Diaz y Garcia

REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº
10 – Año 2008
AUTORIA Y PARTICIPACION
Miguel Díaz y García Conlledo
PRIMERA PARTE: AUTORIA; 1. Introducción; 2. Conceptos de autor; 3.

Distinción entre autoría y participación; 4. Las formas de la autoría; 5. La autoría
en el Código Penal; 6. Imprudencia y autoría y participación; 7. Autoría y
participación en delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos; 8. El actuar por otro o por persona jurídica; SEGUNDA
PARTE: PARTICIPACION; 1. Introducción; 2. La naturaleza de los
preceptos sobre participación; 3. Fundamento del castigo de la participación;
4. La accesoriedad de la participación; 5. Las formas de participación en el
Código Penal; 6. Otras cuestiones relativas a la participación; 7. Autoría y
participación en delitos especiales, de propia mano y con modalidades limitadas
de acción; 8. Omisión y autoría y participación.
PRIMERA PARTE:
AUTORIA
1. Introducción
En este tema y en el dedicado a la participación se

estudian los problemas relativos a la codelincuencia (o
participación en sentido amplio, es decir a la intervención de
varias personas en el delito (aunque algunas cuestiones se
plantean también en supuestos de un único interviniente).
La autoría y la participación se encuadran

sistemáticamente dentro de las cuestiones que afectan al tipo
penal, si bien razones didácticas aconsejan no explicarlas
precisamente al hilo de ese elemento del delito, sino más bien
una vez que se han explicado todos los elementos del mismo.
Algunas cuestiones que también afectan a la autoría,

como las de la intervención en y por omisión y la intervención
en delitos especiales, de propia mano y con modalidades
limitadas de acción, se explican en el tema dedicado a la
participación.
2. Conceptos de autor
Los conceptos de autor que se han mantenido o se

mantienen pueden reducirse a tres: unitario, extensivo y
restrictivo.
El concepto unitario de autor renuncia a la distinción

entre autores y partícipes. En su versión clásica o formal todo
interviniente es autor porque aporta
Díaz y García Conlledo – Autoría y
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de León.
participación
© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13

participación
una contribución causal al delito. En su vertiente más

moderna o funcional renuncia (correctamente) a una
fundamentación causal, distingue entre diversas formas de
autoría (o, si se quiere, de intervención) y su rasgo más
distintivo es que no existe una relación de accesoriedad entre
unos y otros intervinientes. La crítica al concepto unitario de
autor ha sido quizá exagerada (máxime cuando a menudo se
critica este entendimiento de la autoría para los delitos
dolosos, pero se adopta para los imprudentes), pero
ciertamente no aporta la simplicidad que le atribuyen algunos
de sus defensores y, sobre todo, al renunciar a la
accesoriedad, permite una menor precisión o concreción de las
fronteras de lo típico y supone que un olvido del legislador en
la corrección de sus consecuencias indeseadas conduzca a un
exceso de punición (mientras que en concepto restrictivo de
autor un olvido de ese tipo conduce a una laguna de
punición, siempre más tolerable). En consecuencia el
concepto unitario de autor se adapta peor que el restrictivo a
los principios del Derecho penal de un Estado de Derecho
(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 43 ss.).
El concepto extensivo de autor, que se suele

identificar con teorías subjetivas, aunque también ha sido
defendido desde teorías objetivas, parte de la misma premisa
que el unitario: todo interviniente es autor, pero, a la vista del
dato de que muchos CP (como ocurre en el español) contienen
preceptos específicos dedicados a las formas de participación
diferentes de la autoría, se reconoce la necesidad de distinguir
entre autoría y participación y, a menudo, se admite el
carácter accesorio de la participación, con lo que, en buena
medida, se traiciona el punto de partida del concepto (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, 1991, 253 ss.).
El concepto restrictivo de autor es el que (al menos desde

el punto de vista de las declaraciones de principio) se defiende
de modo prácticamente unánime por la doctrina española y
también por la jurisprudencia, si bien aún hoy (aunque en
menor medida que en el pasado) se encuentran sentencias
que apuntan más bien en el sentido de un concepto unitario
(limitado) de autor. El concepto restrictivo de autor distingue
entre autor o autores y partícipes y se concreta de diversas
maneras, si bien suele coincidirse en que autor es sólo
quien realiza el tipo; mediante las cláusulas de la parte
general del CP relativas a las formas de participación
(extensivas de la tipicidad y, por tanto, de la punibilidad) es
posible castigar a personas distintas del autor o autores, si
bien la responsabilidad de éstas es accesoria de la del autor.
1
4
Este concepto
10 – Año 2008 restrictivo de autoría,con la nota de la
accesoriedad (limitada) de la participación es el preferible,
sobre todo por permitir un mejor recorte o determinación de lo
típico y adaptarse con ello en mayor grado a los principios del
Derecho penal propio de un Estado de Derecho. La
consecuencias indeseables a que en ocasiones puede conducir
el principio de accesoriedad de la participación pueden
ser evitadas mediante previsiones específicas del
legislador (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 407 ss. y
passim).
En el CP 1944/73, anteriormente vigente, no estaba

claro que se partiera de un concepto restrictivo de autor, sino
que los indicios apuntaban en diferentes
1
5
participación
sentidos, si bien la doctrina normalmente había interpretado

los preceptos del CP relativos a la codelincuencia desde el
punto de vista del concepto restrictivo de autor, lo que
parece preferible. En el vigente CP, si bien los arts. 27 a 31, 61
a 64 y
143 no hacen imposible interpretar que nuestro CP sustenta
un concepto unitario
limitado de autor, lo cierto es que hay indicios más fuertes que
en el anterior CP de que se ha partido de un concepto
restrictivo de autoría que resulta en todo caso preferible. El
indicio más importante lo ofrece el art. 28 CP que se refiere a
las formas de intervención conminadas con la pena de la
autoría, distinguiendo entre quienes “son autores” (“quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento” de quienes “también
serán considerados autores” (“los que inducen a otro u otros a
ejecutarlo” y “los que cooperan a su ejecución con un acto sin
el cual no se habría efectuado”), lo que da a entender en cierta
medida que estos últimos no son autores, sino (junto a la
complicidad del art. 29 CP) partícipes. No obstante,
probablemente habría sido deseable una mayor claridad del
legislador (que en otros preceptos parece incluir bajo el
término autores a todas las figuras del art. 28, y que no hace
referencias claras a la accesoriedad, al contrario de lo que
sucede en otros ordenamientos). Esa mayor claridad habría
conducido a deshacer totalmente la confusión que se daba (y en
parte aún se da) en la jurisprudencia, pues, para muchas
sentencias, es prácticamente irrelevante distinguir entre las
diversas figuras del art. 28, al estar sometidas todas al mismo
marco penal, olvidando así la necesidad de precisión y las
diferencias de tratamiento a que conduce la accesoriedad de la
participación (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 205
ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1996, 1284).
Conviene insistir por tanto en la defensa de un

concepto restrictivo de autor y de la interpretación desde sus
premisas de los preceptos legales relativos a autoría y
participación. Para que ese concepto restrictivo de autor
conserve sus ventajas, ha de ser desarrollado coherentemente,
lo que no siempre sucede, en mi opinión, en un importante
sector de la doctrina y de la jurisprudencia españolas en lo que
se refiere a la coautoría, donde se realizan extensiones
indeseables e innecesarias del concepto de autor.
3. Distinción entre autoría y participación
Los principales criterios que se han utilizado para

1
6
10 – Año 2008entre autoría y participación
distinguir son las teorías
subjetivas, la teoría objetivo-formal, las teorías objetivo-
materiales, la teoría del dominio del hecho y alguna otras,
como la de la determinación objetiva y positiva del hecho,
que están emparentadas con la anterior. Como no todas las
teorías poseen igual relevancia actualmente, no vamos a
explicarlas por igual, agrupando las menos importantes
hoy en un primer apartado.
1
7
participación
3.1. Teorías subjetivas, del acuerdo previo,

objetivo-materiales y otras
3.1.1. Teorías subjetivas
Estas teorías han sido poco defendidas en España.

Parten de que en el plano objetivo no es posible distinguir
entre autores y partícipes, pues, conforme a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, todos realizan una aportación
causal al delito (la reducción en este ámbito de todo lo objetivo
al problema causal es el primer punto en que son criticables
estas teorías). Por tanto, llevan a cabo la distinción en el
plano subjetivo: autor es quien actúa con voluntad de autor
o animus auctoris y partícipe quien lo hace con voluntad de tal
o animus socii. Para la teoría del dolo actúa con animus auctoris
quien lo hace con una voluntad autónoma y con animus socii
aquel cuya voluntad es dependiente de la del autor y
subordinada a éste. Para la teoría del interés se actúa con uno
u otro ánimo según se tenga o no un interés propio en el
hecho.
Las teorías subjetivas son rechazables por diversas

razones (además de la ya apuntada), pues es prácticamente
imposible saber quién actúa con voluntad autónoma o
subordinada o incluso cabría pensar que todos actúan con
voluntad subordinada o en interés ajeno, lo que supondría
la existencia de hechos con partícipes y sin autor, que una
sola persona realizara todo el hecho pero subordinando su
voluntad a otro o en interés de otro (ajeno al hecho), o cabe
pensar que siempre que se interviene en un delito algún interés
propio se tiene, etc. Las teorías subjetivas suponen una
mezcolanza de criterios imprecisos y no se corresponden con
las referencias objetivas que se contienen en los preceptos
sobre autoría y participación de nuestro CP (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1991,
289 ss.).
3.1.2. Teoría del acuerdo previo
Alguna relación con las teorías subjetivas (aunque no es

una de las teorías subjetivas que se acaban de citar) guarda la
llamada doctrina del acuerdo previo defendida durante mucho
tiempo por nuestro TS, según la cual todos los que intervienen
en un hecho delictivo existiendo un previo concierto entre ellos
son (co)autores del mismo, con independencia de cuál sea su
aportación objetiva a él. Pese a la denominación de esta teoría,
la mayoría de las veces el TS se conformaba con que el
1
8
acuerdo fuera simultáneo o coetáneo
10 – Año 2008 a la ejecución y no
exigía en realidad su carácter previo, así como tampoco
pedía que fuera expreso. Aunque aún hoy se encuentran
STS que siguen (aunque sea de modo suavizado en
ocasiones) esta doctrina, afortunadamente cada vez son más
las que la rechazan y las que exigen el acuerdo como un
requisito necesario, pero no suficiente de la coautoría.
La teoría del acuerdo previo es rechazable, pues, aun

suponiendo que el acuerdo significara una disposición a
realizar el tipo, la disposición no es todavía
1
9
participación
realización y, aunque el acuerdo pueda hacer más peligroso el

hecho o ser un elemento muy importante o trascendente para
el mismo, ni la peligrosidad ni la necesidad o trascendencia
para el hecho de una conducta determinan por sí solas la
autoría. Además, el TS era inconsecuente con su doctrina, pues
a menudo, sin rechazarla, se “olvidaba” de ella para castigar
como cómplice (y, por lo tanto, con pena inferior a la del
autor) a un sujeto que actuaba en el marco de un acuerdo,
pero cuyo castigo como autor le parecía excesivo. De llevarse
al extremo, cabría decir que los hechos en que actúan varias
personas sin acuerdo son hechos sin autor. En definitiva, la
teoría del acuerdo previo, afortunadamente cada vez más
arrinconada en la jurisprudencia de nuestro TS, suponía a
menudo el revestimiento con un manto argumental impreciso e
incorrecto de soluciones tomadas de antemano de un modo
más intuitivo, y era un reflejo importante del caos que
durante muchos años reinó (con honrosas y numerosas
excepciones) en la jurisprudencia española en materia de
autoría y participación (sobre la doctrina del acuerdo previo y
su crítica, v. GIMBERNAT, 1966, 57 ss.; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1991, 349 ss.; PÉREZ ALONSO, 1998, 111 ss.).
3.1.3. Teorías objetivo-materiales
Las teorías objetivo-materiales (distintas de la del

dominio del hecho), como las denominadas de la necesidad, de
la simultaneidad, de la supraordinación, las que distinguen
según el carácter directo o indirecto de la causalidad,
etc.) aportan en ocasiones ideas interesantes, pero no pueden
admitirse para distinguir entre autoría y participación, pues
parten a menudo de diferenciaciones causales que, además de
incorrectas, son ajenas al concepto de autor, o bien de
diferencias extrajurídicas que prescinden de la tipicidad en la
determinación de la autoría. Por lo demás han sido poco
defendidas en España, salvo lo que se refiere a la teoría de la
necesidad en materia de delimitación de la cooperación
necesaria (en mi opinión, una forma de participación en
sentido estricto) de la complicidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1991, 535 ss.).
3.1.4. Otras teorías
Existen otras teorías para distinguir entre autoría y

participación además de las explicadas y las que se detallan a
continuación. Pero normalmente pecan de los defectos
señalados a alguna de las demás (así, las teorías mixtas)
o son excesivamente vagas e imprecisas (por ejemplo, muchas
2
0
teorías mixtas y la llamada teoría de la
10 – Año 2008 contemplación global o
de la totalidad), o, pese a partir de premisas interesantes,
acaban incurriendo en los defectos propios de otras teorías (así,
por ejemplo, la concepción normativa que se fija en el grado de
perentoriedad de las normas de conducta de las diferentes
formas de autoría y participación) (DÍAZ Y GARCÍA
2
1
participación
3.2. Teoría objetivo-formal
En España todavía es ampliamente defendida la teoría

objetivo-formal, aunque se va imponiendo paulatinamente la
del dominio del hecho. Según la teoría objetivo-formal autor es
quien realiza (total o parcialmente) la acción (o acciones)
descrita(s) en el correspondiente tipo de la parte especial. A la
hora de concretar lo anterior, existen dos versiones de esta
teoría: a) la clásica, según la cual es autor todo aquel que
realice una acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa); b) la
modificada o moderna, para la que autor es el sujeto cuya
conducta puede subsumirse sin más en el correspondiente tipo
de la parte especial, o sea, el que realiza la acción típica (o
alguna de las acciones típicas), no bastando la realización de
una acción ejecutiva no típica (así, por ejemplo, para la versión
clásica, en un delito de lesiones sería autor, además de quien
golpea a la víctima, quien la sujeta para que el otro golpee,
mientras que para la versión modificada el que sujeta no es
autor).
El acierto de esta teoría es haber hecho hincapié en la

conexión entre tipo y autoría. Suele criticárseles el que no
sean capaces de explicar la autoría mediata y la coautoría,
pero creo que estas críticas son matizables y debidas a que los
críticos parten de determinadas concepciones de esas formas
de autoría que no necesariamente han de ser compartidas. La
versión clásica, sin embargo, no convence, en mi opinión,
porque iguala la realización de acciones ejecutivas no típicas
con la realización de acciones típicas, cuando entre ellas se
percibe un diferente grado de enfrentamiento a la norma y al
bien jurídico protegido en cada caso, lo que debe ser tenido
en cuenta desde la perspectiva de un concepto restrictivo
de autor (sólo las acciones típicas son de autoría). En cuanto a
la versión modificada, parece en principio correcta (con la
duda de si la realización de una sola de las acciones típicas
en los tipos que describen varias ha de constituir siempre
y necesariamente autoría), pero resulta incompleta pues no
ofrece un criterio material para determinar, especialmente en
los delitos resultativos (como, por ejemplo, el homicidio) en
qué consiste realizar el tipo, aunque se afirme (lógicamente)
que no lo realiza cualquiera que contribuya causalmente al
resultado (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 411 ss.).
3.3. Teoría del dominio del hecho y teoría de

la pertenencia del hecho
Cada vez va adquiriendo un papel más dominante en la

2
2
doctrina y, desde luego, en la jurisprudencia
10 – Año 2008 del TS (v., entre
otras muchas, STS, Sala 2ª, 1320/1997, de 4 de noviembre,
Ponente: D. Enrique Bacigalupo Zapater; STS, Sala 2ª,
903/1998, de 2 de julio, Ponente: D. Eduardo Móner Muñoz;
STS, Sala 2ª,
1011/1998, de 17 de octubre, Ponente: D. Enrique Bacigalupo
Zapater; Auto TS, Sala 2ª, 1565/2000, de 7 de julio, Ponente:
D. Andrés Martínez Arrieta, STS, Sala
2ª, 1240/2000, de 11 de septiembre, Ponente: D. Cándido
Conde-Pumpido
Tourón), la teoría del dominio del hecho, cuyo carácter es
objetivo-subjetivo (en el sentido de que sus defensores creen
precisa la finalidad o, al menos, la conciencia
2
3
participación
de dominio del hecho para que éste exista) y material. Para ella
(prescindiendo de matices y variantes), autor es quien
domina el hecho, esto es, quien con su actuación decide o
tiene en las manos el si y el cómo del acontecer típico, del
proceso que desemboca en la producción del delito.
Aunque la enorme importancia de esta teoría en el

desarrollo de la doctrina de la codelincuencia es innegable, la
misma no está exenta de críticas. Entre ellas se puede citar el
que acude a consideraciones extrajurídicas (como la de que el
autor es la figura central del hecho) que serían aceptables si no
se pretendiera extraer de ellas consecuencias demasiado
importantes sin tener un fundamento normativo. Al incluir un
elemento subjetivo en el dominio del hecho, se encuentra con
enormes dificultades para distinguir entre autoría y
participación en los delitos imprudentes, derivando casi
siempre en un concepto unitario de autor para ellos. En ciertos
puntos, especialmente en la coautoría, conduce a una extensión
del concepto de autor incoherente con el concepto restrictivo
que dice defender y que hace perder las ventajas que hemos
visto caracterizan a este concepto (DÍAZ Y GARCÍA
Un sector doctrinal minoritario, aunque importante,

encabezado por MIR PUIG (1998, 367 s., entre otras pp.),
defiende una teoría cercana, pero no idéntica, a la del dominio
del hecho, según la cual es autor aquel sujeto al que le
pertenece el hecho, el sujeto que está en una situación tal que
ningún otro le puede disputar esa pertenencia. La crítica más
global a esta teoría (que, especialmente en la coautoría lleva
también a una extensión del concepto de autor) consiste en
que, en mi opinión, parte de la idea errónea de que todo hecho
ha de pertenecer a alguien (a efectos penales), siendo por el
contrario lo cierto que puede haber hechos sin autor (en
sentido penal), en los que, por tanto, no cabrá a su vez
participación punible (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 613
ss.).
3.4. Teoría de la determinación objetiva y positiva

del hecho
Aunque no es mayoritaria, ha ganado adeptos en los

últimos años la teoría de la determinación objetiva y positiva
del hecho, propuesta por LUZÓN PEÑA (1989, 889 ss.) y
desarrollada sobre todo por mí (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1991, entre otros muchos trabajos), que tiene
puntos en común con la del dominio del hecho, pero también
2
4
10 – Año 2008sustanciales con ella. Según
diferencias ella, en el marco de un
concepto restrictivo de autor que conserve sus ventajas,
autoría y realización del tipo han de estar estrechamente
unidos, de modo que es autor el sujeto que realice la
conducta que directamente encaje en el correspondiente
tipo de la parte especial, la que más directamente se enfrente a
la norma prohibitiva o imperativa contenida en el mismo y, por
tanto, la que dicha norma tenga la mayor perentoriedad o
urgencia en evitar (en caso de prohibición) o en promover su
realización (en caso de mandato de actuación). Con este
fundamento jurídico, autor es quien realiza la acción típica (es
discutible si en los tipos que contienen más de una acción típica
podría en ocasiones distinguirse entre acciones típicas
nucleares, que serían de autoría, y no nucleares, de
participación;
2
5
participación
personalmente considero que no debe descartarse esa

posibilidad, que ha de concretarse a través del estudio del
correspondiente tipo de la parte especial). En los delitos
puramente resultativos (aunque la idea es válida para otros
tipos), el criterio material que concreta lo anterior es el de que
autor es quien determina (o domina, si se puede hablar de un
dominio objetivo) objetiva y positivamente el hecho. El que se
trate de una determinación objetiva permite aplicar sin
problemas el criterio de distinción tanto a los hechos dolosos
como a los imprudentes. El que se exija una determinación
positiva (y no meramente negativa, esto es, el que se exija
que se decida el si y el cómo del hecho y no meramente su
posible no producción) evita extensiones del concepto de
autor (sobre todo en la coautoría) que harían perder en
buena medida las ventajas de un concepto restrictivo de
autor, extensiones especialmente innecesarias en una
regulación de las formas de participación como la contenida en
el CP español.
Matices aparte, resulta cercana a la teoría señalada, en

gran medida en el punto de partida y en algunos (no todos)
sus desarrollos la postura de DÍEZ RIPOLLÉS (1996, 217
ss.), quien, sobre la base de la definición de autoría en el CP,
considera elementos materiales claves de la misma el “acceso
al tipo” y el “control del suceso típico”, que se concretaría en el
“dominio objetivo del suceso”, común (al igual que el acceso)
a los delitos dolosos e imprudentes (si bien se destaca la
presencia añadida de un dominio subjetivo en los delitos
dolosos). Tampoco es lejana a la teoría de la determinación
objetiva y positiva del hecho la tesis defendida por GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ (2002).
La teoría de la determinación objetiva del hecho también

ha sido objeto de críticas (prescindiendo de las que se dirigen a
la idea de la posibilidad de distinguir entre acciones típicas
nucleares y no nucleares, que no es inherente a la citada
teoría). Probablemente las más repetidas son la del olvido
del componente subjetivo, para muchos imprescindible en el
dominio del hecho, y, por otro lado, el que conduce a un
concepto de autor demasiado estrecho, especialmente en la
coautoría. En cuanto a la primera crítica, parece exagerada (en
lo terminológico, desde luego, pues se adopta la palabra
“determinación” precisamente para soslayar la posible –que
no segura- contradicción que pudiera suponer la expresión
“dominio objetivo”), pues no ignoramos que los elementos
subjetivos de la conducta de los intervinientes pueden tener
influencia en la apreciación de un dominio o determinación,
2
0
sino que
10 – Año simplemente tratamos de destacar
2008 lo que es propio,
característico o exclusivo de la autoría (en los delitos
dolosos e imprudentes). En cuanto a la segunda crítica,
coincidimos en que nuestra teoría conduce a un concepto más
estrecho de coautoría, pero ello nos parece un acierto, pues
permite mantener las ventajas de un auténtico concepto
restrictivo de autor, no conduce a soluciones punitivas
insatisfactorias en el Derecho penal español y responde a
diferencias materiales de dominio (meramente negativo, en
unos, y positivo, en otros) entre distintos intervinientes.
2
1
participación
4. Las formas de la autoría
La autoría en sentido estricto puede revestir la forma de

autoría inmediata unipersonal, autoría mediata y coautoría.
No supone una forma específica de autoría la llamada
autoría accesoria.
4.1. La autoría inmediata individual
La autoría inmediata individual o unipersonal,

comúnmente llamada autoría directa, se da cuando el sujeto
realiza la acción típica, determina el hecho de modo completo
(o sea, sin compartir con otros el dominio o determinación del
hecho) por sí solo y sin hacerlo a través de otro que actúa como
instrumento. Ello no es óbice para que junto a esa persona
actúen otras como partícipes en el hecho, o incluso otros
sujetos que realicen por sí mismos toda la acción típica, es
decir, otros autores inmediatos individuales, produciéndose
entonces un supuesto de pluriautoría que no debe confundirse
con la coautoría. Tampoco debe confundirse esta primera
forma de autoría con la actuación en solitario de propia mano,
pues hay algunos supuestos en que el único actuante de
propia mano no es autor (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991,
639 ss.).
4.2. La autoría mediata
4.2.1. Concepto
La autoría mediata consiste en la realización del hecho

típico a través de otra persona que actúa como instrumento o,
en la terminología (más problemática en relación con la
autoría mediata en los delitos imprudentes) del primer
párrafo del art. 28 CP, en la realización del hecho “por medio
de otro del que se sirven como instrumento”. Se trata de
una forma de autoría en sentido estricto, no sometida por
tanto al principio de accesoriedad limitada de la participación
(sobre la autoría mediata en general, v. HERNÁNDEZ
PLASENCIA, 1996; BOLEA BARDON, 2000).
4.2.2. Requisitos
Además del requisito, común a toda autoría, de la

realización del tipo (concretado, en su caso, como se
estime conveniente: en mi opinión, con el criterio material
de la determinación objetiva y positiva del hecho) por el autor
mediato, parecen fundamentales dos cosas (DÍAZ Y GARCÍA
2
2
CONLLEDO,
10 – Año 2008
1991, 645 ss.): 1º) Determinar en virtud de qué criterios o
razones se puede afirmar
que una persona realiza acciones a través de otra que actúa
como instrumento (sean acciones de autoría o de
participación), a lo que me referiré en el apartado siguiente.
2º) Constatar que las acciones realizadas a través de otro son
acciones de autoría, es decir, utilizando el criterio material
señalado, que el sujeto que actúa a través de otro determina
el hecho; en esta constatación es muy importante (y a veces
se olvida) determinar si la conducta del instrumento es
a su vez
2
3
participación
determinante, de autoría, con independencia de que el

instrumento sea o no responsable por diversas razones
(básicamente falta de cualidad especial en delito especial, de
dolo o imprudencia, atipicidad, justificación o disculpa). En
cualquier caso, la irresponsabilidad del instrumento no
supone, en mi opinión, un requisito de la autoría mediata,
pues son posibles, como veremos, supuestos de “autor tras el
autor”.
4.2.3. Supuestos de autoría mediata
Citaré a continuación brevemente los supuestos que

suelen considerarse de realización de acciones a través de
otro y que, por lo tanto, fundamentan, si se trata de un
supuesto de autoría, la autoría mediata (si fueran de
participación, la participación mediata) del “sujeto de atrás”.
Como se verá, no estoy de acuerdo en que en todos ellos se
fundamente la realización de un hecho a través de otro.
4.2.3.1. Utilización de coacción u otros

procedimientos que obligan a actuar al
instrumento
Se trata de casos en que quien actúa detrás fuerza,

intimida o da órdenes vinculantes o coloca en situaciones de
necesidad de actuar a otro o aprovecha una ya existente para
que realice una determinada conducta (si bien este último
supuesto es más discutido), sin que baste una mera influencia
en la voluntad del que actúa (ello constituiría inducción o, en
su caso, participación psíquica o moral. El fundamento de este
grupo de casos es la falta de voluntad libre del instrumento
(por lo que algunos rechazamos que sea autor mediato quien da
una “orden” no acompañada de coacción o amenaza o no
vinculante jurídicamente, como ocurre, por ejemplo, con las
instrucciones de algunos “jefes de la banda”).
En los supuestos en que el empleo de fuerza provoca

una ausencia de acción en el sujeto de delante, no se discute
que el de detrás sea autor, sino si lo es inmediato o mediato, si
bien la cuestión me parece más bien terminológica y de escasa
trascendencia práctica.
En los supuestos en que el sujeto de delante actúe

amparado por una causa de justificación, para poder apreciar
autoría mediata en el de detrás habrá de tratarse de una
causa de justificación que excluya sólo el desvalor de acción
(como, por ejemplo, el estado de necesidad o la obediencia
2
4
debida a órdenes antijurídicas) y no
10 – Año 2008 el desvalor de resultado
(como la legítima defensa o la obediencia a órdenes conformes
a Derecho), en cuyo caso la justificación alcanzaría también al
sujeto de atrás.
4.2.3.2. Supuestos de creación o

aprovechamiento de un error en el que actúa
de modo inmediato
El fundamento de la autoría mediata (cuando se admita)

en este grupo de casos sería resumidamente que el sujeto de
atrás domina (o determina, o domina
2
5
participación
en mayor grado que el que actúa inmediatamente) la situación

por tener el único o mejor conocimiento de la misma o de su
contrariedad a Derecho, conocimiento que falta o no es
completo en el instrumento, con la consiguiente desaparición o
disminución de factores de inhibición de su conducta. Lo que
fundamentalmente se discute es qué clase de error es
suficiente para fundamentar la autoría mediata en el sujeto de
atrás.
Hay acuerdo en la existencia de autoría mediata

cuando se provoca o aprovecha un error de tipo invencible en
el sujeto de delante, o cuando se trata de un error de tipo
vencible que dé lugar a imprudencia inconsciente, resultando
muy discutidos otros supuestos. Sin embargo, creo, con un
importante sector doctrinal, que también se podrá
fundamentar autoría mediata en los supuestos de error de
tipo vencible que dé lugar a imprudencia consciente y en
los de error de prohibición invencible o vencible, pues en
todos estos supuestos el sujeto de delante posee menores
razones para inhibirse de actuar que el sujeto de atrás,
quien domina o dirige al instrumento y determina el hecho. E
incluso es posible afirmar la autoría mediata en caso de
provocación de un error en quien actúa de modo inmediato
sobre el significado concreto de la acción, siempre y cuando
(lo que no sucederá siempre) afecte de modo suficiente a la
capacidad de inhibición del ejecutor inmediato. Como se ve, en
este grupo se admiten varios supuestos de “autor tras el autor”
responsable.
4.2.3.3. Utilización de inimputables
Éste es uno de los supuestos clásicos de autoría

mediata, pese a que, conforme al principio de accesoriedad
limitada de la participación, no habría problema en castigar al
sujeto de atrás como partícipe, pues sólo está excluida la
culpabilidad del sujeto de delante (que actúa de modo
típicamente antijurídico). Sin embargo, el fundamento de esta
modalidad de autoría mediata radica precisamente en la
incapacidad (o anormal capacidad) de comprender la ilicitud
del hecho o motivarse según esa comprensión de los
inimputables, que es lo que permite hablar de una
instrumentalización del inimputable a manos del sujeto de
atrás.
Sobre todo en relación con la menor edad, es frecuente

sostener que la presunción iuris et de iure de inimputabilidad que
fija la ley penal (de adultos) y la consiguiente irresponsabilidad
2
6
del menor
10 – Año 2008 (conforme a esa ley) (en general, los
inimputables no pueden sufrir penas, refiriéndonos a ello
cuando hablamos de irresponsabilidad, aunque en algunos
casos puedan ser sometidos a medidas de seguridad)
fundamentan la autoría mediata de todo el que induzca o ayude
a un menor a cometer un delito. Sin embargo, creo que esta
apreciación es errónea, pues una cosa es la presunción legal a
efectos de irresponsabilidad penal del propio menor (conforme
a la ley penal para adultos, pues para ciertos menores existe
responsabilidad penal, conforme a la Ley penal del menor,
aunque no entraré aquí en la naturaleza de esa
responsabilidad) y otra muy distinta el que esa presunción deba
tener efectos a la hora de determinar si un sujeto ha
instrumentalizado a otro. Y resulta que en muchos casos los
menores no son materialmente inimputables y,
2
7
participación
por tanto, no puede hablarse de autoría mediata, sino de

participación, de quien les induce o ayuda a delinquir (por
ejemplo, cuando un adulto induce a un muchacho de diecisiete
años a destrozar a pedradas el coche de un vecino).
Igualmente en el supuesto de inducción o auxilio a

semiimputables para que delincan, deberemos guiarnos por el
criterio material de la real afectación de la culpabilidad en
cada caso para determinar si el sujeto de atrás es autor
mediato o partícipe.
4.2.3.4. Utilización de aparatos organizados de

poder
Se trata de un supuesto discutido, planteado en Alemania

hace ya bastantes años por el máximo experto mundial en
materia de autoría, ROXIN, en relación con los crímenes del
aparato estatal de poder nacionalsocialista en la Alemania
hitleriana y que se ha aplicado o pretendido aplicar
posteriormente en relación con otros aparatos organizados de
poder estatal (como el de la última dictadura militar argentina)
o con organizaciones no estatales desligadas de las normas
jurídicas, como por ejemplo algunas organizaciones
terroristas o mafiosas, como las dedicadas al tráfico de
drogas o de armas).
Se trata de casos en que alguien ordena la

realización de una acción delictiva y el ejecutor material no
actúa (o no siempre actúa, pues se darán a menudo casos
en que sí) coaccionado y en situación de miedo insuperable,
estado de necesidad, o en obediencia debida o en error (en
cuyo caso nos hallaríamos ante otros supuestos de autoría
mediata), sino que podría no obedecer la orden y siempre
habría otro dispuesto a cumplirla; es decir, la “máquina de
delinquir” en que consiste la organización funciona
automáticamente, incluso aunque falle alguno de sus
engranajes. Un importante sector doctrinal defiende aquí la
autoría mediata de quien da la orden (ocupe el puesto que
ocupe en la organización y aunque él a su vez haya recibido la
orden de más arriba), pese a que exista plena responsabilidad
del autor inmediato (estaríamos, por tanto, ante otro caso de
autor tras el autor), por el hecho de la fungibilidad de éste, es
decir, porque quien da la orden puede tener plena seguridad
de que el delito se llevará a la práctica por uno u otro autor
inmediato.
Pese a que el fundamento de la autoría mediata en la

2
8
10 – Año 2008 del ejecutor es muy sugerente,
fungibilidad por poner de
relieve una diferencia respecto de los casos más normales de
inducción, en que el inductor no puede contar con que el
inducido cometerá el delito por el mero hecho de proponérselo,
también es cierto que la comisión del delito en los supuestos de
aparatos organizados de poder pasa por la decisión de una
persona libre y que ve perfectamente la situación fáctica y
jurídica, por lo que, pese a reconocer lo peculiar del
supuesto, me inclino a calificarlo, con otro importante sector
doctrinal, de participación y no de autoría mediata.
2
9
participación
Últimamente se ha planteado incluso la posibilidad de

aplicar esta construcción para fundamentar la autoría mediata
de ciertos sujetos en estructuras organizadas complejas no
destinadas a delinquir, sino en principio legales, como las
empresas, en las que se cometen ciertos delitos. Considero
que aquí, nuevamente, la apelación a la fungibilidad del
instrumento no es suficiente para fundamentar esa autoría
mediata. Pero también es cierto que, aunque no se dé ninguno
de los supuestos hasta ahora analizados (que a veces se
darán), la estructura organizativa empresarial (y, salvadas
las diferencias, lo mismo valdría para las organizaciones
criminales) posee peculiaridades que pueden hacer más fácil
que en otros ámbitos (por la conjunción de la fungibilidad
del ejecutor, el mejor conocimiento de la situación global por
parte de ciertos sujetos, la jerarquización de órdenes e
instrucciones, la existencia de fuertes mecanismos de
fidelización de los empleados en ciertas empresas, etc.)
afirmar la autoría mediata de ciertos sujetos (sin que ello
suponga la irresponsabilidad de otros más cercanos a la
ejecución), si bien tampoco debe descartarse aquí la existencia
de supuestos de coautoría (no siempre “horizontal”) y, desde
luego y con frecuencia, de autoría de unos y participación de
otros.
4.2.3.5. Los supuestos de “instrumento doloso

no cualificado”, de utilización de cualificado
por no cualificado y de “instrumento doloso
sin intención”
4.2.3.5.1. La llamada autoría

mediata mediante instrumento doloso
no cualificado
En el supuesto así denominado, un sujeto que posee la

cualificación propia de un delito especial (intraneus) induce a
quien no la posee (extraneus), que obra con plena libertad y
pleno conocimiento de la situación, a la realización de la
conducta propia de ese delito. Si se trata de la conducta de un
delito especial impropio, la cuestión será importante, pero no
de importancia decisiva, pues al menos es seguro que al
intraneus se le podrá castigar como inductor del delito común
correspondiente, del que es autor inmediato el extraneus. Si se
trata de la conducta de un delito especial propio, el problema
es más grave: el extraneus que actúa de modo inmediato no
puede ser autor del delito especial, pues le falta la
característica personal exigida por el tipo, resultando su
conducta en principio atípica; el inductor intraneus no podría
3
0
10 – Año 2008 como inductor, en virtud
responder del principio de
accesoriedad limitada de la participación. Por tanto,
gracias a un relativamente sencillo expediente, se habría
podido cometer materialmente un delito que, sin embargo, no
se podría castigar, lo que supone una grave laguna de punición.
Para evitarla se acude a la figura de la autoría mediata por
utilización de un instrumento doloso no cualificado: el intraneus
sería autor mediato del hecho y el extraneus un partícipe en el
mismo (normalmente esa participación se calificará de
cooperación necesaria).
Sin embargo, la afirmación de autoría mediata del

intraneus me parece una mera petición de principio, por no
estar fundamentada en criterio material alguno
3
1
participación
que explique que nos hallamos ante una “utilización” de un

“instrumento” y que el intraneus domine el hecho. A este
respecto resulta insuficiente la apelación que algunos realizan
a un supuesto “dominio social” o “dominio psicológico-
normativo” cuyo contenido no se explica convincentemente;
tampoco convence, aunque es sugerente, la argumentación,
desde la teoría de la pertenencia del hecho, de que es
imposible que otro sujeto dispute la pertenencia del hecho al
intraneus, porque, aparte de no parecerme correcta en
general la citada teoría, su argumentación en este punto no
va mucho más allá de decir que un extraneus no puede ser autor
de un delito especial, sin que sin embargo quede claro por
qué deba pasar la autoría al intraneus que no realiza la acción
típica.
Ciertamente, si se rechaza la construcción de la autoría

mediata por utilización de instrumento doloso no cualificado y
no se plantea alguna alternativa, se produce una laguna de
punición que no parece justificable. De las alternativas que se
plantean, no puede admitirse el recurso general (para
cierto grupo de delitos) a los llamados delitos de infracción
de deber, en los cuales lo relevante para la autoría no serían
los criterios habituales (como el dominio del hecho, por
ejemplo), sino la infracción de un específico deber
extrapenal: quien infringe el deber (intraneus) es autor
aunque no domine el hecho (el extraneus es partícipe aunque
lo domine); no cabe este recurso, pues muchos tipos que se
califican como de infracción de deber no están configurados
como tales en el Derecho positivo y aplicarles la citada
construcción vulneraría el principio de legalidad. Tampoco el
recurso a la comisión por omisión (el intraneus es autor del
delito en comisión por omisión), alguna vez utilizado por algún
autor en relación a algún delito especial concreto, soluciona el
problema con carácter general, pues suscita reservas según
cuál sea el concepto y requisitos de la comisión por omisión
que se consideren correctos, y, sobre todo, no parece posible
aplicar la solución a todos o la mayoría de los supuestos que la
doctrina tradicional soluciona mediante la autoría mediata por
utilización de instrumento doloso no cualificado. La solución
más plausible es la que apela a la aplicación del art. 31 CP,
que recoge la construcción del “actuar por otro” en Derecho
penal, a la que me referiré más adelante: el extraneus es autor
del delito especial, supliéndose a través del art. 31 CP su
carencia de la cualidad especial exigida por el delito; el
intraneus será partícipe (normalmente inductor) en ese delito
especial. Sin embargo, aunque esta solución puede ser de
aplicación a muchos casos, considero muy dudoso que
3
2
10 – Año decirse
pueda 2008 que en todos los supuestos tradicionalmente
calificados de autoría mediata por utilización de instrumento
doloso no cualificado el extraneus actúe “en nombre o
representación legal o voluntaria de otro”, como exige el art.
31 CP.
En los casos en que el recurso al actuar por otro no

solucione el problema (que también estará resuelto si el
legislador ha redactado el tipo como delito de infracción de
deber), habrá que admitir la laguna de punición, que podría
evitarse con una previsión legal específica, por ejemplo,
creando un precepto en la Parte general del CP similar al del
art. 31, pero orientado específicamente a los supuestos que
nos ocupan, o redactando los tipos cuyo contenido material
así lo aconseje como delitos de infracción de deber.
3
3
participación
4.2.3.5.2. Utilización de un
instrumento cualificado por parte de un
no cualificado
Supuesto en cierta medida inverso al anterior es el del

extraneus que, sirviéndose de alguno de los medios que
normalmente fundamentan autoría mediata, consigue que el
intraneus realice la conducta propia del delito especial (por
ejemplo, un sujeto obliga mediante fuerza a un juez a dictar
una sentencia injusta en el sentido del delito de prevaricación
judicial). El problema se plantea sobre todo cuando el
intraneus, aquí verdadero instrumento, actúa en un supuesto de
falta de acción (por ejemplo, por existencia de fuerza
irresistible), o de modo justificado (en estado de necesidad o en
caso fortuito derivado de error de tipo invencible), o
meramente imprudente (por error de tipo vencible) en
supuestos en que sólo es punible la comisión dolosa (e incluso
quizá cuando actúa sin culpabilidad, pues no está claro que
cualquier forma de autoría mediata sea a la vez inducción u
otra forma de participación). En los delitos especiales propios
–y lo mismo ocurre en los delitos de propia mano o en algunos
de los delitos con modalidades limitadas de acción- la cuestión
es especialmente grave: el intraneus (único posible autor del
delito, por concurrir en él la cualidad especial exigida en el
mismo) no realiza una acción típicamente antijurídica, por lo
que, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la
participación, el extraneus no puede ser castigado como
inductor (u otra clase de partícipe) en el delito especial
propio (o de propia mano o con modalidades limitadas de
acción); pero ese extraneus tampoco puede ser castigado como
autor mediato (o, según algunos, en supuestos de falta de
acción del instrumento, como autor inmediato) del mismo
(calificación más acorde con la naturaleza material de su
conducta), pues le falta la cualidad personal del delito especial
(o la actuación de propia mano o mediante alguna de las
modalidades de acción tasadas por la ley), ni como autor
mediato (o inmediato) de un delito común correspondiente
(como sucedería en los delitos especiales impropios), pues nos
hallamos ante un delito especial propio (por ejemplo, ante una
prevaricación judicial). Por tanto, habría que absolver al
sujeto de atrás extraneus del delito especial, lo que no parece
satisfactorio (parece preferible que se le pudiera castigar,
aunque tal vez habría que tener en cuenta su mayor lejanía,
como extraneus, al injusto específico del delito especial, a la
hora de determinar su responsabilidad), al margen de que se le
pudiera castigar por algún otro delito en relación con el medio
utilizado frente al instrumento, como por ejemplo por
3
4
amenazas o coacciones.
10 – Año 2008
Es claro que ni la rechazable construcción de la autoría

mediata por “instrumento” (que no lo es) doloso no
cualificado, ni la de los delitos de infracción de deber ni la
de la comisión por omisión ni la del actuar por otro (no hay
actuación en nombre o representación legal o voluntaria de
otro). La desaparición en el vigente CP de la figura de “forzar a
otro” contenida en primer inciso del art. 14.2º CP 1944/73
hace imposible la solución de algunos casos a través de esa
figura, como proponíamos LUZÓN PEÑA y yo mismo (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, 1991, 720 ss.).
3
5
participación
Por ello, ante la insatisfactoria situación actual, es

recomendable dar al problema una solución de lege ferenda que
podría consistir en la introducción en el CP de una cláusula
general ad hoc (aunque seguramente limitada a ciertos grupos
de delitos), del mismo modo que para solucionar el problema
de la actuación por otro en los delitos especiales existe la
cláusula del art. 31 CP (y sus precedentes históricos).
4.2.3.5.3. La llamada autoría

mediata mediante instrumento doloso
sin intención
En los delitos que exigen un elemento subjetivo del tipo

consistente en un especial ánimo o intención, como ocurre por
ejemplo en el hurto con la exigencia de ánimo de lucro,
podría suceder que un sujeto induzca a otro a realizar la
conducta típica, concurriendo en el inductor y no en el
inducido el elemento subjetivo. El ejemplo clásico es el del
sujeto que, queriéndose apropiar de algún objeto de valor del
vecino, le pide a su criado (sin coacción, ni orden vinculante,
etc.) que lo coja y se lo dé, lo que éste hace con plena
conciencia de la ajenidad de la cosa. Se dice que el criado en
principio no comete un hurto porque le falta el ánimo de lucro
y que el señor tampoco, pues él no toma la cosa; además, el
señor no puede ser castigado como inductor, por falta de hecho
típico en el inducido (principio de accesoriedad limitada de la
participación). Para evitar la laguna de punición, se dice que el
señor es autor mediato del hurto por utilización del criado
como instrumento doloso sin intención; el criado, a su vez, sería
partícipe en el hecho del autor mediato (o sea, del señor).
Por prácticamente las mismas razones que en caso

de la mal llamada autoría mediata con instrumento doloso no
cualificado, me parece inaceptable (por ser una mera petición
de principio que convierte la autoría mediata en un
fenómeno cubrelagunas sin fundamento material) el sostener
aquí la calificación de autor mediato para el sujeto de atrás.
Pero es que además, casos como el del ejemplo están mal
planteados, pues no es cierto que el criado no actúe con ánimo
de lucro si éste se interpreta (como considero correcto)
como ánimo de apropiación (se apropia de la cosa y dispone
de ella dándosela al señor), ni (aunque no se aceptara lo
anterior) que el señor no tome la cosa, aunque no lo haga
directamente de su propietario. Y, en último extremo,
cabría plantear que la conducta del señor sea de receptación.
En supuestos distintos en que no pueda fundamentarse la
autoría mediata de un hurto, cabe en ocasiones el recurso
3
6
10 –delito
al Año 2008de estafa o, en algún caso, al de apropiación
indebida. No obstante, habrá que estudiar el supuesto
concreto, pero la solución no será la de estimar una autoría
mediata que no existe.
4.2.4. Límites a la autoría mediata
Por ser la autoría mediata, como toda autoría, realización

del tipo, la misma tiene su límite en aquellos delitos cuya
redacción típica impida (por razones materiales o formales) la
realización de la acción típica a través de otro; se trata
3
7
participación
fundamentalmente de los delitos de propia mano y de los

delitos de mera actividad o de resultado con modalidades
limitadas o tasadas de acción, cuando la actividad o las
modalidades de acción no puedan realizarse a través de otro.
En mi opinión, si se admitiera en ellos la autoría mediata
(incluso cuando materialmente se llegara a soluciones
satisfactorias por ser infundada la configuración legal de un
delito como de propia mano), se violaría el principio de
legalidad penal, por la trasgresión del tenor literal posible de
los tipos (para descubrir el cual no basta, desde luego, la mera
lectura de un diccionario), lo que no siempre ha sido tenido
suficientemente en cuenta por algunas STS y autores
(sin duda intentando soluciones materialmente más
satisfactorias). Este límite no es rebasable apelando a la
mención de la autoría mediata en el primer párrafo del art. 28
CP, pues éste sigue pidiendo que el sujeto realice el hecho
(el descrito en el tipo), aunque sea por medio de otro del que
sirve como instrumento, cosa que no se puede predicar del
sujeto de atrás en estos casos.
Por otra parte, como ocurre en toda forma de autoría, no

puede ser autor mediato de un delito especial el extraneus, o
sea, aquel en quien no concurre la característica o cualidad
personal exigida por el tipo (aunque, si se trata de un delito
especial impropio, podrá ser autor mediato del delito común
correspondiente). Este límite a la autoría (no específico de la
autoría mediata) se ve suavizado mediante la construcción del
actuar por otro, recogida legalmente en el art. 31 CP, que
mencionaremos más adelante.
4.2.5. Otras cuestiones relativas a la autoría mediata
Haremos breve referencia a dos.
4.2.5.1. Excesos, cambios de objeto y otras

desviaciones por parte de quien actúa de modo
inmediato
Los casos de excesos frente a lo pretendido por el autor

mediato o de cambios de objeto u otras desviaciones esenciales
en el delito por parte de quien actúa de modo inmediato
plantean problemas cuya exposición y resolución precisarían de
una extensión y matización que no son aquí posibles. Diremos
no obstante que, en general, si el dolo (siquiera eventual) del
autor mediato no se extiende a esos excesos o desviaciones,
habrá que comprobar si los mismos le pueden ser imputados a
aquél a título de imprudencia o ni siquiera esto.
3
8
10 – Año 2008
4.2.5.2. Comienzo de la tentativa del autor
mediato
En relación con la cuestión de cuándo comienza la fase

ejecutiva (o sea la tentativa) para el autor mediato se
defienden prácticamente todas las posturas imaginables:
para unos, comienza cuando el autor mediato empieza a
actuar sobre el instrumento (matizando algunos que debe
tratarse del comienzo de la actuación decisiva sobre el que
actúa inmediatamente); para otros, cuando el instrumento da
inicio a la ejecución de su hecho; para una tercera postura,
cuando el sujeto de
3
9
participación
atrás ya “suelta de su mano” al instrumento, aunque éste

no haya comenzado todavía a actuar; por fin, hay autores que
distinguen según el supuesto de autoría mediata de que se
trate. Aunque la cuestión es muy complicada de resolver, creo
que la postura más correcta es en líneas generales la
tercera, con algunas matizaciones (que podrían dar la
razón en parte a la última postura, o que supondrían una
argumentación más en detalle en relación sobre todo con
la primera y la tercera postura) en las que no nos podemos
detener.
4.3. La coautoría
4.3.1. Concepto
La coautoría supone la realización del hecho por varios

sujetos conjuntamente (el primer párrafo del art. 28 CP habla
de realizar el hecho “conjuntamente”). En un sentido amplio, se
podría decir que el hecho lo realizan todos los que intervienen
en él. Pero aquí nos referimos a la estricta realización del
hecho típico, en el sentido del concepto restrictivo de autor.
La coautoría supone la autoría de un conjunto de personas,
ninguna de las cuales por sí sola resulta autora del hecho;
si hay varios autores, pero cada uno de ellos cumple en sí
individualmente los requisitos de la autoría, estaremos ante un
caso de pluriautoría, distinto de la coautoría (sobre la
coautoría, v., en general, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991,
651 ss. y passim; PÉREZ ALONSO, 1998; GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ, 2002).
4.3.2. Caracterización (elementos)
Ya vimos en su momento que la teoría objetivo-formal no

resultaba convincente. Dada la creciente aceptación en
nuestra doctrina de la teoría del dominio del hecho, en
concreto y en lo que se refiere a la coautoría, del criterio del
dominio funcional del hecho, y dado que este es el criterio que
maneja con muchísima frecuencia la jurisprudencia reciente
del TS (v., entre otras muchas, STS, Sala 2ª, 1320/1997, de 4
de noviembre, Ponente: D. Enrique Bacigalupo Zapater; STS,
Sala 2ª, 903/1998, de 2 de julio, Ponente: D. Eduardo
Móner Muñoz; STS, Sala 2ª, 1011/1998, de 17 de octubre,
Ponente: D. Enrique Bacigalupo Zapater; Auto TS, Sala 2ª,
1565/2000, de 7 de julio, Ponente: D. Andrés Martínez
Arrieta, STS, Sala 2ª, 1240/2000, de 11 de septiembre,
Ponente: D. Cándido Conde-Pumpido Tourón), expondré
los elementos que esta concepción considera
3
0
caracterizadores
10 – Año 2008 de la coautoría, aunque discreparé de
alguno de ellos, para exponer la concepción más restrictiva que
sustento y que también ha ganado bastante adeptos en nuestro
país. Para la teoría del dominio funcional del hecho (el
dominio compartido se deriva para cada sujeto de la
función que realiza en el hecho) es coautor quien, en el
marco de un acuerdo o plan común con división de funciones,
aporta una contribución esencial al hecho en fase ejecutiva;
los elementos esenciales de la coautoría son por tanto tres: el
acuerdo o plan común, la esencialidad de la contribución del
sujeto y la prestación de la contribución en fase ejecutiva.
3
1
participación
4.3.2.1. El acuerdo o plan común
El primer elemento, el plan o acuerdo común entre los

sujetos, se concibe de distintas maneras, pero la mayoría de
los autores se conforma con una especie de “conocimiento o
dolo común”, es decir, con que cada sujeto sepa que está
actuando junto a otros y lo que realiza cada cual. En mi
opinión, tal acuerdo mínimo (que, como se deriva de lo
señalado, no requiere ser expreso ni previo, sino que puede
ser tácito y simultáneo, y que estimo que habría que concebir
como acuerdo sobre la realización de la acción descuidada en
la coautoría imprudente) es efectivamente un requisito de la
coautoría: primero, en la coautoría dolosa, porque nadie puede
responder a título de dolo por lo que no conoce o no quiere
(esto ocurre también en las formas de participación: un
partícipe no puede responder por hechos del autor que no
conoce); pero además, en la coautoría dolosa y en la
imprudente, ese acuerdo permite que cada coautor responda
no sólo por lo que hace él, sino también por lo que hacen los
otros coautores. Más concretamente, el acuerdo, unido a la
división de funciones o a la acumulación de esfuerzos, es lo
que permite hablar de una acción conjunta de varias
personas, que forma una unidad superior a las acciones
individuales de cada una de ellas, y esa acción conjunta es
básica en la coautoría, en la que se produce una imputación
recíproca entre los coautores.
Pero que el acuerdo sea necesario, no significa que sea

suficiente, pues de acción conjunta por el acuerdo y la división
del trabajo o acumulación de esfuerzos se puede hablar
también en supuestos de coparticipación (cuando lo que se
realiza conjuntamente sea una acción de participación), e
incluso en los supuestos en que intervienen diversos sujetos,
uno o varios como autores y uno o varios como partícipes,
podría hablarse de una superior acción conjunta que
comprendería todo el proceso delictivo. Por tanto, será
importante que la acción conjunta que se realice sea de
autoría (o sea, se trate de la acción –o acciones- típica nuclear).
4.3.2.2. La esencialidad de la contribución del

sujeto
Dato fundamental para afirmar la coautoría según la

concepción que comentamos es que la contribución del sujeto
sea esencial para el conjunto del hecho. La esencialidad de la
contribución se da, según la versión más perfilada de esta
3
2
doctrina, cuando el sujeto, retirando su
10 – Año 2008 contribución, desbarata
todo el plan común, hace que no se realice el delito (lo que le
da el dominio sobre el mismo). Obsérvese que se pide algo
más que el poder de interrupción del delito, que tendría
todo partícipe o incluso terceros ajenos al delito, por ejemplo,
llamando a la policía: sólo es esencial la contribución si la
interrupción se produce con la sola retirada de aquélla.
Esta idea ha sido sometida a diferentes críticas, la más

importante de las cuales me parece la de que el dominio así
configurado es un dominio (meramente) negativo, es decir,
que puede decidir la no producción del delito, pero no su
3
3
participación
producción, cosa que sólo pueden hacer las acciones

que determinan positivamente el hecho y por tanto se
enfrentan más directamente a la norma y son las de
auténtica autoría. La exigencia de dominio negativo y no
positivo conduce a una extensión del concepto de autor,
reconocida por algunos defensores de la idea del dominio
funcional, que hace perder en gran parte las ventajas de un
concepto auténticamente restrictivo de autor.
4.3.2.3. Prestación de la contribución en fase

ejecutiva
El requisito de que la contribución al hecho se realice en

fase ejecutiva es minoritario (aunque exigido por autores muy
cualificados) entre los partidarios de la teoría del dominio del
hecho, si bien en España es mayoritariamente exigido por los
defensores de la misma. Ciertamente esta exigencia responde
al loable intento de poner límites a la extensión del concepto
de autor que provoca el requisito anterior y de no alejar
demasiado la coautoría del tipo.
Sin embargo, ello es contradictorio con el requisito

anterior (hay acciones muy esenciales en la fase
preparatoria que darían al sujeto un claro dominio
funcional –negativo- del hecho) y no tiene en cuenta tampoco la
diferencia entre acciones en fase de ejecución con dominio
negativo del hecho, acciones ejecutivas y, sobre todo,
acciones que suponen determinación (o dominio) positiva
del hecho.
4.3.2.4. La realización conjunta de la

acción típica y la determinación positiva
conjunta del hecho
El criterio que me parece adecuado para caracterizar la

coautoría es el de la realización conjunta o compartida de la
acción (o acciones) típica nuclear, que se concreta con el
material de la determinación (o dominio) positiva conjunta
o compartida del hecho. Será acción de coautoría la acción
típica nuclear realizada conjuntamente por varias personas, lo
que, especialmente en los delitos puramente resultativos,
significará acción conjunta que determine (o, si se
prefiere, que domine) positivamente (y no de modo
meramente negativo) el hecho. Se trata de la misma acción
que sería de autoría en un autor individual, pero realizada
por varios, no pudiendo decirse de la acción de cada uno de
ellos que por sí sola sea de autoría, sino sólo de la acción
3
4
conjunta (que, para ser tal, supone la
10 – Año 2008 existencia de acuerdo y
reparto o división de funciones o acumulación de esfuerzos):
así, por ejemplo, varios, acordados y con ánimo de matar,
asestan a un sujeto varias puñaladas, ninguna de las cuales es
por sí sola mortal, pero sí lo es el conjunto (y sólo el conjunto)
de las heridas producidas.
Desde esta perspectiva, el campo de la coautoría se

restringe considerablemente frente a otras concepciones. Así,
por ejemplo, el “jefe de la banda” que se limita a dar
instrucciones sobre la forma de realizar el delito, aunque sea
en la fase ejecutiva, pero no hace más que eso, no será coautor
del delito, sino cooperador necesario en el mismo –en los
casos, claro está, en que no sea autor
3
5
participación
mediato por otras razones-; tampoco serán de coautoría

supuestos a menudo calificados de tal, como el del mero
vigilante en un robo o los de la mal llamada coautoría
alternativa y aditiva. Todo ello no da lugar, desde mi punto de
vista, a consecuencias materiales insatisfactorias en un CP
que, como el español contiene una figura de participación, la
cooperación necesaria, castigada con la misma pena que la
autoría.
4.3.3. Otras cuestiones relativas a la coautoría
4.3.3.1. Combinaciones entre coautoría y autoría

mediata
Caben combinaciones entre la autoría mediata y la

coautoría: un sujeto utiliza como instrumento a varios que
actúan conjuntamente para cometer el hecho, o varios
sujetos acordados (y tan sólo mediante la actuación de todos
ellos sobre el instrumento o instrumentos; a este caso es al que
más propiamente se le podría denominar coautoría mediata)
realizan el hecho a través de una o varias personas que actúan
como instrumento.
4.3.3.2. Excesos y desviaciones de un coautor
Los excesos de un coautor, y también los casos de

desviación en el objeto y similares, respecto de lo acordado no
abarcados por el dolo (siquiera eventual) de los demás
coautores no pueden imputarse a los mismos. Es posible que en
algunos casos el exceso o la desviación pueda ser imputado a
título de imprudencia a todos o algunos coautores, pero ello
dependerá de factores en cuyo análisis no podemos
adentrarnos aquí.
4.3.3.3 Comienzo de la tentativa del

coautor y coautoría sucesiva
La tentativa de cada coautor comienza, según una

postura, con el comienzo de ejecución de cualquiera de los
coautores (solución global o conjunta), mientras que otra
postura, que me parece más acertada, sostiene que la tentativa
de cada coautor sólo comienza con el comienzo de ejecución
de su propia aportación al hecho (solución individual); la
defensa de esta segunda postura no implica necesariamente
la impunidad de quienes no lleguen a actuar, pues los
mismos pueden ser castigados en la mayoría de los casos como
cooperadores necesarios (psíquicos o morales, casi siempre)
3
6
10 –el
en Añohecho
2008 (normalmente una tentativa de delito) que otro u
otros han comenzado a ejecutar, o, si no, en ocasiones,
cuando la ley prevea expresamente el castigo de ese acto
preparatorio para el delito de que se trate, como responsables
de conspiración para el delito en cuestión.
Una vez comenzada la ejecución, incluso por todos los

coautores, y antes de la consumación, todavía cabe la
entrada en escena de nuevos coautores (coautoría
sucesiva), siempre, claro está, que se den los requisitos
(objetivos y
3
7
participación
subjetivos) de la coautoría (no podemos detenernos aquí en

las matizaciones y problemas relativos a la coautoría
sucesiva).
4.3.4. Peculiaridades de la coautoría en los delitos especiales
En los delitos especiales puede darse la realización

conjunta o compartida de la acción (o acciones) típica nuclear,
con determinación conjunta o compartida del hecho, entre un
intraneus y un extraneus (o sea, en sentido material, coautoría).
En mi opinión, al intraneus se le castigará como autor del delito
especial (salvo que, excepcionalmente, en un delito especial
impropio, resulte preferible en virtud de las reglas de
solución del concurso de leyes la calificación como
cooperador necesario del delito común correspondiente, cosa
que no ocurrirá casi nunca).
El tratamiento del extraneus debe ser, a mi modo de ver, el

siguiente: en los delitos especiales propios no cabe calificarlo
de autor de delito alguno, pero sí de cooperador necesario,
partícipe castigado con la misma pena que el autor en
sentido estricto (quizá puedan considerarse además, en
ocasiones, circunstancias modificativas genéricas), en el delito
especial del intraneus, pues toda coautoría (en el sentido
material), por ser realización conjunta de la acción (o acciones)
típica nuclear, supone coejecución (aunque no viceversa: la
realización de actos ejecutivos no siempre supone coautoría;
no la supone cuando se trate de actos ejecutivos no típicos),
y, más aún, realización de acciones que por estar
incorporadas al tipo son ex lege necesarias para su
realización, y con ello cooperación necesaria. En los delitos
especiales impropios, el extraneus podrá ser calificado como
autor del delito común paralelo al especial y como cooperador
necesario (en el CP 1944/73, como cooperador ejecutivo) en el
delito especial; ambas calificaciones suponen un concurso de
leyes, cuya solución dependerá sobre todo del sentido del
delito especial y casi siempre (aunque no necesariamente
siempre) llevará a preferir la calificación que suponga mayor
pena para el extraneus (sin detenernos aquí en cuál de las
reglas de solución del concurso de leyes resulta de aplicación
en cada caso, ni en la posibilidad de aplicar, en ocasiones,
circunstancias modificativas genéricas, que, de tratarse de
atenuantes, podrían serlo por analogía, en línea con lo
mantenido al tratar de la participación en delitos especiales en
el tema correspondiente).
4.4. La llamada autoría accesoria

3
8
10 – Año 2008
Aunque bajo el nombre de autoría accesoria se
agrupan a menudo supuestos muy variados y la
terminología resulta por tanto confusa, los casos clásicos
van referidos normalmente a delitos de resultado en que la
producción del resultado la determina el conjunto de acciones
de dos o más personas que, sin embargo, no son coautores por
faltar el acuerdo (en sentido amplio) entre ellos. Aunque no
siempre se hace esta restricción, creo que habría que excluir
los casos en que uno de los actuantes conoce la actuación de
los demás (y no a la inversa), pues en ellos se puede construir
a menudo una autoría inmediata o mediata de ese actuante
respecto del delito consumado (doloso, si se dan los requisitos
del dolo,
3
9
participación
siquiera sea eventual). El ejemplo característico de autoría

accesoria es el de dos sujetos que, sin saber nada el uno del
otro, vierten, con ánimo de matar a un tercero, cada uno
una cantidad insuficiente de veneno en una taza de café,
resultando mortal para la víctima la suma de ambas cantidades.
La cuestión es si ambos responden como autores de una
asesinato consumado o no.
Como puede comprobarse por el ejemplo, estos

supuestos no constituyen en realidad una forma diferente de
autoría ni un problema de autoría. En realidad se trata de un
problema de imputación objetiva del resultado a la acción de
cada sujeto (puesto que no puede hablarse de una acción
conjunta en el sentido de la coautoría). La solución es que a
ninguna de las dos conductas, que son sin duda causales para
el resultado, se le puede imputar objetivamente el
resultado, resultando por tanto cada sujeto autor de una
tentativa inidónea (en mi opinión, punible) de asesinato. En
algún supuesto excepcional se podría afirmar la
responsabilidad de alguno de los sujetos por delito imprudente
(en concurso ideal, seguramente, con la tentativa dolosa), por
darse imputación objetiva del resultado al comportamiento
simultáneamente descuidado del sujeto (por ejemplo, por
existir un riesgo previsible de que se produjera la otra
conducta).
Algo más compleja parece la resolución de los casos

similares en los delitos imprudentes. No se trata de los
supuestos en que, con acuerdo (en sentido amplio y sobre la
propia acción descuidada, no sobre el resultado), los sujetos
realizan conjuntamente la acción imprudente determinante, o
en los que existe un deber específico (añadido al general de
cuidado) conjunto que afecta por igual a los componentes de
un grupo de personas y es desatendido imprudentemente
por todos ellos, pues éstos serían supuestos de coautoría
imprudente. Se trata de otros supuestos de concurrencia de
culpas, en los que no existe acuerdo sobre la realización de la
acción imprudente, sino que hay acciones imprudentes aisladas
y concurrentes de diversas personas. En estos supuestos
habrá que analizar qué conductas son determinantes del
hecho y, por tanto, de autoría, y cuáles meramente
favorecedoras y, por ello, de participación (impune en mi
opinión, como veremos más adelante), y, entre las primeras, a
cuál o cuáles les es imputable objetivamente el resultado
(aquellas a las que no les sea imputable serán impunes, salvo
que encajen en la descripción típica de un delito de peligro),
siendo más frecuente en los hechos imprudentes que en los
4
0
dolosos el que el resultado pueda imputarse
10 – Año 2008 a todas o a varias
de las conductas concurrentes, si bien el hecho de ser varias
podrá influir en la determinación de la gravedad de la
imprudencia de cada una de ellas.
Del mismo modo que se habla de autoría accesoria, cabe

hablar de participación accesoria (será relevante la
dolosa, pues considero que la participación imprudente no
se castiga). Así, por ejemplo, cuando dos sujetos por separado y
sin saber uno de otro inducen a un tercero a la comisión de un
delito y es la incitación de ambos (y no la de uno solo de ellos,
que resultaría insuficiente) la que mueve al tercero a
cometerlo. En estos casos, cuando de cada sujeto no se pueda
afirmar la participación (de la clase que sea), habrá que
analizar si su
4
1
participación
conducta encaja en alguno de los actos preparatorios que

resultan punibles en los delitos en que el CP así lo determine
expresamente (cosa que, obviamente, no siempre sucederá).
5. La autoría en el Código Penal
Dada la estrecha conexión entre la autoría y el tipo en

la concepción que aquí se defiende (y, en principio, en
cualquiera que parta de un concepto restrictivo de autor), me
parece que la autoría (en cualquiera de sus clases) se contiene
en cada uno de los tipos de la parte especial.
La novedad del CP vigente consiste en haber introducido

una definición (inexistente en el CP anterior) de la autoría,
concretamente de sus tres formas. Como sabemos, el primer
párrafo del art. 28 CP reza: “Son autores quienes realizan
el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro
del que se sirven como instrumento”. El precepto se referiría,
por tanto (aunque sin darles nombre), a la autoría inmediata
individual, a la coautoría y a la autoría mediata.
Personalmente creo innecesaria la definición de la

autoría y sus formas en el CP, pues, si la autoría (cualquier
forma de autoría) es estricta realización del tipo (de cada uno
de los tipos de la parte especial), la misma (en cualquiera
de sus formas) se deriva directamente de los tipos de la parte
especial, por lo que el citado párrafo del art. 28 tendría un
carácter meramente declarativo y no constitutivo. Sin embargo,
otro sector doctrinal ha alegado en defensa de una mención
expresa de las formas de autoría en un precepto de la Parte
general, en especial de la autoría mediata, el que de ese modo
se salvan los problemas que de lege lata plantea al principio de
legalidad el reconocimiento de la autoría mediata.
Efectivamente, tales problemas se producen en algunos tipos
(no en muchos otros), en los que el tenor literal posible impide
encajar en él la realización de acciones a través de otra
persona instrumental (así, en los delitos de propia mano o en
algunos delitos con modalidades limitadas de acción o, en
casos de autoría mediata de extranei, en los delitos especiales
propios). A menudo ello se debe a una defectuosa redacción
de los tipos de la Parte especial. Pero creo que tales problemas
se siguen produciendo por mucho que un precepto de la Parte
general declare que es autor el que realiza el hecho a través
de otro del que se sirve como instrumento, pues, por ejemplo,
el extraneus que se sirva de un juez para que éste dicte una
sentencia injusta seguirá sin realizar una prevaricación.
4
2
Sin
10 – Año embargo, aunque la mención
2008 de las formas de autoría
resulte estrictamente innecesaria, quizá sí sea conveniente
por otra razón: fundamentalmente para dejar claro de una
vez y para siempre que la autoría mediata (menos dudas
han existido respecto de las otras formas de autoría, aunque
alguna quizá en relación con la coautoría) es una forma de
auténtica autoría, acabando con algunas reticencias
jurisprudenciales al respecto (aunque muchas STS manejan
correctísimamente la figura de la autoría mediata) y quizá con
cierto
4
3
participación
entendimiento, a veces no explícito, de algunos autores de la

autoría mediata como forma de ampliación de la autoría
restrictiva o en sentido estricto.
Por otro lado, la mención expresa de la coautoría no

habría sido imprescindible si se hubiera mantenido la fórmula
empleada para definir la autoría por los Proyectos y
Anteproyectos (no así por el Borrador de Parte General de
1990, que contiene la misma formulación del CP vigente) de
CP que se sucedieron en España durante muchos años hasta la
aprobación del CP vigente, fórmula que hacía referencia a la
realización del hecho por sí o a través de otro del que se sirven
como instrumento, pues la realización conjunta no deja de
ser realización inmediata (coautoría inmediata) o mediata
(coautoría mediata). Pero al haber introducido la referencia a la
realización del hecho por sí solos, la primera de las figuras
definidas por el CP no es ya la de la realización
inmediata (autoría inmediata individual –y pluriautoría- y
coautoría inmediata), sino la de la realización inmediata
individual (autoría inmediata individual y pluriautoría),
debiendo completarse por tanto la definición de las formas
de autoría con la mención de la realización conjunta del
hecho, para abarcar la coautoría.
Las demás menciones a “los autores” en los

preceptos del CP que se refieren a la codelincuencia o que
determinan la pena que corresponde a los distintos
intervinientes en el delito no son sin embargo precisas en la
utilización de ese término “autores”, pues abarcan tanto a los
que “son” autores según la declaración del primer párrafo del
art. 28 CP que acabamos de examinar, como a los
intervinientes que, a continuación, el art. 28 preceptúa que
“también serán considerados autores”, es decir, los inductores
y los cooperadores necesarios (que serían, por tanto, y junto a
los cómplices del art. 29, partícipes). Respecto de la confusión
que puede seguir propiciando la segunda parte del art. 28 ya
hemos realizado alguna consideración y, desde luego, habría
sido preferible (seguramente en artículo aparte) una fórmula
como la del art. 26 del Borrador de Parte General de CP de
1990: “también serán castigados como autores”, que, aunque
tampoco es del todo clara, parece contener una referencia más
penológica, que prejuzga menos la naturaleza de las figuras; y
mejor aún hubiera sido una fórmula del tipo “serán castigados
con la pena del autor” o simplemente una definición de cada
figura y una referencia a su pena entre las reglas de
determinación de la pena. Pero no ha sido así y, como he
señalado, diversos preceptos se refieren a los “autores”
4
4
comprendiendo
10 – Año 2008 todas las figuras del art.
28 CP. Así los arts. 27
(“Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los
autores y los cómplices”), 30.2 (“Los autores a los que se
refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada..”, en
los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos),
61 (“Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la
impone a los autores de
la infracción consumada”), 62 (“A los autores de tentativa
de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la Ley para el delito consumado,
atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de
ejecución alcanzado”) y 63 (“A los cómplices de un delito
consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en
grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”,
si bien este precepto podría entenderse igualmente la
referencia a
4
5
participación
los autores como a los que lo son en sentido estricto) CP; y lo

mismo sucede con la utilización de la palabra “autores” en
algunos preceptos de la parte especial como los de los arts.
298 y 300 CP, referentes a la receptación y el del art. 451 CP,
que tipifica el encubrimiento (sobre la autoría y la
participación en el CP, v. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1996,
1283 ss.).
Más abajo se hará somera referencia al régimen especial

de autoría y participación en los delitos y faltas cometidos
utilizando medios o soportes de difusión mecánicos (art. 30 CP)
y al actuar por otro (art. 31 CP).
6. Imprudencia y autoría y participación
Un sector doctrinal del que forman parte partidarios

de la teoría del dominio del hecho defiende en nuestro país la
imposibilidad de distinguir entre autoría y participación en
los delitos imprudentes, sosteniendo para ellos un concepto
unitario de autor. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia españolas distinguen, con razón, entre autoría y
participación en los delitos imprudentes, en atención a
criterios diversos; el aquí defendido de la determinación
objetiva y positiva del hecho es idóneo para ello.
Aunque no es opinión absolutamente pacífica, caben

todas las formas de autoría en los delitos imprudentes, si bien,
como ha puesto de manifiesto HERNÁNDEZ PLASENCIA
(1996, 61), la definición de la autoría mediata contenida en el
primer párrafo del art. 28 CP plantea algunos problemas
en relación con los delitos imprudentes, debido a la utilización
del verbo “servirse” y (aunque es menos problemática) de la
expresión “por medio de”. Sin embargo, no es imposible
interpretar esa fórmula en un sentido objetivo que permita
comprender en ella también la autoría mediata imprudente
(o, si no, podría derivarse ésta de los tipos imprudentes de la
parte especial o encuadrarse en alguna de las otras formas de
autoría del primer párrafo del art. 28 CP).
Dentro del sector mayoritario que admite la distinción

entre autoría y participación en los hechos imprudentes, se
discute si la participación imprudente es punible. Para una
primera opinión, lo es conforme a las reglas generales de
castigo de las formas de participación. MIR PUIG (1998, 368
ss.) sostiene una tesis intermedia, según la cual son punibles
las formas de participación equiparadas en pena a la autoría, es
decir, la inducción y la cooperación necesaria, pero no la
4
6
complicidad.
10 – Año 2008 Por fin, un grupo considerable de autores,
encabezados sobre todo por LUZÓN PEÑA (1989, 902 ss., con
ulteriores referencias), sostiene que la participación
imprudente es impune. Me parece acertada esta última
posición, que puede sustentarse en diversos argumentos, como
la implícita exigencia de dolo en la inducción punible del art.
28, párrafo segundo, CP, o derivados de la exigencia de
tipificación expresa de los hechos imprudentes contenida en el
art. 12 CP (esta última línea argumental me parece
planteable, aunque discutible y no rotunda), pero sobre todo
argumentos de índole más bien políticocriminal, como la
interpretación restrictiva que debe hacerse de los preceptos
reguladores de las
4
7
participación
formas de participación en sentido estricto (que son

ampliatorios de la tipicidad y, por tanto, de la punibilidad), la
menor gravedad del delito imprudente frente al doloso, que
aconseja una interpretación restrictiva de aquél, y el
carácter excepcional del castigo de hechos imprudentes en el
CP. Naturalmente, cuando se estime que es necesario el castigo
de una forma de participación imprudente en determinado
delito, por su especial necesidad y merecimiento de pena, el
legislador puede realizar una previsión específica
tipificando (excepcionalmente) esa conducta.
Dado que hemos considerado no punible la participación

imprudente en hechos imprudentes, tampoco será punible la
participación imprudente en hechos dolosos. Muchos supuestos
de intervención dolosa en hechos imprudentes van a suponer
autoría mediata de un delito doloso por parte de quien actúa
con dolo (en general, sobre la autoría y la participación en
hechos imprudentes, v. LUZÓN PEÑA, 1989, 889 ss.; PÉREZ
MANZANO, 1999; ROSO CAÑADILLAS, 2002).
7. Autoría y participación en delitos y faltas

que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos
El art. 30 CP contiene un régimen especial de sanción de

la autoría y la participación (también del encubrimiento) en
los delitos cometidos mediante medios o soportes de
difusión mecánicos: “1. En los delitos y faltas que se
cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no
responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los
hubieren favorecido personal o realmente./2. Los autores a
los que se refiere el artículo 28 responderán de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el
siguiente orden:/1º. Los que realmente hayan redactado el
texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan
inducido a realizarlo./2º. Los directores de la publicación o
programa en que se difunda./3º. Los directores de la empresa
editora, emisora o difusora./4º Los directores de la empresa
grabadora, reproductora o impresora./3. Cuando por cualquier
motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,
incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de
España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los números del apartado anterior,
se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el
número inmediatamente posterior”.
No es posible entrar aquí en los detalles del origen

4
8
10 – Año 2008y de los diversos problemas
histórico que plantea este
régimen especial. Baste decir que se trata de un régimen
privilegiado (no se castiga ni la complicidad ni el
encubrimiento en estos delitos, sino sólo la autoría, la
inducción y la cooperación necesaria, pero de modo escalonado
y excluyente, de manera que si, por ejemplo, se castiga al
autor del texto y, en su caso, al inductor, ya no se castigará
al cooperador necesario, aunque sea el director de la
publicación, y, desde luego, no se castigará a ningún
cooperador necesario que no reúna la cualidad personal de uno
de los tres últimos números del art. 30.1 –y ello, de manera
escalonada y excluyente-) en el que no se castiga a nadie por
el puesto que ocupa en la publicación, programa o empresa,
4
9
participación
sino sólo cuando se trate de un autor, inductor o cooperador

necesario y, si la responsabilidad llega al correspondiente
escalón, además se encuentre en una de las posiciones
citadas. Aunque el citado régimen de privilegio cuenta con
prestigiosos valedores, cada vez somos más quienes creemos
que hoy en día no tiene justificación (o, al menos, no la tiene
en sus términos actuales); la frecuente apelación a la
protección de la libertad de expresión e información que
supone me parece que hoy no puede convencer, pues en
nuestro régimen político actual ésta está garantizada por otras
vías, y los propios principios limitadores del ius puniendi
(especialmente los de responsabilidad personal y subjetiva)
evitan de modo suficiente excesos punitivos en ese ámbito
(sobre autoría y participación en “delitos de imprenta”, v.
VIVES, 1977; GÓMEZ TOMILLO, 1998).
8. El actuar por otro o por persona jurídica
El art. 31 CP establece: “El que actúe como administrador

de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representación obre”. Tampoco es posible entrar aquí en
detalles y señalaré solamente que esta previsión legal no
fundamenta el castigo sin más de administradores de personas
jurídicas (o representantes de personas físicas que, por
ejemplo, se constituyan como empresario individual) por
los delitos cometidos en el seno de la persona jurídica (por
ejemplo, una empresa), como en ocasiones sostuvo
erróneamente el TS sobre todo en alguna sentencia en materia
de medio ambiente. El precepto citado lo único que hace es
“transmitir” o suplir en el administrador o representante,
que carece de ella, la característica propia de un delito
especial que concurre en la persona jurídica de la que se es
administrador o en la persona física en cuyo nombre o
representación se actúa, pero, para que el administrador o
representante responda como autor del delito, deberá realizar
la conducta propia de la autoría. De no existir este precepto, se
producirían importantes lagunas de punición, pues el
administrador o representante que comete un delito especial
no respondería penalmente por él ni como autor (al no
concurrir en él la cualidad especial requerida por el tipo) ni, en
virtud del principio de accesoriedad limitada de la
participación, como partícipe (al no ser la persona jurídica –
4
0
que en2008
10 – Año cualquier caso no responde penalmente- o el
representado o persona en cuyo nombre se actúa autor del
delito) (sobre el actuar por otro, v. GRACIA MARTÍN, 1985 y
1986, entre otros trabajos de este autor).
SEGUNDA PARTE:
PARTICIPACION
1. Introducción
La participación es la materia que, junto a la autoría, se

estudia al tratar la codelincuencia. En el tema dedicado a la
autoría ya se han analizado algunas
4
1
participación
cuestiones relativas también a la participación, como su

distinción de la autoría, la relativa a la participación
imprudente (impune en mi opinión) o el régimen especial de la
autoría y la participación en delitos cometidos utilizando
medios o soportes de difusión mecánicos, sobre las que no se
insistirá aquí.
Partícipes son los sujetos que intervienen en un delito, sin

ser autores del mismo (es decir, desde la caracterización de la
autoría que aquí se sostiene, sin realizar la acción típica
nuclear, sin determinar objetiva y positivamente el hecho),
siempre y cuando sus conductas estén recogidas en alguno de
los preceptos del CP que describen formas de participación.
Esa intervención en el delito puede revestir diversas
modalidades, como se ve al analizar las formas de
participación, pero todas tienen en común el fomentar, facilitar
o favorecer (o incluso posibilitar) la realización del hecho típico
del autor.
2. La naturaleza de los preceptos sobre participación
Desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor,

resulta claro que, de no preverse en un precepto de la Parte
general el castigo de ciertas formas de participación (en
sentido estricto), éstas no encajarían en los tipos de la
Parte especial (que hablan de matar, tomar cosa mueble
ajena, etc. y no de inducir o ayudar a matar, a tomar cosa
mueble ajena, etc.) y, por tanto resultarían impunes por
atípicas. En consecuencia, los preceptos de la Parte general
que se refieren al castigo de las formas de participación (en el
CP español, el segundo párrafo del art.
28 y el art. 29 –con los correspondientes relativos a la
determinación de la pena-),
que hay que poner en conexión con los tipos de la Parte
especial en cada caso, son causas de extensión de la tipicidad y
por tanto de la punibilidad.
3. Fundamento del castigo de la participación
Las opiniones en torno a ese fundamento pueden

englobarse en dos grupos (sobre dicho fundamento, v. RUIZ
ANTÓN, 1980, 47 ss.; 1982, 189 ss.; LÓPEZ PEREGRÍN, 1997,
113 ss.):
3.1. Teorías de la corrupción o de la

culpabilidad
4
2
Las
10 – Año 2008teorías de la corrupción o de la culpabilidad
consideran que se castiga al partícipe por corromper al autor o
por fomentar su culpabilidad. Creo que estas teorías son
rechazables por referirse a una corrupción moral que para
nada debe interesar al Derecho penal, o por incidir en el
fomento de la culpabilidad, siendo ésta un elemento del delito
de carácter personal, propio del autor (y, en general, de cada
interviniente) y no tanto del hecho en sí (aunque referida al
hecho), cuya existencia o ausencia no debe determinar el
castigo del partícipe (de ahí que vayamos a optar por la
accesoriedad limitada y no la máxima; cuestión distinta, a la
que se hace referencia en el tema dedicado a la autoría, es la
de la influencia que la ausencia de culpabilidad del autor
inmediato puede tener en la conversión de la conducta de otro
interviniente en autoría mediata).
4
3
participación
3.2. Teorías de la causación o del favorecimiento
Las teorías de la causación o del favorecimiento (en

concreto las orientadas a la accesoriedad) fundamentan el
castigo del partícipe en que éste, con su actuación,
fomenta o favorece (o incluso posibilita) la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico por el autor, al margen de que éste
obre de modo culpable o inculpable. En definitiva, el
fundamento sería el fomento del injusto típico (lo que excluiría
del castigo el fomento de acciones justificadas; por ello, los
partidarios de la accesoriedad mínima de la participación no
compartirían este fundamento tal y como aquí se ha expuesto,
sino que deberían hablar de fomento del hecho típico del
autor, aunque no sea antijurídico). Existen diferentes variantes
de estas teorías, que no detallaremos aquí, aunque algunas son
especialmente sugerentes.
Aunque las teorías de la causación o del favorecimiento

son mucho más correctas que las de la corrupción o de la
culpabilidad, es importante hacer una precisión, a la que se
refieren bastantes partidarios de las primeras: si bien la
existencia de un injusto del autor es un requisito para el
castigo del partícipe (desde el punto de vista del concepto
restrictivo de autor con aceptación de la accesoriedad
limitada de la participación), no hay que olvidar que el
partícipe realiza un injusto propio y, al menos en parte,
independiente del autor (como lo demuestra, p. ej., el hecho
de que, en ocasiones, la conducta del partícipe pueda estar
justificada sin estarlo la del autor); el partícipe responde, por
tanto, por su propio hecho injusto (favorecedor del autor, lo
que explicaría la accesoriedad –con los límites que veremos-
de la responsabilidad del partícipe respecto de la del autor)
y no exclusivamente por el hecho de otro (si respondiera
exclusivamente por el hecho de otro, se estaría vulnerando el
principio de responsabilidad personal que limita el ius puniendi).
4. La accesoriedad de la participación
Por accesoriedad se entiende una cierta relación de

dependencia del partícipe respecto del autor; que entre la
conducta de uno y otro existe una cierta relación de
accesoriedad o dependencia fáctica es algo difícilmente
negable y por tanto admitido incluso por los partidarios del
concepto unitario de autor, pero ha de tenerse en cuenta que
tal dependencia existe también entre diversas clases de autores
(el mediato respecto del inmediato, o los coautores entre sí) o
incluso del autor respecto del partícipe (p. ej., el autor
4
4
respecto de la aportación del cooperador
10 – Año 2008 necesario). Por
tanto no es ésta la accesoriedad que aquí interesa, sino la que
consiste en una cierta relación de dependencia jurídica.
Pero, ya en este plano, se habla de accesoriedad en diferentes
sentidos (sobre la accesoriedad, v. PEÑARANDA, 1990):
4
5
participación
4.1. La accesoriedad cuantitativa y el

desistimiento del partícipe
Cuando se habla de accesoriedad cuantitativa o externa,

se trata de decidir qué grado de desarrollo en el iter criminis ha
de haber alcanzado el hecho del autor para que la
participación en él sea punible. Existe acuerdo en que el
hecho del autor ha de haber alcanzado la fase ejecutiva, es
decir, debe tratarse de un hecho que haya llegado al menos al
grado de tentativa de delito. Esta cuestión no debe confundirse
con la de la punibilidad de las formas de participación no
consumadas (cosa distinta por tanto de la participación en
hechos no consumados), que no es punible en cuanto tal,
sino sólo en tanto encaje en alguno de los actos
preparatorios punibles en los casos en que la ley prevea
expresamente su castigo.
En relación con el grado de desarrollo del delito del

autor, se puede señalar que, mientras el mismo no esté
consumado, cabe desistimiento voluntario del partícipe, que
le eximirá de responsabilidad penal cuando reuniera
determinados requisitos. Tales requisitos se recogen en el art.
16.3 CP, siendo una novedad del vigente CP su regulación
expresa: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos,
quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquellos
que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o
intenten impedir, seria, firme y decididamente la
consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta”. Hay que
reconocer la buena intención del legislador al regular
expresamente la cuestión, pero el precepto en que lo ha hecho
es criticable en múltiples sentidos, especialmente la
desigualdad material respecto de lo exigido en el número 2 del
mismo precepto (con mayor detenimiento, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1996, 1288).
4.2. La accesoriedad cualitativa
Cuando se habla sin más de accesoriedad, se hace

referencia a la accesoriedad cualitativa o interna, en la que se
pregunta cuáles de los elementos del delito han de concurrir
en el hecho del autor para que sea punible la participación en
él. Al respecto se han defendido diversas posturas (aunque la
denominación de cada una de ellas a veces varía), siendo las
más importantes:
4
6
a) Accesoriedad
10 – Año 2008 máxima: el autor ha de realizar una
conducta típicamente antijurídica y culpable. Esta
concepción de la accesoriedad es rechazable, pues, como
sabemos, la culpabilidad es un elemento personal del
delito, cuya concurrencia o ausencia en el autor no puede
determinar el castigo o la impunidad del partícipe (aunque la
culpabilidad o la falta de ella de un sujeto pueda tener
influencia en la determinación de la forma de intervención de
otro, como puede suceder en relación con la autoría mediata).
b) Accesoriedad mínima: basta con que el hecho del autor sea

típico (en el sentido de que encaje en el tipo estricto o
positivo), aunque esté justificado. Esta postura,
4
7
participación
rechazada durante mucho tiempo de forma general, se defiende

en España recientemente por un sector minoritario
encabezado por BOLDOVA (1995). Pero, en mi opinión, la
misma no debe aceptarse, porque el favorecer hechos justos,
o sea no prohibidos ni desvalorados por el Derecho, no puede
ser a su vez jurídicamente desvalorado y prohibido (y tampoco
debe, como norma general, el Derecho penal castigar la
participación en hechos antijurídicos, pero atípicos, como lo
son, entre otros, aquellos en que concurre una causa de
atipicidad, aunque la misma no sea a la vez causa de
justificación).
c) Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea

típicamente antijurídico, con independencia de que sea además
culpable (o incluso punible, como pediría la concepción
extrema de la accesoriedad que no mencionaremos
separadamente aquí). Esta es la concepción casi unánime
dentro del concepto restrictivo de autor hoy en día y es la que
mejor responde al que se ha considerado el fundamento
correcto de la participación, y la que dota al concepto
restrictivo de autor de sus principales ventajas. Algunos
autores creen ver recogida la idea de la accesoriedad limitada
en la palabra “hecho”, que significaría hecho típico y
antijurídico, que utilizan los arts. 28 y 29 CP; en mi opinión,
ésa no es la única interpretación posible de la palabra
“hecho”, aunque, partiendo de una interpretación del CP en el
sentido del concepto restrictivo de autoría, sí convenga leerla
así.
5. Las formas de participación en el Código Penal
Aunque el art. 27 CP declara responsables criminalmente

de los delitos y faltas a los autores y a los cómplices, no es
la complicidad o cooperación no necesaria del art. 29 la
única forma de participación reconocida en nuestro
Derecho. Como se señala en el tema dedicado a la
autoría, las figuras de la inducción y la cooperación
necesaria de las letras a) y b) del segundo párrafo del art. 28
CP son también formas de participación, sometidas por tanto,
como la complicidad, al principio de accesoriedad, aunque
castigadas con la misma pena del autor. El propio tenor de ese
párrafo, que señala que “también serán considerados autores”,
frente al “son autores” del primer párrafo del mismo art. 28
refuerza el carácter de participación de la inducción y de la
cooperación necesaria, si bien, como se explica en el tema
dedicado a la autoría, hubiera sido deseable mayor claridad
(piénsese que aún hoy se encuentran numerosas STS en que se
4
8
califica de coautor al cooperador necesario;
10 – Año 2008 v., a modo de
ejemplo, STS, Sala 2ª, 1407/2001, de 16 de julio, Ponente: D.
Roberto García-Calvo y Montiel). Las referencias a los autores
en los arts. 27, 30, 61 y 62 CP han de entenderse referidas
tanto a los que lo son en sentido estricto como a los
partícipes equiparados en pena al autor (inductor y
cooperador necesario). La existencia de figuras de
participación equiparadas en pena a la autoría, en especial la
cooperación necesaria permite un tratamiento penal
materialmente satisfactorio de la codelincuencia, sin
necesidad de ampliar o extender el concepto de autor (sobre
todo en la coautoría).
Debe considerarse un acierto la eliminación en el vigente

CP de la antigua mención de los encubridores entre los
responsables criminalmente de los delitos y
4
9
participación
faltas, pues el encubrimiento no es una forma de participación.

Sin embargo, me parece desafortunada la supresión en
nuestro CP de la antigua figura de tomar parte directa en la
ejecución del hecho (con ésta o, mejor, otra redacción) cuya
naturaleza jurídica era muy debatida y que bastantes autores
considerábamos una forma de participación en sentido
estricto, la cooperación ejecutiva, si bien esa forma de
intervención encajará siempre (o casi siempre, por no ser tan
tajante en una cuestión que requeriría ulteriores matizaciones)
actualmente en la cooperación necesaria (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1996, 1285 s.).
5.1. La inducción
5.1.1. Concepto y naturaleza
La inducción, también denominada en ocasiones

instigación, incitación o, de un modo incorrecto desde la
perspectiva del concepto restrictivo de autor, autoría
intelectual o moral, se recoge en la letra a) del segundo
párrafo del art. 28
CP (“También serán considerados autores. A) Los que
inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo” –scil. el
hecho-), tratándose de una forma de participación en
sentido estricto (sobre la mayoría de los problemas de la
inducción, por lo que la cita no se reiterará, v. BALDÓ
LAVILLA, 1989, 1091 ss.; GÓMEZ RIVERO; 1995).
El citado precepto no define la inducción, pero las

definiciones doctrinales no difieren demasiado unas de
otras: inductor es quien hace surgir en otro, mediante un
influjo psíquico, la resolución de realizar como autor un
delito, siempre y cuando el instigador no resulte autor mediato,
puesto que la autoría mediata también puede consistir en hacer
surgir en otro la resolución delictiva por influjo psíquico,
aunque éste debe ser de tal entidad que convierta al sujeto
de delante en instrumento del de atrás. Tratándose de la
inducción en Derecho español probablemente habría que
añadir ya en la definición la nota de su carácter directo,
aunque, como se verá, la inducción indirecta, en mi opinión,
también se castiga en ocasiones. Y, por supuesto, se pueden
ofrecer definiciones más precisas de la inducción, en las que se
contengan ya otros requisitos que se consideren esenciales de
la misma; así, por citar un solo ejemplo, cuando GÓMEZ
RIVERO (1995) insiste en subrayar, junto al aspecto causal
de la inducción respecto del delito cometido, el elemento del
incremento sensible del riesgo de comisión del delito que debe
5
0
suponer la inducción, conectando así con
10 – Año 2008 la idea de imputación
objetiva (lo que me parece acertado, siempre que se entienda
que la imputación objetiva reviste, además de los comunes,
caracteres específicos en la inducción respecto del resto de
formas de intervención).
5
1
participación
5.1.2. Caracteres
5.1.2.1. Grado de influencia en el inducido
El influjo causal de la instigación tiene que ser tal que

haga surgir ex novo en el inducido la resolución de cometer el
delito al que se le induce. Por tanto (y matizaciones al
margen), si el sujeto al que se dirige la instigación estaba
ya decidido a cometer el hecho (omnimodo u omni modo factururs
o alias facturus), no puede hablarse de inducción, aunque la
conducta instigadora podrá ser calificada de cooperación
(necesaria o no) psíquica o moral (o, si no tiene influencia
alguna en el autor, en su caso, de proposición). Lo mismo
sucede si no se hace nacer la resolución del hecho base (que ya
iba a cometer el sujeto), pero sí se aconseja realizarlo de
determinado modo que hace que el hecho pase a ser
agravado por una circunstancia modificativa genérica o a
encajar en un tipo agravado (por ejemplo, el sujeto pensaba
cometer un robo violento y se le aconseja que lo haga
aprovechando una circunstancia de lugar o de tiempo que
debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del
delincuente, o que utilice un arma).
Sin embargo (prescindiendo igualmente de

matizaciones), habrá que admitir la inducción, aunque el
inducido mostrara una cierta tendencia a la comisión de
una clase de delitos, o aunque se mostrara decidido en
general a cometer delitos, o cuando, estando decidido a
cometer un delito concreto, la inducción hace que decida
cometer otro que sea un aliud respecto del que se pensaba
cometer, aunque se trate de delitos similares.
5.1.2.2. Imputación objetiva
Además de hacer nacer en el inducido la resolución

delictiva, el resultado de la inducción ha de guardar una
relación de imputación objetiva respecto de la propia actividad
inductora. Así, si en un partido de fútbol, ante una
decisión arbitral contraria al equipo local, un espectador le
dice a su vecino de asiento: “A ese árbitro hay que matarlo”,
para expresar su enfado con él o lo incorrecto de su actuación,
no habrá inducción a homicidio aunque el vecino de asiento
baje al campo y mate al árbitro, porque, al margen de que la
inducción sea o no directa y de que falte el dolo del inductor,
la conducta de quien pronuncia la frase no es objetivamente
adecuada (en las condiciones ordinarias de los partidos de
fútbol) para producir el efecto que produce, el riesgo inherente
5
2
10 la
a acción
– Año 2008 del inductor no es el que efectivamente se realiza
en el resultado, etc.
5.1.2.3. Medios inductivos
Los medios inductivos no están tasados por el CP.

Por tanto, cabe cualquier medio capaz de producir el influjo
psíquico que lleva a la realización del delito, con los caracteres
hasta ahora comentados. El límite superior de los medios
posibles viene determinado por aquellos que serían ya
constitutivos de autoría
5
3
participación
(normalmente mediata), es decir, de modo muy simplificado,

aquellos que impiden un cierto grado de libertad de decisión en
el inducido.
5.1.2.4. Carácter directo
La inducción, según la letra a) del segundo inciso del

art. 28 CP, ha de tener carácter directo. Aunque a este
requisito se le dan diversas interpretaciones, considero que
inducir directamente quiere decir inducir a las claras: no son
directas las meras sugerencias sobre lo conveniente de realizar
un delito, aunque se hagan ante quien se sabe que fácilmente
va a tomar por ello la decisión de cometerlo, las inducciones no
dirigidas a sujeto determinado, etc. Más dudoso, aunque no
descartable, me parece que carezcan de carácter directo la
inducción en cadena y, sobre todo, la mediata; los pocos casos
pensables, si los hay, de inducción por omisión plantearían
problemas en cuanto a su carácter directo. No obstante, la
inducción indirecta en muchas ocasiones (seguramente todas o
las más cuando produce efecto y el hecho pasa a fase ejecutiva)
puede constituir otras figuras de participación (a menudo
cooperación necesaria, conminada, al igual que la
inducción, con la misma pena que la autoría) y, si no,
aunque esta opinión es menos pacífica, se puede incluir
(como la inducción no consumada o algunos casos de ella)
en la proposición del art. 17.2 CP, siempre que la misma
esté castigada expresamente en relación con el delito de que
se trate (en el caso de que la inducción indirecta sea calificada
de complicidad o de proposición, la pena que le corresponderá
será inferior a la del autor).
5.1.2.5. El dolo del inductor y el

problema del agente provocador
En relación con el dolo del inductor, se acepta

normalmente la posibilidad de dolo eventual. Personalmente
creo que en los ejemplos de inducción con dolo eventual que se
manejan habitualmente (como el de quien cuenta a un tercero
las infidelidades de la mujer de éste, sin pretender
directamente que el marido lesione a su mujer, pero sabiendo
que, dado el modo de ser del mismo, ello es muy posible, y
no rechazándolo) falta el carácter directo (a las claras) de la
inducción, aunque ello no significa que esa inducción
indirecta haya de quedar siempre impune, como acabamos
de ver en el apartado anterior.
Con cierta frecuencia se afirma que la inducción

5
4
requiere un doble dolo: el de que
10 – Año 2008 el inducido se decida a
realizar el hecho principal y el de que ese hecho realmente se
consume. Esto plantea la cuestión de la responsabilidad de
alguna clase de agente provocador, en concreto (porque hay
otras) la probablemente más común: un sujeto, normalmente
un policía, que, para detener a un (o a más de un) delincuente
(por las razones que sea), le induce a cometer un delito, pero
con la intención de impedir que se consume. Las opiniones
doctrinales al respecto son variadas y van desde la de quienes
postulan el castigo de ese agente provocador como inductor
a una tentativa del delito de que se trate hasta la de
quienes defienden su impunidad. El problema del agente
provocador y sus diversas
5
5
participación
modalidades es tan complejo y requiere tantas matizaciones

que no puede ser aquí abordado (v. RUIZ ANTÓN, 1982).
5.1.3. Otras cuestiones relativas a la inducción
5.1.3.1. Inducción a varios sujetos o a varios

delitos
Cuando el inductor instiga a más de un sujeto a cometer

el mismo delito, es decir, realiza su inducción sobre un grupo
de sujetos que cometerán el delito como (co)autores, no se le
castigará por varias inducciones al mismo delito en concurso
de delitos, sino por una sola inducción al delito. Probablemente
el legislador del vigente CP pensaba en esto cuando, en la
letra a) del segundo párrafo del art. 28
CP habla de “los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo” (precisión que no se encontraba en el art. 14.2º CP
1944/73). Naturalmente, el supuesto señalado nada tiene que
ver con aquel en que un sujeto induce a varias personas
(aunque la cuestión sería similar si induce a una) a la comisión
de delitos distintos (aunque sean de la misma clase, por
ejemplo a homicidios diferentes para cada inducido), caso este
último en que regirán las normas del concurso de delitos.
5.1.3.2. Justificación de la pena de la inducción
La imposición al inductor de una pena idéntica

a la del autor (diferenciándose en el carácter accesorio de
la responsabilidad del inductor, frente al carácter autónomo
de la del autor) se justifica por la trascendencia que esta
forma de participación tiene en la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos, al poner el inductor en marcha un curso
causal delictivo y peligroso sobre el que pierde luego el
control.
5.2. La cooperación (necesaria y no necesaria

o complicidad)
5.2.1. Concepto y naturaleza
La cooperación (o complicidad) necesaria y la

complicidad (o cooperación no necesaria) tienen en común el
constituir formas de favorecimiento, fomento o facilitación del
delito no consistentes en hacer nacer en el autor la resolución
del delito (lo que es propio de la inducción). Se trata de dos
formas de cooperación que se diferencian del modo que
enseguida se verá (sobre estas formas de participación, v., en
5
6
general, GIMBERNAT, 1966, 111 ss.;
10 – Año 2008 LÓPEZ PEREGRÍN,
1997; PÉREZ ALONSO, 1998, especialmente
13 ss., 409 ss.)
El CP español distingue, por tanto, dos formas de

cooperación: la primera se suele denominar (aunque el CP no
habla expresamente de cooperadores necesarios) cooperación
necesaria -aunque también puede recibir el nombre de
complicidad necesaria- y se recoge en el segundo párrafo,
letra b) del art. 28 CP, que castiga con la pena del autor (en
este sentido “considera” autores) a “los que cooperan a su
ejecución (scil. la del hecho) con un acto sin el cual no se
habría
5
7
participación
efectuado”. La segunda se denomina complicidad (el CP sí

habla expresamente de cómplices) -aunque también puede
llamarse cooperación o complicidad simple o no necesaria-, se
castiga con la pena inferior en grado a la del autor (art. 63
CP) y se recoge en el art. 29 CP: “Son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en el artículo anterior,” (es decir, no
siendo autores, inductores o cooperadores necesarios)
“cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos”.
Aunque existe unanimidad a la hora de considerar la

complicidad como forma de participación, en lo que respecta a
la cooperación necesaria hay un grupo de autores que creen
que algunos cooperadores necesarios -en concreto los que
actúan en fase ejecutiva- son coautores (incluso algún autor
piensa que lo son todos), puesto que poseen el dominio
funcional del hecho. Como no comparto el criterio del dominio
funcional del hecho para caracterizar la coautoría (como se
explica en el tema dedicado a la autoría), lo anterior me
parece incorrecto y creo que todo cooperador necesario es
partícipe en sentido estricto. No obstante, los citados autores
incluyen a los cooperadores necesarios que creen coautores en
la realización conjunta del primer párrafo del art. 28 CP (o sea,
entre quienes son autores), de modo que los cooperadores
necesarios que restan el la letra b) del segundo párrafo del art.
28 CP son todos partícipes. La jurisprudencia sigue hablando
con frecuencia (aunque, desde luego, no siempre) de la
cooperación necesaria como una forma de autoría, por el
hecho de estar conminada con la misma pena de ésta, lo
cual es incorrecto (v., a modo de ejemplo, STS, Sala 2ª,
1283/1999, de 16 de septiembre, Ponente: D. José Augusto de
Vega Ruiz; STS,
Sala 2ª, 1407/2001, de 16 de julio, Ponente: D. Roberto
García-Calvo y Montiel).
5.2.2. La distinción entre cooperación necesaria y

complicidad
El principal problema que se plantea en la cooperación

es precisamente el de la distinción entre cooperación
necesaria y complicidad, cuya trascendencia radica en la
magnitud de la pena (la del autor para la cooperación necesaria
y la inferior en grado para la complicidad (art. 63 CP). La tarea
ante la que nos sitúa el tenor literal de la letra b) del segundo
párrafo del art. 28 CP es francamente difícil, pues utiliza una
fórmula hipotética, cuando hoy en día resulta claro que un
juicio causal hipotético (y además ex post) no puede rendir
5
8
10 – Añoen
frutos este terreno. Por ello, aunque
2008 ha habido propuestas
de suprimir la figura legal de la cooperación necesaria y
unificar las formas de cooperación (o complicidad), eso sí,
haciendo facultativa la atenuación de la pena en atención a la
importancia de la contribución, entiendo que es un acierto su
mantenimiento, pues la fórmula legal, criticable, al menos
indirectamente apunta algún criterio para distinguir la
cooperación que debe ser castigada con la pena de la autoría
de aquella otra que merece y necesita una pena menor, y,
además, la existencia de esa figura de participación
equiparada en pena a la autoría permite, como queda dicho,
alcanzar soluciones materialmente satisfactorias sin necesidad
de ampliar el concepto de autor (sobre todo en materia de
coautoría). En cualquier caso, de lege ferenda es aconsejable
el cambio de la fórmula utilizada en la ley para caracterizar la
cooperación necesaria, sustituyéndola
5
9
participación
por otra no hipotética, cuyo eje central sea la esencialidad

de la contribución, concretada en mi opinión y a modo de
ejemplos no cerrados en la escasez de la misma o en el
condicionamiento de la actuación de los autores a la aportación
del cooperador, contemplando en la fórmula además la
realización de actos ejecutivos no típicos.
La doctrina científica ha intentado concretar la

fórmula legal de muy diversas maneras, que la jurisprudencia
del TS ha ido asumiendo a lo largo del tiempo, normalmente
con una mezcolanza de criterios bastante confusa (así, por
ejemplo, STS, Sala 2ª, 1283/1999, de 16 de septiembre,
Ponente: D. José Augusto de Vega Ruiz; STS, Sala 2ª,
1472/2000, de 29 de septiembre, Ponente: D. Roberto García-
Calvo y Montiel) y que cubre de un aparente manto argumental
decisiones más o menos intuitivas o guiadas por el
sentimiento de justicia material (aunque con excepciones
siempre y mejorando en los tiempos más recientes), si bien
parece que los criterios que prefiere son el de los bienes y
actividades escasos, no siempre bien aplicado, mezclado con
consideraciones derivadas del dominio del hecho. Los
principales criterios doctrinales manejados han sido el de la
necesidad en abstracto (inservible, pues ninguna
cooperación resultaría necesaria), o en concreto
(inservible porque toda cooperación sería necesaria, el de la
necesidad de la contribución para el resultado), aunque no
para el concreto modo de llevar a cabo la acción (criterio con
buena parte de razón, si no acudiera a juicios hipotéticos en su
concreción –si bien es verdad que en cierto modo empuja a
ello el tenor literal de la ley-), el de la insustituibilidad de la
aportación del sujeto por otro de los intervinientes (que, entre
otras cosas, no explica satisfactoriamente por qué la
posibilidad de sustitución se reduce a los intervinientes en el
delito y no a terceros), el de la relevancia motivacional de la
contribución del cooperador en el proceso de decisión del autor
(que no satisface porque excluye de la cooperación necesaria
contribuciones objetivamente muy importantes, pero no
decisivas para la motivación del autor hacia la comisión del
delito) y el de los bienes y actividades escasos (que parece el
más correcto y practicable, aunque hay quien duda, no sin
cierta razón, que no responde estrictamente a los términos
legales).
Personalmente creo que tiene razón MIR PUIG (1998,

408) al combinar dos de estos criterios: el tercero de
los mencionados (propuesto por RODRÍGUEZ MOURULLO,
1972, 872 ss.) tendría razón al plantear la cuestión de la
5
0
10 – Año 2008 en el plano concreto,
necesidad pero no absurdamente
concreto hasta los más mínimos accidentes del hecho, si bien
hay que despojar este criterio de su carácter hipotético. La
teoría de los bienes y actividades escasos, propuesta por
GIMBERNAT (1966, 151 ss.), según la cual (y matices al
margen) es cooperador necesario quien contribuye al hecho
del autor con un bien o actividad escasa, supone un
criterio manejable y no hipotético (por ello, desde
luego no absolutamente apegado al tenor literal de la ley,
aunque puede entenderse como una concreción practicable
del mismo) de gran utilidad aunque no tiene por qué ser el
único. En definitiva, este criterio viene a explicar (aunque
quepan explicaciones adicionales) por qué una contribución es
esencial en el marco de la realización de un delito, en el
sentido de la esencialidad (menos concretada a
5
1
participación
menudo) de que habla la teoría del dominio funcional del hecho

en materia de coautoría (y erróneamente por tanto),
esencialidad que confiere al sujeto un dominio negativo del
hecho (muy importante, por lo que se justifica la imposición de
una pena igual a la del autor, pero no positivo como el del
autor, que por ello no está sometido al principio de
accesoriedad). Otras concepciones modernas de la cooperación
necesaria no se apartan demasiado de lo señalado; así, por
ejemplo, LÓPEZ PEREGRÍN (1997, 435 ss.) entiende que
cooperador necesario es quien, sin realizar actos típicos,
incrementa ex ante sustancialmente el riesgo de lesión o puesta
en peligro del bien jurídico por el autor, de manera que la
retirada de su aportación pueda desbaratar el plan delictivo
(cosa que no sucede con la aportación del cómplice),
siempre y cuando ex post resulte efectivamente causal para el
resultado; para concretar este dominio negativo del cooperador
necesario acude también a la teoría de los bienes y actividades
escasos (v., también cercano, aunque sosteniendo, como
defensor de la teoría del dominio funcional del hecho, que las
aportaciones esenciales en fase ejecutiva son de autoría, P.
ALONSO,
1998, especialmente
334 ss.).
Como acabo de señalar, el criterio de la escasez no

tiene por qué ser el único por medio del cual se concrete la
idea de esencialidad. Yo he propuesto otro (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, 1991, 400 n. 111, 657 n. 392, 668 s., 746): será
también necesaria por esencial la aportación que, aun no
siéndolo en sí misma, sea tenida por tal por el autor o autores,
de modo que condicionen su actuación a que se preste la
citada aportación (circunstancia que tendrá que ser conocida
por quien la realiza). Baste mencionar aquí que mi propuesta
ha recibido diferentes críticas y que, por lo tanto, no se trata de
una cuestión ni mucho menos pacífica, si bien sigo pensando
que las críticas son superables.
5.2.3. Otras cuestiones relativas a la cooperación

necesaria y a la complicidad
5.2.3.1. Justificación de la pena de la cooperación

necesaria
La razón de la equiparación legal en pena de la

cooperación necesaria a la autoría (aunque con la diferencia
del carácter accesorio de la responsabilidad del cooperador)
radica en la propia importancia de la contribución para el buen
5
2
10 –de
fin Añola2008
empresa delictiva (para la realización
del tipo por el
autor o autores), hasta el punto de que dicha contribución
confiere al sujeto, como hemos visto, un importante dominio
negativo (inferior por tanto al positivo del autor) sobre el
hecho, del que carecen los cómplices y, por supuesto, los
terceros, que conlleva una elevación importante, sustancial
(aunque no positivamente determinante) del riesgo de que el
hecho del autor se realice (y se lesione o ponga en peligro
de forma típica el bien jurídico).
5
3
participación
5.2.3.2. Intervención en fase preparatoria o

ejecutiva
Las contribuciones constitutivas de cooperación

necesaria y de complicidad pueden prestarse tanto durante la
fase preparatoria como durante la ejecutiva (los partidarios de
la idea del dominio funcional del hecho excluirán, por el
contrario, de la cooperación necesaria como forma de
participación las contribuciones prestadas en la fase ejecutiva,
por considerar, de modo incorrecto en mi opinión, que tales
supuestos son de coautoría).
5.2.3.3. Causalidad e imputación objetiva
Muy discutida, especialmente respecto de la complicidad

(pues se entienda, como se entienda, parece claro que la
contribución del cooperador necesario ha de ser causal), es la
cuestión de si la contribución del sujeto ha de tener carácter
causal para el resultado delictivo. Aunque la misma puede ser
objeto de múltiples reflexiones, resumiré mi opinión general al
respecto, diciendo que todo depende de qué se entienda aquí
por causalidad. En cualquier caso, sí creo necesario que la
contribución haya tenido alguna influencia (facilitadora,
favorecedora, aseguradora, etc.) en el hecho del autor, sin
entrar en la cuestión de si a ello debe llamársele influencia
causal (probablemente sí). Y no sólo eso, será exigible en toda
clase de cooperación una relación de imputación objetiva entre
el resultado delictivo y la propia acción de cooperación,
necesaria o no (naturalmente, la imputación objetiva,
además de los comunes, posee rasgos particulares
dependiendo de la forma de intervención de que se trate).
6. Otras cuestiones relativas a la participación
Sin ánimo de agotar la materia, mencionaremos las

siguientes:
6.1. El dolo del partícipe
Como se explica en el tema dedicado a la autoría, la

participación imprudente es, en mi opinión, impune. Por tanto,
la participación exige dolo del partícipe, que puede ser en
principio de cualquier clase (con la matización que se ha
hecho al hablar de la inducción), pero debe abarcar los
elementos de la actuación del propio partícipe, así como los de
la del autor (aunque resultan irrelevantes las desviaciones
inesenciales en la actuación de éste).
5
4
10 – Año 2008
6.2. Excesos y defectos, error y comunicabilidad de circunstancias
6.2.1. Excesos y defectos
Lo acabado de decir en el apartado anterior explica que los

excesos (dolosos, imprudentes o fortuitos) del autor respecto
de lo abarcado por el dolo del partícipe (por ejemplo, éste sólo
induce a o quiere cooperar en un robo con fuerza y el autor
emplea violencia o incluso mata) no le podrán ser imputados
a éste, pues, a lo
5
5
participación
sumo, podrían serlo a título de imprudencia y la participación

imprudente no se castiga; sólo en algunos casos excepcionales
de exceso imprudente o fortuito del autor se podrá construir
una autoría mediata, una coautoría o un supuesto de autoría
accesoria (con el autor imprudente) imprudente del que en
principio actuaba como partícipe, que entraría ya así en el
terreno de la autoría y resultaría por tanto punible. En los
casos normales, el partícipe seguirá respondiendo como tal en
la parte que no corresponde al exceso (la cuestión es más
compleja, pero basta con apuntar aquí esa idea general).
Si lo que se da es un defecto por parte del autor (hace

menos de aquello a lo que se le indujo, por ejemplo), habrá
que comprobar en primer lugar si lo realmente hecho por
el autor entra dentro del campo sobre el que actuó el
partícipe (es decir, si dentro de aquello para lo que indujo el
inductor estaba lo que realmente hizo el autor), en cuyo caso se
responderá por participación en el delito realizado por el autor;
además (o únicamente, si no se puede hacer responder al
partícipe de lo realizado por el autor), de la parte no
realizada por el autor, en el caso de la inducción, por tratarse
de una inducción frustrada, es posible en mi opinión (no
pacífica) que el inductor responda por proposición, si ésta
resulta punible por estar prevista expresamente por la ley
en el delito de que se trate (cuando se den las dos
calificaciones: inducción a lo realmente realizado por el autor
y proposición a lo no realizado, habrá que acudir a las reglas
concursales, que pueden llevar a distintas soluciones en cada
caso) (sobre desviaciones del autor, GÓMEZ RIVERO, 1995,
con ulteriores referencias).
6.2.2. Error
En cuanto al tratamiento del error de tipo del partícipe,

tanto cuando recae sobre un elemento de su propia actuación,
como en el caso más analizado de que recaiga sobre la
actuación del autor (u otros elementos del tipo propios del
autor, como la cualidad personal en los delitos especiales, por
ejemplo), hay que señalar que, si es invencible, excluirá el
dolo y la imprudencia; si es vencible, estaremos ante una
participación imprudente y, por tanto, impune, según la
concepción que se viene sosteniendo. Puede suceder también
que el error recaiga sólo sobre una parte del tipo, quedando
subsistente otra punible por sí misma, o que, en el caso de la
inducción, el haber inducido a un hecho que no se realiza dé
lugar (opinión no pacífica) a responsabilidad por proposición
del mismo cuando el castigo de ésta esté especialmente
5
6
previsto, etc. (las situaciones de error
10 – Año 2008 y las desviaciones del
autor respecto de aquello para lo que se prestó la participación,
pueden ser muy diversas y resultaría muy extenso analizar
aquí todas: sin embargo, se puede decir que hay que buscar la
solución en la combinación de las normas generales sobre el
error -de la clase que sea-, las reglas concursales -con
especial importancia de las del concurso de leyes- y, en
algunos casos, los actos preparatorios punibles).
5
7
participación
6.2.3. Comunicabilidad de circunstancias
Peculiaridades respecto del tratamiento general de

la trasmisión de elementos del tipo realizado por el autor
según lo abarcado por el dolo del partícipe representa la
comunicación de circunstancias modificativas genéricas, en
virtud del especial régimen diferenciador establecido por el art.
65 CP.
6.3. La participación psíquica o moral
En relación con las formas de participación distintas de

la inducción, es decir, la cooperación necesaria y la
complicidad, se plantea si sólo pueden consistir en un auxilio
material o también en un auxilio psíquico o moral, es decir en
un refuerzo del ánimo o la voluntad del autor para cometer el
delito (no en la creación ex novo de la idea de delinquir, en cuyo
caso nos hallaríamos ante un supuesto de inducción). Existe
amplio acuerdo en admitir dicha posibilidad, si bien se
introducen diversos matices que aquí no es posible detallar.
6.4. Coparticipación, participación mediata y participación en

cadena
6.4.1. Coparticipación y participación mediata
Paralelamente a lo que sucede con la autoría, la

participación puede revestir, además de su forma más común
(la inmediata e individual en el sentido de que cada partícipe
realiza por sí solo su acto de participación), la modalidad de
coparticipación, cuando una acción de participación es
realizada en conjunto y de manera indisoluble (en una acción
conjunta como la de la coautoría, pero sin tratarse de una
acción típica nuclear, determinante del hecho) por varios
partícipes (coinducción, cocomplicidad, etc.) o de
participación mediata, cuando un sujeto actúa a través de otra
persona que obra como instrumento (por uno de los medios que
se estudian al analizar la autoría mediata en el tema dedicado a
la autoría) para realizar su acto de participación.
En este segundo supuesto podría plantear problemas la

inducción mediata, por el adverbio “directamente” referido
a la inducción que utiliza el segundo inciso, letra a), del
art. 28 CP. Si se estima por ello (lo cual es discutible) que no
cabe inducción mediata, la conducta no pasa inmediatamente
a resultar impune, sino que quedan abiertas las posibilidades
de considerarla cooperación necesaria en el hecho del autor o,
5
8
10 –no,
si Año en
2008su caso (opinión no pacífica),de incluirla en la
proposición (si ésta se encuentra expresamente castigada para
el delito de que se trate).
Naturalmente, cabe pensar también en supuestos de

coparticipación mediata.
5
9
participación
6.4.2. Participación en cadena
Alguna relación con la participación mediata

guarda la llamada participación en cadena, que, sin
embargo, se diferencia de ella en que no existe
instrumentalización de una persona por otra. En la
participación en cadena, un sujeto participa en el hecho de
otro, que a su vez es de participación en el hecho del autor
(serían casos de participación en cadena, por ejemplo, la
inducción a la inducción, la inducción a la complicidad, la
complicidad en la complicidad, etc.; la cadena puede alargarse
cuanto se quiera, pero operamos sobre la más sencilla para no
complicar más las cosas).
La doctrina está dividida en cuanto al tratamiento de la

figura: para unos, la participación en la participación es
participación en el hecho principal y como tal debe castigarse.
Para otros, la participación en la participación es exactamente
eso y como tal debe castigarse, puesto que la inducción o la
complicidad al hecho principal son “hechos” en el sentido de
los arts. 28 y 29 CP, que admiten participación en ellos (la
diferencia práctica con la concepción anterior es clara: en
virtud de que la complicidad supone la rebaja en un grado de la
pena señalada al autor del delito -art. 63 CP -, la complicidad
en la complicidad supondrá la rebaja en dos grados, según la
posición que ahora analizamos, mientras que, según la anterior,
la complicidad en la complicidad es complicidad en el hecho
principal y por tanto sólo supone la rebaja en un grado de
pena). Una tercera posición excluye de la punición la
participación en la participación al entender que las normas
que se refieren a la participación extienden la punibilidad, pero
sólo de quienes intervienen en el hecho principal (el del autor).
Esta tercera posición tiene razón en una cosa: es

cuando menos muy dudoso que el “hecho” a que se refieren
los arts. 28 y 29 CP sea otro que el del autor. Ahora bien, el
que el CP sólo se refiera a la participación en el hecho del
autor no debe llevar aparejado el afirmar la impunidad de
la participación en cadena, pues la misma supone también
participación en el hecho principal (el del autor), resultando
por tanto correcta, en mi opinión, la primera de las posiciones
citadas: ¿acaso no facilita el hecho constitutivo de homicidio
del autor quien convence a otro para que entregue al autor la
pistola que éste utiliza para matar, o quien ayuda,
suministrándole los materiales, al que fabrica una complicada
arma mortífera por encargo del autor?.
6
0
Por
10 – Año 2008tanto, la participación en la participación es
participación en el hecho principal. El único problema, desde
esta perspectiva, es determinar en algunos casos de qué
clase de participación se trata: el supuesto más discutido es el
de la inducción a la inducción, que algunos consideran
inducción al hecho principal, calificación que, entre otras
cosas, podría topar con la exigencia de carácter directo en la
inducción establecida por el segundo inciso, letra a), del art. 28
CP. Por ello otros autores consideran que estamos ante un
supuesto de complicidad o de cooperación necesaria en el
hecho principal. Personalmente me parece correcta la
calificación de cooperación necesaria en el hecho principal
(aunque la cuestión es
6
1
participación
todavía menos pacífica, podría plantearse, si no se aceptara lo

anterior, el castigo como proposición, siempre y cuando ésta
se halle expresamente castigada en relación con el delito de
que se trate).
6.5. La llamada participación necesaria
No se debe confundir con las formas de participación

punible en el delito (y especialmente con la cooperación
necesaria, dado el parecido terminológico) la llamada
participación necesaria, aunque desgraciadamente esa
confusión se produce a veces en doctrina y jurisprudencia. Se
habla de participación necesaria cuando la ley establece que
para la comisión de un delito ha de darse la intervención
de varias personas, alguna de las cuales (el partícipe
necesario) no puede ser autor del delito; el caso más
característico de participación necesaria es aquel en que la ley
tipifica una conducta de modo que la víctima de la misma tiene
necesariamente que colaborar en el delito, resultando impune,
pues el propio tipo protege intereses de esa víctima (y a veces
además otros): así, p. ej., entre otros supuestos, en los abusos
sexuales de los arts. 181.3 (agravado en el caso del art.
182) y 183
CP.
7. Autoría y participación en delitos especiales, de

propia mano y con modalidades limitadas de acción
En los delitos especiales, de propia mano y con

modalidades limitadas o tasadas de acción autor (de cualquier
clase) sólo puede ser quien reúna la especial característica
personal requerida por el tipo especial o quien actúe de propia
mano o en la forma establecida por el correspondiente delito
con modalidades limitadas de acción. Sin embargo, una vez que
exista un autor de esos delitos, nada impide la participación en
ellos (en contra de lo que sostuvo durante mucho tiempo
la jurisprudencia, que hoy ha abandonado afortunada y
acertadamente esa posición, en relación con la participación
en los delitos especiales, no admitiendo la participación de
sujetos que no reunieran la cualificación del delito especial
– extranei-). Ya vimos, en el tema dedicado a la autoría, algunas
particularidades de la coautoría entre un cualificado –
intraneus- y un no cualificado en los delitos especiales.
No obstante, se plantean algunos problemas en relación

sobre todo con la participación en delitos especiales
(GIMBERNAT, 1966, 251 ss.; PEÑARANDA,
6
2
1991; BOLDOVA, 1995). Mientras
10 – Año 2008 que en los delitos
especiales propios, en que
no existe un delito común paralelo, hay bastante acuerdo
en que el partícipe, aunque no reúna las características
especiales, responde por el mismo delito (el especial) que el
autor (en algunos casos con alguna circunstancia
modificativa), existe mayor división en el caso de los delitos
especiales impropios. Así, mientras que para unos el extraneus
que participa en el delito especial (por ejemplo, tercero que
induce a otro a un padre para que agreda sexualmente,
prevaliéndose de su parentesco, a su hija) debe responder
como partícipe en el delito común correlativo (inductor de
agresión sexual común de los arts. 178 o 179 CP),
6
3
participación
rompiéndose así la unidad de título de imputación, para otros

el extraneus ha de responder como partícipe en el delito
especial (inductor de agresión sexual del art.
180.4ª CP), manteniéndose la unidad de título de
imputación. También en los supuestos inversos de
participación de un intraneus (desde el punto de vista del
delito especial correspondiente) en un delito común que
tiene paralelo especial (por ejemplo, cooperación,
prevaliéndose de su parentesco, de un sujeto a otro para que
éste agreda sexualmente a la hija del primero), las soluciones
de ambas posturas siguen la línea señalada: para los
partidarios de la ruptura de la unidad de título de imputación,
el intraneus responderá como partícipe en el delito especial
(cooperador a agresión sexual del art. 180.4ª CP), mientras que
el autor lo será del delito común (agresión sexual de los arts.
178 o 179 CP); quienes defienden la unidad de título de
imputación calificarán al intraneus de partícipe (cooperador, en
el ejemplo) en el delito común (agresión sexual de los arts.
178 o 179 CP) que comete el autor.
Si bien la cuestión es muy debatida, no me parece

convincente la postura que defiende la ruptura del título de
imputación. Basar esta ruptura en lo dispuesto en el art. 65.1
CP para la transmisión de circunstancias personales o
subjetivas es incorrecto, pues este precepto es aplicable, en mi
opinión, sólo a las circunstancias modificativas genéricas y a no
a elementos del tipo como es la cualificación en los delitos
especiales. Tampoco la más correcta apelación a los concursos
de leyes subyacentes en estos supuestos me parece
convincente (entre otras cosas, porque no se dan esos
supuestos en todos los supuestos). En virtud de, entre
otras razones, el propio fundamento del castigo de la
participación y las, en mi opinión, más satisfactorias
consecuencias a las que conduce, me parece preferible la
solución del mantenimiento del título de imputación, que podrá
combinarse en algunos casos con el juego de las circunstancias
modificativas genéricas. Por lo demás, debería meditarse
seriamente sobre la conveniencia del establecimiento en la
ley, como sucede en otros países, de una atenuación para el
partícipe extraneus en un delito especial, dada su mayor lejanía
al injusto típico de ese delito.
8. Omisión y autoría y participación
En cuanto a la autoría, en la omisión propia no se

plantean especiales problemas, siendo concebible además la
coautoría y la pluriautoría y más difícil la autoría mediata. En
6
4
los delitos
10 – Año 2008 de omisión impropia o comisión por omisión, la
determinación de quién es autor dependerá del criterio que se
siga para caracterizar la comisión por omisión. En mi
opinión, es insuficiente el de la posición de garante y el
que mejor responde a la equivalencia material y estructural
de la omisión en el plano normativo con la conducta activa
(aquí de autoría) es el de la creación, aumento, concreción o
descontrol determinante del riesgo de lesión del bien jurídico
por la propia omisión. El art. 11 CP crea algunas
dificultades añadidas, aunque creo que no es imposible
conciliarlo con la tesis acabada de citar. En cualquier caso,
éste no es el lugar adecuado para abordar los problemas
centrales de la comisión por omisión, que se tratan en tema
aparte.
6
5
participación
En cuanto a la participación y la omisión, lo primero que

hay que señalar es que, aunque algunos autores opinan de otro
modo, creo que no existe problema alguno para admitir la
participación en los delitos de omisión.
Más arduos problemas plantea el problema de la

participación por omisión (o, si se quiere, participación en
comisión por omisión, que considero posible, aunque muy
infrecuente. Para determinar cuándo existe participación por
omisión no sirven los criterios que normalmente se manejan
para caracterizar la comisión por omisión y tampoco vincula,
según creo, el art. 11 CP, pues tanto los primeros como éste
están pensados o se refieren a la comisión por omisión como
autor. Habrá que determinar qué conducta omisiva equivale
estructural y materialmente a la de participación activa. En mi
opinión, ello sucede cuando la propia omisión favorezca la
afectación del bien jurídico por parte del autor, es decir
aumente el riesgo de producción de esa afectación, pero no
de un modo determinante (y siempre, claro está, que se den
los demás requisitos de la participación). O, dicho de otra
manera, cuando (dándose los demás requisitos de la
participación) la propia omisión posibilite, favorezca o
facilite o suponga una remoción de obstáculos a la conducta
del autor, no bastando que la omisión suponga una mera no
dificultación o no interposición de obstáculos al hecho del
autor. La forma de participación por omisión menos fácil,
aunque quizá no imposible, de imaginar es la inducción por
omisión, que además plantea el problema de la posible falta de
carácter directo de la misma (sobre todo lo anterior, v., entre
otros,; CUERDA RIEZU, 1992;; LÓPEZ PEREGRÍN, 1997, 330
ss.).
Con lo explicado no se agotan los problemas de la autoría

y la participación en relación con la omisión (piénsese, por
ejemplo, en la posibilidad de coautoría entre quien omite y
quien obra activamente), pero quedan mencionados los más
comunes o centrales.
6
6
10 – Año 2008
BIBLIOGRAFÍ
A
ALCÁCER GUIRAO, R.: Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de

la realización típica, Edisofer, Madrid, 2001.
BALDÓ LAVILLA, F.: Algunos aspectos conceptuales de la inducción (A
propósito de la STS de
24 de junio de 1987, ponente Díaz Palos), en: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales 1989,
1091-
1123.
BLANCO CORDERO, I.: Límites a la participación delictiva. Las
acciones neutrales y la cooperación en el delito, Comares, Granada, 2001.
BOLDOVA PASAMAR, M. Á.: La comunicabilidad de las circunstancias
y la participación
delictiva, Civitas,
Madrid, 1995.
BOLEA BARDON, C.: Autoría mediata en Derecho penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000. CALDERÓN CEREZO, Á.: Autoría y participación en el
delito imprudente. Concurrencia de culpas, en: Cuadernos de Derecho
Judicial 1993-I. La imprudencia, 14-71.
CEREZO MIR, J.: Autoría y participación en el Código Penal vigente y en el
futuro Código Penal, en: Estudios sobre la moderna reforma penal española,
Tecnos, Madrid, 1993, 31-47.
CHOCLÁN MONTALVO, J. A.: Autoría y participación, en: La Ley
1996-1, 1642-1646.
CUERDA RIEZU, A.: Estructura de la autoría en los delitos dolosos,
imprudentes y de omisión en Derecho Penal español, en: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales 1992, 491-514. También publicado en:
Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, Libro homenaje
al Prof. Claus Roxin, J. M. Bosch, Barcelona, 1995, 281-303.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La autoría en Derecho penal, PPU,
Barcelona, 1991.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: Autoría y participación, en: La Ley
1996-2, 1283-1293.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “Coautoría” alternativa y “coautoría”
aditiva: ¿autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de
coautoría, en: Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin, José María Bosch, Barcelona, 1997, 295-330.
DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.: Una interpretación provisional del concepto de autor
en el nuevo Código Penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial 1996-XXVII: El
sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 217-255. También
publicado en: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época,
1 (1998),
25-53.
FERRÉ OLIVÉ, J. C.: Autoría y delitos especiales, en: Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos in memoriam I, Ediciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001,
1013-1026.
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice en Derecho penal, Facultad
de Derecho de la
Universidad de
Madrid, 1966.
6
7
GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: El dominio del hecho en la autoría (validez y
participación
límites), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1984, 103-131.
También publicado en: Estudios Penales, Colex, Madrid, 2001, 113-136.
GÓMEZ RIVERO, Mª C.: La inducción a cometer el delito, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1995. GÓMEZ RIVERO, Mª C.: Regulación de la
participación intentada y de la autoría y la participación, en: La Ley
1996-1, 1624-1628.
GÓMEZ TOMILLO, M.: Libertad de información y teoría de la
codelincuencia. La autoría y la participación en los delitos cometidas a
través de medios de comunicación de masas, Comares, Granada, 1998.
GÓMEZ TOMILLO, M.: El modelo de responsabilidad criminal
escalonado en los delitos de prensa e imprenta: origen, evolución y
perspectivas actuales, en: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª
época, 3 (1999), 77-131.
GÓMEZ TOMILLO, J. J.: Autoría única inmediata, autoría mediata y
coautoría, en: Cuadernos de
Derecho Judicial 1994-XXXIX. Problemas de
autoría, 57 –133.
6
8
participación
GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro en Derecho penal I y II,

Prensas Universitarias de Zaragoza, 1985 y 1986.
GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001.
HERNÁNDEZ PLASENCIA, U.: La autoría mediata en Derecho Penal,
Comares, Granada, 1996. JUANES PECES, A.: La autoría y la
participación, a la luz de la teoría del dominio del hecho (Análisis del
artículo 28 del Código Penal. Estado de la cuestión: especial referencia a los
delitos culposos y la admisibilidad de la participación en estos delitos.
Soluciones doctrinales), en: La Ley
1997-2, 1675-
1677.
LESCH, H.: ¿Es la determinación común sobre el hecho presupuesto de
la autoría?, en: Poder
Judicial 57 (2000),
83-98.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: La participación y los delitos especiales,
en: Cuadernos de
Derecho Judicial 1994-XXXIX. Problemas de
autoría, 135-180.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Autoría y participación, Akal,
Madrid, 1996.
LÓPEZ PEREGRÍN, Mª C.: La complicidad en el delito, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1997. LUZÓN PEÑA, D.-M.: La “determinación objetiva del
hecho”. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de
resultado, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1989,
889-913. También publicado en: Derecho Penal de la Circulación, 2ª ed.,
PPU, Barcelona, 1990,
105-133; y Estudios Penales, PPU, Barcelona,
1991, 197-224.
LUZÓN PEÑA, D.-M.: La participación por omisión en la jurisprudencia
reciente del Tribunal Supremo, en: Poder Judicial 2 (1986), 73-92. También
publicado en: La Ley 1986-3, 535-553; y en: Estudios Penales, PPU,
Barcelona, 1991, 225-250.
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
Reppertor, Barcelona, 1998.
MORENO Y BRAVO, E.: Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo
(Coautoría, autoría mediata y delitos impropios de omisión), Dykinson,
Madrid, 1997.
MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El agente provocador (La moderna problemática
jurídico penal del agente provocador), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La autoría conforme al Código
Penal, en: La Ley
2000-2, 1721-1728. También publicado en: El nuevo Derecho Penal
Español. Estudios en
Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi,
Pamplona, 2001, 572-592.
OLMEDO CARDENETE, M. D.: La inducción como forma de
participación accesoria, EDERSA, Madrid, 1999.
PEÑARANDA RAMOS, E.: La participación en el delito y el principio de
accesoriedad, Tecnos, Madrid, 1990.
PEÑARANDA RAMOS, E.: Concurso de leyes, error y participación en el
delito, Civitas, Madrid,
199
6
0
1.
10 – Año 2008
PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría y la complicidad (necesaria) en
derecho penal, Comares, Granada, 1998.
PÉREZ MANZANO, M.: Autoría y participación imprudente en el Código
penal de 1995, Civitas, Madrid, 1999.
POLITOFF LIFSCHITZ, S.: “Cometer” y “hacer cometer”: desarrollo y
significación actual de la noción de autoría mediata, en: Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos in memoriam I, Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001,
1231-
128
4.
QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos especiales y la teoría de la
participación en el Derecho
Penal Español, Cymys,
Barcelona, 1974.
ROBLES PLANAS, R.: Participación en el delito e imprudencia, en: Revista
de Derecho Penal y criminología, 2ª época, 6 (2000), 223-251.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: en: Córdoba Roda, J./Rodríguez Mourullo,
G.: Comentarios al
Código Penal I, arts. 1-22, Ariel, Barcelona, 1972
(reimpresión 1976).
6
1
participación
ROSAL BLASCO, B. del: Sobre los elementos del hecho típico en la

inducción, en: Cuadernos de
Política Criminal 40 (1990),
97-129.
ROSAL BLASCO, B. del: La inducción y la complicidad como formas de
participación criminal punibles en el Código Penal, en: Cuadernos de
Derecho Judicial 1994-XXXIX. Problemas de autoría, 181-232.
ROSO CAÑADILLAS, R.: Autoría y participación imprudente,
Comares, Granada, 2002.
ROXIN, C.: Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada, en: Revista Penal 2 (1998), 61-66.
RUEDA MARTÍN, Mª Á.: Consideraciones acerca de la relevancia penal de
las acciones cotidianas en la comisión de un hecho doloso, en: Revista Penal
9 (2002), 122-133.
RUIZ ANTÓN, L. F.: El fundamento material de la pena en la
participación, en: Cuadernos de
Política Criminal 11
(1980), 47-66.
RUIZ ANTÓN, L. F.: El agente provocador en el Derecho penal,
EDERSA, Madrid, 1982.
RUIZ ANTÓN, L. F.: La autoría y la participación en el Proyecto de Ley

Orgánica de Código Penal de 1992, en: Política Criminal y Reforma Penal.
Homenaje a la memoria del Profesor D. Juan del Rosal, EDERSA, Madrid,
1993, 961-977.
SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P.: Mutuo acuerdo y exceso de algún
interviniente en casos de coautoría. Comentario a la STS de 11 de mayo de
1994, en: Actualidad Penal 1997-1, 37-62.
SOTO NIETO, F.: Coautoría. Plurales intervinientes en la realización del
delito. Funciones de planificación, organización y dirección, en: La Ley
1999-2, 1788-1789.
VARIOS AUTORES: Problemas de autoría. Cuadernos de Derecho
Judicial 1994-XXXIX.
VIVES ANTÓN, T. S.: Libertad de prensa y responsabilidad criminal (La
regulación de la autoría en los delitos cometidos por medio de la imprenta),
Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense
de Madrid, 1977.
LECTURAS
COMPLEMENTARIAS
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997
(Rec. 1320/1997; S. 2.ª). Sentencia Tribunal Supremo de 16 de
julio de 2001 (Rec. 1407/2001; S. 2.ª). Sentencia Tribunal
Supremo de 29 de septiembre de 2000 (Rec. 1472/2000; S. 2.ª).
6
2

Diaz y Garcia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Diaz y Garcia

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Diaz y Garcia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº

Miguel Díaz y García Conlledo

PRIMERA PARTE: AUTORIA; 1. Introducción; 2. Conceptos de autor; 3.

En este tema y en el dedicado a la participación se

La autoría y la participación se encuadran

Algunas cuestiones que también afectan a la autoría,

Los conceptos de autor que se han mantenido o se

El concepto unitario de autor renuncia a la distinción

© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13

una contribución causal al delito. En su vertiente más

El concepto extensivo de autor, que se suele

El concepto restrictivo de autor es el que (al menos desde

En el CP 1944/73, anteriormente vigente, no estaba

sentidos, si bien la doctrina normalmente había interpretado

Conviene insistir por tanto en la defensa de un

3. Distinción entre autoría y participación

Los principales criterios que se han utilizado para

3.1. Teorías subjetivas, del acuerdo previo,

3.1.1. Teorías subjetivas

Estas teorías han sido poco defendidas en España.

Las teorías subjetivas son rechazables por diversas

3.1.2. Teoría del acuerdo previo

Alguna relación con las teorías subjetivas (aunque no es

La teoría del acuerdo previo es rechazable, pues, aun

realización y, aunque el acuerdo pueda hacer más peligroso el

3.1.3. Teorías objetivo-materiales

Las teorías objetivo-materiales (distintas de la del

3.1.4. Otras teorías

Existen otras teorías para distinguir entre autoría y

3.2. Teoría objetivo-formal

En España todavía es ampliamente defendida la teoría

El acierto de esta teoría es haber hecho hincapié en la

3.3. Teoría del dominio del hecho y teoría de

Cada vez va adquiriendo un papel más dominante en la

Aunque la enorme importancia de esta teoría en el

Un sector doctrinal minoritario, aunque importante,

3.4. Teoría de la determinación objetiva y positiva

Aunque no es mayoritaria, ha ganado adeptos en los

personalmente considero que no debe descartarse esa

Matices aparte, resulta cercana a la teoría señalada, en

La teoría de la determinación objetiva del hecho también

4. Las formas de la autoría

La autoría en sentido estricto puede revestir la forma de

4.1. La autoría inmediata individual

La autoría inmediata individual o unipersonal,

4.2. La autoría mediata

La autoría mediata consiste en la realización del hecho

Además del requisito, común a toda autoría, de la

determinante, de autoría, con independencia de que el

4.2.3. Supuestos de autoría mediata

Citaré a continuación brevemente los supuestos que

4.2.3.1. Utilización de coacción u otros

Se trata de casos en que quien actúa detrás fuerza,

En los supuestos en que el empleo de fuerza provoca

En los supuestos en que el sujeto de delante actúe

4.2.3.2. Supuestos de creación o

El fundamento de la autoría mediata (cuando se admita)

en mayor grado que el que actúa inmediatamente) la situación

Hay acuerdo en la existencia de autoría mediata