - IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo
judicial”.
288
interpretacion de todo el sistema jurídico que es protector del trabajador, aplicando

los preceptos de la Súmula 331 del TST.704
2.4.5.4 Servicios de seguridad, vigilancia y transporte de valores – ley

7.102/83
Otra forma de tercerización es la de los servicios de seguridad, vigilancia y

transporte de valores, conforme al artículo 10, párrafo segundo, de la ley 7.102/83
que contempla otras formas de tercerización previstas en el ordenamiento jurídico
brasileño.
Dispone el citado artículo y párrafo:
“Art. 10. Son considerados como seguridad privada las actividades

referentes a las prestación de servicios con la finalidad de: I - proceder a
la vigilancia patrimonial de las instituciones financieras y de otros
establecimientos, públicos o privados, así como la seguridad de las
personas físicas; II - realizar el transporte de valores o garantizar el
transporte de cualquier otro tipo de carga. (...) § 2º Las empresas
especializadas en prestación de servicios de seguridad, vigilancia y
transporte de valores, constituidas bajo la forma de empresas privadas,
además de las hipótesis previstas en los incisos del caput de este
artículo, podrán prestarse al ejercicio de las actividades de seguridad
privada para personas; para establecimientos comerciales, industriales,
de prestación de servicios y residencias; para entidades sin fines de
lucro; y órganos y empresas públicas”.
Se trata de la posibilidad de contratación, por instituciones financieras,

establecimientos públicos o privados, así como por personas físicas, de servicios
de seguridad, vigilancia y transporte de valores a través de empresas
especializadas.
Son empresas especializadas de seguridad privada las que están

destinadas a la vigilancia patrimonial de las instituciones mencionadas y/o que
704
http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/quarta-turma-mantem-condenacao-
a-brasil-telecom-por-terceirizacao-
ilicita?redirect=https%3A%2F%2Ffanyv88.com%3A443%2Fhttp%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk
%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolu
mn-3%26p_p_col_pos%3D1%26p_p_col_count%3D3 - aceso 15 de dezembro de 2011, a las
16h31min.
289
realizan transporte de valores para estas mismas empresas, tal como se

contempla en los incisos I y II del artículo 10, de la ley 7.102/83.
Esta forma de tercerización lícita aparece en la Sección III de la Súmula

331 del TST705, servicios de vigilancia y seguridad, y excluye el vínculo laboral
para el tomador de los servicios, aunque resulte éste, sin embargo, responsable
de forma subsidiaria.
Sólo ponemos de manifiesto que en el transcurso de esta investigación

constan varias críticas a la presente forma de contratación a través de terceros,
poniendo en tela de juicio su constitucionalidad y legalidad, según los artículos 7º,
encabezamiento e inciso I, de la Constitución brasileña de 1988, y 3º de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo.
2.4.5.5 Actividades de movimiento de mercancías – ley 12.023/09
La ley 12.023 de 27 de agosto de 2009 creó otra forma de tercerización en

las actividades de movimiento de mercancías. El preámbulo de la ley, así como el
artículo 2º, demuestran, respectivamente, el alcance de la norma y lo que entiende
por actividad de movimiento de mercancías.706
El artículo 3º de la ley 12.023/09 establece que “Las actividades de que

trata esta Ley serán ejercidas por trabajadores con vínculo o relación laboral o en
705
“Súmula 331. (...); III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios
de vigilancia (Ley nº 7.102, de 20.06.1983) y de conservación y limpieza, así como la de servicios
especializados ligados a la actividad-medio del tomador, siempre que no exista la personalidad y la
subordinación directa; (…)”.
706
Preámbulo: "Dispone sobre las actividades del transporte de mercancías en general y en el
trabajo individual".
"Art. 2º - Son actividades de transporte de mercancías en general: I - carga y descarga de
mercancía de granel y ensacados, costura, pesaje, embalaje, enlonamiento, ensacado, transporte,
colocación, acomodación, recuperación, reparación de carga, muestreo, almacenamiento,
eliminación, clasificación, apilamiento, transporte con carretillas elevadoras, paletización, huevas y
vagón, carga y descarga en los mercados libres y suministro de madera en las calderas y
secadoras; II - operaciones de carga y descarga; III - limpieza previa y limpieza en los lugares
necesaria para la viabilidad de las operaciones o para su continuidad”.
290
régimen de trabajo separado en las empresas tomadoras del servicio”. Esta

disposición de ley, cuando autoriza la utilización de trabajadores con vínculo de
empleo en actividad de movimiento de mercancías, acaba por legitimar, por norma
legal, otra forma de tercerización, dado que no sería coherente que la primera
parte del citado artículo de ley se refiriese al propio tomador como empleador
porque, conforme al artículo 2º de la CLT, puede, independientemente de la ley
12.023/09, reconocer la relación de empleo directa.
Por ello, la legislación objeto de examen creó otra forma de tercerización.

Cuando se ocupa de “trabajadores con vínculo de empleo” se está refiriendo a las
empresas prestadoras de servicio, que contratan empleados en su nombre, como
empleados suyos, para proporcionar a terceros, tomadores, una prestación de
servicio de logistica.
Hay que tener presente que esta disposición, por ser una norma legal
reciente, carece de mayores comentarios y análisis jurisprudenciales y doctrinales.
Esta es otra forma de contratación de trabajadores por intermediación de mano de
obra, conocida como tercerización. En esta investigación no se abordaran los
casos del trabajador “avulso” ni las cooperativas de trabajo, que pueden (y deben)
analizarse aparte dada su relevancia.
Queda destacada, tambien, esta nueva forma de intermediación de mano

de obra o subcontratación considerada lícita por la ley brasileña, respetando, sin
embargo, los límites, prestada en las actividades de movimiento de mercancías.
291
2.5 La incidencia de la Súmula 331 del TST
2.5.1 La dudosa legitimidad de la distinción entre actividad medio-

actividad fin
La discusión entre actividad-medio y actividad-fin es controvertida. No se

puede definir bien lo que efectivamente sea actividad-medio, aunque se pueda
tener una vaga idea, teniendo en cuenta el producto o el servicio puesto por la
empresa en el comercio o incluso a sus proveedores.707
Gustavo Filipe Barbosa García considera la actividad-medio como “aquélla de

mero soporte, que no integra el núcleo, es decir, la esencia de las actividades
empresariales del tomador”. La actividad-fin es la que compone el núcleo o la
esencia de las actividades empresariales del tomador.708
Para Pinto Martins, la actividad-fin “es la que concierne a los objetivos de la

empresa, incluyendo la producción de bienes o servicios, la comercialización, etc.
Es la actividad central de la empresa, directa, de su objeto social”. Para el derecho
comercial la actividad-fin concierne a lo que consta como objeto del contrato social
de la empresa, es decir, la actividad principal de ésta.709
Si se puede creer que los conceptos de actividad-fin de Brasil y propia

actividad utilizado en España son similares, uno debe decir que ells no se
confunden. Están muy cerca, pero no son la misa cosa. La “propia actividad”, és la
actividad indispensable, de suerte que integran el concepto, además de las
actividades que forman parte del ciclo productivo, aquéllas necesarias para la
organización del trabajo. La actividad-fin, por el concepto de la doctrina y
707
Aqui, ver FERREIRA PRUNES, José, Trabalho terceirizado e composição industrial, cit., p.
41/50.
708
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe, “Equiparação salarial na terceirização de serviços”. En:
Revista Justiça do Trabalho, número 296, Porto Alegre, HS Editora, agosto de 2008, p. 61/62.
709
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., 132.
292
jurisprudencia de Brasil és solamente la actividad principal de la empresa, como

esta escrito en su contrato social710.
La actividad-medio sería aquélla desempeñada por la empresa que no

concierne a sus fines principales. Es la actividad no esencial, secundaria, que no
es su objeto central. Clasifica la actividad-medio como de apoyo a la principal y
cita como ejemplo la limpieza y la vigilancia, entre otras. Sería la actividad
secundaria de la empresa, es decir la que no forma parte de su actividad normal.
Al tratarse de una actividad-fin, conforme a la Súmula 331, III, del Tribunal
Superior del Trabajo, advierte, no será posible la tercerización.711
Para José Alberto Couto Maciel la actividad-medio es toda aquella no

esencial para la empresa, es decir, aquélla que tiene como objetivo dar soporte a
las actividades principales, conforme a su contrato social y objetivos sociales,
siendo la actividad-fin aquella descrita en la cláusula-objeto del contrato social de
la empresa.712
Lo que llama a atención, sin embargo, como se ha mencionado en el primer

párrafo de este apartado, es como se podría definir bien lo que es la actividad-
medio y la actividad-fin. Ejemplo clásico es el de las instituciones financieras.
Viven de los valores aplicados y movidos por una enorme gama de clientes no
solamente personas jurídicas sino también físicas. ¿Cómo se puede aceptar que
el servicio de vigilancia y seguridad de un banco es secundario? Si lo fuese,
podría ser dejado de lado. Aún así, ¿la empresa operaría? Pero ¿qué banco va a
operar sin seguridad y vigilancia?713
710
Uno hace referencia que este concepto restritivo és contestado por parte minoritaria de la
doctrina y de la jurisprudencia, en especial la docrtina de la subordinación objetiva que está
referida en el capitulo seguiente de este estudio.
711
PINTO MARTINS, Sérgio, A terceirização e o direito do trabalho, cit., 133/134.
712
(...), cit., p. 137.
713
Ejemplo utilizado para entender la dificultad de definir la actividad-medio y la actividad-fin. Es
notorio que los bancos, a los efectos de tercerización de actividades de vigilancia y seguridad
tienen su propio criterio jurídico.
293
Por otra parte, ¿cómo se puede justificar que los servicios de limpieza de
una empresa que suministra alimentos a terceras empresas sea una actividad-
medio? ¿Qué tipo de sociedad suministrará alimentación sin las mínimas
condiciones de higiene? ¿Qué clientes suscribirían un contrato, con el fin de
alimentar a sus empleados, en estas circunstancias?
¡No hay respuesta a estas cuestiones!
Tanto es así que José Alberto Couto Maciel apunta que una vez
observadas con mayor detalle las actividades de las empresas, no podemos ver la
diferencia entre la actividad-medio y la actividad-fin, dado que todo lo que está
siendo ejecutado deriva de una necesidad empresarial. Utiliza el ejemplo de la
seguridad en las instituciones financieras, limpieza y conservación para las
empresas en general, así como todas las actividades que mejor se califiquen
como complementarios y no como medio.714
Para Süssekind, la “tercerización es la contratación de empresas

especializadas en seguimientos de producción no correspondientes al objeto final
de la contratante o para la ejecución de actividad-medio no fundamentales para el
funcionamiento de la empresa”. Para la jurisprudencia es posible la tercerización
de servicios de restauración o de preparación de alimentos, de seguridad,
conservación y limpieza, conservación y asistencia de máquinas, ascensores y
otros equipos, asistencia médica, contable o jurídica, transporte y selección de
personal.715
Una vez aclarado lo que es actividad-fin y actividad-medio, será posible, a

partir de la jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo, Súmula 331, III, la
tercerización de las actividades de conservación y limpieza, vigilancia, así como
714
(...), cit., p. 138.
715
SÜSSEKIND, Arnaldo, Curso de direito do trabalho, cit., p.204.
294
aquéllas ligadas a la actividad-medio del tomador, ya que no existe la personalidad

y la subordinación juridica con respecto a la prestación de los servicios716.
La jurisprudencia relativa a la Súmula 331 del TST, si se terceriza la

actividad-fin del tomador, o incluso si existe tercerización de la actividad-medio, en
este último caso si se mantiene la personalidad y/o la subordinación jurídica con
respecto al tomador de los servicios, declara que la tercerizacion es prohibida717.
En este caso, el vínculo se declarará de forma directa para este último, conforme
al inciso I, de la súmula 331, del TST. Además, en casos de fraude a la ley,
conforme al artículo 9º, de la CLT, y 942, enunciado y párrafo único, del Código
Civil brasileño718, será la empresa prestadora de los servicios responsables de
forma solidaria.
2.5.2 El papel de la subordinación
Conforme a lo podremos ver seguidamente en el próximo apartado, lo que

nos ayuda a definir los límites de la subcontratación es el concepto de
subordinación. Este estudio tiene como objetivo modificar un poco la visión
proveniente de la doctrina brasileña, haciendo referencia no sólo a la doctrina de
716
“Súmula Nº 331 del TST – (...) III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación
de servicios de vigilancia (Ley nº 7.102, de 20.06.1983) y de conservación y limpieza, así como la
de servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador, siempre que no exista la
personalidad jurídica y la subordinación directa”.
717
EMENTA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO
DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Excetuados os casos de pactuação temporária de
trabalho (Lei nº 6.019/74), a terceirização das atividades nucleares e essenciais (atividades-fim) da
empresa é ilícita e enseja o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com tomador dos
serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do TST.
http://gsa3.trt4.jus.br/search?q=cache:paD5DLb_EnUJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.Exibir
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8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 - aceso el 06 de julio de 2013, à las 23h31min.
718
“Artículo 9º. Serán nulos de pleno derecho los actos practicados con el objetivo de desvirtuar,
impedir o falsificar la aplicación de los preceptos contenidos en la presente Consolidação”.
“Artículo 942. Los bienes del responsable por la ofensa o violación del derecho de otros quedan
sujetos a la reparación del daño causado; y, si la ofensa tiene más de un autor, todos responderán
solidariamente por la reparación. Párrafo único. Son solidariamente responsables con los autores
los coautores y las personas designadas en el artículo 932”.
295
Brasil, sino también de España, Francia, Portugal, Chile, Argentina, Uruguay y

Mexico.
2.6 Consideraciones finales
En este capítulo hemos destacado la importancia del tema de la

tercerización, su forma de tratamiento no sólo en Brasil, sino también en América
Latina y en Europa.
Los temas relativos a los trabajadores implican a la mayor parte de la

población de un país. La cuestión de la tercerización adquiere especial relieve
dado el mundo cada día más flexible, líquido y sin fronteras en el que vivimos.
Temas que implican servicios especializados o muy específicos, prestados

por empresas de alta competencia y singularidad, donde sus empleados o
trabajadores tienen mayores protecciones sociales o incluso económicas que los
empleados de la tomadora no han sido objeto de atención en este estudio.
Aquellos están protegidos en razón de la peculiaridad de sus instrumentos

contractuales, lo que no sucede, por ejemplo, con el personal de la vigilancia,
limpieza y portería de determinadas empresas.
La tercerización, hoy en día, es uno de los elementos centrales del derecho

del trabajo. Es competencia del jurista, por esta razón, tratar este tema con la
mayor seriedad posible, bajo la óptica de los derechos fundamentales, dignidad
humana, valor social del trabajo y de la libre-iniciativa. No se puede perder de vista
la cuestión del estado democrático de derecho y de la esencialidad del trabajo en
el modo de producción capitalista y globalizado.
296
297
Capítulo III
3 La subordinación jurídica
298
3.1 Introducción
En este capítulo pretendemos exponer las opiniones que se han surgido

con relación a la subordinación jurídica y someterlas a análisis. Las analizaremos
tomando como referente las opiniones vertidas por la doctrina vigente y
mayoritaria pero sometiéndolas a críticas. Para ello, utilizaremos la literatura que
trata sobre el tema en varios países, para, al final, esbozar algunas conclusiones.
Nuestro estudio tiene inicio con el concepto de subordinación jurídica,

vinculada comúnmente al poder de mando del empleador sobre el prestador de
servicios, que coloca su energía - único bien que realmente posee -, a disposición
y bajo las órdenes de su patrón. El análisis de este apartado va más allá de esta
conceptuación simplista.
Sin embargo, en el marco de la subordinación jurídica conviene detenerse

en el estudio de la subordinación de la voluntad. Destacamos la relevancia del
elemento “voluntad” para el derecho contractual y sus consecuencias dentro del
contrato de empleo. Cada vez que el trabajador presta servicios de forma
subordinada, en realidad, deja su voluntad de lado para repetir la voluntad de su
empleador. Esta situación será analizada, así como las consecuencias que
conllevan el ajuste de empleo.
En lo que se refiere a la relación de la subordinación con la no

eventualidad, tema esencial en el derecho laboral brasileño, lo trataremos en un
apartado específico, al igual que en el caso de la subordinación estructural. De
hecho, el trabajador subordinado, sujeto a las órdenes de toda la producción,
subordina su voluntad a la producción, siendo, por tanto, el que da las órdenes o
determina, de la forma que sea, la ejecución de la producción, con el fin de llegar a
un fin719, su empleador.
719
Ejecución de órdenes por parte del patrón para que se llegue a un fin y para que se alcance el
objetivo que se propone la empresa no tiene ninguna relación con el concepto creado por la
jurisprudencia brasileña, “súmula” 331 del TST de “actividad-medio y/o actividad fin” del tomador
del trabajo. La ejecución de la producción, para que la empresa alcance su fin social puede ser
299
La centralidad del trabajo ante la economía actual se deja de lado para

favorecer al mercado. Quien genera la mercancía, vendiendo el único bien que
posee, su fuerza de trabajo, queda relegado a un mero papel cuando, de hecho,
se enfrenta a una situación, muchas veces análoga a una esclavitud inconsciente,
que deriva de la subordinación de su voluntad al tomador de los servicios y de la
alienación, pérdida de contacto con las técnicas de producción y con el bien
producido, lo que acaba haciéndolo rehén del propio sistema.720
También nos ocuparemos de la subordinación virtual o “post-industrial”. A

pesar de que se produzcan avances en la tecnología y que causen inestabilidad
en el sistema capitalista, siempre existirá quien preste trabajo subordinado. Y
existirá como elemento central en el sistema capitalista, dado que la mercancía,
en el capitalismo, jamás dejará de existir. Sin mercancía no hay mercado. Sin
mercado no hay capitalismo.
Junto con la subordinación jurídica, nos ocuparemos también del trabajo

subordinado y de la dignidad humana.
El tema que vamos a examinar aquí no está exento de críticas que, por otra
parte, son necesarias. Lo que se pretende es provocar la discusión, sacar a la
superficie la cuestión de la centralidad del trabajo subordinado en el modo de
producción capitalista, así como el concepto real del trabajador subordinado, aún
realizada por cualquier trabajador, siempre que este trabajo sea permanente y cuente con él el
tomador del trabajo.
720
Sobre esta cuestión ver lo que apunta Chomsky, en una entrevista al periódico español “El
País”: preguntado si “¿Cree que la crisis económica podría provocar una crisis de valores que lleve
a un cambio en la forma de organizarnos social y políticamente? R. Ya está ocurriendo, creo que
está bajo la superficie, y la mayoría de la gente la está empezando a sentir de forma instintiva. En
la literatura popular del siglo XIX, uno de los temas principales es que quien trabaja el molino
debería poseerlo. Hay muchos escritos de la revolución industrial de campesinos que dicen: 'El
sistema industrial nos ha quitado nuestra cultura, nuestra individualidad, nos ha convertido en
herramientas en manos de otros'. Esas cosas las escribió gente que jamás había oído hablar del
anarquismo o del marxismo, pero lo pensaba de forma instintiva. Esta crisis vuelve a impulsar esas
ideas”. Entrevista de Noam Chomsky a Barbara Celis el 02 de marzo de 2009.
http://www.elpais.com/articulo/cultura/soy/Don/Quijote/molinos/viento/reales/elpepicul/20090302elp
epicul_1/Tes - (acceso el 25 de agosto de 2009, a las 14h26min).
300
más en esta sociedad globalizada y líquida, que no se apega a nada que no tenga
que ver con la acumulación de riqueza.
Comenzamos, a partir de ahora, con la subordinación jurídica propiamente

dicha, concepto esencial para la comprensión de lo que es la tercerización y cuál o
cuáles son sus límites, si es que efectivamente existen, frente al presente orden
constitucional brasileño.
3.2 Subordinación jurídica.
Hay varios conceptos de subordinación. La subordinación jurídica es sólo

una de las especies del género “subordinación”. Teniendo por norte esta premisa,
conceptuar este instituto es esencial para comprender el trabajo en el modo de
producción capitalista. Tal vez lo ideal sería que no hubiese situaciones de
subordinación entre personas721 y que todos vivieran en una sociedad libre de la
sujeción de uno o unos sobre los demás, pero la cosa no se pasa así.
Alain Supiot, afirma con respecto al tema de la subordinación que es ella

una característica de todos los países europeos para identificar el trabajo
asalariado. “La difficulté partout recontrée a consisté à enfermer cette idée de
dépendance dans une définition suffisamment précise”. El autor francés hace
hincapié que se ha debatido mucho al respecto, con dos teorías predominantes en
Francia: la que defendía que empleado es aquella persona que presta servicio a
terceros y de este trabajo obtiene su sustento (dependencia económica). Es lo que
defendía Paul Cuche. Sin embargo, no es este el criterio que define quién es
efectivamente empleado, aunque se haya discutido mucho a nivel europeo.722
Por miedo a la imprecisión, se prefirió un criterio jurídico, es decir, el de la

subordinación del trabajador a las órdenes del patrón. “En France, cést la
721
RODRIGUES GOMES, Fábio, O direito fundamental ao trabalho. Perspectivas histórica,
filosófica e dogmático-analítica, Rio de Janeiro; Editora Lumen Juris, 2008, p. 56. El autor, citando
a Agnes Heller argumenta que “Al bien de la verdad, el citado reconocimiento de todas las
necesidades se coloca en un marco contrafáctico, es decir, como un valor concebido junto con la
idea de abolir todas las relaciones sociales basadas en la subordinación y en la jerarquía”.
722
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, Paris; Quadrige Puf, 2e. ed, 2007, p. 112.
301
jurisprudence que a taché en ce sens, et le contrat de travail sý trouve

généralement défini comme la ‘convention par lequelle une persone séngage à
mettre son activité à la disposition dúne autres, sous la subordination de lequelle
elle place, moyennant une remunération’”. La sumisión del trabajador al
empleador, continúa el autor, es lo que constituye, de hecho, la característica
esencial del contrato de trabajo.723
Esta solución fue acogida también a nivel europeo, cuando se

definieron quiénes eran los trabajadores beneficiados por la libre circulación,
según establece el artículo 48 del Tratado de Roma. Para el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea la característica central de la relación de trabajo es la
circunstancia de alguien “’accomplit, pendant un certain temps, en faveur dúne
autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles
elles touche une rémunération’”. Para evitar problemas, debe considerarse que el
contrato de empleo se caracteriza por la ejecución de una prestación a cargo de
un beneficiario, dirigido por este beneficiario y bajo condición onerosa para aquél
que recibe la prestación del trabajo.724
El criterio, por tanto, tanto en el plano interno francés como a nivel europeo,
para la caracterización del contrato de empleo y para el de las otras formas de
trabajo onerosas, es el poder de dirección del trabajo ajeno.725
Como podemos observar, no es fácil caracterizar la relación de empleo. Lo

que queda, sin embargo, es el hecho de que, una vez prestado el trabajo bajo las
órdenes de otros, habrá un contrato de empleo. Sin embargo, la conceptualización
de la subordinación jurídica no es tan simple. Son necesarias, aún, otras
consideraciones.
723
“La caractérisation du contrat de travail nést pas à rechercer alors dans la couple
‘profit/dépendance économique’, mais dans la couple ‘autorité/subordination’. A la perspective
fonctionelle et inductive dájustement de la notion de contrat de travail aux besoins de protection
est préférée une perspective formelle et déductive, qui fait dériver la qualification do contrat du
constat de sumission dúne partie aux ordres de láutre”. SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail,
cit., 113.
724
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, cit., p. 113/114.
725
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, cit., p. 114.
302
Marcelo Pedrazzoli, subraya que no es verdad que el trabajo a tiempo

indeterminado y continuado esté disminuyendo, dando espacio a relaciones que
escapan de la lógica de la subordinación. Entiende que ésta es una realidad de los
países desarrollados, y que pone en jaque el actual concepto de subordinación. El
autor defiende la superación de las antiguas ideologías y que la clásica expresión
de igualar los desiguales ha creado varias distorsiones.726
Comenzamos, a partir de esta breve exposición, a conceptualizar la

subordinación jurídica, sin perder de vista la cuestión de la importancia del trabajo
subordinado y su naturaleza de elemento de existencia humana.
3.2.1 Concepto para la doctina y de la jurisprudencia
El capitalismo, desde la Revolución Industrial, opera de forma perversa

frente al trabajo, para sacarle lo más relevante que tenga: el carácter de elemento
de la existencia humana. Lo que pretende el modo de producción actual ya no es
la docilidad de los agentes responsables por la transformación social
(trabajadores), a favor de una lógica que no abarca a todos y que suprime la parte
del trabajo como vida y existencia, relacionándola con la cosificación y el aspecto
meramente económico.
El capitalista se sirve de la actividad del trabajador. Lo coloca como un

fermento vivo sobre los elementos muertos que van a formar la mercancía. De ahí
surge lo que se suele llamar “plusvalía”. Todo el excedente de la producción
industrial es fruto del trabajo subordinado. Este “fermento” agregado a la materia
prima crea valor. De ahí surge la mercancía que comienza a tener un valor de
cambio. La diferencia entre el coste de la materia prima y del trabajo (adición del
fermento), acaba individualmente en las manos del empleador.727
726
PEDRAZZOLI, Marcelo, “Trabajo subordinado y nuevas formas de empleo en Italia (1)”. En
Relaciones Laborales, Editorial La Ley, Tomo I, 1989, p. 203.
727
GUERRERO, Diego, Un resumen completo del Capital de Marx, Madrid; Maia Ediciones, 2008,
p. 78/81.
303
El trabajador, con ello, deja de tener el control de su vida. Pierde el

comando de su alma. Se aleja de parte de su ser en el mundo y, aún, quien se
apropia de él lo convence de que, efectivamente, la lógica capitalista es la
correcta, ya que el trabajador tiene tan sólo, además de su trabajo, la vocación al
trabajo.
A diferencia de lo que defiende Tomás Moro en su obra Utopía, donde los

utopianos, hombres y mujeres, deben ocuparse de la agricultura y tener un oficio,
dejando a un lado el lucro, la codicia o el comercio, y guiándose por las
necesidades de existencia y mantenimiento de la colectividad, donde la jornada no
sería superior a seis horas, con horas destinadas al ocio y a la recreación, que
daría al trabajo un carácter de elemento de existencia humana728, el trabajo
subordinado aproxima al prestador de trabajo a la condición de cosa, a mera pieza
de producción.
Por ello, es necesario un estudio profundo con respecto al tema de la

subordinación jurídica y de la tercerización de servicios, dado que, hoy en día, la
sociedad brasileña camina hacia una menor protección de los trabajadores,
especialmente servicios tercerizados.
Además, esto ya forma parte de la lógica capitalista, según cabe deducir de

Thomas Frank, donde pone de manifiesto la importancia que las grandes
empresas privadas dan a los despidos sin motivo que se producen en masa, como
forma de valorización de las acciones de estas mismas empresas en el mercado
internacional.
Frank, en este sentido, afirma que “si nuestro jefe nos empuja en la línea del
desempleo, probablemente lo hace para aumentar el valor de sus propias
728 a
MORUS, Thomas, A utopia, São Paulo; Atena Editora, 5 Ed, 1959, p. 87/93. Destacamos el
siguiente pasaje de la Utopía de Moro, donde el fin de las instituciones sociales “en la Utopía es
proveer antee todo a las necesidades del consumo público e individual; y dejar a cada una el
mayor tiempo posible para liberarse de la servidumbre del cuerpo, cultivar libremente el espíritu,
desarrollando sus facultades intelectuales por el estudio de las ciencias y de las letras. Es en este
desarrollo completo donde ellos ponen la verdadera felicidad”.
304
acciones de la empresa”. 729 Este hecho, en sí mismo, se convierte en un elemento

esencial del tema.
Paulo Emílio Ribeiro de Villena, también se ha ocupado de la subordinación.

Sostiene que subordinación es un concepto dinámico, así como lo son los
conceptos jurídicos, puesto que no quieren perder el contacto con la realidad
social que pretenden resolver. La subordinación debe ser considera con otra forma
conceptual diversa a la de la década de los cuarenta o los cincuenta; es decir,
como el desarrollo de la actividad industrial y de las prácticas empresariales, que
servirá de modelo y formará el concepto del trabajador subordinado. 730
Sin embargo, para Manuel Alonso García, citado por Ribeiro de Vilhena,
existe, en el derecho del trabajo, una pirámide invertida y en su nivel superior, está
todo el derecho laboral y su cúspide está en la base. En su opinión, las raíces del
derecho del trabajo están en la subordinación, que es lo que “transformó” la
contratación de los servicios en el contrato de empleo.731
Es necesario ampliar el concepto del trabajo subordinado732. No sólo debe

estar vinculado a la actividad-fin de la empresa sino incluso al estado de sujeción
a las órdenes, como vamos a presentar en este estudio.
Debemos partir de un nuevo marco de argumentación y hermenéutica jurídica,

analizando las normas, poniendo de manifiesto los intereses y valores presentes
en las mismas, sin dejar de lado la cuestión de la democracia contenida en estas
mismas normas y que consta en las constituciones occidentales modernas,
729
FRANK, Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit., p. 128.
730
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego: estrutura legal e supostos, São
Paulo: Saraiva, 1975, p. 219.
731
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego (...), cit., p. 220.
732
VASCONCELOS PORTO, Lorena, “A relação de emprego e a subordinação – a matriz clássica
e as tendências expansionistas”, en Revista LTr. Legislação do trabalho. São Paulo: LTr, Ano 72,
no. 7, julho de 2008, p. 826.
305
añadiendo nuevos valores culturales y éticos en la interpretación, construyendo

instrumentos de “defensa de la libertad de la clase de los trabajadores”.733
Subordinación, según el Diccionario Jurídico de la Academia Brasileña de

Letras Jurídicas, deriva del latín, subordinatio, y es el “estado de dependencia de
una persona a otra, por motivos de sujeción a las reglas de derecho o como
consecuencia de una obligación asumida. Cognato: ‘subordinado’ (adj. Y s.m.) que
o quién está subordinado o sujeto”.734
En la línea doctrinal de lo que venimos apuntando, Eneida Melo Correa de

Araújo afirma que la subordinación jurídica es el dato de mayor importancia para la
caracterización de la relación de empleo. Revelada mediante un estado de
dependencia en la que se coloca el empleado, no somete a la obediencia de las
órdenes del tomador del trabajo. De hecho, “muestra un estado de sujeción típico
de aquél que trabaja desprovisto de autonomía e independencia en la ejecución
de las tareas, imponiendo la observancia al poder directivo específico del
empresario”.735
El tomador del trabajo, deberá definir los servicios que se deben de realizar,
la jornada, los intervalos y las vacaciones, las reglas para el progreso en la
carrera, el lugar donde las tareas serán desempeñadas. Trabajar de forma
subordinada no es más, para Eneida Melo Correa de Araújo, que un deber de
hacer, obligando al trabajador a prestar el trabajo.736
Subraya que el estado de sujeción no es absoluto, sino en la medida de la

ejecución del contrato y conforme a las normas contractuales, colectivas y legales.
El trabajador no está con toda su existencia vinculada al tomador del trabajo. Sus
planes psíquicos, físicos y morales, no están comprometidos en una relación de
733
MELHADO, Reginaldo, Poder e sujeição: os fundamentos da relação de poder entre capital e
trabalho e o conceito de subordinação, São Paulo; LTr, 2003, p. 74.
734
OTHON SIDOU, J. M., Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 9ª ed., 2004, p. 821.
735
CORREIA DE ARAÚJO, Eneida Melo, As relações de trabalho. Uma perspectiva democrática,
São Paulo; LTr, 2003, p. 56.
736
CORREIA DE ARAÚJO, Eneida Melo, As relações de trabalho (...), cit., p. 56/57.
306
empleo. “La personalidad del hombre es un dato intocable, aspecto que resguarda
su condición humana y su dignidad”.737
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española,

subordinación es “sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”. La palabra
subordinado, significa estar bajo las órdenes de otra persona.738
La gramática presenta la subordinación como un tipo de unión dependiente

entre proposiciones. “Las proposiciones que se subordinan tienen una relación de
dependencia, siendo una la principal (no lleva nexo) y la otra la subordinada (va
introducida por un nexo), que es la que depende de la principal”.739
Para la legislación brasileña el concepto de subordinación jurídica se

encuentra descrito en el artículo 3º de la Consolidação das Leis do Trabalho que
define lo que es empleado. El citado artículo establece que “se considera
empleado toda persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al
empleador, bajo la dependencia de éste y mediante salario. Párrafo único - No
habrá distinciones relativas a la especie de empleo y a la condición del trabajador,
ni entre el trabajo intelectual, técnico y manual”.
La norma, cuando utiliza “dependencia”, lo hace refiriéndose a la

subordinación jurídica. En el caso brasileño se puede afirmar una cierta
equivalencia entre “dependencia” y “subordinación”, por lo que consta en la letra
“h” del artículo 482 de la Consolidação das Leis do Trabalho 740.
Tal disposición determina que uno de los motivos para la rescisión del
contrato de empleo por justa causa (despido procedente), por parte del empleador
es la “insubordinación”, de donde se puede concluir que es deber del trabajador
737
CORREIA DE ARAÚJO, Eneida Melo, As relações de trabalho (...), cit., p. 57.
738
“Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española”. Tomo II, Madrid: Editorial
Espasa Calpe, 22ª ed., 2001, p. 2100.
739
ABRIL-MARTÍN, Paula Arenas, Gramática de la lengua española, Madrid: Edmart Libros.
Colección Manuales de la lengua española, 2006, p. 227.
740
Artículo 482. Constituyen justa causa para la rescisión del contrato de trabajo por el empleador.
(...); h) acto de indisciplina o de insubordinación. (La negrita es nuestra).
307
mantenerse subordinado al patrón y a las normas estructurales de la empresa.

Para una correcta comprensión del artículo 3º de la CLT, por tanto, resulta
necesaria la lectura también del artículo 482, “h”, del mismo texto, de donde se
puede concluir que se trata de la expresión “dependencia”, del artículo 3º,
referente a la subordinación jurídica.
En España, se hace referencia expresa a la subordinación en el artículo

primero del “Estatuto de los Trabajadores”, cuando la norma se refiere a los
trabajadores que presten trabajo“[...] dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona [...]”. La norma española dice que: “Ámbito de aplicación. 1. La
presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten
sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario”.
Miguel Rodriguez-Piñero añade que la cuestión del trabajo por cuenta

ajena, “ajenidad” no es un concepto nuevo. No es más progresivo que el de la
dependencia, sino un concepto que antes formó parte de la legislación española y
que la práctica demostró que no servía, sustituyéndolo por el de la
dependencia.741
Se constata que el autor critica el criterio presentado por Alonso Olea del
que será empleado quien presta servicio para otros, en los casos en que este
último se quede con el producto del trabajo. Considera insuficiente este criterio de
trabajo por cuenta ajena, dado que es evidente que el empleado jamás será el
dueño de los frutos producidos, no siendo éste el único criterio identificable para el
reconocimiento de la relación de empleo.742
El autor hace las mismas críticas al criterio que incluye los riesgos en la
producción como uno de los elementos que caracterizarían el contrato de empleo,
741
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “La dependencia y la extensión del ámbito del derecho del
trabajo”, Revista de Política Social, 1966, nº 71, p. 149.
742
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “La dependencia y la extensión del ámbito del derecho del
trabajo”, cit., p. 150/151.
308
porque en el momento en que, en virtud del contrato, el trabajador recibe

comisiones, por ejemplo, acaba también por hacerse cargo de los riesgos del
negocio.743
Para Rodriguez-Piñero, lo que va a caracterizar el contrato de empleo es el

hecho de que el trabajador preste servicios bajo las órdenes de otros. Trabajar de
forma dependiente, subordinada, obedeciendo las órdenes y las directrices
provenientes del dueño del negocio, pudiendo este último disponer del trabajo
prestado según le convenga. Debe él, respetar los límites legales y contractuales,
exteriorizando, por consiguiente, un poder sobre la persona del trabajador, en los
límites del contrato. Este autor también hace referencia a que si bien este criterio
es mucho más preciso, no impide que existan zonas grises, lo que plantea dudas
sobre la naturaleza de la relación habida.744
Sin embargo, este concepto no es definitivo. No basta el trabajo bajo

órdenes. Aunque no existan órdenes directas, puede haber relación de empleo.
Una vez que el prestador de trabajo presta su objeto insertado en el ámbito
organizativo de otros, habrá un vínculo jurídico de empleo.745
El autor no excluye el criterio de la dependencia. Lo convierte en más

elástico, adaptándolo a las crecientes exigencias sociales de protección del trabajo
y del trabajador746. Lo adapta a la realidad actual del capitalismo, centrando al
trabajador dentro del sistema económico presente como pieza fundamental y que
debe ser protegida.
743
RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel, “La dependencia y la extensión del ámbito del derecho del
trabajo”, cit., p. 157.
744
RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel, “La dependencia y la extensión del ámbito del derecho del
trabajo”, cit., pp. 159/161.
745
derecho del trabajo”. En AA.VV. , Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de
las fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al prof. José Cabrera Bazán, Madrid;
Tecnos, 1999, p. 62.
746
derecho del trabajo”, cit., p. 62.
309
Por lo tanto, la inserción del trabajador a la actividad del empleador sería el

elemento que caracterizaria la relación de empleo. En el caso brasileño, se haría
una interpretación más elástica del concepto de la no-eventualidad. Quien presta
trabajo, a otros, de forma permanente y con previsibilidad, sometiéndose a las
“órdenes estructurales” por ejemplo, sería el empleado.
En el caso de España, aunque no se contemple, en el artículo 1.1 del

Estatuto de los Trabajadores, la no eventualidad y/o continuidad como requisito de
la relación de empleo, no podemos ignorarlo por completo.
Basándonos en la jurisprudencia (TS 06 de junio de 1990, TS de 08 de

octubre de 1992 y TS de 05 de noviembre de 1993) la continuidad sería un fuerte
indicio de la relación de empleo. En el mundo fáctico, sería algo que debe
analizarse y facilitaría la visualización de la realidad contractual de una
determinada persona.747
De todos modos, conviene señalar que la norma legal española no hace

referencia a la no eventualidad o continuidad como requisito de la relación de
empleo. Esta referencia es jurisprudencial, aplicable al caso concreto, con el fin de
facilitar el análisis de situación fáctica vigente a un determinado profesional del
derecho.
Lo cierto es que, a pesar de que no se hace referencia en la norma

española al tema, cuando la misma analiza la cuestión del trabajador, no vincula la
existencia o no de relación de empleo o incluso el elemento de la continuidad a la
diferenciación “actividad-medio” y “actividad-fin”. Y no lo hace porque es
prácticamente imposible saber bien lo que es la actividad medio y lo que es la
actividad fin. La cuestión de la continuidad es más perceptible, como lo es saber si
el trabajador está prestando trabajo dentro del ciclo productivo del empresario,
747
MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA
MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, Madrid; Tecnos, 18ª Ed., 2009, p. 178.
310
dentro de su estructura organizativa (TS 10 de enero de 1968, TS 27 de mayo de

1992)748.
Hay que tener presente que no hay una diferenciación en la doctrina, entre
la “actividad-medio” y la “actividad-fin”, como quiere hacer creer la jurisprudencia
brasileña, Súmula 331 del TST, con el fin de permitir la tercerización, para la
estabilización de las relaciones económicas, sin tener en cuenta la cuestion
social.749
Para Manuel Alonso Olea y Maria Emilia Casas Baamonde la subordinación

está relacionada con la dependencia, puesto que es el empleador quien da las
órdenes al empleado en el ambiente y sobre cuestiones de trabajo. Estas órdenes
se refieren al lugar, al tiempo y al modo de producción, conforme a sus criterios y
a su empresa.750
Los riesgos serán los del tomador del trabajo. Pero los frutos de este
trabajo prestado por otros también. Y eso podrá producirse incluso con altos
empleados, trabajadores manuales, intelectuales, dentro o fuera de la empresa,
siempre que se esté bajo la organización y dirección de una determinada persona,
artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores Español.751
748
MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, cit, p. 178.
749
Se cree que la jurisprudencia brasileña solicitó prestados los conceptos de administración y
economía, la actividad principal y la secundaria, para hacer una definición no autorizada por la ley.
Tanto es así que la norma legal española, que no posee como requisito de la relación de empleo la
“no eventualidad”, no adopta este criterio. Se cree que los juristas, tomados por la ceguera
colectiva y bajo el falso argumento de autoridad del Tribunal Superior del Trabajo repitió, sin
reflexionar, esta jurisprudencia flagrantemente contraria a la norma legal. En este sentido:
“EMENTA: VÍNCULO DE EMPLEO. La prueba de los autos revela la presencia de los requisitos
necesarios para la configuración de la relación de empleo, previstos en el artículo 3º de la CLT,
sobretodo teniendo en cuenta que el trabajo del reclamante atendía la necesidades permanentes
de la empresa, caracterizándose, así, la no eventualidad y la inserción objetiva en la finalidad de la
iniciativa económica”.
(Acórdão do processo 0078600-40.2008.5.04.0221 (RO) - Redator: IONE SALIN GONÇALVES -
Participam: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES, ANA LUIZA HEINECK KRUSE - Data: 23/06/2010).
750
ALONSO OLEA, Manuel e CASAS BAAMONDE, Maria Emilia, Derecho del trabajo, Navarra:
Thompson Civitas, 24ª ed., 2006, p. 59.
751
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, cit., p. 176/178.
311
Lo que va a caracterizar la existencia o no de la relación de empleo es,

además de la subordinación/dependencia, la inserción del prestador de trabajo en
la organización productiva ajena, como ya decidió el Tribunal Supremo (STS de 2
de julio de 1996, STS de 31 de marzo de 1997)752de donde deriva, en
consecuencia, la subordinación.
La doctrina que justifica la existencia de relación de empleo teniendo como

base la inserción del trabajador en la actividad de la empresa tiene como objeto la
mejora de la condición social del trabajador y de aumentar el abanico de los
trabajadores protegidos por el sistema social laboral. En el caso de Brasil se
puede utilizar el articulo 7º, encabezamiento, de la Constitución como regla de
interpretación más benefica al trabajador, para impedir una interpretación más
restrita de la subordinación y del concepto de empleado753.
En Francia se dice que conviene también subrayar que la dirección y el

control del trabajo por parte de una persona con relación a la otra es un factor
decisivo. Para se saber se hay subordinación, la jurisprudencia considera como
empleado asalariado (“salarié”) aquél que trabaja bajo la dirección técnica de un
propietario. El albañil que ejecuta su trabajo en beneficio de un propietario que lo
instruye, el encargado que recibe las órdenes e instrucciones imperativas sobre la
venta de un determinado producto, sin espacio para ninguna iniciativa propia, son
ejemplos. Cita también al agente inmobiliario que recibe, además de las
instrucciones, encargo por parte del tomador de los servicios.754
752
derecho del trabajo”, p. 67.
753
Maria Vitória Queija Alvar enseña que el principio de no retroceso social que esta en el articulo
7º, encabezamiento, de la CF/88 es una regra que sirve para los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, en este caso, se añade, como forma de interpretación. QUEIJA ALVAR, Maria Vitória, Os
direitos fundamentais dos trabalhadores e o princípio do não-retrocesso social no Brasil,
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9212&revista_caderno=25 - aceso 20
de agosto de 2012, a las 15h27min.
754
CAMERLYNCK, G. H., Traité de droit du travail. Contrat de travail, Paris: Librairie Dalloz, 1968,
p. 66/68. “(...) lártiste de variété soumis aux directives, à la surveillance et aux règles de discipline
en vigueur dans létablissement; lártiste qui, tout en demeurant libre déxpression de son talent et
de as personnalité, et seul maître de son interprétation à línstant ou ‘dans un élan de création
312
Según Camerlynck, basándose en la jurisprudencia francesa, se puede

concluir que el concepto de subordinación jurídica tiene en cuenta no sólo el
hecho de que el trabajador está sujeto a las órdenes del tomador del trabajo, sino
también porque presta trabajo en interés de este. Será, por tanto, empleado
(“salarié”) el trabajador que preste servicios bajo las órdenes de otros o, añadimos,
que preste trabajo teniendo como base los intereses de este tercero, dejando los
suyos en un segundo plano.
Por otra parte, no serán empleados aquellos trabajadores que no estén

sujetos a la orden y a la dirección de un tercero. El artesano, por ejemplo, que
presta su trabajo sin que sobre él y su obra exista un control directo; los artistas
que producen sus propias obras sin el control de un tercero y sin que este tercero
sea directamente beneficiado, con total libertad de tiempo de la ejecución de sus
tareas. O incluso el médico que fija las horas de visitas conforme a sus intereses,
aun cuando preste trabajo a una determinada empresa.755
Lo que interesa es que el prestador de trabajo tenga total libertad de acción,

según el autor francés, actuando primero por su interés. De otro modo, la
conclusión que se puede obtener es que será empleado quien preste servicios
bajo las órdenes y/o el interés de un tercero, formando con él un “contrat de
travail”.
La subordinación jurídica, para el derecho francés, es el “concetto centrale

nel diritto del lavoro”. Es también una “costruzione giuridica continuamente in
formazione”. Aún, para el mismo autor, la tendencia general de la jurisprudencia
es la de no excluir de la aplicación del derecho del trabajo los contratos
típicamente subordinados, aun cuando formalmente sean contratos denominados
artistique il donne à léxecution de lóeuvre son caractère original’, demeure néanmoins

subordonné ao contrôle et aux directives du fabricant de disques qui impose une discipline, des
méthodes et des moyens déxécution du travail pour assurer les qualités techniques et musicales
de lénregistrement; le réalisateur dún film engagé par le producteur, tenu vis-à-vis de ce dernier
par un lien de subordination, malgré une certaine liberté au point de vue artistique; le médecin
soumis à une discipline imposée et tenu de respecter certaines instructions dans le cadre dún
service organisé; léxpert comptable recevant des instructions et de véritables ordres par notes de
service”.
755
CAMERLYNCK, G. H., Traité de droit du travail, cit., p. 67.
313
como autónomos. Sostiene que la ampliación del concepto de subordinación,

permite el “salario” de diversos trabajadores antes apartados de los derechos
sociales laborales.756
Hay que tener presente, asimismo, que Antoine Mazeaud afirma que, en
Francia, a diferencia de Italia donde existe el concepto de trabajo
“parasubordinado” y en, Alemania, donde se pueden encontrar los “casi-
empleados”, la tendencia es considerar a estos trabajadores como empleados
subordinados, denominados “salariés”.757
Mazeaud no conceptualiza de manera diferente la subordinación. Se refiere

al hecho de que alguien presta trabajo bajo la autoridad y órdenes de otros,
teniendo éste el poder de controlar la prestación de servicios, aplicando sanciones
en el caso de faltas cometidas por sus subordinados. “Le lien de subordination
résulte de la soumission au pouvoir réglementaire, disciplinaire et de direction,
dans láccomplissement dún travail pour compte dáutrui”.758
Conviene destacar que del concepto de Mazeaud se puede percibir que el

trabajo es prestado tan sólo en el interés del tomador. Eso puede parecer
evidente, incluso porque, en el caso de Brasil, la Consolidación de las Leyes del
Trabajo, en su artículo 2, establece que los riesgos de la actividad corren por
cuenta del empleador. No es, sin embargo, tan evidente si se tiene como base la
cuestión de la tercerización, donde el trabajo es prestado también en el interés del
tomador, pero a través de una persona interpuesta. La cuestión del interés en la
prestación del trabajo es sutil, y merece atención.
756
SUPIOT, Alain, Il futuro del lavoro, cit., pp. 25 y 27/28.
757
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, Paris; Montchrestien, 6a Ed; 2008, p. 310/311. “(...)En
somme, entre le travail réellement Independent et le travail salarié, il existe de multiples points de
rencontre et une ‘zone grise’ que lón désigne parfois sous le terme de ‘contrat de travail
Independent’. Certains pays proches tentent de trouver un statut ao profit des parasubordonnés
(Italie) ou quasi-salariés (Allemagne)... En France, la tendence historique a été dássimiler
certaines catégories professionnelles dépendentes à des travailleurs, ou du moins de leur appliquer
le régime”.
758
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, cit., p. 311/312.
314
El autor francés concluye este pasaje de su obra argumentando que

independientemente del nombre dado al cargo, habiendo trabajo prestado de
forma subordinada habrá, necesariamente, contrato de empleo, puesto que lo que
interesa es “un lien de subordination”.759
Con Supiot, la noción de subordinación o su contrario, la noción de

dirección, designa una relación de jerarquía entre el empleador y el trabajador.
Éste debe obedecer a las órdenes del primero. La idea de jerarquía, subraya el
autor, no puede confundirse con una idea de desigualdad. Ésta apunta una
manera de hacer una comparación objetiva entre las situaciones de hecho
independientes una de la otra, mientras que la jerarquía designa un vínculo de
derecho. “Cést dire que línegalité qui résulte de ce lien a une signification
particulière: il ságit dúne ‘relation’, e non pas seulement dúne ‘situation’
inégalitaire; et il ságit dúne inégalité instituée par le droit, et non pas dúne
situation de fait ignorée ou combattue par lui”.760
Con la autorización del derecho, el vínculo de subordinación vincula, de

forma jerárquica, a empleado y empleador según un principio jurídico de
desigualdad, de manera que el derecho público se preocupa del derecho del
trabajo, si bien no deje de ser el contrato de derecho privado, sin perder de vista
que el trabajador se subordina por voluntad propia.761
El autor francés llama la atención sobre el hecho de que el contrato de

empleo, donde el trabajador está bajo las órdenes de otros, no se caracteriza
propiamente por lesionar el principio de igualdad. Sin embargo, hace referencia
expresa al hecho de que esta desigualdad existe, autorizada por el derecho, lo
que acaba derivando en que quede bajo el amparo del derecho público.
Según Supiot, en la relación de empleo hay una relación de poder del

empleador sobre el empleado, que tiene el deber de obedecer, ya que el
759
760
761
315
empleado queda vinculado por un contrato. Lo hace (vinculación) con libertad,

pero en el momento en el que está vinculado, debe, en los límites establecidos en
el contrato, someterse a la acción de poder de quien le emplea, con el fin de
ejecutar el contrato de empleo.762
Supiot no habla expresamente de la “ejecución de la producción”. Del pasaje

del jurista francés, sin embargo, se puede derivar que la sujeción a las órdenes
hace que el trabajador quede sujeto a la ejecución de la producción, o al contexto
de la empresa. No concierne a la actividad-medio o fin, sino a todo aquello que
lleva el tomador de los servicios para alcanzar su objeto, ya sea la prestación de
un servicio, ya sea la elaboración de un producto.
En el derecho alemán, una parte de la doctrina propone la ampliación del

concepto de subordinación para detener la fuga del derecho del trabajo. Según
sus palabras “è in Germania che questo dibattito sembra oggi più sviluppato. Una
parte della dottrina propone di allargare la nozione di subordinazione per arrestare
la fuga dal diritto del lavoro”.763
Para los alemanes, el contrato de trabajo viene deducido de lo que

establece el párrafo 611 del BGB, llamado código civil alemán, en lo que se refiere
a la locación de servicios. Llama la atención el hecho de que el BGB es de enero
de 1900, sin previsión explicita en cuanto al contrato de empleo. Mediante la
jurisprudencia, hoy en día, se tienen los límites y requisitos del contrato de
empleo. Sin embargo, es a partir de la ley de la negociación colectiva de 9 de abril
de 1949 cuando se elimina el principio de que las cláusulas contractuales más
benéficiosas prevalecen sobre las cláusulas normativas.764
En Alemania la importancia de la jurisprudencia laboral es evidente. Eso no

quiere decir que no haya problemas. Por ejemplo, aunque el poder judicial dé
762
763
SUPIOT, Alain, Il futuro del lavoro, cit., p. 25 y 30.
764
ZACHERT, Ulrich, Lecciones de derecho del trabajo alemán. Traducción del italiano por
Fernando Martínez Rodriguez y Natividad Mendoza Navas, Madrid; Ministerio del Trabajo y
Asuntos Sociales de España, 1998, p. 25.
316
respuestas más rápidas a la flexibilización de conceptos y situaciones fácticas

habidas dentro de la sociedad, hay un claro problema de legitimación. La función
de legislar no es del Poder judicial sino del legislativo.765
Hay casos, como por ejemplo el de un gerente autónomo de la red de

alimentación Mc Donalds, que trabaja de forma subordinada, como empleado,
aunque documentalmente constase como trabajador autónomo.766
Esta ampliación en la interpretación de quién se considera como empleado,

por tanto, se aproxima a la doctrina moderna, según hemos visto anteriormente.
No muda mucho con respecto a los parametros europeos la cuestión de la
subordinación. Hay pequeñas distinciones, generalmente relacionadas a los casos
concretos llevados al poder judicial, que sirven precisamente para justificar la
mayor amplitud del concepto de subordinación jurídica y su extensión.
En Portugal, el artículo 10 de la Ley del Contrato de Trabajo, Ley 99/2003,

establece que se caracteriza por contrato de trabajo la sujeción de una persona a
las órdenes y dirección de la otra, o mejor, a la autoridad de la otra, que es quien
le remunera.
António Monteiro Fernandes, autor portugués, afirma que la subordinación

jurídica es una relación de “dependencia necesaria de la conducta personal del
trabajador en la ejecución del contrato pese a las órdenes, reglas u orientaciones
dictadas por el empleador, dentro de los límites del mismo contrato y de las
normas que lo rigen”. En una nota a pie de página, haciendo referencia a la
doctrina alemana, apunta que el elemento personal de la subordinación está
relacionado con una “dependencia personal”, aunque estos mismos alemanes no
hagan una distinción segura entre el trabajo autónomo y el subordinado.767
765
ZACHERT, Ulrich, Lecciones de derecho del trabajo alemán, cit., p. 26.
766
ZACHERT, Ulrich, Lecciones de derecho del trabajo alemán, cit., p. 27.
767
MONTEIRO FERNANDES, António de Lemos, Direito do trabalho, Coimbra: Almedina, 13ª ed.,
2006, p. 136.
317
Para este autor, la subordinación puede que no se manifieste en

determinados casos, no dejando, sin embargo, que haya efectivamente un trabajo
subordinado. A menudo, la relación fáctica aparenta una cierta autonomía, aunque
exista una verdadera subordinación jurídica. Cuanto más se avanza en la
sofisticación y diferenciación de las calificaciones profesionales, menor es la
apariencia de la subordinación. El autor hace referencia a una decisión judicial de
1943, cuando los magistrados sostienen que existe una subordinación jurídica del
empleado con el empleador, cuando éste tiene derecho de dar órdenes, dirigir o
supervisar los servicios prestados, no exigiendo, sin embargo, que lo hagan de
forma permanente.768
Incluso sin la dependencia económica o técnica, puede haber

subordinación. Un médico, ejemplo utilizado por Monteiro Fernandes, que trabaja
como contratado por parte de un hospital, como trabajador empleado, puede, por
tener también una consultoría privada, no depender económicamente de su
empleador.769 Del mismo modo, los grandes ingenieros. Éstos, en muchos casos,
técnicamente no son dependientes de sus empleadores, aunque haya, sin lugar a
dudas, una subordinación jurídica.
La subordinación jurídica, por tanto, no es lo mismo que la dependencia

técnica o económica. La subordinación jurídica da lugar a que el trabajador actúe
en el seno de una organización productiva ajena – medios de producción de
propiedad de los demás – dirigida a la obtención de sus fines en provecho ajeno,
quedando sometido a las reglas que expresan el poder empresarial, derivado de
su posición en las relaciones de producción.770
Por tanto, aunque se utilice el concepto de no eventualidad contemplado

por la legislación laboral brasileña, no se puede entender que no haya relación de
empleo entre empresa y trabajador que preste trabajo vinculado a la actividad-
medio. Al haber trabajo permanente, dependiente, será este trabajo,
768
769
MONTEIRO FERNANDES, António de Lemos, Direito do trabalho, cit., p. 138/139.
770
318
necesariamente, no eventual, derivando de ahí la subordinación jurídica. Este

mismo trabajador estará integrado en la empresa capitalista que de él depende
para la ejecución de sus actividades. Para una persona que presta servicios en el
cuadro permanente de la empresa, sin que haya trabajo autónomo (riesgo de la
actividad por el trabajador) o como socio, habrá relación de empleo.
Volviendo a la doctrina brasileña, ella viene ampliando el concepto de

subordinación. Es algo dinámico, dado que no pierde el contacto con la realidad.
El concepto de subordinación debe extraerse objetivamente y así ser fijado. 771
En este sentido, la subordinación se rige por la inserción estructural del

trabajador en la dinámica del tomador de los servicios. Es estructural la
subordinación que se manifiesta por la inclusión del prestador de trabajo en la
dinámica del tomador de los servicios, independientemente del hecho de que
reciba o no las órdenes directas, siempre que esté estructuralmente vinculada al
tomador de los servicios.772
Souto Mayor afirma que la no-eventualidad, ligada a la subordinación no

requiere la prestación de servicios diarios. La continuidad se refiere a algo
habitual, “algo que se repite en el tiempo y que genera la previsión de la
conducta”. Será empleado, por tanto, quien preste servicios, incluso una vez por
semana, pero en un día determinado, recibiendo, además de las órdenes, el pago
del salario.773
La subordinación no consiste sólo en recibir órdenes de otros. No se

restringe ni siquiera al hecho de que el trabajador preste trabajo ligado a la
actividad-fin de la empresa, de donde deriva la subordinación. El concepto es más
amplio.
771
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, Curso de direito do trabalho: a relação de emprego, Volume II, São
Paulo, LTr, 2008, p. 51/52.
772
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz Souto, Curso de direito do trabalho (...), cit., p. 52.
773
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz Souto, Curso de direito do trabalho (...), cit., p. 53/54.
319
Hay que tener presente que en el contrato de trabajo, el objeto de la

prestación es la actividad que ejercerá el trabajador, la tarea que será realizada y
que integrará la estrutura productiva del tomador del trabajo. Toda la tarea que
compone la dinámica de la empresa, ya sea realizada por un director, por un
operador de máquina o por un encargado, formará parte de la dinámica general de
la empresa, en su proceso productivo o de suministro de bienes y servicios.774
Lo que se debe suprimir del concepto “anterior” es que la subordinación no

es necesariamente técnica. La actividad técnica de los trabajadores debería
formar parte de la rotación de la empresa, de la estructura de la empresa para que
alcance sus fines. La actividad del prestador se convierte en actividad de la
empresa, para que ésta pueda lograr los resultados deseados. Lo que anhela el
agente subordinante no es el hombre trabajador, sino el trabajo prestado por este
hombre, la energía que deriva del mismo, modificando la naturaleza, es decir,
produciendo. Es la actividad del trabajador la que se integra en la empresa y no la
persona del trabajador.775
Ribeiro de Vilhena defiende que la “sustancia de la relación de trabajo,

como el objetivo al que se dirige el empleador, es la ‘actividad’, y ésta debe ser
personal”. Lo que vincula al empleado con el empleador es la actividad del
prestador de trabajo y que acaba por caracterizar la relación de empleo.
Solamente la actividad autorizará la intervención del tomador del trabajo, así como
la ejecución de determinadas tareas. Es la subordinación, por tanto, la
participación integrativa de la actividad del trabajador en la actividad del tomador
del trabajo.776
Sin embargo, la subordinación no es un elemento de la relación de empleo,

sino un resultado de la relación social que encuentra su singularidad en el contrato
de empleo. Como apunta Oscar Correas, la subordinación es consecuencia de la
relación de empleo y no causa o sustancia. El empleado vende su fuerza de
774
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego (...), cit., p. 227.
775
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego (...), cit.,p. 228/229.
776
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego (...), cit.,p. 230/232.
320
trabajo al capitalista como mercancía, a través de un contrato típico de compra y

venta, de la misma forma que se vende cualquier otra cosa, con la peculiaridad de
que no se separe de la mercancía que vende. El empleado permanece en un
estado de sometimiento, puesto que no puede separarse de la mercancía vendida
en el momento en que el tomador del trabajo hace uso de esta mercancía. Es
necesario que siga los consejos (órdenes) de quien compra la mercancía. “Eso es
subordinación: una consecuencia del acto de compra y venta de la fuerza de
trabajo”.777
En parámetros europeos, además de lo que ya hemos dicho, la norma legal

define, para cada uno de los países, lo que es una relación de empleo y cuales
son los límites para el trabajo subordinado. Apunta referencias instrumentales a la
noción de trabajador, dejando el concepto del trabajador asalariado para el
derecho interno de cada estado miembro. Consta, sin embargo, que la norma
comunitaria, en varias ocasiones menciona al “trabajador por cuenta ajena” pero,
para que tenga sentido la expresión, remite al interprete al derecho interno, por
ejemplo la Directiva 91/533778, de 14 de octubre, artículo 1, sobre la formación
relativa al contrato de trabajo y Directiva 2002/14, de 11 de marzo, artículo 2779
sobre derechos de información y consulta.780
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha decidido que la norma

nacional no puede, nunca, utilizarse para alejar la aplicación de las normas
comunitarias, ni para actuar contra los objetivos del derecho del trabajo (TJCE, el
23 de marzo de 1982, caso Levin).781
777
MELHADO, Reginaldo, Poder e sujeição (...), cit., p. 90/1.
778
Artículo 1º. Ámbito de aplicación 1. La presente directiva se aplica a cualquiera trabajador
asalariado que tenga un contrato o una relación de trabajo definido en la legislación en vigor en un
Estado-miembro y/o sujeto a la legislación en vigor en un Estado-miembro.
779
Artículo 2º. Definiciones. Para efectos de esta directiva, se entiende por: (...); d) “Trabajador”,
cualquiera que, en el respectivo Estado-Miembro, esté protegido como trabajador por la legislación
laboral nacional y de acuerdo con las prácticas nacionales; (...).
780
781
321
Un empleado subordinado será, por tanto, aquél trabajador obligado por un

contrato a prestar servicios por cuenta ajena, de forma continua y con
previsibilidad de conducta, independientemente del número de días de trabajo
prestado, siempre que a este trabajador se le quite la “plusvalía”. El hecho de
trabajar ligado a la actividad-medio o actividad–fin del tomador del trabajo, no
influye en cuanto a la subordinación. Se presume, cuando se constata que a aquél
trabajador se le quita la “plusvalía”782, después del trabajo prestado de forma
previsible783, continua y permanente784, de donde depende el tomador de los
servicios, aun que sea de forma indirecta, la consecución de sus fines y objetivos.
Este concepto, queda lejos de los contratos de naturaleza civil típicos, elaborados
y ejecutados de forma lícita, comprometiéndose el prestador con el resultado y no
con el trabajo.
Este concepto supera parcialmente al de una parte de la doctrina brasileña a

la que ya hemos hecho referencia, que apunta que es trabajador subordinado,
además de la persona que recibe órdenes directas del tomador, aquél que presta
trabajo ligado a la actividad-fin de la empresa. También es relevante la cuestión de
la subordinación estructural, que defiende que será empleado subordinado el
trabajador ligado a la dinámica del tomador de trabajo, independientemente de
recibir o no órdenes de su tomador.
En el estudio de la subordinación jurídica no podemos dejar de hacer

referencia a la subordinación de la voluntad. Cada vez que el trabajador presta
servicios a un empleador, presta a éste, por el período de la jornada de trabajo, su
782
MARTINS CATHARINO, José, Compêndio de direito do trabalho, cit., p. 205. El autor confirma
en parte la tesis indicada en el párrafo anterior cuando afirma que “en el régimen capitalista, el
dominio de los medios de producción explica la posición subordinante del empleador (...)”.
783
RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, Relação de emprego (...), cit., p. 187. El autor hace
referencia expresa a las expectativas con el elemento que hace que el trabajo sea permanente y
necesario en la empresa, independientemente del tiempo de duración de la prestación de servicios.
784 o
GODINHO DELGADO, Maurício, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 6 ed., 2007, p.
297. El autor plantea, como se afirma en el texto, que “(...) si la prestación es discontinua, pero
permanente, ya no es posible la eventualidad”, caracterizándose, por tanto, la no-eventualidad de
dónde se presume la subordinación y la relación de empleo.
322
voluntad y sus deseos. Deja de lado lo que es para sí, para obedecer lo que es
para el otro. Pasa a ser un poco el otro, dejando el yo en un segundo plano.785
3.2.2 La subordinación de la voluntad
Inicialmente, antes de entrar en el tema de este apartado, conviene realizar

algunas consideraciones acerca de la voluntad. Es elemento central de los
contratos, para que el acto tenga un valor jurídico, debe manifestarse sin ningún
vicio.
Puesto que la voluntad es fruto de la psique, no pudiendo ser conocida o

comprobada objetivamente debe, para darse a conocerse socialmente,
proyectarse externamente. Y esto se hace de varias maneras. El modo principal
es a través del lenguaje, con la escritura o la pronunciación de palabras. También
hay casos de señales o signos, como el guiño, el apretón de manos, que en
algunos lugares puede significar un “sí”. Independientemente de la forma dada, lo
que importa es el hecho de la aceptación de la comunicación.786
Hay, sin embargo, también casos de manifestación tácita de la voluntad,

como por ejemplo servicios de “self service”, transporte de autobús, entre otros. La
aceptación, en este caso, resulta de la forma operativa de la actitud del sujeto que
emite su voluntad. No hay que confundirla con el silencio. El silencio no es una
manifestación de voluntad. No hay que confundir la falta de palabra con el silencio.
“Un comportamiento de este tipo, silencioso, pero con el fin de manifestar de
forma inequívoca, en el marco de las circunstancias existentes, la voluntad de
concluir el contrato, se dice ‘comportamiento concluyente’”.787
785
Hay que observar que el dejar de ser “yo” defendido en este párrafo no tiene nada que ver con
la intersubjetividad, concepto moderno de inclusión del otro, pero sí con el pasar a ser “el otro”,
también de carácter individual. Además: el empleado deja de ser “yo”, él mismo y sus deseos. Deja
de ser su pasado, su presente y su futuro. Deja de ser para los suyos, en una relación
intersubjetiva, para ser “el otro” el agente subordinante. Esta lógica debe permanecer siempre a la
vista de quien se ocupa del derecho del trabajo, en especial el concepto de subordinación.
786
ROPPO, Enzo, O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Coimbra;
Almedina, 1988, p. 93.
787
ROPPO, Enzo, O contrato, cit., p. 94.
323
Sin embargo, en la evolución de la teoría de los contratos, el papel e

importancia de la voluntad se reduce. En una sociedad de masa, donde la
implementación de los negocios jurídicos debe ser rápida, es importante la
seguridad. Hay, eso sí, modos de revocar un contrato o incluso los llamados vicios
de voluntad, dada esta masificación del contrato.788
Lo que se quiere destacar en los párrafos anteriores, sin embargo es,

aunque se sepa que el contrato de empleo es un acuerdo que depende de la
voluntad de las partes, la voluntad a la que se refiere el subtítulo anterior
concierne no a la voluntad contractual sino al estar en el mundo, que el trabajador
no puede decidir la forma de ejecución del contrato y las realización de las tareas,
dependiendo por tanto de las órdenes del tomador de los servicios.
Lo que caracteriza un contrato de empleo es la subordinación o la dicha

dependencia. El trabajador está sujeto a las órdenes del empleador, a la voluntad
de este que le contrató, poder éste que tiene mucho que ver con la cuestión
económica y de mercado, ligada a la propiedad privada y a la libertad de
empresa.789
El trabajador no es más que un instrumento pasivo, en el sentido de que

presta su capacidad física e intelectual, y por qué no decirlo, su voluntad, en el
sentido que es el otro quien le dirige. Estos poderes del empleador, acaban por
insertarse en el contrato de empleo790, que acaba por subordinar la voluntad del
trabajador durante la ejecución del contrato de empleo.
Supiot, refiriéndose al contrato de empleo, afirma que la autonomía de la

voluntad es el fundamento y la justificación de la fuerza obligatoria del contrato. El
individuo se vincula a quien le contrató. El principio de la igualdad excluye que la
788
ROPPO, Enzo, O contrato, cit., p. 297/298.
789
RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel, “Contrato de trabajo y autonomía Del trabajador”. En AA.VV. ,
Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del
Trabajo. Estudios en homenaje al prof. José Cabrera Bazán, Madrid; Tecnos, 1999, pp. 21/22.
790
RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel, “Contrato de trabajo y autonomía Del trabajador”, cit., pp. 24/25
(nota Y texto).
324
voluntad de una de las partes pueda ser impuesta sobre la otra, sin que haya un
acuerdo contractual. 791
Las críticas al argumento de que el contrato de empleo era igual entre

empleado y empleador surge con Marx y se desarrolla más precisamente al final
del siglo XIX con Tissier. Para este último, el contrato de empleo es una necesidad
para el trabajador y es, frente al tomador del trabajo, la parte económicamente
débil. El trabajador puede escoger sólo al empleador al que va a subordinarse,
dependiendo él de la situación del mercado. Tiene, volviendo a Marx, sólo una
cosa que puede vender en el mercado, que es su fuerza de trabajo.792
El análisis de la relación de trabajo fue la punta de lanza, en las palabras de

Supiot, de la crítica a la cuestión de la autonomía de la voluntad y que después se
extiende a las demás ramas del derecho. La mayor parte de los civilistas hoy
reconoce que el efecto imperativo del contrato “découle nécessairement dúne
règle extèrieure à la volonté – ‘Pacta sunt servanda’ -, règle dont le legislateur
garantit le respect dans la mesure où elle permet de sanctionner des opérations
économiquement et socialement utiles”. De hecho, esta distancia tomada de la
ideología individualista y voluntarista de la autonomía de la voluntad permitió
incorporar a los contratos, los llamados contratos de adhesión que, al igual que el
contrato de empleo, están marcados por la desigualdad entre las partes y la falta
de negociación previa. 793
El contrato de trabajo deriva de un acuerdo de voluntad y que genera

obligaciones recíprocas. Es consensual, sinalagmático y de ejecución sucesiva.
En general, es un contrato de adhesión. En estos casos (contratos de adhesión),
el derecho civil tiende a proteger, según el autor, la integridad de consentimiento
de la parte más débil, además de los vicios del consentimiento, por la instauración
791
792
793
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, cit., pp. 117/118.
325
de un cierto formalismo. Y, así mismo, el contrato de empleo de duración

indeterminada y a tiempo total no es un contrato formal. 794
Lo que actualmente permanece de la autonomía de la voluntad es el libre

consentimiento en obligarse. La desigualdad entre las partes en un contrato de
empleo no tiene la naturaleza de hacer este contrato inválido. No invalida,
igualmente, un sistema jurídico que, a la vista de otros y cuya coherencia dependa
sólo de la igualdad formal o “de derecho”, dependa de un acuerdo de voluntades.
Supiot llama la atención de que, hasta cierto punto, una teoría jurídica puede
“ignorer les situations sociales ou économiques que semblent démentir ses
construtions, car ces dernières ne relèvent pas de l´économie ou de la sociologie,
mais du Droit, ce est-à-dire dún ordre idéal, où les fictions sont monnaie courante
et nécessaire”.795
El derecho francés presenta, según Supiot, dos corolarios principales que

tratan de materia contractual: primero, la libertad contractual lo que significa que
los contratantes fijen los parámetros del pacto de forma libre. Eso no quiere decir
que el contrato debe ir necesariamente precedido de negociación de las cláusulas,
sino que el objeto del deber respectivo debe ser determinado o determinable. Si la
determinación del objeto queda por cuenta exclusivamente de una de las partes el
contrato no es válido. En lo que se refiere a la forma, la libertad contractual hace
que no solamente se libere la expresión de la voluntad del vínculo de formas
preestablecidas, sino que también implica que el respeto de un supuesto
796
formalismo pueda exigir un consensualismo extremo.
Como segundo corolario del derecho contractual francés, se establece el

principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Es decir, que lo que está
convenido por las partes tiene fuerza de ley entre ellas y sólo puede ser revocado
por un consentimiento mutuo o cuando la ley lo autorice. El principio de la fuerza
794
MAZEAUD, Antonie, Droit du travail, cit., pp. 3114/315.
795
796
326
obligatoria de los contratos implica la inmutabilidad de las cláusulas contractuales,

las cuales no pueden ser revocadas salvo de común acuerdo.797
Hasta aquí hemos hecho referencia a la fuerza obligatoria de los contratos,

que no muda en los casos de Francia, España, Brasil, Italia o Portugal.
Seguidamente nos ocuparemos de la cuestión de la subordinación de la voluntad.
La fuerza obligatoria de una relación de jerarquía como la de subordinación

¿se puede estructurar sobre la autonomía de la voluntad? se pregunta Alain
Supiot. A diferencia de la relación de subordinación del servidor público con el
poder público, la relación entre el empleado y el empleador es entre iguales. Esta
relación surge de la autonomía de la voluntad, pero no concierne a los principios
de la autonomía de la voluntad.798
Orlando Gomes y Elson Gottschalk alegan, refiriéndose al mejicano Mário

de la Cueva, que “el modo en que se constituye la relación de empleo en la gran
industria, que no tiene la forma de un acto formal de adhesión, ha llevado a
algunos autores a ver en el contrato de trabajo una realidad ‘sui generis’, según la
cual sus efectos no nacerían de un puro y simple acuerdo, sino del hecho material
de que el empleado comience a trabajar”.799
Esta referencia al principio de la primacía de la realidad800 demuestra que la

cuestión del consenso y de la voluntad, al tratarse del contrato de empleo,
discrepa o puede discrepar con respecto a lo que normalmente sucede en el
derecho civil, como destaca Supiot.
797
798
799
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson, Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro, Forense,
a
13 Ed., 1994, p. 122.
800
Para saber lo que es efectivamente el principio de la primacía de la realidad se recomienda la
lectura de ROSSAL DE ARAÚJO, Francisco, A boa-fé no contrato de emprego, São Paulo, LTr,
1996, p. 90. El autor subraya que “(...) el contrato de empleo es un contrato simplemente
consensual, pudiendo realizarse expresa (oralmente o por escrito) o tácitamente, es decir, no
depende, salvo excepciones previstas en ley, de formas especiales para que se considere válido y
apto para producir efectos”.
327
Al tratarse de derecho del trabajo, aunque el contrato sea nulo, surte

efectos, porque en el mundo de los hechos, el trabajo fue prestado. No es más
que la primacía de la realidad fáctica si se compara con el formalismo natural de
los contratos. Y eso sucede porque el trabajo prestado no puede ser devuelto al
trabajador y porque no se puede admitir el enriquecimiento sin causa del tomador
del trabajo, ya que el trabajo fue prestado. Los contratos nulos surten efectos,
debiendo la nulidad ser declarada sólo con efecto ex nunc. 801
Volviendo a Supiot, el vínculo de subordinación es incompatible con una

predeterminación precisa de las obligaciones del trabajador. El derecho de
dirección por parte del empleador -recuerda Supiot siguiendo a Durand- permite
que se sirva de la fuerza de trabajo del asalariado de acuerdo con los intereses de
la empresa. El contrato de empleo se limita a poner al trabajador a disposición del
empleador, teniendo este último un deber de difícil determinación. En los demás
contratos hay predeterminación de las obligaciones de los contratantes, que falta
al tratarse de contrato de empleo.802
En ese caso no habría vínculo de subordinación sino trabajo autónomo. El

objeto de la vinculación del trabajador es el de prescindir de su autonomía de
voluntad y de someterla a la autonomía de la otra parte, lo que implica una amplia
indeterminación de obligaciones y que pesarán sobre él durante el contrato. 803
Supiot sostiene que esto hace del contrato de empleo un contrato especial.
El trabajador somete su voluntad a la voluntad de quien le contrata. E, incluso en
este caso, habrá contrato, pero un contrato especial (de empleo). El hecho de que
801
TOLOMEI TEIXEIRA, Marcelo, “Os efeitos do contrato de trabalho nulo”. Em Revista jurídica da
a
Amatra 17 Região, Vitória, ES; Ano 5, no. 09, volume V, 2008, p. 87.
802
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, cit., p. 120. “’ (...) Dans le contrat de travail,
lémployeur acquiert un droit de direction continue sur láctivité du salarié pendant le cours du
contrat’. Lídée de mise à disposition par laquelle se trouve ainsi caracterisé le contrat du travail a
connu depuis une fortune singulière, avec la diversification juridique du pôle patronal dans les
relations de travail nationales et internationales. Si le salairié se met à disposition dún employeur,
ou si cet employeur peut ensuite le mettre à disposition dún autre, cést parce que son
engagement ne porte pas sur une ou plusieurs prestations convenues à lávance. Si lénsemble
des tâches que le salarié doit accomplir se trouvaient précisément définies ‘ab initio’ par le contrat,
il ne resterait aucune place pour l éxercice du pouvoir de direction de lémployeur”.
803
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, ibidem.
328
subordine su voluntad a la del empleador, permite que éste le dé órdenes, órdenes

estas dependientes del contrato, pero aún así indeterminadas.
La subordinación es, por tanto, un fenómeno jurídico derivado del contrato

de empleo, donde se observa un conjunto de prerrogativas o derechos a
disposición del empleador para la buena gestión de la empresa. No es más que el
poder de mando, como afirma Amauri Cesar Alves. 804
De aquí se deduce que el contrato de empleo es un acuerdo de sujeción. El

trabajador subordina su ser en el mundo a la voluntad de terceros. Hay que tener
presente que el período de jornada de trabajo es tiempo de vida805 y como tal
deben ser considerado. Los argumentos de Supiot sólo ratifican lo que ya venimos
apuntando y que iremos destacando a lo largo de nuestra investigación: que el
contrato de empleo aliena al trabajador de una manera tal que cualquier forma que
agrave o que aumente esta alienación sin la debida autorización legislativa, acaba
por impedir que la misma sea válida.
El poder patronal es más amplio cuanto mayor sea la indeterminación de

las obligaciones del empleado. Al tratarse de un contrato de empleo las reglas de
alteración del pacto conciernen sólo a aquellas no esenciales. Derivan del poder
que tiene el empleador en su empresa, “le pouvoir de direction”, no pudiendo, sin
embargo, afectar a lo esencial. 806
En el contrato civil la voluntad se compromete y, en el contrato de empleo,

la voluntad se somete. “Léngagement manifieste la liberté, La soumission la nie”.
Esta contradicción existente entre la autonomía de la voluntad y la subordinación
de la voluntad acaba por desembocar en que el empleado mantiene una relación
con el empleador tanto como sujeto cuanto como objeto del contrato. Por tanto, no
se puede considerar que quedan intactos, al tratarse de derecho del trabajo, los
804
ALVES, Amauri Cesar, Novo contrato de emprego (...), cit., p. 77.
805
Sobre la cuestión del trabajo, concretamente, de la jornada de trabajo como tiempo de vida, se
recomienda la lectura de SOUTO SEVERO, Valdete, Crise de paradigma no Direito do Trabalho
moderno: a jornada, Porto Alegre; Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009, p. 68/74.
806
329
principios jurídicos que se ocupan de la autonomía de la voluntad. Están

desfigurados por el vínculo de subordinación y por la alteración de la calidad de
sujeto de derecho que conlleva la misma. 807
Estas soluciones híbridas surgen en razón de la tensión entre la autonomía

de la voluntad y la subordinación que forman parte del contrato de empleo. El
derecho del trabajo tuvo y tiene como razón de ser el hacer resurgir al trabajador
como sujeto de derechos dentro de la empresa, es decir, civilizar el poder de
dirección del patrón. El derecho legaliza pero limita el poder de acción del patrón
dentro de la empresa con relación a sus empleados. 808
Hay que tener presente que la subordinación limita la voluntad del

trabajador a terceros. Limita, sin embargo, -ya que la subordinación esté ligada al
derecho del trabajo,- al empresario en las limitaciones previstas en la norma
laboral. El poder directivo está restringido a lo que consta en la norma laboral,
creando un límite negativo para el empresario en función de la dependencia con la
que expone al trabajador. 809
Podemos concluir que el derecho del trabajo efectivamente crea una

situación de ciudadanía para el trabajador en el momento en que autoriza al
empleador a actuar dando órdenes al trabajador. Eso deriva de que la autorización
o legalización del poder de mando hay la limitación de este poder, debiendo el
mismo observar los estrictos límites de la norma jurídica vigente.
Trabajar en un estado de sujeción no es más que someter su propia

voluntad a la voluntad de terceros, ya que se deben respetar los límites del
derecho vigente. De hecho, el empleador también presta su objeto (como
807
SUPIOT, Alain, Critique du droit du travail, cit., p. 123/124. “Lóbjet de lóbligation, qui forme la
matière de léngagement, étant l´ obéissance aux ordres, y prend les contours imprécis de la
qualification professionnelle et du poste de travail. La force obligatoire do contrat séstompe au
profit de lémployeur, le droit du salairé au respect de ses clauses dégénérant en devoir dáccepter
les modifications secondaires que lémployeur entend y apporter. Léxigence dún consentement
fictif, voire au formalisme comme source dóbligations”.
808
809
RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel, “Contrato de trabajo y autonomía Del trabajador”, cit., p. 28.
330
empresario) en un estado de sujeción, pero a la norma jurídica y a los límites del

contrato de empleo y durante su ejecución plena. Dejar la voluntad al arbitrio de
otros, cuando está autorizado por ley, permite concluir que esta autorización debe
ser observada estrictamente, sin ningún tipo de ampliación o complemento, a
pesar del “acuerdo” entre las partes. Los límites del contrato son también los
límites del derecho vigente. La limitación del poder de actuar, de la voluntad del
tomador de los servicios, se encuentra en la norma y en los términos del contrato.
Hechas estas consideraciones sobre la subordinación de la voluntad, donde

el trabajador en la ejecución del contrato deja de actuar, por voluntad propia para
ejecutar deseos ajenos810, pasamos a las cuestiones importantes relacionadas con
la subordinación y a la no eventualidad (continuidad), eso porque, además de que
este último concepto forme parte del artículo 3º de la Consolidación de las Leyes
del Trabajo cuando define al empleado, está íntimamente vinculado a la cuestión
de la subordinación. Quien trabaje de forma no eventual, necesariamente trabaja
de forma subordinada, conforme a lo que se podrá constatar después de la lectura
del apartado siguiente.
Sólo es preciso hacer constar que el derecho laboral español no consagra,

de esta forma, la no eventualidad. se sirve de ella como forma, en el caso
concreto, de resolver las cuestiones planteadas a los interpretes jurídicos,
pudiendo ser un indicio de la relación de empleo prestado de forma continúa811.
3.3 Subordinación y no eventualidad
Este apartado concierne a la relación entre la subordinación y la no

eventualidad, elementos caracterizadores de la relación de empleo en el derecho
brasileño, conforme establece el artículo 3º de la Consolidación de las Leyes del
810
En este sentido ver MONERÉO PEREZ, José Luis, “La critica de los elementos de reducción
normativa del concepto de trabajo en la doctrina socialista del derecho: significación técnica de la
dependencia y ajenidad”. En AA.VV. , Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación
de las fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al prof. José Cabrera Bazán,
Madrid; Tecnos, 1999, p. 221.
811
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, cit., p. 178.
331
Trabajo812. Se constata que, en España, o incluso en otros países europeos, no

hay la exigencia de la no eventualidad, incluso porque, se cree, por ser también, la
subordinación jurídica, derivada de un trabajo permanente y dependiente.
Una vez comprobada la no-eventualidad, se presume, de forma absoluta, la

subordinación, la sujeción a las órdenes. Esta relación jurídica podrá, según el
artículo 3º de la CLT, protegerse por la legislación laboral brasileña.
Lo que se pretende, por tanto, es establecer la relación entre los dos

institutos de la no-eventualidad y de la subordinación, con el fin de no confundirlos.
Posible es lo que resulta meramente ocasional, esporádico. Para que se

caracterice la relación de empleo, el trabajo debe ser habitual. Debe haber, por
tanto, un propósito de permanencia incluso cuando se ejecutan los servicios,
aunque esta idea no sea absoluta, y se produzca durante un breve período de
tiempo. El trabajo ocasional no genera el vínculo de empleo. Pero el permanente
sí.813
La eventualidad, para el derecho laboral, no corresponde a la intermitencia

de la prestación del trabajo. En el caso de que el trabajo sea discontinuo, pero
permanente, habrá un vínculo de empleo, por tratarse de trabajo no-eventual.
Trabajo eventual es aquél “intrínsecamente transitorio”.814
Para una parte de la doctrina, la no-eventualidad está relacionada con la

actividad de los prestadores de trabajo, ligada al fin de la empresa. Para éstos,
eventual sería el trabajo realizado en tareas no-ligadas con el fin pretendido por la
empresa. El problema es saber lo que es actividad-medio y lo que es actividad-fin
en la esfera empresarial. Toda la actividad desempeñada por la empresa es fin,
812
Art. 3º - se considera empleado toda persona física que preste servicios de naturaleza no
eventual al empleador, bajo la dependencia de éste y mediante salario.
813
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo, Direito do trabalho, Rio de Janeiro: Elsevier, 2ª ed., 2009, pp.
26/27.
814
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo, Direito do trabalho, cit., p. 27.
332
puesto que deriva de ella el riesgo del negocio, como establece el artículo 2º, de la
CLT.815
En España el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que es

posible la tercerización, siendo solidaria la responsabilidad para los casos de
tercerización de la “propia actividad” de la empresa tomadora. Aunque en España
uno hay controversia cuanto al alcance de la expresión legal “misma actividad”.816
La norma jurídica española, en comparación con la jurisprudencia brasileña

citada anteriormente, Súmula 331 del TST, sólo demuestra que es demasiado
difícil definir la actividad-medio y la actividad-fin. El concepto de la no-
eventualidad, por tanto, previsto en la ley brasileña, no es más que un servicio
permanente, no necesariamente continuo, sino que depende la empresa para la
ejecución de sus tareas.
Rodrigo Garcia Schuwarz apunta que:
“La idea de la no-eventualidad está relacionada con el propósito de

permanencia en la ejecución de los servicios, aunque esa idea de
permanencia no sea absoluta, fijándose durante un breve período
determinado, sólo cuando es eventual el trabajo ocasional, o esporádico.
El objeto del Derecho del Trabajo es la situación fáctico-jurídica continua
que corresponde a una actividad prestada por cuenta ajena y de forma
subordinada. Se exige, así, el elemento de la no-eventualidad más en
cuanto al vínculo que en relación a las prestaciones”.817
Por tanto, puede entenderse el trabajo no-eventual el que se preste de forma

permanente, ligado a la actividad de la empresa, independientemente de que haya
o no continuidad. De ahí se deduce la subordinación jurídica, elemento principal
para la fijación de la relación laboral, siendo necesariamente el empleado quien
815
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo. Direito do trabalho, cit., p. 27.
816
Para mejor comprender el problema em España el lector poede ver lo que hemos dicho en el
epigrafe 2.3 o en PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás, Contratas y empresas
de trabajo temporal; responsabilidades, cit., p. 34.
817
GARCIA SCHWARZ, Rodrigo, Direito do trabalho, cit., p. 28.
333
debe prestar trabajo a otros de forma permanente, integrándose en el proceso

productivo del tomador del trabajo.
Carmen Camino confirma la tesis expresada en el párrafo anterior en

cuanto al hecho de que la no-eventualidad derive de la subordinación. La “no-
eventualidad y la subordinación se entrelazan”. Y, además, “es perfectamente
posible asociar el estado subordinado del empleado a la no-eventualidad de los
servicios prestados por el mismo, porque la regla es que estos dos atributos van
siempre juntos”. La subordinación es, por tanto, la consecuencia natural de la no-
eventualidad de los servicios prestados por el empleado,818 porque la sujeción
pura simplemente a las órdenes queda superada por la ejecución de la producción
o por la prestación de trabajo dentro de la estructura empresarial.
Nos ocuparemos, aún, de la subordinación estructural, otro instituto

relevante para poder comprender qué es la subordinación jurídica y que es estar
subordinado a un empleador.
Hay que tener presente que la subordinación estructural concierne al hecho

de que el trabajador esté expuesto a la estructura de la empresa, recibiendo
“órdenes” de la producción y ejecutándolas en beneficio del conjunto.
3.4 Subordinación estructural
Como hemos visto anteriormente, para una parte de la doctrina, la

subordinación no se refiere sólo al hecho de que el trabajador reciba o no órdenes
del empleador. También se trata de que será subordinado el trabajador que presta
servicios, ligado a la actividad-fin de la empresa.
Maurício Godinho Delgado afirma que la subordinación se presenta de

forma estructural, es decir, cuando el trabajador presta trabajo dentro de la
dinámica de la empresa, independientemente de que reciba o no órdenes directas
818
CAMINO, Carmen, Direito individual do trabalho, Porto Alegre: Síntese Editora, 4ª ed., 2004, p.
189.
334
o indirectas. Las “órdenes” son dadas por la producción, por la estructura de la

empresa a quien se subordina el trabajador.
Godinho Delgado considera la subordinación como un elemento esencial en

la formación de la relación de trabajo. Es el principal elemento que diferencia el
trabajo autónomo del vínculo de empleo.819
La subordinación se percibe bajo una óptica objetiva y no subjetiva. Actúa

sobre el modo de prestación del trabajo y no sobre la persona que trabaja. Bajo la
óptica subjetiva jamás se captaría un trabajo subordinado prestado por empleados
de alto nivel. El trabajador recibe la dirección del tomador de los servicios, así
como de la prestación de trabajo, dando relieve, por tanto, al objetivo de la
subordinación.820
Sobre la subordinación estructural, también llamada integrativa o reticular,

resulta interesante la sentencia del Tribunal Regional do Trabalho da Terceira
Região, Minas Gerais. En la sentencia, el relator apunta que ya no hay necesidad
de órdenes directas por parte del tomador de los servicios. Basta que ordene la
producción, por lo que puede concluirse que el trabajador se subordina a la
estructura productiva del tomador, independientemente de la actividad
desempeñada.821
Lo que debe quedar claro es la adaptación del concepto de subordinación,

intentando no perder su base, para adaptar mejor este tipo jurídico-legal a las
características actuales del mercado de trabajo, lo que “atenúa el enfoque sobre el
mando empresarial directo, haciendo hincapié, como punto de énfasis, en la
inclusión estructural del trabajador en la dinámica del tomador de sus servicios”.822
819
820
821
Proceso: 01251-2007-110-03-00-5 RO - Fecha de Publicación: 11/04/2008 - Órgão Julgador:
Primeira Turma - Juiz Relator: Juiz Convocado Jose Eduardo de RC Junior. En: www.trt3.jus.br -
acceso el 20 de junio de 2008, a las 12h32min.
822
GODINHO DELGADO, Mauricio, “Direitos fundamentais na relação de trabalho”, cit., p. 667.
335
Estructural, por tanto, es la subordinación que se manifiesta “por la

inserción del trabajador en la ‘dinámica’ del tomador de sus servicios,
independientemente de recibir (o no) sus órdenes directas, ‘pero acogiendo,
estructuralmente, su dinámica de organización y funcionamiento’”. 823
Conviene hacer referencia a Engels, citado por Reginaldo Melhado. Para el

filósofo, compañero intelectual de Marx, no se puede concebir la organización
empresarial sin la autoridad, de donde deriva la subordinación. Las actividades en
una gran industria deben ser coordinadas y unas se subordinan a otras. Unos
ponen las máquinas en movimiento, algunos hacen cálculos, otros se dedican a la
planificación, sin olvidarnos de los encargados de la logística y del mantenimiento
y de la limpieza. Si todas estas personas no se someten a una cierta
subordinación, habrá un caos absoluto.824
De ahí se deduce, también, la existencia de la subordinación entre las

actividades de la empresa, que genera, por supuesto, una subordinación
estructural del prestador de los servicios a la rotación empresarial, puesto que las
actividades son realizadas por estos trabajadores, que dependen, de su patrón,
para la ejecución de las tareas de forma ordenada y para que puedan realizar las
propias.
El trabajador que presta trabajo, incluso sin que reciba órdenes directas, se
vincula a la dinámica del tomador de los servicios, y lo hace de forma subordinada,
siendo, por tanto, un empleado. Este trabajador “acoge” la dinámica funcional y
estructural de la empresa, pasando a formar parte de su “contexto total”. El
tomador coge parte del lucro del empleado. Compra este trabajo por un precio
más bien bajo con respecto a lo que vende (“plusvalía”), puesto que este prestador
823
GODINHO DELGADO, Mauricio, “La idea de subordinación estructural supera las dificultades
de encuadramiento de situaciones fácticas que el concepto clásico de subordinación ha
demostrado, dificultades que se exacerbaron con relación, especialmente, al fenómeno
contemporáneo de la tercerización laboral. En esta medida, permite no sólo ampliar el campo de
incidencia del Derecho del Trabajo, sino también conferir una respuesta normativa eficaz a algunos
de sus más recientes instrumentos desestabilizadores - en especial, la tercerización”
824
MELHADO, Reginaldo, Poder e sujeição (...), cit., p. 13/14.
336
no es más que una parte de la estructura formada por el tomador y que se

proyecta, mediante un contrato civil, a sus clientes.
3.5 Subordinación y teletrabajo.
En el año de 2011 el Congreso Nacional de Brasil aprobó una ley,

12.551825, que alteró el articulo 6 de la CLT, y que, ahora, considera el trabajo
hecho por el trabajador en su casa o a distancia (el teletrabajo) como relación de
empleo, si estuvieren presentes los requisitos del contracto de trabajo, o sea, la
subordinanción (dependencia), la no-eventualidad, la onerosidad y el trabajo en
carater personal (articulo 3 de la CLT).
La ley apunta, aún, que los medios de informatica y telematicos de control o

supervisión, se equiparan, para los fines de la subordinación juridica, a los medos
directos de control y supervisión del trabajo.
Ello quiere decir que el teletrabajador, en Brasil, recibe la misma protección

laboral que el trabajador que presta su trabajo dentro de la empresa, sob los ojos
del empleador. Equipara los medios telematicos y informaticos al control que
existe en el contracto de empleo, siendo trabajador subordinado aquél que, mismo
lejos de la empresa, exerce su mister en provecho del tomador del trabajo.
Es interesante este articulo 6 de la CLT. Él trae para dentro del derecho

laboral los conceptos de subordinanción objetiva, execución, por el empleado, del
objeto de la empresa, no sendo más necesarias las ordenes directas. Estas son, y
siempe serán importantes y haran parte del derecho laboral. Resulta que, la duda
825 o
Art. 6 Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o
executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados
os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados
de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios
pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
337
que habia en Brasil cuanto a los conceptos de subordinación objetiva, ahora no

existen más.
La subordinación, en el caso del teletrabajo, es estructural, objetiva. Es

solamente necesario que el empleado ejecute la produción, a través de los medios
de informatica y telematicos dados por el empleador o que le traigan provecho
para que se tenga la subordinación jurídica. Es necesario clarear, aún, que hay
forma de subordinación subjetiva, mismo en los casos de teletrabajo, como por
ejemplo las ordenes dadas por correo eletrónico, teléfono, pager o mismo por el
sistema integrado de internte o intranet.
La condición de trabajador subordinado no cambia en los casos de trabajo à

distancia. Solamente o que no se repete es el hecho del trabajador estar
prestando su trabajo sob los ojos del empleador, de forma directa. El control por el
empleador se hara de forma telemática y informatica, incluso las horas de labor y
procuctividad (en especial esta).
Se puede decir, así, que el teletrabajo, en el caso de Brasil, aproximó el

derecho laboral brasileño del concepto de subordinanción objetiva, sin dejar al
lado la subordinación subjetiva.
3.6 La parasubordinación italiana y el trabajador español autónomo

económicamente dependiente.
Las alteraciones en el mundo del trabajo, derivadas de la globalización

económica y de las innovaciones en el campo tecnológico, han acabado por sacar
a la luz la reestructuración productiva, permitiendo que aumentaran
considerablemente los trabajadores autónomos.
Mazeaud argumenta que el derecho del trabajo no tiene ninguna vocación

para aplicarse a los trabajadores independientes. Algunos de los trabajadores
independientes viven en un estado de dependencia económica y que una parte de
los asalariados no tiene porqué envidiar esta situación. Concluye que la condición
338
de los asalariados puede aplicarse a estos trabajadores cuando haya

subordinación.826
Para Maurício Godinho Delgado el trabajador autónomo es el que presta

servicios sin subordinación al tomador, siendo el concepto de “autónomo”, en
materia laboral, antitético al de “subordinado”. Aunque haya personalidad podrá no
haber subordinación, caracterizándose el contrato como de trabajo autónomo,
como sucede por ejemplo con médicos y abogados, entre otros. 827
El trabajador autónomo es el que rige su propia prestación de trabajo,

límites, hora, precio, clientes, obligándose no por el trabajo en sí, sino por una
obra o cosa. Se aleja de esta relación la subordinación que, una vez que exista,
hace del contrato un acuerdo laboral.828
Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia añaden que, para

fines de estadística, el trabajo autónomo es sinónimo de trabajo por cuenta propia,
significado éste que también se encuentra en el artículo 10.1, “c” de la Ley
General de la Seguridad Social española (LGSS). Lo contrario del trabajo
autónomo es el contrato de trabajo subordinado, por cuenta ajena y jurídicamente
dependiente.829
Por estas razones conviene someter a discusión, aun de forma breve, la

parasubordinación y el trabajo autónomo económicamente dependiente, institutos
826
MAZEAUD, Antoine, Droit du travail, cit., p. 13/14.
827
GODINHO DELGADO, Maurício, Curso de direito do trabalho, cit., p. 334/336.
828
“EMENTA: Recurso de la reclamación. Representación comercial. Es tenue la diferencia entre
trabajo autónomo y subordinado. El trabajador autónomo es independiente en el ajuste y en la
ejecución y se caracteriza cuando hay toda libertad de acción, es decir, cuando el trabajador actúa
como patrón de sí mismo, con poderes jurídicos de organización propia, a través de los cuales
desarrolla el empuje de su libre iniciativa. La permanencia de los servicios para la misma empresa
puede transformar el contrato de autónomo en contrato de empleo, dado que puede generar la
desaparición de la autonomía, creando, en su sustitución, la subordinación jurídica. Recurso del
reclamante. Diferencias salariales. Las modificaciones contractuales no han supuesto perjuicios
financieros al reclamante”. Acuerdo del proceso 00886-2008-561-04-00-6 (RO) - Redator:
FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO. Participan: MARIA HELENA MALLMANN, RICARDO
CARVALHO FRAGA. Fecha: 22/07/2009 - Origen: Tribunal del Trabajo de Carazinho.
829
339
existentes en Italia y en España respectivamente y que permite comprender

adecuadamente el concepto y los límites de la subordinación jurídica.
3.6.1 La parasubordinación italiana
La parasubordinación tiene origen, como concepto, en Italia, en 1973, ley

533. La protección, fruto del derecho del trabajo, debía de dirigirse a todos los que
la necesitaban, teniendo o no contrato de empleo. La norma legal italiana, por
tanto, con la parasubordinación, se dirige a proteger el prestador de trabajo, aun
cuando no esté subordinado de forma directa830.
Sobre ello, aún, es necesarido decir que la parasubordinación se aplica a la

relación de agencia y de representación comecial y a todas otras relaciones de
colaboración que lleven por cuenta una prestación continua y coordenada, habida
de forma personal por el trabajador, aunque no sea este subordinado”.831
El artículo 409 del Código de Proceso Civil italiano establece:
“Art. 409. (Controversie individuali di lavoro)

Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative
a: 1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti
all'esercizio di un’impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di
compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonche' rapporti
derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni
specializzate agrarie; 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza
commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in
una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente
personale, anche se non a carattere subordinato; 4) rapporti di lavoro
dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o
prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavori dei dipendenti di
enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano
devoluti dalla legge ad altro giudice” (La negrita es nuestra).
Son tres los requisitos de la parasubordinación, una vez analizado lo que

establece el artículo 409 del Código de Proceso Civil italiano: la continuidad, la
coordinación y el trabajo personal. Hay que tener presente que no se considera la
830
ALVES, Amauri Cesar, Novo contrato de emprego: parassubordinação trabalhista, São Paulo;
LTr, 2004, pp. 85/88.
831
http://www.studiocataldi.it/argomenti.asp?opt=dettaglio&codice=9 - acceso el 12 de septiembre
de 2012, a lãs 13h12min.
340
subordinación, teniendo, sin embargo, el trabajador mayor protección que en los

casos de contrato de trabajo autónomo. 832
En los casos de parasubordinación no habra, de niguna forma, los

elementos de la subordinancion juridica. Debera el trabajador, que prestar trabajo
continuo, tener autonomia de administracion de su trabajo833. Él, sin embargo,
dependera economicamente, con casi todo su gano del tomador del trabajo. Es
por eso que la ley italiana ha crado el instituto de la parasubordinación, para
proteger a estos trabjadores.
La parasubordinación se inserta entre la subordinación clásica y la

autonomía y acaba configurándose como una nueva especie dentro del derecho
del trabajo. Alves apunta, sin embargo, que en un primer momento, algunos
autores italianos sugirieron que la parasubordinación llevó a los contratantes más
débiles en una relación de trabajo a un nivel de garantías procesales mínimas. En
su opinión no es así, siendo efectivamente una nueva especie dentro del derecho
del trabajo, conforme hemos indicado anteriormente.834
En este sentido Adalberto Perulli dice que los trabajadores

parasubordinados, como los trabajadores subordinados son dependientes
económicos de los tomadores del trabajo. Pelo están entre los traabjadores
832
Guide per esami e pubblici concorsi. Elementi di diritto del lavoror e legislacione sociale, Napoli;
Edizioni Giurdiche Simone, 1998, p. 17. “Con il termini <parasubirdinazione> si indicano tutti quei
raporti di lavoro non subordinato che però si avvicinano e si assimilano a quelo subordinato in
ordine alla prezenza di un ‘lavoro’ o di una ‘collaborazione continuativa e personale all’attività altrui
ed appaiono pertanto meritevoli di tutela maggiori, o aggiuntiva, rispeto a quella stabilita per i
lavoratori autonomi. (...). Dall’esame di esso si facilmente i tre ‘requisiti’ della parasubordinazione:
1. La ‘continuità della prestazione laborativa riferita non tanto ad una attività duratura quanto alla
reiterazione di prestazioni integranti diverse <opere>; 2. La coordinazione representata dal
‘collegamento funzionale’ della prestazione laborativa con láttività esercitata dal suo destinatario;
3. il carattere <prevalentemente personale> della prestazione nel senso che il prestatore dópera
può a sua volta giovarsi di collaboratori ma in misura da non pregiudicare la prevalenza della sua
prestazione”.
833
http://www.appuntigiurisprudenza.it/appunti-di-diritto-del-lavoro/parasubordinazione-e-lavoro-a-
progetto.html acceso el 12 de septiembre de 2012 a las 13h18min.
834
341
subordrinados y los trabajadores autónomos, lo que considera una sinta

intermediaria.835
Lo que interesa es que “son características de la parasubordinación, por

tanto, la continuidad, la coordinación, la personalidad e, incluso, sin formulación
legal clara en este sentido, la debilidad contractual del trabajador con relación a su
contratante”. 836
La parasubordnacion, en Italia, tiene unas caracteristicas, como se puede

ver:
“La parasubordinazione trova il suo fondamento normativo

nell’art. 409 del c.p.c. che, seppure indirettamente, ne individua i
profili caratterizzanti:
- collaborazione, intesa come lo “svolgimento di ogni attività

finalizzata al raggiungimento di scopi determinati da altri” (Cass.
21/02/98, sent. n. 1897), che si differenzia dal vincolo della
subordinazione proprio del rapporto parasubordinato;
- coordinamento nella realizzazione dell’opera con il datore
di lavoro il quale può, all’uopo, fornire delle indicazioni nei limiti
dell’autonomia professionale del collaboratore; nonché forme di
coordinamento funzionale con la struttura organizzativa, ma è
escluso l’inserimento strutturale del lavoratore nell’organizzazione
gerarchica dell’impresa;
- continuità della prestazione che non deve essere
occasionale ma deve durare nel tempo, con un impegno costante
da parte del collaboratore;
- personalità della prestazione, che deve essere realizzata
attraverso l’apporto lavorativo proprio del collaboratore, il quale,
nell’espletamento della stessa, può utilizzare altri mezzi o essere
coadiuvato da altri soggetti, fermo restando la preminenza della
sua partecipazione” (negritas em el original).837
Lo que caracerizara el trabajo parasubordinado (collaboratore coordinato e

continuativo, el co.co.co,) y que debe ser puesto en destaque es el hecho de que
el trabajador sea el responsable, y no el patrón, por la ejecución de las tareas. El
trabajo, aún, debe ser continuado, preferencialmente de forma personal (diverso,
835
PERULLI, Adalberto, Levori atipici e parasubordinazione tra diritto europeo e situazione italiana.
En Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale. Roma, Ediesse, anni LVII, n. 4., p.
731/752.
836
837
http://www.contrattoprogetto.info/il-lavoro-parasubordinato - acceso el 12 de septiembre de
2012, a lãs 13h24min.
342
por lo tanto del trabajo subordinado). Son estos los requisitos del articulo 409, n. 3,
del CPC italiano.838
Aún, añade, para completar, el brasileño Alves que, para ellos, “debe haber,
para la caracterización del trabajo parasubordinado, además de los elementos que
aporta el N. 3 del art. 409 del CPC, la inferioridad contractual del trabajador, dado
que es éste la parte económicamente más débil en la contratación de trabajo,
estando, por lo general, en condición de sujeción económica ante su contratante”.
839
Sin embargo, Murilo Carvalho Sampaio de Oliveira, en un artículo publicado

en la red mundial de computadoras, dice que:
“La idea de la parasubordinación implica que no se aplica el criterio de

aplicación del Derecho del Trabajo, dado que los procesos de
externalización de la organización de la producción tienden a constituir una
periferia de trabajadores (considerados jurídicamente) como autónomos,
aunque englobados y vinculados, en cuanto al resultado y otras
obligaciones, a la iniciativa empresarial.
La(s) topologías intermediaria(s) entre las relaciones de autonomía y
subordinación fueron articuladas por la doctrina italiana bajo el nombre de
parasubordinación o relaciones de coordinación (Silva a, 2004, p. 104). El
sufijo ‘para’ significa más allá, es decir, sería más allá de la subordinación.
Se trata de una nueva fattispecie que, por sus peculiaridades, atrae un
840
desarrollo propio y auténtico”.
Dice que la superioridad en la prestación personal no se identifica con

trabajo en carácter personal del contrato de empleo, pudiendo servirse de
terceros. El autor afirma que
“El carácter de la superioridad de la prestación personal es bien

diferenciado de la naturaleza personalísima del contrato de empleo. Se
habla de superioridad, puesto que los colaboradores pueden incluso
utilizar el trabajo de las demás personas – terceros –, siempre que se
observe y asegure que su prestación final, resultado de su trabajo y de
terceros, sea demarcada por su calidad personal. Es decir, las
principales actividades han de ser desarrolladas personalmente por el
838
DEL PUNTA, Riccardo, Diritto del lavoro, Milano, Giuffrè Editore, Terza edizione, 2010, p. 328.
839
840
En SAMPAIO OLIVEIRA, Murilo Carvalho, Direito do trabalho e tecnologia: o teletrabalho e a
parassubordinação, p. 13. http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_julho2007/convidados/con1.doc
- (acesso 20 de julho de 2009, 15h11min).
343
trabajador parasubordinado, a pesar de la posibilidad de la colaboración

de terceros en las actividades accesorias.
No obstante la posibilidad de la ayuda de terceros – implicando
solamente la superioridad de la personalidad –, el trabajo para
considerarse como parasubordinado necesita un vínculo funcional como
la actividad productiva del tomador de los servicios”.841
Sampaio Oliveira destaca que el prestador de trabajo debe tener autonomía

o alguna autonomía, sin que puede existir una situación de jerarquía entre el
prestador y el tomador del trabajo. En sus palabras “el vínculo funcional es la
medida de la relación de coordinación o colaboración. En éste no hay situación de
jerarquía clara y manifiesta entre el colaborador y el tomador. Compete al
colaborador prestar sus servicios con alguna autonomía (...)”.842
Del Punta llama la atención y pone en cursiva en su libro que el trabajador

no puede estar subordinado al tomador del trabajo, aúnque el trabajo deba ser
coordinado por él própio, como consta en el contrato de colaboración y
continuado, aqui, añade el autor, como en el contrato de empleo.843
El autor sua a ello, aún, que “come pure è stato rilevato, è il dato del
‘coordinamiento’ che marca la pur labile liena distintiva fra uníntegrazione
organizzativa ‘debole’, come quella che si riscontra nella collaborazione in
discorso, e un ‘integrazione ‘forte’, come quella della subordinazione”844, lo que
hace la diferencia entre la parasubordinación y la subordinación juridica que
caracterza, esta última, la relación de empleo.
La continuidad del articulo 409 del CPC italiano es por el tiempo de la obra,
el tiempo necesario para la ejecución de la obra. La continuidad no es sinónimo de
estabilidad. La obra poede ser continuada, aunque no sea estable. La estabilidad
implica la repetición periódica de la prestación del colaborador no solamente de
841
SAMPAIO OLIVEIRA, Murilo Carvalho, Direito do trabalho e tecnologia (...), cit., p. 14.
842
SAMPAIO OLIVEIRA, Murilo Carvalho, Direito do trabalho e tecnologia (...), cit., p. 14.
843
DEL PUNTA, Riccardo, Diritto del lavoro, cit., p. 328.
844
DEL PUNTA, Riccardo, Diritto del lavoro, cit., p. 328.
344
hecho, mas por causa de una obligación contratual precedente (Cass. 7799/1998,
MGC, 1998, 1678).845
De otro modo, la forma de la continuidad pode ser reconocida cuando, en

relación con la naturaleza de la obra prestada, haya la interrupción de la ejecución
de la prestación, o cuando esta ultima no es exclusiva, lo que hace irrelevante que
el colaborador haga una otra actividad junto a un sujeto diverso del conmitente
(Cass. 7785/1997).846
La parasubordinación, aún, hace previsión de del coordinamiento, que es

diferente de la subordinanción juridica. El trabajador coordinado presta su
actividad en vista de la realización de un programa definido por consenso. El
conmitente puede solamente concorrer para determinar la modalidad de ejecución
de la prestación predeterminada, coordinandola conforme las exigencias
económico-productivas.847
Aún, la prestación debe ser, preferencialmente en carater personal,

prestada por el própio trabajador. Puede el prestador de trabajo utilizarse, pero de
forma secundaria, de otros trabajadores.848
Están escluydas de la parasubordinación las relaciones donde el prestador

de trabajo se haga representar por una empresa. Los autores hacen referencia a
una decisión de la Corte de Cassción. “Sono esclusi dallárea della
parasubordinazione quei rapporti in cui láttività di collaborazione rientra
nellésecizio di unímpresa. Quando il collaboratore si avvale di una propria
organizzazione imprenditoriale, infatti, viene meno il carattere prevalentemente
personale della prestazione (Cass 7257/1996, MGI., 1997, 155)”.849
845
AMOROSO, G, DI CERBO, V e MARESCA, A., Diritto del lavoro. La Costituzione, Il Códice
civile e Le leggi speciali, Milano, Giuffrè Editore, volume I, terza edizione, 2009, p. 1613.
846
AMOROSO, G, DI CERBO, V e MARESCA, A., Diritto del lavoro, cit., p. 1613.
847
AMOROSO, G, DI CERBO, V e MARESCA, A., Diritto del lavoro, cit., pp. 1613/1614.
848
849
345
Lorena Vasconcelos Porto, siguiendo el derecho italiano y la doctrina

mayoritaria, sostiene que
“cualquier prestación laboral puede encuadrarse en el tipo de la

parasubordinación, siempre que estén presentes sus presupuestos o
requisitos: la coordinación, la continuidad y la prevalente personalidad. El
requisito de la superioridad (y no exclusividad) de la actividad personal es
compatible con la utilización de los medios técnicos y de colaboradores,
siempre que la prestación del interesado sea decisiva y no se limite a la
mera organización de bienes, instrumentos y del trabajo ajeno. Se
observa que la atenuación del requisito de la personalidad ya había sido
prevista por el legislador italiano en el propio seno de la relación de
empleo, en lo que se refiere al trabajador en domicilio, que no deja de ser
empleado por el hecho de contar con la colaboración accesoria de
850
miembros de su familia (art. 1° de la Ley N. 877/1973)”.
En una transposición para el derecho brasileño, Alves afirma que la

parasubordinación sería una especie de género de la relación de empleo. Y no
sería la típica relación de empleo por la falta de la subordinación clásica, donde el
trabajador actúa con personalidad, de forma no eventual y en beneficio exclusivo
del tomador del trabajo que es quien coordina la prestación laboral, siendo el
prestador de trabajo la parte más débil de la relación. La parasubordinación,
estaría, por tanto, entre la autonomía y la subordinación denominada clásica.851
Antes de terminar, conviene hacer referencia a la distinción entre el

teletrabajo y la parasubordinación.
Reginaldo Melhado afirma que el teletrabajo es el “ejecutado en el ámbito

doméstico o durante los viajes profesionales, paralelamente al trabajo realizado en
la empresa”. En estos casos, refuerza el autor, las actividades aún están
850
En VASCONCELOS PORTO, Lorena, Parassubordinação: aparência x essência, p. 02.
http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/5767.pdf - (acceso el 20 de julio de 2009, a
las 15h34min).
851
“Una especie del género de relación de trabajo - no es la relación de empleo por faltar el
elemento fáctico-jurídico de la subordinación (clásica) - en que el trabajador contratado desarrolla
su labor con personalidad, de forma no eventual, en beneficio y en el interés de un contratante que
coordina la prestación laborativa, siendo aquél la parte hiposuficiente de la relación laboral
mantenida. La parasubordinaciíon se encuentra, entonces, entre la autonomía y la subordinación
clásica (ALVES, Amauri Cesar, Novo contrato de emprego (...), ibídem).
346
centradas en la empresa y el trabajador también las realiza a distancia, desde su

residencia o desde un hotel, con el fin de complementar su actividad. 852
Cinara L. Rosenfield y Daniela A. de Alves argumentan que el teletrabajo es

sinónimo de trabajo a distancia, realizado a través de tecnologías de información y
comunicación (TICs), con el fin de obtener resultados en un lugar diverso de aquel
ocupado por quien ejecute la tarea. “Teletrabajadores son personas que trabajan
de forma computadorizada, distanciadas del negocio de su empleador o de la
persona que las contrata, y que transmiten los resultados de su actividad mediante
un vínculo de telecomunicación”. Las autoras recuerdan que muchos términos se
utilizan como sinónimo de teletrabajo, tales como trabajo remoto, trabajo en red,
telecommuting y algunas formas de trabajo a domicilio. 853
Las autoras apuntan, más adelante, las categorías de teletrabajo, así como
las ventajas y las críticas. Argumentan, finalmente, que el teletrabajo no puede
conceptuarse simplemente como trabajo a distancia, sino como un “elemento de
los cambios organizacionales estratégicos que apuntan a nuevas formas de
trabajo flexible sostenidas por TICs. La flexibilidad puede ser indicada por varios
elementos: tiempo, lugar, contrato, subordinación, organización funcional”. Para
ellas, hay una relación próxima entre la aparición del teletrabajo y la flexibilidad
presentada como una exigencia para que se garantice la competitividad entre las
empresas. 854
La parasubordinación, apunta Melhado, se refiere a situaciones que están

entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo, la mayoría de las veces
relacionadas con trabajadores de cualificación elevada, con gran poder
contractual, al punto de dar a la prestación de trabajo algunas de las
características propias del labor autónomo. “Parasubordinado sería asimismo
852
MELHADO, Reginaldo, Metamorfoses do capital e do trabalho: relações de poder, reforma do
judiciário e competência da justiça laboral , São Paulo, LTr, 2006, p. 103.
853
ROSENFIELD, Cinara L., ALVES, Daniela A. de, “Teletrabalho”. En Dicionário de trabalho e
tecnologia, Organizadores Antonio David Cattani e Lorena Holzmann, Porto Alegre; Editora da
UFRGS, 2006, p. 304/305.
854
ROSENFIELD, Cinara L., ALVES, Daniela A. de, “Teletrabalho”, cit., p. 306.
347
aquel trabajador vinculado a la empresa por una relación contractual en cuya

esencia no se encuentra la sujeción típica del empleado convencional”. 855
Aunque sea respetable y técnicamente bien desarrollado el concepto de

parasubordinación propuesto por la doctrina citada, sin embargo, para el caso
brsileño, no lo podemos compartir. La subordinación se presume de forma
absoluta ya que hay prestación de servicio por cuenta ajena y permanente,
derivando de esta permanencia o incluso de la continuidad, la previsión de
conducta. La parasubordinación, una vez adoptada, acabará por caracterizar los
contratos de empleo como “contratos de trabajo”, sin que se pueda reconocer el
vínculo de empleo.
Tanto es así que Piergiovanni Alleva argumenta que la separación

legislativa producida en Italia, entre trabajo subordinado y parasubordinado, ha
representado el principal instrumento de precariedad y de incumplimiento de las
tutelas legales en perjuicio del trabajador. Considera que ello obedece a que el
criterio de la “heterodirección” determina que el trabajador es subordinado y
sometido a reglas necesarias, vinculantes y “capilares”, sobre la forma de ejercer
su objeto, además de los controles continuos. Es la figura del trabajador al que no
se le paga para pensar, sino para repetir lo que incluso podría ser actual y legítimo
al tratarse de la segunda industrialización pero que hoy es totalmente obsoleto. 856
Más adelante, el autor afirma que
“Una empresa moderna, destinada a competir en una economía de

servicios, tiene, a diferencia, características y necesidades opuestas:
horizontalización de las relaciones, capacidad de cada sujeto de efectuar
las mejores elecciones operativas, actualización cultural y técnica
continua, orientación constante de los objetivos. Sucede, entonces, de
forma paradójica, que si realmente fuese necesario ser fiel al criterio en
cuestión, la mayor parte de los trabajadores que son contratados como
subordinados deberían ser cualificados como autónomos. Por
consiguiente, el empleador tiene una amplia posibilidad de ‘etiquetar’ la
855
MELHADO, Reginaldo, Metamorfoses do capital e do trabalho, cit., p. 109.
856
ALLEVA, Piergiovanni, “O rubicão do trabalho subordinado”. Em Revista LTr, legislação do
trabalho, São Paulo; LTr, ano 73, fevereiro de 2009, p. 182.
348
relación de trabajo de una forma o de otra como mejor considere” (cursiva

857
en el original).
El autor italiano concluye que “es necesario librarse de la idea de que, para
substraerse a la heterodirección en sentido fuerte, se debe obligatoriamente pasar
a otro tipo de contrato de empleo”. Es esencial entender que la heterodirección o
la auto-organización en la prestación del trabajo pueden ser tan sólo dos
“modalidades directivas de un único contrato de trabajo subordinado”. Un tipo
único de contrato de empleo que tenga como base la dependencia socio-
económica, implicaría tanto los actuales trabajadores subordinados como a los
parasubordinados.858
A eso se añade que se debe analizar en interés de quién, efectivamente,

presta el trabajador los servicios. Quién se apropia del valor producido por él. Hay
que investigar, igualmente, si hay necesidad, permanencia y previsibilidad en la
prestación del trabajo.
Conviene subrayar, que aunque exista la utilización de terceros, lo que

puede producirse es un contrato de equipo y no un trabajo autónomo859. O el
trabajo es por obra, deber de resultado, autónomo, o habrá un vínculo de empleo
siendo siempre éste como regla.
857
ALLEVA, Piergiovanni, “O rubicão do trabalho subordinado”, cit., p. 182/183.
858
ALLEVA, Piergiovanni, “O rubicão do trabalho subordinado”, cit., p. 184.
859
La doctrina brasileña define como contrato de equipo aquél en que el tomador de trabajo
contrata a determinados trabajadores para la ejecución de una tarea, negociando el precio y las
condiciones de ejecución del trabajo con un líder, que representa a los demás. Este líder, al igual
que otros trabajadores no dejan de ser empleados del tomador. La diferencia es que la negociación
no se da de “uno a uno”. Este contrato sería aquél firmado con “un grupo de empleados, que se
reunen espontáneamente para realizar un servicio común afín, de manera que el trabajo sólo es
efectivo a través de los esfuerzos de todos los miembros del equipo. De hecho, se caracteriza por
'un conjunto de contratos individuales', según sostiene Délio Maranhão. Este tipo de contrato está
formado por contratos individuales de trabajo autónomos e independientes, cada uno registrado en
la CTPS de cada miembro, dado que el grupo no tiene personalidad”. (BOMFIM CASSAR, Vólia,
Direito do trabalho, Niterói; Impetus, 4a Edição, 2010, p. 519).
349
Para terminar en 2003 el legislador italiano, para reducir la utilisación del

trabajo parasubordinado, creo el contrato de proyeto, conforme el decreto
legislativo 276/03, articulos 61860 hasta 69.
Esta forma de contrato ha sido creada para combatir la utilisación de los

falsos contratos de trabajo independentes, prevendo, ahora, que las relaciones de
colaboración coordenadas de caracter continu, Codigo de Proceso Civil, articulo
409, 3., seriam transformados em um ou vários contratos de proyeto a plazo
determinado, conforme articulo 62 del Decreto Legislativo 276/03861. Las
860
TIPOLOGIE CONTRATTUALI A PROGETTO E OCCASIONALI
Capo I
Lavoro a progetto e lavoro occasionale
Articolo 61.
Definizione e campo di applicazione
1. Ferma restando la disciplina per gli agenti e i rappresentanti di commercio, i rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di
subordinazione, di cui all'articolo 409, n. 3, del codice di procedura civile devono essere
riconducibili a uno o piu' progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal
committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del
coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato
per l'esecuzione della attivita' lavorativa.
2. Dalla disposizione di cui al comma 1 sono escluse le prestazioni occasionali, intendendosi per
tali i rapporti di durata complessiva non superiore a trenta giorni nel corso dell'anno solare con lo
stesso committente, salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare
sia superiore a 5 mila euro, nel qual caso trovano applicazione le disposizioni contenute nel
presente capo.
3. Sono escluse dal campo di applicazione del presente capo le professioni intellettuali per
l'esercizio delle quali e' necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali, esistenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto legislativo, nonche' i rapporti e le attivita' di collaborazione
coordinata e continuativa comunque rese e utilizzate a fini istituzionali in favore delle associazioni e
societa' sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive
associate e agli enti di promozione sportiva riconosciute dal C.O.N.I., come individuate e
disciplinate dall'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289. Sono altresi' esclusi dal campo di
applicazione del presente capo i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle
societa' e i partecipanti a collegi e commissioni, nonche' coloro che percepiscono la pensione di
vecchiaia.
4. Le disposizioni contenute nel presente capo non pregiudicano l'applicazione di clausole di
contratto individuale o di accordo collettivo piu' favorevoli per il collaboratore a progetto.
861
Articolo 62.
Forma
1. Il contratto di lavoro a progetto e' stipulato in forma scritta e deve contenere, ai fini della prova, i
seguenti elementi:
a) indicazione della durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro;
b) indicazione del progetto o programma di lavoro, o fasi di esso, individuata nel suo contenuto
caratterizzante, che viene dedotto in contratto;
c) il corrispettivo e i criteri per la sua determinazione, nonche' i tempi e le modalita' di pagamento e
la disciplina dei rimborsi spese;
d) le forme di coordinamento del lavoratore a progetto al committente sulla esecuzione, anche
350
sanciones en los casos de no respeto a la ley son duras, transformando los

contratos en contratos de duración indeterminada, articulo 69 del Decreto862.863
3.6.2 Trabajador autónomo económicamente dependiente en España.
Fue la ley 20/2007, de 11 de junio que creo el Estatuto del Trabajador

Economicamente Dependiente en España. Es una nueva forma de trabajo que es
diferente del clasico trabajador autónomo. El trabajo es autónomo, por cuenta
ajena, mas la dependencia económica no es la dependencia de organización864.
Rosa María Morato García, enseña que la ley del Estatuto del Trabajador
Autónomo 20/2007, de 11 de junio, há incorporado en el orden juridico español el
llamado trabajador parasubordinado, categoria jurídica novedosa en España,
aunque sea conocida en Europa. El objetivo es, como esta en la Exposición de
Motivos, efectuar una orden sistemática e integrada de la actividad profesional de
los trabajadores autónomos en el Reino de España.865
temporale, della prestazione lavorativa, che in ogni caso non possono essere tali da pregiudicarne
l'autonomia nella esecuzione dell'obbligazione lavorativa;
e) le eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore a progetto, fermo
restando quanto disposto dall'articolo 66, comma 4.
862
Articolo 69.
Divieto di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa atipici e conversione del contratto
1. I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l'individuazione di uno
specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell'articolo 61, comma 1, sono
considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del
rapporto.
2. Qualora venga accertato dal giudice che il rapporto instaurato ai sensi dell'articolo 61 sia venuto
a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si trasforma in un rapporto di lavoro
subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti.
3. Ai fini del giudizio di cui al comma 2, il controllo giudiziale e' limitato esclusivamente, in
conformita' ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento della esistenza del progetto,
programma di lavoro o fase di esso e non puo' essere esteso fino al punto di sindacare nel merito
valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano al committente.
863
MARTELLONI, Federico, “Brève histoire italienne dúm droit du travail ‘em mode mineur’”. Em
Revue de Droit du Travail, mensuel 4, Dalloz, avril 2013, p. 289.
864
FERNANDEZ ORRICO, Javier, “La contradictória figura del trabajdor económicamente
dependiente”, En Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Elche, Volumen I,
numero 3, enero de 2008, pp. 231/232.
865
MORATO GARCIA, Rosa María, “El reconocimiento legal de la figura del trabajador autónomo
económicamente dependiente en España”. En Revista Complejus, vol. 1, numero 1., jan/jun. 2010,
p. 49.
351
Sin embargo, antes de hablar de los trabajadores autónomos

economicamente dependientes, es necesario decir lo que son los trabajadores
autónomos. Los trabajadores autónomos son aquellos pequeños o medianos
empresarios con independencia de la forma jurídica que utilizan (empresa
individual, sociedad unipersonal), o de la actividad a que se dedican (artesanos,
comerciantes, técnicos especializados, productores, prestadores de servicio en
general), o mismo de la estructura que comenza a adquirir su empresa en razón
de su propio desarollo (autónomos que contratan empleados o que se asocian
entre si como cooperativas o trabajo asociado).866
Ahora bien. La forma de trabajo autónomo y económicamente dependiente

se encuentra en una zona gris, entre el trabajo subordinado como vínculo de
empleo, y el autónomo sin vínculo de empleo. Aunque sean autónomos estos
trabajadores ellos dependen de un sólo cliente o empresario que es quien toma
sus servicios. “Y esta dependencia económica, ocasiona una situación de
vulnerabilidad contractual, posibilitando la imposición de condiciones de trabajo
que no conducen a la concepción de trabajo decente”. 867
Fernandez Orrico dice que puede el trabajador autónomo, o mejor el falso

autónomo puede, con esta ley, hallar una forma legal de regular su situación,
hasta entonces ilegal. Uno no puede olvidarse que el trabajador economicamente
dependiente trabaja por cuenta ajena, y esta es una forma de ahorrarse las
cotizaciones sociales para las empresas para que trabajan, y que les exijen como
condición para el trabajo que se den de alta en el Regimen Especial de la
Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA).868
Lo que queda es que esta forma de trabajo, en España, es una realidad.

Los trabajdores tienen autonomia laboral, pero prestan trabajo por cuenta ajena,
866
MERCADER UGUINA, J. y DE LA PUEBLA PINILLA, A., «Comentario a la Ley 20/2007, de 11
de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo». Relaciones Laborales, vol. II, 2007, p. 1131
867
ALTEF BARROS, Veronica, “Trabalho autônomo economicamente dependente”. En Revista
justiça do trabalho, Porto Alegre; HS Editora, no 305, 2009, p. 43.
868
FERNANDEZ ORRICO, Fco. Javier, “La contradictória figura del trabajdor economicamente
dependiente”, cit., p. 232.
352
con dependencia económica de una sola fuente praticamente, lo que hay querido
regular la LETA. El autor añade que el legislador fue cuidadoso al crar esta figura,
para hacer bien la diferencia entre el trabajador por cuenta propia y el trabajador
por cuenta ajena, aquél de la LETA.869
La relevancia, para Altef Barros, de este tema es tal que ha acabado siendo
debatido también en el parlamento europeo, creando una comisión con el fin de
realizar un estudio profundo sobre el mismo, incluso con debates públicos y
discusiones. Adalberto Perulli ha dividido el estudio en tres capítulos. El primer
capítulo examina las distinciones entre el trabajo subordinado y el trabajo
autónomo, en función de las definiciones ya existentes en los estados miembros
de la Unión Europea. Se han estudiado los falsos trabajadores autónomos, así
como las situaciones en las que no se sabe definir si el trabajador es o no
subordinado. En un segundo capítulo se describe el trabajo económicamente
dependiente, presentándose tres características, con el objetivo de identificar un
subgrupo en la categoría del trabajo autónomo. Finalmente, un tercer capítulo
analiza los problemas y perspectivas futuras del trabajo económicamente
dependiente. 870
Las conclusiones han tenido en cuenta que no es fácil encontrar una

solución unívoca para este problema de los trabajadores económicamente
dependientes, pero que si eso se deja a merced del mercado puede producirse el
llamado dumping social. Las conclusiones sugieren la intervención legislativa
comunitaria, con medidas flexibles de carácter programático, pero que posibiliten
que los estados-miembros las adopten conforme las peculiaridades internas,
además de una serie de características como el contrato escrito, objeto del
contrato bien determinado, características de la prestación laboral, reglas de pago,
remuneración, sanciones en caso de retrasos, permiso maternidad,
869
870
ALTEF BARROS, Veronica, “Trabalho autônomo economicamente dependente”, cit., pp. 46/47.
353
enfermedades, accidentes, o cualquier otra suspensión posible (previsible), así

como rescisión, preaviso y formación profesional, entre otros.871
Como recuerda la autora, en Italia se creó la figura del trabajador

parasubordinado, que posee algunas semejanzas con el trabajo subordinado, pero
que no se confunde con él. Esta situación existe además del tradicional trabajo
autónomo. Es una modalidad peculiar de organización de la prestación de
servicios, apunta, haciendo referencia a Otávio Silva.872
Una de las novedades, se subraya, también porque España es el primer

país de la Unión Europea que crea esta regulación cuanto a la figura del
trabajador autónomo económicamente dependiente. En este caso hay una
regulación propia para esta situación, incluso con la extensión de los derechos
específicos de los trabajadores por cuenta ajena, ya que este trabajador desarrolla
su objeto con una fuerte dependencia económica del cliente o empresario tomador
de los servicios por él prestados.873
Conforme al artículo 11 de la Ley española 20/07, el trabajador autónomo

económicamente dependiente es quien realiza sus actividades de forma personal,
habitual, directa y predominantemente para otra persona, física o jurídica, que se
denomina cliente, de la cual depende económicamente al menos el 75% de sus
rendimientos.874
871
ALTEF BARROS, Veronica, “Trabalho autônomo economicamente dependente”, cit., p. 47.
872
873
874
Sigue el artículo con el fin de facilitar la comprensión del tema:
“CAPÍTULO III
Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente
Artículo 11. Concepto y ámbito subjetivo.
1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo
1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título
lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica,
denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por
ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo
económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
354
Veronica Altef Barros afirma que el elemento “básico de distinción entre el

trabajo autónomo y el autónomo dependiente está en la dependencia económica.
Sin embargo, con el fin de evitar dificultades en la identificación de la segunda, la
ley española trae de forma más específica, cuales las condiciones que deben
reunirse”, conforme al artículo 11.2. 875
Fernandez Orrico entiende que los 75 por ciento llevan por cuenta todos los
ingresos del trabajador, la soma de todas sus fuentes de trabajo, y no solamente
de una fuente. El autor enseña que el texto de la ley del articulo 11 no es claro y
es por ello que él recomienda sea concretado por decreto.876
Para Alvarez Rodriguez deben haber, de forma conjunta, la ausencia de

subordinación, dependencia económica y trabajo personal. Como requisitos
formales el autor añade que son necesarios el reconocimiento en el texto del
contrato la condición de ser el trabajador un trabajador economicamente
dependiente (TRADE) y la inscripción registral del articulo 12.1 de la ley 20/2007 y
6 del RD 197/2007.877
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la
actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende
económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios
bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la
actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes
económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones
técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo
con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos
abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en
régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún
caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes”.
875
ALTEF BARROS, Veronica, “Trabalho autônomo economicamente dependente”, cit., p. 49/50.
876
877
ALVAREZ RODRIGUES, José Luiz, El trabajador economicamente dependiente, En
http://www.madrid.ccoo.es/comunes/recursos/14/doc34441_EL_TRABAJADOR_ECONOMICAME
NTE_DEPENDIENTE.pdf, p. 2, acceso el 19 de septembrie de 2012, a las 22h57min.
355
Una sentencia del Tribunal Supremo entendio que el contrato escrito no es un

requisito esencial para la caracterización del TRADE. Para los Magistrados el
“trabajador autónomo económicamente dependiente: Contrato escrito. No es un
requisito constitutivo, sino meramente declarativo. La ausencia de contrato escrito
no determina la inexistencia de TRADE, y por tanto, tampoco determina la
incompetencia del orden social (STS, sala 4, de 12 de junio de 2012)”.878
En otra sentencia el Tribunal Supremo ha decidio que los propositos de la ley

son de dar al conocimiento de las partes dos terminos del contrato y la situación
de dependencia económica. El hecho de no haber, expresamente esto en las
clausulas del contrato no lo hace ilegal o invalido.879
En lo que se refiere a los derechos de estos trabajadores, la norma legal

española estableció que las condiciones de trabajo, descanso semanal, festivos y
878
http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/138920/sentencia-ts-sala-4-de-12-de-
junio-de-2012-trabajador-autonomo-economicamente-dependiente-cont - acceso el 19 de
septiembre de 2012, a las 23h18min.
879
“Establece el artículo 12.2 LETA, que “el trabajador autónomo deberá hacer constar
expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente
que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto”. Esta ya no es una
exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de
los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente
sólo será conocida por el trabajador autónomo,
pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los
ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que
concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando
en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un
trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un
requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay
en este sentido una confusión en la sentencia de contraste cuando señala que el régimen legal
previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a
voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego,
obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no
lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que
suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una
situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de
esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si
conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de
excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es
garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata. (STS de 24 de
noviembre de 2011). En http://recull.creinsa.com/archivo/245_TSupremo1007.pdf - acceso el 19 de
septiembre de 2012, a las 23h28min.
356
jornada máxima de trabajo, serán definidos en un acuerdo escrito o un acuerdo

profesional. 880
En relación al trabajador económicamente dependiente, entendemos que

conviene destacar la exposición de motivos de la ley en debate, apartado III.881
La norma legal española, artículo 11 de la ley 20/2007, de 11 de julio, creó

una diferenciación entre dependencia (subordinación) jurídica y dependencia
económica. La doctrina española argumenta que hasta la promulgación de esta
ley no había diferenciación entre dependencia y dependencia económica siendo
ambas sinónimos. 882
La subordinación o la dependencia jurídica está ligada al modo de

ejecución del contrato de trabajo con consentimiento a las órdenes de otra
persona que no es el trabajador o criterios de organización en cuanto a la
ejecución de tareas. La dependencia económica está ligada al hecho de que la
fuente predominante de los ingresos económicos del trabajador proviene de un
sólo “cliente”, “cliente” éste de quien el trabajador pasa a depender
880
881
En esta parte el texto se sostiene que “El Capítulo III reconoce y regula la figura del trabajador
autónomo económicamente dependiente. Su regulación obedece a la necesidad de dar cobertura
legal a una realidad social: la existencia de un colectivo de trabajadores autónomos que, no
obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva
dependencia económica del empresario o cliente que los contrata. La Ley contempla el supuesto
en que este empresario es su principal cliente y de él proviene, al menos, el 75 por ciento de los
ingresos del trabajador. Según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadística, en
el año 2004, ascienden a 285.600 los empresarios sin asalariados que trabajan para una única
empresa o cliente. La cifra es importante, pero lo significativo es que este colectivo se ha
incrementado en un 33 por ciento desde el año 2001.
A la vista de la realidad anteriormente descrita, la introducción de la figura del trabajador autónomo
económicamente dependiente ha planteado la necesidad de prevenir la posible utilización indebida
de dicha figura, dado que nos movemos en una frontera no siempre precisa entre la figura del
autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena.
La intención del legislador es eliminar esas zonas fronterizas grises entre las tres categorías. De
ahí que el artículo 11, al definir el trabajador autónomo económicamente dependiente sea muy
restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos los supuestos en que la actividad se ejecuta
fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo”.
882
357
económicamente entre el 75 por ciento y el 100 por ciento de sus rendimientos e

ingresos fruto del trabajo (artículo 11.1 de la ley 20/07). 883
La ley, de hecho, crea un trabajador autónomo pero económicamente

dependiente de un cliente, en un régimen profesional intermedio entre el trabajo
autónomo y el trabajo subordinado. Esta situación resuelve las cuestiones
controvertidas, entre el trabajo autónomo y el subordinado, prefiriendo el legislador
este sistema sin relación de empleo. 884
Fernandez Orrico hace parecer que hay, y creo yo que haya mismo,
diferencia entre el trabajador economicamente dependiente y el trabajador
subordinado del articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Si, mismo habiendo
un contrato conforme la LETA, el trabajador trabajar de forma subordinada sera él
empleado y no aquél de la ley 20/2007.885
Si, por ejemplo, no hay autonomia organizativa, clientes própios, maquinas

propias, herramientas y materiales propios, sino que se encuentran dentro de la
estrutura del cliente o, peor, utiliza el trabajador los intrumentos de la empresa
cliente, este trabajador sera un falso autónomo886, y uno añade, un empreado
subordinado.
Es lo que dicen Martin Valverde, Rodrigues-Sañudo y Garcia Murcia.
Para ellos la ejecución de las tareas, por parte de los trabajadores

autónomos y económicamente dependientes, debe ser llevadas a cabo de forma
separada de los empleados de la empresa-cliente, disponiendo el trabajador de
toda la infraestructura productiva y de los materiales necesarios para su actividad,
con criterios de organización propios, recibiendo del cliente el pago conforme el
883
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, ibidem.
884
MURCIA, Joaquin, Derecho del Trabajo, cit, p. 50/51.
885
886
358
resultado que se produce, sin que se establezcan en lugares abiertos al público,

887
y, se añade, que detenten un capital de giro de inversión en el negocio.
Ello nos permite tener una idea de los objetivos de la norma. Lo que sucede
es que estos trabajadores no son más que empleados con vínculo de empleo,
subordinados. La necesidad de legislación, por lo que parece en este caso, sirve
sólo para alejarlos del concepto de empleado asalariado.
Al igual que sucede en Italia con los trabajadores parasubordinados, la

norma viene a representar un deseo del empresariado, más preocupado por los
costes de producción que por la cuestión social y por el trabajo decente. Y eso
acaba produciéndose incluso si hay una previsión de protección de los
trabajadores autónomos económicamente dependientes. Quedan sujetos a la
empresa en razón de la producción, previsibilidad en la prestación del trabajo y
dependencia mutua. Ejecutan las órdenes dado que prestan trabajo en beneficio
del tomador del trabajo, ejecutando la producción, siendo parte esencial de su
“marco general”, trabajo sin el cual no existiría la tomadora de trabajo.
Tanto es así que Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y García

Murcia alegan que gran parte de estos trabajadores autónomos y
económicamente dependientes son antiguos trabajadores subordinados,
asalariados, que prestan su trabajo con autonomía funcional, pero que mantienen
una vinculación personal estable con la actividad productiva del cliente. 888
Es eso lo que hace que, muy probablemente, sean todos ellos empleados
subordinados, con un vínculo de empleo, “protegidos” por una ley excluyente y
discriminatoria que crea una legión de personas desamparadas y vulnerables,
susceptibles de prestar todo tipo de trabajo a un precio muy pequeño.
La incidencia de esta ley, en España, ha sido minima.
887
888
359
3.7 Subordinación virtual o “post-industrial”
El trabajo hoy en día no solamente está en las fábricas. Es mucho más

nebuloso actualmente saber lo que es trabajo y lo que es ocio, donde está el
tiempo de trabajo y el tiempo libre.889 La pequeña oficina del trabajador, en su
hogar, ya no es sólo su oficina de lecturas y consulta en internet, sino también
parte de la empresa, donde ejerce su actividad en beneficio de su empleador.
Como apunta Melhado, la alienación de la fuerza de trabajo, con el avance

tecnológico, acaba experimentando una nueva fase. El trabajador ya no
permanece prestando su objeto sólo dentro de la empresa. Lo hace desde casa,
desde el hotel o desde dónde esté. El trabajador comienza a estar
permanentemente conectado con el tomador de los servicios, que controla el
tiempo de ejecución de las tareas e, incluso, envía datos con las órdenes y los
períodos de trabajo. 890
El avance en el campo tecnológico, que aleja al trabajador de la sede de la

empresa, puede dar la imagen de que el trabajo subordinado tiene sus días
contados. Al no estar el empleado dentro de la empresa, no está sujeto al poder
jerárquico del empleador o a sus órdenes directas, que lo hará no un empleado,
sino un trabajador sin vínculo de empleo. Fija, incluso, el final del trabajo
subordinado.
Esto, sin embargo, no se sostiene. Como ya hemos apuntado

anteriormente, dentro del concepto de subordinación no se encuentra, como un
requisito, la cuestión de la sujeción a las órdenes directas. Ni tampoco la
exposición al poder jerárquico del tomador de los servicios. De hecho, y eso será
mejor tratado en la última parte de este capítulo, ya que se presta mano de obra
en beneficio de la empresa, desempeñando las actividades relativas a su proceso
productivo, habrá relación de empleo porque de este trabajador se obtiene la
“plusvalía”.
889
890
360
No son las órdenes directas las que determinan la relación de empleo, sino
las actividades desempeñadas por el trabajador, de las cuales depende el tomador
de los servicios para alcanzar su objetivo contractual o legal. Hay que subrayar el
hecho de que aquí no estamos tratando de la actividad-fin y la actividad-medio.
Como ya hemos apuntado, no hay legislación que, en Brasil, autorice esta
distinción. Una vez que el tomador del trabajo depende de los servicios que se
deben prestar y cuente con ellos para la ejecución de su objetivo, este tomador de
trabajo deberá reconocer en la persona que le presta servicios la condición de
empleado.
Por otra parte, al tratarse de trabajadores ligados a la investigación

tecnológica y bajo el argumento de que el conocimiento de estos empleados será
transferido a una máquina, que reproduce el trabajo, acaba por mitigar la cuestión
de la alienación que, con todo, no puede estar exenta de criticas.
Sin embargo, el mantenimiento de la relación de empleo, incluso después la

aparición y la implantación, por parte del tomador de trabajo, de las nuevas
tecnologías, es evidente porque el trabajador no detenta los medios de
producción. Posee sólo parte del conocimiento técnico vendido al mercado, lo que
hace evidente el hecho de que esté subordinado al tomador del trabajo, ya que
ejecuta parte de la producción.891
Por otra parte, la mitigación de la alienación en función de la repetición, por

la máquina, del trabajo una vez producido, no se diferencia en nada con respecto
a la cuestión actual de la alienación. Es evidente que habrá alienación. El hecho
de que el trabajo sea intelectual o manual no se diferencia en nada, porque en el
mundo de los hechos, habrá apropiación de la “plusvalía”. El tomador ganará aún
más sobre este trabajo que sobre aquél manufacturado.
Melhado hace una referencia interesante. Sostiene que el capital es un

elemento catalizador de una pluralidad de técnicos y es capaz de fusionar la
891
MELHADO, Reginaldo, Metamorfoses do capital e do trabalho, cit., p. 112/113.
361
diversidad. El capital no depende del científico. Es éste al que depende del capital,
dado que el capital reúne una variedad de investigaciones y trabajos singulares
que sólo tienen sentido si se ven como un todo, en relación con otros trabajos. 892
El mismo autor añade que el desplazamiento del poder del capital al trabajo
requeriría una profunda reformulación en la naturaleza de la relación jurídica de
intercambio en el que se sustenta el orden capitalista. Para ello, la capacidad de
trabajo debería dejar de ser alienada como mercancía, subvirtiéndose la lógica
capitalista. Y eso, por supuesto, no sucede porque la lógica de la globalización y
mundialización es esencialmente capitalista.893
Michael Hardt y Antônio Negri, argumentan que la evolución de los

paradigmas económicos a partir de la edad Media se presenta de la siguiente
forma: el primero, en el cual la agricultura y las actividades extractivas dominaban
el área económica; el segundo, en que la industria y la fabricación de los bienes
duraderos fue predominante; y un tercero en que los servicios de intercambio de
informaciones y la informatización representan el centro de la producción
económica. El autor, haciendo referencia a Gorz, apunta que si el capitalismo
moderno se ha centrado en el capital fijo y material, la era post-industrial ha
valorado el capital denominado inmaterial en que los patrones clásicos de medida
no pueden aplicarse. 894
Sin embargo, Merçon, así como Melhado, hace una crítica a la cuestión del
trabajo inmaterial. Para él, aunque el trabajo inmaterial sea efectivamente una
tendencia en la sociedad post-industrial, no es una amenaza a la lógica capitalista,
892
MELHADO, Reginaldo, Metamorfoses do capital e do trabalho, cit., p. 114. "La modernización
tecnológica también es importante para hacer una tarea compleja que requiere grandes
inversiones y conocimiento interdisciplinario. La empresa de la era tecnológica es un centro de
convergencia de técnicas múltiples e interdependientes en cuyo contexto el trabajo no es más que
un valor fungible. El capital es el elemento catalizador de una pluralidad de técnicos y figuras como
un demiurgo capaz de fusionar la diversidad. No depende del científico, del especialista, pero estos
dependen de él. El trabajo singular sólo se realiza y tiene sentido en el proceso de interacción con
otros trabajos individuales singulares".
893
MELHADO, Reginaldo, Metamorfoses do capital e do trabalho, ibidem.
894
AMARANTE MERÇON, Paulo Gustavo de, “Além dos portões da fábrica – O direito do trabalho
em reconstrução”, cit, p. 55.
362
en la medida en que éste trabajo inmaterial puede ser apropiado por el capital.
Para él “además, analizándose la economía desde una perspectiva global, la
explotación del trabajo menos cualificado -aunque desplazada a los países
periféricos- sigue siendo un elemento indispensable para el proceso de producción
post-industrial”. 895
Merçon argumenta, con respecto a la cuestión del valor de uso y valor de

cambio en la sociedad post-industrial, que
“Si en los primordios del capitalismo industrial el valor de cambio de una

mercancía equivalía, por regla, a la cantidad de trabajo social necesario
para producirla, en la post-gran industria el precio del producto se refleja
en una complejidad de fuerzas productivas heterogéneas y no-
mensurables – además de la propia curva de la demanda y oferta.
Tomemos un ejemplo. La cantidad de trabajo necesaria para la fabricación
de la Coca Cola es la misma del refresco de una marca desconocida. El
producto de la Coca Cola, sin embargo, además de vender más, posee un
mayor valor de cambio, que se explica por su mayor calidad – resultante
del conocimiento tecno-científico desarrollado y patentado por la empresa
– y por el valor comercial de la marca, fruto de un largo e intenso trabajo
de marketing.
Es interesante constatar que, a diferencia del capital fijo material
(instalaciones, maquinaria, herramientas), el capital inmaterial puede
valorar el producto sin ser consumido en su propio valor de uso. Pero el
proceso de producción capitalista nunca prescindirá de la interacción entre
el trabajo vivo y el trabajo muerto (almacenado en el capital material o
inmaterial de la empresa). El ejemplo del refresco demuestra bien eso: sin
el trabajo de producción industrial, e incluso sin la renovación del trabajo
inmaterial de la publicidad, la marca Coca Cola se traduciría en un capital
inmaterial estéril.
Lo que se concluye es que, incluso la post-gran industria, el trabajo vivo
representa el elemento indispensable para la producción capitalista. Sólo
ya se hace inviable medir el valor-trabajo agregado al precio del producto –
de la misma forma que no se puede cuantificar la influencia de las demás
fuerzas productivas (conocimiento tecno-científico almacenado por la
empresa, valor de la marca, etc.) en la definición de aquel precio por el
896
mercado” (la cursiva es del texto original).
Ricardo Antunes apunta que hoy el concepto de clase trabajadora

comprende la totalidad de asalariados que vive de la venta de su trabajo y que no
detenta los medios de producción, no pudiendo vivir de otra forma que no sea de
la venta de su trabajo. Estos trabajadores son los que producen la “plusvalía” y
895
em reconstrução”, cit, p. 58.
896
em reconstrução”, cit, p. 60/61.
363
participan del proceso de valorización del capital, a través de la interacción del

trabajo vivo con el muerto, entre trabajo humano y maquinaria científica-
tecnológica. Éste es el polo central de la clase trabajadora moderna.897
Para Antunes, como el capital no puede eliminar el trabajo vivo del proceso
de formación de mercancías, ya sean éstas materiales o inmateriales, debe,
además de “incrementar sin límites el trabajo muerto incorporado en la maquinaria
tecno-científica, aumentar la productividad del trabajo de modo que se
intensifiquen las formas de extracción del trabajo excedente, en tiempos cada vez
más cortos”. La clase trabajadora, por tanto, abarca no sólo a los implicados en el
proceso manual directo, sino también a la totalidad del trabajo social, del trabajo
colectivo y de quien vende su fuerza de trabajo como mercancía a cambio de
salario. 898
Como trabajo productivo se entiende el material y el inmaterial, la clase

trabajadora incluye la totalidad del trabajo colectivo y social, el núcleo central de
los trabajadores productivos. Pero no es sólo esto. De la clase trabajadora
también forman parte los trabajadores denominados “improductivos”. Son éstos
los que ejecutan los trabajos relacionados con los servicios, ya sean públicos, ya
sean privados o incluso para uso del propio capital, no constituyendo, por eso, un
elemento directo en el proceso de valorización del capital y de creación de la
“plusvalía”. 899
A la clase trabajadora, por tanto, se deben incorporar no sólo los

trabajadores productivos, sino también los asalariados, abarcando también a los
897
ANTUNES, Ricardo, “A nova morfologia do trabalho e do desenho multifacetado das ações
coletivas”. Em Além da fábrica: trabalhadores, sindicatos e a nova questão social, São Paulo;
Boitempo Editorial, 2003, p. 214/215. "Los productos, las mercancías (heterogénea) que se han
diseminado (casi en partes iguales) por los mercados mundiales nacen en su proceso productivo,
de la interacción (en última instancia ineliminable) entre el trabajo vivo y el trabajo muerto, aunque,
a lo largo de de los años 80' y principios de la década de los 90' ha sido (casi) unísona la equívoca
y eurocéntrica tesis del final del trabajo y de la consiguiente pérdida de relevancia e incluso de la
validez de la teoría del valor (Habermas, 1975 y 1992).
898
coletivas”, cit., p. 216.
899
364
trabajadores no directamente productivos. El concepto, por tanto, de clase

trabajadora debe pasar no sólo por los trabajadores que producen de forma
directa las mercancías, sino por aquéllos que viven de su trabajo y no detentan los
medios de producción. Quien venda, por tanto, su fuerza de trabajo a cambio de
un salario, sin tomar posesión de los bienes y de los medios de producción, será
un empleado.900
Antes de terminar este apartado, conviene hacer algunas referencias al

economista Joseph Schumpeter. Fue él quien primero hizo referencia con
respecto a los efectos de las innovaciones en el modo de producción capitalista.
Para este autor, el desarrollo capitalista es un proceso de cambio cuyo motor son
las innovaciones. Estas innovaciones son resultado de las iniciativas de los
agentes económicos, incluyendo tanto a los individuos como a las empresas.901
La innovación acaba por derivar en “un proceso de destrucción de las

estructuras económicas existentes y de creación de nuevas estructuras. El
desarrollo capitalista es marcado, así, por rupturas, desequilibrios y
discontinuidades. La innovación es, por tanto, la causa última de la inestabilidad
en las economías capitalistas”. Para Schumpeter, los ciclos económicos “son el
reflejo inevitable de las tensiones provocadas por el proceso de
desorganización/reorganización de las estructuras, inducido por las innovaciones.
En otras palabras, en las economías capitalistas el desarrollo está
irremediablemente asociado a la inestabilidad y asume una forma cíclica”. Laplane
termina argumentando que Schumpeter, en una obra publicada en 1942, refleja un
tono pesimista sobre el futuro del sistema capitalista, “contraponiendo el
dinamismo del ‘sistema’ económico a los problemas del ‘orden social”. 902
En palabras del propio Schumpeter, la forma en cómo acontecen los

cambios, permite establecer una regla general de que se producen siempre a
900
coletivas”, ibidem.
901
LAPLANE, Mariano, “Inovações e dinâmica capitalista”. Em Autores vários, Os clássicos da
economia, Ricardo Carneiro (org.), v. 2, item “Adam Smith”, São Paulo; Editora Ática, 2003, p. 60.
902
LAPLANE, Mariano, “Inovações e dinâmica capitalista”, cit., p. 60/61.
365
través de nuevas combinaciones de factores de producción existentes,

“incorporados en nuevas fábricas y, típicamente, nuevas formas o producción de
nuevas mercancías, o empleo de nuevos métodos, aún no experimentados, o
produciendo para un nuevo mercado, o comprando medios de producción en un
nuevo mercado”. Lo que se llama, aun cuando de forma no científica, progreso
económico es la asignación de recursos productivos en uso incluso hasta la fecha
no experimentados en la práctica, y en su retirada “de aquéllos para quiénes
sirvieron hasta ahora. Eso es lo que llamamos innovación”.903
Las referencias a Schumpeter sirven para mostrar que el sistema capitalista

está en constante cambio. Las innovaciones fruto de la tecnología acaban por
convertir el sistema en inestable, pero forman parte del capitalismo. El jurista,
cuando analiza la cuestión del trabajo y de la tecnología, debe tener presente esta
cuestión, con el fin de que pueda realizar el análisis más apropiado del sistema
jurídico capitalista.
Por lo tanto, podemos decir que, -independientemente de dónde trabaje el

empleado o incluso cuál o cuáles sean sus funciones o proyectos desempeñados
en beneficio del tomador de los servicios, por regla general,- él será siempre el
empleado. Prestará trabajo destinado a la elaboración de una determinada tarea o
proyecto que forma parte de un todo, perteneciente al tomador de este trabajo y
903
SCHUMPETER, Joseph Alois, “A instabilidade do capitalismo”. Em Autores vários, Os clássicos
da economia, Ricardo Carneiro (org.), v. 2, item “Adam Smith”, São Paulo; Editora Ática, 2003, p.
80/82. "La innovación, a menos que no consista en producir e imponer al público una nueva
mercancía, significa producir por unidad a un costo más bajo, poniendo fin a la antigua 'curva de
oferta' e iniciando una nueva. Poco importa que esto se produzca por el uso o no de un nuevo
invento, porque, en primer lugar, nunca hubo un momento en que el stock del conocimiento
científico haya producido todo en términos de perfeccionamiento industrial y, en segundo lugar, no
es el conocimiento lo que importa, sino sí el éxito de la tarea sui generis de poner en práctica un
método no experimentado -puede no existir, y por lo general no hay ciencia nueva involucrada, e
incluso si no hay ninguna diferencia para la naturaleza del proceso.
(...). La innovación con éxito es, como se ha dicho anteriormente, un tarea sui generis. No se trata
de una acción del intelecto, sino de voluntad. Es un caso especial del fenómeno social del
liderazgo. Su dificultad radica en las resistencias y en las incertidumbres peculiares al hecho de
que se pueda realizar lo que nunca se hizo, y que sólo es accesible y atractivo para un individuo
diferente y raro. Si bien las diferencias en la aptitud para el trabajo rutinario de la administración
"estática" tienen éxitos diferentes haciendo lo que todos hacen, las diferencias en esta aptitud
específica tiene como resultado el hecho de que sólo algunos son capaces de hacer esta cosa
específica. Superar estas dificultades inherentes al cambio de práctica es la función característica
del empresario”.
366
será pagado mediante salario (venta de su trabajo). El tomador contará con el

trabajo que debe prestar, siendo también empleado aquél que obtendría estos
pequeños servicios o proyectos que nada son o significan si no se destinan a esto.
Poco importa el nombre que se de a eso. En el mundo fáctico habrá una

relación de empleo entre el tomador de este servicio y aquéllos que le presten
servicios, porque este trabajo será realizado de forma alienada, obteniendo de
este trabajador la “plusvalía”, con el fin de negociar el producto del trabajo,
cualquiera que sea, en el mercado.
En el apartado siguiente no ocuparemos de un tema importante. La

cuestión de la democracia y de la dignidad humana que tienen relación con el
trabajo subordinado. No hay trabajo digno cuando no se observan los patrones
establecidos en la norma legal, incluso cuando este trabajo es fruto de la
alienación. No hay democracia sin dignidad. No hay dignidad sin democracia,
según podemos observar a partir de ahora.
3.8 Trabajo subordinado y dignidad humana.
Como ya hemos subrayado anteriormente, el trabajo, en el modo de

producción capitalista, se convierte en el epicentro de la organización social,
política y económica. Teniendo el trabajo como centro de la vida de la mayoría de
las personas y de las familias904, se va creando una estructura para la sociedad y
un pensamiento que favorece un mundo un poco más democrático.
El trabajo se convierte así en el vehículo de una mayor afirmación

económica y social de la inmensa mayoría de las personas dentro de la lógica
capitalista y una de las mayores afirmaciones de la democracia. La democracia se
va ampliando incluso a quienes no poseen riqueza, conquista derivada
904 o
En LEAL AMADO, João, Tratamento mais favorável e art. 4 , n. 1, do Código do Trabalho
português: o fim de um princípio? En www.anamatra.org.br s sección “artículos”, (consulta el 02 de
enero de 2007, a las 14h43min). El autor comienza su texto dedicándolo a la mayoría de la
población portuguesa, formada por trabajadores subordinados.
367
principalmente de la Revolución Francesa con el Estado de Derecho. El trabajo se

eleva al garante de este mínimo de democracia y la valoración del trabajo humano
se convierte en uno de los pilares de la estructura social del Estado basada en la
democracia.905
En relación al trabajo regulado y subordinado, Godinho Delgado establece

que:
“El empleo, regulado y protegido por normas jurídicas, se presenta, de

ese modo, como el principal vehículo de integración del trabajador en el
ámbito socioeconómico capitalista, para proporcionar un nivel de
afirmación individual, familiar, social, económica e incluso ética. Es
evidente que no se trata de un único vehículo de afirmación económico-
social de la persona física prestadora de servicios, ya que, como se ha
visto, el trabajo autónomo especializado y valorado también tiene este
carácter. Pero, sin duda, es el principal y más completo vehículo de
afirmación socio-económica de la gran mayoría de las personas
humanas en la desigualdad de la sociedad capitalista”.906
La estabilización democrática se logra a través de la valorización del

trabajo. No hay democracia sin trabajo regulado y remunerado de forma adecuada
y satisfactoria. La emancipación, los conceptos básicos del Estado Democrático
de Derecho que van más allá del Estado meramente prestador, necesita de
personas bien remuneradas y con cierto tiempo libre. La conciencia de clase,
como ya hemos dicho en el apartado 1.4.2.2, depende, también, del factor trabajo.
No hay capitalismo sin trabajo subordinado. No es democrático un país que admite
la desigualdad social brutal. Y el trabajo permite la superación de este problema.
Los inconvenientes surgen a partir de una matriz teórica de la

deconstrucción de la primacía del trabajo como centro democrático del modo de
producción capitalista. El trabajador, por bien remunerado que esté, no pertenece
a la clase del tomador del trabajo. Siempre existirá la apropiación de la “plusvalía”.
Siempre pertenecerá a la clase diferente de su patrón y siempre tendrá menos
905
GODINHO DELGADO, Maurício, Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da
destruição e os caminhos da reconstrução, São Paulo: LTr, 2006, p. 29.
906
GODINHO DELGADO, Maurício, Capitalismo, trabalho e emprego (...), cit., p. 30.
368
condiciones económicas que él. Por ello, se busca la destrucción del principio de
que el trabajo subordinado es el núcleo y el motor del modo de producción
capitalista.
No sólo los medios de comunicación, sino los juristas y economistas

defienden, además de la reducción del Estado (algo que actualmente es muy
discutible, con respecto a la crisis económica), la desregulación y la flexibilización
de las normas de protección y tutela del trabajo. En Brasil, por ejemplo, desde la
década de los años sesenta se ha verificado un retroceso en materia laboral, que
907
culminó con la adopción del sistema de “banco de horas” y del contrato a plazo
determinado, ambos por la ley 9.601/98.
Además, ya en el siglo XXI, todavía bajo el gobierno de Fernando Enrique

Cardoso, se celebró un debate acerca de la derogación del artículo 618 de la
Consolidação das Leis do Trabalho908 para hacer cumplir el acuerdo entre
sindicatos en lugar de legislar. Esta norma perversa y ampliamente flexibilizadora
fue rechazada por el Congreso Nacional brasileño, pero sigue viva en la memoria
de los sindicatos y de los iuslaboristas brasileños.
Lo que debe estar presente es que la dignidad humana, la dignidad del

trabajador, del ser humano que trabaja, como principio central de la Constitución
Federal, es uno de los pilares de la democracia. No hay ningún país que tenga un
desarrollo económico y social razonable en el sentido de que no protege a los
907
Sistema de compensación de las horas trabajadas, además de lo legalmente permitido en un
día en el período de hasta un año, sin la contraprestación del añadido legal del 50% o normativo,
éste siempre mayor
908
Art. 618. Las empresas e instituciones que no estén incluidas en el encuadramiento sindical al
que se refiere el artículo 577, de esta Consolidação, podrán celebrar Acuerdos Colectivos de
Trabajo con los Sindicatos representativos de los respectivos trabajadores, en los términos de este
Título. (Actual redacción).
Art. 618. En ausencia de convención o acuerdo colectivos, firmados por manifestación expresa de
la voluntad de las partes y observadas las demás disposiciones del título VI de la Consolidação, la
ley regulará las condiciones de trabajo. Párrafo primero. La convención o acuerdo colectivo,
respetados los derechos laborales previstos en la Constitución Federal, no puede resultar contraria
a la ley complementar, las Leyes N. 6.321, de 14 de abril de 1976, y N. 7.418, de 16 de diciembre
de 1985; la legislación tributaria, la seguridad social y la relativa al Fondo de Garantía por Tiempo
de Servicio – FGTS, así como las normas de seguridad y salud del trabajo. (Propuesta de
redacción).
369
trabajadores. La estabilización de un país democrático pasa por la acomodación

en favor del trabajador en las relaciones de producción. Debe darse al trabajador,
también, como norma de dignidad humana y democracia, la oportunidad de
entender y comprender el mundo que lo rodea y optar, incluso, por algo mucho
mejor.
Hay estudios que demuestran que con el aumento del desempleo, y ahí se
suma la precariedad del trabajo, aumentan también los índices de violencia
urbana. La falta de perspectiva y el aumento desenfrenado de la “exigencia de
consumo”, hace que las personas, empleadas o dignamente empleadas, que no
cometerían ciertos delitos, acaben en el mundo del crimen.909
Esta desconexión del trabajo con el mundo democrático acaba por generar
estas distorsiones. Permite que los individuos emigren, cada vez más, hacia otros
lugares. Pierden su dignidad, sus condiciones de agentes sociales. No tienen
esperanza de emancipación de desarrollo adecuado, y acaban por cometer los
delitos más diversos, comprometiendo el orden democrático y social.
Y eso sucede por la pérdida o desconexión entre la dignidad del trabajador,

dignidad humana y derechos fundamentales, y el mundo de la vida, existencia
humana.
909
Destacamos una parte de un texto de la Revista brasileña Época, de 04 de abril de 2004 y que
aborda el tema: “Violência Urbana - Pesquisa liga desemprego a aumento de crimes”.
(...). La imagen cada vez más común de colas de desempleados provoca un escalofrío en la espina
de los brasileños, que ven peligrar ocho años de cosecha en relación a las cartillas de trabajo. El
efecto más aterrorizante de la crisis, sin embargo, solo ha sido contabilizado ahora. Una
investigación inédita realizada por la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de São Paulo ha
observado lo que la población brasileña temía más: el estancamiento económico ya ha tenido
impacto directo sobre el aumento de la criminalidad. El estudio fue hecho en el municipio de São
Paulo, analizando los 33 tipos de intervención policial más frecuentes. Una buena parte de ellas
acompaña casi mes a mes la variación en las tasas de desempleo y las caídas en el padrón de
renta del brasileño. De 2001 a 2003, la ganancia media de los paulistas cayó el 18,8% y la oferta
de trabajo el 22%, así como en las calles hurtos y robos a transeúntes aumentaron casi en la
misma proporción, el 23%. 'Al cruzar datos socioeconómicos y criminales ha sido posible probar
que la extrema necesidad puede ser un incentivo al crimen', apunta el profesor Leandro Piquet
Carnero, de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de São Paulo (Usp), uno de los
cinco investigadores responsables del estudio(...)”.En: http://www.viaseg.com.br/noticia/2255-
violencia_urbana__pesquisa_liga_desemprego_a_aumento_de_crimes.html - (Acceso el 20 de febrero de 2009,
11h16min).
370
Hay que tener presente que los derechos fundamentales son la concreción
del principio de la dignidad humana. Dan el equilibrio a las fuerzas que actúan
dentro de un determinado Estado, teniendo al Estado Democrático de Derecho
como un medio para que se proteja, de hecho, la dignidad del ser humano.910
Jorge Miranda destaca la dignidad humana como regla-principio reconocida

en un gran número de países. Citamos algunos de ellos. Irlanda (preámbulo),
República Federal de Alemania (artículo 1º), India (preámbulo), Venezuela
(preámbulo), Grecia (artículo 2º), España (artículo 10º.1), China (artículo 38),
Brasil (artículo 1º, III), de Hungría, después de 1989 (artículo 54), Namibia (artículo
8º y en el preámbulo), Colombia (artículo 1º), Bulgaria (preámbulo), Rumania
(artículo 1º), Cabo Verde (artículo 1º), Lituania (artículo 21), Perú (artículo 1º),
Rusia (artículo 21), África del Sur (artículo 1º, 10 39), Polonia (artículo 30).911 Ello
pone de manifiesto la importancia de este concepto para el derecho moderno y
para la estructuración del Estado Democrático de Derecho.
Haciendo referencia a un país africano de lengua portuguesa, la Ley

Constitucional de la República de Angola de 1992, artículo 2º, establece que “la
República de Angola es un Estado Democrático de Derecho que tiene como
fundamentos la unidad nacional, la dignidad de la persona humana, la libertad de
expresión y de organización política y el respeto y la garantía de los derechos y
libertades fundamentales del hombre, ya sea como individuo, ya sea como
miembro de grupos sociales organizados” .912
Jorge Miranda apunta que no es lo mismo hablar de derechos del hombre y

derechos humanos, no es exactamente igual la dignidad de la persona humana y
la dignidad humana. La primera expresión concierne al hombre concreto e
individual y la segunda a la humanidad, como calidad común a todos los hombres
910
filosófica e dogmático-analítica, cit., p. 48/49.
911
MIRANDA, Jorge, Escritos vários sobre direitos fundamentais, São João do Estoril, Princípia
Editora, 2006, p. 469.
912
ALBUQUERQUE MOURÃO, Fernando Augusto, COSTA PORTO, Walter e MANTOVANINI,
Thelmer Mário, As constituições dos países de língua portuguesa comentadas, Brasília; Senado
Federal, Conselho Editorial, 2007, p. 51.
371
o como conjunto que les incluye y va más allá. Cuando la sociedad portuguesa
declara que se basa en la “dignidad de la persona humana”, la Constitución
repudia y aleja cualquier tipo de “interpretación transpersonal o simplemente
autoritaria que pudiera permitir el sacrificio de los derechos o incluso de la
personalidad individual en nombre de supuestos intereses colectivos. Sin
embargo, en el art. 26º se habla tanto de ‘dignidad personal’ (N. 3) como de
‘dignidad humana’”.913
En cuanto al análisis de en qué consista la dignidad humana o de la

persona humana (este texto no hace ninguna distinción), hay que decir, en primer
lugar, que el ser humano tiene un valor en sí mismo, superior al Estado y a
cualquier colectividad en que se integra. La persona humana es un ser situado,
concreto, que desarrolla su personalidad dentro de la sociedad y en la interacción
con sus similares. 914
De ahí podemos concluir que aunque el trabajador preste servicio de forma

subordinada no afecta a su dignidad hasta el punto de reducirlo a una cosa o a un
objeto, el hecho de que preste trabajo en un estado de sujeción a terceros debe
interpretarse de forma restrictiva. Si el trabajador presta servicios y lo hace bajo
las órdenes de otros, subordinando su propia voluntad a terceros, este estado de
sujeción debe obedecer a los estrictos límites de la ley. La ley brasileña no permite
la contratación ante terceros. La Consolidación de las Leyes del Trabajo no tiene
esta previsión. En este texto legal la contratación es directa. No hay permiso para
la contratación por persona interpuesta. La contratación, por tanto, por persona
interpuesta fuera de los parámetros legales, acaba por convertir al trabajador en la
condición de una cosa, “doblemente” subordinado. Está sujeto a las órdenes del
prestador de trabajo de forma inmediata y de forma mediata a las órdenes del
tomador, que dirige la producción.
913
MIRANDA, Jorge, Escritos vários sobre direitos fundamentais, cit., p. 473.
914
filosófica e dogmático-analítica, cit., p 49/50.
372
Por lo tanto, si no se observan los estrictos límites de la norma legal, la

subcontratación de trabajador, excepto en los casos previstos por la ley, hiere a la
dignidad del prestador de trabajo, convirtiéndole en la condición de un objeto en el
mercado de trabajo. Quedará expuesto a la gran miseria y explotación de la
“plusvalía”, hasta el punto de perder su dignidad.
Hay que tener presente que no se puede ceder o “flexibilizar” la

interpretación de la norma legal e incluso de los hechos cuando se trata de la
dignidad humana. Un mínimo de deslizamiento afectará a la dignidad de toda la
colectividad, poniendo en riesgo toda la estructura de protección del Estado.
Cuando se trata de la dignidad humana no se puede tolerar ninguna mitigación,
aunque no sea ella, evidentemente, absoluta, según sostiene Alexy, cuando el
derecho que se debe preservar se superpone a aquél que está siendo mitigado915.
Al tratarse de subcontratación o tercerización, no se puede dar mayor valor

o peso a la cuestión económica en detrimento del trabajo humano, especialmente
915
ALEXY, Robert, Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva, São Paulo;
Malheiros, 2008, p. 111. Conviene destacar el siguiente pasaje: “En los casos en que la norma de
la dignidad humana es relevante, su naturaleza de regla puede percibirse mediante la constatación
de que no se cuestiona si ella prevalece sobre otras normas, sino tan sólo si ella fue violada, o no.
Sin embargo, en relación a la apertura de la norma de la dignidad humana, hay un amplio margen
de apreciación en la respuesta a esta cuestión. Son clarificadoras son las consideraciones del
Tribunal Constitucional Federal en la decisión sobre las escuchas telefónicas: 'en lo que concierne
al principio de la inviolabilidad de la dignidad humana, dispuesto en el artículo 1º de la Constitución
alemana (...), todo depende de la definición de las circunstancias en las cuales la dignidad humana
puede considerarse como violada. Con seguridad no hay respuesta general, debiéndose siempre
tener en cuenta el caso concreto'. Con la fórmula del 'trato degradante', utilizado en esta decisión,
el tribunal crea a sí un amplio margen de apreciación para esa definición en los casos concretos. Y
para esta definición existe la posibilidad de recurrir al sopesamiento. La utilización de esta
posibilidad por parte del tribunal puede ser verificada en manifestaciones como aquella según la
cual la dignidad humana no es violada 'si la exclusión de la protección judicial no está motivada por
una falta de consideración o por una depreciación de la persona humana, sino por una necesidad
de mantener en secreto las medidas que sirvan para la protección del orden democrático y para la
propia existencia del Estado'. Eso puede ser comprendido de forma tal que, cuando el
mantenimiento del secreto es necesario y otras condiciones son satisfechas - como el control
jurídico a través de de órganos de representación popular y sus órganos auxiliares -, entonces, el
principio de la protección del Estado tiene precedencia en relación al principio de la dignidad
humana, en lo que concierne a la exclusión de la protección judicial en caso de escucha
Telefónica. La contraposición entre las razones y contra-razones es perceptible desde la
constatación de que, en el caso de que las condiciones mencionadas desaparezcan, la medida a
ser juzgada permanecería la misma, pero no estaría ya permitida. El principio de la dignidad
humana prevalecería, entonces, sobre el principio de la protección del Estado. Eso puede ser
generalizado: si en el nivel de los principios la dignidad tiene precedencia, entonces fue violada a
nivel de las reglas”.
373
cuando se trata de trabajo subordinado. La estructura capitalista depende del

trabajo subordinado. Es el eje de todo el sistema del capital, por la que podemos
concluir que el primado de la dignidad humana está estrechamente vinculado al
trabajo subordinado hasta el punto de no permitir una “doble” alienación.
Para Pérez Luño, el fantasma del Leviatán económico surge, debido a que
la dominación sin límites del mundo natural y humano por las leyes económicas,
produce la alienación humana y conduce, sin lugar a dudas, a un desastre
planetario sin precedentes.916
Aliarse con lo que está dicho en este apartado y con lo que consta en los
dos últimos párrafos, las normas y los hechos que puedan dar lugar sólo a los
aspectos económicos, acaban permitiendo la total alienación del hombre, lo que
conducirá, sin sombra de duda, a una tragedia humana sin precedentes.
Hay que tener presente que bajo el telón de
“una Constitución muy comprometida y ambiciosa como la Constitución

brasileña de 1988, tiene la preocupación esencial por el respeto y la
efectividad de la dignidad de la persona humana en todas sus
dimensiones, desde la atención al individuo-ciudadano, a través de las
libertades fundamentales y de los derechos políticos, hasta la proyectada
en el hombre trabajador, a través de normas de carácter social”. 917
Ver en el otro a sí mismo es difícil. Aún más cuando quien mira ya tiene
“reconocida” la dignidad de existir. Lo que éste debe tener presente es que si un
miembro de la sociedad a la que pertenece vive en condiciones
considerablemente inferiores, toda la sociedad vive en condiciones
considerablemente inferiores, debiendo poner en tela de juicio el primado de la
dignidad humana de toda la colectividad.
916
“La consagración constitucional del valor de la calidad de vida supone, al mismo tiempo, una
definida opción en favor de un modelo cualitativo de progreso integral de la sociedad, y el expreso
rechazo de un mero desarrollismo cuantitativo, a tenor de la lógica del ‘Leviatán económico’; es
decir, de la dominación ciega del mundo natural y humano por el imperio de leyes económicas, que
producen la alienación de las personas y conducen a un desastre planetario sin precedentes”.
PEREZ LUÑO, Antonio E, Los derechos fundamentales, Temas clave de la Constitución española,
Madrid; Ed Tecnos, 9ª ed., 2007, p. 197.
917
filosófica e dogmático-analítica, cit., p. 341.
374
Por ello, la preservación de la dignidad del trabajador, no permitiendo que

sirva doblemente del objeto, alienación de la alienación, “doble” subordinación, se
debe tomar con rigor y sin concesiones. El universo de las concesiones y de las
negociaciones por parte de la clase trabajadora e incluso cuando se trata del
poder legislativo, está reconocido en la Constitución federal. Lo que no encaja en
estas reglas de excepción, no puede ser realizado. El primado del trabajo como
elemento central del capitalismo, y la situación de simple y no doble sujeción,
deben guiar al intérprete y al legislador, en función de la regla-principio de la
dignidad humana, sin perjuicio de otros criterios de inconstitucionalidad.
Preservar la regla/principio de la dignidad de la persona humana como

cultura, que, por sí misma, forme parte del ser en el mundo y sea reconocida por
cada uno y todos los ciudadanos pertenecientes a la comunidad internacional
debe ser el objetivo de los juristas, filósofos y estudiosos. Y eso se hace a todos
los niveles, procesos (sentencias), escuelas, universidades y también en la
relación con el ser humano concreto.
Según Alain Supiot, la práctica del derecho es un arte y no una ciencia. Las
leyes de la que debe ocuparse el jurista no son las leyes científicas, sino las que
buscan la verdad. El jurista del trabajo “ne doit pas se fermer à ce que par
exemple l´histoire, la sociologie ou léconomie ont à dire sur le travail, et sur la
manière dont elles fondent des pratiques de gestions des ‘ressources humaines’”.
Debe dudar y no dejarse llevar por el dogmatismo y por las normas dominantes.
Eso contribuye a la eliminación del totalitarismo constante del conocimiento
especializado.918
No dejarse convencer con facilidad. Contestar, fundamentar, estudiar.

Buscar siempre la verdad y no las “verdades” confeccionadas o las falsas
verdades repetidas por la ausencia de duda, de negación, de dialéctica. El jurista
debe ocuparse de eso. El jurista del trabajo no puede dejarse dominar por criterios
meramente económicos. El trabajo es un elemento de la existencia humana y no
918
375
un concepto económico. No se desprecia, por supuesto, el concepto de trabajo

para la economía919, pero ésta no es un fin en sí misma hasta el punto de abarcar
incluso la cuestión del trabajo humano en el mundo. 920
3.9 Que es, para esta tesis, la subordinación juridica.
Conviene realizar algunas consideraciones para, después, analizar el

concepto de subordinación jurídica.
Antes, conviene hacer alusión a quién forma y a quién no forma parte de la

clase trabajadora y de la importancia de la reconquista de la conciencia por parte
de los empleados de alto nivel. Eso permitirá delimitar adecuadamente el tema,
con el fin de clarificar quién trabaja de forma subordinada y quiénes son los reales
tomadores de este trabajo.
Según Ricardo Antunes están fuera del concepto de clase trabajadora y, se

añade, de empleado, los gestores del capital que son la parte “constitutiva
(objetiva y subjetivamente) de las clases padronas, ejerciendo un papel central en
el control, en el mando, en la jerarquía y en la gestión del proceso de valorización
y reproducción del capital”. Son ellos las personificaciones asumidas por el capital.
Los que viven de intereses y acumulaciones también están excluidos de la clase
trabajadora.921
Sin embargo, los pequeños empresarios, tanto urbanos como rurales, que
sean propietarios de los bienes y de los medios de producción, están excluidos de
la noción ampliada de clase trabajadora, porque no venden su trabajo
directamente a cambio de salario, aunque puedan ser aliados de la clase
919
SILVA MARQUES, Rafael da, “Trabalho para além do meramente econômico”. Em Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, Porto Alegre, HS Editora, número 34, 2006, p.
60.
920
Sobre la discusión fin del trabajo y centralidad del trabajo se recomienda la lectura DE TONI,
Mírian, “Fim do trabalho versus centralidade do trabalho”. En Dicionário de trabalho e tecnologia,
Organizadores Antonio David Cattani e Lorena Holzmann, Porto Alegre; Editora da UFRGS, 2006,
p. 127/130.
921
376
trabajadora. Por tanto, entender a la clase trabajadora de modo más amplio,

“implica entender este conjunto de seres sociales que viven de la venta de su
fuerza de trabajo, que son asalariados y están desprovistos de medios de
producción”. 922
Estos dos primeros párrafos son esenciales para comprender el concepto

de subordinación jurídica que proponemos en esta tesis. Son esenciales también
las consideraciones de todos los textos que, aunque amplios, pueden fundamentar
lo que se pretende defender en esta investigación.
Teniendo el lector la noción de qué es la clase trabajadora en esta sociedad

post-industrial, se puede comprender quiénes son los empleados sujetos a la
legislación social y, especialmente, quien, según el derecho vigente, son sus
empleadores.
Hay que tener presente, como advierte Antunes, que aquellos segmentos
más cualificados e intelectualizados, “que se desarrollaron junto con el avance
tecnológico, por el papel central que ejercen en el proceso de creación de valores
de cambio, están dotados, al menos ‘objetivamente’, de una mayor potencialidad y
fuerza en sus acciones”. Pero, continúa Antunes, “paradójicamente, estos sectores
más cualificados son objeto directo de un intenso proceso de manipulación e
implicación en el espacio del trabajo productivo”.923
También éstos, aunque a menudo ni siquiera lo sepan o reconozcan,

forman parte de la clase trabajadora. Les falta una conciencia emancipadora, que
les permita ver quienes son realmente y su importancia dentro de la estructura
capitalista no como una herramienta o masa de maniobra del capital, sino como
agentes bien informados y dispuestos, para beneficio de la clase a la que
pertenecen, trabajar por un mundo más justo.
922
coletivas”, ibidem.
923
377
3.9.1 El concepto propuesto de subordinación jurídica.
A partir de esta introducción comenzamos a conceptualizar la subordinación

jurídica. La tarea no es fácil, incluso porque lo que se pretende con esta
investigación es aportar algo más, además de lo que consta normalmente en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Se reconocen como válidos los conceptos ya realizados y, como hemos

dicho en la introducción, sirven como base para otros conceptos, más modernos y
fruto de investigación científica. Por ello, pretendemos, a partir de ahora, aportar
nuestro puno de vista sobre lo qué es y en qué consiste la subordinación jurídica
en el modo de producción capitalista, teniendo en cuenta la inserción del
trabajador dentro de este sistema no como un complemento, sino como el
elemento central, del cual depende el sistema económico, incluso el “post-
industrial” o el virtual.
Basándonos en lo dicho anteriormente, es posible conceptuar la

subordinación jurídica, concretamente para el derecho vigente brasileño, como el
estado de sujeción del trabajador, obligado a prestar servicios por cuenta ajena,
de forma permanente y con previsibilidad de conducta, independientemente del
número de días de trabajo prestado o a ser prestado, siempre que de este
trabajador se obtenga la “plusvalía”, siempre que haya venta del trabajo a un
tomador de los servicios, estando el prestador de trabajo ejecutando no sólo
órdenes, sino la producción, dentro del contexto empresarial.
El hecho de que trabaje vinculado a la “actividad-medio” o a la “actividad-

fin” del tomador de los servicios no tiene relevancia, porque esta diferenciación no
consta en la norma del artículo 3º de la CLT924.
924
Art. 3º - Se considera empleado a toda persona física que presta servicios de naturaleza no-
eventual al empleador, bajo la dependencia de este y mediante salario.
378
Existirá, por tanto, trabajo subordinado siempre que el trabajador someta su

voluntad a la voluntad de otros, es decir, cuando preste trabajo en beneficio y
conforme a los deseos de otra persona. No son necesarias órdenes directas (sino
sólo “órdenes” de la producción), bastando que el trabajo sea ejecutado de forma
permanente y con previsibilidad de conducta (ésta por parte del tomador del
trabajo, que cuenta con el trabajo que se debe prestar) en cuanto a la ejecución
del objeto de la empresa, trabajo éste prestado con la explotación de la ”plusvalía”
y de donde deriva la relación de empleo.
De este concepto se separan los casos de contratación autónoma en los

estrictos límites de la ley, cuando el trabajador se compromete con el resultado y
no con el trabajo, siempre que posea los medios para administrar su negocio y el
capital de giro para su inversión.
Los terminos de la subordinación que son, aquí, planteados, superan

parcialmente, como ya se ha dicho, lo que expone la doctrina brasileña y que
relaciona la subordinación con el concepto de la no eventualidad (trabajo
vinculado a la actividad-fin de la empresa925). Hay que tener presente que no
existe norma que autorice esta interpretación. Al parecer, según podemos ver en
la parte que trata del toyotismo, este concepto es fruto de patrones económicos de
orientación de producción, que no tienen un carácter jurídico y, por tanto, no se
sostienen.
Conceptuada la subordinación, después de un razonamiento necesario,

pasamos al estudio de la constitucionalidad de la tercerización, especialmente
fruto de la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo, tema central de esta
investigación e íntimamente vinculado a la subordinación. Hay que tener presente
que la doctrina y la jurisprudencia brasileñas diferencian entre “actividad-medio” y
“actividad-fin”, diferenciación ésta directamente relacionada con el concepto de
subordinación.
925
Concepto creado por la súmula 331 del TST.
379
Se constata, como ya hemos destacado en la introducción, que lo que

pretendemos es realizar un análisis independiente y científico sobre la
subordinación jurídica y la tercerización, además de establecer los límites
constitucionales para la subcontratación.
Esto quiere decir investigar si la Constitución permite la alteración, a través

de patrones económicos, del concepto de subordinación jurídica y si acoge, como
constitucional, la tercerización de los servicios, teniendo como base lo que
establecen los artículos 3º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo y 7º,
encabezamiento, de la Constitución brasileña de 1988.926
Pasamos, por tanto, al tema de la constitucionalidad (o no) de la

tercerización. En este próximo capítulo examinaremos más detalladamente la
Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo y su proyección en la estructura
jurídica brasileña. En el presente apartado sólo hemos realizado alguna referencia
al respecto, que no permite sacar conclusiones definitivas sobre el tema.
926
Art. 3º - Se considera empleado toda persona física que presta servicios de naturaleza no
eventual al empleador, bajo la dependencia de éste y mediante salario..
Art. 7º Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros destinados a la
mejora de su condición social: (...).
380
381
Capítulo IV
4. Tercerización y Constitución.
382
4.1. Introducción
La tercerización, como veremos más adelante, es un fenómeno que forma

parte de la actual realidad económica, laboral y social.
No cabe imaginar la estructura laboral, no sólo la brasileña sino tampoco la

capitalista en general, sin el fenómeno de la tercerización. Bajo la óptica
constitucional brasileña, ¿es posible tercerizar? ¿Podría el Tribunal Superior del
Trabajo formular la “súmula” 331927, que amplía el concepto de tercerización? El
proceso democrático brasileño ¿ha autorizado la doble alienación? ¿La doble
explotación del hombre por el hombre?
En este capítulo vamos a examinar estas cuestiones junto con otras. ¿Hay
garantías para el trabajador que produce un determinado bien o servicio de que
será pagado si trabaja para un tomador y un prestador? ¿Quién se queda con el
bien? ¿A quién se dirige el beneficio del bien elaborado o del servicio prestado?
Cuestiones como éstas son las que entendemos que deben analizarse cuando se
trate de la tercerización.
927
Para facilital al lector la lectura de este trabjo, repetimos aqui los terminos de la Súmula 331 del
TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os
entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
.
383
Para ello vamos abordar las cuestiones constitucionales de interpretación,

relación de empleo como regla constitucional indisonible y absoluta, trabajo como
tiempo de vida y trabajo subordinado como tiempo de vida para terceros, pleno
empleo y tercerización, así como la nueva ley de tercerización que tramita en el
Congreso Nacional brasileño y que encuentra una fuerte resistencia por parte del
empresariado.
Comenzamos con unas breves consideraciones sobre la interpretación

constitucional.
4.2 Interpretación constitucional.
Una ley ordinaria no puede ser contraria a la Constitución de un país. Los

juristas, así como los legisladores, están directamente vinculados a la
Constitución, como fundamento de validez de las demás normas e
interpretaciones de todo el derecho de un determinado lugar en un determinado
tiempo.
Negar eso equivaldría afirmar que el mandatario es superior al mandante,

que el empleado es más que el patrón, que los representantes del pueblo son más
importantes que el propio pueblo.928
Por eso existen instrumentos para proteger la Constitución. El principio de la

primacía de la Constitución constituye una nueva etapa en la evolución del Estado
de Derecho en el cual “la legitimidad constitucional integra la legitimidad
administrativa y jurisdiccional”. En este sentido también se han creado tribunales,
en muchos países europeos, destinados a la protección de la Constitución,
928
GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro José, El tribunal constitucional, Navarra; Editorial
Aranzadi, 2000, p. 23.
384
instituciones éstas que detentan mayor poder cuanto mayor sea el grado de
violación de los derechos.929
El punto de partida de la jurisdicción constitucional radica en considerar la

Constitución como una norma jurídica, norma ésta de jerarquía superior a las
demás, siendo, por eso, un parámetro de control de las demás normas. Este doble
carácter de la Constitución, de norma y de norma superior, proviene del
constitucionalismo estadounidense, a quien se debe, también, la creación de la
jurisdicción constitucional, reelaborada años más tarde por Hans Kelsen.930
En Estados Unidos, cualquier juez puede controlar la constitucionalidad de

las leyes. Esta decisión tiene efecto sólo entre las partes. Sin embargo, mediante
la teoría del stare decisis se puede dar un efecto general a las decisiones, si lo
hace la Corte Suprema, con efecto vinculante a las demás instancias judiciales.
Esta declaración es de nulidad de la ley, de imposibilidad de aplicación de la
misma, con efecto retroactivo.931
De hecho, fue a través del modelo estadounidense, especialmente el caso

paradigmático “Marbury contra Madison”, en 1803, cuando los tribunales
constitucionales comenzaron a declarar, en su totalidad o en parte, la
inconstitucionalidad de las leyes. Por consiguiente, fue en Estados Unidos donde
nació el sistema constitucional de control de las leyes por parte del poder judicial,
debiendo la Constitución prevalecer sobre las demás leyes promulgadas por el
poder legislativo, existiendo un tribunal capaz de decidir sobre la validez o no de
las leyes del parlamento.932
929
GAMBINO, Silvio, “La jurisdicción constitucional de las leyes. La experiencia italiana desde la
óptica comparada”. En AA.VV., La aplicación jurisdiccional de la constitución, Geraldo Ruiz-Rico
Ruiz (dir.). Valencia; Tirant to Blanch Alternativa, 1997, p. 263/264.
930
LOZANO MIRALLES, Jorge y SACCOMANNO, Albino, El tribunal constitucional. Composición y
principios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, p. 23/24.
931
LOZANO MIRALLES, Jorge y SACCOMANNO, Albino, El tribunal constitucional (...), cit., p.
24/25.
932
GALLEGO-DÍAZ, Soledad, “Marbury contra Madison”. En El País, Columna, Opinión, domingo,
04 de julio de 2010, p. 19. En El País, Columna de Opinión, domingo, 04 de julio de 2010, p. 19.
En este artículo el autor analiza la reciente decisión del Tribunal Constitucional español sobre el
385
El modelo propuesto por Kelsen, denominado control concentrado de

constitucionalidad -a diferencia del estadounidense, conocido como difuso-,
concentra la declaración de inconstitucionalidad en un sólo órgano y no en todos
los tribunales. Para Kelsen, el Tribunal Constitucional no debe formar parte del
Poder judicial933, debe limitarse a examinar la compatibilidad de las normas
abstractas, la constitucional y la impugnada, eliminado la que no sea compatible
con la Constitución. La declaración de ilegitimidad de la norma es de nulidad, con
efectos ex nunc, estableciéndose, también, las acciones de constitucionalidad
cuyos efectos son erga omnes y se reconoce la legitimidad de determinados
actores políticos para proponer este tipo de acción.934
Para Kelsen, el Tribunal Constitucional desempeña sólo una actividad

general y abstracta similar a la parlamentaria. Deberá expulsar del orden jurídico
las normas que se opongan a la Constitución, que lo definirá como legislador
negativo.935
estatuto de autonomía de Cataluña, comparando la decisión, en cuanto a la constitucionalidad, con

la decisión-marco de control de constitucionalidad, dictadas por la Corte Suprema de los EE.UU.
denominada "Marbury v. Madison". Se recomienda la lectura atenta de la decisión del Tribunal
Constitucional español que trata del estatuto de autonomía de Cataluña.
933
En Brasil, el Supremo Tribunal Federal, a quien compete el control concentrado de
constitucionalidad de las leyes, forma parte del Poder judicial como órgano máximo, juzgando las
acciones directas de constitucionalidad, las acciones directas de inconstitucionalidad y los recursos
extraordinarios que implican la materia constitucional, en este último caso como “instancia final de
jurisdicción”.
934
LOZANO MIRALLES, Jorge y SACCOMANNO, Albino, El tribunal constitucional (...), cit., p. 25.
“La aparición definitiva del control judicial de las leyes no se va a producir hasta el año 1803, con
ocasión de la sentencia del juez Marshal en el caso “Marbury versus Madison”. Evidentemente no
es una resolución que nace de la nada, sino que recoge el bagaje doctrinal de predecesores tan
sobresalientes como, por ejemplo, James Otis en 1761, en contra de las medidas fiscales de Gran
Bretaña, Patrick Henry en 1763, y Sharp en 1774, que rechazaba las leyes del parlamento británico
frente a órdenes restrictivas de los derechos reconocidos en la “Carta Magna”; y de manera más
moderna, de la “Judiciary Act” de 1789, que habilitaba a los órganos judiciales para supervisar las
leyes dictadas por el Parlamento. La sentencia anulaba por primera vez una ley federal y abría el
control de la legislación por el Tribunal Supremo. En ella se defiende la cláusula de supremacía, al
hilo de lo preceptuado en el reproducido artículo VI de la Constitución de 1787” (GONZÁLEZ-
TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro José, El tribunal constitucional, cit., p. 23).
935
GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro José, El tribunal constitucional, cit., p. 31.
386
Como ya sabemos, Kelsen construyó su doctrina partiendo de la idea de

jerarquía, como una pirámide normativa, presidida por la Constitución. Esta
jerarquía comienza con la norma de menor posición jerárquica, hasta llegar a la
Constitución, fundamento de validez de las demás –apoyándose en la norma
hipotética fundamental-. Así pues, la coherencia y el buen funcionamiento del
orden jurídico impone garantías de respeto al texto constitucional, lo que es el
requisito inamovible para asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales
que incluyen, definitivamente, los actos jurídicos de creación del derecho o de su
aplicación.
Los dos modelos sirven de base para determinar los distintos sistemas de
jurisdicción constitucional. En el caso de Brasil, por ejemplo, se utiliza un modelo
mixto, que implica no sólo el modelo concentrado sino también el difuso. Cualquier
juez puede, así, declarar la inconstitucionalidad de una ley, con efecto sólo entre
las partes. Los tribunales deberán observar la cláusula de reserva de plenario, con
votación por parte del órgano colegiado, acerca de la inconstitucionalidad de una
determinada ley, conforme a la “súmula” vinculante número 10 del Tribunal
Supremo Federal.936
Esta forma de proceder, por control difuso y concentrado de

constitucionalidad, que en Brasil se lleva a cabo mediante acción individual en el
primer caso y a instancia del Tribunal Supremo Federal en el segundo, no es una
afronta al poder legislativo, sino una forma de hacer valer la jerarquía de las
normas jurídicas, dando mayor peso e importancia a las constitucionales como
fundamento de validez y de democracia, apoyo del Estado Democrático de
Derecho.
936
Súmula vinculante número 10 del STF. “Viola la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo
97) la decisión del órgano fraccional de tribunal que, aunque no declare expresamente la
inconstitucionalidad de ley o el acto normativo del poder público, aleja su incidencia, en todo o en
parte”.
387
La adopción del sistema mixto o incluso el concentrado o el difuso depende

de las necesidades de cada país, que debe tener en cuenta la forma de procesar
el control de constitucionalidad, sea previo o posterior, con efectos para todos o
sólo entre partes, o para ambos casos.937
Lozano Miralles y Saccomanno hacen referencia a otro criterio, basado en el

grado de amplitud de las competencias atribuidas a los órganos decisorios, o a la
amplitud atribuida a estos órganos de la justicia constitucional, distinguiendo entre
órganos de escasa competencia y órganos de amplia competencia. Y eso se
justifica según ellos puesto que no hay órgano, actualmente, cuya competencia
sea sólo tratar acerca del control de constitucionalidad de las leyes, teniendo todos
ellos alguna competencia adicional. Así, cuando se trata de las competencias de
los tribunales constitucionales, cabe hacer únicamente referencia a la competencia
destinada al control de constitucionalidad de las leyes938, sino también al
“contencioso constitucional” que tiene como modelo preservar la supremacía y la
eficacia de la Constitución939.
Esto no significa que al realizar el control de constitucionalidad de las leyes,

se esté limitando el principio democrático o la soberanía popular. Lo que se hace,
en estos casos, es dejar de lado el principio absolutista de la omnipotencia de la
mayoría política. La ley no puede considerarse como la expresión homogénea de
la voluntad de la mayoría o del interés popular, ya que, cada vez más, está sujeta,
en el período de su formación, a la protección de los intereses sectoriales. La
alternativa, por tanto, es la de los tribunales constitucionales, como interpretación
937
LOZANO MIRALLES, Jorge e SACCOMANNO, Albino, El tribunal constitucional (...), cit., p.
26/27.
938
Véase el caso brasileño en que la competencia del Supremo Tribunal Federal no es sólo la del
control de constitucionalidad de las leyes, sino también otras, conforme al artículo 102 de la
Constitución brasileña de 1988. En el encabezamiento del artículo 102 consta la competencia del
Supremo Tribunal Federal de la Constitución.
939
LOZANO MIRALLES, Jorge e SACCOMANNO, Albino, El tribunal constitucional (...), cit., p. 27.
388
de las normas y valores constitucionales, lo que consolida el ordenamiento jurídico

y lo modela de acuerdo a la Constitución.940
La justicia constitucional tiene en cuenta el principio de legalidad, es decir,

que todos los actos de las autoridades deben encontrar su fundamento en una
norma legal anterior, que no pueden contradecirse. Así, “la justicia constitucional
establece el alcance de este principio a la misma actividad legislativa, así como a
amplios sectores del área estrictamente política, de las relaciones entre los
máximos órganos del Estado, convirtiendo en judicial, a través de la competencia
para juzgar los conflictos de las atribuciones entre los poderes del Estado, la
división del supremo poder del Estado entre una pluralidad de órganos”,
recíprocamente equiparados e independientes, que puede consistir en una
garantía democrática.941
La justicia constitucional, además, con respecto a los derechos humanos

fundamentales, tiene una función procedimental de garantía contra los abusos por
parte del poder legislativo, frenando el absolutismo de los gobernantes.942
Son los sistemas de jurisdicción constitucional vigentes los que en un Estado

Democrático de Derecho contribuyen a la tarea de regular la pluralidad de los
intereses constitucionalmente tutelados, lo que desemboca, actualmente, en una
concepción de la Constitución como una especie de acuerdo o pacto, que tiene en
cuenta determinados valores, principios y reglas fundamentales.943
El juez, por tanto, en el momento de decidir teniendo en cuenta la

interpretación conforme a la Constitución no sólo debe tener presente una simple
valoración de consonancia entre una norma constitucional y una disposición de
940
ALFLEN, Kelly Susane, “Os valores como fundamento da Constituição e a justiça constitucional
material”. En Revista Bonijuris, Ano XXII, número 558, maio/10, Curitiba; Instituto de Pesquisas
Bonijuris, 2010, p. 20.
941
ALFLEN, Kelly Susane, “Os valores como fundamento da Constituição (...)”, cit,, ibidem.
942
ALFLEN, Kelly Susane, “Os valores como fundamento da Constituição (...)”, cit,, p. 20/21.
943
ALFLEN, Kelly Susane, “Os valores como fundamento da Constituição (...)”, cit,, p. 21.
389
ley, sino que debe realizar una ponderación entre las diversas disposiciones
constitucionales que contienen una carga de valores sociales y económicos, o
incluso, entre valores individuales de la persona y los derechos colectivos. Esta
gama de valores y principios producen una especie de unidad jurídico-política y
social.944
El juez trabaja con valores y principios constitucionales, de forma que la

interpretación constitucional tenga como fundamento estos mismos valores y
principios, fruto del proceso comunicativo, completados por la teoría de la
argumentación jurídica, y considerando la norma constitucional como un “pre-
compromiso” entre la colectividad. 945
Es este contenido material de principios, valores y derecho que hace de la

interpretación constitucional que proviene de los jueces un elemento indispensable
que no hay que considerar como una forma de intromisión en la esfera legislativa,
sino una forma de “rematerialización” de los derechos fundamentales y valores
fundamentales de la República.946
4.2.1 Formas y métodos vigentes.
El control de constitucionalidad de las leyes puede producirse, según su

naturaleza, mediante un control externo o formal, es decir, cumpliendo con los
procedimientos contenidos en la Constitución a la hora de elaborar una ley, o un
control interno o material, cuando la ley resulta contraria al contenido constante de
la Carta fundamental.947
944
ALFLEN, Kelly Susane, “Os valores como fundamento da Constituição (...)”, cit,, ibidem.
945
BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitucional”. En Revista do
Direito no. 33, Programa de pós-graduação em direito – PPGD, Santa Cruz do Sul, Edunisc,
junho/dezembro de 2010.
946
Vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitucional”, cit.,
donde la autora cita a PRIETO SANCHIS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales,
Madrid; Trotta, 2003, p. 139.
947
DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro José, Curso de derecho constitucional
español III, cit., p. 143/144.
390
La doctrina francesa hace la misma división. Considera que la incompetencia,

los vicios de procedimiento, la violación del bloque de constitucionalidad
propiamente dicha y el desvío de poder, son los cuatro casos que posibilitan el
control de constitucionalidad de las leyes, siendo los dos primeros agrupados por
la idea de control de constitucionalidad “externo” y los dos últimos por la idea de
control de constitucionalidad “interno”.948
El sistema de control de constitucionalidad brasileño es mixto949 y abarca no

sólo el control que lleva a cabo el poder judicial sino también el control político a
través de las comisiones existentes en el Congreso Nacional y por el Presidente
de la República, mediante el derecho de veto.
Una vez promulgada la ley, el poder judicial puede ejercer el control de

constitucionalidad represivo que se puede ejercitar a través de la acción directa de
inconstitucionalidad (artículo 103, I, de la CF/88 y ley 9.868/99), la acción directa
de inconstitucionalidad por omisión (artículo 103, párrafo segundo, de la CF/88 y
ley 9.868/99) y mediante la acción de incumplimiento de precepto fundamental
(artículo 103, párrafo primero, de la CF88 y ley 9.882/99) observada la legitimidad
para proponer la acción exigida en la Constitución también el control difuso,
instado por cualquier ciudadano, que se aplicará en un caso concreto, propuesto
inicialmente en juicio de primer grado.950
948
ROUSSEAU, Dominique, Droit du contentieux constituitionnel, Paris; Editions Montchrestein, 4ª
Ed., 1995, p. 120.
949
En el sistema mixto se combina la jurisdicción constitucional concentrada y la difusa, porque
quien está legitimado para decir si una norma es o no inconstitucional, además de los tribunales y
jueces ordinarios, es el Tribunal Constitucional. En el caso español, esta determinación se
establece en el artículo 163 de la Constitución española, en la llamada “cuestión de
inconstitucionalidad” (DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro José, Curso de
derecho constitucional español III, cit., p. 147).
950
Art. 103. Podrá proponer la acción directa de inconstitucionalidad y la acción declarativa de
constitucionalidad: I - el Presidente de la República; II - la Mesa del Senado Federal; III - la Mesa
de la Cámara de los Diputados; IV - la Mesa de Asamblea Legislativa o de la Cámara Legislativa
del Distrito Federal; V - el Gobernador de Estado o del Distrito Federal; VI - el Procurador general
de la República; VII - el Consejo Federal del Colegio de Abogados de Brasil; VIII – el partido
político con representación en el Congreso Nacional; IX – la confederación sindical o la entidad de
clase de ámbito nacional. § 1º - El Procurador general de la República deberá ser previamente
escuchado en las acciones de inconstitucionalidad y en todos los procesos de competencia del
Supremo Tribunal Federal. § 2º Declarada la inconstitucionalidad por omisión para hacer efectiva la
391
Por lo tanto, como destaca José Luiz Quadros de Magalhães, el control será
político en los casos en los que sea ejercido por el ejecutivo o legislativo o
directamente en el parlamento, poderes éstos eminentemente políticos y no por el
poder judicial, que tiene una función técnica. En los casos en los que el Tribunal
Constitucional no integra el poder judicial, con criterios de elección política, el
control también será político.951
Siendo éstas las formas y los métodos de control de constitucionalidad

existentes en Brasil, hay que decir que en otros países, incluso por la peculiaridad
de cada nación y forma de organización del derecho y de la Constitución, existen,
aunque no se diferencien mucho, algunas otras peculiaridades. Un ejemplo es el
hecho de que el Tribunal Supremo Federal brasileño, forma parte del poder
judicial, lo que no sucede en España, donde el Tribunal Constitucional no forma
parte del poder judicial.
En cuanto a los efectos, la decisión emitida en sede de control abstracto de

constitucionalidad posee eficacia erga omnes, beneficia o incluso perjudica
terceros, y un efecto vinculante con relación a los demás órganos integrantes del
Poder judicial y de la Administración Pública directa e indirecta, salvo, tan sólo, el
norma constitucional, el Poder competente podrá adoptar las medidas necesarias y, al tratarse de
un órgano administrativo, dispondrá de treinta días para hacerlo. § 3º - Cuando el Supremo
Tribunal Federal examina la inconstitucionalidad, en teoría, de una norma legal o un acto
normativo, citará, previamente, al Abogado del Estado de la Unión, que defenderá el acto o el texto
impugnado.
951
En este sentido: “el control será político cuando sea ejercido por un órgano que pertenece al
poder ejecutivo o legislativo o ejercido directamente por el parlamento (auto-control como en
Holanda, en Luxemburgo y en Finlandia), poderes que ejercen funciones predominantemente
políticas y no por el poder judicial, que ejerce una función predominantemente técnica. El control
será político también cuando es ejercido por Tribunal Constitucional (o Tribunal, o Consejo) que no
forman parte del poder judicial y tengan una composición predominantemente determinada por
criterios de elección política” (QUADROS DE MAGALHAES, José Luiz, “O controle de
constitucionalidade e a reforma do poder judiciário: a necessidade de um novo supremo tribunal
federal”). En http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3565 –
acceso el 15 de julio de 2010, a las 16h51min.
392
Plenario en el STF y el Poder Legislativo (en el ejercicio de la Función

Legislativa).952
Y este efecto vinculante deriva de la teoría de la trascendencia de los motivos

determinantes de la decisión, es decir, no sólo el mandato emanado de la
decisión, sino también sus razones determinantes, que se proyectan a los casos
similares, conforme establece el art. 102, I, l, de la CF/88.953
Este modelo, similar al concebido por Kelsen, no es realizado por jueces

ordinarios, sino por un órgano destinado para tal función y que tiene la obligación
de supervisar y hacer valer la Constitución. Es aquí donde se presenta la
denominada acción directa de inconstitucionalidad.954
En este sentido De Esteban y González-Trevijano sostienen que mediante el

sistema de jurisdicción concentrada, la constitucionalidad de una ley no surge a
través del litigio entre las partes, sino a través de la acción directa ante el Tribunal
Constitucional. La decisión tiene efecto contra todos y no sólo entre las partes,
dejando a la norma que forme parte del orden jurídico de un determinado país o
lugar.955
En los casos en los que la decisión se presenta mediante un control

concentrado, por lo general, ostenta eficacia inter partes, limitándose a las partes
que figuran en el proceso. Sin embargo la materia puede ser apreciada por el
Tribunal Supremo Federal, mediante Recurso Extraordinario, art. 102, III, b, de la
952
http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/Abstrativizacao_do_Controle_Concreto_de_Constitucionalidade.pdf -
953
954
GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro José, El tribunal constitucional, cit., p. 34/35.
955
DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro José, Curso de derecho constitucional
español III, cit., p. 148. “En el sistema de jurisdicción concentrada, la constitucionalidad de una ley
no surge, como en el caso anterior, con ocasión de un litigio, sino que la misma se somete al
control de constitucionalidad, por la vía de acción ante un Tribunal Constitucional ad hoc. En este
caso, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, y no
solo limitados a las partes de un litigio, por lo que su cancelación es definitiva y deja de formar
parte del ordenamiento jurídico”.
393
CF/88. En estos casos, se pueden ampliar los efectos de la decisión, con el fin de
atribuirle eficacia erga omnes, mediante el procedimiento del art. 52, X, de la
CF/88956, por la actuación política y discrecional del Senado Federal.957
Este modelo toma su raíz en el sistema norteamericano y no designa ningún

órgano especial para controlar la constitucionalidad de las leyes, de manera que la
pueden desarrollar todos los jueces. El peligro de las decisiones contradictorias se
mitiga en razón del principio del stare decisis, que impone a los jueces que sigan
el criterio de las anteriores decisiones, especialmente la de los tribunales
superiores.958
Lo que se puede decir, aún, es que en este sistema de control difuso, el juez
sólo dice que la ley no se aplica a un determinado caso concreto. Sin embargo,
por el principio del stare decisis, queda preservada la seguridad jurídica, debiendo
los demás miembros del poder judicial adoptar las decisiones de las tribunales
superiores que tienen efecto vinculante.959
Cabe también destacar que el sistema difuso no realiza un juicio directo de

las leyes inconstitucionales, sino sólo en un caso concreto que se plantea al juez,
lo que disminuye en gran medida las declaraciones de inconstitucionalidad. Los
efectos de estas decisiones son sólo entre las partes960. Sin embargo, como
hemos visto, en función del sistema de cada país, puede ampliar sus efectos,
después de una decisión de un determinado tribunal, en la mayoría de los casos el
Tribunal Constitucional, produciendo efectos erga omnes para la decisión tomada.
956
Art. 52. Compete privativamente al Senado Federal: (...); X - suspender la ejecución, en todo o
en parte, de la ley declarada inconstitucional por decisión definitiva del Supremo Tribunal Federal;
(...).
957
958
959
DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de derecho constitucional español III,
cit., p. 148.
960
394
Por último, las decisiones sobre el control de constitucionalidad pueden

declarar una ley nula, por tanto con efectos retroactivos, lo que podría o puede
causar muchos problemas, o anular, con efectos ex nunc, siendo válidos, hasta la
declaración de nulidad, todos los actos adoptados en función de esta norma.961
4.2.2 Alcance y límites
El alcance de las decisiones sobre el control de constitucionalidad varía,

según el tipo de acción, ya sea directa o incidental.
En el caso de la acción directa de inconstitucionalidad, hay un efecto

vinculante y alcanza a todos, erga omnes. En el caso del control incidental, el
alcance se limita sólo a las partes del proceso, salvo en los casos en que, con el
fin de atribuirle una eficacia erga omnes, mediante el procedimiento del art. 52, X,
de la CF/88, eso por la actuación política y discrecional del Senado Federal, el
Tribunal Supremo Federal remite la decisión a las cámaras del Congreso Nacional
para que sea suspendida, en todo o en parte, la ejecución de la ley declarada
inconstitucional por el STF.
Una de las salidas, de modo que el Tribunal Supremo Federal no quede

“dependiendo” del Senado Federal mientras se declara la inconstitucionalidad de
control incidental, es la edición de una “súmula” vinculante. Lo cierto es que
fácticamente las decisiones del STF, incluso en el caso de un control difuso, están
teniendo además de un efecto vinculante, una eficacia contra todos.962
961
DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de derecho constitucional español III,
cit., p. 148/149.
962
Antes de la promulgación de la “súmula” vinculante 24, del Supremo Tribunal Federal, que
establece que “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad del
deposito”, a partir de decisiones reiteradas de la Corte Suprema brasileña, las sentencias de los
demás tribunales ya decidían, a partir del STF en relación al control difuso de constitucionalidad,
que no es posible detener al depositario infiel.
395
4.2.3 Lo que es una ley inconstitucional y cuáles son los efectos de esta
declaración
Una norma o una ley inconstitucional puede ser clasificada como una “no
ley”. Cuando contraría una disposición constitucional, bien sea en su vertiente
formal, bien sea sobre la material, esta ley pierde su fundamento de validez y deja
de ser una disposición legal que vincula al ciudadano.
Como ya hemos visto, la declaración de inconstitucionalidad en Brasil, puede

producirse de forma directa, con efecto frente a todos, o de forma incidental, en los
casos en que la vinculación para todos debe ser dada, mediante iniciativa del
Tribunal Supremo Federal, por parte del Senado de la República.
Una ley inconstitucional no vincula a los ciudadanos. E incluso hay casos de

normas inconstitucionales, que contrarían las disposiciones constitucionales, pero
que aún no han sido declaradas de esta manera.
Sobre esta temática versa nuestra investigación. Pero iremos más allá.
Sostenemos la “inconstitucionalidad” de la “súmula” de jurisprudencia del tribunal
superior y, concretamente, del Tribunal Superior del Trabajo. Conviene destacar
que por la reivindicación número 8.233, el Ministro Marco Aurélio Melo, de forma
indirecta y como principio, declaró “inconstitucional” el apartado IV de la “súmula”
331 del TST963.
Por otro lado, lo que pretendemos en esta investigación es mostrar cómo se

debe interpretar lo que establece el artículo 7º, I, primera parte, de la CF/88, a
partir del ordenamiento jurídico vigente, de los conceptos y de las normas
existentes y válidas que, claramente, vinculan al legislador ordinario.
963
Rcl 8233. Relator el Ministro Marco Aurélio Melo, el 27 de abril de 2010.
396
4.3 La relación de empleo como regla absoluta
Desde el inicio hemos intentado hacer referencia a cuestiones tales como la

conciencia de clase, flexibilización y desregulación de las normas laborales, así
como las teorías sobre el trabajo y el trabajador dentro del modo de producción
capitalista.
Estas teorías son una lectura esencial para la correcta comprensión de lo que
presentamos a continuación. No se puede imaginar el mundo capitalista sin
trabajador subordinado. Partiendo de esta lógica pretendemos abordar el tema de
la relación de empleo como regla absoluta, a partir de la Constitución brasileña de
1988, apoyándonos en su artículo 7º, I.
Por eso, recomendamos al lector que tenga presente los capítulos anteriores,
ya que así podrá entender mejor lo que intentamos sostener en esta investigación.
4.3.1 Los imperativos categóricos y los imperativos hipotéticos
El lenguaje jurídico corriente distingue entre el derecho objetivo y el subjetivo.

El derecho objetivo es el orden jurídico, el conjunto jurídico de las normas o reglas
jurídicas imperativas. El derecho subjetivo es el poder o la legitimación conferida
por el derecho. El derecho subjetivo es más que una mera autorización. En
realidad, es una esfera de poder dentro de la cual, en cierta medida, se protegen
sus propios intereses. Por tanto, el derecho subjetivo es un poder otorgado al
individuo por el orden jurídico, un medio para la satisfacción de los intereses
humanos. La regla jurídica que asigna la propiedad no se limita a los demás para
establecer una prohibición de perturbar esta propiedad. Antes establece el dominio
sobre la cosa, en el sentido de que el propietario puede exigir que no perturben
esta propiedad.964
964
ENGISCH, Karl, Introdução ao pensamento jurídico. Tradução J. Baptista Machado, Lisboa;
Editora Fundação Caloustre Gulbenkian, 9a Edição, 2004, p. 41/43.
397
Siempre que hay derechos subjetivos, cuando son otorgados, es mediante la

creación de imperativos. Lo que el derecho realiza lo hace a través de mandatos.
No dispone de un “saco lleno de derechos subjetivos en el cual pueda meter la
mano para esparcirlos entre el pueblo”.965 La valoración es importante para la
regla jurídica, pero sólo hace genuina la regla jurídica si tiene un imperativo. “Con
simple normas de valoración el derecho no podría ejercer el dominio que le
compete sobre la vida de los hombres en comunidad. Solo en la medida en que
sus normas de valoración adquieren la fuerza de manifestaciones de voluntad y,
por tanto, de órdenes y mandatos, se transforman en normas jurídicas”.966
Aceptando la tesis de que las normas jurídicas son, en su contenido esencial,

imperativos, en el espíritu de aquéllos que conocen el mundo conceptual de la
filosofía kantiana, se plantean los interrogantes de: ¿qué son estos imperativos
hipotéticos o categóricos? ¿A qué especie pertenecen los imperativos jurídicos a
la luz de la terminología kantiana?
Los imperativos pueden ser hipotéticos o categóricos. Los primeros se

ocupan de la necesidad práctica de una posible conducta como medio para la
consecución de un objetivo. El imperativo categórico es aquél que presenta a
través de una conducta como objetivamente necesaria por sí misma, sin referencia
con ningún otro fin.967 El Imperativo categórico establece el fin que yo debo
proponer en cada caso, incondicional y sin referencia a otro fin. La proposición no
debes matar es un imperativo categórico. Del mismo modo así lo es la ley penal,
siendo un imperativo categórico el hecho de que el delincuente sufra la pena.968
965
ENGISCH, Karl, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 45.
966
Continua el autor y afirma que los imperativos hipotéticos “(...) son sólo buenos consejos del
tenor siguiente: si quieres alcanzar éste o aquel fin, tienes que recurrir a éste o a aquél medio”.
Ellos no son más que indicaciones técnicas en las cuales se implica hipotéticamente un
determinado fin. Es el hecho de saber lo que tienes que hacer para lograr un fin determinado
(ENGISCH, Karl, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 48).
967
ENGISCH, Karl, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 48/9
968
ENGISCH, Karl, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 49.
398
Según Kant, los imperativos hipotéticos forman parte de la acción con cierto
interés. El agente actúa siempre pensando en algo que le pueda favorecer. El
imperativo categórico, o moral, concierne a la actuación sin interés, sin ningún
influencia sobre la voluntad, sin administrar intereses ajenos y con autoridad
imperativa como una legislación suprema.969
Es la ley fundamental de la razón práctica pura. Actuar de forma que la

máxima de la voluntad pueda valer siempre como principio de una legislación
universal, de un proceder de todos. Es esta ley moral, por tanto, un imperativo,
imperativo categórico, fuerte, impositivo.970
Por lo tanto, se puede concluir que la regla constitucional brasileña del

artículo 7º, I971, que apunta que son derechos de los trabajadores, además de
otros que tratan de mejorar su condición social, la relación de empleo, también es
un imperativo categórico, ya que esta norma debe hacerse presente en cada caso
concreto, de forma incondicional y absoluta, sin hacer referencia a ninguna otra
finalidad. Cabe destacar que este artículo de la Constitución brasileña de 1988 no
se interesa de que se pueda alcanzar otro fin. Ella misma es un fin en sí misma.
Es imperativa y coloca como parámetro dentro del orden capitalista la relación de
empleo subordinada independientemente de las consecuencias que esto pueda,
empíricamente, originar.
Sin embargo, hay que añadir que el propio derecho fija los fines y requiere su
realización de una manera tan incondicional, de un modo exactamente tan
categórico como la moral. Sin embargo, el derecho no deja al deudor la elección
969
Para él “fomentar la felicidad ajena no como si yo tuviera ningún interés por su existencia (por
inclinación inmediata, o, indirectamente, por cualquier satisfacción obtenida por la razón), pero sólo
porque la máxima que excluya esta felicidad no puede estar incluida en un sólo y mismo querer
universal” (KANT, Imanuel, Fundamentação da metafísica dos costumes, cit., p. 71/72).
970
KANT, Imanuel, Crítica da razão prática, São Paulo, SP. Editora Martin Claret, Coleção Obra
Prima de Cada Autor – Textos Integrais, 2006, p. 40/42.
971
mejoría de su condición social: I - relación laboral protegida contra el despido arbitrario o sin justa
causa, en lo términos de una ley reglamentaria, que establecerá el pago por despido, entre otros
derechos; (...).
399
de no pagar la deuda y sufrir las consecuencias o al agente criminal la elección de

cometer el delito y sufrir las consecuencias. La regla, en este caso, también es un
imperativo categórico.972
Es un mandato incondicional. Y esto puede aplicarse para cualquier tipo de

acto ilícito o punible.973 Es también un precepto categórico el que ordena el
cumplimiento de las obligaciones del derecho privado asumidas a través de las
declaraciones de voluntad, especialmente a través de las conclusiones de
tratados. Una vez vinculados, por tanto, por contrato, se requiere categóricamente
el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Este imperativo categórico, determinado por el poder constituyente originario

en el caso de Brasil, no implica reglas de excepción. Se impone de forma
incondicionada y perentoria, sin tener en cuenta las consecuencias. No se
presenta como una norma, un imperativo-medio, sino como un imperativo fuerte,
categórico, un fin en sí mismo. Es decir, además, se confirma con la lectura del
encabezamiento del artículo 7º de la Constitución brasileña de 1988, que
establece que son derechos de los trabajadores los que tratan de mejorar su
condición social, sin excepción.974
El imperativo categórico, por lo tanto, de diferencia del imperativo hipotético,

es un principio objetivo que ordena una acción incondicionalmente, porque es, en
972
Como consecuencia de esta concepción, es decir de la interpretación y aplicación de los
imperativos jurídicos, debemos entender (comprender) éstos como medios para alcanzar los fines
que el Derecho considera buenos. Inversamente, cuando nos enfrentamos a los imperativos
hipotéticos, somos libres para decidir a favor o contra el fin” (ENGISCH, Karl, Introdução ao
pensamento jurídico, cit., p. 52/53).
973
“Vale con relación a tales actos el mandato estricto de su omisión, tanto por parte del Derecho
como, por lo que resta, en gran medida, también por parte de la moral. Y no son menos
categóricos los deberes proporcionados a la comunidad jurídica y ciertas contribuciones positivas,
por ejemplo: pagar impuestos, soportar expropiaciones, etc.” (ENGISCH, Karl, Introdução ao
pensamento jurídico, ibidem).
974
Se subraya que la norma constitucional establece SON y que no serían o que podrían ser. Es
categórica, final, intransigente, fuerte.
400
sí, buena, sin relación a los fines, debiendo ser practicada por cualquier ser
racional, necesariamente querido por todo ser racional.975
El imperativo categórico no deriva de la experiencia, sino de la razón. La

experiencia muestra como son las cosas y no como deberían ser. El imperativo
categórico no es un imperativo empírico, sino una proposición práctica a priori.
Ordena incondicionalmente porque expresa una universalidad absoluta,
independientemente de todo el contenido, de todos los motivos, fines particulares,
personales, sociales, culturales, considerados como valores.976
Hay tres formulas para expresar el imperativo categórico Kantiano, esto

desde la formula general: “Obra sólo según una máxima tal, que puedas querer al
mismo tiempo que se torne en ley universal”: a) la fórmula de equiparación de la
máxima a la universalidad de la ley de la naturaleza: “Obra sólo según una
máxima tal, que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal de
la naturaleza'”; b) la de la humanidad o de la consideración de la persona como un
fin en sí misma: “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona
como en la persona de cualquier otro, siempre y al mismo tiempo, como fin y
nunca como medio simplemente”; y c) la de la autonomía o de la libertad positiva
del reino de los fines. Obra de forma que “tu voluntad, a través de sus máximas,
se pueda considerar al mismo tiempo como legisladora universal”. La intención de
Kant es la vida en comunidad, la vida política y en sociedad.977
Cabe destacar que la relación de empleo como regla universal, como

imperativo categórico, más que posible, ¡es necesaria!
La Constitución debe ser leída, entendida en su conjunto. Si en todas las

relaciones de trabajo donde la ejecución del trabajo es permanente, y donde hay
975
SALGADO, Joaquim Carlos, A idéia da justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na
igualdade, belo Horizonte: Editora UFMG, 2a edição, 1995, p. 208.
976
SALGADO, Joaquim Carlos, A idéia da justiça em Kant, cit., p. 212/212.
977
SALGADO, Joaquim Carlos, A idéia da justiça em Kant, cit., p. 217/218.
401
subordinación, le reconoce la relación de empleo, habrá viabilidad económica y

social del sistema. Esto porque es objetivo fundamental de la República
Federativa de Brasil la erradicación de la pobreza y de la marginación y la
reducción de las desigualdades sociales y regionales.978 Con la contratación a
través de un tercero no se reduce la desigualdad. Por el contrario: concentra la
renta en manos de uno pocos. Más bien, como una regla obligatoria, como un
imperativo categórico, acaba por hacer inviable el sistema.
Si en todas las relaciones en las que hay trabajo permanente, es decir, en

aquellas en que la ejecución esté relacionada con la “actividad-medio” se permite
la intermediación de mano de obra, el sistema tiende a ser inviable, ya sea
económicamente, a causa de la concentración de la renta y la disminución del
poder adquisitivo, ya sea jurídicamente por el incumplimiento del objetivo
fundamental de la reducción de las desigualdades sociales y regionales.
Conviene destacar que actualmente Brasil tiene programas y políticas

públicas dedicadas a complementar la renta de las personas de las clases menos
favorecidas. Los criterios implican valores que se computan por persona, donde
una familia que tenga, por ejemplo, uno sólo de sus miembros como receptor del
salario pagado por la prestadora de los servicios, acaba por tener derecho a la
prestación del gobierno979.
“Art. 3o. Constituyen objetivos fundamentales de la República Federativa de Brasil: (...); III -
978
erradicar la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales; (...)”.

979
“La Bolsa Familia es un programa de transferencia directa de ingresos con condiciones, que
beneficia a las familias en situación de pobreza y de extrema pobreza. El Programa integra el
Hambre Cero <http://www.mds.gov.br/resolveuid/8dff5a41bdfdc4f463bc036b50f1d879> que tiene
como objetivo asegurar el derecho humano a una alimentación adecuada, promoviendo la
seguridad alimentaria y nutricional y contribuyendo a la conquista de la ciudadanía por parte de la
población más vulnerable al hambre.
La Bolsa Familia atiende a más de 12 millones de familias en todo el territorio nacional.
Dependiendo de la renta familiar por persona (limitada a R$ 140), del número y de la edad de los
hijos, el importe recibido por la familia puede variar entre R$ 22 a R$ 200. Varios estudios apuntan
la contribución del Programa a la reducción de las desigualdades sociales y de la pobreza.
El Programa posee tres ejes principales: transferencia de ingresos, condiciones y programas
complementarios. La transferencia de renta promueve el alivio inmediato de la pobreza. Las
condicionalidades refuerzan el acceso a derechos sociales básicos en las áreas de educación,
salud y asistencia social. Los programas complementarios tienen por objetivo el desarrollo de las
402
El imperativo categórico, por tanto, que deriva de todos los imperativos del
deber, es una proposición práctica sintética a priori, diferenciado del imperativo
hipotético que considera también los medios para lograr ciertos fines.980
Si, utilizando la razón, todos actuaran con el fin de hacer de su proposición

una regla universal, esta proposición práctica a priori, daría lugar al
reconocimiento de la relación de trabajo directa, sin intermediarios, para las
relaciones de trabajo ejecutado de forma permanente, como quiere el artículo 3º
de la Consolidación de las Leyes del Trabajo. Esta es la forma más acertada, la
que debe llevarse cabo, sin un objetivo final deseado, sino sólo mediante la acción
de la imperativa moral: hacer lo cierto, sin experiencia práctica y sin intermediación
del mundo económico.
El imperativo categórico se basa en el obrar por deber, sin relación con un fin.
Obrar porque en la aplicación práctica este razonamiento es el correcto, es la
regla universal de conducta y de convivencia entre todos.
Por lo tanto, si la relación de empleo es el imperativo categórico entre el

tomador de los servicios y el prestador del trabajo, es necesario analizar en que
términos se lleva esto a cabo. Si se permite o no la subcontratación. Sin embargo,
hay que tener en cuenta que, a partir de los parámetros expuestos, es difícil
sostener, dentro del orden jurídico brasileño, la doble alienación del trabajador,
que será un tema de un análisis todavía más profundo.
Conviene subrayar que el papel de la filosofía y, concretamente, de la

filosofía del derecho, es de destruir las falsas identidades, de desmoralizar y
familias, de modo que los beneficiarios puedan superar la situación de vulnerabilidad”. (En
<http://www.mds.gov.br/bolsafamilia> - acceso el 10 de agosto de 2010, a las 21h54min).
980
PASCAL, Georges, Compreender Kant. Introdução e tradução Raimundo Vier, Petrópolis, RJ;
Editora Vozes, 2005, p. 128/129
403
despolitizar los comportamientos ideológicos, en la medida en que se crispan y

dogmatiza. Este papel de la filosofía se llama proceso de concienciación.981
4.3.2 La regla del artículo 7º, inciso I, primera parte, de la Constitución

brasileña de 1988.
4.3.2.1 Concepto de relación de empleo en la Constitución de 1988.
El artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988 establece que “son

derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tratan de
mejorar su condición social: I - relación de empleo (...)”. Hay un gran debate en
Brasil sobre la aplicación de la segunda parte del 7º, I, de la Constitución (garantía
contra el despido arbitrario o sin justa causa)982. Sin embargo, no se ha llevado a
cabo un análisis real del contenido de la primera parte del dicho inciso del artículo
7º. Es lo que nos proponemos en este apartado.
Si son derechos de los trabajadores urbanos y rurales la relación de empleo,

norma constitucional necesaria983, no se puede aceptar que haya trabajo por
cuenta ajena a través de intermediación de mano de obra, conocida como
tercerización.
981
STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 12.
982
Art. 7º (...): I - relación de empleo protegido en contra del despido arbitrario o sin justa causa, en
lo términos de la ley reglamentaria, que establecerá el pago por despido, entre otros derechos;
983
“Las normas se clasifican también en ‘imperativas’ y ‘dispositivas’, que se llaman asimismo,
respectivamente ‘de Derecho necesario’ y ‘voluntario’, y la diferencia entre unas y otras consiste en
que las normas de Derecho necesario no se pueden eliminar o sustituir por la voluntad del sujeto, y
las de Derecho voluntario si. En otras palabras: no toda norma obliga de igual modo. Unas imperan
determinada conducta activa o pasiva (mandatos o prohibiciones) sin dejar lugar a la
autorregulación del sujeto y se llaman imperativas, de ‘ius cogens’ o Derecho necesario, como las
que el Cc. señalan plazos de caducidad o prohíben el contrato sucesorio; mientas otras rigen a
falta de esa autorregulación y se llaman de Derecho dispositivo o voluntario, porque pueden ser
sustituidas o eliminadas por el arbitrio individual (…)”. (LACRUZ BARDEJO, José Luis, SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís, LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesus,
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco y RAMS ALBESA, Joaquín, Elementos de derecho civil I. Parte
general, Madrid; Dykinson, 2002, p. 112/113).
404
La norma constitucional debe interpretarse siempre teniendo como base el

Estado Democrático de Derecho984, el principio de la dignidad humana y los
derechos fundamentales. Como hemos dicho antes, según Clemerson Clève,
existen dos formas de interpretar los preceptos constitucionales. La primera,
indiferente y no sensible a los instrumentos que vinieron a transformar el nuevo
orden constitucional y que se denomina “dogmática de la razón del Estado”. La
segunda, que trata de estudiar el derecho constitucional teniendo como modelo la
dignidad humana es conocida como “dogmática constitucional emancipadora”.985
Si la norma constitucional garantiza la relación de empleo y lo hace en razón

de la existencia de la libre iniciativa, artículo 1º, IV, de la Constitución986, y la
coloca como derecho de los trabajadores, sólo se pueden crear nuevos derechos
destinados a la “mejoría de la condición social de éstos”. De ahí que no podamos
aceptar que exista una relación de trabajo por cuenta ajena que no sea de forma
directa para aquél que toma los servicios, con aquel dueño del producto creado
por el trabajo prestado.
Esto se produce porque el espacio que la ley permite que una persona se
sirva de otra como medio es la relación de empleo987. Este concepto debe
interpretarse de forma restrictiva. No puede aceptarse que una norma que autorice
la acumulación de la plusvalía en manos de uno o algunos, sea de aplicación
984
“El Estado Democrático de Derecho tiene un contenido transformador de la realidad, no se
limita, como el Estado Social de Derecho, a una adaptación mejorada de las condiciones sociales
de existencia. Así, su contenido va más allá del aspecto material de consecución de una vida digna
para el hombre y actúa simbólicamente como promotor de la participación pública cuando lo
democrático califica el Estado, que irradia los valores de la democracia sobre todos sus elementos
constitutivos y, por lo tanto, también sobre el orden jurídico. Además, la idea de democracia
contiene e implica, necesariamente, la cuestión de la solución del problema de las condiciones
materiales de existencia” (STRECK, Lênio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, José Luis, “Ciência
política e teoria geral do estado”, 2004, p. 93).
985
CLÈVE, Clémerson Merlin, “A eficácia dos direitos fundamentais sociais”, cit., p. 28/9.
986
Art. 1º La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y
Municipios y de Distrito Federal, se constituye en un Estado Democrático de Derecho y tiene como
fundamentos: (...); IV - los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa; (...).
987
Este espacio deriva del proceso democrático de formación de la norma, es fruto de la acción
comunicativa habermasiana.
405
amplia y sin restricciones, en detrimento de los que sufren la explotación y que

aún así generan esta riqueza.
Existe la autorización para la acción estratégica988, pero regulada por la

norma constitucional, que se estructura sobre el Estado Democrático de Derecho,
derechos fundamentales y dignidad humana.
Sin embargo, los seres racionales no pueden ser utilizados sólo como un
medio para que otros lleguen a los fines que se proponen. Habermas sostiene que
la acción comunicativa es la regla, ya que hace posible que el otro sea un fin en sí
mismo y no sólo un medio989.
Trabajando el ser humano de forma alienada, alienando su propia existencia

a su empleador, la alienación consentida por la Constitución, no debe llevarnos a
pensar que la interpretación del artículo 7º, I, primera parte, de la Constitución
brasileña de 1988, no permita una interpretación a favor del alienado.
Más aún cuando la norma establece que son derechos de los trabajadores,
además de los establecidos en el artículo 7º de la Carta, otros destinados a la
mejoría de su condición social. Sin embargo, el trabajo tercerizado no genera una
mejoría en la condición social de los trabajadores. ¿Cómo aceptar, sobre la base
del ordenamiento jurídico brasileño, la contratación a través de un intermediario?
Esta forma de contratación ¿mejora la condición social de quién? ¿De los
trabajadores o sólo de los tomadores?
Por otro lado, conviene señalar que la Constitución brasileña no establece

una excepción a la relación de empleo como regla en el caso de trabajo por
988
Acción que pretende la utilización del otro como un medio con el fin de asegurar que quien
actúa alcance sus fines.
989
La acción comunicativa es, para Habermas, la acción dirigida a la comprensión, donde al menos
dos sujetos actúan de una forma coordinada o incluso superan la coordinación, a través del
dialogo, reconociendo, uno en frente al otro, las pretensiones de validez del discurso, alejándose
del calculo centrado en sí, para dividir los planes con los otros. (Cf. HABERMAS, Jürgen, Teoría de
La Acción Comunicativa, cit.).
406
cuenta ajena. No autoriza, por lo tanto, la tercerización a partir de la Consolidación

de las Leyes del Trabajo, norma sustantiva laboral, de las que toma la
Constitución prestados los conceptos de empleado y empleador, conforme a los
artículos 2º y 3º de este texto laboral.990 A excepción del artículo 455 de la CLT991,
contrata y subcontrata, que autoriza expresamente la subcontratación, pero en la
fase procesal de embargo y en situación más beneficiosa.
Cualquier cambio en la interpretación, o incluso cualquier legislación posterior

que permita la subcontratación, estará contaminada de inconstitucionalidad,
puesto que va a cambiar el concepto constitucional sin la debida legitimación
democrática.
En este sentido, debe entenderse el voto del ministro del Tribunal Supremo
Federal de Brasil, en un proceso donde se discutió el concepto de facturación, -el
recurso extraordinario 346.084-6, Paraná-.
En la Constitución federal no consta el sentido ni el alcance de un

determinado término, como es el caso concreto de “facturación”992, como tampoco
el de “tributo”, “propiedad”, “familia”, “libertad”, “vida”, “crimen”, “ciudadano”,
“sufragio”, de manera que en el texto constitucional no podemos encontrar una
predefinición o conceptualización formal de los términos citados, pero no se puede
cerrar el texto e impedir que se adapte a la evolución histórica de los conceptos993.
Art. 2º - Se considera empleador la empresa, individual o colectiva que, asumiendo los riesgos de
la actividad económica, admite, asalaria y dirige la prestación de servicios.
Art. 3º - Se considera empleado toda persona física que presta servicios de cualquier naturaleza al
empleador, bajo dependencia de éste y mediante salario.
991
Art. 455 - En los contratos de subcontrata responderá el subcontratista por las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo estipulado, cabiendo, sin embargo, a los empleados, el derecho
de reclamación contra el contratista principal por el incumplimiento de aquellas obligaciones por
parte del primero. Párrafo único - Al contratista principal se le dispensa, en los términos de la ley
civil, de la acción regresiva contra el subcontratista y la retención del valor a éste debido, como
garantía de las obligaciones previstas en este artículo.
992
Em el hipotético, objeto de este estudio “relación de empleo”.
993
www.stf.gov.br
407
Sin embargo, una vez que el texto constitucional hace referencia a un

concepto de derecho fundamental, expresamente protegido por la cláusula de
irretroactividad como es el caso de la expresión “relación de empleo”, la apertura
no puede llegar al punto de desconfigurar el concepto inicialmente adoptado por la
Constitución.
Las palabras, tanto en el lenguaje natural como en la técnica, de las que se

sirve el derecho positivo para la construcción de las normas, son potencialmente
vagas, manteniendo un campo de referencia no definido. Hay, sin embargo, un
límite a la resistencia, un concepto semántico mínimo que se reconoce en cada
vocablo, más allá del cual no está, según Humberto Eco, “autorizado a decir que el
mensaje puede significar cualquier cosa. Puede significar muchas cosas, pero hay
sentidos que sería un despropósito que se sugiriera”.994
Cabe destacar que en la mayoría de los casos los términos se toman con un
significado domestico corriente, adecuado al área temática en la que se inscriben,
ya sea en el área jurídica, ya sea en el ámbito de las demás ciencias, como la
economía (intereses), la biología (vida), o incluso los idiomas extranjeros como el
inglés (software), sin la necesidad de un proceso autónomo de esclarecimiento.995
Si el legislador, con el fin de cumplir con las estrategias normativas, trata de

añadir a algún viejo término un nuevo significado, diferente del habitual, debe
hacerlo explicito mediante la construcción formal de su concepto jurídico-
normativo, “sin perjuicio de establecer, en una determinada provincia jurídica, un
concepto diferente con respecto a otra, lo que se puede verse bien en el art. 327
del Código Penal996, que define 'funcionario público' a los efectos penales, y en el
994
www.stf.gov.br
995
www.stf.gov.br
996
Art. 327 - Se considera el funcionario público, a los efectos penales, a quien, aunque de forma
temporal o sin remuneración, desempeñe un cargo, un empleo u otra función pública.
§ 1º - Se equipara al funcionario público a quien desempeñe un cargo, un empleo o una función en
una entidad paraestatal, y a quien trabaja para una empresa prestadora de servicio contratado o
convenida para la ejecución de la actividad típica de la Administración Pública.
408
art. 2º de la Ley de Improbidad Administrativa (Ley N. 8.429/92)997 que atribuye,

para sus fines, un concepto similar a la expresión 'agente público'”.998
Por lo tanto, en el testo constitucional, ya que no hay un concepto jurídico

expresado, el intérprete debe ayudarse, con el fin de hacer la reconstrucción
semántica, de los instrumentos normativos disponibles en el propio sistema de
derecho positivo, o en los diferentes cuerpos de lenguaje.999
El ministro del Tribunal Supremo Federal brasileño, Cesar Peluso,

fundamentando su voto, subraya que el hecho del artículo 195, párrafo cuarto, de
la Constitución brasileña de 19881000, da competencia suplementaria a la Unión
para instituir contribuciones sociales no específicas, que dependan de “otras
fuentes destinadas al mantenimiento o expansión de la seguridad”. La prueba está
en que, al hacer referencia a la “facturación”, además de la “nomina y el beneficio”,
intentó utilizar la palabra en un sentido predeterminado. De otro modo, la previsión
§ 2º - La pena se incrementará en un tercio cuando los autores de los delitos previstos en este
Capítulo son titulares de cargos en comisión o de función de dirección o asesoramiento de órgano
de la administración directa, sociedad de capital mixto, empresa pública o fundación instituida por
el poder público.
997
Art. 2° se considera agente público, a los efectos de esta ley, cualquier persona que
desempeñe, aunque de forma temporal o sin remuneración, por elección, nombramiento,
designación, contratación o cualquier otra forma de investidura o vínculo, mandato, cargo, empleo
o función en las entidades mencionadas en el artículo anterior.
998
www.stf.gov.br
999
“(...) Cuando no exista el concepto jurídico expresado, el intérprete ha de ayudarse, para la
reconstrucción semántica, de los instrumentos disponibles en el propio sistema del derecho
positivo, o en los diferentes cuerpos del lenguaje. 6. Como ya se ha expuesto, en la Constitución
Federal no hay prescripción del significado del término facturación. Si se excusó la Constitución de
definirlo, el intérprete debe verificar, primero, si en el propio ordenamiento había entonces algún
valor semántico al que pudiera afiliarse el uso constitucional del vocablo, sin aclaración de un
sentido particular, ni la necesidad de una futura regulación por ley inferior. Si hubiera un
correspondiente semántico en el orden jurídico, la presunción es de que se refiere al mismo el uso
constitucional. Cuando una misma palabra, usada por la Constitución sin definición expresa ni
contextual, guarde dos o más sentidos, uno de los cuales ya está incorporado en el ordenamiento
jurídico, será éste, no otro, su contenido semántico, porque sería razonable suponer que el texto
normativo esté aludiendo a un objeto extrajurídico. (...)”. (www.stf.gov.br).
1000
Art. 195. La seguridad social será financiada por toda la sociedad, de forma directa e indirecta,
en los términos de la ley, mediante recursos provenientes de los presupuestos de la Unión, de los
Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, y de las correspondientes cotizaciones sociales:
(...).§ 4º - La ley podrá instituir otras fuentes destinadas a garantizar el mantenimiento o la
expansión de la seguridad social, conforme a lo dispuesto en el art. 154.
409
de aquella competencia residual perdería todo el sentido, al admitir que fuesen

vagos e imprecisos los conceptos de facturación, de nómina y de beneficio1001.
Lo mismo podría decirse acerca del concepto de “relación de empleo”. No

puede ser tan vago e impreciso de manera que permita más de una interpretación,
con respecto a lo que quería decir el legislador acerca de la “relación de empleo”.
La base fue la legislación ordinaria en vigor en el momento, artículo 3º1002 y 4421003
de la Consolidación de las Leyes del Trabajo. De otro modo, un trabajador
representante comercial podría considerarse empleado, esto porque presta
servicios a terceros o un obrero podría no ser empleado, porque pago también por
terceros (ciertas formas de incentivo a la producción).1004
Peluso hace referencia, sin embargo, a la decisión del ministro Luiz Galloti en
el recurso extraordinario 71.758-GRÃ-BRETANHA, RTJv. 66, P. 165, donde
consta que es cierto que se puede interpretar la ley con el fin de evitar la
inconstitucionalidad. Pero interpretar interpretando y no cambiar su texto, y mucho
menos creando un nuevo impuesto que la ley no ha creado. “Si la ley pudiese
llamar compra lo que no es compra, importación lo que no es importación,
exportación lo que no es exportación, renta lo que no es renta, se derrumbaría
todo el sistema fiscal constitucionales consagrados en la Constitución”.1005
1001
www.stf.gov.br
1002
Art. 3º - Se considera empleado toda persona física que presta servicios de cualquier
naturaleza al empleador, bajo la dependencia de éste y mediante salario.
1003
Art. 442 - Contrato individual de trabajo es el acuerdo tácito o expresado, correspondiente a la
relación de empleo.
1004
Sin embargo, el ministro Peluso apunta que en la larga discusión sobre la noción constitucional
del concepto de “facturación”, se reconocen y se deciden expresamente “dos cuestiones
irrefutables: a) el sentido normativo de la expresión 'ingresos brutos de la venta de mercancía y de
la prestación de servicios' que corresponde al concepto constitucional de 'facturación'; b) a partir de
una denotación más amplia y extensa propia del género, el significado de la locución legal
'ingresos brutos' rebasa los límites semánticos de este mismo concepto”, haciendo referencia
explicita al pasaje de Humberto Ávila. (BERGMANN AVILA, Humberto, “COFINS E PIS:
inconstitucionalidade da modificação da base de cálculo e violação ao princípio da igualdade”. En:
Repertório IOB de Jurisprudência, 2a. Segunda quinzena de julio de 1999, n. 14/99, cuaderno 1, p.
438).
1005
www.stf.gov.br
410
Y de ahí resulta, ya sobre la base de la decisión del ministro Marco Aurélio

Mello, también mencionado por Peluso, que la flexibilidad de los conceptos, el
cambio de sentido, de acuerdo con los intereses en juego, conllevan la
inseguridad, incompatible con los objetivos de la Constitución, que es un cuerpo
político, pero lo es en relación a los parámetros que contempla y éstos no resultan
inmunes al sentido real de los vocablos, especialmente los de contornos jurídicos.
“Por lo tanto, no se puede poner en un plan secundario conceptos consagrados,
buscandose homenajear, sin límites técnicos, el sentido político de las normas
constitucionales”. (La cursiva es nuestra).1006
El desastre, ya mencionado, se ha producido con respecto al sistema laboral.

Todo el sistema laboral, cambiando el concepto de “relación de empleo”, que
permite la subcontratación donde la ley no autoriza, ha acabado por generar un
nivel de marginación y desvinculación sindical que ha puesto y sigue poniendo
toda la competencia reivindicativa de la clase trabajadora en riesgo, exponiéndola
a la miseria material e intelectual, acabando con el equilibrio en la relación
capital/trabajo.
No se puede dejar de hacer referencia al voto-divergencia del ministro Eros

Roberto Grau, en el recurso extraordinario 346.084-6, Paraná. Diferencia de las
distintas funciones del lenguaje en los conceptos jurídicos meramente formales,
anclados en el terreno formal y su estudio permite el desarrollo de una casi
topología, indicativa de una serie de posiciones lógicas, sin tener una realidad
histórica. Son ejemplos: derecho, carga, y etc. Ya las regulae juris son
expresiones que resumen el contenido de un conjunto de normas jurídicas, sin
significado propio. Es el caso del concepto de propiedad, que sólo asume un cierto
significado, en la medida en que se tiene en baja consideración la función que
cumple dentro del derecho, de condensar toda la disciplina normativa relativa al
modo de adquisición de poderes, facultades y deberes sobre un bien. La utilidad
1006
www.stf.gov.br
411
de este concepto está en la enorme cantidad de tiempo que su uso permite a

quien pretenda exponer el contenido del subsistema aplicable a la propiedad.1007
La tercera función del lenguaje, llamada conceptos jurídico tipológicos, “son

expresiones de la historia e indican los ideales de los individuos y grupos, pueblos
y países; se ligan a los esquemas y a la elaboración de carácter, así como a la
preocupaciones y a los hábitos económicos y a la creencias religiosas; a la historia
del Estado y a la estructura económica; a las orientaciones filosóficas y a las
concepciones del mundo”. Estos conceptos se refieren a hechos típicos de la
realidad, tales como la buena fe, la cosa, el bien, la causa, el dolo, el error. Estos
conceptos, también llamados indeterminados, en realidad, no son conceptos, sino
nociones de conceptos.1008
Para Grau, la facturación es una de estas nociones de concepto. Los

conceptos son atemporales y ahistóricos y los conceptos tipológicos tienen
características históricas y temporales. No habría, por tanto, la incorporación de la
noción de facturación que existía entonces. Considera que lo que sucedió fue la
incorporación de una de las nociones que en la época se tenía. La Constitución
también podría haber definido la facturación. Al no hacerlo, prevaleció, relata el
ministro, una de las posibles comprensiones que es la facturación, ingresos de la
venta de mercancía y de la prestación de servicios.1009
La norma constitucional, para Grau, es creada por quien la interpreta y aplica.

Las palabras escritas en los textos normativos no dicen nada y comienzan a
significar algo cuando se hace su interpretación. Van a decir algo cuando el
intérprete dice lo que ellas dicen.1010
1007
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1008
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1009
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1010
www.stf.gov.br
412
Si bien se puede entender que el concepto de “relación de empleo” es un

concepto jurídico tipológico, vinculado a la historia y a los ideales de los individuos
involucradas y que, de hecho, no se trata de un concepto y sí de una noción de
concepto, adaptada de acuerdo a la realidad presente, no se puede aceptar la
interpretación que transforma la “relación de empleo” en una relación de empleo
directa y mediante la intermediación.
Cuando se trata de las relaciones de empleo, del derecho fundamental del

trabajador, artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988, el concepto jurídico
que debe utilizarse es el de la CLT, y no se puede, aunque se trate de una noción
de concepto, aplicarlo o interpretarlo con el fin de que se permita una reducción
significativa en las condiciones sociales de los trabajadores.
Esto se produce por expresa prohibición del artículo 7º de la Constitución

brasileña de 1988, que establece que “son derechos de los trabajadores, además
de otros destinados a la mejoría de su condición social”, consagrando el principio
de la no regresión social, de la imposibilidad de la contrarrevolución, de forma
expresa. Cabe destacar que la manera de proteger la colectividad se manifiesta en
las alteraciones legislativas en materia de contribuciones sociales, como la
discutida en el recurso extraordinario 346.084-6, Paraná, que es la limitación
nonagesimal.1011
4.3.2.2 El proceso comunicativo de formación de la norma

constitucional
Por otro lado, se presume que el proceso de formación de la norma

constitucional es comunicativo1012, donde impera la acción comunicativa. Los
1011
Normas legales que establecen las cotizaciones sociales sólo entran en vigor noventa días
después de su publicación.
1012
Se supone que es comunicativo porque es fruto del argumento fundamentado, ganando el
mejor, sin que los agentes se hayan visto obligados a manifestarse o a no elegir libremente. Aquí la
influencia del poder económico y administrativo está fuera, no ejerciendo ninguna presión sobre la
formación de la norma constitucional.
413
argumentos, esgrimidos por los constituyentes sin ningún vicio, dieron lugar a
arduos debates durante dos años, prevaleciendo el texto actualmente vigente,
fruto de este caldo argumentativo, que dio origen, por el mejor argumento, a la
Constitución.
Dentro de este proceso comunicativo se establece el artículo 7º, I, de la

Constitución brasileña de 1988. Y es en este artículo donde además de garantizar
tan sólo la mejoría de la condición social de los trabajadores, se garantiza también
como regla la relación de empleo. Si el proceso comunicativo de formación de la
Constitución garantiza o deja un espacio a la acción estratégica, esta forma de
acción, que no es compatible con el Estado Democrático de Derecho, salvo en el
proceso de formación constitucional, está autorizada por el mismo y se puede
utilizar.
Pero ¿cómo se puede hacer? ¿La regla es la acción comunicativa fruto de la

razón comunicativa?
Inicialmente se debe tener en cuenta en qué consiste el Estado Democrático

de Derecho. Ya hemos mencionado en este texto que esta forma del Estado
supera el Estado Liberal y el Estado Social creando un concepto o impulsando al
el ser humano a la emancipación1013. También se supera el trascendentalismo
kantiano con el fin de tener un procedimiento que lleve a la comprensión, con el
mayor número de ventajas para todos.
La interpretación de las disposiciones legales que autorizan la acción

estratégica1014 debe ser restrictiva. En el caso del trabajo subordinado, la norma
del artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988, fruto del proceso
1013
En este texto no se defiende la emancipación según la concepción marxista de superación del
modo de producción capitalista, sino que se dirige a traer una mayor dignidad y felicidad a la clase
trabajadora.
1014
Acción estratégica y/o instrumental, en este texto se utilizan como sinónimos. Esta forma de
acción, aquí, debe entenderse como una actitud individual, ahora denominada actitud individual
estratégica, dirigida sólo a unos determinados fines individuales, donde el otro se convierte en un
simple medio.
414
comunicativo, autoriza la acción instrumental. A partir de ahí, existiendo la

posibilidad de la subordinación de la voluntad de los demás, el agente
subordinante puede retirar la plusvalía, derivada del trabajo alienado. Los límites
para esta acción deben ser estrictos, permitiendo sólo que el mínimo de “agentes
subordinantes” retiren la plusvalía de este agente subordinado.
Cuando el Estado autoriza, por parte del poder constituyente originario, el

uso del otro como medio, autorización fruto del proceso comunicativo, con el fin de
interpretar este uso similar del medio, se debe utilizar la acción comunicativa, fruto
del discurso fundamentado en que el otro deja de ser sólo un medio y comienza a
ser un agente activo en la aplicación de la norma. A fin de aplicar la norma creada
por el proceso comunicativo, que permite la acción estratégica, el método de
interpretación y de aplicación de esta norma debe tener como base la acción
comunicativa, regla de formación de la voluntad de la mayoría que, en el caso, no
permite que se someta a un trabajador a la doble alienación.
Sobre tema, Janriê Rodrigues Reck apunta que el derecho, como

ordenamiento, tiene su formación a partir de la acción comunicativa, acción que
usa la comunicación para la comprensión sobre sí, sobre el mundo como hechos y
cosas, sobre qué hacer. Este mismo derecho, ya que hace uso de la acción
comunicativa, abre ciertos espacios a la acción estratégica. Sin embargo, todo el
modelo de relaciones está pautado por la acción comunicativa, porque también la
acción estratégica se sirve de la acción comunicativa. Se debe, por tanto, tener
como guía, al analizar la estructura del derecho, la acción comunicativa y no la
estratégica.1015
Continúa afirmando que mediante la acción comunicativa se configura el

ordenamiento, creando una expectativa. Deben probar no sólo con relación al otro
1015
RODRIGUES RECK, Janrie, “Perspectiva pragmático-sistêmica da liberdade de cátedra: direito
social ou individual?”, no prelo.
415
sus argumentos, sino con respecto a toda la sociedad1016. De ahí que surge el
derecho. De ahí que surge la autorización para la acción estratégica. De ahí,
finalmente, surge el deber de analizar las posibilidades de la acción estratégica
mediante la acción comunicativa.
Cabe destacar que el encabezamiento del citado artículo 7º de la CFB

también genera esta limitación ya que permite la acción estratégica y la alienación
del ser humano así como la mejoría de la condición social de los trabajadores.
No podía ser de otra manera. Tomemos el ejemplo, de casos de fideicomiso.

Si hubiera la legislación que limita el fideicomiso, ¿qué ocurriría con el comercio y
con los consumidores? ¿Cómo se deberían interpretar estas normas? Las
empresas deben actuar en los estrictos límites de la norma establecida, bajo pena
de infracción de esta ley, así como deben actuar en los estrictos límites del
derecho vigente en cuanto a la subcontratación.
Lo que se debe tener en cuenta -y no sólo por el establecido por Thomas

Frank-, es que la tercerización, además de valorar las acciones, aumenta el
beneficio. El trabajador, además que su condición sindical empeore, estará
sufriendo una “doble alienación”1017, utilizado doblemente como medio, generando
aún más riqueza para los que se benefician de su trabajo. Marx ya decía que la
disminución de los salarios es uno de los principales medios de aumento del
beneficio1018, de dónde se puede concluir que la tercerización también lo es.
1016
RODRIGUES RECK, Janrie, “Perspectiva pragmático-sistêmica da liberdade de cátedra (...)”,
cit.
1017
Alienación es la pérdida, por parte del trabajador del producto de su trabajo, a partir de la
división del trabajo, que proviene de la superación del feudalismo por el capitalismo, que comienza
a tener vida propia, separada de quien lo produjo y de las técnicas de producción. A través de la
alienación el trabajador se convierte en un engranaje, un número dentro del sistema capitalista.
La doble alienación no es más es que la potenciación de la alienación capitalista. Hay pérdida del
bien o servicio producido doblemente, cuando presta servicios para el prestador, que vende este
bien o servicio al tomador.
1018
“Pero, por otra parte, este mismo desarrollo capitalista realiza otra transformación en la
naturaleza del Estado. El Estado actual es, sobre todo, una organización de la clase capitalista
dominante. Si él se impone a sí mismo, en el interés del desarrollo social, es únicamente porque y
solamente en la medida en que estos intereses y el desarrollo social coinciden, de una manera
416
Incluso siendo fruto de un supuesto proceso comunicativo, las normas de

protección al trabajo siguen la senda del interés del capital1019, que utiliza, en el
espacio de la norma, el ser humano como medio, teniendo como límites la propia
razón comunicativa gestora del proceso, sin permitir la doble alienación o la
contratación mediante la intermediación de terceros, norma ésta que va más allá
del proceso legítimo de legislación establecida.
Donde no hay democracia, fruto del proceso comunicativo, no hay derecho.

Fuera de la acción comunicativa, se encuentra la dictadura, que es el no-
derecho.1020
Sólo la actuación orientada a la comprensión justifica los patrones mínimos

de convivencia pacífica dentro de los límites del Estado. Sin embargo, el Estado
limita al ser en el mundo. Estas limitaciones están o al menos se deben hacer
presentes a todos, sin excepción. Si a unos se les da el derecho de subordinar, a
los subordinados se les da el derecho de ser mínimamente subordinados,
observando los exactos límites de la norma que, en el caso de Brasil, no prevé la
subcontratación y tampoco la interpretación, todo eso hará posible la
diferenciación entre la actividad-medio y la actividad-fin.
Lo cierto es que la norma legal, fruto del proceso democrático, y que aborda
la cuestión laboral, no es más que algo que mantiene el orden establecido. Nunca
dejará de ser capitalista un país que tiene una legislación laboral protectora, ya
que esta legislación acaba por reformar el capitalismo en lugar de superarlo. Por
general, con los intereses de la clase dominante. La legislación obrera, por ejemplo, se hace tanto
en interés de la clase capitalista, como de la sociedad en general. Pero esta armonía no dura sino
hasta un cierto punto del desarrollo capitalista”. (LUXEMBURGO, Rosa, Reforma ou revolução?,
a
São Paulo; Editora Expressão Popular, 4 edição, 2005, p. 45/51).
1019
Rosa Luxemburgo añade a este respecto, que “al mismo tiempo la propiedad privada se
convierte cada vez más en una forma de explotación capitalista abierta del trabajo ajeno, y el
control del Estado se impregna cada vez más de los intereses exclusivos de la clase dominante”
(LUXEMBURGO, Rosa, Reforma ou revolução?, cit., p. 57).
1020
HABERMAS, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, Rio de Janeiro, Editora
Tempo Brasileiro, volumes I e II, 2003.
417
ello, la forma de interpretación debe ser restrictiva, o en los términos exactos

permitidos por el propio orden jurídico para la acción estratégica, teniendo aún
como base así la razón comunicativa.
Surge, también, el deber de interpretar la norma teniendo como base la razón

comunicativa1021. Si el capitalismo legisla en su propio beneficio pero, aún así,
estas normas son fruto del proceso democrático, por tanto presumiblemente
comunicativo, la aplicación de las mismas se fundamentan también en la razón
comunicativa de la que parten, autorizando, por tanto, sólo una interpretación
restrictiva y en beneficio de quien es utilizado como medio, en el caso concreto, el
trabajador subordinado.
La finalidad del artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988 puede que

sea la de garantizar la lógica capitalista. Con todo, si lo consideramos fruto del
proceso comunicativo en su aplicación al caso concreto, que el espacio para la
relación de empleo sea restringido, se acaba vinculando el trabajador
directamente a quien explote su plusvalía o le cosifica. La doble alienación o
cosificación sólo lo hace aún más medio que lo que es, alejándose de la Carta
Magna de 1988. Ello nos lleva a concluir que la “súmula” 331 del Tribunal Superior
del Trabajo puede considerarse como “norma” inconstitucional, así como las
demás que prevén la subcontratación.
Para K. Marx, en el momento en el que se pasa a la realidad capitalista el

trabajador pierde el contacto con los bienes y los medios de producción1022. Pierde
1021
Rosa Luxemburgo, cuando se ocupa de la reforma y/o de la revolución, hace referencia a
aquellos que defienden las reformas legales y/o legislativas: “(...) partiendo de las concepciones
políticas del revisionismo, la conclusión es la misma a la que se llegó partiendo de sus teorías
económicas, es decir, que en el fondo, no tienden a la realización del orden socialista, sino
únicamente a la reforma del orden capitalista, no a la supresión del asalariado, sino a la
disminución de la explotación, en resumidas cuentas a la supresión de los abusos del capitalismo y
no del propio capitalismo”. (LUXEMBURGO, Rosa, Reforma ou revolução?, cit., p. 97).
1022
“Uno de los supuestos del trabajo asalariado y una de las condiciones históricas del capital es
el trabajo libre y el libre intercambio de trabajo por dinero, con el objetivo de reproducir el dinero y
valorarlo; del trabajo que es consumido por el dinero - no como valor de uso para el que disfruta,
sino como valor de uso para el dinero. Otro supuesto es la separación del trabajo libre de las
condiciones objetivas de su realización - de los medios y del material del trabajo. Esto significa,
418
el contacto en primer lugar con la tierra, comenzando a ser la mano de obra

utilizada en la industria o incluso en el campo. Lo que el trabajador mantiene, por
el modo de producción capitalista, es sólo su trabajo, vendiendo su energía al
tomador del trabajo que la vende a terceros, en forma de mercancía, por un precio
más alto de lo que está pagando.
Todo esto está intermediado por el dinero que, en el modo de producción

capitalista, se convierte en el núcleo de la propiedad1023 y la principal mercancía,
puesto que intermedia el cambio de mercancía, generando no sólo el valor de uso
(pre-capitalista) sino también el valor de cambio. En este proceso el trabajador es
un medio, con el fin de que el dinero se convierta en un fin en sí mismo, para
enriquecer a las clases más ricas y detentadores de este mismo capital.
Dentro de esta lógica, un poco amaestrada por los denominados derechos

humanos por el Estado Democrático de Derecho, se generó el artículo 7º, I, de la
Constitución brasileña de 1988. Así mismo, se presume que el proceso de
formación de este Estado brasileño y que dio origen a esta disposición legal, fue
fruto de la acción comunicativa. No podemos olvidar tampoco el modo de
producción y los espacios dados por el proceso comunicativo a la acción
estratégica.
Reforzando lo anteriormente expuesto, Marx afirma que en la sociedad

burguesa “el trabajador existe sólo subjetivamente, sin objeto; sin embargo, a lo
que se 'enfrenta' se ha convertido, ahora, en una 'verdadera entidad común' que él
principalmente, que el trabajador debe ser separado de la tierra como su laboratorio natural -
significa la disolución tanto de la pequeña propiedad libre como de la propiedad comunal de la
tierra asentada sobre la comuna oriental”. (MARX, Karl, Formações econômicas pré-capitalistas,
Tradução João Maia, São Paulo, Editora Paz e Terra, 2006, p. 65).
1023
“La propiedad, por lo tanto, significa que pertenece a una tribu (sociedad) (por tener su
existencia subjetiva/objetiva dentro de ella) y, a través de la relación de esta comunidad con la
tierra, con su cuerpo inorgánico, es la relación del individuo con la tierra, con la condición externa
primaria de producción - porque la tierra es, al mismo tiempo, la materia prima, el instrumento de
trabajo y fruto - como las precondiciones correspondientes a su individualidad, como su modo de
existencia”. “Reduzimos esta propriedade ao relacionamento com as condições de produção”.
MARX, Karl, Formações econômicas pré-capitalistas, cit., p. 86.
419
trata de devorar y por la cual es devorado”1024. Es decir, él sólo es un instrumento,

un medio para el autor alemán, esto bajo la lógica capitalista.
Marx afirma que “para el capital el trabajador no constituye una condición de

producción, sino sólo el trabajo lo es. Si éste puede ser ejecutado por la
maquinaria o, incluso, por el agua o por el aire, tanto mejor. Y el capital se apropia
no del trabajador sino de su trabajo - y no directamente, sino a través de
cambio”.1025 En este pasaje de Marx está el núcleo que acabamos de exponer. El
trabajador es sólo un instrumento dentro del engranaje capitalista. Instrumento
porque de él se obtiene el trabajo, que es lo que importa. Cuestiones de dignidad,
existencia, aunque importen a la persona, son despreciadas por el capitalismo. Sin
embargo, en una sociedad que se define democrática, cuyo proceso de formación
de las leyes se presume comunicativo y que respeta los derechos humanos, una
sociedad centrada en un Estado Democrático de Derecho, el espacio para uno de
sus miembros o incluso una clase o categoría de los mismos ser utilizado como un
medio, debe derivar del proceso comunicativo de formación de la norma.
El espacio para la acción estratégica debe estar autorizado por la norma legal
e, incluso ahí, debe tener como modelo las acciones de coordinación y
comunicación, que requieren la mínima reducción del ser humano a una cosa. Es
por esta razón, por supuesto, que una vez autorizada la relación de empleo, tal
como establece Marx, se debe utilizar en los estrictos límites de la norma, con
alienación simple y sin ampliación de efectos, con el fin de que se preserve la
lógica de comunicación inserta dentro del proceso constitucional de formación de
las leyes.
El proceso que permite utilizar al trabajador como un medio, sin mayores

límites no conduce a la emancipación, uno de los principales objetivos del Estado
Democrático de Derecho. Ni siquiera conduce a la información, y menos aún a una
1024
1025
420
etapa posterior como sería la de hacer al ser humano ciudadano y agente de

transformación de la realidad personal y social. Tomada literalmente la
interpretación del artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988, de que basta
el reconocimiento de vínculo de empleo por parte del prestador que cumple con el
requisito constitucional, estaría autorizando, por ejemplo, la pena de muerte, ya
que los que creen en el alma, saben que ella jamás muere ni puede ser suprimida
por los seres humanos.
Marx subraya el papel del dinero en el proceso de cosificación del

trabajador.1026 Es entonces cuando el trabajador se convierte en una pieza. Y así
sigue siendo hoy en día, incluso en un estado democrático de Derecho. Por eso
las normas deben tener en cuenta eso. El ser humano como ser en el mundo para
la felicidad, la independencia y la emancipación, fruto de sus acciones y de la
reducción mínima a la condición de cosa.
Marx también apunta que la separación del trabajador de los bienes y los
medios de producción estimula la transformación del dinero en capital y aumenta
así el valor de cambio.1027 El trabajador, por lo tanto, se separa de los medios de
producción, lo que genera el capital y el proletariado. La transformación del dinero
en capital, apunta Marx, implica este proceso histórico que separó al trabajador de
los medios de producción o de las condiciones objetivas de trabajo, volviéndose,
1026
“El dinero, en sí, aunque participe en el proceso histórico, lo hace sólo, en la medida en que es,
él mismo, un agente extremadamente poderoso de disolución que interviene en el mismo y, por
tanto, contribuye a la creación de trabajadores libres, despojados, sin objetivos; pero seguramente,
no porque genere para ellos las condiciones objetivas de su existencia sino más bien para acelerar
su separación de las mismas, es decir, apresurar su pérdida de la propiedad”. (MARX, Karl,
Formações econômicas pré-capitalistas, cit., p. 103).
1027
MARX, Karl, Formações econômicas pré-capitalistas, cit., p. 105. En este sentido añade Marx
que “otras circunstancias ayudaron la disolución de las antiguas relaciones de producción,
acelerando la separación del trabajador o del no trabajador capaz de trabajar, de las condiciones
objetivas de su reproducción y, así, estimularon la transformación del dinero en capital. Tales
fueron, por ejemplo, los factores que incrementaron, en el siglo XVI, la masa de mercancía en
circulación, la masa circulante de dinero, creando nuevas necesidades y, en consecuencia,
aumentando el valor de cambio de los productivos locales, elevando los precios, etc. nada podrá,
por tanto, ser más estúpido que concebir la formación original del capital como si significara la
acumulación y creación de las condiciones objetivas de la producción - alimentos, materias primas,
instrumentos - que se ofrecieron, entonces, a los trabajadores alejadas de las mismas. Lo que
sucedió, en realidad, fue que la riqueza monetaria ayudó, en parte, a privar de estas condiciones la
fuerza de trabajo de los individuos capaces de trabajar”.
421
así, en contra del propio trabajador. Hay que tener en cuenta, advierte el filósofo,
que el capital destruye el trabajo artesanal1028, tanto que, en Francia, en 1791, se
creó la Ley Lee Chapelier, que prohibía la asociación de los trabajadores y las
huelgas, que no fue revocada hasta 18701029.
Volviendo a la cuestión de la interpretación de las disposiciones

constitucionales brasileñas, especialmente el inciso I, del artículo 7º, de la CFB,
debe entenderse que, fruto de un proceso presumiblemente comunicativo, esta
norma legal deja espacio a la acción estratégica. Sin embargo, la manera de leer
este espacio requiere un razonamiento que se podría llamar comunicativo,
vinculado a la génesis de la norma, donde el otro sólo puede ser utilizado como un
medio dentro de los límites estrictos del derecho, considerando, con respecto a la
cuestión del trabajo, la alienación de forma directa o “simple”, sin intermediación
de mano de obra.
Dentro de este critério, es posible dar un carácter de emancipación a la

norma legal o, por lo menos, dar menos exclusión social a la emancipación. Pero
para ello es necesaria la buena reflexión, además de las bases y los conceptos
que hacen del ser humano un fin en sí mismo. Además, es lo que establece la
Constitución brasileña de 1988 cuando, en su artículo 1º, III, adopta como regla-
principio la dignidad de la persona humana, núcleo constitucional que, al lado del
trabajo y de la educación, acaban por permitir el desarrollado, la comprensión y
felicidad.1030
1028
1029
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18h17min.
1030
En este sentido Habermas apunta que "pienso aquí en la experiencia de la fuerza
emancipadora de la reflexión, que experimenta, en sí el sujeto en la medida en que ella misma
convierte, a sí misma, en transparente en la historia de su génesis. La experiencia de la reflexión
se articula, en términos de contenido, en el concepto de proceso formativo; metódicamente la
misma conduce a un punto de vista a partir del cual la identidad de la razón con la voluntad resulta
de forma espontánea". (HABERMAS, Jürgen, Conhecimento e interesse, Rio de Janeiro;
Guanabara, 1987, p. 219).
422
Si el núcleo es la emancipación del sujeto, hecha de forma procedimental y

comunicativa, fruto de un proceso presumiblemente comunicativo, la norma legal
debe tener presente estos critérios de inclusión del otro. Permitir sólo que repita
una lógica donde el trabajador es sólo un medio y una pieza (característica
capitalista), acaba por no generar la emancipación y la independencia, objetivo
mayor del ser humano en el mundo y que puede llevarlo, de una forma más facil, a
la felicidad.1031
Si el interés implica necesidad, la necesidad a la que alude Haberlas se

refiere a la de emancipación y de vida buena y feliz. Esta relación de vida buena y
feliz debe ser utilizada dentro de estándares de lectura de la Constitución.
Y todo eso se volvió contra el dogmatismo. La reflexión es la percepción

sensible y de emancipación, comprensión imperativa y liberación de la
dependencia de los dogmas en una misma experiencia. El dogmatismo, que
disuelve la razón en términos prácticos e incluso analíticos, no es más que una
falsa conciencia. Es el error, es la experiencia aprisionada. Solamente el Yo, en el
cual la intuición intelectual se considera como sujeto, que se afirma por sí mismo,
adquiere la autonomía. El dogmático, al contrario, no encontrando la necesaria
fuerza que lo pueda llevar a la reflexión, vive como un sujeto dependiente y
cosificado, llevando una existencia no-libre, no teniendo conciencia de la propia
espontaneidad reflejada. "Lo que denominamos dogmatismo no es menos un
defecto moral que una incapacidad teórica: es por eso que el idealista corre el
riesgo de elevarse sobre el dogmático, burlándose de él en lugar de aclararlo".1032
Así, emancipar es ser en el mundo. Dejar de lado elementos dogmáticos

llevan al ser humano a alejarse de la cosificación y encontrar el camino a la
1031
Sin embargo, Habermas enseña que "el interés por excelencia es aquél del bienestar que
combinamos con la idea de la existencia de un objeto o una acción. El interés tiene el objetivo de
existir, he aquí que se expresa una relación del objeto que interesa nuestra capacidad de deseo. El
interés implica una necesidad, o entonces el interés engendra una necesidad". (HABERMAS,
Jürgen, Conhecimento e interesse, cit., p. 219/220).
1032
HABERMAS, Jürgen, Conhecimento e interesse, cit., p. 228/229.
423
emancipación. Para ello, además de la preparación, debe existir el conocimiento

de las reglas del mundo y del ser humano en el mundo. Cómo se comportan, lo
qué son las cosas, cómo son las cosas, conocer las cosas y saber qué hacer y
qué se espera de ellas. Todo ello, dentro de los límites comunicativos de la
comprensión racional donde prevalezca, después de la discusión, el mejor
argumento, es el desafío. Llevar esta lógica al derecho como elemento central de
la justicia y de la democracia, como quiere Habermas.
Como subraya Habermas, el interés debe estar ligado a las acciones que
fijan las condiciones de todo el conocimiento1033, en función de los procesos de
conocimiento. "Aclaramos la interdependencia entre el conocimiento y el interés al
examinar aquella categoría de 'acciones' que coinciden con la 'actividad' de la
reflexión, es decir: las acciones emancipatorias. Un acto de la reflexión que 'altera
la vida' es un movimiento de emancipación", concluye.
Se trata de la auto-reflexión, en lo que se conoce como jurídico, que permitirá

una interpretación de la Constitución (hermenéutica) que, además, consta
ordinariamente en los libros de doctrina y en la jurisprudencia. Teniendo el
Tribunal Superior del Trabajo la posibilidad, a través de sus ministros, de hacer
una reflexión, teniendo en cuenta la vida, la alteración de la vida y la búsqueda de
la emancipación, su forma de actuar también será emancipadora y actuará
presidido por la acción comunicativa, incluso en el espacio de la acción
1033
Volviendo a las acciones instrumental y comunicativa Habermas afirma que “Las condiciones
de la actuación instrumental y de la actividad propia de la comunicación son, simultáneamente, las
condiciones de la objetividad inherente a un conocimiento posible; fijan el sentido de la validez de
proposiciones nomológicas o hermenéuticas. La inserción de procesos cognoscitivos en complejos
vitales llama nuestra atención para la función de intereses capaces de orientar el conocimiento: un
complejo vital es un conjunto de intereses. En el nivel, en el cual la vida social se reproduce, tal
haz de intereses no puede ser definido independientemente de estas formas de acciones y de las
categorías correspondientes del saber. El interés por el mantenimiento de la vida está, en el plano
antropológico, comprometido con una vida organizada mediante la acción y el conocimiento. Los
intereses que orientan el conocimiento están, por lo tanto, determinados por dos factores: por un
lado, testifican que los procesos cognoscitivos tienen su origen en conjuntos vitales y en ellos
ejercen su eficacia; pero, por otro lado, a través de estos intereses se expresa igualmente el hecho
de que la forma de vida, reproducida socialmente no puede ser caracterizada adecuadamente sino
por el vínculo específico entre conocimiento e interés”. (HABERMAS, Jürgen, Conhecimento e
interesse, cit., p. 232).
424
estratégica. Esto hará al Tribunal y su jurisprudencia más real, más cerca de la

colectividad y de la humanidad. Reflejará lo que realmente quiere y lo que es el
derecho, la toma de conciencia constitucional.
Interpretar la Constitución teniendo en cuenta la razón comunicativa es el

camino que conduce a la emancipación del sujeto y de la colectividad. Leer las
disposiciones constitucionales teniendo como modelo la emancipación originada
por la acción comunicativa, permite que se interprete el citado artículo 7º, I,
entendiendo que no es posible la subcontratación.
Sobre la base de reglas económicas, en Brasil se parte del principio de qué

se puede tercerizar. Esta práctica está internalizada, es decir, forma parte de la
cultura jurídica nacional, asfixiada en una realidad constitucional distante y no
compatible con la presente. Esta internalización no permite la discusión de los
signos y valores reales. Se parte del principio, a través de un análisis pobre de la
realidad del trabajador, de que es mejor tener un empleo, aun cuando el trabajador
se reduce única y exclusivamente a la cosa, que no lo tener.
El hecho de que se acepte pasivamente la tercerización tiene en cuenta el

hecho de que esta forma de contratación forma parte de la vida de las personas y
de que ellas dependen de esto. Se está introyetando en la mente de los brasileños
el discurso de que es mejor tener un empleo que no tener nada cuando, al
contrario, al no ser un trabajo tercerizado, este trabajo va a ser ocupado por un
trabajador contratado de forma directa, ya que es un trabajo permanente, de
acuerdo con el artículo 3º de la consolidación de las Leyes Laborales -
Consolidação das Leis do Trabalho-.
Esta forma de interpretar la norma habita en la mente de las personas, sobre

todo en las que, técnicamente, deberían velar por el cumplimiento de la norma
legal, como los jueces y quienes aplican la ley. Los motivos que justifican esta
precarización derivan de lo económico, que comienza a dominar el mundo de la
425
vida, creando una falsa verdad, tocando el verdadero mundo del ser, mundo de la
vida, centrado en los derechos fundamentales y en la dignidad humana,
permitiendo que se utilice al otro sólo como un medio, sin tener en cuenta los
límites constitucionales que permiten la acción estratégica, ésta de forma
restrictiva.
A través de símbolos lingüísticos, las comunicaciones se propagan de forma

histórica. Habermas llama histórico este proceso, porque "la continuidad del origen
sólo se preserva a través de la tradición, a través de una filología en grandes
líneas que se realiza de una manera natural". La intersubjetividad de la
comunicación en el lenguaje corriente se rompe y necesita ser reconquistada de
nuevo, de forma intermitente. "Esta realización (Leistung) productiva de la
comprensión hermenéutica, efectuada, implícita o explícitamente, está ahí
motivada desde el principio por la tradición, que así va progresando". La tradición
no se aprende a dominar, pero sí el lenguaje por el que se transmite.1034
La comunicación lingüística entre el presente y la tradición era el evento, el

acontecer y que traza su camino alrededor de la comprensión. "La experiencia
hermenéutica, como auténtica experiencia, necesita asumir todo lo que le está
presente. Ella no tiene la libertad para previamente seleccionar y rechazar", no
pudiendo, sin embargo, afirmar una libertad absoluta en "dejar las cosas como
están".1035
De ahí se puede deducir la idea de que los límites constitucionales, de

formación de una Constitución, derivado de la tradición o incluso de los debates
comunicativos, deben servir como base para que el intérprete diga lo que es la
Constitución. Estos eventos son la propia Constitución, de manera que quien
interpreta y aplica la norma no se pueda separar.
1034
La manera de ser de la tradición es el lenguaje, y el "escuchar, que lo comprende, incluye su
verdad en un específico comportamiento en el mundo lingüístico, en la medida en que interpreta
textos". (HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, tradução Álvaro Valls, Porto Alegre; L&PM
Editora, 1987, p. 19).
1035
HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, cit., p. 19/20.
426
Si una norma constitucional establece una determinada forma de actuar, bien

sea instrumental o estratégica, esta actuación debe estar guiada por su tradición y
por su historia, sin dejar de lado, por tanto, que quien lo crea, lo hace a través de
un medio comunicativo, donde no hay espacio sólo para las acciones medios-
fines. La forma de interpretar esta actuación instrumental/estratégica, por lo tanto,
es mediante la acción comunicativa, que constituye su fuente de validez. De aquí
se puede concluir que, una vez garantizado por la norma, sus efectos y aplicación
en el mundo práctico deben limitarse a causar el menor daño posible a terceros y
a la colectividad, excluyendo también la doble alienación cuando se contrate a los
trabajadores.
El lenguaje es una especie de meta-institución de donde dependen todas las

instituciones sociales, dado que la acción social sólo se constituye en la
comunicación del lenguaje corriente. Sin embargo, esta meta-institución del
lenguaje depende de los procesos sociales que no son absorbidos por los
contextos normativos.1036
De ahí se demuestra la importancia del proceso de formación de la norma

legal en la aplicación e interpretación de esta norma en el caso concreto. La
tradición de la formación, la historia del proceso de formación de la regla o del
principio acaban por formar parte de los mismos, de manera que el jurista no
puede alejarse de ellos. Son importantes los eventos creadores de la norma.
Como también lo son los que fundamentan y que sustentan el debate, así como el
proceso de elaboración del Estado. No se puede tolerar un Estado Democrático de
Derecho donde no se busque la emancipación del sujeto, la descentralización del
ego y que no tenga como modelo los derechos fundamentales y la dignidad
humana.1037
1036
HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, cit., p. 21.
1037
Una nueva Constitución tiene un poder revolucionario. Y así sucedió en 1988, en Brasil,
cuando se salió de un modelo de Constitución dictatorial, la Constitución de Brasil de 1967 y
Enmienda Constitucional número 1 de 1969 que, aunque tratasen de los derechos fundamentales,
427
La transformación en el modo de producción termina por cambiar o

reestructurar la imagen de la lingüística del mundo1038.
Por lo tanto, cuando se promulgó la Constitución brasileña de 1988, el 05 de

octubre, entró también en vigor el citado artículo 7º, I. En esta disposición hay
referencia expresa a los derechos de los trabajadores, entre ellos la relación de
empleo, obviamente, que tienen como base el carácter revolucionario de la norma,
tomando en consideración no sólo las nuevas interpretaciones, sino también las
antiguas que se rigen por esta norma. Hay que tener en cuenta lo que es un
Estado Democrático de Derecho y lo que representa el concepto emancipatorio de
sociedad, pautada por los derechos fundamentales y la dignidad humana.
No podemos olvidar que esta norma constitucional, resultado del proceso

comunicativo, también está pautada para ser interpretada teniendo como telón de
fondo este proceso comunicativo. Esto se produce aun cuando este proceso
comunicativo autorice la acción instrumental/estratégica, que debe seguir una
patrón de interpretación restrictiva, siguiendo la senda de los derechos
fundamentales y la dignidad humana.
En relación a la también citada “súmula” 331 del Tribunal Superior del

Trabajo, se puede afirmar que una falsa comunicación genera un sistema de
malentendidos que ni siquiera es descubierto o percibido aparentemente como un
también consagraban, principalmente esta última, las normas de seguridad nacional, concretadas
por el Acto Institucional número 5. El Acto Institucional número 5 o AI 5 se hizo famoso en el Brasil
dictatorial por justificar las prisiones políticas. Basándose en el mismo, los militares, además de
cerrar el Congreso Nacional, comenzaron a perseguir a los enemigos del régimen, es decir, a
aquéllos que se oponían al gobierno de los uniformes. Fueron tiempos de sombra. Pocos
intelectuales optaron por quedarse. Brasil, coloreado por el sol y por el carnaval, se puso gris...
1038
“(...).Una transformación de los modos de producción conlleva una reestructuración de la
imagen lingüística del mundo. Eso puede ser estudiado, por ejemplo, en la ampliación del terreno
profano en sociedades primitivas. No hay duda de que revoluciones en las condiciones de
reproducción de la vida material son, a su vez, medidas lingüísticamente; pero una nuevo
procedimiento no es puesto en marcha sólo por una nueva interpretación, y sí antiguos modelos de
interpretación vienen a ser también 'de abajo hacia arriba', alcanzados por un nuevo procedimiento
y revolución”. (HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, cit., p. 22).
428
falso consenso1039. De ahí se puede ver que los juegos del lenguaje y la actuación
de los magistrados del Tribunal Superior del Trabajo, cuando elaboraron la
“súmula”, en realidad, tenían como modelo un derecho constitucional que ya no
estaba en vigor. La “súmula”, en su primera redacción, es de 19931040, por tanto
cinco años después de la promulgación de la Constitución brasileña de 1988.
En el caso de la redacción de la “súmula” 331 del TST, los conceptos

constitucionales utilizados fueron los anteriores a la Constitución vigente pero que,
debido a la falta de comunicación y estrecha relación con el nuevo modelo
constitucional, acabaron por servir de base a toda la jurisprudencia brasileña en
materia de subcontratación. El Tribunal Superior del Trabajo se desvinculó de la
tradición y de la historia. Dejó de lado los debates legislativos de 1988 y se orientó
por la jurisprudencia que ratifica o mantiene vigente la norma constitucional
anterior.
Hay que tener en cuenta que la falsa comunicación puede ser resultado de
una falsa racionalidad, donde las cosas parecen racionales fruto del proceso
comunicativo pero no lo son. La comunicación, para no pecar por esta falsedad,
debe estar exenta de violencia, sin que se pueda distorsionar. Una falsa
apariencia de verdad es lo que surge con la lectura de la “súmula” 331 del Tribunal
Superior del Trabajo. Ello obedece a que los magistrados del Tribunal, cuando
formularon el enunciado jurisprudencial en cuestión, tenían como modelo una
1039
1040
Redacción original (revisión de la ‘Súmula’ nº 256) – Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 y
04.01.1994
Nº 331 - I - La contratación de los trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el
vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso del trabajo temporal (Ley nº
6.019, de 03.01.1974). II - La contratación irregular de trabajador, a través de una empresa
interpuesta, no genera un vínculo de empleo con los órganos de la Administración Pública Directa,
Indirecta o Fundacional (art. 37, II, de la Constitución de la República).
III - No forma un vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de seguridad (Ley
nº 7.102, de 20.06.1983) y de mantenimiento y limpieza, así como la de los servicios
especializados ligados a la actividad-medio del tomador, siempre que sea inexistente la
personalidad y la subordinación directa. IV - El incumplimiento de las obligaciones laborales, por
parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, en cuanto
a aquellas obligaciones, siempre que hayan participado en la relación procesal y consten también
del título ejecutivo judicial.
429
tradición superada por el proceso comunicativo de la Constitución brasileña de

1988. No estaban, por tanto, atados a la historia democrática brasileña, repitiendo
una noción falsa de los hechos presentes, consecuencia de la falsa comunicación
con los conceptos modernos de democracia y formación estatal.
Ello hace perpetuar los malentendidos, que los antiguos llamaban "ceguera",
aun cuando aparentan un acuerdo fáctico y una relación directa entre la acción y
el lenguaje. Eso distorsiona la comunicación y el lenguaje corriente1041, creando
una especie de tangente. Se llega a un mundo irreal con apariencia de verdadero,
mejor y feliz. De ahí la necesidad del análisis de los conceptos constitucionales:
Estado Democrático de Derecho, derechos fundamentales y dignidad humana,
todos ellos fruto del proceso comunicativo que dio origen a la Constitución. De ahí
también la pertinencia, si está autorizado, por la norma constitucional, de la acción
instrumental/estratégica, que hace posible otra lectura: el proceso comunicativo
que legitima el Estado Democrático de Derecho, la supremacía de los derechos
fundamentales y la dignidad humana, que desembocan, sin duda, en la
emancipación del sujeto.
Por lo tanto, se puede decir que el consenso, fruto del proceso comunicativo,
que crea la Constitución, también crea la posibilidad de la acción
instrumental/estratégica. Esta última forma de acción, aunque autorizada, para ser
permitida, depende de la acción que la fundamenta y que crea la Constitución, que
es aquella fruto del proceso comunicativo, de la comprensión y de la
intersubjetividad, donde el discurso racional impera y donde vence el mejor
argumento. Para permitir la acción instrumental/estratégica, por supuesto, se
escogen cuidadosamente sus hipótesis de incidencia. Cualquier ampliación de
esta regla de excepción, si choca con la norma constitucional crea, dentro del
derecho, una no norma o una imposibilidad de aplicación.
1041
430
4.3.2.3 Hermenéutica, dialéctica e historia.
Para aclarar aún más el sentido del texto, conviene recordar que la
hermenéutica filosófica investiga la "competencia interactiva de los hablantes
adultos desde el punto de vista de como un sujeto capaz de lenguaje y de acción
puede comprender (sich verständlich macht), en un ambiente extraño,
manifestaciones o expresiones incomprensibles". La hermenéutica se preocupa o
se ocupa de la interpretación como una realización excepcional, y que se hace
necesaria cuando relevantes sectores del mundo de la vida se vuelven
problemáticos, cuando certezas culturalmente ensayadas "se rompen y los medios
normales de la comprensión fallan".1042
Partiendo de esta lógica pretendemos defender la “inconstitucionalidad" que

establece la “súmula” 331 del Tribunal Superior del Trabajo. Y para llegar a esta
conclusión, es necesaria la ayuda de la hermenéutica filosófica, que tiene como
objetivo reconstruir los caminos rotos en la comunicación en el tiempo de la acción
del ser humano en favor de la comprensión libre de la violencia.
Una comunicación puede ser disturbada cuando algunas de sus condiciones

lingüísticas, que apuntan a una comprensión directa entre al menos dos individuos
de la interacción, no se cumplen. Por ejemplo, el caso de un texto transmitido por
la tradición. "El intérprete parece inicialmente comprender las proposiciones del
autor, pero seguidamente hace la experiencia inquietante de no comprender el
texto tan bien como para poder eventualmente 'contestar' correctamente a las
preguntas del autor". El intérprete recibe esto como un indicio de que
erróneamente sitúa el texto "en 'otro' contexto y de que ha comenzado por otras
cuestiones que no son las del propio autor".1043
1042
1043
431
Podemos decir que el intérprete, cuando se enfrentó con la Constitución

brasileña de 1988, fruto de un proceso comunicativo y que le da validez, siguió
interpretándola conforme lo hacía durante la vigencia de la Constitución anterior,
no partiendo, por tanto, de las cuestiones planteadas por el nuevo orden, sino de
otras, extrañas al ordenamiento jurídico vigente. El intérprete se aleja de los
autores del nuevo orden constitucional. Se separa de su historia y considera
irrelevantes los debates que han dado origen a la nueva Carta constitucional, sin
tener en cuenta el hecho de que están vinculados, ahora, a un Estado
Democrático de Derecho, a las normas de derechos fundamentales y al mega-
principio de la dignidad humana.
El intérprete sólo va a descubrir el sentido de un texto cuando descubra

porqué el autor del texto lo creó, presentando determinadas afirmaciones como
verdaderas, reconociendo determinados valores y normas como correctos y
exteriorizando determinadas experiencias como sinceras.1044
De este contexto de elementos cognoscitivos, morales y expresivos del

legado cultural del saber, el autor y sus contemporáneos realizan sus
interpretaciones, pudiendo aclarar el sentido del texto. Por otro lado, el intérprete
nacido años más tarde no puede identificar estos supuestos si no toma posición
con respecto a las pretensiones de validez vinculadas al texto.1045 Esta vinculación
histórica es la que permitirá una lectura constitucional dirigida a los derechos
fundamentales y a la dignidad humana. De otro modo, se depreciará todo lo que
fue pensado y hecho durante los debates en la Asamblea Nacional Constituyente.
"El intérprete, mientras no esté en condiciones de explicar las razones que el

autor habría podido mencionar en las debidas circunstancias", no puede
1044
"El intérprete tiene que aclarar para sí el contexto que tiene que haber sido asumido por el
autor y por el público contemporáneo como un saber común, para que por aquel entonces no
necesitasen aparecer aquellas dificultades que hoy el texto nos presenta, y para que pudiesen
aparecer entre los contemporáneos 'otras' dificultades, que para nosotros, inversamente, parecían
triviales". (HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, cit., p. 89).
1045
HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, ibidem.
432
comprender el contenido y el significado de un texto1046. El intérprete tiene el deber

de entender el texto que lo vincula a la tradición y a la historia. Si no presenció o
se no se enteró de los debates en el momento en el que sucedieron, en materia
constitucional, el propio intérprete debe buscar en la doctrina o incluso en las
informaciones de la época, tradición, historia y cultura, para obtener sus
conclusiones.
Para permitir la interpretación de la norma en cuanto a este texto, se

necesitan ciertas actitudes. La primera de ellas es un debate racional, cuyo
procedimiento acepte los argumentos, sin que haya ningún vicio o violencia,
venciendo el mejor y más bien fundamentado. Lo que va a justificar la victoria de
un argumento es la dialéctica, la contradicción venida de otros argumentos. Esta
dialéctica legitimará el discurso. Esta actuación íntersubjetiva, por otro lado,
acerca el ser humano a la verdad, a la corrección y a la sinceridad. Lo que es
resultado de la acción comunicativa (por tanto racional) es verdadero, correcto y
sincero. Estas bases fundamentan el orden constitucional establecido y es a partir
de las mismas como se deben trazar los marcos y caminos de una interpretación
de la Constitución.
La intersubjetividad procedimental, derivada de la acción comunicativa, hace

de todos los miembros de la sociedad verdaderos agentes legisladores y
transformadores. La emancipación, la descentralización del ego, que progresa
hacia una intersubjetividad donde uno reconoce en el otro el propio yo, permite
que se creen conceptos de conducta que podrán llevar a la emancipación del ser.
Además de la hermenéutica filosófica, en la dialéctica es esencial la presentación
de los verdaderos sentidos de los actos del habla y de la comunicación,
especialmente en situaciones difíciles. Ambas legitimarán el procedimiento
constitucional y traerán la respuesta correcta a las preguntas elaboradas por los
juristas.
1046
433
Aunque no se describan explícitamente los procedimientos que se deben

adoptar, identificándolos con una u otra corriente filosófico-doctrinal, la dialéctica y
la hermenéutica constituyen las vías sobre las cuales gira el debate actual sobre
"la cuestión del método como instrumento de producción de racionalidad, a través
de la convergencia entre filosofía y ciencias humanas, se desarrolla en una esfera
que trasciende la fragmentación de los procedimientos científicos en general". Es
posible desarrollar una cuestión filosófica a través del análisis de las relaciones, de
las diferencias y "del universo común del pensamiento crítico-dialéctico y de la
hermenéutica filosófica".1047
Los dos métodos (dialéctico y hermenéutico)1048 se relacionan "a través de un

contacto que no se constituye al modo de fundante y fundado. Básicamente los
dos métodos se presentan, como ningún otro, con una pretensión de
universalidad. Pretensión que puede ser entendida como el deseo de constituir el
punto de partida y el eje fundamental de las posiciones filosóficas". Pueden ser
considerados, simplemente, también, como método de trabajo, que afirma la
superposición entre el método y la cosa, moldeándose a una cierta especie de
discurso en el que la justificación de las proposiciones está hecha de manera
circular.1049
1047
STEIN, Ernildo, “Dialética e hermenêutica: uma controvérsia sobre método em filosofia”. Em
HABERMAS, Jürgen, Dialética e hermenêutica, tradução Alvaro Valls, Porto Alegre; L&PM Editora,
1987, p. 99.
1048
“(...)los dos métodos, el dialéctico y el hermenéutico, y las dos posiciones filosóficas que se
manifiestan en él, encuentran su estatuto teórico en la referencia con esta polaridad de la reflexión.
Pero esta polaridad no sólo hace compatibles el método crítico y el método hermenéutico. Ella ha
instaurado, desde siempre, una proximidad entre ambos. De tal manera que uno no puede operar
sin el otro. Por consiguiente, tanto en la filosofía crítica como en la filosofía hermenéutica, el ideal
de la reflexión aparece como la búsqueda de la racionalidad. Sólo la reflexión crítica acentúa la
diferencia, el contraste y la reflexión hermenéutica acentúa la identidad. El método crítico se
presenta básicamente como un instrumento para detectar la ruptura del sentido, como el método
hermenéutico busca en los muchos sentidos la unidad perdida. Esta estructura ambivalente de la
razón humana como reflexión fundamenta, o al menos justifica, la pretensión de universalidad tanto
de la crítica como de la hermenéutica”. (STEIN, Ernildo, “Dialética e hermenêutica: uma
controvérsia sobre método em filosofia”, cit., p. 103/104).
1049
STEIN, Ernildo, “Dialética e hermenêutica: uma controvérsia sobre método em filosofia”, cit., p.
107/108. En este sentido “el método dialéctico, como también el método hermenéutica, trabajan
sobre un plan en el que hay propiamente sólo el hombre. Por supuesto, una tal reducción del
espacio de la teoría trae consigo también nuevas posibilidades de una ampliación de la producción
de racionalidad desde la integración y de la convergencia entre filosofía y ciencias humanas,
convergencia que sustituye la seudo-racionalidad y transparencia de un tipo de discurso que parte
434
No se puede defender que la dialéctica pueda ser comprendida sin el recurso

a la hermenéutica. La dialéctica no será entendida en su profundidad sin los
recursos hermenéuticos. Por lo tanto, para el proceso de liberación del hombre por
el diálogo y de la interacción, es necesario recurrir a la hermenéutica y a la
dialéctica. Cabe destacar que "sin la participación efectiva de todos en la
elaboración de las instituciones, éstas siempre se convierten en estructuras de
violencia y dominación". Si existe un ideal filosófico y que afirma estos análisis de
la ideología, este ideal es descubrir, en la historia, "todos los rastros de violencia y
de dominación que sofocan el diálogo e impiden la comunicación en la mayoría de
los grupos humanos".1050
Y así, Stein sostiene que "considero la ideología como absolutamente

necesaria como el medio de identificación de los grupos con un determinado
sentido moral y político. A través de la ideología se realiza la adhesión a
determinados comportamientos que empiezan a definir las funciones de grupos
dentro del contexto social". Y a la autocrítica delega el papel de relativizar la
adhesión a la ideología. Si esto no existe, la crítica y la relativización deben ser
socializadas por los intelectuales y por la reflexión filosófica. Es la filosofía quien
tendrá el papel de destruir las falsas identidades, y de "desmoralizar y despolitizar
los comportamientos ideológicos, en la medida en que se crispan y dogmatizan".
de dos supuestos excluidos del campo hermenéutico y del campo dialéctico: el punto de partida del
mundo natural o el punto de partida del mundo teológico”. Es necesario que se perciba las
consecuencias de este gesto filosófico. Recusa la totalidad de la tradición metafísica por un lado.
Por otro, introduce una idea de totalidad que se hace en el propio proceso, operada dentro del
trabajo teórico, que no se finaliza o completa. "Esta totalidad, como ella es siempre teórico-
práctica, se repone en cada momento del esfuerzo teórico y permanece una especie de horizonte
regulador en las cuestiones de la práctica. Ya no es una totalidad hipostasiada, ni tampoco una
totalidad que sin duda resulta de determinaciones que van siendo progresivamente puestas hasta
alcanzar la fase final". Es evidente que tanto la dialéctica como la hermenéutica no perciben el
paradigma inaugurado por ellas, sino su modo de actuar como un método, lugar en el que se
cruzan la filosofía y las ciencias humanas, dándoles una "autoridad epistémica capaz de dar cuenta
de sus supuestos y producir niveles de racionalidad cuya legitimación se van reponiendo a través
del proceso del trabajo teórico". (Ibidem, pp. 108-109).
1050
STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 10/12.
435
Stein añade que no quiere encubrir los peligros que la ideología representa
dentro de los diversos grupos humanos, justificando la crítica a la ideología por
parte de la Escuela de Frankfurt.1051
Por ello resulta tan necesario el recurso a la técnica de la hermenéutica y de

la dialéctica. Si la ideología es necesaria para que se conozcan perfectamente los
grupos presentes dentro del tejido social y la forma de actuación política y social
de ellos, no menos importante es la crítica a la dialéctica, con el fin de superar los
falsos conceptos e identidades, utilizando como método emancipatorio no sólo la
hermenéutica sino ésta junto con la dialéctica. La autocrítica y el análisis de sí
mismo y de la sociedad, a través de un proceso intersubjetivo donde el otro así
como el Yo es un fin en sí mismo, conduce a la emancipación del sujeto y al
desarrollo de conceptos correctos de convivencia sana, libre y feliz.
La interpretación del derecho y la discusión sobre la mejor respuesta al caso

concreto, o incluso las discusiones de constitucionalidad o no de una norma
jurídica, dependen de la actuación de los agentes emancipados y que se centren
en una idea de acción comunicativa, dirigida, por tanto, a la comprensión, donde
venza el consenso por el mejor argumento. Debe imperar la razón comunicativa
incluso en situaciones en las que la propia norma, fruto del proceso comunicativo,
autorice la acción instrumental/estratégica. Conociendo bien la cuestión ideológica
de una sociedad se podrá, sin perder de vista la crítica a la ideología, encaminarse
hacia a esta emancipación del sujeto y, por consiguiente, de la sociedad y de las
decisiones judiciales.
Sólo cuando el hombre se inclina sobre su trabajo, su economía, su técnica,

sobre su sociedad, su estado, su derecho, su costumbre, su educación, su
1051
Es que ella (la crítica) trata de vigilar "todo el comportamiento ideológico y desenmascarar sus
distorsiones, sobretodo, en tres áreas fundamentales de la actividad humana: en el trabajo, en el
lenguaje y en el poder. Es ahí donde se procesan los mayores conflictos ideológicos generando
racionalizaciones y defensa de intereses. La crítica ideológica trata de salvar en estas áreas de la
praxis humana el verdadero nivel de comunicación capaz de deshacer las falsas identidades".
(STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 13/14).
436
lenguaje, sus mitos, artes, religión, ciencia, filosofía, etc., se le podrá entender a
través de su obra1052. Las ciencias humanas que exploran los reinos del hombre
están distribuidas principalmente en tres facultades: teología, derecho y filosofía.
Es en estas facultades donde se estudia absolutamente todo lo que afirma,
entretiene y conduce al hombre en su historia concreta. Es en ellas donde se
procesa la autocomprensión del hombre a través de su obra. Y es en estas áreas
donde se lleva a cabo la interpretación concreta del ser humano y de la vida
humana en el mundo. Son las áreas de la hermenéutica y que podrá haber
diferentes formas conforme al campo al que se aplica, pero que trae como
interacción profunda y que fomenta la comprensión del hombre. De ahí que sea la
hermenéutica el método de comprensión del fenómeno ser humano y su obra.1053
Así, la era de la hermenéutica, de la interpretación, de la comprensión que se

hace presente hoy en día desencadena los aspectos de la condición humana
tomando un nuevo relieve. El hombre comienza a verse en el mundo de otra
forma. Empieza a tener una visión diferente de su lugar en el mundo. Él ya no
parte de un a priori para saber la verdad de su naturaleza y de su destino. Desde
varios puntos dentro de la historia y de la cultura intenta llegar a la verdad. El
hombre comienza a rechazar las soluciones definitivas y las afirmaciones
intemporales y los absolutos abstractos. La hermenéutica acaba por alimentar las
muchas caras de la misma verdad y desarrolla el análisis de la multiplicidad de
1052
Se objetiva en la historia concreta. "En la proporción en la que él se encamina hacia su
comprensión, a través del método que alcanza su obra, el hombre abandona como valor único la
abstracción y la ciencia natural y se aproxima a sí mismo por el método hermenéutico-ergológico,
propio de las ciencias humanas, también llamadas ciencias de la cultura, de la historia, del
espíritu". Este método, de hecho, según Stein, significa que las ciencias humanas no se entienden
como construcciones teóricas. Es la mediación que trata de interpretar el trabajo del espíritu.
Sorpresas, giros e incluso las irregularidades no nos permiten una sistematización rígida, lo que
hace que la constitución de las ciencias del espíritu se procese aún actualmente. Tal vez un día se
llegue a construir una ciencia universal comparativa del hombre y de la cultura, estableciendo en
ella las diversas bifurcaciones históricas y que tendrían como primer grupo la historia, la filología, la
literatura, etc. Como segundo grupo, el conjunto de las ciencias que tienen por objeto establecer
los principios como la teoría comparada del lenguaje, la teoría comparada del derecho y etc., y que
descubren un universo común de categorías y conceptos. Un tercer grupo tendría las disciplinas
filosóficas, que estudiarían los campos específicos de la ciencia del espíritu como la filosofía de la
religión, la filosofía del derecho, la filosofía de la historia, la filosofía de la cultura y etc. (STEIN,
Ernildo, História e ideologia, cit., p. 19).
1053
STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 18.
437
estas caras. El hermeneuta no absolutiza los puntos de vista, sino que prueba la
verdad en situaciones concretas, buscando la universalidad inherente a su
interpretación.1054
La hermenéutica va a sostener la tensión de la historia, porque el hombre es

esencialmente histórico. La temporalidad radical del ser humano es la historicidad.
Esta historicidad brota del pasado, del presente y del futuro, las tres dimensiones
del tiempo. El tiempo de la historicidad surge del futuro. Porque el hombre es un
ser para la muerte que regresa al pasado y se ocupa del presente. Ante la total
imposibilidad de cualquier posibilidad, la muerte, el hombre recoge en el pasado
las posibilidades de su poder-ser, tratando de concretarlas en el presente. Este
espacio de tiempo es su historicidad y tiene una linealidad aparente, "pero que en
sí misma está compuesta de movimientos totales en que el todo de la existencia
es asumido como futuro, pasado y presente".1055
Es el propio pasado que juzgamos lo que da su color al juicio del hombre en

cada momento. El hombre está envuelto en las cargas de la tradición cuando
interpreta la tradición, de manera que la historia como pasado pesa sobre este
mismo hombre, incluso cuando considera que haya actuado de forma libre. Es la
propia tradición quien lo afirma. Solamente cuando el hombre tiene la plena
conciencia de la acción de la historia sobre sí mismo es cuando puede conocer su
situación en la historia. De ahí se puede decir que la conciencia que el ser humano
tiene en cada momento es el resultado de la acción de la historia.1056
La conciencia que se tiene en cada momento es el resultado de la acción de

la historia. Se puede, por otro lado, hablar de una conciencia de la acción de la
historia. Esta conciencia es determinada por la acción de la historia y puede
1054
STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 21/23.
1055
"La muerte como límite, como última posibilidad, hace que el hombre explore su poder-ser y
trate de realizar las posibilidades que le son dadas en el espacio de tiempo de su historia. El
regreso al pasado no es más que la búsqueda de las posibilidades que me fueron dadas con mi
hecho de ser, con mi nacimiento". (STEIN, Ernildo, História e ideologia, cit., p. 28).
1056
STEIN, Ernildo, História e ideologia, ibidem.
438
asumir, lúcidamente esta acción mientras determina al ser humano o lo limita. Y la

finitud de esta comprensión resulta de la inmersión del ser humano en el
movimiento de la historia, de la imposibilidad de una distancia que lo retire de la
historia sobre la cual él piensa y medita. 1057
La hermenéutica, como una ventana abierta a la historia del hombre,

aproxima el hombre a la verdad. Es aquella verdad vinculada a la tradición y a la
historia del hombre la que se hace evidente desde un análisis hermenéutico.
Vinculado a su historia el hombre hace el presente, siempre teniendo como
objetivo el futuro.
De ahí que cuando afirmamos la posibilidad de la tercerización, en realidad,

se cierra esta ventana en la historia del hombre y se deja la hermenéutica de lado,
para vincularla a las falsas verdades que se escapan de la verdad histórica del ser
humano. Si el proceso comunicativo de formación de la Constitución, y que
evidentemente es fruto de la historia de la sociedad presente, decidió atribuir como
derecho de los trabajadores la relación de empleo, es evidente que, con el fin de
reservar la tradición histórica (vínculo de empleo) y de proyectar el futuro
(sociedad libre, justa y solidaria1058), no se puede aceptar la doble alienación, no
se puede tolerar una doble explotación de la plusvalía sobre un trabajador.
Este elemento permite defender, con razón, la inconstitucionalidad de la

contratación por intermediación de la mano de obra, teniendo como base la
Constitución brasileña de 1988, artículo 7º, I, sin dejar de lado el aspecto
filosófico/histórico. Si las “súmulas”, en el caso concreto la “súmula” 331 del TST,
aseguran el conocimiento y alejan los juristas del proceso histórico, es la lectura
histórica de la Constitución que permitirá las decisiones judiciales más vinculadas
1057
"La ingenuidad ante la historia, como acontecer concreto, desaparece en la medida en que
asumimos lúcidamente la acción de la historia, como un elemento decisivo que nos limita y nos
obliga a asumir nuestra finitud frente a la comprensión de la historia". (STEIN, Ernildo, História e
ideologia, cit., p., 30).
1058
Art. 3º Constituyen objetivos fundamentales de la República Federal de Brasil: I - construir una
sociedad libre, justa y solidaria; (...).
439
al objetivo del ser humano en el mundo que es la felicidad, el amor y el placer de

estar vivo.
Es esta unión entre la dialéctica y la hermenéutica la que va a permitir que, a

través del lenguaje y lejos de esta dominación, se llegue a un consenso sobre lo
que se puede o debe hacer. Si la sociedad comienza por la Constitución, fruto del
proceso comunicativo, los lazos del lenguaje que derivan de la Carta Magna
deben ser interpretados con el fin de conocer cuál es la voluntad del legislador, sin
dejar de lado todos los argumentos, tanto los utilizados en la elaboración de la
norma constitucional, como aquellos posteriores a la misma que tienen como
objetivo la interpretación de la propia norma.
A partir de ahí, el agente operador del derecho va a decir lo que es el

derecho y cuál el alcance de una determinada disposición, teniendo siempre como
modelo la acción comunicativa de la génesis del proceso constitucional así como
la aplicación de la eventual acción instrumental autorizada por el proceso
democrático constitucional.
Por tanto, la acción del intérprete debe tener como base la acción
comunicativa, incluso en situaciones en las que está autorizada la acción
instrumental/estratégica. El núcleo de la Constitución se centra en la acción
racional y para la comprensión, donde debe vencer el mejor argumento. Por esta
razón, una vez autorizada la acción estratégica (relación de empleo) la misma
debe ser limitada a los parámetros mínimos de simple alienación, sin que
consagre la doble cosificación del hombre por el hombre. Si el sistema
constitucional permite que uno utilice a otros como un medio, que lo haga de
forma que minimice el riesgo de convertirse en una cosa, es decir, la alienación
simple y el vínculo de empleo directo.
Por último, para Habermas, la acción comunicativa es la interacción

simbólicamente mediada, orientándose según las normas de vigencia obligatorias
440
y que definen las expectativas recíprocas de comportamiento y que deben ser

entendidas y conocidas por al menos dos sujetos. Las acciones, por tanto, tienen
en cuenta las expectativas de comportamiento sancionadas y recíprocas.1059
Por tanto, a partir de estas expectativas, que derivan de la acción

comunicativa, se pueden autorizar las acciones destinadas a fines,
estratégicos/instrumentales, aunque no pueden perder de vista la base que las
autoriza, es decir, la interacción intersubjetiva originada en el discurso racional.
4.3.3 La relación de empleo como concepto constitucional.
Ferdinand Lassalle se pregunta si alguien puede plantar un manzano y

colocar en su tronco un papel con el escrito "esto es una higuera". ¿Bastará este
papel para transformarlo en una higuera? La respuesta es evidente. Para el autor,
este folio de papel no transforma el manzano en una higuera. Aun cuando vecinos,
amigos o parientes, por cuestión de solidaridad, comiencen a llamar al manzano
higuera, sus frutos serán manzanas y no higos. En el mundo real, siempre será un
manzano.1060
Esta es la razón por la cual, cuando la Constitución brasileña de 1988

establece que son derechos de los trabajadores la relación de empleo, adoptando
este concepto de la legislación ordinaria, en el caso del artículo tercero de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo1061 que define al empleado, no se puede,
sin legitimidad democrática, cambiar el concepto. No puede una “Súmula” o
incluso una ley ordinaria, cambiar la definición de empleado, puesto que ésta
altera la definición de relación de empleo.
1059
HABERMAS, Jürgen, Técnica e ciência como ideologia, Lisboa; Edições 70, 2009, p. 59/60.
1060
LASSALLE, Ferdinand, Que é uma constituição?, São Paulo; Edições e publicações Brasil,
1933, p. 33.
1061
Art. 3º - se considera empleado a toda persona física que preste servicios de cualquier
eventual naturaleza al empleador, bajo la dependencia de éste y mediante salario.
441
En la el artículo 7º, encabezamiento de la Constitución, se consagra el no

retroceso social, por lo que habría que redefinir lo que es empleado y lo que es
relación de empleo. Aun cuando el Tribunal Superior del Trabajo etiquete la
relación de empleo diciendo que es lo que no es, sus frutos no son lo que el
tribunal piensa que son, aunque, fácticamente, haya convencido a muchos
juristas.
La función de este apartado, por tanto, es llamar la atención sobre esta

realidad. No se puede cambiar, aunque sea indirectamente, un concepto
constitucional a través de la interpretación de los tribunales. Éstos no tienen
legitimidad para hacerlo. Quien muda la Constitución es el pueblo, es éste el
guardián oficial de la soberanía y es quien puede decir lo que es una relación de
empleo y lo que es, en Brasil, un empleado.
Hay que reconocer que, en Brasil, existe una especie de tradición sobre esta
línea de actuación. El legislador y los tribunales, transversalmente, también
"revocan" la Constitución.
El caso clásico, dentro del derecho del trabajo, es el del sistema de

compensación de jornadas denominado "banco de horas". Las horas
extraordinarias, prestadas hasta un año, pueden ser compensadas, sin la
necesidad del pago del adicional legal o normativo, dentro del mismo año. Esta
modificación legislativa surgió con la ley 9.601/98 y, posteriormente, por medios de
“medidas provisórias’ del jefe del poder ejecutivo, de acuerdo con el artículo 62 de
la CF/881062, para reformular el artículo 59, párrafo segundo, de la CLT.1063
1062
Art. 62. En caso de relevancia y urgencia, el Presidente de la República podrá adoptar medidas
provisionales, con fuerza de ley, y las someterá de inmediato al Congreso Nacional.
1063
Art. 59 - La duración normal del trabajo podrá aumentarse en horas extras a un máximo de 2
(dos), mediante acuerdo escrito entre el empleador y el empleado, o mediante el contrato colectivo
de trabajo. [...].§ 2º Podrá ser dispensado el añadido de salario si, mediante acuerdo o convención
colectiva de trabajo, el exceso de horas en un día se ve compensado por la correspondiente
disminución en otro día, de manera que no exceda, en el período máximo de un año, la suma de
las jornadas semanales de trabajo previstas, ni supere el límite máximo de diez horas diarias.
442
Esta norma legal del articulo 59, parrafo 2º, de la CLT, preveía, cuando de la
promulgación de la Constitución brasileña, el 05 de octubre de 1988, la posibilidad
de compensación de las horas extras prestadas sólo en los límites de una
semana, es decir, en la misma semana, suprimiendo el trabajo en uno de los días.
Se creó la clásica jornada de ocho horas y cuarenta ocho minutos con la supresión
de la jornada de trabajo de los sábados.
Cuando la Constitución de 1988, en su artículo 7º, XIII1064, autoriza la

adopción del régimen de compensación, lo hace sobre la base de que estaba
vigente cuando se promulgó, es decir, la antigua redacción del artículo 59, párrafo
segundo, de la CLT, validando y poniendo en la Constitución un concepto
existente de derecho común. La modificación de este concepto, en realidad, es la
modificación de la norma constitucional, lo que sólo está permitido por el poder
constituyente originario (que es el caso) o derivado.
Lo mismo sucede, a nivel de Tribunal Superior del Trabajo, en cuanto a la

adopción de la “súmula” 331. Este añadido de jurisprudencia repite la lógica a la
que anteriormente hemos aludido en lo que se refiere al sistema de "banco de
horas". La “Súmula” cambia el concepto de empleado, absorbido por la
Constitución cuando habla de relación de empleo. Cuando la “Súmula” establece
una división de actividad-fin y actividad-medio, sin autorización
legislativa/constitucional, de forma inversa, revoca la norma de protección al
trabajo que considera empleado, sujeto de la relación de empleo, quien preste
trabajo no eventual, de forma permanente a terceros y mediante salario.1065
1064
mejoría de su condición social: [...]; XIII - duración del trabajo normal no superior a ocho horas
diarias y cuarenta cuatro semanales, facultada la compensación de horas y la reducción de la
jornada, mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo.
1065
Según la nota anterior, no hay, dentro del concepto de empleado, ninguna referencia a la
actividad-medio y a la actividad-fin, sino al trabajo prestado de forma permanente, no temporal. Si
el orden del empleador viene de la producción, de la previsibilidad en la prestación del contrato,
trabajo éste por cuenta ajena, ¿cómo puede una “súmula” del tribunal superior, que ni siquiera es
una ley ordinaria, alterar un concepto legal, aún más cuando este concepto se refleja de forma
directa en la Constitución?
443
No se puede olvidar que, en Brasil, la interpretación de las leyes laborales

tiene lastro constitucional, articulo 7º, encabezamiento, de la Constitución. Las
alteraciones y/o interpretaciones menos favorables, pueden, como hace la
“Súmula” 331 del TST, perjudicar el trabajador, lo que las hace
insconstirucionales.
Es interesante decir que la mutación constitcional1066 debe ser aceptada. Pero

solamente cuando tenga por norte la mejora de la condición soial de los
trabajadores. No se permite el regreso social en temas de derecho del trabajo, aún
más cuando hay una alteración, por decisiones de Tribunales, de conceptos
constitucionales que la Constitución corrió de la ley ordinaria.
No se puede excluir a dichos trabajadores vinculados a la actividad-medio el

derecho a una relación de empleo con quien se apropia de su trabajo. Además,
esta es una forma de flexibilización de los derechos sociales, prohibida, conforme
a lo dispuesto expresamente en la Constitución, interpretacion flexibilizadora que
no tiene ningún sentido y no sigue la lógica jurídica brasileña, articulo 7,
encabezamiento, de la Constitución. Es lo mismo que flexibilizarse el derecho a la
vida, o el derecho a la propiedad, o la salud, a la libre expresión del pensamiento o
de cátedra. Quién sabe si se deja de defender la libertad de prensa, o de reunión.
Las formas indirectas de flexibilización de los derechos sociales de los
trabajadores se deben evitar porque si no se lo hace, uno puede defender la
revocación de aquellos derechos antes citados. Y es competencia del poder
judicial, además de otros, garantizar la buena aplicación e interpretación de las
normas relativas a los derechos fundamentales.1067
1066
“Se considera como transación constitucional o mutación constitucional la revisión informal del
compromiso político formalmente plasmado em la constitución sin alteración del texto
constitucional”. GOMES CANOTILLO, JJ, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra;
a
Almedina. 7 . Ed., 2003, p. 1228.
1067
En este mismo sentido, vid. ERMIDA URIARTE, Oscar, A flexibilização da greve. Tradução
Edilson Alkimin, São Paulo; LTr, 2000, p. 14. El autor afirma que “Éste no es el momento de entrar
en detalles sobre las diferencias entre la desregulación y la flexibilización; entre la desregulación y
la flexibilización impuesta y negociada colectivamente; sobre los límites que la irrenunciabilidad de
los derechos fundamentales imponen a la flexibilización (¿cómo podría flexibilizarse, por ejemplo,
444
4.3.4 Las leyes civiles y comerciales y el articulo 455 de la

Consolidación de las Leyes del Trabajo.
No se puede dejar de hacer un analisis sobre el derecho civil y el derecho

comercial. Ello porque eso es necesario si uno mira los argumentos lanzados en
este estudio. El derecho civil y el derecho comercial, por el concepto de propriedad
privada, libertad contratual y libre-iniciativa, o mismo libertad de empresa, articulo
38 de la Constitución Española, permiten cualquier forma de contratación no
prohibida por la Ley.
És por eso que los contratos civiles y comerciales deben adaptarse a lo que
presenta la Constitución y la legislación laboral.
Pero antes de seguir es necesario decir lo que se entiende por empresa.

Empresa es la forma de “ejercitar las libertades económicas de producción e
intermediación de bienes y servicios para el mercado; esto es el sistema de
organización del ejercicio profesional de la actividad económica en el mercado”.
Sobre el aspecto juridico la empresa es una pieza esencial del sistema económico
de mercado en régimen de libertad de competencia, sujeta al principio de la
eficiencia económica, sin dejar de echar una mirada en la participación social y en
los límites constitucionales.1068
Si las leyes civiles y comerciales autorizan la contratación de empresas de

construcción y subcontratación de empresas de construcción, contratas y
subcontratas, lo hacen mirando no solamente los preceptos y normas civiles y
comerciales, los derechos laborales, legales y constitucionales, porque los
contratos y arreglos comerciales y civiles seran ejecutados por trabajadores. La
el derecho a la vida, a la salud, a la libre expresión del pensamiento (...) o a la justa remuneración,
a la limitación de la jornada, al descanso?).
1068
MONTERO PEREZ, José Luis, “Nuevas formas de organización de la empresa, entre
centralización y descentralización (y II). Teoría jurídica y modelos de regulación de la empresa”.
Relaciones laborales. Revista crítica de teoría y practica, 7/2011, p. 27/28.
445
legislación, en este caso, debe ser conectada como un todo, y no de forma

cortada. El ordenamiento jurídico es lógico y debe cerrarse en si mismo. La critica,
aqui, es aplicable al concepto de tercerización e, igualmente, de descentralización
productiva.
Ello es lo que si puede llamar de interpretación sistemática. El sentido del

ordenamiento está en el sistema y en la interpretación que uno hace de él, como
un todo. Cada norma tiene un propósito y no puede ser echada.1069
Y es por ello que la Consolidación de las Leyes del Trabajo brasileña

autoriza, en su articulo 4551070, la subcontratación, en la forma de contratas y
subcontratas. Pero, si la ley lo hace, estas formas de contratación deben tener en
cuenta los límites de la ley laboral, y no solamente lo que preceptúan las leyes
civiles y comerciales. Estos contratos deben llevar en cuenta lo que dice la ley
laboral. Son limitados por la ley laboral.
De ahi se puede concluir que la Consolidación de las Leyes del Trabajo de

Brasil, cuando autoriza la contratación por contratas y subcontratas,
subcontratación de mano-de-obra para la realización de obras, lo hace para los
casos de servicios especializados y para la mejora de la condición social de los
trabajadores, conforme articulo 7º, encabezamiento, de la Constitución brasileña
de 1988 y consonante los articulos 9º e 468, encabezamiento, de la CLT1071. Ello
porque la forma de ejecución del trabajo, por los princípios y reglas constitucional
1069
FREITAS, Juarez, “Líntèrprete et le devoir de concrétiser les objectifs fondamentaux de la
constitution”. Em Direitos Fundamentais e Justiça, ano 2, n. 5, out/dez. 2008, HS Editora, p.
139/140
1070
Art. 455 – En los contratos de subcontrata, respondera el subcontratista por las obligaciones de
los contratos de trabajo que formar, cabendo a los empleados el derecho de reclamación contra el
contratista principal en el caso de no pago de aquellas obligaciones por parte del primero.
1071
Art. 9º - Seran nulos de pleno derecho los actos praticados con el proposito de desvirtuar,
impedir o fraudar la aplicacion de los preceptos habidos em esta Consolidación.
Art. 468 – En los contratos individuales de trabajo solamente es posible la alteración de las
condiciones por mútuo consenso y sin que resulten, directa o indirectamente, perjuicios al
empleado, sob pena de nulidad de la clausula que viole esta garantia.
446
y legal brasileñas, deben ser observadas por los arreglos civiles y comerciales,
debiendo ser aplicadas en benefício del trabajador.
Como regla, por lo tanto, para los casos de contratación para la realización
de obra, se puede subcontratar, más llevandose por cuenta la condición más
benefíca al trabajador, como dicho arriba. Es por ello que no se podria, en Brasil,
tercerizar (contrato de prestación de servicios solamente, concepto de
tercerización propuesto en este estudio). Es que la norma legal no preve esta
forma de contratación (tercerización) y exige, en los casos de subcontratación de
obra, por una interpretación sistematica, la observancia de las normas laborales y
interpretaciones más benefícias al trabajador, ello por el encabezamiento del
artculo 7 de Constitución de 1988, que exige la mejoría de la condición social de
los trabajadores.
De otro lado, uno debe saber que la ley dice más de lo que esta en su texto.
Un texto dice mucho más do que pretende y menos de lo que se piensa.1072
Lo que se retira de lo que esta planteado arriba es que la norma del articulo
455 de la CLT no necesita decir que está prohibida la subcontratación o la
tercerización de servicios. De este articulo uno puede deducir eso, porque las
normas laborales (principios y reglas) son de protección, con previsión de nulidad
cuando no se observan sus parámetros, articulo 9º de la CLT.
Y, de otro lado, la libertad de empresa, por ejemplo, que esta, por ejemplo,
dentro de la Constitución española, no seria una libertad amplia. No se puede
hablar de libertad sin igualdad. La igualdad, en el caso de la empresa, es
equivalente al princípio de la maxima proximidad. O sea, si el empresario puede
administrar su empresa y sus empleados, debe él, por los límites de la
1072
DUARTE, Francisco Carlos, SEVERO ROCHA, Leonel e URQUHART CADEMARTORI, Luiz
Henrique, “A constitucionalização do tempo”, en Direitos Fundamentais & Justiça. Revista do
Programa de Pós-Graduação Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, Porto Alegre; HS
Editora, Ano 4, número 12, julho/setembro de 2010, p. 143.
447
Constitución, observar los objetivos de la intervención publica y participacion

social, articulos 128.2 y 129.2 de la Constitución Española, lo que determina una
mayor proximidad igualitária entre los agentes dentro de la empresa.1073 Ello
permite, por una lectura de toda la Constitución, limitar la libertad de empresa, y
adaptar las normas de derecho civil y comercial a los preceptos de justicia social y
igualdad, sin grand precarización del trabajador.
Es interesante decir, para complementar y reforzar la interpretación que

esta arriba que la riqueza de España, por el articulo 128.1 de la CE, está
subordinada al interés general, lo que hace con que el Estado puede modular y
ordenar la riqueza, como exige el interés de todos, dentro de las restriciones que
implican a los derechos fundamentales.1074
Volviendo al caso brasileño, la non-eventualidad del articulo 3º,

encabezamiento, de la CLT, nada más es do que la consagración del principio da
previsbilidad de conduta y continuidad de la prestación del trabajo. Si es posible la
intermediación de mano-de-obra solamente cuando existe autorización legal,
artículos 9º, 455 y 468 de la CLT, las demás actividades ejecutadas de forma
permanente seran consideradas como de empleo, creando vinculo jurídico laboral
entre el obreo y la empresa contratante.
No hay, por lo tanto, contradición entre lo que se defiende en esta tese y las
normas civiles y comerciales. Estas ultimas deben adaptarse a las normas de
derecho laboral (princípios y reglas), hasta porque la forma de interpretación del
derecho del trabajo, en Brasil, esta en el articulo 7, encabezamiento, de la CF/88,
debiendo buscar la mejoría de la condición social de los trabajadores.
1073
Sobre ello, ver también, DÍAZ DE LA ROSA, Angelica, “Reflexiones a proposito del articulo
129.2 de la Constitución española”, En Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Coruña (AFDUDC), 14, 2010, pp. 311-324.
1074
PAZ ARES, Cándido y AGILA-REAL, Jesus A., “Ensayo sobre la libertad de empresa”, en
http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaD
erechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/CP
A%20y%20JAAR%20-%20libertad.pdf - acceso el 27 de octobre de 2012, a las 22h01min.
448
Es por eso que es posible la tercerización solamente en los casos en que el

trabajador ejecute servicios especializados y en mejores condiciones que los
empleados de la empresa tomadora del trabajo, como ocurre, normalmente, en los
casos de los empleados informaticos, quedando combatida la subcontratación en
los casos en que no hay mejoria de la condición social de los trabajadores, lo que
lleva a un retraso social no solamente salarial, mas tambien sindical.
4.3.5 Trabajo subordinado como tiempo de vida.
Basta un simple análisis de la filosofía de Hannah Arendt para constatar lo

que es la reproducción de la vida humana. Para ella, esta reproducción se
presenta en tres formas: labor, trabajo y acción. La labor es la actividad vinculada
al metabolismo del ser humano; el trabajo concierne a la reproducción material de
la vida humana; y la acción, considerada la actividad humana por excelencia, se
destina a la producción del bios politikos.1075
Se explica con más claridad la acción: es la única actividad que se ejerce

directamente entre los hombres, sin la mediación de cosas o materia, y que
corresponde a la condición humana de pluralidad. Todos los aspectos de la
condición humana tienen relación con la política, pero esta pluralidad es
esencialmente la condición no sólo sine qua non, sino la conditio per quam de la
vida política.1076
Continúa Hannah Arendt argumentando que para los griegos de la

Antigüedad Clásica la acción es prerrogativa sólo de los hombres, excluyendo a
los animales y los dioses. Mediante la palabra que los griegos se insertaban en el
mundo del ser humano, significando, esta inserción, un segundo nacimiento de su
individualidad. Con la palabra nacía la importancia del “nosotros”, de la acción
conjunta, de donde nace el poder, entendido como el recurso generado por la
1075
ARENDT, Hannah, A Condição Humana, Rio de Janeiro; Forense Universitária, 1981, p. 15/30.
1076
ARENDT, Hannah, A Condição Humana, cit., p. 15.
449
competencia de los miembros de una comunidad de que estén de acuerdo con un

curso de acción. La libertad, para los griegos, no es la libertad moderna y privada
de la no interferencia, sino la pública participación democrática.1077
Las acciones para la comprensión, relacionadas con la vida política de la

persona humana y la libertad democrática deben ser el objetivo de quien viva en
sociedad. Las acciones relacionadas con la comprensión, partiendo de un discurso
fundamentado y coherente, por tanto racional, hacen que se llegue a un
denominador común de comprensión democrática, clasificado por Habermas como
la acción comunicativa.1078
Para el filósofo alemán, es también necesario para la comprensión, que los

más diversos canales de comunicación estén a disposición de todas las personas
para que se llegue a la comprensión. No habrá comprensión si no hay discusión
racional (racionalidad1079) y crítica, donde no hay aclaración y emancipación, con
competencia de reflexión para la comprensión.1080
Cuando se habla de aclaración y emancipación, en realidad se quiere dar una

nueva cara a la Teoría Crítica, cara traída por la lógica del discurso, es decir, de
que un consenso sólo estará racionalmente motivado o será un consenso fundado
en el caso de que se deba exclusivamente a la fuerza del mejor argumento, y no
1077
STEILTJES, Cláudio, Jürgen Habermas. A desconstrução de uma teoria, São Paulo; Germinal,
2001, p. 16/7.
1078
Ésta acción comunicativa es, para Habermas, la acción orientada al entendimiento, donde al
menos dos sujetos actúan de forma coordenada o incluso superan esta coordinación, por el
dialogo, reconociendo, un frente al otro, las pretensiones de validez de este discurso, alejándose
del cálculo centrado en sí, para compartir los planes de acción del otro. (En HABERMAS, Jürgen.
Teoria de La Acción Comunicativa. V. I, Racionalidade de la Acción y racionalización Social,
Madrid; Taurus, 1987).
1079
Para Habermas, la racionalidad no es “una facultad abstracta, inherente al individuo aislado,
sino un procedimiento argumentativo por el cual dos o más sujetos se ponen de acuerdo sobre
cuestiones relacionadas con la verdad, la justicia y la autenticidad. Tanto en el diálogo cotidiano
como en el discurso, todas las verdades anteriormente consideradas válidas e inquebrantables
pueden ser cuestionadas; todas las normas y valores vigentes tienen que ser justificados; todas las
relaciones sociales son consideradas resultado de una negociación en la cual se busca el
consenso y se respeta la reciprocidad, fundados en el mejor argumento”. (FREITAG, Bárbara, A
Teoria Crítica Ontem e Hoje, São Paulo; Brasiliense, 1988. p. 59-60).
1080
STEILTJES, Cláudio, Jürgen Habermas, cit., p. 67.
450
de las coacciones externas ejercidas sobre el discurso o de las coacciones

inherentes a la estructura del propio discurso.1081
El ser humano, sí en sí mismo, hace la historia y hace de la historia su

historia y viceversa. Cada momento de vida hace historia y existe como ser
completo, como algo central y final. De esta historia es de donde surge su
inmortalidad. Este tiempo de vida entre los otros hombres hace nacer su historia.
Y eso no se diferencia en el momento en el que trabaja. En que lo hace de

forma subordinada o no. Todo es tiempo de vida. Ocio, placer, encuentros,
desencuentros, cenas, cines, investigación y trabajo. Es por ello que para
continuar su historia el hombre debe vivir. Para ser inmortal debe vivir, escribiendo
su historia. De ahí surge el importante papel del trabajo. Escribiendo su historia el
hombre escribe también la historia de su modo de vida y de su modo de
producción.
Este tiempo de vida debe ser entendido como algo único, como un fin,
limitado al contrato social y, en el presente caso, como Estado Democrático de
Derecho. Y si en esta forma del Estado se limita la acción de los hombres, se
restringe la explotación del tiempo de vida de los otros hombres a una simple
explotación de la plusvalía. No deben crearse “normas” o “súmulas” mediante
interpretaciones que pierdan contacto con la historia del hombre, con el hecho de
que sea el hombre un ser mortalmente eterno. Que la vida se reproduzca en cada
tiempo de vida de cada hombre de forma plena, limitada a la forma del Estado y a
la convivencia escogida por la mayoría en un determinado momento y en una
determinada región.
Cuando el hombre deja de hacer las cosas y las mezcla con sus necesidades
acaba por crear el artificio ser humano. De ahí deriva el valor de uso de las cosas
y lo que las hace durables.1082
1081
STEILTJES, Cláudio, Jürgen Habermas, cit., loc. cit.
451
La realización del trabajo por el homo faber es lo que se conoce como

cosificación. Creando el artificio humano, acaba por destruir la naturaleza. Deja de
trabajar como su siervo, como lo hacía como animal laborans, para ser su
señor.1083
El problema radica en el hecho de que cuando el hombre trabaja para

producir valor, como señor de la naturaleza, haciéndolo también con máquinas,
acaba dejando de armonizar los movimientos de su cuerpo con los movimientos
laborales para condicionar sus movimientos a los de las máquinas, teniendo, así,
una acción mecánica sobre las cosas, sustituyendo el movimiento y el ritmo de su
cuerpo.1084
Conviene destacar, en este apartado, la referencia al tiempo. El tiempo, para

el ser humano, es algo caro. Como tiene la conciencia de la finitud, sabe que su
tiempo de vida en la tierra, en cada momento, pasa y es menor. Quien escribe
este texto, y quien lo lee, letra por letra, disminuye su tiempo de permanencia
aquí, puesto que no se puede controlar o dominar el tiempo.1085
Pero este tiempo de vida, conciencia de la finitud, también hace de la

vivencia en la tierra algo mágico, fantástico. El hombre debe aprovechar el tiempo,
aprovechar el día. Aprovechar bien su permanencia. Debe hacerlo, sin embargo,
no sólo para sí mismo sino también para las generaciones posteriores, esbozando
pequeños trazos con el fin de justificar su pasaje y el tiempo invertido en la tierra,
a fin de continuar su existencia y la existencia de los demás.
Y eso interfiere en sus decisiones. Inserto el ser humano en un contexto

económico y social capitalista, éste ser, incluso consciente de su finitud, tendrá
1082
ARENDT, Hannah, La condición humana, cit., p. 165.
1083
ARENDT, Hannah, La condición humana, cit., p. 167/168.
1084
ARENDT, Hannah, La condición humana, cit., p. 172/173.
1085
Ver imagen en el centro de la Basílica de San Pedro en Roma, donde hay un reloj de arena en
las manos de un esqueleto humano.
452
que dedicar al menos un treinta por ciento de su tiempo, por regla general,
trabajando de forma subordinada.1086
Valdete Souto Severo añade que el tiempo de trabajo está vinculado al poder
directivo del patrón, de modo que el tiempo de vida, durante la ejecución del
contrato, también lo es. Por eso es indispensable ver el derecho del trabajo como
fruto de una historia del tiempo de trabajo1087, historia ésta que vincula toda la
estructura laboral y de donde se pueden extraer los elementos para una lectura
social y humana de los conceptos pertinentes al derecho del trabajo,
especialmente aquellos estructurales como la duración del trabajo, el vinculo de
empleo, la higiene y la seguridad en el trabajo y las cuestiones sindicales, siempre
teniendo al ser humano como elemento central de este juego.
Conviene señalar que el ritmo del tiempo de vida del trabajador en el mundo
se ha convertido en el ritmo de funcionamiento de la máquina. Si el pastel se
quemó, es porque no se ha horneado al ritmo de la máquina. El trabajador sabe
actuar sólo conforme al ritmo de la máquina. Eso convierte al trabajo, que antes
era un elemento sólo de existencia humana, en algo que va más allá de lo
existencial, es decir en una pieza de producción económica y acumulación de
riqueza para terceros.
La cuestión del tiempo del trabajo es tiempo de vida a disposición del

tomador de los servicios. El trabajador debe dejar de lado el placer y el ocio1088
para subordinarse a la voluntad de terceros. Subordinar la voluntad, el tiempo de
vida, serlo en el mundo es dejar de actuar para sí mismo para actuar para el otro.
Los bienes e intereses económicos de los otros toman el lugar de los placeres,
1086
SOUTO SEVERO, Valdete, Crise de paradigma no direito do trabalho moderno: a jornada,
Porto Alegre; Sérgio Antônio Fabris Editor, 2009, p. 68.
1087
SOUTO SEVERO, Valdete, Crise de paradigma no direito do trabalho moderno: a jornada, cit.,
p. 69.
1088
Constitución brasileña de 1988 (...). Art. 6º Son derechos sociales la educación, la salud, la
alimentación, el trabajo, la vivienda, el ocio, la seguridad, la prevención social, la protección de la
maternidad y de la infancia, la asistencia a las personas sin hogar, en la forma de esta
Constitución.
453
deseos y ocios del hombre trabajador. Por esta razón, el trabajo, como elemento
de existencia humana, hoy existencia humana subordinada, núcleo del modo de
producción capitalista, precisa de una lectura que no se limite solamente al ámbito
económico, una lectura centrada en el aspecto social y de vida en grupo, donde el
propio ser humano trabajador es el centro, no pudiendo ser usado sólo como
medio.
Actualmente, incluso en los momentos de placer y de ocio, el hombre está

condicionado al proceso productivo dado por la actual organización de la forma de
trabajo, conservando la misma conciencia que tiene dentro de la fábrica. Esta
lógica es una estrategia para mantener la represión de los comportamientos
espontáneos que podrían perjudicar o abrir una brecha en la lógica de la
producción. Estos son, sin embargo, momentos tristes.1089 Momentos en los que el
ser humano deja de ser humano para ser humano subordinado para otros. Ser
para la producción y para el consumo. Ocio y placer dejan de ser ocio y placer
para ser de una forma estratégica de ocio productivo, centrado en los límites y
términos de la producción manufacturera.
Se llega así a una subjetividad, denominada por Guattari “subjetividad

capitalística”, de naturaleza industrial, “maquínica”, esencialmente fabricada,
modelada, recibida y consumida. 1090
Progresivamente, los propios trabajadores “adquieren más o menos

pasivamente los modelos sociales dominantes, las actitudes y los valores de la
1089
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo. Uma perspectiva transdisciplinar
do direito e da democracia, Porto Alegre; Editora Livraria do Advogado e Santa Cruz do Sul;
Edunisc, 1998, p. 50/53.
1090
Es la producción de la subjetividad, “de toda una estructura social industrial que está ligada a
'una inmensa máquina productiva de una subjetividad industrializada y nivelada en escala mundial
que se ha convertido como algo básico en la formación de la fuerza colectiva de trabajo y de la
fuerza de control social colectivo'”. (BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo
(...), cit., p. 66).
454
burguesía (...)”, al actuar como piezas programadas de su propia dominación y

deshumanización.1091
La reproducción del modo de vida y deseos de la burguesía se extiende a la

clase trabajadora, reforzando, por sí misma, su alienación y deshumanización.
Cada día de trabajo, cada tiempo de vida destinado a la producción el propio
trabajador se cosifica a sí mismo aún más.
Ahí es donde él (el trabajador) se transforma en cosa. El tiempo de vida

dedicado al trabajo se convierte en el tiempo de la máquina, del patrón, del precio,
del valor de cambio y del beneficio. Se desnuda al trabajador que es para ser un
medio, también un artificio para la creación de los artificios humanos, sustituyendo
un tiempo de vida suyo, una historia suya por la “vida e historia” de aquellos que
producen o de aquél que le paga para producir.
En esta lógica las normas deben ser pensadas e interpretadas. Deben ser
puestas en práctica sin que el intérprete o incluso el ejecutor o el legislador se
desnude de estos conceptos. Por lo tanto, el tiempo de vida del trabajador, medio
por excelencia, será sólo usado de esta forma en los estrictos límites de la norma,
en el caso brasileño en el inciso I, del artículo 7º, de la CFB.
Subrayamos que la democracia, como concepto de vida del ser humano,

necesita establecer lazos y vínculos fuertes con la vida humana. Es un estado de
compromiso de todos que participan en el proceso democrático. Ninguno de los
miembros puede o debe estar sometido a cualquier situación de violencia
institucionalizada.1092
La democracia real, por tanto, es un proceso continuado de cambios e

implica la caída del modelo de trabajador y ciudadano autómata que la sociedad
1091
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo (...), cit., p. 69.
1092
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo (...), cit., p. 106.
455
industrial intenta proyectar para el hombre moderno y plasmar en el hombre

moderno. Abriendo el camino para el libre ejercicio de la inteligencia humana se
podrán inventar medios inteligentes de producción.1093 1094
El compromiso debe ser con la vida, un tiempo de Eros, apartado de la

racionalidad tecnocrática que decide entre lo que es bueno y lo que no es bueno.
La democracia requiere el “desmantelamiento de las estructuras de
'representación alingüísticas' donde el ideal de abolición de la justificabilidad de las
normas de control social sería el ápice para el dominio de una estructura
tecnoburocrática”. Democracia implica la posibilidad de lo incompleto, de lo
contradictorio, del desorden ordenado, de la fluidez, ajenas a los patrones
impuestos por el capitalismo presente, aceptando la naturaleza humana como es y
como se presenta, sin imposiciones de cuño técnico y científico dirigidos a la
producción de bienes.1095
Habermas llama la atención sobre el hecho de que el capitalismo tardío está

determinado por una política de compensación que asegura la lealtad de las
masas dependientes del trabajo, evitando el conflicto (política que evita el
conflicto), regulando el capital en términos privados. Este capitalismo, regulado por
el estado, genera esta pacificación de las masas frente a las amenazas generadas
por el propio sistema con la enorme desigualdad social y de clases.1096
La primera fuerza productiva, dominada por la técnica, procedente de los

avances técnico-científicos, se ha convertido en el fundamento de la legitimidad.
Esta nueva forma ha perdido el contacto con la vieja forma de ideología. Esta
nueva ideología, tecnocrática, separa los criterios de justificación de la
1093
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo (...), cit., p. 106/107.
1094
Ver también MARCUSE, Herbert, El hombre unidimensional, Barcelona; Ariel, 2008.
1095
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz, A subjetividade do tempo (...), cit., p. 107/108.
1096
HABERMAS, Jürgen, Técnica e ciência como ideologia, cit., p. 76.
456
organización de convivencia, de las regulaciones normativas de interacción en

general, los despolitizados y los vinculados a un sistema dirigido a fines.1097
Esta forma de interés se extiende tanto al mantenimiento de una

intersubjetividad de la comprensión como al establecimiento de una comunicación
libre de dominación. La conciencia tecnocrática hace desaparecer el interés
práctico por detrás del interés de ampliación del poder de disposición técnica.1098
La técnica, por tanto, también se apropia, en la ejecución del trabajo, del

tiempo de vida del trabajador, haciendo que esta vida, es decir, este tiempo de
vida, se vuelva en contra del mismo. El trabajador, condenado por la técnica
dirigida sólo a fines instrumentales, somete su propio “yo” a algo que lo transforma
en una pieza dentro del engranaje del capital, encaminado a la dominación y
despolitización pacificadoras.
De ahí se desprende el concepto de tiempo de vida. Lo que es y a que está

sujeto el trabajador cuando trabaja de forma subordinada. Además de vincular sus
anhelos, placeres y deseos a terceros, repite la lógica, a través de su propia
conciencia, que lo esclaviza, y lo aleja, aún más, del propio “yo”. El intérprete,
1097
“En la conciencia tecnocrática, no se refleja la anulación de una relación de conexión ética,
sino la represión de la 'eticidad' como categoría de las relaciones vitales en general. La conciencia
positiva común pone fuera de acción el sistema de referencia de interacción mediante el lenguaje
ordinario, en el cual la dominación y la ideología surgen bajo condiciones de una comunicación
distorsionada y en la cual también pueden ser penetrados por la reflexión. La despolitización de las
masas de la población, que es legitimada por la conciencia tecnocrática, es al mismo tiempo una
autoproyección de los hombres en categorías, tanto de la acción instrumental como del
comportamiento adaptativo: los modelos cosificados de las ciencias transmigran hacia un mundo
social cultural de la vida y logran allí un poder objetivo sobre la autocomprensión. El núcleo
ideológico de esta conciencia es la 'eliminación de la diferencia entre la praxis y la técnica' - un
reflejo, pero no el concepto de la nueva constelación que se establece entre el marco institucional
desprovisto de poder y los sistemas autonomizados de la acción racional dirigida a fines”.
(HABERMAS, Jürgen, Técnica e ciência como ideologia, cit., p. 81/82).
1098
La nueva ideología viola un interés que es inherente “a una de las dos condiciones
fundamentales de la ciencia cultural: al lenguaje o, más precisamente, a la forma de socialización e
individualización determinada por la comunicación mediante el lenguaje común”.
“La reflexión que la nueva ideología desafía debe, pues, remontar tras un interés de clases
históricamente determinado y traer a la luz el complejo de intereses que como tal caracteriza una
especie, que a sí misma se constituye”. (HABERMAS, Jürgen, Técnica e ciência como ideologia,
cit., p. 82).
457
principalmente el directamente ligado al derecho del trabajo, debe tener esto en

cuenta. Cada situación refleja toda esta lógica. Las normas de derecho también.
4.4 Tercerización y vinculación del trabajador al bien o al servicio que

produce
La tercerización, implica que el trabajador presta servicios a quien no es su

“patrón”, sino a un tercero, conocido como tomador de los servicios. El dueño del
bien producido no es quien lo contracta o quien paga sus salarios, sino quien
detiene el producto producido o el servicio creado/prestado.
Por ello, antes de analizar la cuestión de la inconstitucionalidad de la

tercerización en general -y de la “súmula” 331 del Tribunal Superior del Trabajo en
particular-, son necesarias algunas consideraciones, siempre teniendo como
modelo la lógica capitalista, el hecho de que quien emplea no es dueño del bien o
del servicio producido y la doble alienación (por el tomador y por el prestador).
4.4.1 Porque quien produce no es dueño - cuestión de la apropiación de

la plusvalía
La principal característica de la tercerización, desde la perspectiva del

trabajador, es desvincularlo del bien que produce. No es que el trabajo
subordinado “directo” no lo haga, como ya hemos visto al tratar el fetiche de la
mercancía. A diferencia de lo que sucede en esta última situación, hay un “doble
fetiche de la mercancía”, porque el trabajador, además de producir bienes o
servicios a favor de terceros, acaba por desconectarse aún más del bien que ha
creado o del servicio prestado, bien o servicio estos que se destinan a otra
empresa que no es la real empleadora, al no ser ya este bien o servicio el que
podrá garantizar la contraprestación por el trabajo realizado.
458
Es decir, el producto elaborado o el servicio prestado por el trabajador dejan

de pertenecer a su patrón y pasan a formar parte del patrimonio del tomador de
los servicios. No es este bien, producto o cosa, como sucede en la contratación
“directa”, lo que garantizará, en teoría, el pago del trabajador, sino los frutos de la
venta de este bien, producto o cosa, que le da menos seguridad de ganar.
El bien producido, es lo que asegura el cumplimiento del trabajo prestado. Si

lo que es producido no pertenece al patrón del trabajador, su garantía de pago por
los servicios prestados disminuye de forma significativa, aumentando todavía más
al trabajador los riesgos de la producción, lo que está prohibido, en el caso
brasileño, según el artículo 2º de la CLT1099.
La tercerización, como se ha señalado, no sólo afecta a las disposiciones del

artículo 3º de la CLT1100, norma ésta que no la autoriza, en razón del concepto de
subordinación, sino también a lo establecido en el artículo 2º de la CLT, cuando se
ocupa de los riesgos de la actividad y los dirige al empleador. En efecto, quien
terceriza infringe dos reglas legales del derecho, aumentando sólo el producto del
trabajo como beneficio, reduciendo en parte los costes de producción y
revalorizando las acciones de los que tomen este servicio.
Quien acaba por hacerse cargo de todo el riesgo es quien presta el trabajo.
El empleado, parte más débil de la relación y quien efectivamente producen el
bien o el servicio, del quien depende el modo de producción capitalista, en el caso
del trabajo tercerizado, acaba por sentir todo el peso de la riqueza generada en
provecho de terceros. Él la crea, genera y la transfiere, de forma barata, a la
empresa prestadora de servicios y a la empresa tomadora. Entrega parte de su
ser, de su esencia fruto del trabajo prestado, a un coste bajo a quien no corre
ningún riesgo y a quien, sin mayores garantías, transfiere este bien a terceros.
1099
Art. 2º - se considera empleador a la empresa, individual o colectiva, que, asumiendo los
riesgos de la actividad económica, admite, asalaria y dirige la prestación de servicios).
1100
Art. 3º - se considera empleado a toda persona física que presta servicios de cualquier
naturaleza al empleador, bajo la dependencia de este y mediante salario.
459
Por esta razón, combinando el concepto de subordinación que la vincula no

sólo al trabajo prestado de forma directa, bajo órdenes, pero dentro de la
estructura de la empresa y bajo la condición de previsibilidad, junto con el hecho
de que el producto del trabajo se desvincula de forma “doble” de quien
efectivamente lo produce, la tercerización no sería posible en el ordenamiento
brasileño.
A esto hay que sumar que la subordinación es una consecuencia de la

relación de empleo. En el caso del empleo hay, necesariamente, una relación de
poder de donde deriva la subordinación jurídica. Y esta relación de poder aparece
de forma aún más evidente en los casos de tercerización, donde la acción del
trabajador está vinculada no sólo a lo que quiere su “empleador directo”, sino
también a su “tomador”.1101
Ockert Dupper, apunta que la tercerización es una forma de flexibilización.

Considera que hay discriminación entre los trabajadores tercerizados y la empresa
tomadora. En el mundo real, la relación de empleo se produce entre el empleado y
la empresa tomadora. La subcontratación ya no es que una ficción jurídica donde
hay interpuesta persona entre el tomador del trabajo y el prestador del trabajo.1102
1101
Para Godinho Delgado, “la 'fórmula de la tercerización laboral' permite la desconexión entre la
relación socioeconómica de la real prestación laboral y el vínculo laboral del trabajador que sería
correspondiente con el propio tomador de sus servicios”. Entre el trabajador y el tomador de sus
servicios se inserta una tercera persona, intermediaria, denominada prestadora de los servicios y
que comienza a responder por el vínculo con el trabajador. Hay, por tanto, una separación artificial
entre el trabajador y el tomador de los servicios, puesto que quien comienza a detentar el vínculo
de empleo es el prestador de los servicios. (GODINHO DELGADO, Maurício, Capitalismo, trabalho
e emprego (...), cit., p. 43/4). Sin embargo, la “tercerización laboral (ahora examinada) concierne al
mencionando proceso de disociación del vínculo socioeconómico de prestación laboral en
detrimento del respectivo vínculo jurídico-laboral, el que se une con la empresa llamada prestadora
de servicios. Por la tercerización laboral, el efectivo tomador de los servicios deja de ser, a través
de la astuta fórmula jurídico-administrativa, el real empleador del trabajador”.
1102
DUPPER, Ockert, Palestra no Seminário internacional de direito do trabalho no mundo
contemporâneo, organizado por la ‘Escola Judicial do TRT da Quarta Região’, Porto Alegre, RS, el
29 de octubre de 2010.
460
Nos adherimos a la tesis de Reginaldo Melhado, según la cual, el empleado,

a diferencia de lo que defiende Palma Ramalho1103, no tiene la opción de sujetarse
o no a la relación de empleo. Esta opción es una fantasía.1104
El empleado se vincula al contrato de trabajo por necesidad, con el fin de

negociar la única cosa que posee para poder subsistir, que es su fuerza de
trabajo, fuerza de trabajo ésta que produce mercancía, la única cosa que va
efectivamente a garantizar el pago del salario es el producto de este trabajo
alienado.
Cuando se separa al empleado del producto que ha producido, en que se

subcontrata la prestación de trabajo, aquél que produjo un determinado bien no
tiene acceso al bien, puesto que este mismo bien “pertenece” a alguien que no es
su empleador (a quien ni siquiera puede dirigirse durante la ejecución del contrato
o en eventual caso de impago, puesto que no es el empleador formal, conforme al
inciso III, de la “súmula” 331, del Tribunal Superior del Trabajo1105). Esta lógica
acaba por aumentar la alienación del trabajador y tiene como consecuencia que el
empleado tenga menos certeza en cuanto a su pago. Esta teoría, por tanto, aleja
cualquier posibilidad de subcontratación o tercerización.
Conviene subrayar que el trabajo subordinado, en las palabras de Melhado,

no es un elemento esencial para caracterizar la relación de trabajo. Es más que
eso. Es consecuencia de esta relación de sujeción, donde el agente de poder,
1103
MELHADO, Reginaldo, Poder e sujeição (...), cit., p. 96.
1104
Efectivamente la opción es una fantasía ya que el capitalismo se basa en el poder. La
precariedad del empleo, de hecho, es un medio de coacción utilizado por los empleadores sobre
los trabajadores. Hay necesidad de subsistir. La oferta de trabajo es inferior a la demanda. Por lo
tanto, forma parte del chantaje del empleador, con el fin de reducir el precio de compra del trabajo
y por el hecho de poder, en cualquier momento, rescindir el pacto. Esto también permite que el
empleado se someta de forma más suave a las reglas del tomador del trabajo, ya que, de lo
contrario, podría quedarse sin trabajo, perdiendo la posibilidad de vender lo único que tiene para
ganarse la vida: su fuerza de trabajo. (Vid., MELHADO, Reginaldo, Poder e sujeição (...), cit., p.
128/9).
1105
III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de seguridad (Ley
especializados relacionados con la actividad-medio del tomador, siempre no exista la personalidad
y la subordinación directa.
461
empleador, actúa de forma que pueda dirigir a plazos el trabajo. Hay una relación
de compra y venta. Es decir, sin embargo, no elimina los conceptos mencionados
anteriormente sobre lo que es la subordinación., sino que los refuerzan. Vincula a
aquél de quien se toma la plusvalía al bien que produjo o al dueño del bien, ya que
esto garantiza, en teoría, mayores posibilidad del debido cumplimento por parte
del trabajo prestado.
No se puede, por tanto, tolerar que el trabajo sea utilizado sólo como un
medio. El trabajo subordinado es la regla, el elemento central, la espina dorsal del
modo de producción capitalista. Así, el producto creado por el trabajador es lo que
garantizará el pago por el trabajo prestado, la retribución pecuniaria, la
contraprestación del empleador en el contrato de compraventa.
Este análisis aleja la posibilidad de subcontratación y tercerización. Como

hemos mencionado anteriormente, el trabajo posee un valor social. Quien va a
pagar por el trabajo prestado es quien se beneficia por el producto creado por el
trabajo prestado. Es este producto, la mercancía, convertible en dinero, la que
garantiza el cumplimento de las obligaciones por parte del empleador.
Por eso, quien presta trabajo por cuenta ajena lo hará necesariamente de
forma subordinada, vinculándose a quien sea el dueño del producto creado. El
dueño de este producto, capitalista, para crear este mismo producto, cuenta con el
trabajador, depende de él, creando expectativa en cuanto al trabajo que debe
prestar, con el fin de alcanzar su objeto social. Este producto es lo que garantizará
la retribución por el trabajo prestado, de manera que el empleador será aquél a
quien pertenece el producto una vez hecho.
Esta teoría se aplica también a los servicios. De la misma forma con respecto
al producto creado, los servicios que deben prestarse, aquéllos entregados al
público también son productos, entregados al consumidor final o al intermediario.
462
Es acreedor el trabajador de los salarios, debiendo pagarlos quien se beneficia de

este producto.
Por todo ello sostenemos que no es posible la tercerización en el

ordenamiento jurídico brasileño1106. Además, no es el elemento central de
reducción de los costes de producción. Lo que proporciona la tercerizacion,
verdaderamente, es el aumento de los beneficios en el mercado financiero.1107
4.4.2 La alienación y los efectos de la “doble” alienación en la

perspectiva constitucional - Los límites a la alienación
El trabajador presta servicio a su empleador de forma alienada. Esta es una

de las características del trabajo en el modo de producción capitalista.
Seguidamente abordaremos esta cuestión, haciendo alusión a la subordinación y
al tiempo del trabajo. Quien mejor trató esta cuestión y quien mejor situó al
trabajador dentro del modo de producción capitalista fue Marx, en sus Manuscritos
Económicos y Filosóficos, que utilizaremos como referencia.
Aunque Marx afirma que la alienación económica es la alienación de la vída

real, en oposición a la alienación religiosa que tiene lugar en la conciencia, y que
la superación de la alienación económica trae la superación de todas las formas
de alienación1108, no defendemos en esta investigación la superación de ninguna
1106
Aunque no sea posible tercerizar en Brasil, el caso español es diferente. En la Constitución
española no hay una norma similar a la del artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988, pero
a partir del principio de la libertad de empresa, el empresario podrá hacer lo que no está
establecido en la ley. Además, como se indica en el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores la
tercerización es posible, al no haber, en los tribunales españoles ninguna sentencia que acoja el
sentido de inconstitucionalidad.
1107
FRANK, Thomas, Deus no céu e o mercado na terra, cit., p. 443, nota 13, donde consta “Allan
Sloan ‘The Hit Men’, Newsweek, 26 de fevereiro de 1996, p. 44. James J. Cramer, “Let Them Eat
Stock”, The New Republic, 29 de abril de 1996, pp. 24-25. Otro punto interesante: “Cremer
describió la valorización de los precios de acciones como ‘riqueza que ellos [los trabajadores]
crearon’ simplemente siendo despedidos”.
1108
RANCIÈRE, Jaques, “El concepto de crítica y la crítica de la economía política de los
<Manuscrits de 1844> al <Capital> ”. Lire le capital, luis Althusser, París; PUF, 2ª edición, 2008, p.
90. “En el 3º Manuscrits (p. 88), Marx declara que la alienación económica es la alienación de la
vida real (por oposición a la alienación religiosa que se basa sólo en la 'consciencia'). Por
463
de las formas de alienación sino el efecto y las consecuencias de la misma en la

relación de empleo y en la vida del trabajador.
La alienación en el trabajo ya no es fruto de la evolución del feudalismo hacia

el capitalismo donde el trabajador, por la división del trabajo, ha comenzado a
disponer cada vez menos del producto de su trabajo, perdiendo también el
contacto con la técnica de elaboración. El trabajador empieza a ser el mero
engranaje en el sistema, donde el capitalista, detentadoras de los bienes y medios
de producción, a cambio del salario, lo aliena apropiándose de la diferencia entre
el valor utilizado para la fabricación del producto y su valor de cambio en el
mercado.
El trabajador empezó a formar parte, como una pieza, del mercado. Tanto es
así que, en los albores del capitalismo, y eso se repite hasta hoy, al no tener el
prestador del trabajo las condiciones para ejecutar su trabajo, es sustituido por
otro al igual que se cambia una pieza en una grande máquina de tejer.1109
El valor pagado al trabajador sirve sólo para que se reproduzca como pieza
de producción. Como medio de ganancia por parte de su patrón capitalista. El
salario pagado equivale al mínimo necesario para que viva y continúe pudiendo
ser utilizado como mano de obra, sin tener en cuenta la cuestión de la dignidad del
trabajador o incluso su existencia y felicidad.1110
consiguiente, la supresión de la alienación económica arrastra la supresión de todas las demás

alienaciones”.
1109
“El valor de la competencia para trabajar durante una unidad de tiempo de trabajo es el de la
masa de medios de vida necesarios para que consumiéndolos el trabajador posea de nuevo
competencia para trabajar que vender a la unidad de tiempo de trabajo siguiente: por debajo de
unos mínimos la fuerza de trabajo no podría reproducirse y cesaría la producción”. (CAPELLA,
Juan-Ramón, Los ciudadanos siervos, Madrid; Trotta, 1993, p. 86).
1110
Raymond Aron afirma, en un análisis de la obra de Marx, que el trabajador es víctima del
sistema capitalista. del producto de su trabajo, el trabajador recibe la menor parte, lo suficiente
para ser un obrero y nunca hombre. (ARON, Raymond, O marxismo de Marx; tradução Jorge
Bastos, São Paulo; Arx, 2003, p. 569).
464
Para Capella, el concepto de plusvalía y la explotación capitalista pueden ser

percibidos fácilmente en términos de teoría del valor-trabajo. Habrá plusvalía
cuando los trabajadores venden su capacidad de trabajar durante un cierto
período de tiempo a cambio de dinero que les permita comprar el equivalente, en
horas de trabajo, a menos de lo que se produjo. “La plusvalía así entendida es la
forma que adquiere el sobretrabajo en la sociedad capitalista”.1111
Marx decía que el trabajador, en la sociedad capitalista, era explotado tal

como lo había sido en la esclavitud y en la sociedad feudal. Para él, la explotación
capitalista sobre el trabajo es oculta, enmascarada. Con la teoría de la plusvalía
desenmascara esta situación.1112
Para desenmascarar esta situación Marx tomó prestada la teoría laboral

defendida por Ricardo y, en mayor o menor grado por otros economistas clásicos
como Adam Smith y Stuart Mill. Para esta doctrina, el valor de la mercancía
depende del total de trabajo necesario para producirlas. Marx también distinguió
entre los bienes en general y las mercancías. La producción de mercancía es
típica de la sociedad capitalista. Un bien se convierte en mercancía cuando es
producido no para el consumo directo sino para el intercambio. Quien crea un
determinado bien para sí mismo no da un valor de intercambio sino sólo un valor
de uso. No crea mercancía. Para producir mercancía se debe producir un valor de
uso no sólo para sí mismo sino también para los otros, es decir un valor de uso
social. Las cosas producidas y que tienen utilidad para otras personas sólo
pueden ser intercambiadas, según Marx, por tener algo en común, es decir, por
ser producto del trabajo.1113 Todo esto se mide por el tiempo de trabajo necesario
para producir una determinada cosa o mercancía. Y se utiliza como tiempo del
1111
CAPELLA, Juan-Ramón, Los ciudadanos siervos, cit., p. 87.
1112
HUBERMAN, Leo, História da riqueza do homem, cit., p. 214.
1113
HUBERMAN, Leo, História da riqueza do homem, cit., p. 215.
465
trabajo necesario para fijar el valor de cambio de la mercancía la media del trabajo
empleado.1114
Para Marx, el trabajador es tanto más pobre cuanta mayor riqueza produce,
cuanto más aumenta su producción en poder y extensión. El trabajador se
convierte en una mercancía tanto más barata, cuanto mayor es el número de
bienes que produce.1115
Por el valor que recibe de su patrón tendrá que, en un círculo vicioso, trabajar
mucho más para adquirir aquello que él mismo produjo, convirtiéndose cada vez
más en un esclavo del sistema capitalista. Es interesante que el trabajador
produzca no sólo el producto, sino su salario, dejando parte de la plusvalía al
tomador del trabajo.1116
La alienación no se produce sólo en el resultado del trabajo, sino también en

el proceso de producción, en el seno de la propia actividad productiva. Recuerda
1114
HUBERMAN, Leo, História da riqueza do homem, cit., p. 215/219. “Cuando el trabajador se
alquila, vende su fuerza de trabajo no sólo por el tiempo que lleva para producir el valor de sus
salarios, sino también por la extensión de todo un día de trabajo. Si el día de trabajo es de 10
horas, y el tiempo necesario para producir el valor de su salario es igual a 6 horas, entonces
sobran 4 horas durante las cuales el obrero no está trabajando para sí mismo, sino para su patrón.
A las 6 horas Marx las llama el tiempo de trabajo necesario, y a las 4 horas, tiempo de trabajo
excedente. Del valor del producto total de 10 horas de trabajo, seis décimos corresponden al
salario, cuatro décimos son iguales a la plusvalía, que se queda en poder del patrón y constituye
su ganancia”.
1115
“Con la 'valorización' del mundo de las cosas, aumenta en proporción directa la
'desvalorización' del mundo de los hombres. El trabajo no produce sólo mercancía; se produce
también a sí mismo y al trabajador como una 'mercancía', y precisamente en la misma proporción
con que se producen los bienes”. Tal hecho implica sólo que lo que se produce por el trabajo
(objeto), se opone al trabajador como ser extraño como un poder independiente del productor. “El
producto del trabajo es el trabajo que se fijó en un objeto, que se transformó en cosa física, es la
objetivación del trabajo. La realización del trabajo constituye simultáneamente su objetivación.
Cuanto más bienes el trabajador produce tanto menos él puede poseer y más se somete al yugo
del capital”.
Continúa Marx argumentando que “la realización del trabajo aparece en la esfera de la economía
política como la desrealización del trabajador, la objetivación como la 'pérdida y servidumbre del
objeto', la apropiación como la 'alienación'”. (MARX, Karl, Manuscritos Econômicos-filosóficos, São
Paulo; Martin Claret, Coleção Obra Prima de Cada Autor, Textos Integrais, 2001, p. 111).
1116
Para Marx, “La 'alienación' del trabajador en su producto, significa no sólo que el trabajo se
transforma en objeto y que asume una existencia 'exterior', sino que existe independientemente,
'fuera de él' y es a él extraño, convirtiéndose en un poder autónomo en oposición a él; que la vida
que dio al objeto se convierte en una fuerza hostil y antagónica”. (MARX, Kart, Manuscritos
Econômicos-filosóficos, cit., p. 112).
466
Marx que el trabajador no podría estar alienado en una relación con el producto de
su producción y no estar en el tiempo del acto de producción del mismo
producto.1117
En el modo de producción capitalista el trabajo es exterior al trabajador, no

pertenece a su característica. En el trabajo, el trabajador no se afirma sino que se
niega a sí mismo, acumulando infelicidad y no desarrolla libremente sus energías
físicas y mentales, agotándose y arruinado su espíritu. Por esta razón, el
trabajador sólo se siente libre fuera del trabajo, fuera de la línea de producción
capitalista. El trabajo alienado es un trabajo sacrificado no placentero, de
martirio.1118
De ahí la idea de que tercerizar potencia esta alienación. La tercerización

trae la “doble” alienación, en beneficio de lo económico, hiriendo a los principios
básicos de la dignidad y reducción de la desigualdad social. Si la alienación
“simple” ya permite la desigualdad, la “doble” lo hace aún más.
Según Marx, el trabajo aliena la naturaleza del hombre.1119 Es este trabajo el

que, en el sistema capitalista, permite que el trabajador se mantenga y viva,
aunque se haya producido la muerte de su (trabajador) alma.
El trabajador tiene la mala suerte de ser un capital vivo y con necesidades

que en cada momento de no trabajo pierde sus intereses y, por tanto, su
existencia.1120
1117
El producto constituye sólo el resumen de la actividad, de la producción. En consecuencia de
eso, si el producto del trabajo es la alienación, la producción en sí tiene que ser la alienación activa
- la alienación de la actividad y la actividad, de la alienación. En la alienación del objeto del trabajo,
se condensa sólo la alienación en la propia actividad del trabajo”. (MARX, Kart, Manuscritos
Econômicos-filosóficos, cit., p. 114).
1118
MARX, Kart, Manuscritos Econômicos-filosóficos, cit., p. 114.
1119
“Aliena el hombre en sí mismo, su papel activo, su actividad fundamental, aliena del mismo
modo el hombre con respecto a la especie; transforma la vida genérica en un medio de vida
individual”. (MARX, Karl, ibidem).
1120
MARX, Kart, Manuscritos Econômicos-filosóficos, cit., p. 123/124. ““Como el capital, el valor del
trabajador varia de acuerdo con la demanda y la oferta, y su existencia física, su vida, ha sido y es
valorada como una oferta de mercancías, parecida a cualquier otra mercancía. El trabajador
467
Cada vez que el trabajador presta su trabajo, por tanto, al empleador

capitalista, lo hace de forma alienada. Esta alienación no implica sólo el aspecto
del trabajo en sí y de los bienes que haya producido o el aspecto de la
desconexión con el bien elaborado y las técnicas de elaboración de este bien, sino
también la parte existencial. El trabajo, en las comunidades primitivas, no era
alienado. Había trabajo para suplir necesidades inmediatas y demandas. Las
personas trabajaban para justificar su existencia, repitiendo lo que hacían sus
antepasados y dominaban1121, en su mayoría, las técnicas de producción de forma
global.
En el sistema de producción capitalista esto ya no existe. El trabajador aliena

su trabajo, el producto de su trabajo, su existencia, su vida a su empleador. Aliena
también su conciencia, puesto que repite esta lógica dócilmente y sin pensar. El
dinero fruto de la alienación de esta misma existencia no se revierte más que a
quien detenga el capital. El capital se convierte en el centro de la sociedad, el
elemento principal en detrimento de la vida humana, de la condición humana.
El trabajador es sólo un número en el sistema, una mercancía1122. El valor de

la mercancía es equivalente al tiempo del trabajo socialmente necesario para
produce el capital, el capital produce al trabajador. Además, él se produce a sí mismo, y el hombre,

como trabajador, como mercancía, constituye el objeto de todo el proceso. (...) Con respecto al
capital - por acontecimiento necesario o voluntario - deja de existir para el trabajador, éste también
deja de existir para sí mismo, no tiene trabajo, ni tampoco salario, y exclusivamente existe como
trabajador y no como hombre, por lo que se puede dejar sucumbir al hambre, a enterrarse a sí
mismo, etc. El trabajador solo existe como un trabajador desde el momento en que existe como
capital para sí mismo, y solo existe como capital cuando hay un capital para él. La existencia del
capital es su existencia, su vida, ya que éste, independientemente de él, determina el contenido de
su vida”.
1121
MARCUSE, Herbert, Cultura e sociedade, volume II, Rio de Janeiro; Paz e Terra, 1998, p. 7/50.
1122
“La economía política analiza el trabajo abstractamente como una cosa. El trabajo es una
mercancía: si el precio es elevado, la demanda es alta, si el precio es bajo, la oferta es grande,
como acontece con otras mercancías. El precio del trabajo debe disminuir; es en parte la
competencia entre el capitalista y el trabajador, en parte la competencia entre los propios
trabajadores lo que provoca esta bajada. 'La población trabajadora, que vende su trabajo ¿queda
necesariamente reducida a la menor parte del producto? ... ¿Será la teoría del trabajo como
mercancía diferente de una teoría disfrazada de servidumbre?' '¿Por qué considera el trabajo sólo
como un valor de cambio?' (...) El trabajador, con relación al patrón, no se encuentra en modo
alguno en la situación de vendedor libre... el capitalista es siempre libre para emplear el trabajo y el
468
producirla. La fuerza de trabajo, sin embargo, es una mercancía con una

peculiaridad única, cuyo uso consiste en la creación de valor y de plusvalía1123.
Pero ¿qué es la mercancía? Marx adopta la teoría del valor desarrollada por
los clásicos por la cual el valor de una mercancía es determinado por el tiempo del
trabajo socialmente necesario para su producción, pero lo hace integrándola en un
contexto diferente, donde la dialéctica hegeliana, despunta el encabezamiento,
debe conducir a la trama de las teorías. Desde esta perspectiva, la mercancía es
vista como una contradicción que, al mismo tiempo es un objeto útil, teniendo, por
tanto, un valor de uso, y como un objeto útil para otros lo que le garantiza también
un valor de cambio.1124
El dinero se convierte en una mercancía que ocupa una posición muy

especial dentro del sistema de cambio: todas las mercancía se refieren al mismo
para encontrar la expresión de su valor. Lo que el trabajador produce es una
utilidad, un valor de uso, no produce para sí, sino para otro, que deberá poseer
otra utilidad con la cual cambiará el resultado del trabajo. En el mercado se
encuentra una mercancía muy especial, la fuerza de trabajo que, como valor de
cambio, tiene su valor determinado por el tiempo socialmente necesario para su
producción, pero como valor de uso sólo puede ejercer concretamente, como
agricultor, artesano y así sucesivamente. El producto, sin embargo, cae en las
manos de aquellos que compraron el trabajo. El que compró el trabajo, y después
vende el producto, por un lado, recibe el valor que invirtió y por otro, una plusvalía,
un excedente que proviene del resultado del trabajo. De ahí la definición del
capital como propiedad que garantiza al capitalista explotar el trabajo ajeno. Como
obrero se ve obligado a venderlo. (...) El trabajo es vida, y si la vida no es todos los días permutada
por alimento, sufre daños y muere rápidamente. Para que la vida del hombre sea una mercancía,
debe entonces admitirse la esclavitud. Por esa razón, si el trabajo es una mercancía, surge como
mercancía de la más miserable especie”. (MARX, Karl, Manuscritos Econômicos-filosóficos, cit., p.
77/8).
1123
GORENDER, Jacob, “Introdução”. En Para a crítica da economia política; salário, preço e lucro;
o rendimento e suas fontes: a economia vulgar. Karl Marx. Tradução de Edgard Malagodi, São
Paulo; Abril Cultural, 1982, p. XIX.
1124
GORENDER, Jacob, “Introdução”, cit., p. XIX.
469
este capital crece en sí mismo, asume un carácter de expoliación. El sistema

capitalista se orienta a la explotación de la plusvalía.1125
Marx hace especial hincapié en el fetichismo de la mercancía. Este fetichismo

representa una visión concretada del concepto de alienación: una vez en el
mercado, la mercancía tiene vida propia, independiente de su creador. El destino
del creador dependerá de lo que va a producirse con la mercancía, que asume
una facción de fetiche, con poderes misteriosos, porque puede traer la felicidad si
se vende con un beneficio, como puede fallar y arruinar al productor. 1126
Lenin muestra que el surgimiento del capital implica condiciones históricas

previas, la acumulación de una suma de dinero en manos privadas, en una etapa
relativamente elevada de la producción mercantil; y la existencia de obreros
“libres” bajo los siguientes puntos de vista: a) libres de cualquier coacción y
restricción en cuanto a la venta de su fuerza de trabajo; b) libres porque eran
despojados de las tierras y sin ningún medio de producción en general. Son
obreros que sólo pueden vender su mano de obra.1127
El problema está también en la forma en cómo este mismo capitalismo se

reproduce. Las propias personas, especialmente los trabajadores, son sus propios
verdugos. Se fiscalizan a sí mismos, a través de una ética de trabajo sin ningún
1125
Marx, con respecto al ciudadano, sostiene que la “emancipación política, es la reducción del
hombre, por un lado, a miembro de la sociedad civil, individuo 'independiente y egoísta' y, por otro,
'ciudadano', la persona moral”. Solamente será plena capacidad humana para él cuando el hombre
real e individual tenga en sí, el ciudadano abstracto “cuando el hombre individual, en su vida
empírica, en el trabajo y en las relaciones individuales, se convierte en un ser genérico; y cuando
tenga reconocido y organizado sus propias fuerzas (fuerces propres) como fuerzas sociales de
manera que nunca más pueda separarse de sí su fuerza social como fuerza política”. (GIANNOTTI,
José Arthur, “Introdução”. Em Marx, São Paulo; Nova Cultural, 2006, p.15/16).
1126
GORENDER, Jacob, “Introdução”, cit., p. XXI.
Lenin recuerda que “(...)habiendo comprado la fuerza de trabajo, el poseedor de la moneda tiene el
derecho de consumirla, es decir de obligarla a trabajar todo el día, digamos doce horas. Sin
embargo, en seis horas (tiempo de trabajo 'necesario'), el obrero crea un producto que cubre los
gastos de su sustento, y, durante las seis otras horas (tiempo de trabajo 'suplementario') crea un
producto 'suplementario', no-retribuido por el capitalista, que es la plusvalía”. (LÊNIN, “Karl Marx”.
En: As três fontes e as três partes constitutivas do marxismo, São Paulo; Global Editora, 6ª ed.;
1988, p. 31).
1127
LÊNIN, Karl Marx, cit., p. 32.
470
conciencia emancipadora. La sociedad moldea su vida considerando en primer

lugar el trabajo, la mayoría de las veces asalariado, pero siempre alienado.
Fiscalizando su propia prestación de servicio, en una actitud contraria a la propia
existencia humana, el sufrimiento se multiplica y las condiciones de ser
efectivamente ser humano se deshacen, en provecho de una lógica perversa que
mantiene sólo los medios de subsistencia.
Sin embargo, el modo de producción existente es el capitalista. La

comprobación de eso es simple: basta la lectura, sin compromiso, del artículo 1º,
IV, segunda parte1128 y del inciso XXII del artículo 5º ambos de la CF/881129, que
garantiza en el país la libre-iniciativa y la propiedad privada. En el caso de España,
basta la lectura del artículo 38 de la Constitución1130, entre otros.
Como el trabajador, cuando presta servicios a su empleador, lo hace de

forma alienada, separándose del producto de su trabajo, de las técnicas de
elaboración de este producto y, principalmente, de su existencia, comenzando a
ser visto como una mera pieza dentro del sistema productivo1131, además de ser
ampliamente protegido por el sistema vigente, al final es él quien garantiza, con su
trabajo, la estructura capitalista, la acumulación de capital, sólo puede someterse
al poder del empleador en los estrictos límites previstos en la norma jurídica.
Forma parte del contrato de trabajo, en sí mismo, la sujeción del trabajador al

poder de su tomador de trabajo1132, lo que remite a una interpretación y aplicación
1128
Art. 1. La República Federal de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y
Municipios y el Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como
fundamentos: (...); IV - el valor social del trabajo y la libre iniciativa.
1129
Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin ninguna distinción, garantizando a los brasileños y a
los extranjeros residentes en el País el derecho inviolable a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la
seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: (...) XXII - es garantizado el derecho de
propiedad.
1130
Artículo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercício y la defensa de la productividad, de acuerdo
con las exigencias de la economia general y, en su caso, de la planificación.
1131
MARX, Karl, Manuscritos Econômicos-filosóficos, cit., p. 78.
1132
BARBOSA GARCIA, Gustavo Garcia, Direito do trabalho, Rio de Janeiro; Método, 2010, p.
164/170.
471
de la norma jurídica con el fin de eliminar cualquier sometimiento a los poderes

superiores del empleador sobre el empleado. El primero queda preso en los
límites de la norma legal, si no se tolera, por la interpretación jurisprudencial,
ninguna ampliación de los conceptos de alienación, sujeción o incluso de relación
de trabajo a causa de terceros, a través de un intermediario de mano de obra.
Como apunta Bray, es el trabajo lo que le da valor. Cada hombre tiene un

derecho indiscutible a todo lo que, si se trabaja honestamente, se produce. Eso da
lugar a que este mismo hombre se aproxime de los frutos de su trabajo, sin
cometer ninguna injusticia con otros hombres, puesto que no limita el acceso de
otros hombres. Todas las ideas de superioridad y de inferioridad, de maestro y de
obrero, derivan de haber descuidado los primeros principios, habiéndose
introducido, en consecuencia, la desigualdad. Mientras se mantenga esta
desigualdad, será imposible arrancar la desigualdad fundada en estas ideas. El
gobierno no es una causa, sino un efecto, no crea la desigualdad sino que es
creado por ella, siendo, por tanto, resultado de esta desigualdad.1133
El trabajo asalariado, capitalista, además de alienar al trabajador, acumula

beneficio sobre beneficio en manos de los que explotan el trabajo. El gobierno no
crea esta situación. Es la situación (explotación del trabajo por parte del capitalista
y la necesidad de preservar el beneficio y la propiedad) la que crea el gobierno
con el fin de limitar, por el concepto de libertad y de propiedad, el acceso por parte
del trabajador al fruto de su trabajo. Por este motivo, cada vez que el obrero
trabaja, y lo hace de forma alienada, alejándose de los bienes que produce, estas
horas de trabajo deben ser consideradas como excepción, sin ningún margen más
allá de lo que establece la norma legal, límite éste que el propio Estado, creado
por la propiedad, establece para la expoliación del obrero.
1133
“El beneficio del empresario siempre será una pérdida para el obrero, hasta cuando el
intercambio entre las partes sea iguales y el intercambio no puede ser igual mientras la sociedad
esté dividida entre capitalistas y productores, mientras los últimos vivan de su trabajo y los
primeros engordan los beneficios de este trabajo”. (MARX, Karl, A miséria da filosofia. Tradução
José Carlos Orsi Morel, São Paulo; Ícone Editora, 2004, p. 65/68).
472
La subcontratación o tercerización, incluso la lícita, no es más que la

posibilidad de que no sólo una, sino dos personas exploten la actividad de un
tercero (obrero), acumulando capital fruto de este trabajo. Sin embargo, si la
alienación por el trabajo ya es (al menos debería ser) un elemento de excepción,
qué podría decirse existiendo tercerización donde el agente alienante es más que
una persona. La expoliación llega a niveles extremos donde dos estructuras
jurídicas privadas se benefician y lucran del trabajo humano. La degradación es
tan grande que llega a los márgenes de la miseria total, hiriendo uno de los pilares
del propio sistema de producción capitalista que es el de que el salario debe
proporcionar condiciones para que el obrero pueda, al menos de forma mínima,
alimentarse y vestirse, con el fin de que pueda permanecer dentro del engranaje
capitalista (pieza) generando lucro.1134
Al modo de producción del capital no le interesa que el trabajador llegue a la

miseria total, ya que si así fuera, la mano de obra se extinguiría y, por
consiguiente, se extinguiría el modo de producción. Por esta razón, una vez
situados en la lógica capitalista, las normas que permiten la utilización del hombre
como medio deben interpretarse de forma que privilegien al hombre y no a la
máquina o al capital. Si no hay una norma que prevea la posibilidad de la
subcontratación o tercerización, no se debe tolerarla.
De la alienación, por tanto, fruto del contrato de trabajo, deriva la

subordinación. Dentro de esta estructura se mantiene el empleado.
Independientemente del número de empleos, el trabajador estará subordinado a la
estructura, puesto que su trabajo es permanente y de lo cual depende el tomador
de los servicios, aun cuando sea “tercero”. Es, por tanto, el trabajo de forma
1134
La media salarial em Brasil es de R$1.800,00 al mês.
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D2E7318C8012FE039D8AA15D9/resultado_2010.pdf -
acesso 19 de março de 2012 às 21h17min.
La media salarial de los “tercerizados” es de R$1.000,00 al mes.
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/991990-salario-de-terceirizado-e-54-do-contratado-formal-
em-sp.shtml - acesso 19 de março de 2012, às 21h23min.
473
alienada para otro, de dónde este “otro” obtiene la plusvalía que conlleva la
subordinación. No hay trabajo alienado que no sea subordinado.
Lo que debe quedar claro es que el derecho brasileño no prohíbe la

tercerización de forma expresa. La interpretación de los preceptos jurídicos ya
expuestos, tomando principalmente como referencia la filosofía especialmente
marxista, que se fundamenta en la cuestión de la subordinación, permite concluir
que no es posible la tercerización en Brasil. Sin embargo, el Tribunal Superior del
Trabajo, en la ya tantas veces citada Súmula 331, permite que se contrate el
trabajo a través de terceros ya que no se trata de actividad-fin del tomador,
manteniendo la personalidad y la subordinación con relación al prestador de los
servicios. Nuestra investigación tiene, como uno de sus objetivos, una crítica a
esta “súmula” y a las diversas decisiones existentes sobre el tema.1135
Se hace referencia, por último, a la “doble alienación”, no autorizada, como

ya se ha mencionado, por el sistema, y al fetiche de la mercancía, que existe en
doble dosis en los casos de tercerización, “doble” desprendimiento del bien
producido de aquél que lo produce, alejando aún más este último del bien
producido por él, sin ningún tipo de respaldo normativo.
4.5 La ley brasileña de tercerización y la cuestión constitucional.
Se tramita en el Senado Federal brasileño el proyecto de ley 4.302/98 que

modifica las disposiciones de la ley 6.019/74 y que dispone sobre el trabajo
temporal e incluye, en ésta, las normas que regulan la tercerización.
El artículo 4-A de la ley 6.019/74, según el proyecto, define quien es la

empresa prestadora que deberá suministrar servicios determinados y
1135
‘Súmula’ nº 11 - RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DIRECTA E INDIRECTA. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. LEY 8.666/93. La
norma del art. 71, § 1º, de la Ley nº 8.666/93 no aleja la responsabilidad subsidiaria de las
entidades de la administración pública, directa e indirecta, tomadoras de los servicios. Resolución
Administrativa nº 07/1999, Pub. DOE-RS días 10, 11 y 12 de mayo de 1999.
474
especializados a una tercera empresa, clasificada como tomadora. Es la

prestadora quien contrata, dirige, paga y fiscaliza la prestación de trabajo,
pudiendo subcontratar, párrafo primero del mismo artículo.
El párrafo segundo del artículo 4-A de la ley aleja la relación de empleo de la

empresa tomadora. Esta es la empresa persona física o jurídica, que contrata
unos servicios determinados y específicos, no pudiendo servirse de la mano de
obra salvo en los estrictos límites del contrato existente entre las empresas.
La empresa contratante será solidariamente responsable de los débitos

laborales y de la seguridad social no pagados por la prestadora, conforme al
párrafo quinto, del artículo 4-B de la norma.
Lo que llama la atención es que el proyecto de ley permite la tercerización en

actividad-fin de la empresa. Ya no existe la limitación presente en la “súmula” 331,
III, del TST1136, que “autoriza” la subcontratación sólo en las actividades-medio.
Hay una evidente retroactividad. Si la jurisprudencia del Tribunal Superior del
Trabajo tiene un efecto retroactivo, al autorizar la tercerización fuera de lo que la
ley autoriza, la ampliación legislativa también para las actividades-fin acaba por
consagrar la retroactividad en materia laboral, en flagrante contradicción con lo
que consta del artículo 7º, encabezamiento, de la CF/881137.
No cabe sostener la posibilidad de “cambiar” la responsabilización subsidiaria

de la “súmula” 331 con la posibilidad de tercerización en actividad-fin. La
utilización de recientes decisiones del Tribunal Superior del Trabajo que autorizan
la tercerización en los casos de las empresas de telecomunicaciones tampoco
1136
III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de seguridad (Ley
especializados relacionados con la actividad-medio del tomador, siempre que sea inexistente la
personalidad y la subordinación directa.
1137
Artículo 7 Los derechos de los trabajadores urbanos y rurales, y otros destinados a mejorar sus
condiciones sociales: (...).
475
permite que se extienda esta modificación legislativa a los trabajadores en

general.
Algunos defienden el proyecto, argumentando que una vez que se apruebe la

ley, Brasil se insertará en el contexto internacional de la economía globalizada,
dando el tratamiento debido a la tercerización.1138
Sin embargo, no participamos de esa opinión porque Brasil, desde hace

años, ya forma parte de la economía globalizada por existir una contratación
directa de trabajadores no se impedirá al país que siga la senda del mercado
global internacional. Asimismo, hay que añadir que los deseos de la población,
manifestados en la Constitución de 1988, son los de mayor dignidad, empleo
digno y salario y todo eso no lo da la subcontratación.
La consagración de este proyecto permitirá que todas las empresas y las

secciones industriales y de servicio sean administradas por empresas prestadoras
en provecho de grandes conglomerados sin empleados. Estos conglomerados
obtendrán sólo el beneficio, con poquísimo coste de producción y ninguna
responsabilidad social. Habrá empresas especializadas en tercerizar cualquier
cosa, dado que todo es especializado en una sociedad industrial consagrada por
la división del trabajo.
Por último, Novais, cuando se le preguntó sobre la ley de tercerización

contestó que lo necesario es una “primerización” y no una tercerización, dada la
precarización que, en su opinión, conlleva la tercerización.1139
1138
FERRAZ ANDRADE, Tatiana Guimarães, Tercerización: debate inherente a los períodos de
expansión económica y de crisis – Comentarios al proyecto de ley 1.621/2007. En Revista
Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, año VI, número 107, segunda
quincena de octubre de 2010, www.trt4.jus.br.
1139
http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=40636. Acceso el 30 de noviembre de
2010, a las 19h01min. “Lo ideal sería que la tercerización de lugar a la ‘primerización’ y acabara,
como sucedió recientemente en Ecuador. En mi opinión, entre los textos que pretenden regular la
tercerización, se puede citar el Proyecto de Ley n°1621/07, del diputado Vicentinho (PT-SP), cuya
propuesta prohíbe la tercerización de la actividad-fin, estableciendo que las empresas deben
476
El problema son los límites. Si existe la posibilidad de tercerizar todas las

actividades de una determinada empresa, ¿para qué contratar de forma directa?
Tanto los despidos como la subcontratación sobrevaloran las acciones en el
mercado financiero, aumentando aún más la desigualdad social y la concentración
de la renta.
4.5.1 Objetivos de la ley
Los objetivos de la ley son la regulación de la tercerización existente en Brasil

en situaciones puntuales y “regulada”, en general, sólo por la “súmula” del Tribunal
Superior del Trabajo.
Sin embargo, hay otro objetivo. La reducción de los costes de producción

sería el primero. Este fundamento, sin embargo, cede espacio al mercado. El
coste del trabajo no es tan grande, para las grandes empresas hasta el punto de
que la mismas corran el riesgo de tercerizar y ser responsables solidarias. Por
eso, además de tratar de reducir en parte los costes de producción, están
destinadas a valorar las acciones en el mercado financiero. Cuanto menor sea el
número de empleados contratados de forma directa, mayor será la posibilidad de
la valorización accionarial.
También está la cuestión sindical. El sindicato es el lugar donde la

colectividad de trabajadores se reúne. Es allí, en teoría, donde deben estructurar
su pensamiento de clase y sus estrategias e ideas frente al capital. Sin embargo,
una vez descentralizada la organización de los trabajadores, donde en una gran
empresa habría empleados de tres, cuatro o hasta cinco sindicatos diferentes, de
guardias de seguridad, conserjes, del personal de limpieza, programadores, y
artífices por ejemplo, la realidad material tendría mucho menos posibilidad de
notificar a los sindicatos con seis meses de antelación, qué sectores pretenden tercerizar. Prever la
responsabilidad solidaria es lo más completo sobre este tema. El proyecto se está tramitando”.
477
volverse a favor de estos mismos trabajadores, ofreciéndose, sin mayores

problemas, para el control por parte de las elites dominantes y del sistema de
administración de las empresas.
Además de regular lo que ya forma parte de la realidad, los objetivos de la

tercerización son la mayor posibilidad de valorización de las acciones de las
grandes empresas en el mercado financiero y el distanciamiento del trabajador del
sindicato, lugar este destinado a la emancipación y a la formación de la conciencia
de clase.
4.5.2 Beneficiados con la “legalización” de la tercerización.
Como ya hemos mencionado, los que realmente se beneficiarán con la

legislación sobre la tercerización son las grandes empresas y los conglomerados
que explotan las actividades en el mercado financiero de la bolsa y que mantiene
a sus propios empleados apartados del movimiento sindical, repitiendo, de manera
suave, la “conciencia” de clase de estas mismas elites dominantes.
Si los costes de producción, única y exclusivamente, justificaran la

tercerización, la misma no estaría en el centro del proyecto de ley, sino en la
reducción del número de empleados, de miembros de la Comisión Interna de
Prevención de Accidentes, y mayor automación, mediante Enmienda
constitucional (modificación del artículo 7º, XXVII, de la Constitución brasileña de
19881140), junto con proyectos reales para reducir los costes sociales sobre la
nómina y la producción, para que se tasara más la especulación y las
transacciones financieras.
1140
condiciones sociales: (...); XXVII - protección con respecto a la automatización, de acuerdo con la
ley (...).
478
Ello obedece a que el coste del trabajo no es el principal objetivo del

proyecto, sino la reducción de la conciencia de clase, la mayor alienación y la
mayor posibilidad de valorización de las acciones en el mercado financiero.
Siguiendo a Bauman, cabe observar que la tarea del cambio en el trabajo se

vio más afectada por el proceso de desregulamentación y privatización. Esta tarea
está escapacndo de las manos del poder público, mediante la “tercerización”,
completa o parcial, para mantener como obejto de cambio la mano de obra. La
prefencia por empleados fluctuantes, “flex”, sin compromiso, desechables, en lugar
de especializados, transferindo al mercado la tarea de los cambios en el mundo
del trabajo.1141
Este último parrafo muestra, como lo hacen los demás, que el mercado, sob
el control de las empresas transnacionales, controlan el mundo del trabajo, y
hacen del trabajo algo que les puede solamente traer beneficios. La ley de la
tercerización, como parte del todo, añade, aún más, la posibilidad del
acumulamiento de renta en las manos de las grandes empresas y corporaciones,
sin un beneficio gerenal a la sociedad.
4.5.3 La cuestión sindical y la tercerización.
Como crítica al proyecto de ley, hay que decir que la cuestión sindical no está
bien resuelta. La cuestión sindical es crucial para los trabajadores. Una norma que
prevea la tercerización debe tener en cuenta, necesariamente, este hecho.
Se trataría de igualar, en materia sindical, a los empleados de la prestadora

con los de la tomadora, modificando el artículo 570, encabezamiento, de la
CLT1142, con el fin de que los empleados de la primera tengan los mismos
1141
BAUMAN, Zygmund, Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadoria,
tradução Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro; Zahar Editora, 2008, p. 16/18.
1142
Art. 570. Los sindicatos se constituyen, normalmente, por categorías económicas o
profesionales, y específicas, en conformidad con la discriminación del marco de las actividades y
479
derechos y accesos sindicales que los de la segunda, con el fin de fortalecer la

asociación dentro de la propia empresa, extendiendo esta realidad de cohesión
sindical más allá de los muros de la tomadora.
Las ventajas para el tomador, en el caso de la tercerización, sería la

posibilidad de sustitución inmediata de un trabajador incumplidor sin los costes de
la rescisión contractual, además de la mayor valorización accionarial para las
grandes corporaciones que, al final, son las que más tercerizan.
Josiane Fachini Falvo, subraya que la acción sindical ejerce una protección
limitada frente al trabajador tercerizado, eso porque la mayoría de los sindicatos
de América Latina no tienen representación jurídica sobre los trabajadores
“externos”, como establece la legislación nacional. Hay una pulverización del
movimiento sindical, con una interrupción de la representación sindical y una
dificultad para aunar las demandas. Lo que se debe hacer es vincular a los
trabajadores tercerizados al sindicato de la empresa tomadora, aun cuando la
actividad sea temporal1143, lo que ocurre, en parte en Francia.
La realidad sindical, en cuanto a la tercerización, por tanto, debe cambiar. La

norma legal tiene ante sí una excelente ocasión de aportar estos cambios. No hay
un interés político o económico. Las grandes empresas, que financian las
campañas políticas presionan. Las federaciones de empresarios también. En
medio a todo esto queda el trabajador tercerizado, que recibe poco más de
trecientos euros al mes, contando con la buena-voluntad del tomador de servicios
de pagarlo en caso de incumplimiento o de querer, después de unos seis años,
contratarlo como su empleado.
profesiones al que se refiere el art. 577 o según las subdivisiones que, bajo propuesta de la
Comisión de la Afiliación Sindical, que establece el art. 576, son creados por el ministro del
Trabajo, Industria y Comercio.
1143
480
Robert Brenner, apunta que la introducción de la “producción ajustada”, al

estilo japonés, funciona para el aumento de la producción y del beneficio, lo que
conduce a una intensificación del trabajo obrero, como sucedió con la
reorganización de la cadena productiva a través de la tercerización, implicando
una reasignación de la mano de obra para el sector no-sindical, donde los
trabajadores no tenían ni siquiera la menor protección.1144
Aún, Jounin añade que el movimiento sindical, en los casos de tercerización,

es más limitado. Ls empresas que tercerizan, las empresas de trabajo temporal,
normalmente pequeñas, no tienen sindicatos. Los sindicatos de los trabajadores
de empresas de trabajo temporal están más preocupados con los trabajadores
administrativos y permenentes, lo que hace con que los derechos de los
empleados tercerizados queden muy lejos de la protección sindical.1145
El autor añada que “en lábsense de délégués représentant lénsemble du

chantier, il ný a guère de représentation que du collectif, très minoritaire, des
ouvriés embauchés de léntreprise générale. Non seulement de tels représentants
ne sont pas vus par les sous-traitants et/ou intérimaires comme des alliés, des
défenseurs potentiels, mais ils peuvent être vus comme des enemies”1146 lo que
confirma el perjuício en nivel sindical a los trabajadores.
Compete no sólo al legislador sino también al intérprete repensar la cuestión

de la tercerización, permitiendo la interpretación más beneficiosa para los
trabajadores, que garantice, empíricamente, la incorporación sindical real y fuerte,
con la posibilidad real de negociación ante los tomadores de trabajo, lo que acaba
por equilibrar la relación capital/trabajo.
1144
BRENNER, Robert, O “boom” e a bolha: os Estados Unidos na economia mundial, Rio de
Janeiro; Editora Record, 2003, p. 126.
1145
JOUNIN, Nicolas, “Líllegalité sous-traitée? Les conséquences du reours à des employeurs
intermédiaires dans ke secteur du bâtiment”. En Revue Droit Social, numero 1, janvier 2007, p. 43.
1146
JOUNIN, Nicolas, “Líllegalité sous-traitée? (...), cit., p. 43
481
Para otros autores como Ferraz Andrade, la ley no podría impedir que el
sindicado, por acuerdo colectivo, estuviera en contra de la tercerización1147,
fundamento éste que sigue la línea de lo establecido en el artículo 7º, XXVI, de la
Constitución brasileña de 19881148, que garantiza a los trabajadores el
reconocimiento de las normas colectivas como derecho fundamental, teniendo
como modelo interpretativo el encabezamiento del artículo 7º, que permite sólo la
mejoría de la condición social de los trabajadores.
4.5.3.1 Huelga y tercerización.
La subcontratación debilita el movimiento sindical. Retira una parte

importante de trabajadores del centro de las empresas y les envía a la periferia. La
capacidad de reivindicación de estos trabajadores es prácticamente nula, junto
con los bajos salarios pagados y la constante amenaza de desempleo, por tratarse
de mano de obra no cualificada.
La tercerización, fruto del proceso toyotista de administración empresarial,

supone para los trabajadores la difícil capacidad reivindicativa, la reducción de los
salarios de los empleados subcontratados, que requieren menos empleados
debido al actual proceso de automatización, reduciendo el número de trabajadores
contratados con un vínculo de empleo directo.1149 De ahí que la cuestión de la
huelga se vea afectada.
Si el trabajador contratado de forma directa trabaja todos los días, trabajando

durante el día para comer por la noche, ¿qué se podría decir del subcontratado?
Cuando, a través de una reivindicación justa, éste intente hacer huelga, ¿de qué
1147
FERRAZ ANDRADE, Tatiana Guimarães, “Terceirização (...)”, cit., p.
1148
condiciones sociales: (...); XXVII - reconocimiento de los convenios y acuerdos de negociación
colectiva; (...).
1149
PEREIRA MARCELINO, Paula Regina, Terceirização do trabalho no Brasil e na França, cit., p.
05.
482
vivirá si su salario ya está reducido? Y ¿cuáles serán las condiciones de

movilización? Prácticamente cero, dada la constante amenaza del desempleo.
La subcontratación, que destruye el movimiento sindical y las condiciones de

salario y trabajo de los obreros, también hace que el derecho de huelga, en el
mundo real, sea sólo una ilusión. Y eso, en el caso brasileño, acaba por afectar lo
que establece el artículo 9º de la Constitución federal que garantiza a todos los
trabajadores el derecho a la huelga como una norma de derecho fundamental.
Así, una vez que se entienda como constitucional la subcontratación,

superadas todas las condiciones ya descritas en esta investigación, aún así, habrá
que constatar si, empíricamente, el tercerizado tiene derecho a la huelga. Si podrá
organizarse. Si su sindicato, organizado, es lo suficientemente fuerte como hacer
valer este derecho fundamental. De lo contrario, no se puede, en una determinada
empresa, subcontratar a trabajadores.
4.5.4 Alternativas de tutela en caso de tercerización.
Una vez aprobado el proyecto de ley que regula la tercerización, será

demasiado difícil sostener, ante la Suprema Corte brasileña, su
inconstitucionalidad, como de hecho así ha sucedido con relación a una “súmula”,
que teóricamente “debe valer menos que la ley”.
De ahí que una de las alternativas sea la lucha por los salarios y por la
afiliación sindical de los empleados de la empresa tomadora, además de una
fiscalización rígida por parte de la autoridad competente, con multas pesadas y
caras, y hasta con la posibilidad de crimen en el caso de fraude, como ocurre en
Francia, articulos 8234-1 e 8243-1 de Código del Trabajo francés, con la
posibilidad de prision por hasta diez años y multa de treinta mil euros.
483
También se deben crear obstáculos a la subcontratación, especialmente en

el ámbito de las políticas fiscal y presupuestaria, con el fin de no hacer esta opción
atractiva para el tomador de los servicios. Se pueden adoptar pequeñas prácticas
como, por ejemplo, las citadas en el párrafo anterior. La mayor, sin embargo,
proviene de la propia ley: considerar al tomador un responsable solidario. El
crédito no pagado por el prestador, hace del tomador un responsable sin beneficio
de orden, incluso en los casos de “cuarterización”.
Lo cierto es que poco se podrá hacer una vez aprobada esta ley. La
inconstitucionalidad, basada en el citado artículo 7º, encabezamiento, de la CFB,
difícilmente sería aceptada por los juristas no sólo de la Suprema Corte, sino de
los tribunales inferiores y juzgados de primer grado.
El sentido común teórico de los juristas1150, fundamentado en el extremo

positivismo, apego a la ley y a la idea de la legislación soberana, sin tomar en
consideración la dignidad humana, el valor social del trabajo y los derechos
fundamentales, acabaría con cualquier intento de garantizar la contratación
directa.
La tutela, por lo tanto, deberá venir del propio poder legislativo y de la fuerza
de los sindicatos e instituciones verdaderamente preocupadas por los derechos de
los trabajadores. Se podría pensar en diversas formas de controlar y limitar la
acción nefasta de la subcontratación de los trabajadores, tales como el aumento
de la incidencia tributaria en el caso de la tercerización y la rígida fiscalización con
posibilidades reales de auditoria. Además, el pago del mismo salario y la afiliación
sindical de los empleados de la tomadora serían otras posibilidades.
1150
Sobre este tema específico ver WARAT, Luis Alberto, O direito e sua linguagem, passim.
484
4.6 Pleno empleo y tercerización.
Uno de los fundamentos de la tercerización es que constituiría una mejor

oportunidad de generar empleo. Que la tercerización podría resolver en parte uno
de los mayores problemas modernos como es la falta de trabajo. Pero ¿será esta
la solución? Con el fin de generar empleos de mala calidad ¿se puede tercerizar,
con el fin de poder aumentar el número de empleados? ¿No se puede contratar de
forma directa, con los mismos puestos de trabajo, sin que suponga una
precarización del trabajador?
Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que no se puede justificar la

tercerización con el fin de cumplir el principio del pleno empleo conforme al inciso
VIII del artículo 170 de la CF/88. El trabajo con pésimas condiciones laborales, sin
efectivo compromiso real con los sindicatos, y que tengan bajos salarios no es un
empleo sino un subempleo. Cuando la norma constitucional establece el pleno
empleo, se refiere a un trabajo de calidad, conforme a las normas del artículo 7º, I,
primera parte e inciso XXVI, entre otros, porque autoriza expresamente la
explotación de la plusvalía, sin que esto implique, sin embargo, que se acojan
normas que fragmenten los derechos que excluyen al trabajador de su
compromiso sindical y que reducen salarios.
Por esta razón es necesario estudiar, en el tema de la tercerización, el pleno

empleo. Y ello porque se podría justificar, de forma retórica, que la tercerización
genera millones de empleos, cumpliendo de forma razonable el principio que se
está debatiendo.
4.6.1 Principio del pleno empleo.
La consecución del pleno empleo1151 es también el principio del orden

económico y está ligado directamente a la reducción de las desigualdades
1151
Art. 170. [...], VIII - búsqueda del pleno empleo.
485
sociales y regionales -artículo 3º, III, de la CF/88-.1152 Es el principio impositivo,

debiendo el poder público buscar su aplicación mediante políticas públicas. Es,
también, una garantía para el trabajador, ligado a la dignidad del trabajador por la
valorización del trabajo humano y a la protección contra la automación, artículo 7º,
XXVII1153, de la CFB, con el fin de que la robotización y la tecnología no hagan que
se extingan los puestos de trabajo y los trabajadores acaben en la miseria con la
consecuente pérdida de dignidad.
El pleno empleo es un principio rector de la economía que se opone a las

políticas recesivas. Se trata de propiciar trabajo a todos los ciudadanos que están
en condiciones de ejercer una actividad remunerada productiva, armonizando con
las reglas del orden económico, que se fundamenta, ante todo, en la valorización
del trabajo humano.1154
Recuerda Bocorny que el trabajo tiene una doble finalidad: desde el punto de
vista económico, la producción de riqueza; y también es un elemento de inclusión
social. De ahí el porqué la búsqueda del pleno empleo no tenga solamente un
carácter humanístico1155, sino, como ya hemos mencionado, de inclusión social.
No se puede justificar la búsqueda del pleno empleo, por ser el trabajo

también un elemento de existencia humana, a través de la precarización de los
derechos y de la transformación del trabajador en sólo una pieza dentro del orden
productivo. El pleno empleo es distinto del subempleo. El empleo con dignidad,
salarios justos, buena conciencia y afiliación sindical es lo mínimo que se puede
exigir. Como sabemos hay una lista generosa de derechos sociales de los
1152
Art. 3º Constituyen objetivos fundamentales de la República Federal de Brasil: (...); III -
erradicar la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales; (...).
1153
Art. 7º [...], XXVII – protección con respecto a la automatización, de acuerdo con la ley (...).
1154
“Se quiere que el trabajo sea la base del sistema económico, reciba el tratamiento de principal
factor de producción y participe del producto de la riqueza y de la renta en proporción de su
posición en el orden económico”. (DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional
Positivo, São Paulo; Editora Malheiros, 17ª Ed., 2000, p. 771).
1155
RAUPP BOCORNY, Leonardo, A valorização do trabalho humano no Estado Democrático de
Direito, Porto Alegre; Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 69.
486
trabajadores, tales como el derecho del trabajo y los derechos fundamentales

sociales, según el artículo 6º de la Constitución brasileña de 1988.
Por lo tanto, con el fin de cumplir adecuadamente lo que establecen los

capítulos del orden económico y del orden social, artículos 170 y 1931156 de la
CFB, respectivamente, es necesaria la consecución del pleno empleo, mediante
empleos de calidad, sin precarización extrema. Esto implica, dada la doble
explotación de la plusvalía, la compatibilidad de la tercerización con esta forma de
orden económico y social propuesto por la Carta Magna de 1988.
4.6.2 El trabajo como elemento de existencia humana digna.
Se ha discutido mucho acerca del surgimiento de los derechos de los

trabajadores. Durante años, gran parte de la doctrina sostuvo que ellos surgieron
para dar mayor confort y dignidad a los trabajadores, ya cansados de la forma en
que el modo de producción capitalista les trataba. Esta concepción actualmente no
se sostiene. En efecto, los derechos laborales surgieron para frenar movimientos
sociales que se dirigían a la extinción de la propiedad privada de los bienes y de
los medios de producción, además de controlar y dar alguna satisfacción a las
masas, de manera que estos mismos trabajadores continuaran trabajando para los
patrones, permitiendo que los últimos acumulasen, de forma tranquila, segura y
sin percances, el beneficio fruto del trabajo.1157
El trabajo, en el modo de producción capitalista, se convierte en el elemento

central. Mediante el trabajo de terceros, el capitalista se apropia de la energía del
trabajador y de parte del producto de esta energía, plusvalía, y acaba generando
el beneficio, que lo conduce a la acumulación de capital.
1156
Artículo 193. El orden social tiene como base el primado del trabajo, y como objetivo el
bienestar y la justicia social.
1157
MARTINEZ, Luciano, Curso de direito do trabalho, São Paulo; Saraiva, 3a Ed., 2012, p. 754.
487
Por ello, la Constitución brasileña de 1988 elevó el trabajo humano a la

condición de fundamento de la República -artículo 1º, IV- y fundamento del orden
económico -artículo 170, encabezamiento- y también lo clasificó como un derecho
social, fundamental por naturaleza, artículo 6º, protegido, incluso, contra
enmiendas a la Constitución -artículo 60, párrafo cuarto, IV- protegiéndolo del
modo capitalista, precisamente para mantener el orden como se presenta.1158
Esto, sin embargo, no hace que el trabajo sea un elemento únicamente

económico. Hay, evidentemente, un concepto económico de trabajo, como
también hay un concepto económico del consumidor, por ejemplo, aunque éste no
sea un elemento tan sólo económico.
Es el trabajo, ante todo, un elemento de existencia humana1159, del ser

humano, o más bien, de que el ente ser humano pueda realizarse como persona,
pueda dar énfasis a su dignidad1160, no sólo para satisfacer sus necesidades, sino
también sus demandas. Siendo el elemento de existencia humana y habiendo una
apropiación del capitalista como parte del fruto del trabajo, el trabajador no aliena
sólo el producto del trabajo, sino también una parte considerable de su existencia.
Recuerda Jean Paul Sartre que las dos categorías de la existencia son el ser
“en sí” y el ser “para sí”. En el primer caso, corresponde al mundo de las cosas
materiales tales como las piedras, las plantas y otros. El segundo es el “mundo de
1158
En este sentido se manifiesta Gomes Canotilho, para quien “(...) la Constitución erigió el
'trabajo', el 'empleo', los 'derechos de los trabajadores' y la 'intervención democrática de los
trabajadores' en elemento constitutivo del propio orden constitucional global y en instrumento
privilegiado de realización del principio de democracia económica y social (cfr. Art. 2o)”. (GOMES
CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 347).
1159
MARCUSE, Herbert, Cultura e sociedade, cit., p. 7/50. Ver, también, sobre el tema la película
canadiense “La gran seducción” de Jean-François Pouliot, donde los residentes de un pequeño
pueblo hacen de todo para que un médico se establezca en el lugar, para que, con ello, se instale
una fábrica de embalajes, porque ya no pueden soportar el vacío y la vergüenza de vivir sin trabajo
y pagar sus cuentas sólo con el desempleo.
1160
“El trabajo es, conforme a la experiencia, un valor moral aceptado por las sociedades
contemporáneas y posee en sí una doble función: en primer lugar, es una de las formas de
descubrir y alcanzar el ideal de la dignidad humana, además de promover la inserción social; y en
segundo lugar, es el elemento económico indispensable, directa o indirectamente, para que haya
crecimiento”. (RAUPP BOCORNY, Leonardo, A valorização do trabalho humano no Estado
Democrático de Direito, cit., p. 71).
488
la conciencia, de aquello que tiene existencia por sí mismo, de la realidad

humana”1161. No se refiere el filósofo francés al trabajo, pero se cree que el texto
antes citado puede aplicarse a la cuestión en objeto, ya que “ser para sí”” sería
nada más que la relación del ser consigo mismo incluso, con sus elementos de
existencia y supervivencia, realización, placer y felicidad. El trabajador, por tanto,
trabajando de forma subordinada, no hace más que alienar1162 parte de esta
existencia - producto del trabajo - a tercero, el capitalista.
Al analizar el concepto de trabajo o incluso interpretar las normas de

protección del trabajo debe, quien así lo hace, atenerse al elemento existencial del
trabajo y no al meramente económico, relacionado sólo con los costes de
producción, dejando al trabajador a merced del aspecto económico, por tanto,
sujeto a la tendencia flexibilizadora y no protectora del mercado.
De este modo, no sólo el intérprete, sino también la sociedad contribuirá a la

reducción de las desigualdades sociales y regionales y a la erradicación de la
pobreza y de la miseria, objetivos fundamentales de la República, -artículo 3º, III,
de la CF/88- promoviendo el bien de todos, -artículo 3º, II, de la CF/88- y
acercando al máximo, de la igualdad material, la forma racional de aplicación de la
Constitución.
1161
DA PENHA, João, O que é existencialismo, São Paulo; Brasiliense, 2004, p. 54/5.
1162
CODO, Wanderley, O que é alienação, São Paulo; Brasiliense, 2004, p. 93/4, para quien “En la
fase actual del capitalismo, el trabajo ya se encuentra colectivizado pero la posesión de los medios
de producción se encuentra individualizada, es decir: el trabajo social es expropiado por el dueño
solitario de los medios de trabajo. La forma en cómo se produce eso es la forma-mercancía, el
valor de uso se subvierte en valor de cambio. La transformación del producto en mercancía que
genera el logro (la plusvalía) demanda la transformación del propio trabajo en mercancía, vendida
y apropiada como cualquier otra. He aquí el reinado de la alienación: el producto se separa del
productor, 'se enfrenta a él como un ser extraño', mi trabajo, mi modo de ser en el mundo no me
pertenece. De esta manera yo me separo de mí mismo, del otro, de la historia. Dondequiera que el
capital imponga relaciones entre las mercancías, la alienación se manifiesta; es la relación social
generada por el capital, su forma de ser humano”.
489
4.7 Hipótesis de constitucionalidad de la tercerización – Posibilidad de

que sea más beneficiosa para el trabajador.
El tema de la tercerización como fenómeno moderno no se puede ignorar.

Estamos haciendo un análisis constitucional de la subcontratación de los
trabajadores, principalmente en Brasil, pero sin perder de vista cómo se regula en
otros países y en la Unión Europea.
Esta forma de contratación, por tanto, conforme a lo que venimos exponiendo

en este texto, es perfectamente posible en los casos en que existen derechos y
condiciones laborales del trabajador, en que ejerza un trabajo especializado,
recibiendo, además del salario, la integración sindical y profesional superior a los
empleados de la tomadora.
De esto, además, trata la Consolidación de las Leyes del Trabajo brasileña

cuando permite la contratación y la subcontratación en los casos de obra, -artículo
4551163 del texto antes mencionado-, norma ésta que debe interpretarse en
conjunto con las demás presentes en la CLT y la Constitución, interpretación
sistemática de la norma jurídica, lo que permite concluir que es lícita la
tercerización sólo cuando se destina a la mejoría de la condición social de los
trabajadores, -artículo 7º, encabezamiento, de la CF/88-1164.
Así, en los casos de contratos de obra, donde el contratante contrata la

ejecución de una determinada obra, los empleados de la contratada serán
registrados y pagados por la misma, y quedarán subordinados a ella. Del mismo
modo, en los casos de subcontratación o subcontrata, los empleados de la
1163
Art. 455 - En los contratos de subcontrata responderá el subcontratista por las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo estipulado, cabiendo, sin embargo, a los empleados, el derecho
de reclamación contra el contratista principal por el incumplimiento de aquellas obligaciones por
parte del primero. Párrafo único - Al contratista principal se le dispensa, en los términos de la ley
civil, de la acción regresiva contra el subcontratista y la retención del valor a éste debido, como
garantía de las obligaciones previstas en este artículo.
1164
condiciones sociales: (...).
490
subcontrata, ejecutando un trabajo más especializado que el de la empresa

contratista, tendrán mejores condiciones económícas, sociales y sindicales que los
empleados de esta última.
Ésta es la forma posible de conciliar la libertad de empresa y la legislación

civil y mercantil con la laboral. De lo contrario, al no haber una simple
intermediación de mano de obra, subordinación o ejecución de trabajo permanente
para el contratante o para el contratista, sin mejora significativa en términos
salariales, sindicales o sociales, serán éstas y no el subcontratista, el empleador
del trabajador, por fraude en la contratación, siendo esta última, en virtud del
artículo 942 del Código Civil brasileño1165, de aplicación subsidiaria a la legislación
laboral, responsable solidaria -artículo 8º, párrafo único, de la CLT-.1166
Sino, se produciría una doble alienación y expropiación de la plusvalía,

utilizando al trabajador únicamente como una pieza de producción, al no poder
permitir la subcontratación. Por esta razón, las normas que autorizan la
subcontratación en Brasil son inconstitucionales. Son también los términos de la
“súmula” 331 del Tribunal Superior del Trabajo que autoriza la subcontratación en
una actividad-medio, como por ejemplo de aseo y limpieza. En estos casos, más
allá de la doble explotación de la plusvalía la cuestión social, salarial y sindical se
ve perjudicada, separando al trabajador del bien que produce a cambio de un
sueldo inferior y peores condiciones que las del trabajador de la empresa
tomadora.
1165
Art. 942. Los bienes del responsable por la ofensa o violación de los derechos de otros están
sujetos a la reparación del daño causado; y, si la ofensa tiene más de un autor, todos responderán
solidariamente de la reparación. Párrafo único. Son solidariamente responsables con los autores
los coautores y las personas designadas en el art. 932.
1166
Art. 8º - Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, a falta de disposiciones
legales o contractuales, decidirán, conforme al caso, por la jurisprudencia, por analogía, por
equidad y otros principios y normas generales de derecho, principalmente del derecho del trabajo,
y, también, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de manera
que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público. Párrafo único - El
derecho común será una fuente subsidiaria del derecho del trabajo, en aquello en que no sea
incompatible con los principios fundamentales de éste.
491
Por último, conviene dejar constancia de que la Consolidación de las Leyes

del Trabajo, articulo 3º, de donde la Constitución brasileña de 1988 extrae el
concepto de empleado y también los límites para la subcontratación (articulo 455)
solamente para los llamados contratos de obra, contrata y subcontrata, no autoriza
la ltercerización (llamada “subcontratacón de servicios”). No hay previsión legal
para este tipo de actividad, de donde podemos concluir que la compatibilidad entre
las dos normas sólo permite, como un añadido para el trabajador en los casos de
trabajo en servicios especializados de obra (por autorización legal pero que no son
tercerización), quedando las demás posibilidades (tercerizaciones), tales como la
seguridad, la limpieza, la consiergería, la actividad-medio, así como la tecnología
de la información1167 por ejemplo, fuera del amparo legal y constitucional.
1167
Esta discutible porque puede ser mucho más benefica la tercerización que la contratación
directa.
492
493
CONCLUSIONES
Una tesis jurídica no se concluye. Cada estudiante de doctorado que tiene

por objetivo investigar y presentar algo nuevo, una vez que participa en la
investigación y en la búsqueda del conocimiento más que acabar la Tesis, la
abandona. Es un momento de dolor y emoción. Podría haberlo hecho mejor.
Podría haber investigado más. He tenido que dejar fuera varios pasajes
excelentes de la doctrina y de la jurisprudencia.
Como eternos insatisfechos, los humanos que tienen por objetivo la ciencia y
la investigación se sienten un poco más vacíos cuando depositan su Tesis.
Cuando se les pone a prueba y no por la posibilidad de que se planteen críticas y
errores por parte del Tribunal, ni tampoco por el hecho de presentarse casi
desnudado ante terceros, mostrando todo su esfuerzo y esencia.
Quien termina una tesis se siente más vacío porque deja parte de sí. Porque
termina un ciclo. Porque abandona algo que formó parte de la vida y que le hizo
madurar y, quién sabe, si le ha ayudado a ser mejor.
Con la Tesis se va una parte de doctorando. Al mismo tiempo, queda otra

parte expuesta al mundo académico, vinculado al conocimiento y a la
emancipación del ser.
La razón exige que se investigue para presentar una contribución al mundo

de la investigación y del conocimiento. La emoción no quiere separarse del texto,
de los libros, de los artículos, de los resúmenes, reseñas y jurisprudencia. El tema
escogido es de la vida del doctorando. Forma parte de su “ser” y es libre, vivo, con
el fin de seguir su rumbo. Es casi un fetiche y da miedo.
Concluir una Tesis Doctoral significa dar un paso más allá de sí mismo. Pero
también significa formar parte de una elite intelectual que, de una u otra manera,
494
tiene como objetivo construir un mundo mejor. Cuando el investigador tiene

conciencia de este fetiche, y sigue con la intención de concluir su Tesis, tal vez
está pensando en contribuir al avance de la ciencia, sintiéndose también más feliz.
Y la felicidad, así como el lenguaje, es la morada del ser. Es un fin. Es lo que nos
permite ser verdaderamente humanos.
Seguidamente presentamos las conclusiones de nuestra Tesis Doctoral.
Los derechos que han surgido, fruto del principio de igualdad, derechos
denominados de segunda dimensión, han acabado por fortalecer la formación del
Estado de Derecho con el fin de que se evolucionara a un Estado Democrático de
Derecho1168. La superación del Estado de Bienestar Social, de estabilización
capitalista, se hizo necesaria para superar la idea de un Estado meramente
prestacional. No se conceden más derechos de forma paternalista y con el
objetivo de preservar la lógica capitalista. De hecho, el objetivo del derecho
vigente es la emancipación social, intelectual, económica y humana del ser. Es la
dignidad humana.
Es una realidad cercana a los derechos de los trabajadores. Estos derechos,

fundamentales por naturaleza, clasificados dentro del título II de la Constitución
brasileña como “derechos y garantías fundamentales”, forman parte, como los de
primera dimensión, del núcleo de derechos humanos y fundamentales y se
relacionan con la dignidad humana, valores sociales del trabajo y de la libre-
iniciativa y limitación del poder del capital y de la propiedad privada dentro del
orden económico.
En España, el sistema constitucional de garantía de los derechos

fundamentales privilegia aquéllos ligados a las libertades en detrimento de
1168
Art. 1º La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y
Municipios y de Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como
fundamentos: (...).
495
aquéllos que tienen relación directa con la igualdad, realidad ésta que no se
corresponde con el modelo constitucional brasileño.
Defendemos que los derechos humanos y fundamentales deben incorporarse

a unos valores dentro de la lógica legal y, porqué no, capitalista, de forma que el
Estado debe intervenir en el orden económico. Cuando la Constitución brasileña
establece que la propiedad privada deberá tener una función social, artículo 5,
XXIII, y que la economía deberá pautarse por el orden (orden económico1169), el
capitalismo brasileño deja de ser un capitalismo exclusivamente de mercado para
adquirir un tinte humanista, impregnado de los valores sociales del trabajo y de la
libre-iniciativa, derechos humanos y fundamentales.
No se defiende la extinción de la propiedad privada y de los bienes y medios

de producción, sino que se intenta racionalizar y humanizar la explotación del
hombre por el hombre, teniendo como parámetro de interpretación jurídica de la
Constitución, los derechos humanos y fundamentales.
Hemos llamado la atención sobre la colonización del mundo de la vida que,

por el poder administrativo y del dinero y la transformación del humano trabajador
en pieza, eliminó del trabajador el movimiento sindical, la conciencia de clase y su
perspectiva de emancipación social. Debilitó a la clase trabajadora hasta el punto
de permitir que mediante acuerdos y convenios colectivos se redujeran los
derechos de estos trabajadores significando un flagrante retroceso social, y al
margen de lo que establecen los artículos 7º, encabezamiento1170, y 114, párrafo
segundo1171, de la CF/88 .
1169
Art. 170. El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene como fin el de asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictámenes de
la justicia social, observando los siguientes principios: [...].
1170
mejora de su condición social: (...).
1171
Art. 114. Es competencia de la Justicia del Trabajo procesar y juzgar: (...).§ 2º Recusándose
cualquiera de las partes a la negociación colectiva o al arbitraje, es facultado a las mismas, de
común acuerdo, enjuiciar un desacuerdo colectivo de naturaleza económica, pudiendo la Justicia
del Trabajo decidir el conflicto, respetando las disposiciones mínimas legales de protección al
trabajo, así como las convenidas anteriormente.
496
Sin la capacidad de reivindicación y sin contacto directo con su papel en la

historia y su función dentro del modo de producción capitalista, la consecuencia
fue la mayor debilitación de la cuestión de clase y la toma de “conciencia” de la
lógica capitalista como patrimonio del propio proletariado. El trabajador comenzó a
repetir, por sí mismo, la lógica capitalista, como si fuese él mismo el principal
agente que recoge los frutos del sistema económico vigente.
Ayudados por los aparatos ideológicos y represivos del Estado, las elites
dominantes, entendidas como las grandes empresas transnacionales y sus
respectivos ejecutivos y economistas, comenzaron a tener un total control sobre el
movimiento e incluso sobre los deseos de la clase trabajadora. Se ha llegado
hasta tal punto que actualmente el trabajador agradece a su patrón por tener un
empleo.
Nos hemos lamentado de esta lógica perversa, influida directamente por los
medios de comunicación y por los aparatos ideológicos de Estado, hizo del
trabajador subordinado, en muchos casos, un “tercero” no vinculado directamente
a quien sea su real empleador (tercerización). Hizo de él alguien conforme con la
situación social y económica en la que vive, sin tener en cuenta, realmente, lo que
implica no sólo de contratación subordinada sino también de la subcontratación
subordinada (tercerización).
Para solucionar este problema proponemos un sistema educativo de

emancipación, más allá del capital. No se puede aceptar, racionalmente, que los
aparatos ideológicos de Estado, al servicio de las elites dominantes, se
mantengan como los que educan la sociedad, al trabajador, a los hijos del
trabajador. Como únicos exclusivos medios de acceso a la información, porque
venden una falsa idea de conocimiento, educación y límites de emancipación del
ser.
497
Para que esta educación más allá del capital sea viable defendemos el
desarrollo de un concepto de democracia distributiva, con el mayor número de
ventajas para todos, rechazando la idea utilitarista de maximización del placer y
minimización del dolor, con el fin de que, a través de un discurso fundamentado y
comunicativo, fundamentado en la idea del Estado Democrático de Derecho que
tenga por principios los derechos humanos y fundamentales, los valores internos
de la sociedad y la dignidad humana, el otro sea visto como un fin en sí mismo,
prevaleciendo el mejor y más bien fundamentado discurso que lleve a la verdad y
a la emancipación del trabajador como ser de derechos y deberes ante sí y sus
similares.
Esta norma de democracia, denominada democracia distributiva-

comunicativa-educativa termina por complementarse por la cuestión cultural.
En aras de esta consecución propugnamos el acceso a la cultura que sólo es

posible con una educación más allá del capital. Se debe superar la cuestión de la
pérdida de la conciencia de clase.
En esta Tesis Doctoral no hemos pretendido sostener la superación del modo

de producción capitalista. En el ámbito del derecho del trabajo y de los derechos
sociales, lo que presentamos es una alternativa. Una vez plenamente consciente
de su papel dentro del modo de producción capitalista, es más fácil para el
trabajador negociar de forma abierta, justa y coherente con el tomador del trabajo,
con el fin de que se avance en el campo económico y social. El acceso a la verdad
y la emancipación permiten, por ejemplo, una mayor presión sobre el poder
legislativo con el fin de impedir un retroceso en materia laboral.
No basta, sin embargo, actuar de forma distributiva-comunicativa-educativa-

cultural. Para que se llegue a este nivel de entendimiento y de emancipación, es
necesario que se dé mayor visibilidad y sostenibilidad a la dignidad humana.
498
El trabajador que presta servicios a su empleador, aliena su existencia a

quien le toma los servicios. Y eso sucede porque cuando trabaja, el prestador de
trabajo lo hace no sólo en razón del sostén, sino por una cuestión de dignidad y
para suplir sus demandas de ser en el mundo. El hombre siempre trabajó.
La diferencia es que hoy el trabajo se presta de forma alienada, donde aquél

que presta el trabajo no tiene contacto con el bien que produce. Este bien, una vez
producido, adquiere vida propia, porque las técnicas de elaboración de este mismo
bien no se hacen presentes o no están accesibles al trabajador.
Si el prestador de trabajo aliena su existencia al tomador de servicios1172,

prestando trabajo por cuenta ajena y de forma alienada, esta alienación,
autorizada por el proceso democrático, debe ser de interpretación restrictiva. Y
eso se justifica por una cuestión de dignidad humana. Subrayamos que el principio
de la dignidad humana es un mega principio que abarca todas las relaciones
humanas, no siendo el ambiente de trabajo una excepción.
Por esta razón sostenemos que no hay que separar al prestador de trabajo
del tomador del trabajo, de aquél que recoge los frutos de este trabajo. Si el
trabajo es permanente, si el tomador depende de aquel servicio, es porque de él
se obtiene “plusvalía”, debiendo hacerse cargo de esta elección de emplear a
tercero, vinculándose a él de forma directa.
De ahí parte el concepto de subordinación. Lo que defendemos, a diferencia

de la doctrina brasileña, es que el trabajo prestado de forma permanente genera
un vínculo de empleo, independientemente de si este trabajo está relacionado con
la actividad-fin o no de la empresa. Si existe prestación de servicios de forma
permanente, habrá, necesariamente, subordinación, consecuencia de esta forma
de prestación de servicios por cuenta ajena.
1172
SILVA MARQUES, Rafael da, “Trabalho – um elemento mais do que econômico”. En Jornal O
Sul, Porto Alegre, Caderno Colunistas, 23 de julio de 2006, pág. 2.
499
Dependencia, de hecho, no es más que sujeción a las órdenes, además de

ser también un trabajo permanente y previsible. Es decir, una vez que al
empleador se le encomiende una determinada tarea.
En el contexto de la subordinación nos hemos ocupado también de la doble

dependencia. No sólo del empleado, en sus divisiones de dependencia técnica,
económica y jurídica, sino también del tomador del trabajo que cuenta con aquel
servicio que se debe prestar para alcanzar su objeto social.
Defendemos, así, un concepto diferente de subordinación, que permitirá

avanzar hacia el reconocimiento de la relación de empleo de forma directa, en la
intermediación de mano de obra.
Por otra parte, en razón del fetiche de la mercancía, quien preste trabajo
subordinado se separa, en razón de la alienación, del bien que produce. Este bien
comienza a formar parte del patrimonio de un tercero que lo vende o lo negocia
con el fin de obtener un beneficio.
Lo que va a garantizar el pago de quien preste servicios es el bien que haya

producido o el servicio que haya prestado directamente. La vinculación directa del
trabajador a todo aquello que él produce es una forma de preservarse aquél que
tiene contra sí la apropiación de la “plusvalía” y la alienación.
Defendemos que no se debe excluir al trabajador de la vida social. No se le

debe quitar el derecho de saber quién sea y cuál es su importancia dentro del
modo de producción capitalista. Hay que darle lo que es suyo, sin falsos discursos
sobre las necesidades económicas para justificar la tercerización.
En esta investigación hemos concluido que la legislación brasileña no

autoriza la tercerización. Como dice el Ministro Aires Brito del Supremo Tribunal
500
Federal brasileño, no hay, en la Constitución, autorización para la subcontratación

de trabajadores.
Conforme al artículo 7º, I, de la CF/88, es derecho de los trabajadores la

relación de empleo, de donde se presume la relación de empleo directa, ya que la
Constitución, parte del concepto de empleado, empleador y relación de empleo de
la ley laboral, que no incorpora, salvo la subcontrata del artículo 455 de la CLT, la
tercerización en el trabajo.
Si la norma constitucional permite la relación de empleo es porque autoriza la

explotación de la “plusvalía”. Ya lo hace cuando, en su artículo 1º, IV, consagra de
la libre-iniciativa como fundamento de la República y en el artículo 5º, XXII,
cuando se ocupa del derecho a la propiedad privada.
Si se garantiza la propiedad privada y la posibilidad de explotación de la

“plusvalía”, donde un hombre puede mantener a otro hombre como subordinado y
extraer del mismo parte de su existencia, fruto del trabajo alienado, hay que
revisarlo. La interpretación, por la propia regla del encabezamiento del artículo 7º
de la CF/88, debe ser la que tenga por objeto la mejora de su condición social. Y
mejor condición social es mejor agrupación sindical, salarios y convenios
colectivos, que, como cabe ver la introducción del capítulo II, no se produce en los
casos de tercerización, cuando los salarios son pagados en valores equivalentes a
un 60 por ciento aquéllos que alcanzan a los empleados “directos”.
Por otra parte, según el artículo 7º, encabezamiento, de la CF/88, no es

posible, en Brasil, la tercerización después la promulgación de la carta
Constitucional. El concepto de empleado previsto en el artículo 3º de la CLT no
autoriza el trabajo por intermediación de mano de obra, siendo inconstitucional
cualquier modificación legislativa que no mejore la condición social de los
trabajadores. La tercerización, como podemos constatar en especial por lo dicho
en el párrafo anterior, no mejora la condición social de los trabajadores. Reduce la
501
ganancia, la protección sindical y el acceso directo al bien que produce que es, al
final, quien garantiza el pago de sus créditos.
Por otra parte, la Constitución no tiene una regla de excepción con respecto a
la relación de empleo. No autoriza el trabajo por cuenta “doblemente ajena”. No
permite “alienación de la alienación”. La regla del 5 de octubre de 1988, era la
contratación directa, porque tenía prestado el concepto de empleado y empleador
de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, que no prevé la subcontratación,
salvo en el caso de la subcontrata, artículo 455 de este mismo texto.
Cualquier modificación posterior en la forma de contratación acaba por ser

inconstitucional, ya que se estará cambiando, sin legitimación democrática, un
concepto constitucional, concepto éste de empleado y empleador, prestado por la
Carta de la Consolidación de las Leyes del Trabajo brasileña.
La norma del artículo 7º, I, de la Constitución brasileña de 1988 es un

imperativo categórico, en oposición al imperativo hipotético. El trabajador, por este
artículo de la Constitución, tiene derecho a la relación de empleo.
Sostenemos que no tiene derecho a la relación de empleo tercerizada porque

viola lo que establece el encabezamiento del artículo 7º de la Constitución, que
establece como derechos de los trabajadores los que tienen por objeto la mejora
de su condición social.
Por otra parte, la norma del artículo 7º, I., de la CF/88 se apropia del
concepto de relación de empleo de la Consolidación de las Leyes del Trabajo
(CLT), donde, salvo excepción, no se prevé a la subcontratación. Esta forma de
contratación no está autorizada en la Constitución brasileña. Por ello concluimos
que el trabajador tiene derecho a la contratación directa.
502
Si el proceso comunicativo ha decidido fijar como derecho de los trabajadores

la relación de empleo, esta relación de empleo debe ser interpretada conforme a
los parámetros de este proceso democrático. No cabe servirse del otro, sin que
haya actuación de ninguna de las partes de forma instrumental, salvo, como ya
hemos dicho, en los estrictos límites de la norma constitucional vigente.
Defendemos que mediante el proceso comunicativo, fruto de la elección

democrática, se autoriza la relación de empleo, la posibilidad de utilización del
hombre como medio, pero esta utilización del otro como medio debe tener como
objetivo el propio proceso que la instituye, comunicativo, donde el otro, de ninguna
forma, podrá ser el medio.
Así, los límites son la relación de empleo directa, sin ninguna posibilidad de
subcontratación, salvo la excepción, fundamentada ésta de forma indirecta en la
Constitución, mediante la recepción del artículo 455 de la CLT, para los casos de
subcontrata.
Adoptar como parámetro interpretativo el artículo 7º, encabezamiento e inciso

I, primera parte, de la Constitución brasileña de 1988 y como matrices teóricas la
teoría marxista de la alienación y habermasiana de la acción comunicativa, nos
permite concluir que no es posible la doble alienación, dada la regla de acción
comunicativa por parte de la colectividad, en el caso del empleador, incluso en los
casos en los que la norma constitucional permita la acción
instrumental/estratégica.
La doble alienación no forma parte de la autorización constitucional para la

utilización del otro como medio. Lo que la norma constitucional permite es la
alienación “simple”. Pautado por la acción comunicativa, incluso en el espacio para
la acción estratégica, no se puede admitir la subcontratación de trabajadores en
Brasil.
503
Hemos partido, en nuestra investigación, de las teorías que tienen como

origen el proceso comunicativo de formación de la norma constitucional. Por ello,
en Brasil, sostenemos la inconstitucionalidad de la subcontratación.
Cada vez que el trabajador trabaja de forma subordinada deja a la

disposición del tomador de servicios parte de su tiempo de ser “en el mundo”. Deja
con el empleador parte de su existencia y, en razón de eso, la norma que prevé
esta posibilidad debe tener una interpretación restrictiva que tenga en cuenta el
interés del trabajador.
Para la erradicación de la tercerización defendemos que es necesario:
1. una educación más allá del capital, que devuelva al trabajador la

conciencia de clase y su papel en la historia, lo que fortalecería el
movimiento sindical y de reivindicación con el fin de superar las
situaciones de extrema explotación del hombre por el hombre;
2. modificar en parte el concepto de subordinación, relacionándolo
no sólo con el hecho de que el empleador de las órdenes o de
que el prestador de trabajo preste servicios vinculados a la
actividad-fin del tomador, sino utilizando el criterio de la
permanencia y de la doble dependencia, del empleado y del
empleador;
3. un análisis serio de la cuestión de la tercerización en Brasil, con
datos referentes a la situación económica y humana del
trabajador tercerizado, así como de su realidad sindical;
4. una dogmática constitucional de emancipación por parte de los
agentes administrativos y judiciales, con el fin de que comiencen
a interpretar la Constitución de forma que concreten el principio
de la dignidad humana y el valor social del trabajo, teniendo en
cuenta lo que efectivamente establece el artículo 7,
encabezamiento I, de la Carta;
504
5. superar el sentido común teórico de los juristas y enfrentar los

errores de la doctrina y de la jurisprudencia de forma seria y
fundamentada, a través del discurso que permite reconsiderar el
derecho como ciencia;
6. tener por objetivo, en el marco del Estado Democrático de
Derecho la Constitución brasileña de 1988, así como la
interpretación de la legislación y la laboralista, considerando que
el origen de la Constitución es el proceso comunicativo,
utilizándolo, también, como regla de interpretación del derecho y
como regla de procedimiento y de acción;
7. interpretar lo que establece el artículo 7º, I, de la Constitución
brasileña de 1988 como un imperativo categórico, interpretado en
consonancia con lo que consta en el encabezamiento de esta
misma disposición, de donde se concluye que no se puede
subcontratar, en Brasil, a los trabajadores;
8. una acción más activa de los juristas y académicos, con una
lectura seria de la norma constitucional teniendo como parámetro
los valores de la Carta de 1988, así como el hecho de que el
Estado brasileño, de forma expresa, autoriza la intervención
pública en la economía, con el fin de privilegiar al ser humano y
no el mercado;
No consideramos constitucional la subcontratación de trabajadores.

Alienación y proceso comunicativo como matrices teóricas y base para una
interpretación constitucional sólo hacen posible, en los límites de la Constitución,
la utilización del trabajador como medio por un tomador de servicio y no por más
de uno. Esto impide la validación de cualquier norma u orientación de
jurisprudencia que defienda la subcontratación de trabajadores, tal como sucede
con la súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo reiteradamente argumentada
en esta Tesis Doctoral.
505
Finalmente, una vez aprobado por el Congreso Nacional brasileño el

proyecto de ley que regula la subcontratación de trabajadores en un sentido
amplio, esta nueva norma jurídica estará en flagrante contradicción con la
Constitución federal de 1988, salvo si se trata de una situación más benéfica para
el trabajador, conforme a la regla del artículo 7º, encabezamiento, de la CF/88.
Los patrones constitucionales no pueden modificarse. El derecho

infraconstitucional debe adaptarse a la Constitución y al proceso constitucional-
comunicativo, para tener validez dentro del orden jurídico vigente.
Aceptar pasivamente la posibilidad de la subcontratación es rechazar el

avance de la teoría constitucional y de los patrones comunicativos de
entendimiento en el tiempo de la formación del Estado Democrático de Derecho
brasileño. Es entender como posible, ya sea por legislación, ya sea por
interpretación de los tribunales, que la regla de las acciones se establezca no por
la voluntad soberana del pueblo, sino por lo que dicen los tribunales y el legislador
ordinario sobre la norma jurídica.
Constatamos, por otro lado, que en el caso de España no se puede sostener

la imposibilidad de la tercerización, porque está autorizada por el artículo 42 del
Estatuto de los Trabajadores1173 y por el artículo 38 de la Constitución española1174
que consagra la libertad de empresa.
1173
Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios. 1. Los empresarios que contraten o
subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas estén al corriente en el pago de las cuotas de
la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada,
certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá
librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los
términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de
responsabilidad el empresario solicitante. (…).
1174
Artículo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo
con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
506
Hay que tener presente que el texto constitucional español no tiene analogía
con el artículo 7º, encabezamiento y I, de la Constitución brasileña de 1988, no
pudiéndose sostener, en este país europeo, la inconstitucionalidad de la
tercerización tal como se hace en el caso de Brasil.
Confiamos en haber podido aportar algo con esta Tesis Doctoral. No

pretendemos imponer un entendimiento o rebelarnos contra la doctrina y la
jurisprudencia. Quien cree en la democracia, cree en el discurso fundamentado,
en la dialéctica y en la diferencia.
Democratizar es discutir. Democracia es conflicto de ideas. Democracia es

oír y aceptar el mejor argumento racional y hacer de este la regla de las acciones
entre las personas. Democracia es tener como rumbo interpretativo el origen del
proceso democrático-comunicativo y los límites que este mismo proceso imponen
con el fin de llegar a la emancipación.
Hemos pretendido demostrar que la norma constitucional no permite servirse

del trabajador sólo como una pieza. Que él es el elemento central dentro de la
lógica capitalista, no sirviendo de mero instrumento. Como pieza central es
también un sujeto de derechos, y no se puede legitimar democráticamente una
interpretación que considere la posibilidad de dos alienaciones dentro del mismo
tiempo de trabajo, del mismo tiempo de vida, del mismo tiempo de vida en el
mundo.
Esta investigación no está completa. Sirve como una especie de preliminar

para otras teorías, otros debates y para que otros juristas discutan el tema y, si es
posible, en el futuro, se legisle en favor del trabajo y contra la subcontratación.
507
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Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de mão-de-obra e de Trabalho
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UNIVERSIDAD DE BURGOS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

Rafael da Silva Marques

Dr. Jesús Lahera Forteza

Subordinación jurídica y tercerización laboral: el problema

Tesis presentada en el Programa de

Dirigida por los Doctores D. Jesús Lahera

Agradezco a Riani por la comprensión y la

Agradezco a mis tutores Dr. D. Jesús Lahera

Agradezco también a la profesora Dra. Dña.

Agradezco a mis padres por el ejemplo de

No hay como no agradecer al Tribunal

1 La Flexibilización de las normas laborales y la democracia

2 La tercerizacion en el orden jurídico brasileño ............... 125

2.2.3.2 Breve referencia a otros países

2.6 Consideraciones finales................................................................................................ 295

4.1 Introducción.................................................................................................................... 382

4.5 La ley brasileña de tercerización y la cuestión constitucional........................................ 473

CONCLUSIONES ..................................................................... 493

FUENTES ................................................................................. 507

Somos conscientes, y esto lo reconocemos de antemano, que la temática

Nos proponemos llevar a cabo una reinterpretación de las normas jurídicas

En esta investigación utilizaremos el término tercerización para referirnos a

trabajadores a la disposición de tercera persona para la prestación de servicios y

En Brasil, el movimiento y la práctica de la tercerización es constante, incluso

En la presente investigación nos proponemos profundizar en este tema. No

Y para que este análisis resulte coherente y racional, es preciso examinar no

El trabajador que presta servicios de forma subordinada lo hace,

En nuestro trabajo de investigación intentaremos poner de manifiesto la

La cuestión es controvertida. Existe una doctrina y una jurisprudencia que se

La propia democracia es plural. Es conflicto de ideas, debiendo ganar el

Democracia implica un “nosotros” y no un “yo”. Hay que desterrar las leyes

Mi profesión de juez laboral, me ha permitido tener contacto casi a diario con

Defendemos una democracia distributiva-comunicativa-educativa-cultural. Si

Nos preocupa uno de los principales problemas en la relación entre capital y

Consideramos imprescindible el recurrir a la teoría marxista, como forma y

Uno de los objetivos de esta investigación es demostrar que la

Hemos dividido la Tesis Doctoral en cuatro Capítulos. En el I capítulo

Mediante estos instrumentos, el trabajador acaba perdiendo su conciencia de

Para la reconquista de la conciencia de clase por parte de los trabajadores,

En el II capítulo trataremos de las diversas formas de subcontratación o

No habrá, en este punto, ninguna definición o un análisis más crítico sobre la

En el III capítulo haremos una crítica a la subcontratación de una forma más

Quien presta un servicio subordinado, puede acabar alienando su propia

Igual situación encontramos en la subcontratación. Si hay sujeción de la

Todos estos elementos servirán de pilares para nuestra investigación, para

¿Es esto posible si la norma constitucional no autoriza la doble

Analizaremos estas cuestiones y daremos cumplida respuesta a las mismas

Intentaremos superar el consagrado por la jurisprudencia brasileña de que

En nuestro análisis del contexto brasileño, tomaremos dos instrumentos

En el IV y último capítulo abordaremos la cuestión central de esta

No vamos a detenernos en el examen de la subcontratación que mejora la

Se constata, sin embargo, que el problema de la doble alienación, en teoría,

También nos ocuparemos del control de constitucionalidad de las leyes. No

Prestaremos especial atención a la relación de empleo como regla

La Consolidación de las Leyes del Trabajo brasileña -CLT- no autoriza la

Con este trabajo de investigación, pretendemos presentar una teoría un tanto

en un mismo objetivo de reconquista de conciencia de clase y su aplicación a los

En cuanto a la metodología utilizada en nuestra investigación, destacamos la